La Hacienda Pública en la Constitución colombiana de 1991: Tres décadas de evolución

Las ideas políticas en la Constitución colombiana de 1991

INTRODUCCIÓN

El 4 de julio de 1991, los delegatarios del pueblo de Colombia a la Asamblea Nacional Constituyente expidieron la nueva Constitución Política del país, en un acontecimiento histórico de gran importancia que, por una parte, fue la culminación de un proceso de cambio promovido por los más diversos sectores de la nación, y, por otra, implicó la sustitución de una de las cartas políticas más antiguas del mundo, como era la de 1886.

En tiempos de Núñez, el país se preparaba para el advenimiento de un nuevo siglo y materializaba en la expresión documental de un nuevo contrato político el anhelo de un pueblo desangrado por la guerra civil. Ciento cinco años después Colombia, agobiada por la violencia, el delito y la inmoralidad, proclamaba una Constitución con bases políticas orientadas al cambio que se requería, y, paradójicamente, después de treinta años de vigencia de la Carta, con ya dos décadas transcurridas del siglo XXI, aún se requiere en muchos aspectos de orden político, económico y social.

En ambos casos, la reforma fue introducida por voluntad inmediata del constituyente primario por medio de sus delegatarios. Mientras la Constitución de 1886 debió en buena parte su coherencia y armonía, evidenciadas con su permanencia por más de un siglo, al pensamiento y la obra de Miguel Antonio Caro, con un marcado talante conservador, la de 1991 fue fruto del consenso entre diversas fuerzas orientadas por las más variadas ideologías. A tal punto, que es verdad reconocida por todos que no es viable encontrar en ella una concepción idéntica que oriente la totalidad de sus normas.

Y mientras la Constitución de 1886 significó un cambio definitivo en el orden institucional, la de 1991 conservó en mucho el espíritu, y aun el texto, de aquella.

La ponencia para segundo debate ante la Asamblea de 1991 destaca el papel primordial del Estado en el orden económico y advierte que, si bien el sistema que identifica al país es el de libre empresa, no se pretende en absoluto la minimización del aparato estatal ni la supremacía del laisseferismo. Así se expresó al respecto el ponente, Jesús Pérez González-Rubio: La Constitución de 1991 en materia económica consagra el sistema de la libre empresa. Lo determina en el artículo 333, que a la letra dice: ‘La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común’.

Así mismo, prevé que la empresa es la base del desarrollo, pero agrega que tiene una función social que implica obligaciones. Y como pretende consagrar el principio del laissez faire, laissez passer, es enfática al advertir que

la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, el cual intervendrá con miras a los siguientes objetivos, que han de ser atendidos en el marco de la sostenibilidad fiscal que, en buena hora, tuvo a bien exigir el Acto Legislativo número 3 de 2011:

Racionalizar la economía con el fin de mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades, los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.

De manera especial (art. 334), el Estado intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menos ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

Como se puede ver [continúa Pérez González-Rubio], no consagra la Constitución el principio de que el mejor gobierno sea aquel que menos gobierne la economía y los negocios. No solo por lo ya anotado, sino porque la libertad económica puede ser determinada en su alcance, mediante la ley, cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. Tampoco consagra el viejo concepto de la intervención sin límites, en razón de las nuevas características de las leyes de intervención, las cuales deberán señalar, de un lado, los objetivos, criterios y alcances a los cuales debe sujetarse el gobierno para efectos de dicha intervención, y de otro lado, precisar los límites a la libertad económica y a los fines de la mencionada intervención. (CP, art. 150, num. 21)¹

Todo lo cual, como se mencionó, debe seguir los lineamientos del que la reforma de 2011 denominó criterio de sostenibilidad fiscal. Vale decir, una exigencia dirigida a todas las ramas del poder público para que siempre, en lo de su competencia, tengan presente la viabilidad financiera pública de sus decisiones. En tal sentido, el hoy inciso 3º del artículo 334 de la Carta precisa que la sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración económica.

Se trata de una concepción muy propia de la que se ha dado en llamar hacienda posmoderna, cuyo objetivo es ofrecer a todos los asociados un contexto sostenible y no utópico ni irreal para todo lo que tiene que ver con la vida del Estado, sin menoscabo, por supuesto, del núcleo esencial de los derechos fundamentales a que alude la parte final del inciso 4º de la misma disposición.

