LA ANTIJURIDICIDAD

Muñoz F. (1996), señala que, se ha conceptualizado a la antijuridicidad como “un

juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y que indica
que ese comportamiento es contrario a las exigencias del ordenamiento jurídico”,
radica en la contradicción entre el hecho de una persona y el ordenamiento jurídico,
considerado éste en forma integral.
Por su parte, Zavaleta M. (1999), nos hare referencia que la antijuridicidad es un
juicio objetivo de desaprobación sobre el hecho al cual se califica entonces de ilícito.
Una actuación antijurídica es aquella que, infringiendo un deber legal u obligación
contractual, causa un daño a otro, sin que medie una causa de justificación de ese
daño.
Según la casación N° 1762-2013- Lima “La antijuridicidad atañe a un aspecto
fundamental de la estructura del hecho jurídico ilícito el cual atenta contra las
normas de orden público y las buenas costumbres constituyendo además tal hecho
una violación del deber general de no causar daño a otro debiendo entenderse
también como el conjunto de conductas contrarias a los elementos extrínsecos e
intrínsecos del ordenamiento jurídico”.
Son aquellas conductas que contravienen los principios orientadores del
ordenamiento jurídico y sus normas, una conducta es antijurídica no porqué
expresamente exista una norma que está siendo vulnerada (que en la mayoría de
los casos sucede), pues si afirmamos ello, arribaríamos a la conclusión de que no
existen causas de justificación, ya que puede vulnerarse una norma, sin embargo, a
causa de un estado de necesidad o por el ejercicio regular de un derecho y en ese
sentido la conducta no sería antijurídica. Es por ello que la clave para identificar una
conducta jurídica es si es contraria al derecho no positivo, pues la conducta
justificada pero dañosa es correspondida por el derecho a pesar de que pueda
existencia de una norma imperativa vulnerada.
En una sentencia de indemnización de daños y perjuicios expedida por el Tercer
Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa
menciona que:
Se sostiene que se entiende por conducta antijurídica aquella que contraviene
el ordenamiento jurídico, el orden público y las buenas costumbres.
La antijuridicidad es un elemento material u objetivo imprescindible para que nazca
la responsabilidad civil y consiste en un obrar contrario a derecho; se trata de una
conducta que infringe o viola deberes impuestos en una norma o regla de derecho,
que forma parte integrante del ordenamiento jurídico.
No obstante, se han desarrollado cuatro teorías que intentan explicar la base en la
que se fundamenta la antijuridicidad:
1. La teoría de la Antijuridicidad Formal
Esta teoría postula que el concepto de antijuridicidad se refiere al
"comportamiento ilícito", el que es concebido como aquel comportamiento
humano contrario a la ley. Como apreciamos, la idea de la "ilicitud" se
desarrolla dentro de un enfoque típico, por lo tanto, un comportamiento es
ilícito en la medida que la "ley" así lo haya establecido. Surge, por ende, una
suerte de equiparación entre la "ilicitud civil" y la "ilicitud penal".

2. La teoría de la Antijuridicidad Material

Nos hace referencia que la antijuridicidad se refiere a un supuesto de " ilicitud
", pero precisa que este concepto tiene como marco uno más amplio que el
de la ley, por ello, establece que un comportamiento es ilícito en la medida
que sea contrario a "la ley, al orden público y a las buenas costumbres".

3. La teoría de la Antijuridicidad Subjetiva

Esta teoría responde a una apreciación de la antijuridicidad desde una
perspectiva "subjetiva", esto es, tomando en cuenta las particularidades del
comportamiento humano. Así se postula como punto de partida el estudio de
los comportamientos "culposos o dolosos" de los sujetos.

4. La teoría de la Antijuridicidad Objetiva

A diferencia de la teoría precedente, la antijuridicidad es vista como un
supuesto concreto u objetivo, que implica el análisis de las afectaciones
intrínsecas o extrínsecas del ordenamiento jurídico, sin tener en
consideración las particularidades del actuar del sujeto.

Desde nuestro punto de vista consideramos óptimo adoptar las Teorías de

Antijuridicidad Material y Objetiva, estableciendo asimismo que la "ilicitud" no
responde necesariamente a un supuesto "típico", que se encuadraría a la norma,
sino que tiene un contexto mucho más amplio conformado por el orden público y las
buenas costumbres.
NOCIÓN DEL DAÑO

Para el Derecho Romano el daño se concebía como la disminución del patrimonio,

sin embargo, con la evolución que en materia de responsabilidad se ha generado,
han surgido múltiples definiciones, como la que indica Henao (2006), “Daño es la
minoración patrimonial sufrida por la víctima” anotando que él entiende que el
patrimonio de la persona se compone por todos aquellos derechos que posee el ser
humano, sean económicos o no.
Igualmente Navia (2006) el daño supone ser el elemento que debe ir en todo juicio
de responsabilidad. El daño es un hecho que viene a modificar una realidad
preexistente afectando a un sujeto de derecho en su patrimonio, sentimientos o
relaciones con los demás. Igualmente, es una fuente de obligaciones que genera la
responsabilidad, es decir la obligación de indemnizar o resarcir. La responsabilidad
es la obligación de indemnizar, de resarcir el daño causado. Entonces hay una
relación directa, fundamental entre los conceptos de daño y responsabilidad, que
lleva a una premisa fundamental, sin daño no hay responsabilidad.
Por su parte, Larenz (1958) refiere que, “daño es el menoscabo que a consecuencia
de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona, ya sea en su
propiedad o en su patrimonio”. Es pues el presupuesto para poder ingresar al campo
de la responsabilidad civil, ya que si no hay daño tampoco existe responsabilidad, el
daño debe cumplir determinadas características, esto es, ser cierto y probado.

