Вы находитесь на странице: 1из 30

ИСПОЛЬЗОВАНИЕ

АНГЛИЙСКОГО ПРАВА
В РОССИЙСКИХ
СДЕЛКАХ
Иен Айвори
Антон Рогоза

ПАБЛИШЕРЗ

Москва
2011
УДК 341.9.019 Авторы книги выражают отдельную
ББК 67.932.111 благодарность Матвею Каплоухому
А36 и Дмитрию Антипину за содействие
в подготовке данного материала

Под редакцией И. Шаблинского

Айвори И.
А36 Использование английского права в российских сделках / Иен
Айвори, Антон Рогоза. — М. : Альпина Паблишерз, 2011. —
136 с. — (Серия «Библиотека компании Goltsblat BLP»).

ISBN 9785961415186
Работа представляет собой компаративное исследование право
вой стороны трансграничных сделок, заключаемых российскими
компаниями в иностранных юрисдикциях. Выполненная весьма
тщательно и добросовестно, она является одним из первых опытов
сравнения институтов английского и российского права. До по
следнего времени эта тема вопреки своей актуальности была явно
недостаточно освещена в специальной литературе.
Книга будет интересна практикующим юристам, адвокатам,
руководителям и владельцам бизнеса, преподавателям и студен
там юридических и экономических специальностей.

УДК 341.9.019
ББК 67.932.111
Все права защищены. Никакая часть этой книги не может
быть воспроизведена в какой бы то ни было форме и какими
бы то ни было средствами, включая размещение в сети
Интернет и в корпоративных сетях, а также запись в па-
мять ЭВМ для частного или публичного использования, без
письменного разрешения владельца авторских прав. По во-
просу организации доступа к электронной библиотеке из-
дательства обращайтесь по адресу lib@nonfiction.ru.

© «Гольцблат БЛП ЛЛП», 2011


ISBN 9785961415186 © ООО «Альпина», 2011

Руководитель проекта А. Половникова Подписано в печать 20.04.2011.


Корректор Е. Аксенова Формат 60 × 90 1/16.
Компьютерная верстка А. Фоминов Бумага офсетная № 1. Печать офсетная.
Художник обложки Ю. Буга Объем 8,5 печ. л. Тираж 1000 экз. Заказ № .

ООО «Альпина»
123060, Москва, а/я 28
Тел. (495) 980-53-54
www.alpinabook.ru
e-mail: info@alpinabook.ru
СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ ..................................................................................... 5

ВСТУПЛЕНИЕ ............................................................................... 7

Основные достоинства английского права ........................ 8


Использование российского права ......................................... 9

ОСНОВНЫЕ ПРАВОВЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ, ШИРОКО


ИСПОЛЬЗУЕМЫЕ В МЕЖДУНАРОДНЫХ СДЕЛКАХ:
СРАВНЕНИЕ НОРМ АНГЛИЙСКОГО И РОССИЙСКОГО
ПРАВА ......................................................................................... 13

Заверения, гарантии
и обязательства возмещения убытков ................................. 13
Определение размера убытков
в результате нарушения договора ........................................ 17
Цена сделки/встречное предоставление, включая
отложенное встречное предоставление
и дополнительное вознаграждение
из расчета будущей прибыли ............................................... 19
Опционы «пут» и «колл»........................................................ 21
Предварительные условия .................................................... 24
Ковенанты, включая пассивные ковенанты
и права вето ............................................................................ 27
Ограничительные ковенанты................................................ 29
Положения о правах понуждения
и присоединения к сделке .................................................... 31
Счета удержания и механизм условного
депонирования ........................................................................ 34
Положения о работниках, выбывающих
по объективным причинам / по недобросовестности ....... 35
4 ИСПОЛЬЗОВАНИЕ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА В РОССИЙСКИХ СДЕЛКАХ

Механизм ступенчатого изменения


акционерной доли .................................................................. 40
Механизмы разрешения тупиковой ситуации ................... 41
Неустойка ................................................................................ 44
Привилегированные права по акциям ................................ 46
Право вмешательства............................................................. 48
Ограниченное право регресса .............................................. 50
Сроки исковой давности ....................................................... 51
Другие способы ограничения ответственности ................. 52
Разумные и максимальные усилия ...................................... 54
Солидарная ответственность................................................. 55
Уступка..................................................................................... 56
Права третьих лиц.................................................................. 56
Оговорка о разрешении споров и юрисдикции................. 57

ИСПОЛЬЗОВАНИЕ КОМБИНИРОВАННЫХ СТРУКТУР:


