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Panthéon-Assas
Éditions
A utour de 1900, la « méthode juridique » fit l’objet de vives controverses
dans le monde occidental. De nombreuses approches critiques du droit
en Europe et aux États-Unis dénoncèrent la cécité du formalisme juridique à
Éditions
Panthéon
l’égard des réalités individuelles et sociales. Le « positivisme », qui ne s’était Assas
imposé pleinement qu’à partir de la seconde moitié du XIXe siècle, se trouva sous
le feu croisé des critiques. Les réformes à apporter jaillirent en nombre partout
sur les deux continents. Ces nouvelles idées furent des réactions radicales qui
Colloques
déstabilisèrent l’ordre des conceptions du droit établi au XIXe siècle.
Aujourd’hui, nos théories et nos pratiques, nos doctrines et nos jurispru-
dences sont les héritières du « moment 1900 », rupture dans la pensée juridique
occidentale, qui marqua son passage de l’âge classique à l’âge moderne. C’est sur
Le « moment 1900 »

Critique sociale et critique sociologique du droit


ces héritages que des intervenants venus d’Europe et des États-Unis se sont pen-
chés, chacun dans leurs domaines respectifs (la philosophie, le droit, l’histoire,
la sociologie et l’anthropologie), au cours du second colloque international du
Centre de droit public comparé de l’université Panthéon-Assas qui s’est tenu à
Critique sociale et critique
Paris les 28 et 29 mai 2015. sociologique du droit
Les interventions consignées dans cet ouvrage permettent de prendre la me-
en Europe et aux États-Unis

Le « moment 1900 »
sure des transformations induites par ce « moment 1900 » et de comprendre

en Europe et aux États-Unis


pourquoi il interroge encore les juristes, qu’ils soient législateurs, juges, avocats,
professeurs, en Europe comme aux États-Unis. ■

Avec les contributions de Frédéric Audren, Aurélie Duffy-Meunier, Aurore Gaillet, Yannick
Ganne, Carol J. Greenhouse, Olivier Jouanjan, Bruno Karsenti, Geneviève Koubi, Wanda Sous la
Mastor, Hugues Rabault, David M. Rabban et Élisabeth Zoller. direction de
Olivier
JOUANJAN
et
Élisabeth
Élisabeth ZOLLER (dir.)
ZOLLER
Olivier JOUANJAN et

Éditions
Panthéon
Assas Préface de
Laurent
ISBN 979-10-90429-64-2 LEVENEUR
9 791090 429642 ISSN 1765-0305 27 € Cycle « Histoire des doctrines constitutionnelles »

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SOMMAIRE

Liste des auteurs............................................................................................. 7

Résumé des contributions............................................................................... 9

Avant-propos
Le souci du social : le « moment 1900 » de la doctrine et de la pratique juridiques
Olivier Jouanjan........................................................................................... 13

PREMIÈRE PARTIE
FONDATIONS

La naissance de la sociologie et ses effets dans la pensée du droit


Bruno Karsenti............................................................................................ 23

Durkheim in the United States: 1900


Carol J. Greenhouse..................................................................................... 35

DEUXIÈME PARTIE
LE « MOMENT 1900 » DES DOCTRINES
ET PRATIQUES JURIDIQUES

Le « moment 1900 » dans l’histoire de la science juridique française


Frédéric Audren........................................................................................... 55

L’excès de pouvoir entre situations et circonstances


Geneviève Koubi........................................................................................... 75

Pound’s Sociological Jurisprudence: European Roots and American Applications


David M. Rabban....................................................................................... 113

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6 Sommaire

Un programme de la London School of Economics : la critique du droit


constitutionnel de Dicey
Aurélie Duffy-Meunier............................................................................. 151

Contre le formalisme de la « jurisprudence des concepts » :


Philipp Heck et la « jurisprudence des intérêts » en Allemagne
Aurore Gaillet........................................................................................... 195

Pourquoi des juristes en temps de détresse ?


Olivier Jouanjan......................................................................................... 223

TROISIÈME PARTIE
QUE RESTE-T-IL DU « MOMENT 1900 » ?

Que reste-t-il, aujourd’hui, de la Sociological jurisprudence


dans la jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis ?
Wanda Mastor........................................................................................... 255

La sociologie dans les doctrines contemporaines du droit aux États-Unis :


entre héritage et renouveau
Yannick Ganne........................................................................................... 273

Nécessité épistémologique de la sociologie juridique selon Niklas Luhmann


Hugues Rabault......................................................................................... 309

Épilogue
Le juge et les faits sociaux au xxie siècle
Élisabeth Zoller........................................................................................ 355

Table des matières....................................................................................... 377

