LA INTEGRACIÓN

El doctor Aníbal Torres Vásquez en su obra: Introducción al Derecho-Teoría

General del Derecho. IDEMSA, Lima, 2006 afirma:

La integración del Derecho.

“Por la plenitud del ordenamiento, el juez está obligado a juzgar todas las
controversias que se le presenten. El dogma de la plenitud está consagrado en el
Código Civil francés, cuyo artículo 4 dice: "el juez que se niegue a juzgar, so
pretexto del silencio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley, podrá ser procesado
como culpable de denegación de justicia". De acuerdo con esto, el juez está
obligado a juzgar conforme a una norma del ordenamiento legal, por considerarlo
completo.

Cuando se considera que el ordenamiento legal no es completo, el juez está

obligado a juzgar todos los casos, cuando falta la ley, con base en la equidad, por
ejemplo, el Derecho inglés, o el Derecho italiano cuyo Código de Procedimiento
Civil, artículo 113, dice: "al pronunciarse sobre la ca usa el juez debe seguir las
normas del derecho, salvo que la ley le atribuya el poder de decidir según
equidad"; o a los principios generales del derecho, v.gr. El derecho peruano, que
en el artículo VIII expresa: "los jueces no pueden dejar de administrar justicia por
defecto o deficiencia de la ley. En tales casos debe aplicar los principios generales
del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano"; o con
arreglo a que "el juez debe actuar como legislador, a falta de ley para resolver la
controversia", como es el caso del Derecho suizo (C.C. art.1)...

En la actualidad nos parece que ya nadie cree que el ordenamiento legislado es

pleno, nadie se aferra al fetichismo legislativo. Es imposible que el legislador
pueda prever todas las situaciones concretas que se dan en una sociedad que se
transforma y evoluciona a una velocidad extraordinaria. En el ordenamiento
legislado siempre faltan normas para la regulación de determinados casos
(lagunas)...

Hecha la precisión precedente, podemos resumir diciendo que la interpretación de

la ley presupone la existencia de una ley aplicable, pero cuando no hay norma
legal aplicable, o sea, hay lagunas en la ley, al llenar este vacío a fin de dar una
respuesta jurídica al caso no previsto por la ley. Al procedimiento de llenar las
lagunas de la ley se lo denomina integración del Derecho. La integración no es
interpretación de la ley, sino la creación de una ley para el caso concreto, pero no
por vía de las fuentes formales del Derecho, sino mediante la aplicación analógica
de las mismas normas cuando éstas no contemplan un supuesto específico, pero
regulan otro semejante entre los que existe identidad de razón...

Es asimismo cierto que no existe legislación alguna en el mundo que haya previsto
todo los hechos presentes y futuros, naturales o humanos, que incidan en la vida
de las personas, de su estado, de sus relaciones familiares, de sus relaciones con
los bienes; muchos hechos futuros son imprevisibles en el momento en que se da
la ley, pues sólo el producto de la rapidez del crecimiento material, del progreso
técnico, científico y humanístico, muchas veces insospechados, de la vertiginosa
implantación de nuevas costumbres. A esta falta de previsión o vacíos de la
legislación se la conoce como laguna de la ley, (llamadas también imperfecciones
de la ley) las mismas que son salvadas recurriendo a la analogía de casos
similares o análogos; y si tampoco existe caso análogo regulado, se recurrirá a los
principios generales del Derecho legislado vigente. Y sí, en fin, la ley así integrada
resulta que es insuficiente para resolver el caso concreto, se recurre a las normas
subsidiarias...

La existencia de lagunas en el ordenamiento legislado puede deberse a cualquier

motivo imputable al legislador (lagunas subjetivas). A su vez, pueden ser
involuntarias cuando el legislador inadvertidamente no legisla sobre ciertos casos,
o voluntarias cuando el legislador deja de regular a propósito materias que por su
complejidad no pueden ser reguladas en forma minuciosa. Se producen así mismo
por el desarrollo de las relaciones sociales que provocan el envejecimiento de las
leyes (lagunas objetivas). O también pueden ser praeter legem, cuando las leyes
son demasiado particulares que no comprenden todos los casos que puedan
ocurrir o intra legem cuando las leyes por demasiado generales revelan vacíos al
interior de sus disposiciones que luego deben ser colmados por el intérprete.