Legis (2018) El daño como elemento constitutivo clave en el análisis material de un

caso de responsabilidad civil, supone siempre el acaecimiento de un hecho que
lesiona un interés jurídicamente protegido, provocando siempre un perjuicio y
generando consecuencias negativas en la esfera jurídica de un sujeto de derecho,
ya sean estas de contenido patrimonial o no.

Por lo tanto, cada vez que nos encontremos frente a un daño resarcible, que cumpla
con los requisitos de certeza, subsistencia, especialidad e injusticia, y concurran a su
vez los otros elementos configuradores de responsabilidad civil (hecho generador,
relación de causalidad y criterio de imputación), se activará la tutela resarcitoria,
como mecanismo de defensa frente al sufrimiento de un daño injusto, la que siempre
debe expresarse en términos económicos o patrimoniales (indemnización), sea cual
fuere la naturaleza del daño.
Nuestro código civil consigna a los daños antijurídicos en los siguientes artículos:

 Artículo 1969º.- Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está
obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a
su autor.

 Artículo 1970º.- Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el

ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está
obligado a repararlo.

 Artículo 1978º.- También es responsable del daño aquél que incita o ayuda a
causarlo. El grado de responsabilidad será determinado por el juez de
acuerdo a las circunstancias.

 Artículo 1979º.- El dueño de un animal o aquél que lo tiene a su cuidado debe

reparar el daño que éste cause, aunque se haya perdido o extraviado, a no
ser que pruebe que el evento tuvo lugar por obra o causa de un tercero.

 Artículo 1980º.- El dueño de un edificio es responsable del daño que origine

su caída, si ésta ha provenido por falta de conservación o de construcción.

 Artículo 1981º.- Aquél que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el
daño causado por éste último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo
o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto
están sujetos a responsabilidad solidaria.

DAÑOS PERMITIDOS

 Artículo 1972º.- Irresponsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor.

En los casos del Artículo 1970º, el autor no está obligado a la reparación

cuando el daño fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho
determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el daño.

 Artículo 1974º.-Irresponsabilidad por estado de inconsciencia.

Si una persona se halla, sin culpa, en estado de pérdida de conciencia, no es

responsable por el daño que causa. Si la pérdida de conciencia es por obra
de otra persona, ésta última es responsable por el daño que cause aquélla.
De lo anterior mencionado podemos consideramos que el daño como unidad
conceptual puede ser analizado desde su naturaleza como perjuicio y lesión a un
interés jurídicamente tutelado (daño evento) o desde sus consecuencias o efectos
negativos, ya sean estos patrimoniales o no (daño consecuencia). De este modo, el
interés lesionado y las consecuencias negativas de su lesión son momentos
vinculados ente sí, mas no coincidentes, pues de una lesión sobre el patrimonio de
un sujeto, pueden derivarse consecuencias también de índole personal y viceversa.

Por ello, citando a (Legis,2017) que hace referencia respecto a la clasificación de los
daños en la Responsabilidad Civil, dividiendo este de la siguiente manera.

CLASIFICACIÒN DEL DAÑO

Por lo tanto, siguiendo a una doctrina autorizada, consideramos la siguiente

clasificación con fines didácticos:

1. Daño evento: Se trata de la constatación fáctica del daño o la lesión en sí

misma considerada sobre la esfera jurídica del sujeto. En este sentido, el
daño es el resultado o evento material del hecho generador de
responsabilidad. Aquí el requisito de la certeza material del daño cobra vital
importancia, distinguiéndose únicamente por la naturaleza del ente afectado a
raíz del evento lesivo en:

 Daño no patrimonial o extramatrimonial: Es la lesión a la integridad

psicosomática del sujeto de derecho, así como el daño que atenta
contra los derechos fundamentales reconocidos en la norma
constitucional y los tratados internacionales. Dentro de este catálogo de
daños podemos encontrar al daño a la persona y al daño moral, que
explicaremos más adelante.

 Daño patrimonial: Es el que afecta directamente el patrimonio del

sujeto, es decir derechos de naturaleza económica como el de
propiedad y otros conexos.

Un ejemplo de la diferencia entre ambos tipos lo encontramos en el

daño que se genera a la integridad física cuando sufrimos un atropello
y perdemos un miembro del cuerpo (daño no patrimonial) o el
menoscabo a nuestro patrimonio cuando sufrimos un robo (daño
patrimonial).
2. Daño consecuencia: Desde esta perspectiva se analizan los efectos
económicos negativos generados por el daño evento, que pueden tener una
causalidad material económica en sí misma o una de naturaleza jurídica o
atributiva dispuesta por la norma.

 Daño emergente: Representa la extracción de una utilidad

preexistente del patrimonio del sujeto; es decir, el empobrecimiento o
disminución que sufre el damnificado en su patrimonio como
consecuencia directa del daño evento

Ejemplo: el daño generado al patrimonio producto de un accidente

automovilístico

 Lucro cesante: Corresponde al legítimo enriquecimiento que se frustró

(lucrum cessans); es decir aquellas ganancias que según las
circunstancias pudiera haberse esperado con probabilidad.

Ejemplo: el daño generado al patrimonio producto de la pérdida o

disminución de la capacidad de trabajo en caso de ocurrir un accidente
de tránsito.

