LECTURAS SOBRE EL IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURÍDICO

Imerio Jorge Catenacci en su libro “Introducción al derecho”, Editorial Astrea,

Buenos Aires 2001.
“Derecho natural y el derecho positivo.

Iusnaturalismo y positivismo. La doctrina de los juristas se divide principalmente

en dos corrientes:

la que considera que el fundamento del derecho es la ley humana o positiva, y

la que considera que el fundamento del derecho se halla en la ley natural,

preexistente a cualquier legislador.

Quienes piensan que el fundamento del derecho es el derecho natural son

iusnaturalistas.

Quienes, en cambio, opinan que el fundamento del derecho es el derecho

positivo, son iuspositivistas, o lisa y llanamente positivistas, para quienes no
existe otro derecho que el derecho positivo...

La concepción iusnaturalista concibe el derecho como existente en dos

momentos distintos, pero íntimamente conectados entre sí, y que reciben el
nombre de derecho natural y derecho positivo. El derecho natural es el ser del
derecho. Es el derecho en sentido material, con un contenido axiológico, es el
derecho justo o el derecho éticamente correcto. El derecho positivo, por su
parte, es el creado por los hombres en ejercicio de su libertad y el poder. El
derecho natural es jerárquicamente superior al derecho positivo, por lo tanto
este tiene que adecuarse a las exigencias del derecho natural. En caso
contrario, no serían cabalmente leyes, sino, como dice Santo Tomás,
"corrupción de ley". Los iusnaturalistas consideran que existe un derecho
natural jerárquicamente superior al derecho positivo y que este debe ajustarse
a los dictados del primero.

Los positivistas critican la posición iusnaturalista. Afirman que no es posible

determinar el contenido que los iusnaturalistas atribuyen al derecho; que no
es posible conocer con objetividad en qué consiste la justicia. Afirman que, en
definitiva, toda idea de justicia depende de la posición ideológica de quien la
formula. Expresan que el religioso tendrá una idea de justicia distinta de la del
ateo, y el liberal tendrá una distinta de la del comunista. El problema de la
justicia, por lo tanto, es producto de respuestas individuales y subjetivas, aún
cuando un grupo importante de personas coincida en un momento dado con
ellas. Los positivistas solo reconocen la existencia de un único derecho, el
derecho positivo.”

Gregorio Peces-Barba y Eusebio Fernández Rafael de Asís expresan en su

libro “Curso de Teoría del Derecho”:

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EL IUSNATURALISMO JURÍDICO
El iusnaturalismo “Que defiende la existencia de un Derecho distinto al Derecho
positivo, anterior y superior a él y que prevalece en caso de conflicto con el
mismo. Además puede conocerse por parte de sus destinatarios.

El iusnaturalismo es dualista, es decir, está pensado en la existencia de dos

sistemas jurídicos, pero que no se encuentran en un rango similar, puesto que
el Derecho natural es superior al Derecho positivo. Por su parte, el positivismo
jurídico es una teoría monista, ya que mantiene la exclusividad del Derecho
positivo.

Intentando profundizar aún más en este asunto podemos preguntarnos acerca

de las razones por las cuales ese Derecho es anterior y superior al Derecho
positivo. Tiene que versar, sin duda, sobre unas normas muy especiales e
importantes. Creemos que la respuesta se encuentra en el mismo calificativo
natural: se trata de normas derivadas de la misma naturaleza humana y por ello
universales e inmutables. Se sobreentiende que lo universal se sobrepone a lo
particular y lo inmutable a lo convencional e histórico.

Con este nuevo añadido estamos preparados para sugerir que las teorías
iusnaturalistas integran al mismo tiempo dos tesis: la primera es una tesis
situada en el campo de la filosofía moral, y que expresaría un tipo de
absolutismo moral; según ella existen principios de justicia universalmente
válidos, inmutables y asequibles a la razón humana. La segunda tesis
corresponde a la definición del concepto de Derecho y según ella el calificativo
de jurídico sólo es aplicable a una norma o conjunto de normas si no
contradicen aquellos principios de justicia que son el contenido prioritario del
Derecho natural...