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LA NAISSANCE DE LA SOCIOLOGIE
ET SES EFFETS DANS LA PENSÉE DU DROIT

Bruno Karsenti

La sociologie est une science relativement jeune, dont la naissance remonte


tout au plus à la pensée européenne du premier tiers du xixe siècle. Si l’on fait
exception de l’apparition du néologisme dans les brouillons de l’abbé Sieyès
(aux côtés de bien d’autres néologismes qui n’ont pas connu la même fortune),
c’est dans la pensée positiviste que la sociologie s’érige en discipline réclamant
l’autonomie. Et cependant, il est difficile de situer sa naissance dans cette seule
position du débat postrévolutionnaire, tant il est vrai que les conceptions com-
tiennes recueillent des héritages contradictoires, où l’idée d’une science de la
société, sous quelque nom qu’on la présente, était déjà en gestation : le courant
contre-révolutionnaire de Bonald et Maistre d’un côté, le saint-simonisme de
l’autre. Qui plus est, la pensée libérale, si du moins on la ressaisit à la source
de ceux qu’on appelait les doctrinaires, n’est pas étrangère aux mêmes préoc-
cupations : fonder une théorie de la société qui rassemble, pour parler comme
Guizot, « l’ensemble des faits qui constituent l’état de cette société et des lois
d’après lesquelles ces faits s’unissent et coexistent »1. De sorte qu’on se trouve
à première vue devant une origine embrouillée, controversée, l’idée de sociolo-
gie s’imposant dans un champ de prétentions alternatives, chaque prétention
reconstituant pour elle-même sa propre généalogie.
Le problème se complique immédiatement dès qu’on sort de l’espace fran-
çais, qui n’a à tout prendre que le privilège de l’invention terminologique. Cette
invention n’est pas mineure, certes, et on aurait tort de la négliger : elle tient
dans l’audace du barbarisme, greffe des racines latine et grecque que Comte
s’était attaché à justifier philologiquement et philosophiquement, affirmant

1.  Guizot F. P. G., cité par Rosanvallon P., Le moment Guizot, Paris, Gallimard, 1985, p. 255.

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24 Fondations

qu’il s’agissait de souder l’une à l’autre la théorie et la pratique, l’unité intel-


lectuelle propre au logos grec, et l’unité institutionnelle propre à Rome. Je
reviendrai dans un instant sur cette double racine, car je la crois tout sauf
anecdotique, plus heuristique qu’il n’y paraît afin d’entrer dans les problèmes
que posent, à la fin du xixe siècle, les rapports de la sociologie et du droit.
Mais dès avant, il convient de noter que l’écho rencontré par cette création
verbale se mesure à l’échelle de l’Europe, et cela sans être directement lié aux
succès de l’œuvre de Comte. Certes, pour ce qui est de l’Angleterre, le passage
par Stuart Mill – lecteur précoce et apologète nuancé de Comte – et ses pro-
longements dans l’œuvre de Spencer, témoignent de l’empreinte des intuitions
cardinales du fondateur du positivisme. Mais ce n’est pas le cas de l’Allemagne,
dont on peut dire que les premiers travaux de type sociologique, dans les
années 1850, procèdent d’une autre source. Dans cette source, la France n’est
évidemment pas absente : mais la référence va alors plus aux saint-simoniens
qu’à Comte, et surtout elle est passée au crible des conceptions hégéliennes et
post-hégéliennes.
Le cas emblématique est ce qu’on peut considérer comme le premier ouvrage
en allemand expressément placé sous le signe de la «  science de la société  »
(Wissenschaft der Gesellschaft), intégrée, mais non réductible, à la science de
l’État ou de l’économie (Wissenschaft des Staats oder der Wirtschaft). Je veux
parler du grand livre de Lorenz von Stein de 1850, dont on sait l’importance
qu’il eût pour Marx, L’histoire du mouvement social en France depuis 1789. Ce
qui est alors significatif, c’est qu’à la différence de ce qui se passe en France, cette
sociologie, qui va se développer largement dans le dernier tiers du xixe siècle à
travers différents courants, mais tout particulièrement, pour rester dans le sil-
lage de Stein, à travers une certaine forme de socialisme – ce « socialisme de la
chaire » qui captivera le jeune Durkheim à la fin des années 1880 –, doit à ses
bases hégéliennes une tournure juridique très marquée. C’est là une différence
notable avec le cas français, où ne cessent de résonner les condamnations des
« légistes » et de la catégorie métaphysique de droit qu’on trouvait chez Saint-
Simon et chez Comte. Cela, du reste, avait d’emblée poussé la sociologie à se
construire sur un tout autre terrain que celui juridico-politique : au sein d’un
système des sciences dites naturelles ou fondamentales, par dépassement de la
physique et de la biologie. Les syntagmes de physique sociale et de physiologie
sociale en avaient découlé, préludes à l’invention terminologique de Comte.
Mais justement, il me semble que cet écart entre la France et l’Allemagne,
qui peut être ressaisi de façon quelque peu stylisée dans les grandes figures de
Comte et de Hegel, avec pour pivot dans le premier cas une œuvre de philoso-
phie des sciences, et dans le second des principes de philosophie du droit, permet
d’y voir plus clair dans cette généalogie embrouillée et dans cette pluralité de
prétendants que j’ai rappelées en commençant. Dans les deux cas, en effet, il est
possible de suivre la naissance d’une sociologie authentique, culminant dans la
constitution scientifique et l’institution académique d’une discipline indépen-
dante aux alentours de 1900, comme le frayage d’une forme de pensée cohé-
rente, en rupture explicite avec d’autres disciplines. Et, en usant du contraste

