Вы находитесь на странице: 1из 32

Глава 1.

Категория молчание в философско-правовой перспективе

§1. Молчание в истории философской мысли.


§2. Истина молчания и словесная ложь.
§3. Классификация и функции молчания.
§4. Молчание как правовой символ.
§5. Философские аспекты молчания в праве.

§1. Молчание в истории философской мысли.

Человеческая речь была бы невозможна без исходного молчания.


(В. В. Бибихин)

Сначала была тишина1. Потом раздалось слово. Принято говорить: слово нарушило тишину.
Но так ли это? Возможна ли тишина без слова или, другими словами, не является ли слово
оборотной стороной той же тишины, исполняющей, а не нарушающей последнюю? Речь, конечно,
здесь идет об истинном слове, том, в котором, как в поэзии или музыке, «беспрепятственно
свершается мощная воля тишины». Молчащий человек тоже говорит, но говорит бессловесно, как бы
преодолевая словесность. В этом смысле бессловесность или молчание – тоже речь, но речь бес– или
внесловесная, становление которой есть значимая альтернатива словесности.
Исследование феномена молчания является важной вехой в истории философской мысли, в
которой следует наметить две тенденции. Одна связывает истину со словом, разумной речью, другая
настаивает на речевой невыразимости истины.
1. Основоположником первой по праву считается древнегреческий философ Парменид.
Известная мысль, высказанная им, сводится к тому, что истинно лишь мыслимое. Это значит, что то,
что не может быть выражено в слове, не существует. Отсюда: молчание приравнивается к
отсутствию знания и онтолого-эвристической ценности в себе не содержит; оно есть несовершенное
проявление человеческого бытия. Молчание, таким образом, предстает как антипод слова, бытия и
истины.
Принцип тождества бытия и мышления был ярчайшим образом выражен в философии Г. Ф.
В. Гегеля. Как известно, по мнению этого величайшего немецкого философа, истинно лишь
выраженное, следовательно, невыраженное – неистинно. Нашедшая отражение в гегелевской
«Философии права» формула: «Все действительное разумно, все разумное действительно»,
указывает на недвусмысленную позицию философа, согласно которой действительность
представляет собой воплощенный разум. Разумная речь, произнесенное слово, с этой точки зрения,
имеют онтологический статус, причастны бытию. Молчанию же в этом статусе отказывается.
2. Вторая традиция, наоборот, ставит под сомнение всесилие, непререкаемость авторитета
языка, речи. Всем без исключения знакомы переживания, восприятия, смутные грезы, мечты,
стремления, предвосхищения, утрачивающие свою мощь и непосредственность, когда дело доходит
до необходимости выразить их словесно. Они при этом прячутся, не поддавась правилам
1
Здесь и далее по тексту термины «тишина» и «молчание» используются как синонимы. Той же позиции придерживается
К.А. Богданов, который не противопоставляет молчание тишине. Пусть и не столь явно, как молчание, тишина, по его
мнению, так же антропологична, недаром во многих европейских языках «молчание» и «тишина» передаются одним
словом - англ, фр.silence, ит. silenzio, исп. Silencio. (См.: Богданов К.А. «Очерки по антропологии молчания». СПб.: 1997.
С.27-28). М.М. Бахтин, наоборот, разграничивает молчание, тишину и паузу. Тишина понимается ученым как природное
явление, отсутствие звука, в отличие от молчания - явления психики человека, которое представляет собой отсутствие
слова, говорения.
общеупотребительного логико-языкового формулирования и истолкования, будто не желая
показывать свою сокровенную суть. Изьясняясь более конкретно, надо заметить, что эта вторая
тенденция провозглашает примат творческой, эмоциональной, иррациональной, интуитивной,
стороны природы человека над разумно-логической. Тютчевская хрестоматийная фраза «мысль
изреченная есть ложь» - квинтэссенция обсуждаемого подхода. Язык не в состоянии выразить всю
глубину и многослойность непостижимой человеческой натуры, и это ярчайший показатель его
фактической ограниченности. Зачастую он не просто не помогает, но даже мешает выразить себя,
препятствует всестороннему, глубокому пониманию и выражению подлинного существования и
переживания. Как видим, данный подход придает молчанию недостающую ему весомость.
Постулируется, что человек приобщается к бытию посредством внутренне-молчаливого его
переживания.
Эта традиция была выражена теми же древними греками, а именно: школой стоиков. Так,
знаток античности А. Ф. Лосев по этому поводу писал, что скептицизм реагирует на жизнь
молчанием: в ответ на все вопросы, которые звучат в адрес скептиков, последние молчат. В этом
заключается их мудрость, ибо молчат скептики не потому, что им нечего сказать, а потому что им
«известна суетность всякого слова и мысли, что жизнь гораздо глубже слова и мысли, что и бытие
глубже самого человеческого сознания»2. Получается, что молчание скептика - это не отсутствие
ответа, а на самом деле результат сложнейших и основательных философских раздумий.
В христианстве ситуация человека мыслится крайне противоречиво. Но, как нам кажется,
можно утверждать, что эпоха христианского средневековья тоже прошла под знаком
рассматриваемой (т. е. второй) традиции. Христианство привнесло в культуру новое: внутреннее,
духовное измерение субъекта. Общение с Богом - вопрос судьбоносного внутреннего духовного
выбора, в котором важную роль играет совесть как спосособность человека осознавать и переживать
свое несоответствие должному. Совесть, усмотрение собственной виновности, критическая оценка
человеком самого себя, молитва – за всеми этими принципиально важными в христианстве
явлениями стоит молчание: молчаливое, критически-совестливое и эмоционально-страдальческое
обращенность к самому себе (вспомним хотя бы христианские культы молчальничества и
затворничества). Молчание здесь средство самоочищения и борьбы с мировым злом. Стоит отметить,
что желательное с точки зрения христианства состояние человека в этой жизни – не описанная выше
спокойная безболезненность стоического или буддийского мудреца, но напряжение борьбы с собой и
страдания за всех, парадоксальным образом ведущие к свободе3.
Что касается нововременной философии, то и она не обошла феномен молчания стороной.
Более того, исследования в этой области в 19-20вв. приобретают недостающую им до этого
проработанность и фундаментальность. Молчание здесь осмысливается как явление, проливающее
свет на трудноуловимую природу человека, его специфику, экзистенциальную неповторимость.
Особый вклад в разработку обсуждаемой темы из западных философов внесли Л.Витгенштейн, М.
Хайдеггер и пр.; среди российских – В.В. Бибихин, М.М. Бахтин, М.К. Мамардашвили, К.А.
Богданов, Н.Т. Абрамова и многие другие, при этом в их работах прослеживаются оба
вышеупомянутых отношения к проблеме молчания.
Австрийский философ Л. Витгенштейн в своей основной статье «Логико-философский
трактат» предлагал теорию, решающую ключевые философские проблемы через призму отношения
языка и мира - центральных понятий всей философии Л. Витгенштейна. По мнению философа, язык
отражает мир, потому что логическая структура языка идентична онтологической структуре мира.
Язык - это полное описание всего, что есть в мире, то есть всех фактов. Так представленный язык
целиком подчиняется законам логики и поддаётся формализации. Все предложения, нарушающие
законы логики или не относящиеся к наблюдаемым фактам, полагались Л. Витгенштейном
2
Лосев А.Ф. История античной эстетики. М.: 1979. Т. 5. С. 135.
3
См. подробнее: Новая философская энциклопедия. URL:
https://iphlib.ru/greenstone3/library/collection/newphilenc/document/HASHf387caef8335fd470106f3
бессмысленными: как, например, положения этики, эстетики и метафизики. Важно подчеркнуть, что
сам Л. Витгенштейн не был равнодушен к подобного рода областям знания, он лишь утверждал, что
язык тут бесполезен. «О чем невозможно говорить, о том следует молчать» - звучит последний
афоризм «Логико-философского трактата».
Первое впечатление от афоризма заставляет предположить, что в замысел автора входило
донести идею о том, что молчание начинается там, где заканчивается речь. Однако, как известно,
смысл, вложенный в афоризм, не лежит на его поверхности, и весьма вероятно, что Л. Витгенштейн
хотел выразить в нем нечто большее. Заслуживающую внимания интерпретацию данного афоризма
дает Т.В. Катюхина, согласно которой Л. Витгенштейн имел в виду, что «...слово должно испытать
свою тишину, испытать порог молчания, и тогда уже слово и молчание не исключают друг друга, а
сосуществуют и дополняют друг друга... у молчания и речи есть нечто общее (здесь и далее
выделено нами – М.К.), какой-то общий предмет. Именно невозможность говорить о чем-то делает
возможным молчание о том же самом. Получается, что молчание получает свое развитие от
разговора и становится дальнейшей формой его проявления, его внесловесного произнесения. Если
бы не было речи, не было бы и молчания - не о чем было бы молчать. Речь не просто отрицается или
прекращается молчанием - она продолжается в молчании, но по-новому, она создает возможность
существования молчания, определяет то, о чем молчат...»4.
Позиция авторов примыкает к философской традиции, онтологизирующей молчание,
усматривающей в нем «продолжение речи», молчаливое «высказывание» невыразимого и тем самым
утверждающая молчание как специфическую форму бытия сознания. Дело в том, что человек все-
таки – существо словесное, и придти к молчанию он смог только посредством языка.
Но как писать о внесловесном, как исследовать его? Как ни парадоксально, но о нем можно
лишь молчать. Любое же говорение о молчании, его исследование рискует превратиться в очередную
болтовню. Так, в статье величайшего немецкого философа М. Хайдеггера «Из диалога о языке.
Между японцем и спрашивающим» находим следующую иллюстрацию к сказанному: «Я:
...Говорение и писание о молчании порождает развратнейшую болтовню... С: Кто способен просто
молчать о молчании? Я: Это оказалось бы собственно сказом... С: и постоянной прелюдией к
настоящему диалогу о языке»5.
М. Хайдеггер является, наверное, наиболее глубоким, последовательным исследователем
проблем языка XX-ого столетия. Эти исследования наводят его на раздумья о том что есть молчание.
В статье «Путь к языку» М. Хайдеггер рассуждает о том, что люди встроены в язык,
существуют, прежде всего в языке и при языке. В силу этого знать – в традиционном понимании
знания - существа языка мы не можем, так как никогда не сможем из него выйти, чтобы можно было
обозреть его как-нибудь со стороны6. Тем не менее, М. Хайдеггер хочет наметить «путь» к языку,
который позволит «угадывать отчуждающе странные очертания языка». Первый шаг – уяснить
нетождественность языка и речи. «Язык требует человеческой речи, - пишет М. Хайдеггер, - и все же
он не просто продукт нашей речевой деятельности» 7. Речь предполагает звучание, однако
«...фонетико-акустико-физиологическое истолкование звука не достигает его происхождения из
звона тишины». Получается, что язык – нечто большее, чем речь, речевое звучание языка. Речь –
проявление чего-то фундаментального и глубинного. Разница между языком и речью подчеркивается
автором путем проведения аналогии между глаголами «сказать» и «говорить»: «Сказать и говорить
не одно и то же, - утверждает М. Хайдеггер, - Человек может говорить; говорит без конца, но так
ничего и не сказал. Другой, наоборот, молчит, он не говорит, но именно тем, что не говорит, может