СОЧЕТАНИЕ РОССИЙСКОГО
И АНГЛИЙСКОГО ПРАВА ........................................................ 59

ПОЧЕМУ ПРАВО США РЕДКО ИСПОЛЬЗУЕТСЯ


В РОССИЙСКИХ СДЕЛКАХ ...................................................... 61

КРАТКИЕ ВЫВОДЫ ................................................................... 63

ОБ АВТОРАХ .............................................................................. 74
ВВЕДЕНИЕ
Настоящая работа подготовлена партнерами Гольцблат БЛП
Иеном Айвори и Антоном Рогозой на основании обширно
го опыта работы компании, связанного с правовым сопро
вождением сделок по слияниям и поглощениям в России.
Это, вероятно, одна из первых работ, посвященных срав
нительному анализу институтов английского и российско
го права. Речь в ней также идет о применимости англий
ских институтов в рамках российской правовой системы.
Не секрет, что более восьмидесяти процентов сделок M&A —
в стоимостном выражении — осуществляется на основе ан
глийского права. При этом не имеет существенного зна
чения, к какой юрисдикции принадлежит сторона сделки
и цель.
Это обусловлено целым рядом причин. Прежде всего ан
глийское право, в отличии от российского позволяет в пол
ной мере реализовать юридически коммерческие догово
ренности по сделке. Российская же правовая система на се
годняшний день, к сожалению, не в состоянии обеспечить
это — и в силу отсутствия соответствующих правовых норм,
и в силу неготовности судебной системы применять вырабо
танные сторонами юридические конструкции, не запрещен
ные корпоративным правом, но не знакомые судам. Кроме
того, императивность отдельных норм российского права
существенно сужает возможности сторон по юридическо
му оформлению своих договоренностей.
Еще один негативный фактор — неудовлетворительность
российского законодательства о холдингах, в том числе
и в части налогообложения. Этот фактор также вынуждает
российские компании структурироваться за пределами Рос
сии, где и происходит большинство сделок и где английское
право наиболее понятно и предсказуемо. Крупные россий
ские собственники по прежнему предпочитают офшорные
6 ИСПОЛЬЗОВАНИЕ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА В РОССИЙСКИХ СДЕЛКАХ

юрисдикции — в том числе, исходя из соображений без


опасности бизнеса.
В связи с вышеизложенным нам показалось очень важ
ным и интересным проанализировать основные институ
ты английского корпоративного права и их российские
аналоги — насколько это допустимо. Ведь несмотря на то,
что при осуществлении сделки применяется английское
право, основные активы ее участников остаются на терри
тории России. При таких условиях не учитывать россий
ское право крайне рискованно. Ведь в случае спора — даже
если его будет разрешать арбитраж за пределами России —
судам очень часто необходимо понимание российских пра
вовых институтов.
Главная наша цель — поделиться с профессиональным
сообществом, начинающими юристами, студентами опы
том применения и использования английского права в Рос
сии, показать основные различия в подходах английского
и российского права при совершении корпоративных сде
лок в России.
Надеемся также, что данный материал может быть по
лезен и с точки зрения дальнейшего реформирования рос
сийского права. Полагаем, в недалеком будущем оно сможет
стать удобным инструментом при осуществлении крупных
сделок M&A — в соответствии с ключевыми интересами
российской экономики.

Андрей Гольцблат,
управляющий партнер Goltsblat BLP

Илья Шаблинский,
профессор Высшей школы экономики
ВСТУПЛЕНИЕ

Несмотря на непрерывное развитие российского законода


тельства, при заключении сделок в России участники сли
яний и поглощений (M&A) и международных финансовых
рынков до сих пор предпочитают использовать английское
право. В этой брошюре рассматриваются основные причи
ны данного положения, описываются основные преимуще
ства и недостатки английского права с точки зрения регу
лирования указанных сделок, а также оценивается эффек
тивность российского права как альтернативы английскому
в различных ситуациях.
Для удобства в конце книги содержится таблица, ре
зюмирующая различия между английским и российским
правом.
Английское право зачастую в сочетании с местными пра
вовыми нормами широко используется при заключении
международных сделок компаниями из целого ряда юрис
дикций, включая страны Ближнего Востока и Африки, Син
гапур, Гонконг, Китай, Индию, Россию и другие страны СНГ.
В некоторых странах этот выбор является результатом исто
рического развития, в других обусловлен практическими
потребностями, а иногда сочетанием обеих причин.
С английским правом исторически связаны бывшие ко
лонии Британской империи, такие как Канада, Кипр, Индия,
Австралия и Новая Зеландия, и юридические системы этих
стран до сих пор частично опираются на систему англий
ского права. Кипрские холдинговые компании участвуют
во многих российских сделках, при этом английское право
8 ИСПОЛЬЗОВАНИЕ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА В РОССИЙСКИХ СДЕЛКАХ

прекрасно сочетается с кипрским корпоративным законо


дательством, в основе которого лежат ранние редакции За
конов Великобритании о компаниях (UK Companies Acts).
Как в прошлом, так и сейчас штабквартиры многих
крупных банков и финансовых учреждений расположены
в Лондоне. Разумеется, они всегда настаивали на исполь
зовании английского права при оформлении финансовых
документов. Эта тенденция сохраняется и сегодня, ведь си
стема финансовой документации, составленной по англий
скому праву, очень хорошо развита и подкрепляется четкой
и установившейся практикой толкования и исполнения до
кументов в этой области.
Кроме того, английский язык повсеместно признан в ка
честве основного языка международного бизнеса и является
основным языком Интернета.
Английскую систему права отличает высочайший уро
вень развития теории права и повсеместно уважаемая су
дебная система, известная своей независимостью, надеж
ностью, высоким качеством и предсказуемостью решений,
а также безупречной честностью. Английская судебная си
стема вполне эффективна и сравнительно малозатратна,
во всяком случае с точки зрения расходов непосредственно
на судебные разбирательства.