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La naissance de la sociologie et ses effets dans la pensée du droit 25

entre les deux traditions, on peut mieux discerner les enjeux spécifiques des
rapports entre la sociologie et le droit, avec les effets majeurs qui vont surtout
se déployer dans le premier tiers du vingtième siècle.
Partons du cas allemand, en prenant l’ouvrage que j’ai cité de Lorenz von
Stein pour témoin. Il est remarquable que cet ouvrage commence par une mise
au point strictement conceptuelle : l’affirmation de l’irréductibilité du concept
de société au concept d’État, et la démonstration de cette irréductibilité. L’acte
est en effet nécessaire pour deux raisons, toutes deux enracinées dans le legs
hégélien. D’un côté, il est nécessaire d’accorder que la société ne peut être cor-
rectement articulée à l’État dans la situation moderne qu’à la condition d’être
conçue comme autre chose qu’une masse d’individus ne recevant sa forme que
d’un pouvoir souverain. Il faut donc, comme dit Stein, disposer d’un concept
de société aussi consistant que l’est le concept d’État pour le droit public2. D’un
autre côté, cette structuration interne de la société doit être comprise dans ses
différents moments, inséparablement juridiques et économiques, fondés essen-
tiellement sur le droit de propriété et sur le travail. Mais c’est là qu’un écart se
fait sentir, aussi bien avec l’économie politique qu’avec une approche enraci-
née dans le droit privé : c’est qu’il est nécessaire de reconnaître que propriété
et travail, ressaisis au plan de la société, revêtent un sens non individualiste et
doivent être compris relationnellement3. Je ne m’attarde pas sur le fait de savoir
si l’on trouve chez Stein un dépassement du concept hégélien de société civile
et de système des besoins, ou seulement son approfondissement. Ce qu’on peut
voir en tout cas, dès ces premiers chapitres de l’Histoire du mouvement social
en France, c’est à quel point l’idée de science de la société se détache sur fond
d’une confrontation avec deux disciplines canoniques, l’une juridique et l’autre
économique, dont aucune n’est estimée à la hauteur de ce qui s’impose comme
la réalité que la Révolution française a projetée en pleine lumière  : non pas
le peuple comme sujet juridico-politique, non pas l’individu comme substrat
de droits subjectifs et d’intérêts réels, mais la société comme réalité structurée
intérieurement - faite d’individus certes, mais d’individus pris dans des sphères
d’appartenances et des réseaux de déterminations, d’individus relationnelle-
ment constitués dans leurs besoins comme dans leurs prétentions juridiques.
En France, la configuration est complètement différente : c’est que le pro-
blème n’est pas posé au plan de l’économie politique et de la science du droit.
Certes, la sociologie est motivée par une opposition à la philosophie politique
classique inspirée des théories du droit naturel, tout comme à l’économie
politique classique issue de la pensée anglo-écossaise. Mais cette motivation
sous-jacente reste à distance du geste épistémologique qui s’accomplit : celui-ci
prend place dans une œuvre consciemment assumée de planification « des tra-
vaux scientifiques nécessaires à la réorganisation de la société » (pour reprendre
le titre du fameux opuscule de Comte de 1822). « Réorganiser » est le grand

2.  Stein L., Le concept de société, tr. fr. Marc Béghin, Grenoble, ELLUG, 2002, p. 76. Cette tra-
duction récente reprend les premiers chapitres de l’Histoire du mouvement social.
3.  Stein L., op. cit., p. 82-84.