4
Катюхина Т. В. «Человек молчащий» как предмет исследования философской антропологии. Вестник РУДН, серия
Философия, 2009, № 4.С. 90-92. URL:http://journals.rudn.ru/philosophy/article/viewFile/11715/11145.
5
Хайдеггер М. Из диалога о языке. Между японцем и спрашивающим // Время и бытие: Статьи и выступления. М.:
Республика, 1993. С. 301.
6
См. подробнее: Хайдеггер М. Путь к языку // Время и бытие: Статьи и выступления. М.: Республика, 1993. С. 259-273.
7
Хайдеггер М. Путь к языку // Время и бытие: Статьи и выступления. М.: Республика, 1993. С. 267.
сказать многое»8. В первом случае мы наблюдаем как речь, высказанное слово может оторваться от
своего первоначального истока – укорененного в бытии языка. Следуя хайдеггеровским тезисам, А.
Чубатов пишет, что источник мельчания слова - в речи. Речь дает слову жизнь, но она же может
нести ему гибель и разложение. Речь, лишенная исходного молчания, суть не что иное как
хайдеггеровские толки. Толки - это речь, не укорененная в бытии, идущая не от самих вещей,
но от «обыденной растолкованности, в какую присутствие [Dasein] ближайшим образом врастает»,
говорение, которое «утратило первичную бытийную связь с сущим». В этом смысле толки
беспочвенны9.
Далее автор стремится прояснить истинный смысл слова «сказать»: с-казать – значит
показать, об-явить, дать видеть, слышать, указать, показать друг другу такое, что выявляет в
говоримом обговариваемое, выводит его собою на свет. Отталкиваясь от вышеприведенных
аргументов, М. Хайдеггер называет существо языка «сказом» и делает важный вывод о том, что
совершаемое сказом указывание «...не коренится ни в каком знаке, но все знаки возникают из
указывания, в области которого и для целей которого они могут быть знаками» 10. Мы подошли к
характерному для философии М. Хайдеггера выводу об онтологичности языка, его самостоятельном
бытии и, соответственно, человеке как существе, находящемся «при» нем, должном вслушиваться в
язык: «Мы говорим не только на языке, мы говорим от него. Говорить мы можем единственно
благодаря тому, что всякий раз уже услышали язык», и далее: «...Язык говорит... Источник его речи
– некогда прозвучавший и до сих пор несказанный сказ... мы говорим вслед услышанному сказу»11.
Тезис об онтологичности языка ведет к очередному важному различию между ним и речью:
«...речь может быть12... озабочена единственно лишь сабою самой... Но язык не замыкается сам на
себя в смысле какого-то своекорыстного, беспамятного самоотражения. В качестве сказа существо
языка есть о-существляющее указывание, которое как раз отвлекается от самого себя, чтобы
высвободить показанное в особеность его явления» 13. Еще одно важное для нас замечание: «Язык,
который говорит, чтобы сказать, озабочен тем, чтобы наша речь, слыша несказанное, отвечала его
сказу. Так что даже молчание, которые люди склонны подчинять говорению как его источнику, есть
уже некое соответствие. Молчание отвечает беззвучному звону тишины осуществляюще-кажущего
сказа»14. В примечании по поводу сказанного, М. Хайдеггер замечает: «Кто умолкает в беседе, может
в более собственном смысле «дать понять», чем тот, у кого слово не иссякает» 15. Как видим,
обозначенный М. Хайдеггером «путь» к языку вывел нас вслед за ним к проблеме молчания.
М. Хайдеггер придает языку онтический статус, предполагая его существования помимо, вне
человеческого сознания. Язык, действительно, «говорит» от вещей и о вещах... но лишь в меру того,
насколько они освоены человеком, как они представлены в сфере сознания. Это очередной выпад
немецкого философа против господствующего гуманизма-антропоцентризма, возвеличивающего
значение человека как создателя смыслов и ценностей. Призыв возвратиться к истоку, Бытию,
умение его слушать и подчиняться надличностному началу красной нитью проходит через его
философию. С этих позиций и язык трактуется М. Хайдеггером как «дом бытия», к которому субъект
может с его помощью постараться приобщиться: «Язык есть дом бытия, ибо в качестве сказа он
способ события, его мелодия»16.
Будучи воспринят подобным образом, в качестве сказа, указывания – язык уже не может быть
воспринят как одна лишь речь, оформленное, высказанное слово. И с этой точки зрения молчание
8
Хайдеггер М. Путь к языку // Время и бытие: Статьи и выступления. М.: Республика, 1993. С. 265.
9
Чубатов А. А. Вестник Русской христианской гуманитарной академии. 2016. Том 17. Выпуск 2. С. 127.
10
Хайдеггер М. Путь к языку // Время и бытие: Статьи и выступления. М.: Республика, 1993. С. 266.
11
Там же.
12
В силу ее свободы, которую приобретает речь на пути от сказа до звучащего слова – прим. автора, М.К.
13
Хайдеггер М. Путь к языку // Время и бытие: Статьи и выступления. М.: Республика, 1993. С. 270.
14
Там же.
15
Там же. С. 426.
16
Там же. С. 272.
приобретает совсем иное смысловое наполнение. В молчании мы точно так же можем отвечать на
призыв языка, как в нашей речи. Мы можем точно так же способствовать обнаружению сказа:
выявлению обговариваемого. Границы между речью и молчанием оказываются размытыми. И в том,
и в другом случае – как высказанное, так и невысказанное слово – могут быть в равной степени
относимы к языку как «дому бытия», претендовать на подлинность в зависимости от степени их
причастности сказу, их намерению «ответить» «беззвучному звону тишины». Скажем даже, что
молчание выступает своеобразным «горнилом», в котором мысль должна быть «выкована» прежде
чем быть готовой к тому, чтобы быть высказанной. В этом горниле молчания человек открывается
навстречу бытию с риском того, что ему редко и мало что удастся сказать в ответ на его требование.
Только в этом случае слову будет дарована весомость и возможность обитания в истине бытия.
Таким образом, молчание для М. Хайдеггера – некая безмолвная основа бытия, безмолвное
говорение, стоящее в преддверии вербализации17. Философское течение постмодернизм
констатирует отказ от хайдеггеровской онтологии и внимательному отношению к слову. Молчание
здесь ценно скорее как побег от слов, искажающих реальность и вводящих в заблуждение.
Испытавший сильное влияние феноменологии Э. Гуссерля и фундаментальной онтологии M.
Хайдеггера постмодернист Ж. Деррида отказывает явлениям в наличии присущей им глубинной
сущности. А своеобразно интерпретированный тезис М. Хайдеггера о «языке как доме бытия»
приводит к тому, что в дальнейшем постмодернистская философия переживает своеобразный
«поворот к языку» (a linguistic turn), поставив в центр внимания проблему языка.
В рамках своих концепций «преодоления метафизики» и «языке как доме бытия» М.
Хайдеггер считал, что:«Только этот Язык - не просто язык, который мы себе представляем, и то еще
в хорошем случае, как единство фонетического (письменного) образа, мелодии, ритма и значения
(смысла). …метафизическое телесно-духовное истолкование языка скрывает Язык в его бытийно-
историческом существе»18. В своей борьбе с рационализмом как логоцентризмом и метафизикой Ж.
Деррида, взяв за основу вышеприведенную мысль М. Хайдеггера и постструктуралистски
«радикализовав» ее, лишил язык звука и адекватного смысла, превратив его в письмо – письменно-
графическое, «чернильное» тело языка, чисто знаковую структуру, лишенную звука, души и духа.
Согласно Ж. Деррида, мы приписываем языку звук и подлинный смысл исходя, так сказать, из
«естественно-метафизической установки». Однако феноменологически язык есть письмо – просто
знак, графический знак и больше ничего. «Смыслом» одного текста по существу является другой
текст и т. д. Не существует какого-то одного жестко закрепленного смысла: как один, так и другой
смысл могут сосуществовать одновременно. Данная концепция децентрализации смысла - основа
борьбы постмодерна с рационализмом как логоцентризмом. Отсюда «деструкция метафизики» М.
Хайдеггера превращается у Ж. Деррида в деконструкцию, носящую по сути бесконечный характер и
превращающуюся в поиски несуществующего и вечно ускользающего смысла. На самом деле
деконструкция Ж. Деррида не есть ни разрушение и ни «приведение к контексту», а бесконечное
вращение в кругу текстов-графем, своеобразных «красных флажков» сознания. Деконструкция
письма бесконечно, через свои «следы», отсылает нас ко все новым и новым графемам. Вне текста
ничего нет19. Любой текст в постмодерне - научный, философский, поэтический, лишаясь
специфического смысла, становится письмом и тем самым уже не может быть дифференцирован.
Далее в фундаментальной онтологии М. Хайдеггера Ж. Деррида заменил Бытие на прото- или
перво-письмо, которое представляет собой как бы идею письма. Подобная операция или
интерпретация хайдеггеровского Языка позволяет Ж. Деррида подвести теоретическую базу для
применения к письму методов лингвистического, структуралистского анализа и считать эти методы
исчерпывающими, представляя свою грамматологию как некую метафизику или онтологию.
17
Катюхина Т. В. «Человек молчащий» как предмет исследования философской антропологии. Вестник РУДН, серия
Философия, 2009, № 4. URL:http://journals.rudn.ru/philosophy/article/viewFile/11715/11145
18
Хайдеггер М. Время и бытие. Статьи и выступлени. М.: 1993.С. 203.
19
См.: Деррида Ж. Диссеминация. 2007. С. 46.
Деконструкция письма бесконечно через свои смысловые следы отсылает нас к недостижимому и
невыразимому – к протописьму или протоследу, которые и есть иная разновидность сущности языка
как дома бытия М. Хайдеггера. Доктрина Ж. Деррида и ее основной концепт «письмо» очевидным
образом навеяна также бесконечными и безрезультатными толкованиям со стороны богословов
текстов Священного писания, невозможности пробиться к их аутентичному, общепризнанному
смыслу. Многие исследователи связывают творчество французского мыслителя с традициями
иудейской герменевтики20.
Вся философия французского постструктуралиста констатирует словесное рабство человека,
его чудовищную зависимость от слов. Говоря о языке как о письме, не имеющем по сути никакого
подлинного смысла и ни на йоту не приближающего нас к истине, Ж. Деррида по существу
выступает в роли разрушителя очередной человеческой иллюзии. Аналогии и отождествление
литературного и философского текстов еще больше подчеркивают и заостряют эту его позицию. Ж.
Деррида как бы делает призыв вырваться из плена слов.
Постструктуралистская концепция Ж. Деррида невольно вызывает ассоциация с идолами
площади Фрэнсиса Бэкона, указывающих на фатальную зависимость человека от слов: «Наиболее же
тягостны, - пишет английский философ, - идолы площади, проникающие в человеческий разум в
результате молчаливого договора между людьми об установлении значения слов и имен... И хотя мы
считаем себя повелителями наших слов … однако все это оказывается недостаточным для того,
чтобы помешать обманчивому и чуть ли не колдовскому характеру слова, способного всячески
сбивать мысль с правильного пути, совершая некое насилие над интеллектом, и, подобно татарским
лучникам, обратно направлять против интеллекта стрелы, пущенные им же самим»”21.
В дальнейшем, как это обычно и бывает (как, например, в случае с «жизненным миром» Э.
Гуссерля), концепция Ж. Деррида была лишена своего философского пафоса и ушла в
социологические, психологические, культурологические, литературоведческие и др. импликации,
приведшие к искажению того смысла, который Ж. Деррида первоначально вкладывал в свое понятие
письма или текста. У более поздних постмодернистов письмо или текст полностью отрываются от
своей первоосновы, превращаясь попросту в симуляцию или знак, обретший свое собственное бытие
и уже не обозначающий ничего, кроме самого себя и тем самым перестав быть по сути знаком. К
примеру, Ж. Бодрийяр констатирует, что: «Отныне наш мир представляет собой вселенную
абстрактных, бесплотных вещей, продолжающих жить исключительно по инерции, ставших
симулякрами самих себя»22.
Из всего сказанного можно сделать оправданный вывод о том, что XX-XXI вв. характерно
весьма неодназначное отношение к проблемам языка и молчания. Если в фундаментальной
онтологии М. Хайдеггера языку и молчанию отводится важная роль проводника истины, то в
постмодернизме в условиях отрицания метафизики и онтологии понимание языка социологизируется
и политизируется. Соответственно, и молчание лишается статуса причастности к бытию и истине в
силу принципиального непризнания последних. Молчание тут скорее вынужденный побег из
«изолгавшейся» словесности или, в лучшем случае, социальный инструмент политического
господства или орудие противодействия угнетению23.Так, по мнению профессора Монтойя: «мы
должны научиться говорить о глубоких вопросах права и культуры, открыто обсуждать их, а не
удушать молчанием. Хотя иногда, - как считает профессор,- молчание может быть средством
сопротивления, однако зачастую молчание становится целью властных структур, в то время как
20
См., например: Хабермас Ю. Философский дискурс о модерне. М.: 2008. С.с. 191-193, 218-219.
21
Бэкон Ф. Соч.: В 2 т. Т. 1. М.: 1971. С. 325.
22
Бодрийяр Ж.Пароли. Отфрагментакфрагменту. 2006. С. 40.
23
См., н-р, Montoya, Margaret, Silence and Silencing: Their Centripetal and Centrifugal Forces in Legal Communication,
Pedagogy and Discourse (2000). University of Michigan Journal of Law Reform, Vol. 33, 2000.
URL: https://ssrn.com/abstract=2712873; Roberts, Dorothy E., "The Paradox of Silence: Some Questions About Silence as
Resistance" (2000). Faculty Scholarship Paper 1318. URL: http://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/1318.
молчание перед лицом несправедливости может превратить людей в соучастников
несправедливости... язык может стать мощным инструментом противодействия доминирующему
мышлению. Как ученые, мы должны учитывать риски, связанные с неверно истолкованным
молчанием. Как профессора, мы должны изучить способы коммуникации наших студентов, чтобы
определить, какие из них увековечивают их собственное молчание, а какие противостоят ему. Мы
должны разработать набор педагогических инструментов, в том числе в форме молчания, чтобы
помочь им сопротивляться больше»24.
В литературе можно встретить и более пессимистические взгляды на современное состояние
феноменов языка и молчания. Озабоченные предсказания М. Хайдеггера о технизации языка,
господстве беспочвенных толков представляются некоторым ученым сбывшимися. Они
констатируют факт того, что речь, не укорененная в бытии, лишенная исходного молчания
вырождается в поток информации, средство ее передачи. Это – и гибель языка, и забвение о
молчании. Слова, оторванные от первоисточника, начинают терять связь с миром и необоснованно
плодится, что приводит к тому, что «мир тонет в омуте неспособной умолкнуть речи». Так, А.
Чубатов, ссылаясь на идеи М. Хайдеггера, пишет: «Слово, перестав быть вестью события, начинает
само с пугающим постоянством создавать события: средства массовой информации берут на себя
роль Бога, ежедневно творя новый мир... Поток информации, обрушивающийся на человека со всех
сторон, многократно превосходит возможности любого восприятия. Говорение настолько подавляет
иные способности, что слушать сказанное оказывается уже некому. Да сказанное уже и не нуждается
в том, чтобы его слышали. Ему, сказанному, и самому некогда слушать себя, - оно спешит сказаться
чем-то еще. Общество требует речи ради самой же речи»25. В условиях полнейшей деонтологизации
речи молчание тоже исчезает из поля зрения: «...для молчания не остается ни места, ни времени.
Сама способность к нему постепенно атрофируется. Молчать оказывается так же некому, как
и слушать»26. Мы возвращаемся к изначальной парменидовской посылке «бытие есть, небытия нет»;
только на место бытия теперь, после потери с ним всякой связи, становится сказанное: существует
то, что сказано, несказанного – не существует.
Представляется, что утрата умения молчать, «слушать» бытие не является невосполнимой.
Альтернативой этому ходу событий можно противопоставить мыслящее, созерцающее и творящее
молчание – философию, искусствo, мораль и право (в его естественно-правовом смысле), в которых
умение молчать вознаграждатся способностью вместить в себя событие мира.