 Daño moral: Es la afectación que recae en la esfera interna del sujeto

sin formar parte de razones objetivas o patrimoniales, sino afectando el
fuero interno del sujeto que generando menoscabo, aflicción,
sufrimiento, dolor, angustia, humillación.

Ejemplo: el daño moral de una persona que ha perdido a un ser

querido muy importante, es más el dolor de haber presenciado la
muerte del mismo en un accidente de tránsito donde este ha fallecido.
EL DAÑO MORAL

El Artículo 1984º de nuestro Código Civil, señala que, el daño moral es indemnizado
considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia.

Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus
sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada,
configuración y aspectos físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen
los demás. Se presumirá que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabe
ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de las personas.

Está constituido por las tribulaciones, angustias, aflicciones, sufrimientos

psicológicos, los estados depresivos que padece una persona”.

De otro lado la Casación N° 1070-95 Arequipa sostiene lo siguiente respecto al daño

moral:

“Es el daño no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores

que pertenecen más ala campo de la afectividad que al de la realidad
económica; en cuanto a sus efectos es susceptible de producir una perdida
pecuniaria y una afectación espiritual”

Por otro lado, tenemos la casación N° 2673-2010 que indica que el daño moral se
expresa en sentimientos de ansiedad, angustia, sufrimiento tanto físico como
psíquico, padecidos por la víctima, que por lo general son pasajeros y no eternos.
“[…] Así el daño moral es el menoscabo del estado de ánimo que subsigue a la
comisión de un hecho antijurídico generador de responsabilidad civil; es decir es la
lesión a los sentimientos de la víctima que produce un gran dolor o aflicción o
sufrimiento […]”.

DAÑO A LA PERSONA

Podemos definir el daño a la persona como aquel que se produce en los derechos
inherentes a la persona humana, como el derecho a la vida, a la salud, a la
integridad física, etc. En suma, todos los derechos establecidos en el título II del libro
primero de nuestro Código Civil.

Se considera como el género del daño extra patrimonial, fue introducido por Carlos
Fernández Sessarego y su aparición se dio en el Código Civil de 1984. El tercer
pleno casatorio civil ha indicado lo siguiente respecto al daño a la persona:

“Es pertinente puntualizar que el daño a la persona debe comprender al daño

moral”.
Fernández G. (2017) señala que, el daño a la persona está comprendido dentro del
daño moral siendo una subespecie de este.

DAÑO AL PROYECTO DE VIDA

Sessarego señala, el ser humano, para realizarse en el tiempo en tanto ser libre,
debe proyectar su vida. La vida resulta, así, un proceso continuado de quehaceres
según sucesivos proyectos. El proyecto tiene como condición la temporalidad.

El proyecto, por consiguiente, se sustenta en la libertad y en la temporalidad del ser

humano. Si éste no fuera un ser libre y temporal, carecería de sentido referirse al
"proyecto de vida". Pero, al mismo tiempo, por ser libre y temporal debe,
necesariamente, proyectarse, se vive proyectando, se proyecta viviendo la vida
temporal de la libertad.

Es imposible para el ser humano, en cuanto ser libre y temporal, dejar de proyectar.
El proyectar es la manera de ser del ser humano en cuanto libre y temporal.

Para proyectar se debe decidir, decidir supone elegir un determinado proyecto,

descartando al mismo tiempo otros proyectos alternativos dentro del inmenso
abanico de posibilidades que se le presentan al ser humano en un momento dado de
su historia personal. Decidir es, por ello, escoger o elegir entre diversas
posibilidades para formular "un proyecto de vida": lo que se decide ser en el futuro.
Sólo puede elegir quien es ontológicamente libre.

Pero, para elegir, se requiere preferir "esto" sobre “aquello", toda decisión libre
significa, por ello, una valoración, por ende, decidir es valorar para optar por éste u
otro proyecto alternativo. De ahí que el ser humano es estimativo, en cuanto tiene la
potencialidad, inherente a su ser, de vivenciar valores. La vida es así, una sucesión
de valoraciones.

Por tanto, el proyecto de vida es aquel cumplimiento de metas, objetivos que el ser
humano se traza durante si tránsito existencial.
Diferencias entre el daño a la persona y el daño moral

El daño a la persona tiene alcances muchos más amplios y profundos que un

sentimiento, un dolor o sufrimiento”, como se mencionó desde un principio, el daño a
la persona “significa el agravio o lesión a un derecho, a un bien o un interés de la
persona en cuanto tal, “comprendiéndose dentro de él “hasta la frustración del
proyecto existencial de la persona humana”.

Por otro lado, la concepción del daño moral se centra en el daño ocasionado al
ámbito afectivo o sentimental de la persona, lo que trae como consecuencia,
sufrimiento, dolor, perturbación espiritual.

 El daño moral, siempre resulta ser de carácter temporal y afecta únicamente a

la esfera interna del sujeto, mientras que el daño a la persona, afecta a su
proyecto de vida, es decir, que ocasionado el daño al proyecto de vida de la
persona, esta no podrá volver a cumplir con su realización personal de poder
alcanzar su metas u objetivos propuestos durante su tránsito existencial.

 Finalmente, de acuerdo con la reciente clasificación de daños propuesta y

reseñada en el presente texto, el daño a la persona y el daño moral, pese a
tener una relación de género a especie, guardan una diferencia sustancial,
pues mientras el primero siempre responde a la función preparatoria de la
responsabilidad civil a través de una indemnización, por ser normalmente
valuable; el segundo, es siempre de naturaleza temporal y afecta la psiquis
interna del sujeto, por lo cual no es susceptible de valuación económica en
términos objetivos.