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26 Fondations

verbe, néologisme antérieur à celui de sociologie, qui se veut dans son préfixe
une rectification apportée à l’autre préfixe aveuglant, celui qui s’était imposé
à la fin du xviiie  siècle  : celui qu’on trouve tout simplement dans le mot de
révolution, qui, on le sait, n’est pas plus une révolte qu’elle n’est une évolution.
Le passage par les sciences naturelles prend alors une portée essentielle : il
revient à éclairer les conditions d’existence d’un organisme collectif, par-delà
ou en deçà ce que ses transformations légales, si radicales soient-elles, peuvent
lui faire subir dans l’histoire. La sociologie, au sens français, est d’emblée inves-
tie de cette signification. Et l’on comprend que lui soit tout aussi essentielle une
double rupture avec la figure de la souveraineté de l’État comme avec celle des
droits subjectifs. C’est que la question de l’unité dont la société postrévolution-
naire est capable n’est pas référée à un pouvoir d’État, pas plus qu’elle ne pro-
cède d’un ressourcement du schème contractualiste inspiré des théories du droit
naturel. La société n’est pas le peuple, parce qu’elle un niveau de réalité régi par
des lois comprises comme régularités phénoménales. La figure de Montesquieu
reprend de la vigueur, et elle le fait tout autrement que ce n’était le cas dans les
Principes de la philosophie du droit de Hegel. Non pas tant comme le penseur de
l’esprit des lois positives propres à chaque société historique, préludant à une
théorie juridico-politique de l’esprit objectif et des institutions, que comme le
penseur des lois-régularités, des lois comme « rapports nécessaires qui dérivent
de la nature des choses », et donc comme précurseur, comme le dira Durkheim
dans sa thèse latine de 1892, d’une science sociale en rupture avec la sciencia
politica de son époque.
Si l’on en reste à Comte, on le sait, une telle position équivaut à une récusa-
tion sans appel de l’approche juridique de la société et de ses règles. Le contraste
pertinent est plutôt avec la biologie, l’enjeu, comme le résumera Alfred Espinas
dans un livre qui devait faire date, les Sociétés animales de 1878, étant de défi-
nir la vie propre, irréductible à celle de l’organisme individuel, d’un organisme
collectif. Et la sociologie est alors l’invention nécessaire pour approcher cette
vie propre, que la science du droit, dans ses différentes formes, laisse nécessaire-
ment échapper. J’ai dit plus haut brièvement ce qu’enferme la création assumée
du barbarisme « sociologie » : l’unité de la Grèce et de Rome, de la synthèse
mentale ou intellectuelle symbolisée par le logos, et de la synthèse pratique
symbolisée par l’institutionnalisme romain. Dans ce cas, il est significatif alors
que le droit ne soit pas aussi absent qu’il n’y paraît du berceau de la sociologie,
inscrit en quelque sorte dans son nom, mais sous une forme déplacée. Celle
d’un droit résolument non idéaliste, toute l’idéalité étant ici reportée du côté
de la synthèse mentale produite par la réorganisation des travaux scientifiques,
c’est-à-dire des méthodes respectives des sciences fondamentales.
L’important est alors de noter que l’idée d’une «  science du droit  », de ce
point de vue, est littéralement un non-sens positiviste. Mais la question juri-
dique demeure comme en ombre portée dès qu’on se tourne du côté de la pra-
tique et de l’action coordonnée de l’être collectif. Sans être traitée par Comte

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La naissance de la sociologie et ses effets dans la pensée du droit 27

lui-même, elle se perpétue dans l’idée qu’une société se définit par un système
de croyances et de pensées articulées à un système d’actions coordonnées selon
des règles.
Dans la même perspective, un autre maître-mot doit être souligné, qui s’im-
pose là encore comme une spécificité française, et dont la trajectoire est émi-
nemment paradoxale. Il s’agit du mot de solidarité, dont la fortune permet
de dessiner une ligne continue de Comte à Bourgeois, Bouglé et Duguit, en
passant évidemment par Durkheim. Or ce mot, dans sa prééminence dans la
pensée sociale française, n’est pas propre à Comte : on le trouve aussi chez des
auteurs comme Charles Secrétan (La philosophie de la liberté, Paris, Hachette,
1848) et surtout Charles Renouvier (Essais de critique générale, Paris, Ladrange,
1859). Chez ceux-ci, il est alors un emprunt fait aux juristes – plus précisément
à l’« obligatio in solidum », l’obligation des débiteurs solidaires, telle qu’on la
trouve dans la tradition romaniste civiliste. Et cette source juridique reprendra
toute sa portée dans le solidarisme du moment 1900, à travers l’idée de dette
sociale si chère à Léon Bourgois (Solidarité, Paris, 1896). On s’aperçoit que le
mot subit donc une double translation : passant du droit à la proto-sociologie
puis à la sociologie, il entre dans la pensée épistémologique et naturaliste qu’on
a décrite comme un trait distinctif de la pensée française, en contraste avec le
nœud qui reste très serré en Allemagne entre l’institutionnalisme juridique et
l’exigence moderne de conceptualisation de la société. Et cependant, ce mot
de solidarité subit aussi un second déplacement, à partir du durkheimisme,
qui redonne une pertinence à la composition des deux démarches, celle de la
sociologie et du droit, dans une pensée renouvelée des règles, qu’on les prenne
dans l’ordre civil ou public. C’est ce second mouvement que je voudrais main-
tenant décrire, en gardant pour fil directeur le contraste entre la France et l’Al-
lemagne, mais en quelque sorte vu de France.
On sait la faiblesse des études romanistes dans le xixe  siècle français, où
aucune œuvre comparable à celle de Savigny ou, plus tard, de Mommsen, ne
s’impose. Ce qu’on souligne moins souvent, c’est toutefois l’impulsion à l’his-
toire des droits comparés qui naît précisément grâce à l’esprit positiviste, repris
du côté de la science historique où la sociologie de la fin du xixe siècle puise
directement. À cet égard, l’œuvre de Fustel de Coulanges4, les réflexions sur la
gens et la polis, et le mode de solidarité en Grèce et à Rome, la concentration
sur le droit familial, les réflexions sur le droit pénal et sur l’État à partir de
l’histoire ancienne fortement sociologisée – qu’on pense à l’œuvre de Gustave
Glotz, mais surtout à celle plus tardive, de Louis Gernet – forment une tradi-
tion puissante de redéfinition proprement normative, et non pas naturaliste, de
la solidarité, qui précède et conditionne sa reprise du côté des juristes au début
du xxe siècle.
Avant d’en user de façon systématique dans la Division du travail social de
1893, à travers la polarité de la solidarité mécanique et de la solidarité orga-

4.  Rappelons que La Cité antique. Étude sur le culte, de droit, les institutions de la Grèce et de Rome
de Fustel de Coulanges D .N. paraît en 1864.