§2. Истина молчания.

Быть может, прежде губ уже родился шепот,


И в бездревесности кружилися листы.
(О. Мандельштам)

В статье «Испытание словом» К. А Свасьян пишет: «Если бы меня спросили, что дает поэзия
миру, каков, так сказать, ее реальный вклад в природу, я бы, среди прочего, отметил тишину. С
каждым действительно поэтическим голосом растут и умножаются запасы мировой тишины, и когда
мы переживаем целительные минуты тишины, мы, не подозревая о том, живем, так сказать, на
проценты этих запасов»27.

24
Montoya, Margaret, Silence and Silencing: Their Centripetal and Centrifugal Forces in Legal Communication, Pedagogy and
Discourse (2000). University of Michigan Journal of Law Reform, Vol. 33, 2000. P. 357 (quoting Dirk Tillotson, Constitutional
Eracism (unpublished manuscript on file with author).
25
Чубатов А. А. Вестник Русской христианской гуманитарной академии. 2016. Том 17. Выпуск 2. С. 128.
26
Там же.
27
Свасьян К. А. Испытание словом // Голоса безмолвия. Ер. Совет. грох.: 1984. С. 16-24.
Приведенная цитата выражает недвусмысленное отношение к поэтическому слову как
хранителю тишины, которое крайне чуждо научно-рационалистичскому, сциентистски
ориентированному мировоззрению.
Научный позитивизм, как известно, признает только одну истину – эмпирически, чувственно
подтвержденную, и с этой позиции ценностно-философское, равно как и творческое познание
становятся к ней не причастны. Господствующий на протяжении XIX столетия позитивизм, однако,
выявил свою ограниченность по ряду параметров, и был вынужден уступить место, в частности,
иррациональным – феноменологическим и экзистенциальным - попыткам познания
действительности. Причина этому–подчеркнуто одностороннеее отношение к человеку и процессу
познания, унаследованное от просвещенческого редукционизма конца XVII - XIIX вв., которое
приводит, в конечном итоге, в тупиковое, ценностно-вакуумное состояние. Адорно Т. В. пишет: «...
Позитивизм, радостно и бездумно идущий своим путем, есть не осознавшее себе отчаяние».
Полемика между наукой и искусством - наукой, как чем-то объективным и истинным, и
искусством, как безусловно возвышенной областью духовной культуры, но скорее именно в силу
этой своей «возвышенности» (проистекающей из излишней для науки чувственности) «не
дотягивающей» до критериев научности, - началась уже давно и была особо тонко прочувствована и
заострена романтиками в конце XIIX – начале XIX вв., отстаивавших неправомерность перекоса
познавательной деятельности в сторону разума в ущерб фантазии или науки в ущерб искусства.
Сторонником подобного подхода был и Гете, который в стремлении преодолеть научный формализм и
догматизм высказывался порой довольно резко, например: «Кто не доверяет своим чувствам, тот
дурак, который неизбежно превратиться в умозрителя»28.
Научно выверенный, логически точный язык - дитя позитивисткого отношения к
познавательному процессу. Он «...однозначен, скорее, одноуровневен; альфа и омега его –
...абсолютная выраженность, и Гегель – наиболее могучий герой этого языка – с предельной
внятностью и недвусмысленностью определяет основной его постулат: истинно лишь выраженное,
невыраженное – неистинно... логическая мысль должна полностью уместиться в слове, иначе ей
грозят неясность, неопределенность, недостаточность и прочие грехи...»29.
В противовес ему – язык образно-художественный изначально не приемлет однозначности и,
следовательно, ограниченности. Можно сказать, что эта форма языка живет не в словах, а в их
атмосфере. Слова для поэтической речи – средство для выражения смысла, который только в словах
уместиться изначально не может. Здесь слово – это символ, путеводная звезда, которая может
затронуть, указать на стремящуюся быть выраженной мысль, ибо подлинно истинное словесно
невыразимо: «...никакая поэтическая мысль не может и не должна быть всецело поглощена словом;
словно река, выходит она всегда из берегов слова, вызывая тем самым многозначность и
многоуровневость своего понимания...»30.
Слово, следовательно, не самодостаточная смысловая единица, а отсылающий к смыслу
инструмент его выражения. Лучший способ для этого – метафора, которая «...показывает искомое
в тот самый момент, когда смотришь сквозь него. Этим метафора отличается от сравнения: она
не ищет сходств, но воплощает незримое в зримом, даруя нам язык непрямых высказываний,
позволяющий молчать посредством речи. Этот своеобразный непредметный язык - единственная
возможность сказать о том, что не может стать предметом речи»31. Метафоричность поэзии – ее
билет из мира словесности в мир бессловесный, где слова – проводники, уносящие нас к смутно-
образным, словесно невыразимым смыслам. Понятно, что с этой точки зрения неоднозначность и
смутность рисуемых поэтом образов рассматривается как преимущество поэтического слова над