En resumen: las teorías iusnaturalistas... Se caracterizan por defender la

existencia de un Derecho natural cuyos rasgos son los cuatro siguientes:
1. Se trata de un Derecho distinto al Derecho positivo. A diferencia de este
último, que ha sido "puesto", es una creación artificial, el Derecho natural es
"natural". Tiene su origen en la naturaleza y es intemporal.
2. Su contenido, expresión de la verdadera Justicia y del verdadero Derecho,
está constituido por valores, principios y normas universales e inmutables, es
decir, válidos en todo momento y en todo lugar.
3. El Derecho natural es un auténtico Derecho. El Derecho natural no es sólo
un conjunto de valores, principios y normas morales universales e inmutables y
por ello tiene superioridad moral sobre el Derecho creado por los hombres.
También su superioridad lo es en el plano jurídico, porque se trata del
verdadero Derecho que concede o no juridicidad al Derecho positivo.
4. El cuarto rasgo es el del naturalismo. El Derecho natural es natural porque
sus contenidos vienen derivados de la naturaleza humana. Sus preceptos no
sólo están de acuerdo con la naturaleza humana, sino que sirven para
encaminarla mejor. Ello significa que cuando el Derecho positivo conculca los
mandatos del Derecho natural entonces está afectando negativamente a las
propias tendencias de la naturaleza humana. Cuando el Derecho positivo no
recoge las exigencias del Derecho natural se convierte en antinatural y, por
tanto, tampoco puede ser verdadero Derecho sino su apariencia...
2
Críticas al Derecho natural.

Por tanto, concluye N. Bobbio, tenemos tres argumentos contra la calificación

del Derecho natural como Derecho:

1. El Derecho natural no es un Derecho con el mismo título que el Derecho

positivo porque carece del atributo de la eficacia.
2. El Derecho natural no llega a alcanzar el objetivo que corresponde a los
sistemas jurídicos positivos porque no garantiza ni la paz ni la seguridad.
3. El Derecho positivo ha ido extendiéndose poco a poco por todos los campos
que antes se atribuían al Derecho natural...

En cuanto a las objeciones al calificativo natural, quizá estas tengan mayor

calado filosófico, pues realmente es muy difícil extraer normas de organización
social de un concepto tan ambiguo y engañoso como es el de la naturaleza
humana. Los argumentos esgrimidos por N. Bobbio son los siguientes:
1. La noción de "naturaleza" es de tal modo equívoca que se han llegado a
considerar como igualmente naturales Derechos diametralmente opuestos.
2. Incluso si fuere unánime el acuerdo sobre lo que es natural, yo no cabría
derivar un acuerdo unánime sobre lo que es justo o injusto.
3. Incluso si hubiera sido unánime el acuerdo sobre lo que es justo por el hecho
de ser natural, de ello no se derivaría la validez de este acuerdo para el
momento actual...

En todo lo anterior se puede encontrar la explicación de por qué los

representantes del pensamiento iusnaturalista, a pesar de haber proclamado
"un" Derecho natural han elaborado varios Derechos naturales, distintos y
contradictorios entre sí. Ello nos lleva al último punto de las críticas al derecho
natural: a la universalidad e inmutabilidad de sus contenidos... Los
desacuerdos entre ellos son la tónica en cuestiones como la igualdad natural o
la esclavitud, las libertades, el derecho natural a la propiedad privada, o a una
comunidad de bienes, lo natural o antinatural de ciertas formas de gobierno,
conductas sexuales o relaciones de familia. La crítica afecta, por tanto, a la
posibilidad de hablar de principios y reglas de justicia de validez inmutable y
universal…

…Autores no iusnaturalistas como H.L.A. Hart, han hablado de un contenido

mínimo del Derecho natural. En definitiva, este añadido pretende rescatar la
idea de que los seres humanos tenemos una misma naturaleza biológica que
determina nuestras necesidades, intereses básicos, valores, normas y fines
que se pretenden socialmente conseguir. Si las necesidades básicas son
similares, las instituciones sociales creadas para su satisfacción también
pueden parecerse, a pesar de las diferencias culturales e históricas, en todo
caso evidentes...