En definitiva, ya en lo que concierne a las altas Cortes, la sostenibilidad fiscal reclama de ellas una disposición ininterrumpida a estudiar y proferir sus fallos sin perder de vista que los recursos de la hacienda pública son escasos y que de ninguna manera puede ser de recibo agotarlos con la atención de los derechos de algunos, que vendrían a ser privilegiados en detrimento de la gran mayoría de la población.

Por ello el inciso 4º, ya citado, alude al denominado incidente de impacto fiscal como mecanismo encaminado a garantizar que, en la práctica, el criterio en análisis se respete efectivamente. Dice el inciso:

El Procurador General de la Nación o uno de los ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por las máximas corporaciones judiciales podrán solicitar la apertura de un incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal.²

Es de tanta importancia el actual criterio de sostenibilidad fiscal, que la Carta Política lo contempla como contexto necesario para el plan nacional de desarrollo y el presupuesto público (arts. 339 y 346).

Pero es necesario reconocer que las buenas intenciones de la reforma sobre la sostenibilidad fiscal pueden quedar frustradas en muchos casos porque hace falta la mediación, dentro del incidente de impacto fiscal, de un órgano con suficiente autonomía y reconocimiento técnico que pueda dictaminar sobre los alcances que haya de tener el fallo de que se trata para el objetivo ya comentado de su viabilidad financiera pública.

Sobre este particular, uno de los coautores de este ensayo ha propuesto, insistentemente, que se reforme la Carta Política de Colombia para que regule directamente al Consejo Superior de Política Fiscal (Confis), como la gran autoridad de la hacienda pública en el país que, entre otras funciones, ejercería precisamente la de rendir concepto vinculado sobre los incidentes de impacto fiscal³.

A lo anterior cabe agregar que el artículo 58 de la Constitución de 1991 no solo reitera que la propiedad es una función social que implica obligaciones, sino que advierte que tiene, además, una función ecológica. Contempla, adicionalmente, la posibilidad de la expropiación, por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador mediante sentencia judicial e indemnización previa y admite que, en los casos que determine el legislador, la expropiación podrá adelantarse por vía administrativa sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio.

Las palabras del ponente Pérez González-Rubio son de indudable utilidad para estos comentarios, porque reflejan la síntesis del nuevo esquema constitucional: intervención del Estado, pero no según el viejo concepto, sino de acuerdo con nuevas orientaciones según las cuales la empresa es la base del desarrollo (art. 333) y la libertad económica se garantiza con especial énfasis (art. 333). Correlativamente, libertad de competencia, pero como un derecho de todos que supone responsabilidades.

I. EL PREÁMBULO DE LA CONSTITUCIÓN. RAFAEL BIELSA DESCRIBE CON EXACTITUD LO QUE SIGNIFICA EL PREÁMBULO DE UNA CARTA POLÍTICA

El preámbulo es expresión solemne del propósito y anhelos de los constituyentes, y no una declaración de normas, ni siquiera de principios; pero eso no significa que él carezca de cierto substratum jurídico subyacente. Así como en todo contrato, u otro acto jurídico y económico, hay siempre un móvil que se exterioriza en sus cláusulas y en su estructura general, así también en el preámbulo ese móvil es la expresión del propósito de establecer un ordenamiento jurídico, una carta política y a la vez un instrumento de gobierno.⁴

Es posible que se discuta si los juicios sobre constitucionalidad de normas que han de someterse a la superioridad de la Carta Magna pueden girar alrededor del acatamiento de la voluntad del constituyente expresada en el Preámbulo. Pero lo que sí es claro es que el examen ideológico sobre una Carta Política indefectiblemente debe tener en cuenta ese móvil o causa a que alude Bielsa, en el cual se concreta la voluntad del constituyente. No lo dice todo, como es apenas obvio, pero sí ha de reconocerse su inmanencia en cada uno de los artículos de la Constitución, como documento contractual que a la vez es un ordenamiento jurídico, una declaración de derechos y un instrumento para la función pública.

El preámbulo de la Carta Política de 1991 acoge la concepción de soberanía popular y declara que es su aspiración un orden político, económico y social justo, comprometido con la integración de la comunidad latinoamericana. Esa afirmación de la soberanía es de clara estirpe liberal, como lo evidencia el hecho de que, a diferencia de lo que ocurría en la Carta anterior, ya no se invoca el nombre de Dios como fuente suprema del poder, sino que se acude a su protección para el ejercicio voluntario del poder constituyente:

El pueblo de Colombia en ejercicio del poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana decreta, sanciona y promulga la siguiente Constitución.