Основные достоинства английского права


Английское право — это система общего права, опираю
щаяся на сочетание законодательных актов и прецедентов,
при этом английское право не изложено в какомлибо граж
данском кодексе или ином едином документе. Благодаря
этому оно обладает гибкостью, адаптивностью и практично
стью, позволяющими удовлетворять изменяющиеся потреб
ности бизнеса, по мере того как новые технологии, разви
вающиеся рынки и новые методы ведения бизнеса меняют
облик делового сообщества и принятые в нем правила.
Вступление 9

Принципы английского права сложились давно и отли


чаются четкостью. При этом в рамках широко определен
ных параметров компании и их консультанты имеют право
вую свободу и гибкость при согласовании практически лю
бых условий заключаемых
...Английское право обладает ими сделок. Сами законы
гибкостью, адаптивностью и
и правовые нормы менее
практичностью, позволяющей
удовлетворить изменяющиеся императивны при толкова
потребности бизнеса… нии намерений и действий
сторон — вместо этого со
держание договора между сторонами толкуют суды. Это
упрощает правовую систему для целей ведения бизнеса
и обеспечивает сторонам более четкое понимание их прав
и обязанностей в рамках договора по результатам его про
стого прочтения. Такой подход особенно эффективен, если
английский не является первым языком одной или несколь
ких сторон договора.
Английские суды общей юрисдикции и третейские су
дьи славятся своими справедливыми, сбалансированными
и объективными решениями и постановлениями и в целом
гарантируют просчитываемый и однозначный результат раз
бирательства.

Использование российского права


Российский Гражданский кодекс, изначально созданный
под влиянием Германского гражданского уложения, явля
ется основным источником гражданского и корпоративного
законодательства в России наряду с федеральными закона
ми, регулирующими порядок учреждения и деятельности
юридических лиц и отдельных коммерческих предприятий.
Последние 20 лет (после падения советского строя) были пе
риодом бурного развития российского коммерческого и кор
поративного права. При этом, в отличие от стран общего
права, система российского права на протяжении всей своей
10 ИСПОЛЬЗОВАНИЕ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА В РОССИЙСКИХ СДЕЛКАХ

истории не признавала судебные прецеденты при интер


претации положений Гражданского кодекса и федеральных
законов. Несмотря на это, в течение последних нескольких
лет в России наблюдается рост роли высших судов, и в част
ности Высшего Арбитражного суда. На практике его реше
ния считаются обязательными для других российских су
дов, рассматривающих аналогичные споры.
Российский Гражданский кодекс изначально служил пра
вовой основой для сделок на потребительском рынке, а так
же договоров между юридическими лицами в процессе про
дажи товаров и услуг. В то время как многие содержащиеся
в нем правовые принципы могут быть успешно применены
и к корпоративным и финансовым сделкам, эти виды сде
лок не были целью законодателя. А значит, такой подход
не всегда совместим с условиями, традиционно согласуемы
ми участниками международных корпоративных и финан
совых сделок. Не будем забывать и о том, что правовая систе
ма России пока что находится в периоде становления, ведь
на протяжении более чем 70 лет российская экономика была
плановой, коммерческая деятельность контролировалась го
сударством и частная собственность отсутствовала как та
ковая, а значит, обычаи делового оборота и судебные пре
цеденты прошлых лет, на которые мы могли бы опираться
сегодня, не существуют.
Тем не менее российское право также используется
в сделках слияний и поглощений и при организации фи
нансирования — как правило, когда сделка заключается ис
ключительно между российскими сторонами и не предус
матривает иностранного участия. Многие практикующие
в России юристы считают использование российского пра
ва в такой ситуации обязательным, хотя по этому вопро
су пока что нет единого мнения. При этом большинство
российских государственных учреждений и организаций
настаивают на использовании российского права во всех
случаях. Следует отметить, что в последнее время участ
Вступление 11

ники рынка все чаще отказываются от искусственного вве


дения в сделку иностранных юридических лиц (например,
в роли поручителя) с единственной целью — избежать необ
ходимости использования российского права. Такие искус
ственные меры не находят одобрения в российских судах,
которые в подобных ситуациях могут действовать вопреки
наличию иностранных элементов, применяя к соответству
ющему договору российское право. Последствия этого ре
шения для одной или всех сторон могут быть весьма обре
менительными ввиду того, что система российского права
не совместима с отдельными условиями и положениями за
ключенного ими договора.
Несмотря на очевидные положительные тенденции, ино
странные организации за пределами России попрежнему
зачастую избегают применения российского права при за
ключении сделок, и на международном уровне оно до сих
пор не получило признания как эффективная замена тра
диционному английскому праву. Многие участники рынка
до сих пор опасаются российских судов и системы государ
ственного арбитража, непредсказуемости выносимых реше
ний и непродуктивности исполнительного производства.
Российское корпоративное право непрерывно развива
ется и совершенствуется. Например, на российском рынке
юридических услуг широко освещались разъяснения зако
нодателя и новации 2009 года в области соглашений акцио
неров. Однако, как мы увидим ниже, российское право пока
еще не до конца оформилось, если иметь в виду важнейшие
аспекты регулирования трансграничных слияний и погло
щений и международных финансовых сделок.
ОСНОВНЫЕ ПРАВОВЫЕ
ПОЛОЖЕНИЯ, ШИРОКО
ИСПОЛЬЗУЕМЫЕ
В МЕЖДУНАРОДНЫХ СДЕЛКАХ:
СРАВНЕНИЕ НОРМ АНГЛИЙСКОГО
И РОССИЙСКОГО ПРАВА