Admitida la existencia de lagunas en el ordenamiento legislado, hay que admitir

que sean llenadas mediante el procedimiento de la analogía y de los principios
generales del Derecho vigente. Si el Derecho legislado así constituido resulta
insuficiente, habrá que recurrir a las fuentes subsidiarias: en primer lugar, a los
usos y costumbres que constituyen una fuente formal de Derecho de segundo
orden, es decir, después de la ley (omisión imperdonable en nuestro Código Civil);
y en segundo lugar, por los principios generales del Derecho...

Si la existencia de lagunas en la ley es una verdad incontrastable e incontrastable

por no poder ser impugnada fundadamente, no podemos decir otro tanto acerca
del derecho porque este, además de contener reglas para la integración de la ley,
cuenta con un sistema completo de fuentes subsidiarias, de suerte que ni un solo
caso de la vida real quede sin solución jurídica. Es en este sentido, que se puede
hablar de plenitud hermética del ordenamiento jurídico, pues éste imposibilita que
alguna acción humana o algún hecho de la naturaleza que incida en determinado
aspecto de la vida de las personas, escape a la calificación normativa. El sistema
jurídico es completo y por ello el juez no puede dejar de administrar justicia; si
algún acto humano no ha sido contemplado por la ley, ello cae dentro de lo
permitido por el ordenamiento, y si con el ejercicio de esos actos permitidos se
generan conflictos, esas lagunas de la legislación que no se pueden resolver
mediante la aplicación directa de la ley porque ella no existe, falta, se resolverán
recurriendo a la analogía de los casos similares; si tampoco existe caso análogo
regulado, a las fuentes supletorias: la costumbre, los principios generales (C.C.,
arts. IV,VII y VIII del tit. preliminar)...
No existiendo lagunas en el Derecho porque el sistema jurídico es completo, esto
es, sus fuentes y prelación de estas hacen del ordenamiento jurídico una plenitud
hermética, cerrada, que no admite fisuras, le es prohibido al juez eludir el
pronunciamiento sobre un asunto sometida a su decisión, so pretexto de silencio,
oscuridad o insuficiencia de la ley; un solo caso que quede sin solución jurídica
será suficiente para que una sociedad deje de llamarse civilizada, pues ese caso
que no se solucionó será resuelta por la ley del más fuerte, que es la ley de la
selva.”

La analogía

“La analogía es uno de los instrumentos para llenar las lagunas de la ley cuando
ésta no ha previsto un hecho, pero sí ha regulado otros semejantes, en los cuales
existe identidad de razón... Nuestro Derecho positivo no nos indica en qué
consiste la analogía. El artículo IV del título preliminar se concreta a señalar las
limitaciones a la aplicación analógica de la ley, al disponer que "la ley que
establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía".

“El segundo párrafo del artículo 12 del Código Civil italiano dispone: si una
controversia no puede ser decidida por una disposición precisa, se toman en
consideración las disposiciones que regulan casos similares o materias
análogas"...

Con los antecedentes expuestos podemos dar la definición siguiente: "la analogía
es un procedimiento de integración del Derecho legislado, cuando éste no
contempla un caso específico, pero si regula otro semejante, en los que existe
identidad de razón y, por consiguiente, idéntica tiene que ser la regla que se le
aplique, salvo que se trate de leyes que establecen excepciones o restrinjan
derechos, las mismas que no pueden aplicarse por analogía".

De esta definición se desprende que para la aplicación analógica de una ley se

exige:
1) que un hecho específico no esté comprendido ni en la letra ni en el espíritu de
una norma.
2) que la ley regule un hecho semejante al omitido.
3) que exista identidad en el hecho omitido y en el regulado.
4) que no se trate de una ley que establezca excepciones o restrinjan derechos...