LA PRUEBA DEL DAÑO

En materia procesal es menester que todo aquel que recurre al poder judicial pueda
acreditar que sus afirmaciones son ciertas, con lo dicho tenemos que, es menester
que el demandante agraviado, pruebe por un lado que los daños se han
materializado efectivamente y, por otro, que esos daños pueden o cuantificarse o
estimarse dinerariamente.
PRUEBA DEL DAÑO EMERGENTE
Por ejemplo, si alguien choca mi auto rompiendo el parabrisas y dañando los faros,
no será prueba del daño una proforma del costo de la reparación de tales perjuicios.
Como queda en claro la prueba del daño se hará a través de fotografías o
filmaciones, declaraciones de testigos que precisen el daño visible en el auto, un
atestado policial donde se señalen los menoscabos del automóvil, etc. En cambio, la
proforma será medio de prueba de cuánto cuesta reparar esos daños. Así, si voy
donde un mecánico y le pido una proforma de cuánto costará reparar el parabrisas y
los faros, eso será prueba de cuánto cuesta resarcir el daño, pero jamás de que
hubo daño.
Por tanto, si en un proceso judicial se anexa una proforma, no se está acreditando el
daño, por lo que la demanda debiera ser infundada en esta parte. Por el contrario, si
se anexan fotos o videos o se solicita una inspección, ello corroboraría el daño, pero
no ayuda mucho en lo referente al quantum indemnizatorio.

Dicho de otro modo, si en un proceso judicial yo solo presento la proforma corro el

alto riesgo de que se me declare infundada la demanda pues no está acreditado el
daño al vehículo. Por el contrario, si solo muestro las donde se muestra el daño,
corro el riesgo de que el juez considere una cantidad de indemnización por daños y
perjuicios según su criterio, más no según el daño que se ha ocasionado.

LA PRUEBA EN EL LUCRO CESANTE

Por ejemplo, en el supuesto en que una modelo se somete a una operación
esperando salir en óptimas condiciones para cumplir con presentaciones que ya
tiene pactadas a lo largo de tres meses. Sin embargo, la operación se complica por
un descuido médico, ocasionándole una demora, de tal modo que se le imposibilita
cumplir con las presentaciones.
Aquí como es evidente existe un daño en el rubro del lucro cesante, en este caso la
prueba del mismo, se hará a través de los documentos contractuales que acrediten
la presentación de la modelo a lo largo de estos tres meses en que se verá
imposibilitada de hacerlo.
Obviamente, ello debe ir de la mano con el documento médico que corrobore el
descanso o la imposibilidad de cumplir con tales presentaciones por temas de salud.
Y para probar la cuantía del lucro cesante será menester presentar la documental
donde figuren los honorarios pactados por los tres meses de presentaciones que se
dejarán de percibir.

LA PRUEBA EN EL DAÑO MORAL

Taboada Córdova (2005).El daño moral es quizás el subtipo dañoso más
controversial. Asumiendo su distinción con el daño psicológico y entendiéndolo como
la aflicción sentimental o emocional que se sufre por un evento determinado, es
posible, probar su presencia, aunque con suma dificultad.
Por favor redacta un ejeplo y pon las consecuencias porque no se como armarlo,
pon el ejemplo de nuestro guion
Así, la prueba del daño psicológico, sea en un evento extracontractual como
contractual se probará principalmente a través del certificado psicológico que
corrobore el daño al sujeto en ese aspecto. Es evidente, entonces, que el daño a la
mente solo puede ser probado fehacientemente por un certificado médico del
especialista del ramo, igualmente podrían ayudar testigos que den fe del cambio de
estado de ánimo en la víctima, entre otros.
Y en cuanto a la cuantía, para el daño moral, se probará con los medicamentos y el
tratamiento completo que ayuden a superar el trauma o la enfermedad mental, así
como el costo de las atenciones médicas por parte del psicólogo o psiquiatra.

PUEBRA DEL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA

Elisa fue víctima de un accidente de tránsito saliendo de su universidad, ella, era una
estudiante que cursa el décimo ciclo de la carrera de derecho con altas
calificaciones en todos sus cursos, cuyos padres (y algunos familiares) son
abogados y cuentan con un estudio jurídico, el cual es dirigido por el padre de Elisa,
asimismo, ella cuenta con una fundación de labor social, la cual consiste en llevar
alimentos de primera necesidad a los sitios más vulnerables de su región, ella se
había propuesto culminar su carrera y ejercerla en el estudio jurídico de su padre,
continuar brindando apoyo social, entre otras cosas muy relevantes para ella.

Ahora bien, este accidente de tránsito repercute mucho en la ejecución de todas sus
metas trazadas, afectando de esta manera su Proyecto de Vida, el cual debe ser
indemnizable, demostrando a la autoridad jurisdiccional, que Eliza era una joven con
sus metas ya trazadas, con poco tiempo de convertirse en una gran abogada, con
calificaciones muy buenas, y con vista a ayudar a las personas mediante su
fundación.

INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL

DAÑO MORAL EN EL CÓDIGO CIVIL

El concepto de daño moral ha sido contemplado en tres secciones de nuestro

Código Civil, a saber: Derecho de Familia, Efectos de las Obligaciones y
Responsabilidad Extracontractual:
Artículo 351.
Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo
interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero
por concepto de reparación del daño moral
Conforme señala Peralta Andía, se debe entender que se le ha causado daño moral
al afectarse al cónyuge inocente en sus bienes extra patrimoniales, como el honor,
prestigio, consideración social, etc., particularmente si los hechos que han
determinado el divorcio comprometen gravemente el interés personal de aquél
cónyuge. Este precepto deberá interpretarse sistemáticamente con los artículos
1984 y 1985 del código Civil.

La norma que contiene este articulo 351 de nuestro código, plantea el resarcimiento
del daño moral que hubiera sufrido el cónyuge inocente como consecuencia de la
conducta asumida quien es determinado judicialmente como el cónyuge culpable en
el proceso de divorcio. Debiéndose entender que se le ha causado daño moral al
afectarse al cónyuge inocente en sus bienes extrapatrimoniales como el honor,
prestigio, consideración social, etc., particularmente, si los hechos que han
determinado el divorcio comprometen gravemente el interés personal de aquel
cónyuge.
LLambias ha definido el daño moral como el género que comprende a toda lesión en
los sentimientos, por el sufrimiento o dolor que alguien padece. Aplicado al divorcio
puede decirse que el daño moral es del derivado de los hechos constitutivos de las
causales de divorcio, los que han sido causados por la conducta del cónyuge
declarado culpable en dicho proceso, y que han perjudicado de forma directa en el
honor, en la reputación social, en suma, en el interés personal del cónyuge inocente.
Ahora bien, un criterio importante en la valorización de la indemnización que debe
fijar el juez cuando se invoque el articulo 351 será tener en cuenta la incidencia del
mismo daño moral en la persona del cónyuge inocente y su familia. En ese sentido,
el art. 1984 del Código Civil prescribe que el daño moral es indemnizado
considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia.
Acerca de los daños que se infligen al cónyuge inocente, están las lesiones de los
derechos subjetivos o intereses legítimos del inocente, como por ejemplo, en el
adulterio se lesiona el derecho a la fidelidad; y la asistencia mutua; en la injuria
grave, el derecho al honor.
Es interesante, la ampliación de la determinación del daño moral que refiere Zannoni
cuando refiere que en algunos casos, se lesionarán derechos subjetivos inherentes
a la persona anteriores al matrimonio como el derecho a la vida, lo cual puede
ocurrir por ejemplo en el caso de tentativa de homicidio.
Con respecto a la determinación de la indemnización por daño moral, será necesario
aplicar de forma sistemática lo dispuesto en el artículo 1985 de nuestro Código Civil
en cuanto regula el contenido de la indemnización, el nexo de causalidad adecuada
que debe existir entre el hecho y el daño producido, así como la mora aplicable al
autor del daño establecida en que el monto fijado como indemnización devenga
intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.

En todo caso, las conductas del cónyuge que propició la causal son cuestiones de
hechos, sujetos a probanza y a la apreciación del juez. Entonces, caso por caso
deberán analizarse los hechos que determinaron el divorcio y que puedan ser
considerados como causa de daño resarcible al haber afectado gravemente el
legítimo interés personal del cónyuge inocente, entonces tales hechos serán
fuente de resarcimiento en la medida en que hayan constituido lesión o menoscabo
de derechos personalísimos

Artículo 1322.
El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de
resarcimiento.
Respecto de este artículo,
Max Arias-Schreiber sostiene que si bien es difícil mensurar el daño moral, ello
tendrá que someterse en definitiva al criterio de conciencia del juzgador. En ese
sentido, las normas de justicia imponen la obligación de indemnizar siempre el
detrimento irrogado, sea que se trate de daños exclusivamente patrimoniales, o de
daños morales que engendren o no perjuicios patrimoniales.
El artículo bajo comentario establece de manera escueta que el daño moral, cuando
se hubiese irrogado, es susceptible de resarcimiento, adicionalmente a los daños
indicados en el artículo 1321. La sistemática del Código no es, precisamente, la más
adecuada, al separar, en dos artículos, los daños, susceptibles de resarcimiento,
generados a partir de la inejecución de la obligación o del incumplimiento de los
deberes conexos de conocimiento, información o seguridad que se tiene.

Doctrinarios que siguen la teoría del daño a la persona han manifestado en más de
una oportunidad que la redacción de este artículo es peligrosa debido a que estaría
excluyendo gran parte de los daños extrapatrimoniales.

La intención del legislador tampoco ha sido referirse al daño a la persona llamándolo

daño moral, o tratar como sinónimos uno y otro. Por su parte, tampoco ha pretendido
regular el daño moral sólo en su concepción estricta. Sencillamente, para el
legislador daño moral es daño extrapatrimonial.
Este artículo refiere al daño moral en su acepción amplia, abarcando todo tipo de
daños extrapatrimoniales generados en el ámbito de la inejecución de obligaciones.
En esta medida, en la concepción que da fundamento a dicho sistema, no hay
cabida para el daño a la persona. Por ende, los supuestos problemas de su falta de
regulación, no son tales.
Finalmente, debemos tener en cuenta que, si bien es común que la indemnización
del daño moral sea en dinero, ésta no es la única forma que puede revestir ya que
también puede comprender cualquier otro tipo de medio de resarcimiento, como
pueden ser, entre otros, el cese de las actividades ofensivas, publicación de
aclaraciones, etc.