Заверения, гарантии и обязательства


возмещения убытков
Позиция английского права
Заверения (representations) в системе английского права
представляют собой заявления одной стороны, побуждаю
щие вторую сторону заключить договор. В общих чертах,
если такое заявление оказывается ложным или неточным,
а представленная позиция вводящей в заблуждение, вторая
сторона получает право прекратить или аннулировать дого
вор, фактически вернув положение вещей, существовавшее
до его заключения, и/или потребовать возмещения связан
ных с этим убытков. Целью возмещения убытков являет
ся возврат невиновной стороны в то положение, в котором
она находилась бы в отсутствие такого ложного заявления,
иными словами, если бы она вообще не заключала соответ
ствующий договор.
Гарантии (warranties) — это условия договора, которые
в случае их нарушения наделяют невиновную сторону пра
вом требовать возмещения убытков, но без права аннули
рования или прекращения действия договора. Цель возме
щения убытков в этом случае отличается от компенсации
убытков в случае ложного заверения: договорное положение
о возмещении убытков направлено на то, чтобы обеспечить
14 ИСПОЛЬЗОВАНИЕ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА В РОССИЙСКИХ СДЕЛКАХ

невиновной стороне такое положение, которое она имела бы


в отсутствие такого нарушения.
В обоих случаях сумма возмещения присуждается с це
лью компенсации убытка, возникшего в результате нару
шения, которое закон признает устранимым (более подроб
но этот процесс разъясняется в следующем разделе). Кроме
того, при оценке размера возмещаемых убытков английское
право подразумевает, что невиновная сторона обязана пред
принимать действия по снижению их размера.
Покупатели или банки прибегают к гарантиям (которые за
частую также выражаются в форме заверений с целью увели
чения числа различных средств правовой защиты, доступных
в случае нарушения), чтобы получить уверения продавца/за
емщика в отношении фактических обстоятельств или обеща
ния на будущее в части статуса компаниицели и ее бизнеса,
имущества, обязательств и финансового положения.
Английское право обеспечивает сторонам значительную
гибкость при обсуждении объема гарантий по договору. Га
рантия может быть предоставлена в отношении любого со
бытия в настоящем или в будущем (например, гарантия ре
алистичности прогноза по прибыли) безотносительно того,
зависит ли наступление такого события от стороны по до
говору.
Приведем примеры возможных гарантий:
• «Компания не владеет какимлибо имуществом, обре
мененным залогом».
• «Финансовая отчетность обеспечивает достоверное
и справедливое представление об активах и обязатель
ствах компании по состоянию на отчетную дату и ее
прибыли за период, закончившийся в эту дату».
• «У компании отсутствуют непогашенные кредитные
обязательства или ссуды».
• «Компания не имеет неисполненных обязательств
по налогам и сборам».
Основные правовые положения 15

Объем гарантий часто бывает ограничен посредством


формального изложения фактологических сведений.
В некоторых ситуациях английское право может подраз
умевать включение в договор определенных условий, базиру
ющихся на обычаях деловой практики, заведенном порядке
отношений между сторонами. Кроме того, английское законо
дательство подразумевает включение ряда условий в опреде
ленные классы договоров, в особенности в договоры с потре
бителями, например договоры продажи или проката товаров.
Обязательства возмещения убытков (indemnities) пред
ставляют собой договорные обещания компенсации убыт
ков, возникающих в связи с какимлибо определенным слу
чаем или обстоятельством (например, возникновением ка
койлибо ответственности или обязательства), и, как прави
ло, используются при наличии известного или потенциаль
но возможного, четко идентифицируемого обязательства, на
пример риска, возникающего у несущей обязательство воз
мещения убытков стороны, такого как задолженность по на
логовым платежам, потенциальная ответственность по ис
кам в связи с нанесением экологического ущерба, или от
дельные проблемные моменты, выявленные по результатам
предынвестиционной проверки компании.
В случае налоговых проблем в рамках сделок M&A обя
зательство возмещения налоговых убытков, как правило,
формулируется в отдельном соглашении о налоговых обя
зательствах (ковенантах).
В отличие от гарантий объем обязательств возмещения
убытков в соответствии с английским правом, как правило,
не ограничивается и не уменьшается посредством раскры
тия информации или в силу ее известности покупателю,
при этом английское право не подразумевает, что в этом слу
чае освобождаемая от убытков сторона обязана стремиться
снизить их размер.
Английское право признает и обычно обеспечивает при
нудительное исполнение заверений, гарантий и обязательств
16 ИСПОЛЬЗОВАНИЕ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА В РОССИЙСКИХ СДЕЛКАХ

возмещения убытков, зачастую являющихся неотъемлемым


элементом международных сделок финансирования и M&A
и важным фактором формирования цены или порядка фи
нансирования сделки.

Позиция российского права


В настоящее время российское право не знает гарантий
возмещения убытков при сделках M&A. При этом некоторые
определения Высшего Арбитражного Суда в налоговой сфере
могут толковаться как запрещающие введение договорного
обязательства, возникающего в связи с какимлибо событием
(например, доначислением налогов или результатом
судебного слушания).
Что касается гарантий, Гражданский кодекс РФ
предусматривает их при продаже имущества (которое также
может включать акции) в части наличия права собственности
и отсутствия обременений, а также некоторые гарантии,
связанные с количественным и качественным составом
имущества. Однако эти принципы сформулированы
главным образом для сделок на потребительском рынке,
и сфера их применения в контексте международных
сделок финансирования или M&A весьма ограничена.
Их изменение, расширение или сокращение в силу
договорных соглашений между сторонами не допускается.
При этом согласно российскому праву продавец в рамках
сделки M&A не может быть привлечен к ответственности
за предоставление ложной информации.
В настоящий момент гарантии в системе российского
права не позволяют решать такие принципиальные вопросы,
как защита от наступления ответственности. Кроме того,
при продаже акций компании подразумеваемые гарантии
по российскому праву будут относиться только к самим
акциям, но не к праву собственности, правам и состоянию
соответствующего бизнеса и имущества компании, акции
в капитале которой отчуждаются.
Основные правовые положения 17