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28 Fondations

nique, Durkheim n’avait pas été sans lire les juristes et les économistes alle-
mands, comme je l’ai déjà indiqué. Son attention se portait vers le socialisme
de la chaire, mais aussi, en amont, sur la science de l’État de Lorenz von Stein,
ainsi que sur l’œuvre proprement juridique de Rudolf von Ihering. Dans
chaque cas, ce qui importe au sociologue, c’est la façon dont, en Allemagne,
une réflexion de droit et d’économie a été le terreau de l’élaboration d’une
« morale positive », ou encore d’une éthique. Éthique qui n’a rien d’intemporel
et d’abstrait, puisqu’elle renvoie à la possibilité de caractériser empiriquement
le régime normatif d’une société donnée, en se plaçant exactement à l’articula-
tion de la société civile et de l’État. De ce point de vue, on manque souvent de
le souligner, l’Allemagne présente aux yeux du sociologue un avantage notable
sur la pensée française ou anglaise de la morale, encore prise dans l’intention
d’une fondation philosophique, dont l’étude des sociétés réelles n’est que le
champ d’illustration. Pour user d’une catégorie que Gurvitch remettra à l’hon-
neur, l’enjeu des discussions tourne encore autour d’une morale théorique,
que la sociologie a pour fonction de dépasser. L’objection n’est pas seulement
tournée vers le spiritualisme, ou encore vers l’utilitarisme anglais, mais aussi
vers une version encore trop philosophique du positivisme, qui n’est pas par-
venue à traiter la morale comme un fait. C’est dans une page de la Fin dans le
droit d’Ihering que Durkheim trouve l’affirmation la plus claire de la sépara-
tion nécessaire de l’éthique et de la philosophie, et l’affiliation de la première
à l’ensemble des « sciences sociales »5. Et en effet, c’est dans ce concept de fin
assignée au droit comme à la morale que se joue l’essentiel  : les conditions
d’existence sociale qu’il s’agit de garantir par une puissance normative établie.
Le reproche adressé à Ihering est de conserver sur ces conditions une approche
de juriste, et par conséquent de ne saisir la positivité de la morale que pour la
rapporter au droit positif, et par ce biais à l’instance de l’État. Or, précisément,
le passage par la solidarité, avec la double face du concept – sa face épisté-
mologique et sa face juridique – est susceptible de dégager pour la sociologie
naissante en France une tout autre voie.
Ce que j’entends par la face épistémologique du concept de solidarité, c’est
simplement ceci  : il permet au sociologue de se prémunir contre toute thèse
essentialiste sur la nature de la société et ses conditions idéales de réalisation.
La solidarité est une catégorie analytique, elle n’a de sens que spécifiée. Elle
est réalisée sous une forme définie, à travers un certain dispositif normatif. En
elle-même, il est vrai qu’elle est une réalité morale, dont aucune vie sociale n’est
exempte. Mais ce plan moral est en lui-même inobservable, et on ne doit préju-
ger à son égard d’aucune homogénéité dans l’ensemble des sociétés connues. Il
est normativement construit, par un système de sanctions appropriées, qui lui
donne dans chaque manifestation empirique – historique ou ethnographique,
par conséquent – une configuration particulière. Et c’est ce système de sanc-
tions qui rend aussi possible son observation.

5. Cf. Durkheim É., Textes I, Paris, Minuit, 1975, p. 287.

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La naissance de la sociologie et ses effets dans la pensée du droit 29