Por su parte Zannoni menciona que el hecho de que los daños extrapatrimoniales,
por propia definición, no puedan ser valorados en dinero (ni directa ni
indirectamente) no significa que no puedan ser susceptibles de una indemnización.
Por supuesto, no se puede reparar la pérdida de una parte del cuerpo o, en muchos
casos, incluso la salud mental, por lo que la indemnización no podría cumplir una
función compensatoria. Sin embargo, ciertamente, no es su objeto en estos casos
regresar las cosas a como estaban antes. Más bien, la indemnización cumple un
papel satisfactorio, dado que, si bien no se puede eliminar totalmente el daño, por lo
menos se busca que la víctima obtenga mecanismos para paliarlo (disminuir el
dolor)

Artículo 1984.
El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido
a la víctima o a su familia.
La norma bajo comentario establece que corresponde indemnizar el daño
moral considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su
familia.
Resulta manifiesto el carácter genérico de la referencia normativa que, naturalmente, no
puede dar una solución certera al problema de la cuantificación del daño moral.
La evaluación de este, en todo caso, remite a apreciar la naturaleza del interés
lesionado a propósito de la extrapatrimonialidad del bien jurídico.

Precisamente, el problema se centra en la discusión acerca de los criterios a

utilizar para la cuantificación del daño moral, tarea bastante difícil dada su
naturaleza. Es claro que la solución dependerá de cada caso y de las condiciones
personales de quien merece ser indemnizado, no debiendo limitarse a cálculos
puramente matemáticos.

Ghersi menciona que la estimación del monto indemnizatorio queda finalmente a la libre
apreciación judicial basada en las circunstancias particulares de cada caso.
Los criterios antes mencionados, son una muestra de la búsqueda por hacer objetivos
los parámetros para cuantificar el daño moral. En todo caso, devienen en una muestra
de lo difícil que resulta la cuantificación.
Por su parte, la norma establece que es indemnizable el menoscabo producido tanto a
la víctima como a su familia. Vienen a la mente los casos de sufrimiento y dolor de los
familiares que son susceptibles de ser resarcidos.

Adicionalmente, se ha planteado que el daño moral no se agota en la esfera de la

familia, considerada en estricto, sino que podría llevarse a la esfera de otro tipo de
relaciones como el noviazgo o el concubinato (TABOADA). Consideramos que la norma,
en este punto, puede ser objeto de interpretación, sin dejar de lado la postura de que la
cuantificación de la indemnización dependerá del juez y del caso en particular,
refiriéndonos al daño en sí.

Artículo 1985.
La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión
generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño
moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el
daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la
fecha en que se produjo el daño.
De lo expuesto se aprecia que el legislador peruano ha optado por admitir la
aplicación de la reparación en cualquier acto ilícito y en el incumplimiento
contractual. Así, en la exposición de motivos del Código Civil de 1984 el maestro
José León Barandiarán señala que compete al juez fijar el monto de la reparación
por el daño moral, actuando con un criterio discrecional; esto se debe a que la
reparación ha de hacerse por un determinado quantum pecuniario, o sea, el daño
moral sufre una especie de metástasis o trasmutación para el efecto de que él,
siendo extrapatrimonial, solo puede repararse mediante una indemnización de
carácter patrimonial; de otro modo, el daño moral no podría ser reparable, salvo los
casos muy singulares en que cupiese la reparación in natura;
Aunque el daño moral no debería ser resarcido físicamente, hasta el momento el
dinero es el único medio idóneo con el cual realizarlo. Dicho instrumento otorgará a
la víctima ciertas satisfacciones que podrán compensar el daño causado, mas nunca
eliminará el perjuicio sufrido. Se trata entonces de buscar la manera de balancear la
situación del perjudicado, proponiéndole ciertos beneficios a cambio de su malestar.

¿Quién debe solicitar la indemnización por daños y perjuicios?

Para que se pueda resarcir el daño moral se deben cumplir ciertos requisitos. Al
tratarse, como un daño no patrimonial, no se puede saber a ciencia cierta quiénes
son aquellos que han padecido dicho agravio, debido a la naturaleza extra
patrimonial del mismo que dificulta su probanza. Resulta entonces necesario
establecer quienes podrían ser titulares del derecho de exigir la reparación
monetaria.

Así, se debe presentar una relación de causalidad entre el daño y el acto ilícito.
Quien vaya a efectuar la reparación deberá hacerlo por los efectos de sus actos y
por nada más. No se puede hacer responsable a una persona por daños que no
deriven de sus acciones.
En segundo lugar, el daño debe ser cierto. Esto no quiere decir que el daño tenga
que probarse; basta simplemente que la víctima acredite la acción antijurídica y la
titularidad del accionante.
Además, el daño debe ser personal al accionante, es decir, solo quien lo sufre
puede reclamarlo; debido a que el daño moral es de carácter personalísimo, nadie
puede alegar un sufrimiento que no ha padecido. La reparación no tiene por objeto
restablecer un valor económico menoscabado, sino ofrecer una satisfacción a quien
ha sufrido de manera íntima.
Finalmente, se necesita que quien lo invoque pueda ser considerado como un
“damnificado” en sentido jurídico. De esto se desprende que se debe establecer
quiénes resultan titulares de la acción de indemnización, puesto que de ser todos
aquellos los que sufren el agravio, la multiplicidad de damnificados (familiares,
pareja, amigos, etc.) perjudicaría devastadoramente al responsable, desvirtuando el
sentido de justicia destinado a la indemnización.
Respecto a esto último, ello representa un peligro para el responsable, ya que la
relación de personas que se puedan ver afectadas moralmente por un hecho puede
resultar inmensa, perjudicando económicamente de manera exagerada a quien deba
efectuar la reparación
El dilema de la cuantificación del daño moral