28
Цит. по: Свасьян К. А. Философское мировоззрение Гете. Ер.: Изд-во АН Арм СССР, 1983. С. 132.
29
Свасьян К. А. Поэзия и правда // Голоса безмолвия. Ер.: Совет. грох, 1984. С. 39.
30
Там же.
31
Чубатов А. А. Вестник Русской христианской гуманитарной академии. 2016. Том 17. Выпуск 2.С. 121-122.
научным понятием: «Не бойся темноты, которую дает тебе поэзия, - бойся ясности, предлагаемой
тебе общеупотребительным значением слов32», - советует К. Свасьян.
Таким образом, надлежит различать в слове градацию его пластов, а именно: слово-
собственно, т. е. аспект его формальной явленности, и те смысловые перспективы, которые
просвечивают сквозь его структуру33. Слово всегда больше его зарегестрированной структуры; оно
не исчерпывается ни означающим, ни означаемым, как бы это последнее ни было полно. «Любое
слово является пучком, и смысл торчит из него в разные стороны, а не устремлется в одну
официальную точку», - вот формула поэта34.
Наиболее фундаментальные работы, содержащие интерпретацию сущности поэзии,
принадлежат, несомненно, М. Хайдеггеру. В работе «Исток художественного творения» он
высказывает мысль об идентичности структуры поэтического произведения и структуры бытия, и
поэтому художественное, а равно и поэтическое произведение есть такой акт, сущность которого
состоит в одновременном размыкании и сокрытии истины. По мнению немецкого философа поэзия
есть как, с одной стороны, особый способ постижения бытия, так и, с другой стороны, она сама
является таким бытием: «Поэзия подобна мечте, но не действительности, игре со словами, а не
серьезности дела»35. Однако поэзия кажется несерьезным занятием только на первый взгляд,
поскольку именно из этой несерьезности и возникает то, что может быть понято как язык бытия.
Поэт видит и выражает сокровенную тайну бытия, и поэтическое произведение - это свидетельство
выраженности этой тайны. Вместе с тем это обнаружение тайны, по сути, и есть некое установление
смысла через речь. «Но то, что пребывает, устанавливают поэты», – вслед за Гельдерлином
повторяет Хайдеггер. Эта фраза очень важна, поскольку именно она показывает, что поэт не просто
проговаривает уже существующее. Поэт наполняет существующее предельной бытийственностью,
благодаря нему вещи впервые обретают свою подлинность и самостоятельность 36.
Если поэтическая словесность – это недосказанность, неоднозначность и метафоричность, то
переживание поэтического слова не замыкается пониманием его значения, а предполагает более
глубокое его усвоение, в частности, на иррациональном уровне. И тут уместным будет ввести термин
поэтического молчания, которое делает возможным переживание поэтического слова. Так, А.
Шафранова, исследующая молчание как онтологическую сущность поэзии, отмечает, что «...важен
акцент не на самой поэтической речи, а на том, что следует за этой речью 37.Речь идет о молчании,
тишине, запасы которой, по образному выражению К. Свасьяна, увеличиваются благодаря поэзии.
«...поэт пишет стихотворение не для того, чтобы предоставить повод бытию говорить о себе, - далее
пишет А. Шафранова, - а для того, чтобы пауза, наступившая после окончания стихотворения,
установила и продлила бытие в его «Само-стоятельности». Без этой паузы бытие всегда будет
незавершенным, и никакие достоинства поэтической речи не перевесят этот недостаток отсутствия
поэтического молчания. Более того, молчание не только завершает стихотворение, оно его и
начинает, являясь той пустотой, из которой возникают все смыслы, слова и образы. Поэтическое
молчание подобно тому, что представители даосской философии называют «Великим Дао»38.
Итак, поэзия помогает «проговориться» «молчащему» бытию, при этом его не потревожив,
поскольку совершается этот акт «проговаривания» поэзией очень осторожно, бережливо, без грубого
и навязчивого приписывания бытию определенных, раз и навсегда установленных характеристик.
Интересна аналогия, найденная А. Шафрановой, в которой последняя сравнивает поэтической
молчание с образом ночи, приходящей на смену дню: «Мы страшимся ночи, потому что думаем, что
32
Свасьян К. А. Поэзия и правда // Голоса безмолвия. Ер.: Совет. грох. 1984. С. 45.
33
Там же. С. 43.
34
Там же. С. 44.
35
Хайдеггер М. Гельдерлин и сущность поэзии // Логос. 1991. Вып. 1. С. 31.
36
См. подробнее: Шафранова К. А. Сущность поэзии как онтологическая проблем речи и молчания. URL: file:///D:/OLD
%20INFO/Documents/Marina/ Молчание%20в%20праве/Сущность%20поэзии.pdf
37
Тамже. С. 221.
38
Там же. С. 222.
в этой темноте вещи предстают в неподлинном свете, они пугают нас своим непостоянством и
кажущейся иллюзорностью, для нас нет привычной точки опоры в изменяющемся и зыбком
пространстве. Нам кажется, будто дневной свет обнаруживает вещи такими, какими они есть на
самом деле. Но это есть лишь сила привычки, лишающая нас глубинного понимания мира»39.
В молчании человек обретает свободу. Как мы уже установили, слово обычно состоит из
законченных значений, в то время как мысль – это всегда уход от готовых смыслов, поэтому она
существует не только в слове, но и в дословном, в молчании. Молчание потому и выход к свободе,
поскольку в нем человеку ничего не навязывется. В молчании формируется внутренний духовный
мир индивида, в молчании человек выбирает себя как личность, в молчании приобщается к бытию, и
только после этого он «выступает» из тени молчания в целях самовыражения и коммуникации,
чтобы затем вновь в него (молчание) погрузиться. Бессловесность, тишина весомее слова:
бессловесность его порождает, и она же его поглощает. Молчать – значит, с одной стороны, быть
ближе к истине бытия, с другой – не подчиняться социально-культурному дискурсу, занимать
дистанцию по отношению к социальной действительности, претендовать на свободу. Жизненные
обстоятельства норовят подчинить человека себе, но субъект молчащий - это акт свободы, акт
неповиновения и противления.
На основе всего вышеперечисленного становится очевидным, что значение феномена
молчания невозможно переоценить. Представления о молчании как о чем-то невыраженном и
несостоявшемся следует признать отголоском ярко выраженной научно-рационалистической
позиции. Философско-эстетический взгляд на мир и, в частности, на молчание, наоборот, улавливает
всю важность последнего в деле становления человека как свободной, недетерменированной
личности. Чем проникновеннее, сосредоточеннее, глубже, подлиннее состояние безмолвия, в которое
погружается человек, тем весомее сказанное им после слово. «Только тот, кто по-настоящему умеет
молчать, умеет по-настоящему говорить и действовать», - замечает выдающийся датский фило соф
С. Кьеркегор.

§3. Классификация и функции молчания.

Иногда полезно помолчать, чтобы тебя услышали.


(С. Е. Лец)

Классификация видов мочания. Молчание многозначно и многофункционально. Оно


преследует разные цели, имеет всевозможные манифестации. Молчание может быть результатом
стремления скрыть правду или незнанием ответа на вопрос, проявлением замешательства и
смущения. Молчание выступает формой протеста в том случае, когда человек испытывает чувство
бессилия перед складывающейся ситуацией. Ему противостоит молчание, выражающее
экзистенциальную неуверенность и озабоченность. Провоцировать молчание может ирония или
поэзия. Данный список может быть продолжен. В связи с разнообразностью порождающих молчание
причин в науке предпринимаются попытки его классификаций.
Довольно разработана тема молчания и его классификация в постсоветской филолого-
философской мысли. Так, М.М. Бахтин говорит о существовании разных типов молчания.
Значительный вклад в философскую трактовку феномена молчания вносит К.А.Богданов. В
монографии «Очерки по антропологии молчания» последний отмечает, что для общества молчание
функционально равнозначно другим формам общения. Богданов раскрывает роль молчания как

Шафранова К. А. Сущность поэзии как онтологическая проблем речи и молчания. С. 222. URL: file:///D:/OLD
39

%20INFO/Documents/Marina/Молчание%20в%20праве/Сущность%20поэзии.pdf
формы интеллектуальной памяти общества (оно противостоит забываемому слову) и физической
активности при отсутствии говорения, анализирует возможность использования молчания как
средства идеологического контроля40.
Своеобразную классификацию видов молчания предлагает японский лингвист Иоко Кавано 41,
которая выделяет два основных типа - молчание, направленное на отказ от общения и молчание,
направленное на общение42. Как видим, в приведенных классификациях за ее основу берется тип
коммуникации.
Наиболее подробный анализ феномена и видов молчания находим у М. Савиль-Труак,
которая положила в основу классификации сферы или уровни использования и условия
возникновения молчания: институт как любого рода учреждение, коллектив как любая общность
людей и индивидуум – конкретный человек. Им соответствуют три вида молчания:
институционально обусловленное молчание, коллективно обусловленное молчание, индивидуально
обусловленное молчание43. Таким образом, автор выделяет три основные области человеческой
жизни, где используется молчание: институционально, коллективно и индивидуально обусловленное
молчание. Институционально обусловленное молчание может быть связано с местом, которое
предписывает хранить молчание, воздерживаться от разговора (храм, библиотека, учебная
аудитория, зрительный зал); ритуалом (религиозный обряд, публичное представление, похороны);
принадлежностью к некоторым религиозным группам, различием в социальном статусе говорящих, а
также действием табу, запрещающим первым вступать в речевое общение с некоторыми лицами
(начальник, судья). Коллективно обусловленное молчание предполагает ситуативную, нормативную
(привилегии на говорение) и символическую обусловленность (коммуникативные действия), а
индивидуально обусловленное молчание характеризуется широким диапазоном причин, следствием
которых оно является. Мы имеем дело с социально-контекстуальной, лингвистической и
психологической обусловленностью молчания. Социально - контекстуальная обусловленность
индивидуального молчания включает 5 вариантов: 1. роль слушающего в дискурсе, так как
говорящий в данной момент молчать не может; 2. статус молчащего по отношению к говорящему -
подчиненность, равенство или превосходство; 3. особенности ситуации, характеризующейся
включением в свою структуру молчания - контекст, направленность ситуации, социальный контроль;
4. тактико-символические и поведенческие условия - презрение, страх, уважение, жалость,
растерянность и т.д.; 5. фактическая обусловленность, выражающаяся в эмоциональной общности
говорящего/говорящих и молчащего.
По мнению С. Крестинского, вышеприведенная классификация представляет собой довольно
пеструю картину, где собраны локальные, социальные, психологические, контекстуальные условия
молчания, его коммуникативные функции и разного рода факторы, предопределяющие
возникновение молчания. Это не столько классификация видов молчания, сколько подробное
описание сфер его употребления, его причин и условий, представленная в виде трех основных
40
См. подробнее: Инубуси Йоко.Феномен молчания как компонент коммуникативного поведения. Диссертация на
соискание ученой степени.URL: http://www.dslib.net/jazyko-znanie/fenomen-molchanija-kak-komponent-kommunikativnogo-
povedenija.html.
41
Инубуси Йоко. Феномен молчания как компонент коммуникативного поведения. Диссертация на соискание ученой
степени.URL: http://www.dslib.net/jazyko-znanie/fenomen-molchanija-kak-komponent-kommunikativnogo-povedenija.html.
42
Молчание, направленное на отказ от общения, в свою очередь, подразделяется на два вида:1. Молчание как проявление
неготовности к общению. Этот вид молчания Кавано называет «животным молчанием», то есть молчанием,
свойственным животным - очевидно, автор имеет в виду молчание как следствие отсутствия мыслей по поводу какого-
либо события, ситуации, явления, а также случаи молчания из-за отсутствия способности говорить. 2. Молчание как
намеренная, сознательная демонстрация отсутствия желания вступать в речевой контакт с кем-либо. Данный вид
молчания встречается нередко и потому представлен большим количеством вариантов. См.: Инубуси Йоко.Феномен
молчания как компонент коммуникативного поведения. Диссертация на соискание ученой степени.URL:
http://www.dslib.net/jazyko-znanie/fenomen-molchanija-kak-komponent-kommunikativnogo-povedenija.html.
43
См., подробнее: Saville-Troike, M. The Place of Silence in a Theory of Communication / M. Saville-Troike // Perspectives of
Silence. – Ed. By D. Tannen, G. U., M. Saville-Troike. Univ. OfIllinois. 1985. P. 1-18.
уровней – общественно-социального, коллективно-социального и субъективно-индивидуального,
отражающих основные сферы коммуникативной деятельности человека: официальную,
коллективную и индивидуально-межличностную44.
Как представляется, в рамках нашего исследования, посвященного теме права, особое
значение приобретают общественно-социальная и коллективно-социальная формы молчания. В
литературе выделяется ткже так называемое регламентированное молчание, которое может
рассматриваться как корреспондирующая отмеченным двум формам. Регламентированное молчание
противостоит молчанию нерегламентируемому как декларируемое тем или иным документом и
оговоренное заранее всеми участниками коммуникативного взаимодействия. Регламентируемое
молчание представлено, например, молчанием слушающего, отражающим принципы вежливости,
или молчанием, выполняющим те или иные функции в различных дискурсивных практиках45.
Правовой дискурс, конечно же, обладает своими специфическими свойствами, и молчание
здесь имеет свое место и роль. Рассматриваемый дискурс многосложен. Как известно, механизм
правового регулирования составляет совокупность разнородных элементов, объединяемых неким
единым правовым качеством. Это правосознание, правовые обычаи и нормы, правоотношения,
юридические акты и др. Для того, чтобы прояснить специфику молчания в правовом дискурсе
необходимо, с одной стороны, учитывать наличие указанного разнообразия, а - с другой - попытаться
абстрагироваться от особенноей, присущих отдельным элементам, чтобы выявить то типовое, что
характеризует молчание в подавляющем большинстве правовых ситуаций.
Так, правовой дискурс характеризуется рядом особенностей: 1) институциональность; 2)
статусно-ориентированный характер взаимодействия участников дискурсивной деятельности; 3)
влияние ролевых предписаний и норм на коммуникативное поведение участников; 4) влияние на
ситуацию общения процессуальных норм и др. Характеристики юридического дискурса, сложная
схема коммуникативного взаимодействия и обусловили особенности стратегий молчания в
профессиональном юридическом общении. В отличие от других видов дискурсов, юридический
дискурс, во-первых, молчание декларирует, регламентирует, во-вторых, рассматривает молчание как
одну из обязательных / возможных стратегий стороны защиты, то есть стратегия молчания – это
стратегия, реализующая законное право человека на молчание, направленная на защиту его от
обвинения в нарушении общественных отношений. Именно эта особенность делает молчание
характерной чертой коммуникативного поведения стороны защиты и, как следствие, одной из
стратегий речи адвоката в суде. Декларируемое молчание сопряжено, прежде всего, с
квалифицированным молчанием закона (законодателя) (о квалифицированном молчании
законодателя см.§ 5настоящей главы). Молчание реализуется в юридическом дискурсе как право на
молчание, закрепленное Конституциями как РФ, так и РА. Основной закон закрепляет за каждым
человеком право на молчание в отношении себя и своих близких родственников. Молчание как
коммуникативная стратегия стороны защиты зафиксировано также в Гражданских и Уголовных
кодексах РФ и РА46.
Пространную систему видов молчания права предлагает А. Гамбарян. Автор выделяет
следующие правовые режимы молчания: молчание как способ отказа от субъективного права,
хранение молчания как конституционное право, хранения молчания как юридическая обязанность,
хранение молчания как элемент наказания, молчание законодательных органов как законодательный