En esencia, la razón de la aplicación analógica de la ley estriba en el principio de

la identidad de razón (ratio iuris) existente entre el supuesto de hecho
contemplado por la ley y el supuesto semejante no regulado al que esta ley puede
aplicar."

Conforme al nuevo Código Civil argentino vigente desde el año 2015, Título
Preliminar- Art. 2- “Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta
sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de
los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de
modo coherente con todo el ordenamiento.”
a. Sus palabras.
b. Sus finalidades.
c. La analogía.
d. Disposiciones de Tratados sobre Derechos Humanos
e. Los principios jurídicos.
f. Los valores jurídicos.”

Existe la analogía de ley (analogía legis) y la analogía de Derecho (analogía iuris).

La analogía legis o de ley es la que se deduce de otra norma singular o conjunto
de normas.
La analogía iuris o de Derecho es la que se deduce de todo el sistema legislativo.
Se deduce del espíritu del ordenamiento jurídico tomado en su conjunto.

No podrá aplicarse por analogía la norma que establece excepciones o restringe

derechos. Art. IV del Título Preliminar del Código Civil “La Ley que establece
excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”.

La analogía no es aplicable en los casos siguientes:

a. No pueden establecerse normas de sanción por analogía. En consecuencia no

podrá aplicarse en el Derecho Penal. El Art. 139 Inciso 9 establece “Son principios
y derechos de la función jurisdiccional: Inciso 9- El principio de inaplicabilidad por
analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos”.
Además el Art. 2 inciso 24 “ Nadie será procesado ni condenado por acto u
omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no
prevista en la ley.

b. No pueden crearse tributos o concederse exoneraciones a personas o

supuestos distintos a los señalados por la ley.

c. Nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer
lo que ella no prohíbe. Art. 2, inciso 24 de la Constitución: “Nadie está obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”.

d. Cuando existan normas prohibitivas, excepcionales, especiales o de las que

restringen derechos no pueden aplicarse por analogía.
Las disposiciones del Código Civil tienen una naturaleza muy especial por cuanto
según el Art. IX del Título Preliminar del Código Civil “... se aplican
supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes,
siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”.
Formas en las que se puede utilizar la analogía

A pari. “Dónde hay la misma razón hay el mismo derecho”

Ejemplo: El Congreso tiene entre sus atribuciones aprobar el presupuesto (constitución
artículo 102, inciso cuatro)
. Aprobar el presupuesto es sustantivamente semejante a modificarlo;
. El Congreso no está impedido ni limitado de modificar el presupuesto;

. Por consiguiente, el Congreso puede modificar el presupuesto.

A fortiori. “Con mayor razón”

Ejemplo: El código de procedimientos penales (ahora derogado) establecía que el hábeas
corpus podía ser interpuesto por el detenido o por sus parientes dentro del cuarto grado
de consanguinidad y segundo de afinidad. El legislador olvidó que el cónyuge no es
pariente y lo excluyó de aquellos hábiles para accionar. El argumento a Fortiori es el
siguiente:
. Los parientes del detenido dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad pueden interponer el hábeas corpus.
. El cónyuge del detenido tiene mayor razón que dichos parientes para interponer la
acción.
. El cónyuge no está impedido ni limitado de interponer dicha acción.

. Por consiguiente, el cónyuge puede interponer el hábeas corpus en favor de su

cónyuge detenido.

Ab maioris ad minus. “Quien puede lo más puede lo menos”

Ejemplo:
. X puede cobrar hasta el 60% de interés cuando presta dinero;
. Prestar con interés requiere más atribuciones que prestar gratuitamente;
. X no está impedido de prestar gratuitamente;

. Por consiguiente X puede prestar gratuitamente.

Ab minoris ad maius. “Si no puede lo menos, con mayor razón no puede lo más”.
Ejemplo:
. El que guarda una cosa por encargo de otra no puede usarla;
. Usar la cosa requiere menor poder que alquilar la a tercero;
. El que guarda una cosa por encargo de otro no está autorizado a alquilarla tercero;
. Por consiguiente, que guarda una cosa por encargo de otra no puede alquilarla a
tercero.
El argumento a contrario

El argumento a contrario se fundamenta en el principio de no contradicción.