En relación a la cuantificación o reparación económica del daño moral, tema de por

si discutible a nivel doctrinario, nuestro máximo tribunal de justicia ha expresado en
la Casación N.° 1125-95, que:

“La impugnada emite una errada apreciación conceptual del daño moral al
señalar que este, no teniendo contenido patrimonial, no puede ser expresado
en términos económicos, toda vez que el daño material no ha sido probado; por
lo que, de esta manera, se desconoce la autonomía del daño moral como
 auténtico instrumento reparador del perjuicio ocasionado en la víctima cuando
dicho daño efectivamente se ha irrogado”.

En relación a la cuantificación del daño moral el mismo que por definición no puede
medirse en dinero ni consecuentemente repararse por aquel.

Trazegnies F. (1988) precisa que, es posible obligar al causante de un daño a que

pague el costo de la operación, de los remedios y de la rehabilitación de la persona
a la que le quebró una pierna en un accidente de automóvil. Pero, ¿cómo puede
medirse cuánto vale en dinero el puro dolor que sintió el atropellado, el sentimiento
del terror y de impotencia que tuvo que verse arrojado intempestivamente por tierra,
la aprehensión de la intervención quirúrgica? Y ¿aún si asignáramos un valor
arbitrario al sentimiento, acaso la victima sentimental “volverá al estado original” que
es la función de la reparación por el hecho de recibir una suma de dinero?

Por su parte el extinto profesor Taboada L. (2003), sobre el daño moral nos decía
que: “Por daño moral se entiende la lesión a los sentimientos de la víctima y que
produce un gran dolor o aflicción o sufrimiento en la víctima. Así, por ejemplo, se
entiende que en los casos de la muerte de una persona, los familiares sufren un
daño moral por la pérdida del ser querido, bien se trate del cónyuge, hijos, padres y
familiares en general”.

No obstante, nuestra Corte Suprema en la Casación N° 1594-2014 –

LAMBAYEQUE, señala en su quinto considerando que el daño moral es la lesión a
cualquier sentimiento de la víctima considerado socialmente legítimo; es aquel daño
que afecta la esfera interna del sujeto, no recayendo sobre cosas materiales sino
afectando sentimientos; sin embargo, para algunos juristas como el profesor
FERNÁNDEZ C. (2015), el daño moral debe ser entendido como un sub-tipo
especial de un concepto mayor que lo comprende (daño a la persona) pero con
contornos específicamente definidos que a su vez diferencia y determina alcances
especiales en cuanto a su tratamiento.

Al respecto, MEDINA C. (2017), citando al profesor León sostiene que “el daño
moral, en el ordenamiento jurídico peruano, abarca a todas las consecuencias del
evento dañoso que, por sus peculiares características, por su ligazón con la
individualidad de la víctima, no sean traducibles directamente en dinero, incluida la
lesión de los derechos fundamentales.

En tal sentido, independientemente de las diversas definiciones que podemos

encontrar del daño moral y, mientras la doctrina se pone de acuerdo en uniformizar
sus conceptos, los magistrados no pueden dejar de administrar justicia, a tal punto
que en el IV Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil del mes de
noviembre del año 2017 se buscó la forma de establecer el parámetro a seguir
respecto de la actividad probatoria necesaria para acreditar el daño moral y los
criterios para su cuantificación, considerando las siguientes ponencias:
a. Es suficiente presumir el daño para otorgar la pretensión de indemnización por
daño moral y con criterio de cuantificación amplios para su determinación.

b. Debe someterse a las reglas de la carga de la prueba del demandante y evaluarse

los elementos de la responsabilidad mediante pruebas directas e indirectas, no
siendo suficiente presumir. Asimismo, los criterios de cuantificación deben ser
objetivos.

La casación N° 1594-2014 – LAMBAYEQUE, la cual en su quinto considerando

también señala que el daño moral es particularmente difícil de acreditar, debido a
que las personas no expresan sus sentimientos o emociones del mismo modo.
Además, en algunos casos, ocurre que los sufrimientos severos son resistidos con
fortaleza sin ninguna alteración en la salud o aspecto físico del sujeto. En
consecuencia, resulta evidente que es la propia Corte Suprema la que reconoce que
estamos ante un tema complejo y de difícil probanza.

Por otro lado, Cabe precisar que este problema no solo se presenta en la
especialidad civil, sino en otras como la laboral, por ejemplo en esta última nuestra
Corte Suprema se ha pronunciado en la casación N° 139-2014-La Libertad
(publicada en el Diario oficial El Peruano el 30 de julio del 2015), señalando que si
se puede solicitar un pago adicional indemnizatorio por daño moral a raíz de un
despido, lo cual se condice con la casación 5008-2010-Lima, sin embargo, la misma
sentencia ha establecido que para que se le reconozca el derecho a la
indemnización por daño moral a un trabajador como consecuencia de un despido,
deberá acreditar el daño sufrido.