44
Крестинский С.В. Молчание как средство коммуникации и его функции в языковом дискурсе. Вестник ТвГУ. Серия
«Филология», 2011. Выпуск 1. С. 35. URL: // file:///D:/OLD%20INFO/Documents/Marina/Молчание%20в
%20праве/Крестинский_С._В._С._34-37.pdf
45
См.: Копылова Т.Р. Виды молчания: подходы к классификации // Вестник Удмуртского университета. 2016. Т. 26, вып.
3. С. 80-84.
46
Там же.
пробел, квалифицированное молчание правотворческих органов, молчание как противоправное
бездействие47.
Подытожив, отметим, что вышеперечисленные классификации молчания, как представляется
нуждаются в определенной, научно-философской доработке. В качестве критерия предлагаем ввести
не сферы жизни (как-то: институциональное, коллективное и индивидуальное молчание), а роль,
которую выполняет молчание в том или ином случае. Полагаем, это позволит явственнее высветить
многообразие значений молчания, его многофункциональность. С этой точки зрения выделим два
типа молчания: гносео-онтологическое и общекультурное.
А) Под гносео-онтологическим типом молчания мы подразумеваем молчание, которое
нацелено на приобщение субьекта к истине. Именно эта цель здесь является первичной и
обусловливает собой другие цели, носящие служебный характер. Так, например, к этому типу
молчания можно отнести молчание верующего или молчание мыслителя: и в том, и в другом ведется
насыщенная внутреннее-духовная работа по постижению Бытия. Отметим, что, именуя их состояние
«молчанием», мы в то же время должны осознавать, что в качестве молчания оно воспринимается
сторонними наблюдателями, но не является таковым для самого субьекта.
Гносео-онтологический тип молчания можно, в свою очередь, классифицировать на виды в
зависимости от способа приобщения к истине. Соответственно, мы имеем молчание философское
(посредством которого происходит взаимодействие сознания и бытия), религиозное (которое
направлено на восстановление связи человека с Богом), художественное (где молчание используется
творчеством для приобщения к словесно не выразимому, эмоционально-чувственному переживанию
мира) и морально-правовое. В случае с морально-правовым молчанием субьект углубляется в себя в
поиске морально-правовых основ своего поведения.
Б) Общекультурный тип молчания нацелен на обеспечение социального коммуницирования,
способствует бесперебойности динамических коммуникационных связей в обществе. Здесь конечная
цель не онтологична, а культурно-социальна.
В качестве разновидностей общекультурного типа молчания предлагаем выделить следующие
его виды: лингвистико-языковой (в нем роль молчания сводится к усваиванию членами общества
невербальных средств коммуникации), политико-государственный, где цель молчания –
предоставление социальным отношением известной свободы и возможности саморегуляции или,
наоборот, запрет на совершение определенных действий, корпоративно-нравственный, в котором
цель – установление и придерживание нормативов социальными общностями (например,
религиозных ритуалов, семейных ценностей).
Функции молчания. Будучи коммуникативной единицей акт молчания выполняет
определeнные коммуникативные функции, позволяющие в большей степени выявить его природу и
назначение. Разными авторами предлагаются их всевозможные перечни. При этом за основу
выделения функций берутся различные факторы, как-то: источник возникновения молчания,
характер передаваемой с помощью акта молчания информации и проч.Так, В.В. Богданов выделяет
основные функции молчания – ролемаркирующую, информационную и синтактико-
конструктивную48.
Томас Дж. Бруно выделяет три функции, которые именует формами молчания:
психолингвистическую, интерактивную и социокультурную. За основу своей классификации он
берет глобальные сферы возникновения и употребления молчания. Это и человеческая психика как
непосредственная причина возникновения молчания, коммуникативная деятельность человека, где
молчание приобретает свою значимость и этнокультурные традиции49.

47
См.: Гамбарян А.С. Правовые режимы молчания и фиктивных выводов, вытекающих из него // Журнал российского
права. 2019. No 12. С. 19-29.
48
Богданов В.В. Языковое общение и его единицы: сб. науч. тр. Калинин: Изд – во КГУ, 1986. С. 12-18.
В литературе выделяют также такие функции молчания как функции суждения (judgemental) и
действия (activating). Функция суждения заключается в выражении через молчание согласия или
несогласия, позитивной или негативной оценки, отношения молчащего к сказанному другим
человеком, тем самым информируя его о своем отношении к сказанному. Эта функция молчания
выражена во всем известным выражении молчание – знак согласия. Функция действия предполагает
размышление, мыслительную работу. Действительно, в процессе общения человек не может говорить
постоянно, и естественно возникающие паузы используются для осмысления услышанного, подбора
нужных слов, выработки линии поведения50.
Можно встретить предложения по объединению функций молчания в 2 макрофункции:
функцию молчания как средства межличностного общения и функцию молчания, обусловленного
социально-культурными факторами. Молчание как средство межличностного общения выполняет
две основные функции: функцию связи и функцию воздействия. Функция связи, возникающая между
хорошо знакомыми людьми, может быть положительной или отрицательной. Молчание в функции
воздействия очень многозначно и может выражать ненависть, согласие, упрямство, нежелание
сказать правду, стыдливость, скромность, застенчивость, приглашение к разговору, недоумение,
растерянность и т.д. Молчание, обусловленное социально-культурными факторами, связано с
культурно - этническими нормами поведения, принятыми в каждом конкретном социуме. Примерами
подобного рода молчания является ритуальное молчание как составляющая похоронно-поминальных
обрядов и магических действий, молчание как форма бытового этикета у некоторых народов,
например, арабов51.
В целях выявления природы молчания нам бы хотелось предложить собственную систему
функций молчания, отталкиваясь от данной выше авторской классификации его видов. Все функции
мы обьединяем в две макрофункции: (1) гносео-онтологическую функцию и (2) общекультурную.
Они, в свою очередь, подразделяются на функции: философскую, религиозную, художественную и
морально-правовую (1) и лингвистико-языковую, политико-государственную, корпоративно-
нравственную (2).
1. Гносео-онтологическая макрофункция молчания позволяет последнему выступить в роли
познавательного «инструмента» и способствовать познанию бытия субьектом. Входящая в
нее философская функция подразумевает достижение указанной цели рациональным
путем, религиозная – духовно-эмоциональным, художественная – чувственно-творческим
путем, а морально-правовая – путем синкретического эмоционально-рационального
познания.
2. Общекультурная макрофункция направлена на расширение и углубление социальных
связей в обществе, можно сказать, ее цель – не познание должного, а исследование и
реформирование сущего. Составляющая ее содержание лингвистико-языковая функция
опосредует общение, политико-государственная функция служит цели достижения нужд
общественной стабильности и безопасности, а корпоративно-нравственная функция
молчания способствует усваиванию нормативов поведения разнородными социальными
общностями.

§4. Правовой символизм и молчание как правовой символ

49
Bruneau, T. J. Communicative silences: Form and functions / T.J. Bruneau // The Journal of Communication. 1973. H. 23. P. 17-
46.
50
См.: Инубуси Йоко. Феномен молчания как компонент коммуникативного поведения. Диссертация на соискание ученой
степени.URL: http://www.dissercat.com/content/fenomen-molchaniya-kak-komponent-kommunikativnogo-povedeniya.
51
Там же.
Per verbum ad indicibilem
(через слово к несказанному).

Философско-правовое осмысление феномена молчания наталкивает на мысли о молчании как


о некоем символе права. Связана эта первичная ассоциация с тем, что молчание как способ
коммуникации порождает, как было указано выше, в частности, правовые отношения (например,
отказ от субьективного права). Не будучи выраженной вербально, воля субьекта права в случае
молчания должна быть определенным образом интерпретирована в целях эффектовного
регулирования правоотношений. Молчание в рассматриваемом случае выступает как символ, а не
как конкретное волеизьявление, и в силу этого может привести к многозначным интерпретациям.
Для того, чтобы эти интерпретации не стали обьектом злоупотреблений, считаем необходимом
обратиться к существующим теориям символизма. Это поможет увязать правовое молчание с
определенным, а не произвольным смыслом.
Символ является, безусловно, порождениям культуры, которая вся сама по себе есть не что
иное, как символическая реальность (Э. Кассирер). Термин символ (от греч.σύμβολον – знак, сигнал,
признак, примета, пароль) имеет несколько пограничных коннотаций, среди которыхцентральным,
конечно, выступает понятие знака. Подобно знаку слово «символ» обозначает указывание на нечто
скрытое от взора поверхностного наблюдателя - то, что обнаруживается путем интерпретаций. То
есть помимо своего буквального значения символ передает также другой, более общий «вторичный»
смысл. Но именно этот «вторичный» смысл в случае символа и представляет собой предмет особого
интереса, так как он выражает ценности более высокого, духовного порядка 52. В отличие от «знака»
«символ» является не только средством для указания на предмет, но также и источником смысла. И
хотя интерпретация символа не допускает конечных процедур и однозначной «расшифровки», но в
то же время предполагает существование конкретного смысла и исключает произвольность
толкования53.
Посредством символа рождается универсальный язык – символический язык подсознания.
Некоторые символы, называемые психоаналитиками универсальными, имеют одинаковое
бессознательное значение практически для всех. Например, тесная бессознательная связь существует
между деньгами и грязью. «Одной из самых удивительных черт... [универсального] символизма
является удивительная вездесущность одних и тех же символов, которые можно найти не только в
различных областях мысли, сновидений, остроумия, безумия, поэзии... но и среди различных рас в
разные эпохи мировой истории. Символ, который мы сегодня находим, например, в непристойной
шутке, можно найти и в мифическом культе Древней Греции, а другой, с которым мы сталкиваемся
только в анализе сновидений, использовали тысячи лет назад в священных книгах Востока"54.
Бессознательные символы насчитываются тысячами, а областями, в которых широко
распространено употребление универсальных символов, наиболее часто выступают темы рождения,
смерти, любви, отношения к личности и ее ближайшим кровным родственникам. Знакомство с этим