Uno de los retos más interesantes que tiene planteado cualquier intento de
mantener una idea profundamente renovada del Derecho natural como ética
jurídica es la de consolidar una vía intermedia entre el absolutismo moral y el
relativismo moral: el objetivismo moral. Objetivismo moral cuyos contenidos

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deben poderse proclamar de manera universalizable, con suficiente consenso
social y discutidos y fundamentados racionalmente. Quizá la idea
contemporánea de los derechos humanos fundamentales es la que mejor
puede llegar a plasmar el contenido de esas exigencias objetivas. Ya que
somos seres humanos, no podemos renunciar a una serie de valores y normas
que se han convertido en medios imprescindibles para garantizar una dignidad
personal que no es negociable...

... El Derecho natural renovado, Derecho natural deontológico, entendido como

ética jurídica, mantiene la idea del Derecho justo y tres funciones: 1. La de ser
fundamento legitimante y la regla de valoración, control y vigilancia del
ordenamiento jurídico; 2. La de valer como una de las teorías fundamentadoras
de los derechos humanos, y 3. La de servir de puente entre la Moral y el
Derecho.

El Derecho natural así entendido, por tanto, no es Derecho sino ética jurídica
material (constituida por exigencias morales que debe recoger el Derecho, por
valores superiores del ordenamiento jurídico). Tampoco es "natural", sino
cultural e histórico.

EL POSITIVISMO JURÍDICO
El positivismo jurídico es la doctrina según la cual no existe más Derecho que
el positivo... Los tres temas esenciales en la definición integral del Derecho: su
creación, su concepción y su interpretación. Así, el dogma de la omnipotencia
del legislador sitúa a este como único creador del Derecho; la idea de la
codificación supone la reunión de todo el Derecho en un código escrito, lo que
conduce a una concepción del Derecho como ordenamiento; mientras que la
escuela de la exégesis destacará como único método de interpretación del
Derecho el lógico racional, fundado en la intención del legislador...

Desde esta perspectiva, el positivismo jurídico representa el esfuerzo por

convertir al Derecho en una auténtica Ciencia, caracterizada por su neutralidad
valorativa. El estudio del Derecho debe ser realizado concibiéndolo como un
hecho y no como valor: el juicio de valor excedería el ámbito de la Ciencia
jurídica... Así, para el positivismo jurídico son normas jurídicas aquellas que se
producen en la forma establecida por el propio ordenamiento jurídico. En este
sentido, el criterio en el que habrá que apoyarse en lo relativo a la validez
jurídica es exclusivamente formal y no material: se toma en consideración
como se produce el Derecho y no lo que se regula...

El positivismo jurídico supone una determinada Teoría del Derecho que, según
Bobbio, partiría de seis concepciones fundamentales: a) la teoría coactiva del
Derecho (que supone afirmar que la coacción es un elemento esencial y típico
del Derecho; b) la teoría legislativa del Derecho (a través de la cual se defiende
la prioridad de la ley sobre las restantes fuentes del Derecho); c) la teoría
imperativa del Derecho (que implica mantener que las normas jurídicas poseen
una estructura de mandato); d) la teoría de la coherencia del ordenamiento
jurídico (esto es, la defensa de la ausencia de contradicciones entre las normas

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que componen el ordenamiento o, en su defecto, la existencia de mecanismos
para solucionar esas contradicciones); e) la teoría de la plenitud del
ordenamiento jurídico (que no es otra cosa que negar la existencia de lagunas
en el Derecho), y f) la teoría de la interpretación lógica o mecanicista del
Derecho... En este sentido, según N. Bobbio, las tres primeras constituyen los
pilares de dicha teoría, mientras que las tres últimas tienen sólo una
importancia secundaria...