Определение размера убытков


в результате нарушения договора
Позиция английского права
В системе английского права сложился ряд правил опреде
ления размера убытков, присуждаемых в связи с наруше-
нием договора (damages for breach of contract). По обще
му правилу (в частности, в связи с нарушением гарантии)
суды постараются вернуть невиновную сторону в положе
ние, в котором она находилась бы при надлежащем испол
нении договора, не сопровождающемся нарушениями. Эта
цель достигается посредством выплаты виновной стороной
финансовой компенсации в размере, достаточном для по
крытия убытков, понесенных невиновной стороной в ре
зультате соответствующего нарушения. При этом невинов
ной стороне потребуется продемонстрировать причинно
следственную связь между таким нарушением и возник
шими убытками, такие убытки должны быть достаточно
очевидным следствием нарушения, и невиновная сторона
должна предпринимать шаги для уменьшения неблагопри
ятных последствий.
Если эти условия соблюдаются, сторона вправе требовать
возмещения как прямых убытков, являющихся естественным
следствием соответствующего нарушения, так и косвенных
убытков (consequential loss), которые не являются прямым
результатом нарушения, но которые возникают в особых об
стоятельствах, известных сторонам или предсказуемых в мо
мент заключения договора. В силу этого принципа англий
ское право также предусматривает возможность требовать
возмещения упущенной выгоды (loss of profit), размер ко
торой иногда даже превышает сумму предоставления, ранее
уплаченного на основании соответствующего договора. Соот
ветствующее положение может быть существенным условием
сделки M&A, в рамках которой реализуется актив, имеющий
высокую стратегическую стоимость или являющийся ключе
18 ИСПОЛЬЗОВАНИЕ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА В РОССИЙСКИХ СДЕЛКАХ

вым элементом более масштабного проекта. При этом по же


ланию сторон максимально допустимый размер компенса
ции убытков может быть ограничен договором посредством
исключения возможности требования компенсации косвен
ных убытков или упущенной выгоды.
Стороны также могут согласовать положения о надбавке
к сумме платежа (grossing-up), на основании которых вы
плата компенсации убытков
...Английское право предусма-
будет осуществляться с над
тривает возможность требовать
возмещения упущенной выгоды. бавкой в размере суммы на
лога или иного удержания,
которую заявитель должен уплатить в связи с такой вы
платой.

Позиция российского права


Российское право занимает иную позицию по данному во
просу. Как правило, покупатель имеет два базовых права
в случае нарушения продавцом подразумеваемых россий
ским правом гарантий. Он может либо вернуть имущество
в обмен на выплаченное за него предоставление (с правом
требования компенсации связанных со сделкой затрат и рас
ходов и проч.), либо требовать снижения цены и размера
подлежащей уплате суммы с учетом текущего состояния
приобретенного им имущества.
Теоретически российская система права позволяет требо
вать возмещения связанных со сделкой расходов, упущен
ной выгоды и косвенных убытков, однако их величину и це
лесообразность трудно доказать в суде. Российские суды не
охотно присуждают компенсации убытков в крупном разме
ре, особенно в отношении упущенной выгоды и косвенных
убытков. Положения о надбавке к сумме платежа, как пра
вило, не будут иметь исковой силы, хотя иногда соответ
ствующая цель может быть достигнута напрямую за счет
допущений и корректировок, включенных в формулу
определения цены сделки.
Основные правовые положения 19

Цена сделки/встречное предоставление,


включая отложенное встречное предоставление
и дополнительное вознаграждение
из расчета будущей прибыли
Позиция английского права
Во многих международных договорах M&A применяется
сложный порядок расчета или корректировки цены сдел
ки (встречного предоставления). Когда в основе цены ле
жит стоимость активов приобретаемой компании, часто ис
пользуется такой механизм, как передаточная отчетность
(completion accounts), предусматривающий проведение
аудита приобретаемой компании и ее финансовохозяй
ственной деятельности по состоянию на момент закрытия
сделки с последующей корректировкой цены в случае, если
по данным передаточной отчетности величина чистых акти
вов на момент закрытия сделки отличается от тех показате
лей, которые принимались в расчет при установлении цены.
Процесс подготовки передаточной отчетности определя
ется в договоре с указанием бухгалтерских допущений, ме
тодологии оценки, фиксированной цены определенных ак
тивов, согласованной сторонами, допущений в отношении
оценки запасов и незавершенного производства и в отно
шении таких ключевых финансовых показателей, как при
быль и выручка. Кроме того, договором предусматривает
ся порядок проведения аудита передаточной отчетности,
включая такие вопросы, как привлечение специалистов
в области бухгалтерского учета и оценки, распределение
затрат, порядок уведомления сторон о результатах провер
ки и обсуждения спорных вопросов, а также порядок раз
решения споров в случае, когда стороны не могут прийти
к соглашению.
Договором могут быть предусмотрены и платежи
в счет отложенного встречного предоставления (deferred
consideration), производимые поэтапно по согласованию
20 ИСПОЛЬЗОВАНИЕ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА В РОССИЙСКИХ СДЕЛКАХ

сторон после закрытия сделки. Иногда они могут быть свя


заны с положениями о выплате дополнительного возна-
граждения продавцу из расчета будущей прибыли (earn-
out provisions), в соответствии с которыми результаты бу
дущей хозяйственной деятельности сравниваются с согла
сованными целевыми показателями (такими как выручка
или прибыль), после чего суммы отложенных платежей кор
ректируются в зависимости от достижения этих показате
лей. Кроме того, в договор часто включаются положения
(выраженные в форме пассивных ковенантов) для исклю
чения возможности манипуляций в коммерческой деятель
ности с целью достижения одной стороной аномально высо
ких или кратковременных результатов, влияющих на сумму
дополнительного вознаграждения.
Нормы английского права, регламентирующие дан
ную сферу правоотношений, давно и прочно устоялись,
и во многих договорах M&A, подчиняющихся английско
му праву, используются либо все эти механизмы, либо не
которые из них.