Les deux corrélations entre sociologie et droit sur les deux rives du Rhin, dans
le moment 1900, se distinguent précisément à l’aide de cet adverbe qu’on vient
d’employer : « aussi ». Car le reproche que Durkheim faisait à Ihering tenait au
fond à ceci : il ne suffit pas de reconduire l’éthique à la positivité des normes,
encore faut-il que cette positivité des normes ne soit pas à son tour essentia-
lisée. Une manière de l’essentialiser est précisément de redonner au droit une
prééminence exorbitante : en faire le lieu d’une conscience des fins que toute
société a à poursuivre pour exister comme société. Dans ce cas, comme c’était
d’ailleurs clairement affirmé par Ihering, ce qu’on entend par sciences sociales
se confond avec le droit lui-même – avec, disait-il exactement dans le texte com-
menté par Durkheim, la jurisprudence et la science politique (par quoi il faut
avant tout entendre, dans la lignée de Stein, la science de l’État). Le droit rendu
congruent avec la science sociale (qui n’est pas alors exactement une sociolo-
gie), c’est donc le droit tel que le théoricien du droit l’a rendu conscient de ses
fins, l’a reconduit à la conscience qui gît en lui, et dont la tradition jusnatura-
liste et l’économie politique individualiste tendent à l’éloigner.
Paradoxalement, le sociologue suspend, à l’aide du concept de solidarité,
ce type de congruence. Le droit n’est pas la sociologie. Le droit fabrique de
la solidarité sans le savoir, il le fait dans l’inconscience de ses fins. Et c’est le
sociologue qui use épistémologiquement du droit pour atteindre la solidarité
que celui-ci fabrique, sous des formes complètement différentes selon les types
sociaux considérés. Autrement dit, le droit n’est pas une science sociale : c’est
un fait social fondamental, un révélateur du travail normatif qu’une société
accomplit sur elle-même de façon non-intentionnelle, travail dont l’interpré-
tation en termes de solidarité revient au sociologue et à lui seul. C’est là le
sens qu’il faut donner à la fameuse expression de la Division du travail social :
le droit est le « symbole visible de la solidarité »6. Les différents systèmes de
sanctions qu’il organise dans l’histoire participent à la production d’une soli-
darité d’un certain type, et aussi, en même temps, ils sont des outils proprement
sociologiques d’objectivation de ces types de solidarité. Ce qui revient à dire
que le droit ne rejoint pas la science sociale en se faisant science du droit – on
ne revient pas sur le fait que le droit n’a pas sa place dans la hiérarchie des
sciences – mais il figure au titre d’objet primordial de la sociologie, donnant
accès à une solidarité sans cela insaisissable par la science. Insistons : ce n’est
pas sa science qui la rend saisissable, c’est sa reprise par une science qui n’a
rien à voir avec lui, une science dont la constitution épistémique ne doit rien à
la pratique sociale qu’est le droit. Ou encore, le droit n’a que le privilège de la
symbolisation interne à la réalité, non de l’interprétation de cette réalité.
On voit alors la fonction de discrimen jouée par le concept positiviste de
solidarité. Concept ravi au droit, rebaptisé sociologiquement comme cohésion
réglée selon différents modes, il implique une mise à distance de la science du
droit au regard de la science sociale, en même temps qu’une incorporation du
droit au premier plan des objets sociologiques. Dans cette mesure, il est aussi

6.  Durkheim É., De la division du travail social, Paris, PUF, 1996, p. 28.

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30 Fondations

à l’origine de l’émergence d’une sociologie du droit, prise comme section pri-


vilégiée au sein des disciplines sociologiques. C’est ainsi que Célestin Bouglé
pourra affirmer, dans son Bilan de la sociologie française contemporaine, que
bien que la sociologie doive constamment réviser ce que l’étude du corpus juri-
dique lui enseigne par l’examen d’autres niveaux de normativité, le droit reste
toujours pour elle la voie royale, initiatrice, si bien qu’en première approche,
la sociologie juridique peut prétendre n’être rien d’autre que la sociologie elle-
même7. Au moment tardif où il s’énonce – on est dans l’entre-deux-guerres – ce
jugement se veut conciliant : après une période de conflit, juristes et sociolo-
gues s’instruisent l’un l’autre, différentes perspectives collaborent à l’analyse
des normes. Mais rien n’apparaît plus alors de la pointe du litige, bien appa-
rente durant l’âge d’or du durkheimisme, du vivant de Durkheim. La sociolo-
gie s’empare du droit dès lors qu’elle fait des types de solidarité, polarisés en
mécanique et organique, son objet essentiel. Et pour s’en emparer, elle forge
un concept de sanction qui lui est propre : la réaction sociale à certains actes
qualifiés dans leur rapport à des règles admises collectivement8.
Pour les juristes, pour les praticiens du droit comme pour les théoriciens,
admettre de telles définitions n’allait évidemment pas de soi, comme il n’allait
pas de soi que le domaine des normes puisse être recomposé en répressif et
en restitutif, plutôt que selon la summa divisio du privé et du public. Je n’ai
pas la possibilité, dans ce court exposé, de parcourir tous les lieux principaux
où la tension entre sociologie et droit s’est à cet égard aiguisée. Ils sont mul-
tiples, et chacun fait apparaître un aspect différent des dilemmes qu’on doit
alors affronter. Je m’en tiendrai à un seul ordre de considération, qui m’a guidé
jusqu’ici : la consistance indépendante d’une science du droit, qu’on la ressai-
sisse sous l’aspect de la théorie et de la philosophie du droit, ou encore dans ce
qu’on appelle la doctrine. Dans la tradition française, où la sociologie, au nom
de sa place dominante dans l’édifice des sciences humaines, tend à l’hégémo-
nie – une hégémonie qui ne s’exerce pas seulement sur le droit, mais aussi sur
l’histoire, l’économie, la linguistique… – force est de constater que ce qui relève
d’une science de droit au sens propre – entendons, au sens du génitif subjectif
– reste difficilement compréhensible, sinon à être clairement « ancillarisée ».
Or de ce défi va naître une science du droit typiquement française, qu’on
peut lire comme un renouveau doctrinal du début du xxe siècle, dont différents
auteurs viennent témoigner. Ce renouveau est très spécifique en ce que, sans
rejoindre la conjonction allemande avec la science de l’État et de l’administra-
tion, il constitue une riposte à la captation sociologique, riposte qui en déplace
les enjeux et les retraduit sur un autre plan, proprement juridique.
Effet paradoxal, donc, de la naissance de la sociologie sur le droit, qui passe
par une redéfinition des tâches imparties à une véritable science du droit,
jusqu’à culminer dans un renversement de la question : qu’est-ce que le droit