52
Например, после освобождения Нельсон Мандела стал символом таких идеалов, как справедливость, равенство и
прощение. В то же время буквальное значение не исчезает полностью, хотя оно менее доминирующее: Мандела был
также человеком, который сопротивлялся режиму апартеида, много лет находился в тюрьме на острове Роббен, после
этого стал президентом и умер в 2013 году в возрасте 95 лет. Со временем эти факты его жизни отошли на второй план в
пользу более высоких ценностей, которые бывший политик символизирует для многих людей во всем мире. Хорошо
известным и несколько изношенным юридическим символом является древнегреческая богиняФемида, которая выражает
идею беспристрастного и справедливого судебного разбирательства. См.: Bart van Klink. Bart van Klink, Britta van Beers
and Bart van Klink (eds.), Symbolic Legislation Theory and Developments in Biolaw, Springer: Cham 2016.P. 19-35. URL:
file:///D:/OLD%20INFO/Documents/Marina/Молчание%20в%20праве/English/Symbol2016+Chapter+VanKlink+DEF.pdf
53
См. подробнее: Новая философская энциклопедия. URL:
https://iphlib.ru/greenstone3/library/collection/newphilenc/document/HASH0194da6c4039902e5f864994
54
Цит. по: SchoenfeldC. G. On the Relationship Between Law and Unconscious Symbolism. Louisiana Law Review. Volume 26,
Number 1. December 1965. P. 58. URL: file:///D:/OLD%20INFO/Documents/Marina/Молчание%20в%20праве/English/On
%20the%20Relationship%20Between%20Law%20and%20Unconscious%20Symbolism.pdf.
архаичным символическим языком и, в особенности, умение переводить его ключевые слова - навык,
чрезвычайно полезный и для юристов. Причин тому следует выделить несколько.
Во-первых, символы опосредуют возникновение коммуникаций, которые попадают в сферу
действия права и в этой свяи важным представляется понимание юристом символического источника
их функционирования. Исключительно важной для нашего исследования функцией символа
выступает его способность устанавливать посредством толкования коммуникацию, которая в свою
очередь создает (актуально или потенциально) круг субъектов, находящихся в поле действия и
относительной понятности символа (н-р, церковь, культурный ритуал и пр.); при этом эзотеричность
символа уравновешивается его «демократичностью», поскольку каждый может найти свой,
доступный ему уровень понимания символа55.
Во-вторых, для юриста важно понимание факта влияния универсальных символов на процесс
законотворчества и правоприменения56. Так, например, Ч. Шенфельд справедливо замечает, что для
юриспруденции особый интерес представляют бессознательные символы-родители, формирующие
позиции законодателей по вопросам регулирования трудового права в силу переноса образа родителя
на работодателя. В качестве бессознательного родительского символа также выступают судьи и суд,
что и служит объяснением таких ситуаций, как болезненная озабоченность некоторых лиц тем, что
суд будет или не будет делать. К примеру, бесконечные спекуляции относительно будущих решений
суда вполне могут отражать чрезмерную озабоченность родительской реакцией и оценкой, которые
неосознанно переносятся на суд. Кроме того, знание того, что бессознательные чувства по
отношению к родителям варьируются от любви до ненависти, может помочь объяснить почему
некоторые люди поклоняются суду, а другие - ненавидят его, и почему эмоции многих людей в
отношении суда колеблются от одной крайности к другой 57. Иными словами, как отец представлялся
судьей в детстве, так же судья олицетворяет собой отца уже в зрелом возрасте. По этому поводу
американский философ права Дж. Франк, в своей книге «Право и современное сознание» указывает
на символичность судьи как олицетворяющего образ отца: «Для ребенка отец - непогрешимый судья,
создатель определенных правил поведения. Он точно знает, что правильно, а что неправильно, и, как
глава семьи, принимает решение и наказывает за проступки»58.
И в-третьих, отслеживание бессознательно-символических тенденций приводит к постановке
ряда вопросов, как-то: в какой степени бессознательная символика влияет на закон? На основе чего
можно определить благоприятно ли данное влияние и должно ли оно быть допущено? Юрист,
который знаком с бессознательной символикой, становится способным гораздо лучше предвидеть
ситуации, когда бессознательные идеи и эмоции могут приводить к случаям искажения закона. То
есть в конечном итоге необходимость ознакомления правоведов с символической реальностью
должна преследовать конкретную и практическую цель, а именно: перевода бессознательного
символизма на уровень сознательно-рационального правового регулирования, из сферы латентной –
в общедоступную, что, в итоге, ознаменуется приобретением юристами навыка отслеживания
неплодотворных или наоборот, достаточно эффективныхдля целей правовой регламентации
символов, что, в свою очередь, создаст широкие возможности для их целесообразного применения.

55
См. подробнее: Новая философская энциклопедия. URL:
https://iphlib.ru/greenstone3/library/collection/newphilenc/document/HASH0194da6c4039902e5f864994
56
Автор статьи «Об отношении между правом и бессознательным символизмом» Шенфельд приводит выявленные
психоаналитиками интересные параллели, существующие в нашем подсознании: мать связывается с землей, а рождение -
с водой, что и является неочевидным подсознательным фактором, формирующим правовое регулирование ряда
отношений; нашем случае - связанных с распоряжением с землей или прав пассажиров на морсих судах.
См.:SchoenfeldC. G. On the Relationship Between Law and Unconscious Symbolism. Louisiana Law Review. Volume 26,
Number 1. December 196.P. 56. URL: file:///D:/OLD%20INFO/Documents/Marina/Молчание%20в%20праве/English/On
%20the%20Relationship%20Between%20Law%20and%20Unconscious%20Symbolism.pdf.
57
См.:Тамже. С. 58-63.
58
Frank, J(1949) Law and the Modern Mind. Stevens & Sons Limited; Sixth Printing edition.
Нужно отметить, что интерпретация символов и оценка их значения весьма неоднозначны.
Имеется существенная разница между философскими и социологическими взглядами на социальные
символы и символическое общение.
а) Философские исследования.
Искусство построения символов возникло уже у истоков философского мышления
(досократики, Упанишады) при сталкивании мышления с трансцендентным. Как философская
проблема символ осознается Платоном. Его эйдосы, которые не суть ни абстракции, ни образы, в
этом контексте можно понимать именно как символы. Европейское средневековье делает символ
одним из общекультурных принципов, однако предметом рефлексии в первую очередь становятся
эмблематические возможности символа. Ситуация не меняется вплоть до последней четверти XIIXв.:
в эпохи Возрождения и Просвещения, богатые символическими художественными и религиозными
мирами, символ понимается как средство иносказания.Новый поворот темы возникает в связи с
кантовским учением о воображении. Описав два несовместимых измерения реальности – природу и
свободу, И. Кант в «Критике способности суждения» обосновывает возможность их символического
«как бы» соединения в искусстве и в целесообразности живого организма. Здесь символ впервые
приобретает статус особого способа духовного освоения реальности. В философии немецкого
романтизма (Новалис, Ф.Шлегель, Шеллинг, Крейцер и др.) разворачивается целая философия
символа, раскрывающая его специфику в связи с основными темами романтической эстетики
(творчество, гений, ирония и др.). Близкую романтизму версию дает Шопенгауэр, изображающий
мир как символизацию бессодержательной воли в идеях и представлениях. С 1880-х влиятельным
становится художественное направление символизма, которое, вобрав в себя романтическое
наследие, и идеи философии жизни, противостоит позитивизму. Создается новая философия
символа, претендующая на тотальную мифологизацию не только творчества, но и жизни творящего
субъекта. Новейшая философия XX в. ознаменовалась отношением к символам как самодостаточным
реалиям. Так, в фундаментальной онтологии М. Хайдеггера и герменевтике Х.-Г. Гадамера
прослеживаются попытки освобождения сознания от научной доминанты и стремление позволить
символам быть самодостаточным средством понимания мира. Показательно, что М. Хайдеггер с его
стремлением реставрировать в духе досократиков роль символа в философском мышлении и Л.
Витгенштейн с его пафосом «ясности» сходятся в признании необходимости символически
обозначить «то, о чем нельзя сказать» при помощи «молчания» (Витгенштейн) или «вслушивания в
бытие» (Хайдеггер)59.
Особое внимание следует обратить на интерпретацию символа в философии немецкого
философа и культуролога XX века Э. Кассирера. В выросшем из неокантианства сочинении
философа «Философия символических форм» символ расссматривается в качестве способа
объяснения духовной реальности и смысла человческого существования. Э. Кассирер расматривает
«символическую функцию» как универсальный принцип, объединяющий различные формы
культуры – науку, язык, миф, религию, искусство, которые сохраняют при этом свою автономию и
своеобразие.
По мнению Э. Кассирера, с помощью символа создатеся так называемое «новое измерение
реальности»60, которое преобразует четыре социальных измерения пространства-времени в общую
вселенную символов, сообщающих осмысленное существование как индивидуумам, так и
обществам. Это новое символическое измерение реальности составляет культурную жизнь людей, и
оно же является «ключом» к пониманию природы человека, реагирующего на физический мир
активным и сложным процессом мышления.

59
См. подробнее: Новая философская энциклопедия. URL:
https://iphlib.ru/greenstone3/library/collection/newphilenc/document/HASH0194da6c4039902e5f864994
60
Cassirer, E (1944) An Essay on Man: an Introduction to a Philosophy of Human Nature. Yale University Press, New Haven.
P.24.
В соответствии с этой философией символы не имеют реального существования в физическом
мире, однако в силу своей значимости последние проводят четкую границу между реальной
действительностью и возможностью. Разница между вещами и символами составляет человеческую
культуру как область различий между фактами и идеалами. Таким образом, общей функцией
символического мышления является установление идеалов, которые по определению невозможно
реализовать. Они находятся в состоянии потенциальности, которая является одновременно
необходимой и неотъемлемой частью нашей социальной реальности. Символическая система
выполняет важную функцию постоянного изменения человеческой вселенной в соответствии с
человеческой мыслью.
Символическая интерпретация человека и его мышления позволяет уяснить роль и значение
государства и права. С этих позиций функциональная ценность государства и права видится в том,
что они символизируют истоки человеческого происхождения и способность нашего мышления
превращать мир природы в образ социального мира - свой собственный «идеальный» мир» 6162. Как
язык, религия и искусство, так и право и политика – это проявленные посредством культуры
символы признания и памяти человечества, возвышающие «дух» человека над физической
«жизнью». Способность человека преодолевать физический мир и создавать новый мир метафор и
символов приводит к освобождению человеческого бытия от природных границ,естественных
инстинктов. Однако человеческая мысль одинаково борется как с цепями естественного мира, так и
стремится к своему освобождению от социальных институтов. Социальные символы, таким образом,
не только способствуют стабилизации институтов, но зачастую транслируют призывы к их
реконструкции вплоть до революционного разрушения и/или замены. Исходя из сказанного следует
вывод о том, что право не совпадает с морально-интегративной функцией современного общества,
поскольку не является окончательным символом культурного признания. Это скорее один из многих
примеров символического общения: «Символизм в правовом секторе не может рассматриваться как
его нормативная основа. Скорее, он независим и освобожден от ограничений правовой
нормативности и, следовательно, может в равной степени способствовать его стабилизации и
дестабилизации, подтверждению и изменению»63.
б) Социологические исследования.
В отличие от философских попыток исследования природы символов социологи видят в них
частное проявление общих социальных процессов и событий. Вместо того, чтобы рассматривать
нормативные противоречия и различные устремления как элемент человеческой мысли и ее
способность к символическому выражению, онисклонны утверждать, чтосимволы есть конкретные
выраженияобщих социальных «фактов». Значительный вклад в развитиеобщей социологии и
социологии права внес, как известно, французский социолог и философ Эмиль Дюркгейм –
основоположник важнейшего методологического новшества, а именно: кругового объяснения
социальных явлений социальными явлениями, т. е. когда социальное объясняется только
социальным.
Э.Дюркгейм выдвинул тезис о том, что узы, объединяющие людей, есть не что иное, как
проявление социальной солидарности, символическим репрезентатором которого выступает право. В
то время как социальную солидарность нельзя непосредственно наблюдать и позитивно измерять,
право с его конкретными мерами и различными формами регулирования может рассматриваться как