En tal sentido, no nos parece contradictorio lo decidido por el Pleno Jurisdiccional

Nacional y, muy por el contrario, diría que se ha encaminado de buena manera hacia
el logro de la uniformidad de criterios en el sentido que si bien se ha descartado la
presunción del daño moral, también se ha dejado abierta la posibilidad de poder
acreditar el mismo a través de medios probatorios indirectos, lo cual perfectamente
se puede lograr a través de los sucedáneos de los medios probatorios, los cuales,
conforme lo señala LEDESMA N. (2015), son mecanismos auxiliares para lograr la
finalidad de los medios probatorios. Señala la autora que estos operan cuando el
conocimiento de los hechos que interesan al proceso no puede alcanzarse a través
de un medio de prueba directa que los constate por sí mismo (como sería en caso
de una testimonial, pericia, inspección judicial y documentos) sino indirectamente
mediante la prueba de ciertos y determinados hechos que no están constituidos por
la representación de estos y a partir de los cuales se los induce mediante un
argumento probatorio.

Consideramos que lo resuelto por el Pleno Jurisdiccional Nacional amplía el campo

de acción tanto de los abogados patrocinadores, como de la propia magistratura
para poder aplicar las reglas de la carga de la prueba (artículo 196 del C.P.C.),
requerir las pruebas de oficio cuando corresponda a ley (artículo 194 del C.P.C.),
pero sobre todo, cumplir con la finalidad de los sucedáneos de los medios
probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de los
mismos (artículo 275 del C.P.C.).

En consecuencia, a partir de la decisión del Pleno, el daño moral podrá acreditarse a

través de indicios, presunciones (legales o judiciales) o incluso de conducta de las
partes, que van a permitir a los magistrados sustentar sus decisiones más allá de la
simple presunción (muchas veces arbitraria y sin mayor argumentación), con una
debida motivación y, porque no, logrando establecer criterios objetivos de
cuantificación basado en medios probatorios indirectos.

 El resarcimiento del daño moral no tiene que guardar relación con el monto
indemnizatorio del daño emergente o lucro cesante. Es evidente el ser de la
naturaleza de cada daño y su modalidad ya que cada uno afecta diferentes
bienes jurídicos por lo que no cabría una relación lógica en la cuantificación.

 La cuantificación no puede estar sujeta a cánones estrictos, teniendo como

meta la Restitutio in Integrum o resarcimiento integral cuando ello sea posible
utilizando criterios multidisciplinarios que puedan contribuir en la
recuperación del ser personal como el psicoanálisis o mediante una
terapia. Siendo importante mencionar el enfoque personalista en la postura
anteriormente dada.

 Debe valorarse de manera óptima la intensidad de la lesión física y

intrínseca, el menoscabo y la incertidumbre producida por la propia
recuperación y los efectos en el ámbito familiar, por consiguiente,
corresponderá evaluar la magnitud de los intereses extrapatrimoniales
comprometidos en el caso concreto.
  La estimación del monto indemnizatorio queda a la determinación y
apreciación judicial basada en las circunstancias y supuestos particulares de
cada caso.

Osterling F. (2001), señala que la valuación es importante la estimación que

realizará el juez que se realiza mediante las comprobaciones por los medios
objetivos de prueba que determinen las presuntas modificaciones o alteraciones
psíquicas que afecten el equilibrio emocional de la víctima, “la entidad o magnitud
del daño moral resultará de la extensión e intensidad con que aquéllas se
manifiesten en los sentimientos de esta última”.

El siguiente escalón a seguir es entender que la indemnización no siempre busca

rehacer el bien ultrajado o lesionado, sino brindar a la víctima la posibilidad de
experimentar situaciones satisfactorias equivalentes a las que se ha perdido.

Es menester mencionar que, la indemnización tiene el carácter de reparar el daño

sufrido en la víctima, mas no generar otra víctima producto de una indemnización
arbitraria o caprichosa que por consiguiente generaría una afectación en la esfera
patrimonial del ser personal siendo además imposible el cumplimiento de dicho
monto económico.

Cada juez, en cada caso concreto establece el monto de la reparación

equitativamente, teniendo en consideración las circunstancias del hecho, la conducta
del agente, la situación existencial, individual y social de la víctima o damnificados.”

Por consiguiente, la cuantificación debe medirse prestando atención a la intensidad

del daño moral causado.

“La indemnización del daño tiene por naturaleza no solo el ser punitiva, sino también
contiene un propósito de resarcimiento o compensación para la víctima.
Simultáneamente, se debe analizar cada caso en particular, debido a que no todas
las personas sufren los mismos malestares derivados de las mismas acciones.

Es importante tener en cuenta el perfil de la víctima, para tratar de compensar de la

manera más efectiva el daño producido, la valuación es importante la estimación que
realizará el juez que se realiza mediante las comprobaciones por los medios
objetivos de prueba que determinen las presuntas modificaciones o alteraciones
psíquicas que afecten el equilibrio emocional de la víctima.

AGREGA EL ANALISIS DE LA CASACION POR

FAVOR
Bibliografía
JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA 2006, 221; CF. TABOADA CÓRDOVA 2005, 75)
PERALTA ANDÍA, citado por BUSTAMENTE OYAGUE, Emilia, Código Civil
Comentado, Tomo II, Derecho de Familia, Gaceta Jurídica p. 423.
RAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Tomo
II. Lima: PUCP, 1988, p. 109.
TABOADA, Lizardo. Elementos de la responsabilidad civil. Segunda Edición.
Lima: Grijley, 2003, pp. 30.
LEON BARANDIARAN, José. Responsabilidad Contractual, En Exposición de Motivos y
Comentarios del Código Civil Peruano de 1984, Compiladora: Delia Revoredo de DeBakey,
Tomo VI, p. 807.