El artículo 1º describe a nuestro país como un Estado social de derecho, con lo cual acoge el mismo criterio contemplado, entre otras, en las constituciones de la Alemania Federal de 1949, España de 1978 y Francia de 1958⁵.

Esa integración de social y de derecho, como bien lo explica Uribe Vargas, es una verdadera síntesis del individualismo decimonónico y de las fuerzas sociales que irrumpieron en el siglo XX⁶.

La referencia a la concepción social del Estado resulta acorde, en América Latina, con la idea neoestructuralista de Estado promotor del proceso productivo, pero en un contexto de equidad y justicia social. El pensamiento de Osvaldo Sunkel, René Villarreal y, en general, los neoestructuralistas poskeynesianos, gira alrededor de exigir eficiencia en la gestión pública más que imponer la reducción del Estado a la manera del neoliberalismo friedmaniano.

Pero aun desde la perspectiva de la escuela neoliberal del capital humano, prohijada por Theodore William Schultz y Gary S. Becker y acogida, en su momento, en las Bases del plan nacional de desarrollo económico y social de la administración Samper, el objetivo de la infraestructura humana, plena de capital conocimiento y favorecida por óptimas condiciones ambientales y de salud, puede ser expresión de la dimensión social del Estado. Al fin y al cabo, el pensamiento actual es siempre síntesis de la dialéctica de las ideas en la historia.

Nuestro Estado, agrega el artículo 1º, está organizado en forma de república unitaria, a diferencia de la estructura monárquica de gobierno y de los sistemas federales de diseminación de la soberanía en regiones o Estados con poder decisorio en última instancia en el ámbito de su jurisdicción. No se trata ya de la reconstrucción de la Nación en forma de república unitaria a que aludiera la Carta de 1886 para hacer énfasis en la superación del sistema federal, sino de afirmar, con mayor exactitud, que el Estado, y no la nación, está organizado de manera unitaria.

No obstante, la misma disposición agrega que, sin perjuicio de su condición de unitaria, la República de Colombia es descentralizada y con autonomía de las entidades territoriales. En el Decreto Legislativo 1926 de 1990, por el cual se convocó a los colombianos para la elección de miembros de una Asamblea Nacional Constituyente, el gobierno incluyó entre los temas por considerar en la Asamblea, en limitación que la Corte Suprema de Justicia declararía inexequible, una serie de propuestas sobre la descentralización que a la postre fueron atendidas en su mayor parte por los constituyentes. La elección popular de gobernadores, la participación comunitaria en la elaboración de los planes y programas de desarrollo económico y social, la conversión de intendencias y comisarías en departamentos y los mecanismos de participación ciudadana fueron, entre otras, medidas de clara orientación descentralista. Es de destacar, al respecto, que el gobierno sugirió establecer la soberanía fiscal municipal, distrital y departamental, expresión equívoca que podría entenderse en el sentido de poder tributario originario y no derivado, en lo territorial; pero, en definitiva, la Asamblea prefirió continuar con el sistema precedente de concurrencia de poder tributario originario y derivado⁷.

En todo caso, la Carta proclama, en medio de una clara orientación municipalista, que el municipio es la entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado (art. 311), y que la autonomía de las entidades territoriales se refiere a la gestión de sus propios intereses y está sujeta a los límites de la Constitución y de la ley (art. 287). Su expresión concreta, según lo declara el artículo 287, radica en:

– Gobernarse por autoridades propias, con la especial característica de la responsabilidad política ante el pueblo resultante de la elección de alcaldes y gobernadores.

– Ejercer las competencias que les correspondan, caracterizadas por una evidente preocupación del constituyente por la recuperación del municipio. La salud, la educación, el medio ambiente y los servicios públicos domiciliarios deben ser de la órbita del municipio y los departamentos deben obrar como organismos técnicos de interacción entre el centro y la periferia. De ahí que el artículo 298 advierta que los departamentos ejercen funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los municipios y de prestación de los servicios que determinen la Constitución y las leyes.

– Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, atribución cuyo alcance debe ser comprendido dentro de ese criterio de correlación entre autonomía y descentralización. El poder tributario originario reside en el Congreso, y las asambleas y los concejos municipales ejercen un poder derivado. No obstante, la orientación autonomista de la Carta hace necesario que las leyes que creen los tributos dejen un amplio margen de acción a los órganos colegiados de representación popular a nivel subnacional. La Ley Orgánica de Competencias Normativas de la Nación y las Entidades Territoriales puede fijar reglas orientadas a ese fin.

– Participar en las rentas nacionales, en el marco de lo que hoy, en sustitución del situado fiscal y la participación municipal, se denomina, en los términos con que el artículo 2º del Acto Legislativo número 1 de 2001 modificó al artículo 356 de la Carta Política, sistema general de participaciones.

Lo que resulta censurable hoy es que hayan transcurrido ya treinta años desde que se promulgó la Carta de 1991 y el país no cuente con una ley orgánica de competencias normativas de la nación y de las entidades territoriales, pese a lo previsto por el artículo 151 de la misma Carta. Solo tenemos regulaciones aisladas, en esa materia, que están muy lejos de conformar lo que quiso establecer el constituyente de 1991.

En todo caso, las transferencias intergubernamentales del centro a la periferia son de gran importancia para la redistribución de los recursos públicos y las políticas de descentralización de la gestión estatal.

La marea descentralista, hay que decirlo, es característica del pensamiento neoliberal, pero no se puede atribuir, de manera exclusiva, a esa corriente ideológica. Es un hecho reconocido que, en el orden interno, el Estado del nuevo milenio tiende a reencontrarse con el municipio, así como en el orden externo a integrarse en megabloques económicos supranacionales. Sobre este último aspecto, el preámbulo de la Carta disipa cualquier duda.

También lo es que Colombia y el mundo transitan, en nuestros días, por los cauces de la globalización, con avances sorprendentes en el ámbito de las comunicaciones y la información que hacen cada día más expedito el contacto de las personas con los lugares más apartados y las culturas más lejanas, en condiciones que solo hace algunos años serían inimaginables. En ese aspecto, cobran crucial importancia el Preámbulo y las disposiciones constitucionales que abogan por la autoconciencia respecto de los valores y la cultura de nuestro entorno.

II. LA CONSTITUCIÓN DE 1991 Y EL ESTADO PROVIDENCIA

La Constitución de 1991 reitera permanentemente la función y la responsabilidad del Estado en el orden social en desarrollo de sus fines esenciales previstas en el artículo 2º, a saber:

Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Su papel, de acuerdo con el título II de la Carta, es de gran significado dentro de un contexto propio del liberalismo social:

El artículo 13 lo compromete con los deberes de promover las condiciones "para que la igualdad sea real y efectiva, adoptar medidas en favor de grupos discriminados y marginados y proteger, de manera especial, a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta".

El artículo 44 lo hace partícipe, junto con la familia y la sociedad, de la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

El artículo 46 reitera su protagonismo, en conjunto con la familia y la sociedad civil, en la protección y asistencia de las personas de la tercera edad, su integración a la vida activa y comunitaria, y la garantía en su favor de los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia.

El artículo 48 lo vincula como encargado de la dirección, coordinación y control de la seguridad social, lo cual no es óbice, según el inciso 4º, para que el servicio sea atendido indistintamente por entidades públicas o privadas.

El artículo 49 de la Constitución reitera que la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a su cargo, y confirma el modelo de bienestar en el inciso cuarto de acuerdo con el cual, la ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

El artículo 50 establece que todo niño menor de un año, que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado.

El artículo 51 proclama que todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna y compromete al Estado con la obligación de fijar las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promover planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda.

El artículo 52 lo obliga a fomentar las actividades de deporte y recreación. El 54 lo obliga a propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y a garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud. El artículo 55 ratifica la obligación estatal de promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo. El 60 lo compromete con la promoción, de acuerdo con la ley, del acceso a la propiedad, y el 64 consagra como deber a su cargo

… promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa, y a los servicios de educación, salud, vivienda, seguridad social, recreación, crédito, comunicaciones, comercialización de los productos, asistencia técnica y empresarial, con el fin de mejorar el ingreso y la calidad de vida de los campesinos.

El artículo 65 lo obliga a proteger, de manera especial, la producción de alimentos y a promover la investigación y la transferencia de tecnología en el sector.