7.  Bouglé C., Bilan de la sociologie contemporaine, Paris, Alcan, 1938, p. 97-99.
8.  Sur ce point, voir Durkheim É., Leçons de sociologie, Paris, PUF, p. 42-43 ; et Fauconnet P., La
Responsabilité, Paris, Alcan, 1922, Introduction.

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La naissance de la sociologie et ses effets dans la pensée du droit 31

s’interprétant lui-même peut produire d’éclaircissements proprement sociolo-


giques, au plus loin d’une sociologie du droit telle qu’on l’admet classique-
ment, où le droit n’intervenait que comme objet ? Ou encore : qu’est-ce que la
science du droit apporte à une conceptualisation du social dont la sociologie
serait par elle-même incapable ? Plus décisivement : qu’est-ce que le droit s’il
est vraiment, en lui-même, c’est-à-dire en tant que réflexion proprement juri-
dique, une science sociale ?
Il me semble que c’est dans cette perspective qu’on peut lire le débat qui
opposa Léon Duguit et Maurice Hauriou à partir des années dix, les com-
mentaires qu’a pu en donner un sociologue comme Georges Davy au début
des années vingt9, et la tentative de synthèse que Gurvitch en propose dans sa
thèse sur l’idée de droit de social de 1932. À l’arrière-plan, ce qui se tient, c’est
bien ce que j’ai appelé le défi lancé par la sociologie à la science du droit. Plus
exactement, c’est le défi lancé à une science du droit comme seule véritable
théorie des institutions.
Dans leur article de synthèse sur la « Sociologie » pour la Grande Encyclopédie
en 1901, Marcel Mauss et Paul Fauconnet avaient caractérisé le fait social, dans
sa plus grande généralité, comme « les manières d’agir et de penser que l’indi-
vidu trouve préétablies et qui se transmettent généralement par l’éducation ».
Pour en condenser le concept, ils avaient alors préempté, si l’on peut dire, le mot
stratégique d’institution. Je les cite : « Il n’y a aucune raison pour réserver cette
expression aux arrangements sociaux fondamentaux. Nous entendons donc
par ce mot aussi bien les usages et les modes, les préjugés et les superstitions
que les constitutions politiques ou les organisations juridiques essentielles ; car
tous ces phénomènes sont de même nature et ne diffèrent qu’en degré. »10
Que la sociologie puisse être science des institutions revient, on le voit, à résor-
ber le droit dans un ensemble large de pratiques sociales réglées. Or c’est exac-
tement au renversement de ce point de vue qu’on assiste dans le fameux article
de 1925 de Maurice Hauriou, « Théorie de l’institution et de la fondation ». De
l’institution, seule une théorie juridique est en mesure de construire le concept,
et c’est à la sociologie au contraire d’en recueillir le critère de conceptualisa-
tion. Pour Hauriou, l’erreur de Duguit aura été, en ce sens, d’avoir consenti à
l’objectivation sociologique du fait, et d’en avoir tiré le système de la règle de
droit. La question est alors résumée, avec cette simplicité expressive qui faisait
le talent d’Hauriou, de la manière suivante : est-ce des règles de droit, c’est-
à-dire de régulations pratiques, que découlent les institutions, ou est-ce des
institutions que découlent les règles de droit ?11 Si la science du droit cède aux
sirènes de la sociologie, elle penchera du premier côté. C’est ce qui est arrivé à
Duguit, qui fait de l’interdépendance (terme par lequel il pense rendre raison
du concept durkheimien de solidarité) la caractéristique régulatrice décisive
du milieu social, doté en tant que tel de puissance normative. L’objectivisme