Ejemplo:
. El editor está autorizado a editar el libro de acuerdo al contrato;
. El editor no está autorizado a hacer otra cosa con el libro que editarlo de acuerdo al
contrato;

. Por consiguiente, el editor no puede hacer otra cosa con el libro salvo editarlo.

La analogía en el Derecho Peruano

Nuestra legislación no autoriza en ninguna norma expresa la utilización de la

analogía. El artículo octavo del Título Preliminar del Código civil y el inciso octavo
del artículo 139 de la Constitución se refieren sólo a los principios generales del
derecho, no al método analógico. Esto fue una omisión del legislador y del
constituyente. Sin embargo el concepto podemos obtenerlo del inciso nueve del
artículo 139 de la Constitución en la medida en que impide aplicar por analogía la
ley penal y las normas que restrinjan derechos. Por lo tanto el argumento al
contrario sería que si no se puede aplicar por analogía la ley penal y las normas
que restrinjan derecho, si podrá aplicarse la analogía en todos los otros campos
del Derecho.

2. Los principios generales del Derecho.

Los principios generales del derecho según el Dr. Marcial Rubio son “Conceptos o
proposiciones, de la naturaleza axiológica o técnica, que informan la estructura, la
forma de operación y el contenido mismo de las normas y del propio Derecho
como totalidad”

Conforme a Justiniano el Derecho se basa en estos principios “Vivir

honestamente, no dañar a nadie, y dar a cada uno lo que es suyo”.

Los principios generales del Derecho pueden clasificarse en tres categorías:

a. Los que tiene validez general y universal para todos los seres humanos
y en consecuencia para el Derecho: la libertad, la igualdad, la justicia,
etc.
b. Los que son propios del Derecho y que tienen valor para otros
derechos establecidos y son de naturaleza técnica: ley especial prima
sobre la general, primer derecho mejor derecho, quien participa en la
ganancia también lo hace en el daño.
c. Los que rigen solo a un derecho determinado y no son universales. Por
ello en el Art. VIII del Título Preliminar del C. Civil dice que se “deben
 aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que
inspiran el derecho peruano”.

Los principios generales del Derecho pueden estar o no contenidos en la

legislación pero ello no afecta su vigencia.

Art. 139 de la Constitución “Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

Inciso 8 El principio de no dejar de administrar justicia por vació o deficiencia de la
ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario.”

En el Derecho Laboral los principios son. El principio protector, in dubio-pro

operario, la aplicación de la norma más benigna, el principio de la continuidad
laboral, el principio de la irrenunciabilidad de los derechos, etc.

Los principios de la buena fe, respeto recíproco, autonomía de la voluntad

contractual, lo que no está expresamente prohibido está permitido, nadie puede
ser juez de su propia causa, nadie puede ser condenado sin ser oído, etc.

En el Derecho Procesal el principio de economía procesal, celeridad, eficacia,

imparcialidad, publicidad.

En el Derecho Penal el principio de la tipicidad, culpabilidad, exclusión de la

analogía, no ser penado sin proceso judicial, el principio de la defensa gratuita,
etc.

En el Derecho Internacional Público el principio de cooperación internacional, la

independencia política de los Estados, etc.

3. La Costumbre

La Constitución recurre al Derecho consuetudinario o sea al conjunto de

costumbres que con antigüedad, conciencia de obligatoriedad jurídica y uso
generalizado, utilizan los pueblos para regir relaciones jurídicas.

Art. 139 de la Constitución “Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

Inciso 8 El principio de no dejar de administrar justicia por vació o deficiencia de la
ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario.”

Art. 149 de la Constitución “Las autoridades de las Comunidades Campesinas y

Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derechos
consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la
persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción
especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.”
No se trata de crear varios Derechos dentro de un mismo Estado, sino de
desarrollar de manera armónica un solo Derecho que se enriquezca en la
diversidad.