Позиция российского права


Российское право, регулирующее данные правоотношения,
находится пока в стадии становления. Платежи в счет от
ложенного встречного предоставления, разумеется, разре
шены. В соответствии с Гражданским кодексом РФ стороны
также вправе договориться о цене исходя из определенных,
заранее согласованных допущений либо определить цену
по установленной формуле. Таким образом, теоретически
по российскому праву возможно создание таких механиз
мов, как передаточная отчетность и выплата дополнитель
ного вознаграждения из расчета будущей прибыли. Более
того, теоретически представляется возможным использова
ние и механизма «ценовых допущений» (“price assumptions”
mechanism) в качестве альтернативы механизму гарантий
по английскому праву.
Основные правовые положения 21

Однако соответствующие нормы российского права еще


не были проверены в суде, и судебная практика по этим во
просам пока не сформиро
Во многих международных до- валась. В силу этих причин
говорах M&A предусматрива-
немногие рискнут обратить
ется использование переда-
точной отчетности. ся в суд, зная, что их дело
окажется своего рода «проб
ным камнем» для выяснения позиции суда по этим вопро
сам, поэтому в этой области российское право хоть и раз
вивается, но медленно.
Как будет показано ниже, российское право исключает
возможность использования пассивных ковенантов в тече
ние срока выплаты дополнительного вознаграждения из рас
чета будущей прибыли.

Опционы «пут» и «колл»


Позиция английского права
Опцион «пут» (put option) представляет собой право или воз
можность одной стороны потребовать покупки у нее в обя
зательном порядке какоголибо актива (например, акций)
другой стороной в соответствии с заранее согласованным до
говором. Иными словами, она может передать данный актив
другой стороне. Если держатель опциона «пут» (т. е. лицо,
являющееся в данный момент держателем акций или акти
ва) воспользуется правом подобной передачи, у стороны,
предоставившей опцион «пут», возникнет договорная обя
занность приобрести актив на условиях, предусмотренных
в соглашении об опционе.
В соглашении об опционе «пут» указываются основные
параметры опциона, включая цену, подлежащую уплате
за акции, а также условия и обстоятельства, при которых
он может быть реализован. Одним из таких обстоятельств
может являться ситуация несоблюдения одной из сторон
своих обязательств по акционерному соглашению.
22 ИСПОЛЬЗОВАНИЕ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА В РОССИЙСКИХ СДЕЛКАХ

Опцион «пут»

Право передать акции


стороне B
Сторона А Сторона B
Обязательство уплатить
стороне А сумму в $

50% акций
50% акций
(с правом
передачи) Компания

Механизм опциона «колл» (call option) функционирует


аналогично, но в обратном направлении: в данном случае
право потребовать от другой стороны в обязательном по
рядке продать принадлежащие ей акции, т. е. «истребовать»
актив у лица, предоставившего опцион (т. е. фактического
держателя акций), принадлежит держателю опциона «колл».

Опцион «колл»
Право потребовать
от стороны А передачи акций

Сторона А Обязательство передать Сторона B


стороне В акции в обмен
на уплату суммы в $

50% акций
50% акций
(подлежат
передаче Компания
по требованию)
Основные правовые положения 23

Соглашением об опционе «колл» может быть предусмо


трено, что в случае отказа предоставившей опцион стороны
передать акции держатель опциона «колл» обладает безот
зывной доверенностью (как ее доверенное лицо) на подписа
ние документа о передаче акций от имени предоставившей
опцион стороны и совершение формальностей, связанных
с закрытием сделки.
В обоих случаях опцион «пут» или опцион «колл» пред
ставляют собой право, которым обладают держатель опцио
на «пут» или держатель опциона «колл». Ни у того, ни у дру
гого нет обязанности реализовать принадлежащий им опци
он, и только реализация опциона порождает договор пере
дачи актива.
Опционы «пут» и «колл», полностью признаваемые ан
глийским правом, часто используются при создании со
вместных предприятий, при заключении сделок M&A
и при организации финансирования, особенно в тех слу
чаях, когда задействованы офшорные холдинговые компа
нии. К ним нередко обращаются для обеспечения одной
или нескольким сторонам стратегии выхода из проекта (exit
strategy) или для защиты прав при нарушении условий ак
ционерных соглашений, в особенности тогда, когда имеют
ся опасения относительно возможности обращения взыска
ния непосредственно на активы, расположенные на терри
тории России.

Позиция российского права


Гражданский кодекс РФ опционов «пут» и «колл» не призна
ет. Российское право оперирует понятием «договор купли
продажи под условием», однако он представляет собой дву
стороннее обязательство, означающее, что при удовлетворе
нии определенных условий совершить куплюпродажу обя
заны обе стороны. Как было отмечено выше, одним из ос
новных коммерческих элементов любого опциона «пут»
и «колл» часто является односторонний порядок принятия
24 ИСПОЛЬЗОВАНИЕ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА В РОССИЙСКИХ СДЕЛКАХ

решения о реализации опциона «пут» или «колл» его держа


телем, и о совместимости данной концепции с российским
правом говорить пока рано.
В российском праве существует институт доверенности,
однако доверенность не может быть безотзывной и может
быть в любой момент отозвана доверителем. Доверенное
лицо, назначенное по российскому праву, имеет перед до
верителем определенные обязанности, которым в большин
стве случаев будет противоречить использование доверен
ным лицом своих полномочий для осуществления сделки
куплипродажи вопреки воле доверителя.