9.  Davy G., Le Droit, l’idéalisme et l’expérience, Paris, Alcan, 1922.


10.  Mauss M., Œuvres III, Paris, Minuit, 1969, p. 150.
11.  Hauriou M., Aux sources du droit, Paris, 1933, p. 94.

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32 Fondations

juridique en procède, qui a du moins le mérite, précise Hauriou, d’éloigner la


science du droit française des illusions allemandes sur la personnalité subjec-
tive de l’État comme foyer normatif essentiel. Mais c’est pour tomber dans
un risque inverse, où se perd littéralement l’objet constitutif de la science du
droit. Cet objet, c’est justement l’institution : sans être le produit de la person-
nalité étatique, elle n’est pas une émanation du milieu social, qu’on le décrive
comme un sociologue qui se fait juriste ou comme un juriste qui se fait socio-
logue. L’institution est une création, c’est par elle que le subjectif et l’objectif se
composent. C’est une création qui ne renvoie pas à une personnalité juridique
comme à sa source – sans quoi elle ne serait que subjective –, pas plus qu’elle
ne s’explique par la conformation du milieu social et par les règles qui le struc-
turent – sans quoi elle ne serait qu’objective, c’est-à-dire inerte.
Dès lors, le juriste se trouve en position pour dispenser sa propre leçon socio-
logique, et cela sans avoir à sortir de son domaine de compétence : une société
humaine comporte en elle une puissance de création normative qui ne se résout
pas dans les rapports sociaux comme rapports réglés, et qui ne suppose pas
nécessairement l’instanciation de la personne étatique. Le mot institution cor-
respond à cette création. Hauriou, on le sait, s’est surtout tourné vers la philo-
sophie bergsonienne pour en penser la nature. Ce qu’il m’importe ici de noter,
c’est que cette objection à la sociologie, ou plutôt au sociologisme juridique,
vise au bout du compte une redéfinition du social. On est donc ici au plus loin
d’une simple défense crispée, repliée sur soi, de la science du droit. Car à l’aide
du concept révisé d’institution, c’est le point de vue sur le fait social comme
fait réglé qui est appelé à se transformer, puisqu’on doit maintenant le penser
en l’insérant dans un processus de création normative que seule la science juri-
dique des institutions est en mesure de restituer.
Le même geste, mais cette fois en visant une élucidation du droit social, et
par conséquent en récupérant certains éléments du système de la règle de droit
de Duguit, notamment à travers l’idée de totalité sociale, se lit dans Gurvitch.
Je n’entre pas dans les arcanes de sa reconstruction conceptuelle. Simplement,
je veux souligner que l’effet d’inversion est tout aussi net : pour Gurvitch, seule
une théorie du droit tout à fait indépendante, ramenée à son point d’orgue
qui est de comprendre le droit social, est apte à suivre les transformations nor-
matives des sociétés modernes dans le sens d’une nouvelle forme de justice.
Loin d’être subordonnée à la sociologie, elle fait alors de celle-ci son propre
instrument. Car la sociologie devient alors son auxiliaire dans l’identification
des « faits normatifs » intriqués dans d’autres faits sociaux12, en même temps
que l’étude empirique des institutions de droit social dont la théorie du droit
a explicité en amont la structure proprement normative. Dans ce cas, c’est
donc au droit, ou du moins à la science du droit, pour répondre directement au
titre de notre colloque, que revient à proprement parler la tâche de la critique

12.  Gurvitch G., L’idée de droit social, Paris, Sirey, 1932, p. 128-129.

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sociale. La sociologie devient comme son prolongement par l’enquête, pour


autant qu’elle reste aiguillée selon ses critères d’identification des avancées et
des écueils dans l’affirmation du droit social.
Quelques mots pour conclure  : la généalogie ici proposée de cette inten-
sification évidente des relations entre la sociologie et le droit au début du
xxe siècle ne laisse pas d’être partielle. J’espère du moins que cette partialité
aura été justifiée par l’angle que je me suis donné. Et si l’on accorde à cet angle
une certaine pertinence théorique d’ordre général, la partialité en sera alors
quelque peu atténuée. Cet angle, c’est le suivant : le social, en tant que niveau
de réalité indépendant redevable d’un type d’analyse spécifique, s’est imposé
au xixe siècle comme un point d’excès entre la société civile et l’État, et toute la
question a été de savoir comment traiter ce point d’excès à l’aide des disciplines
constituées que sont la science du droit et l’économie politique. La sociologie
s’est présentée à cet égard comme une objection : ces disciplines sont insuffi-
santes, une nouvelle science est requise qui doit disposer d’un régime propre
de conception des phénomènes normatifs. Le droit était alors pris comme fait
social fondamental, pour autant qu’étaient relancées les questions classiques
de ses sources et de ses fins – disons, pour autant que, sur ses sources et ses
fins, un autre regard que celui d’un juriste soit fondé à s’immiscer. Ce qui
frappe surtout avec le recul, ce n’est pas que le droit, en tant que discipline, se
soit alors rétracté. C’est qu’il ait, en quelque sorte, été amené à se réinventer
comme discipline produisant sa propre théorie du social, et à renverser le défi
qui lui était lancé d’éclairer de l’intérieur les évolutions normatives des sociétés
modernes. Dès lors, il assignait les sociologues à ne se rapporter au droit qu’en
mesurant ce que le droit fait du social, et pas seulement ce qu’il en révèle. À ce
titre, il est certain que nous sommes encore portés par ce qui s’est joué, intel-
lectuellement, au croisement entre science du droit et science sociale dans la
période considérée.

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