61
Там же.С.228.
62
Указанная позиция противостоит гоббсовской трактовке социальных институтов государства и права как
цивилизовывающих естественные агрессивные инстинкты человеческой натуры.В отличие от понимания Т. Гоббсом
политического общества и цивилизации как противоположных природе и контролирующих темную, разрушительную
сторону существа человека, философия символических форм утверждает общность человеческой мысли во всех ее
символических формах от мифов и религии до науки и искусства.
63
См.: Jiří Přibáň. On Legal Symbolism in Symbolic Legislation: a systems theoretical perspective. URL:
https://www.researchgate.net/publication/322626526_On_Legal_Symbolism_in_Symbolic_Legislation_A_Systems_Theoretical_
Perspective.
его внешний показатель, «видимый символ» солидарности 64.Эта символика права представляет собой
отголосок вышеупомянутого методологического новшества, которое приводит к определению
символов как социальной функции. Так,Э.Дюркгейм утверждает, что «весь закон… является
социальной функцией», символизирующей особую социальную солидарность 65.Таким образом,
функция права подразумевает обеспечение сплоченности общества путем поддержания его общего
самосознания. Подобно политике, закон порождает и выражает эту солидарность и моральные
идеипоэтому «являются душой закона»66.В отличие от Ф. Тенниса и других ученых, ищущих
возможность оживить подлинное чувство принадлежности к сообществу в современной
общественной жизни, Э.Дюркгейм использовал концепцию органической солидарности, чтобы
обозначить функционирование и взаимозависимость все более дифференцируемого
современногообщества.
Опираясь на социологический функционализм Э.Дюркгейма, Роджер Коттеррелл указывает
на двойственность функций закона, утверждая, что «закон обеспечивает регулирование и
репрезентацию сообщества»67. Процедуры, с помощью которых закон регулирует и разрешает
социальные конфликты, в то же время подтверждают ценности и нравственную интеграцию
социума. Несложно заметить, чтов отличие от символической концепции Э. Кассирера, здесь закон –
это не только самодостаточная и саморазвивающаяся подсистема, находящая выражение
исключительно через посредство законности, но и средство обеспечения социальной солидарности и
морального оправдания закона. Последний, таким образом, согласно Р. Котереллу, способствует
культивированию взаимному межличностному доверию68 и, следовательно, правовые сообщества
должны восприниматься как сообщества доверия, специально созданные и гарантированные
законностью.
Мы вплотную подошли к вопросу о том, что кроется под так называемым правовым
«символизмом». Символом чего право в конце концов является?
Работы, посвященные правовой символике, появились сравнительно недавно. Статьи, в
которых поднимается проблематика правового символизма, датируются тридцатыми годами XX века.
При этом оговаривается двойственность правовых функций: с одной стороны, регулятивных, с
другой – символических. Тезис о том, что закон в одно и то же время выступает средством
политического управления и морального регулятора, довольно распространен. Но если
политичность права не ставится под сомнение, то его моральность выступает предметом
многочисленных обсуждений. Нас вопрос о моральности права интересует постольку, поскольку
моральность права должна рассматриваться как свидетельство его символичности.
Так, в статье Э. Корвина «Конституция как инструмент и символ» конституция анализируется
как документ, имеющий, соответственно, инструментальный и символический характер.
Рассмотрение конституции как инструмента, по мнению Э.Корвина, содержит отсылку к будущему,
где человек – его творец, способный придавать вещам и событиям необходимую ему форму.
Конституция и право в целом, рассматриваемые таким образом, как инструмент, есть продукт
деятельности определенного класса, стремящегося создать механизмы воздействия власти на
общественную жизнь, в то время как символизм Конституции порождается работой многих,
аккумулируя в себе сознание масс. Будучи рассмотренной с позиции символизма, в конституции

64
Durkheim, E (2013) Law as an Index of Social Solidarity. In Lukes, S and Scull, A (eds) Durkheim and the Law. Second
Edition. Palgrave, London.P. 57.
65
Тамже. С. 55.
66
Durkheim, E (1987) Sociologie et sciences sociales. Reprinted in E. Durkheim, La science sociale et l’action. Ed. J. C. Filloux,
second edition, Paris, Presses Universitaires de France, Paris.P. 150.
67
Cotterrell, R (2006) Law and Social Theory. In Cotterrell, R. Law, Culture and Society: Legal Ideas in the Mirror of Social
Theory. Ashgate, Aldershot.Pp. 15-28.
68
Cotterrell, R (2006) Law and Social Theory. In Cotterrell, R. Law, Culture and Society: Legal Ideas in the Mirror of Social
Theory. Ashgate, Aldershot. P. 300.
угадывается отсылка к прошлому69. Эта позиция скрещивает клинки с научными концепциями с их
верой в предсказываемую, управляемую причинность. Позиция конституционного символизма,
напротив, презюмирует уже установленный порядок вещей и отсылает к испытываемому
первобытным человеком ужасу по отношению к космическому хаосу и борьбе за безопасность и
смысл, противопоставляемых постепенно воздвигаемым барьерам обычаев, магии, фетишев, табу.
Конституция как инструмент существует для того, чтобы выступать проводником публичной власти,
в то время как функция конституции как символа заключается в том, чтобы защищать превосходство
интереса частного, полагаемого первичным70.
В ставшем классическим подходе Турмана Арнольда закон – символ правительства. По его
мнению, «функция закона заключается не столько в руководстве обществом, сколько в его
успокаивании»71 путем обращения к основополагающим принципам справедливости и верховенства
права. Дело в том, что легитимация, моральное оправдание политической власти становится
возможной благодаря способности социальной символической коммуникации выступать в качестве
источника социальной стабильности: приспосабливать общество к самым противоречивым
концепциям и тенденциям (таким как послушание и бунт) и признавать самые разнообразные
социальные претензии как одинаково оправданные несмотря на все социальные различия и
неравенства. Закону как символу под силу создавать вымышленную символическую вселенную
идеалов, ценностей и убеждений в законности власти - некоего царства, где все наши мечты о
справедливом мире сбываются, что делает его мощным инструментом политической идеологии.
Основываясь на вышеизложенной позиции Турмана Арнольда можно сделать вывод о том,
что правовой символизм служит исключительно целям политического управления, не отражая
реальных моральных устремлений общества. П.Рикер пишет, что понятие юридической символики
означает операции, посредством которых правовая система усваивает моральные «абсолюты» и
манипулирует ими в рамках своей внутренней временнойсферы деятельности. Таким образом, оно
информирует политическое общество о своемнравственном происхождении 72. Как результат
подобных рассужденийсимволизму права отказывается в характерной для символа многозначности
толкования: он ограничивается целями политической целесообразности.
На сегодняшний день в теории права разработан термин «символическое законодательство».
В социологии права законодательство обычно называют «символическим», если закон обнародован
главным образом для функционирования в качестве символа. Это значит, что данный закон означает
нечто иное и нечто большее, чем кажется на первый взгляд. Посредством обнародования подобного
«символического» закона законодательная власть стремится создать знак, значение которого
выходит за рамки принятых правил, поскольку подразумевает некоторую скрытую при буквальном