Предварительные условия
Позиция английского права
Предварительные условия (conditions precedent) представля
ют собой положения, предусматривающие, что определенные
части договора вступают в силу только в том случае и только
после того, как стороны выполнят согласованные ими усло
вия либо откажутся от них. Применительно к сделке M&A это
обычно означает, что, пока не будут выполнены предваритель
ные условия, обязательство о совершении сделки не действу
ет, а в рамках сделки финансирования до выполнения предва
рительных условий невозможно произвести выборку средств.
При заключении сделки M&A данные условия могут
включать согласование с антимонопольными органами, по
лучение согласия банка, одобрения основных заказчиков
и поставщиков в отношении смены контроля или согласия
на уступку прав по договорам, по которым в иных случаях
права уступке не подлежат. К предварительным условиям
сделки финансирования относятся регистрация согласован
ного сторонами обеспечения и предоставление формальных
юридических заключений (legal opinion letters).
По английскому праву стороны могут договориться о лю
бых условиях на свое усмотрение, при этом иногда предва
Основные правовые положения 25

рительные условия включаются в договор в силу импера


тивных норм законодательства, например, необходимость
согласования с антимонопольными органами в некоторых
юрисдикциях или одобрения акционерами сделки погло
щения, подпадающей под биржевое регулирование. Данные
условия могут не зависеть от воли сторон. Более того, они
необязательно должны быть реалистичными. Основные тре
бования к условиям — четкость изложения и возможность
их объективной оценки.
Приведем несколько примеров предварительных усло
вий:
• «Безусловное одобрение сделки Федеральной антимо
нопольной службой РФ».
• «Получение заемщиком одобрения в отношении сме
ны контроля от следующих лиц...»
• «Безусловное одобрение сделки инвестиционным ко
митетом инвестора».
• «Отсутствие существенных неблагоприятных измене
ний в финансовом положении приобретаемой компа
нии/заемщика».

В договор, как правило, включаются положения, предус


матривающие юридические обязательства, которые стороны
несут до выполнения всех условий, и действия, которые они
должны совершить для выполнения самих условий. Дан
ные обязательства имеют юридическую силу даже в случае
несоблюдения предварительных условий.

Позиция российского права


Если российское право и признает договоры под услови-
ем (conditional contracts), то лишь такие, в которых усло
вия не зависят от воли сторон. Любое условие, зависящее
от воли стороны, как правило, автоматически признается
удовлетворенным. Это может привести к возникновению
26 ИСПОЛЬЗОВАНИЕ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА В РОССИЙСКИХ СДЕЛКАХ

проблем при заключении некоторых сделок финансирова


ния и сделок M&A, когда все условия, связанные с получе
нием одобрения инвестиционного комитета, кредитного ко
митета, совета директоров или акционеров, могут считаться
подконтрольными одной из сторон в зависимости от ее соб
ственной природы и корпоративной структуры. Интерпре
тация более субъективных условий, к которым относятся
наличие финансирования, удовлетворительные результаты
юридической проверки (due diligence) или отсутствие су
щественных неблагоприятных изменений, также оставляет
место для сомнений и споров.
Кроме того, превалирующая точка зрения состоит в том,
что по российскому праву под условием находится весь
договор целиком (в случае включения в него условий), по
этому при несоблюдении условий договор считается не
заключенным. Такой подход осложняет осуществление
многих международных сделок финансирования и сделок
M&A, когда договор считается заключенным в момент об
мена экземплярами договора (т. е. при подписании), а ис
полненным (т. е. закрытым) — после выполнения установ
ленных в нем условий. Для сторон, как правило, крайне
важно иметь юридически обязывающий договор в промежу
точный период с момента подписания документа для того,
чтобы регулировать такие вопросы, как соблюдение конфи
денциальности и эксклюзивности, несение расходов и уста
новление платы за разрыв сделки (break fees), гарантии
и обязательства, ведение деятельности до закрытия сдел
ки, а также обязательства предпринять усилия для выпол
нения самих условий.
Теоретически эту проблему можно было бы обойти пу
тем заключения юридически обязывающего предваритель
ного договора с приложением к нему заранее согласован
ных договоров для заключения при выполнении ПУ, однако
это неидеальный вариант оформления отношений, который
может быть оспорен в суде.
Основные правовые положения 27

Ковенанты, включая пассивные


ковенанты и права вето
Позиция английского права
По английскому праву ковенант (covenant) является согла
шением или обязательством совершить какоелибо действие
или воздержаться от совершения действий, которое имеет
для обязавшейся стороны юридическую силу.
Примеры активного ковенанта (positive covenant):
• «Мы обязуемся предоставить по требованию банка ос
новную финансовую информацию» или «Мы обязуем
ся незамедлительно уведомить вас о любом нарушении
гарантии, о котором нам становится известно».

Примеры пассивного ковенанта (negative covenant):


• «Мы обязуемся не предоставлять нового обеспечения»
или «Мы обязуемся не отчуждать никакие наши зна
чимые активы».