El artículo 67 lo hace copartícipe con la familia y con la sociedad civil de la responsabilidad de la educación, a la cual califica de derecho de la persona y servicio público con una función social, y agrega que la misma será gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quien puede sufragarlos. El artículo 70 lo obliga a promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades y por medio de la educación permanente y enseñanza científica.

El artículo 79 lo compromete a proteger la diversidad e integridad del medio ambiente y el 80 a planificar el manejo y el aprovechamiento de los recursos naturales.

La sección I del capítulo II de la parte tercera del libro segundo, sobre planeación, regula con especial detalle el plan nacional de desarrollo económico y social, cuya operatividad práctica implica la coexistencia de una ley orgánica de la planeación (hoy la 152 de 1994) y una ley del plan que cada gobierno debe someter a la consideración del Consejo Nacional de Planeación y del Congreso. La nueva estructura del plan envuelve un interesante sistema de participación de la sociedad civil en las políticas de gobierno, pero es también el reconocimiento del Estado planificador que han prohijado las corrientes intervencionistas y que en su momento cuestionó con insistencia el neoliberalismo, con Hayek a la cabeza. En su obra Camino de servidumbre, el ilustre profesor austríaco cuestiona, en nombre de la libertad, la planeación a la cual considera propia del colectivismo estalinista. Hoy, mientras en Europa pierde importancia el instrumento de la planeación, Colombia lo ha perfeccionado con un criterio que puede servir para las concepciones neoestructuralistas partidarias de consolidar la economía y el sector productivo nacional como condición indispensable para la inserción, sin desventajas comparativas estructurales, en la economía global.

El número 3 de la sección IV de la parte tercera, relacionado con la finalidad social del Estado y de los servicios públicos, reitera, en el artículo 365, que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y proclama, en el artículo 366, que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado, al mismo tiempo que delimita su ámbito de competencia al disponer que será objetivo fundamental de su actividad la solución de necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.

El artículo 350, sobre presupuesto, confirma la preocupación del constituyente por el aspecto social al establecer que la ley de apropiaciones deberá tener un componente denominado gasto público social que agrupará las partidas de tal naturaleza y advertir que excepto en los casos de guerra exterior o por seguridad nacional, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación. En la misma disposición, el segundo inciso preceptúa que en la distribución territorial del gasto público social se tendrá en cuenta el número de personas con necesidades básicas insatisfechas, la población y la eficiencia fiscal y administrativa, según reglamentación que hará la ley.

Cabe destacar, en lo relacionado con el presupuesto, que el artículo 346 de la Carta impone al gobierno la obligación de elaborarlo en forma concordante con el plan nacional de desarrollo. De esta manera, las previsiones gubernamentales de recaudación de ingresos y gasto público deben estar vinculadas a fines precisos que han de estar delimitados en la parte general del plan cuyo programa de inversiones públicas, según lo establece el artículo 339, debe contener los presupuestos plurianuales de los proyectos de la administración. En Colombia, como consecuencia de la reforma constitucional de 1991, ya no son suficientes los libros o trabajos técnicos denominados planes de desarrollo y publicados cuando el gobierno de turno ha desarrollado buena parte de su gestión, sino que ha de regirse por leyes del plan, expedidas al comienzo de cada administración, que comprometen al gobernante con la responsabilidad política que entraña el cumplimiento de objetivos conocidos y hechos públicos en los inicios de su gestión.

Por otra parte, los artículos 356 y 357 de la Constitución Política regulan el sistema general de participaciones, que sustituyó al situado fiscal y la participación municipal, en virtud de lo previsto por el Acto Legislativo número 1 de 2001 y disponen que la prestación de los servicios básicos para la colectividad ha de ser desarrollada mediante una plena coordinación entre la nación y las entidades subnacionales, cuyo eje debe ser, precisamente, la ley orgánica de competencias normativas que lamentablemente, como se señaló, aún no ha sido promulgada ni sancionada, o al menos no con el alcance completo y armónico que pretendió el constituyente de 1991 con el artículo 151 de la Carta.

En suma, la nueva Constitución Política asigna al Estado numerosas e importantes funciones que, en no pocas ocasiones, han sido calificadas de irrealizables y utópicas pero que, en todo caso, permiten reparar en que fue la