Право вето (veto right) — это право одной стороны отка


зать в одобрении определенного плана действий или реше
ния, для принятия которого требуется ее согласие. Поэтому
в некотором смысле можно говорить о сходстве этого права
с определенными пассивными ковенантами.
Ковенанты являются неотъемлемой частью сделок фи
нансирования, и большинство банков и институциональ
ных инвесторов не рассматривают вопрос кредитования
при их отсутствии. Наиболее распространенными являют
ся финансовые ковенанты (проверка платежеспособности
и т. п.) и нефинансовые ковенанты, а также ограничения
на ведение заемщиком хозяйственной деятельности.
Ковенанты и права вето в отношении ведения деятель
ности широко используются при заключении акционерных
соглашений и при организации совместных предприятий
28 ИСПОЛЬЗОВАНИЕ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА В РОССИЙСКИХ СДЕЛКАХ

по английскому праву. Они также применяются при заклю


чении сделок M&A, особенно в тех случаях, когда между
подписанием и закрытием
Ковенанты являются неотъем-
сделки есть временной раз
лемой частью сделок финанси-
рования. рыв, или если часть цены
сделки уплачивается с от
срочкой, или если предусмотрена выплата дополнительно
го вознаграждения продавцу из расчета будущей прибыли
после закрытия сделки.
К наиболее типичным положениям, которые могут слу
жить основанием для возникновения права вето, относятся
следующие:
• «Не устанавливать ипотеку или залог, не выпускать
долговых ценных бумаг и не предоставлять иного обес
печения без вашего согласия».
• «Не производить капитальных расходов на общую сум
му, превышающую [10 000] долларов США в год без ва
шего согласия».
• «Не вносить изменений в условия трудовых догово
ров (включая вознаграждение и социальные льготы)
ни с кем из работников без вашего согласия».
• «Не формировать акционерный капитал, не выпускать
акции и не предоставлять опционов в отношении ак
ционерного капитала без вашего согласия».

Позиция российского права


Нормы российского права, регулирующие правоотноше
ния в данной сфере, еще продолжают формироваться, чет
кая и однозначная судебная практика, на которую можно
было бы с уверенностью опираться, по этим вопросам на се
годняшний день не сложилась. Активные ковенанты, пред
усматривающие предоставление основной финансовой ин
формации, должны обладать исковой силой, поскольку они
рассматриваются судами в качестве обязательств. Однако
Основные правовые положения 29

пассивные ковенанты в большинстве случаев недопустимы,


при этом общий принцип, из которого исходит суд, заклю
чается в том, что сторона не может отказаться от принадле
жащего ей права совершения какихлибо действий.
В рамках английского права среди акционеров распро
странена практика выработки договоренностей о способах
воздействия на компанию, держателями акций которой
они являются, с тем чтобы, используя свое право голоса
или иные контрольные полномочия, добиться от компании
совершения какихлибо действий или воспрепятствовать ей
в их совершении. Российское право такую позицию не при
знает, и подобные соглашения вряд ли будут пользовать
ся исковой защитой, поскольку действие/бездействие име
ет отношение к третьему лицу (компании), а не к самим
акционерам.
Изложение в договоре пассивного ковенанта в иной ре
дакции, представляющей его как активный ковенант (напри
мер, «Я обязуюсь поддерживать предоставленное банку обес
печение на текущем уровне» вместо «Я обязуюсь не предо
ставлять нового обеспечения»), не делает его принудительно
исполнимым. В России в подобных случаях используется
материальноправовой подход и рассматривается фактиче
ский смысл договорного положения, а не только его фор
мальное соответствие критериям положительного или от
рицательного утверждения.

Ограничительные ковенанты
Позиция английского права
В контексте сделок М&A ограничительные ковенанты (re-
strictive covenants) представляют собой договорные обяза
тельства о неконкуренции или аналогичные обязательства,
направленные на защиту нематериальных активов прода
ваемой компании или предприятия. Они традиционно ис
пользуются при организации совместных предприятий, за
30 ИСПОЛЬЗОВАНИЕ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА В РОССИЙСКИХ СДЕЛКАХ

ключении сделок прямого частного инвестирования (private


equity deals) и продаже компаний и предприятий. Как пра
вило, они исключают для продавца предприятия возмож
ность конкуренции с продаваемым предприятием и перема
нивания ключевых работников, поставщиков и заказчиков.
В соответствии с требованиями английского права такие
обязательства для обеспечения их действительности и ис
полнимости должны быть ограничены по времени и по объ
ему. Кроме того, они должны быть ограничены теми дей
ствиями, которые действительно необходимы для защиты
нематериальных активов продаваемого предприятия.
В случае нарушения ковенанта наиболее эффективным
средством правовой защиты чаще всего является обраще
ние в суд за обеспечительными мерами запретительного ха
рактера в целях предотвращения возникновения длящегося
или возможного нарушения, после чего подается требова
ние о возмещении убытков в денежной форме.

Позиция российского права


Традиционно считается, что ограничительные ковенанты
не имеют исковой силы по российскому праву в силу тех же
причин, о которых речь шла выше, в частности, сторона
не может в соответствии с нормами российского законо
дательства отказаться от принадлежащего ей права на со
вершение какихлибо действий. Кроме того, ограничитель
ные ковенанты будут противоречить праву на труд как ос
новному праву, предусмотренному российским трудовым
законодательством, и могут быть признаны незаконными
на основании норм антимонопольного законодательства РФ.
Более того, российским правом не признаются судебные
запреты, выносить их или приводить в исполнение приказы
о принятии обеспечительных мер запретительного характера,
изданные за пределами РФ, российские суды не вправе.
Иногда инвесторы настаивают на использовании ограни
чительных ковенантов по английскому праву в отношении