69
Автор исследует этот вопрос на примере Конституции США и задается вопросом о том, символом чего она является?
Первоначально этот символизм имел не более, чем декоративный характер. Однако постепенно из символа
необыкновенного политического достижения происходит его преобразование в символ недоверия к политическим
процессам, символ «страха демократии перед демократией». Как интерпретировать кажущийся парадокс и каковы его
результаты? – задается вопросом Э.Корвин. Он выделяет далее три этапа, которые прошло восприятие Конституции
США ее гражданами: 1. инструмент национального правительства; 2. объект всеобщего поклонения, в конце концов
оцененный главным образом за ограничения, налагаемые им на власть; 3. защита определенных интересов меньшинств,
стремящихся вырваться из-под контроля национальной власти. Или, другими словами, эволюцию Конституции можно
охарактеризовать как переход от конституционного инструмента к конституционному фетишу и от конституционного
фетиша снова к конституционному инструменту, но уже в негативном, а не позитивном смысле, то есть как инструмент
реализции определенных интерсов, а не инструмент управления обществом. См.: Edward S. Corwin. The Constitution as
Instrument and as Simbol // The American Political Science Review. Vol. 30, No. 6 (Dec., 1936).P. 1082. URL:
https://www.jstor.org/stable/1948289?read-now=1&seq=1#page_scan_tab_contents.
70
См.: Edward S. Corwin. The Constitution as Instrument and as Simbol // The American Political Science Review. Vol. 30, No. 6
(Dec., 1936).P. 1072. URL: https://www.jstor.org/stable/1948289?read-now=1&seq=1#page_scan_tab_contents.
71
Цит. по:Jiří Přibáň. On Legal Symbolism in Symbolic Legislation: a systems theoretical perspective. URL:
https://www.researchgate.net/publication/322626526_On_Legal_Symbolism_in_Symbolic_Legislation_A_Systems_Theoretical_
Perspective.
72
Ricoeur, P (1985) Time and Narrative, Vol. 2. University of Chicago Press, Chicago. P. 6, 106.
прочтении ценность, имеющую значение для некоторой социальной группы (групп) или общества в
целом.
Символическое законодательтсво, таким образом, характеризуется многоуровневой
семантической структурой: на первичном или буквальном уровне мы находим концептуальное
содержание основных положений (правил поведения) и положений, обеспечивающих соблюдение
законодательства (санкций), тогда как вторичный или символический уровень содержит значения
духовно-ценностного порядка, которые «прикреплены» к этому концептуальному содержанию.
Второстепенное значение, которое придается символическому законодательству, заменяет или в
значительной степени затмевает «поверхностный» или кажущийся смысл закона. Важно понять, что
подобный «символический» закон не предназначен для строгого соблюдения, но его основная цель
состоит в том, чтобы провозгласить некоторые ценности. По этой причине законодательный орган
намеренно не предусматривает достаточных средств для обеспечения соблюдения такого закона.
Более того, во многих случаях символическое законодательство состоит из расплывчатых или даже
противоречивых норм, которые неясны и допускают множество толкований.
Итак, правовой символизмотнюдь не всегдасводится к политическому оправданию власти
(как у Турмана Арнольда), а может способствовать выражению правом моральных идеалов.
Выделим три краеугольных подхода по указанной проблематике.
А) Символико-инструменталистский подход. Согласно первому подходу, право
действительно выражает некоторые моральные идеи, однако это не делает его способным выступать
в качестве универсализирующего социум механизма. В подобном духе высказывается Р. Коттеррел,
утверждающий, что способность закона создавать общие ценности не означает возможности
последнего навязывать определенную форму жизни и культуры посредством законности. Скорее, это
способность трансформировать политическое законодательство в специфическую культуру
социальных связей без полного искоренения общинных особенностей/партикуляризма с помощью
общественного универсализма73. К группе ученых, придерживающихся подобных взглядов, можно
отнести, в частности, чешского философа права Йиржи Пршибаха. В противовес вышеописанному
дюркгеймовскому подходу на социальную интеграцию и ценностное единство, которые все еще
влиятельны в современной социологии права, он вряде работ, посвященных теме символического
законодательства74,высказывает противоположную точку зрения. По убеждению ученого, ни одна
социальная система не может гарантировать социальную сплоченность в функционально
дифференцированном современном обществе. В частности, не формируют общую основу общества и
не выражают его дух транслируемые правом моральные символы. Й. Пршибах приводит слова
Н.Лумана о том, что«Социология не… находит путь к тому, что Гегель назвал «духом» 75.Концепция
юридической символики подразумевает операции, посредством которых правовая система усваивает
моральные «абсолюты». Но дело в том, что мораль не обладает институционально-оперативными
механизмами закона и по этой причине использует правовую систему, чтобы стабилизировать себя в
современном обществе.
Хотя символика закона отбирает и оценивает прошлый опыт и будущие ожидания и
превращает их в моральные одобряемые абсолюты и ценности, которые по определению считаются
не подлежащими сомнению и обсуждению, однако они, по мнению Й. Пршибаха, не вправе
претендовать на фундаментальность и универсальность, так как выражают исторически и социально
относительные оценки. Тем временем мы имеем дело с обществом плюралистического типа, и было
бы слишком амбициозным с нашей стороны считать, что символика позитивногозакона способна
предоставить нам доступ к общей вселенной символов: моральным ценностям и
73
Cotterrell, R (1995) Law’s Community Oxford University Press, Oxford. P. 325.
74
См., н-р: Jiří Přibáň.On Legal Symbolism in Symbolic Legislation: a systems theoretical perspective. URL:
https://www.researchgate.net/publication/322626526_On_Legal_Symbolism_in_Symbolic_Legislation_A_Systems_Theoretical_
Perspective; Jiří Přibáň(2007). Legal Symbolism: on Law, Time and European Identity. Ashgate/Aldershot.
75
Luhmann, N (2013) Theory of Society. Volume 2. Stanford University Press, Stanford CA. P. 331.
принципам,гарантирующим нормативное единство современного плюралистического
социума.Основной вывод чешского философа сводится к следующему тезису: «...правовая система
не может в конечном итоге направлять коллективную идентичность, эффективно справляясь с
морально несправедливым прошлым и справедливым будущим. Несмотря на процессы, связанные с
конституционализацией политической морали... закон не преуспевает в моральной работе по
созданию идеального сообщества и обеспечению подлинного бытия и человечности. Моральные
ожидания никогда не могут быть полностью учтены законностью. Моральное господство права не
может быть осуществлено из-за функциональной дифференциации правовой, моральной и
политической коммуникации...Не существует простой причинно-следственной связи между
системами морали и права, согласно которой изменения в одной системе обязательно приведут к
изменениям в других системах. Таким образом, вместо построения социального и
эпистемологического единства символическая рациональность права способствует
коммуникативному и оперативному плюрализму функционально дифференцированного
современного общества»76.
Б)Символико-нравственный подход. Следующий заслуживающий упоминания подходк
символизму права, видным представителем которого является Вибрен ван дер Бург,заключается в
признании его нравственно-интегрирующей силы. Если в первом подходе подчеркивается
значимость и специфичность права как инструмента управления, а его символичность играет как бы
второстепенную, вспомогательную роль, то здесь мы наблюдаем стремление обосновать
символичность права как наиболее важной (с точки зрения достижения моральной сплоченности)его
стороны. Согласно данной концепции право не должно быть сведено к инструментальной
рациональности правового регулирования:оновключает в себя и символическую совокупность
ценностей и принципов, способствующих саморефлексии общества как морального.
Термин «символическое законодательство» изначально носил отрицательный оттенок. В
критических социологических исследованиях речь шла о случаях законодательства, которые в
значительной степени неэффективны и служат некоторым сомнительным политическим и
социальным целям, отличных от официально провозглашенных 77. С девяностых годов XX в. была
разработана еще одна концепция символического законодательства (в частности, в рамках теории
голландского права), которая по сути осуществляет переоценку роли законодательства в системе
социальной регуляции, отход от столь глубоко укоренившегося остиновского «командного»
правосознания. Здесь «символическое законодательство» - не нечто несовершенное, а, наоборот,
образец необходимого подхода к правовой регуляции. Закон не рассматривается как подкрепленный
жесткими санкциями приказ, как в случае с инструменталистским подходом, но закрепляет открытые
нормы, которые призваны изменить поведение не посредством угрозы, а косвенно: посредством
дебатов и социального взаимодействия, стимулируя дискуссии и повышая осведомленность в
обществе. В качестве обозначений, используемыхв теории права дляхарактеристика этого подхода,
используются термины - «отзывчивое регулирование», «коммуникативное законодательство» или
«коммуникативный подход», «интерактивный законодательный подход».
76
Jiří Přibáň.On Legal Symbolism in Symbolic Legislation: a systems theoretical perspective. URL:
https://www.researchgate.net/publication/322626526_On_Legal_Symbolism_in_Symbolic_Legislation_A_Systems_Theoretical_
Perspective.
77
Хорошо известным примером является норвежский Закон о домработницах 1948 года, изученный Вильгельмом
Обертом (1966). По мнению Оберта, данный закон никогда не предназначался для того, чтобы быть эффективным, но
был принят для того, чтобы признать права домработниц на «символическом» уровне как доказательство серьезного к
ним отношения. Однако на практике ничего в положении домработниц особо не изменилось. Европейское и
международное экологическое регулирование и политика часто анализировались с точки зрения «символической
политики» из-за слабых механизмов принуждения, которые они предлагают. Так, правительство Нидерландов
предложило наказать иностранцев, не имеющих законного вида на жительство в Нидерландах. Согласно исследователю
уголовного права Тео де Росу, это предложение является примером символического законодательства «в худшем смысле
этого слова». Он считает, что наказание за несанкционированное проживание является просто символическим, потому
что будет очень трудно обеспечить его соблюдение и, более того, оно, вероятно, не будет сдерживать въезд иммигрантов
в страну.
Согласно рассматриваемому подходу, закон - это не просто набор правил, но и символ чего-то
более высокого, более ценного. Он выражает ценности, которые являются основополагающими для
общества, например, человеческое достоинство, равенство или защита окружающей среды. Как уже
было указано выше, закон именуют «символическим» из-за содержащихся в нем абстрактных
положений. Символическое законодательство предлагает «коммуникативную основу», выражающую
некую общую точку зрения, с помощью которой люди могут урегулировать свои разногласия.
Общие положения функционируют как символы, которые интерпретируются снова и снова в свете
новых обстоятельств или измененных нравственно-правовых взглядов. Как видим, в данном подходе
абстрактно-символическим положениям законов придается особое, принципиальное значение. Барт
ван Клинк обозначил их как «желательные нормы»78, поскольку последние должны развиваться в
процессе постоянного взаимодействия между различными правовыми, политическими и
социальными субъектами. Ученый также выделяет критерии, которые позволяют идентифицировать
закон как символический, среди которых – семантические и прагматические критерии.
а). Семантические критерии включают в себя критерий открытости, который указывает на
то, что законодательные акты предоставляют нормам, принятым в символическом законодательстве,
некоторую свободу при его толковании; критерий позиционирования, согласно которому особая
ценность закона может быть выведена из центрального положения, которое закон занимает в
отношении существующей иерархии норм; и критерий расхождения, который гласит, что в
символическом законе есть некоторый пробелмежду основными положениями закона и мерами по
их обеспечению. Смысл этого подхода заключается в том, что в определенных вопросах убеждение
является более эффективным инструментом правового воздействия, чем наказание.
б). Прагматическими критериями являются: критерий коммуникации - символический закон
играет важную роль в публичных дебатах по регулируемому законом вопросу; критерий
инклюзивности - цели, преследуемые законом и выбранные средства широко поддерживаются
обществом; и, наконец, критерий символической работы: закон постепенно добивается достижения
целей, намеченных посредством общения и взаимодействия79.
Данный подход, как нам представляется, является очень прогрессивным, а также
нравственным по существу. Нравственность его обусловлена признанием достоинства человека как
автономного, свободного по природе. Признанием не формальным, голословным, а реальным.
Презюмируется, что человек не нуждается в жестком, навязанном сверху регулировании или, в
крайнем случае, оно не должно быть признано доминирующим и единственно возможным.
Предпочтение отдается «мягкой», «предпочтительной», «рекомендуемой» модели поведения, что
предполагает активность субъектов. Можно сказать, что «пассивность» законодателя восполняется
«активностью» индивида. Концепция символического законодательства может, в конце концов, быть
интерпретивованной как предпочтение диалога между государством и обществом, когда
законодатель перестает ставить себя «выше» последнего. Символичность текста закона означает
оставление его «открытым»: для дискуссии, ответной реакции, будущих изменений и конкретизаций,
сделанных политическими субъектами на основе изменения мнений, касающихся права и
справедливости в обществе. Наконец, открытость не означает неопределенность. Символ, как было
указано выше, имеет хоть и неоднозначный, но определенный смысл. В то время как общие
положения, быть может, не очень практичны, однакоони - возможно, в сочетании с более
конкретными правилами - в определенной степени направляют толковательную деятельность
исполнительной и судебной власти. Стимулирование нравственно-социальной рефлексии и

78
См. подробнее: BartvanKlink. Bart van Klink, Britta van Beers and Bart van Klink (eds.), Symbolic Legislation Theory and
Developments in Biolaw, Springer: Cham 2016.P. 19-35. URL: file:///D:/OLD%20INFO/Documents/Marina/Молчание%20в
%20праве/English/Symbol2016+Chapter+VanKlink+DEF.pdf
79
Bart van Klink. Bart van Klink, Britta van Beers and Bart van Klink (eds.), Symbolic Legislation Theory and Developments in
Biolaw, Springer: Cham 2016, p. 5-6. URL: file:///D:/OLD%20INFO/Documents/Marina/Молчание%20в
%20праве/English/Symbol2016+Chapter+VanKlink+DEF.pdf
взаимодействия, а также деавтоматизация, дестандартизация господствующих, «нажитых» моделей
мышления и поведения – так можно обозначить цель экспериментального символического
законодательства.
Конечно, выделенные выше цели символического характера носят предельно обобщенный,
философско-правовой характер. Если говорить о более конкретных целях символического
законодательства, то среди них следует выделить не менее важные. Так, давая оценку концепции
символического законодательства Барт ван Клинк замечает, что иногда просто необходимо оставить
текст закона открытым. Это особенно относится к случаям, когда у законодательного органа
недостаточно технических знаний, чтобы сформулировать четкие правила (н-р, в законодательстве
об охране окружающей среды); рассматриваемый вопрос является слишком концептуально
сложным, чтобы его можно было регулировать подробно (н-р,принципы разумности и
справедливости в гражданском праве); и, наконец, вопрос является этически чувствительным и
противоречивым (н-р, законодательство об эвтаназии/эмбрионах). Если проблемы технического,
концептуального и / или идеологического характера будут решаться постепенно после принятия
закона, то это позволит в дальнейшем сделать их более конкретными80.
В). Символико-политический подход.Символико-политической подход специфичен тем, что
не признает принципиальной разницы между двумя предыдущими: символико-инструменталистским
и символико-нравственным. Так, Барт ван Клинк развивает теорию, согласно которой символическое
законодательство в принципе является политической концепцией. По его мнению, теория
политического законодательства не стоит вне юридической и политической практики и борьбы за
власть, но является неотъемлемой ее частью: «...вопреки распространенному мнению, символическое
законодательство не является противоположностью инструментальному законодательству и не
равнозначно неэффективному законодательству. Символические законы действительно влияют на
социальную реальность, хотя и не так, как «обычные» инструментальные законы, а также для
достижения других целей, таких как умиротворение антагонистических групп, симуляция власти в
чрезвычайных ситуациях или (пере) распределение статуса в обществе»8182, т. е. целей, носящих
политический характер. Каждая символическая теория законодательства, в конечном итоге, прямо
или косвенно, предполагает определенный взгляд на то, как должна быть орагнизована и
осуществлена власть, как - реализовано законодательство, кто должен быть признан субъектом
законодательного процесса, какие нормы/ценности заслуживают юридического признания и т. п. «...я
не намерен, - пишет Барт ван Клинк, - принимать стороны в этом «конфликте толкований», хотя я и
готов признать, что у меня все еще больше сочувствия к коммуникативному и интерактивному
80
Тамже. С. 8.
81
Bart van Klink. Bart van Klink, Britta van Beers and Bart van Klink (eds.), Symbolic Legislation Theory and Developments in
Biolaw, Springer: Cham 2016.P. 5. URL: file:///D:/OLD%20INFO/Documents/Marina/Молчание%20в
%20праве/English/Symbol2016+Chapter+VanKlink+DEF.pdf
82
Этимэффектамсоответствуюттритипасимволическогозаконодательства: статусное, иллюзорноеикомпромиссное
соответственно. Статусное законодательство направлено на повышение престижа социальной группы. Оно имеет, в
первую очередь, выразительную функцию: подтверждает ценности, которые необходимы для тех, кто вовлечен в
законодательный процесс. Это выражение ценностей происходит не само по себе, а для того, чтобы изменить
распределение статуса в обществе. Путем обнародования иллюзорного закона правительство пытается создать
впечатление, что кризисная ситуация находится под контролем или предотвращена (возможная) угроза обществу. Так,
голландский законопроект, предусматривающий наказание за несанкционированное проживание в Нидерландах, можно
охарактеризовать как иллюзорное законодательство, поскольку он, вероятно, не решит проблему нелегальной
иммиграции, но посылает сигнал обществу о том, что правительство не одобряет этого. Иллюзорный закон также может
быть использован для того, чтобы привлечь голоса во время избирательной кампании: прямо перед выборами
правительство хочет показать на что оно готово и добиваться конкретных результатов. В случае компромиссного
законодательства антагонистические группы или партии пытаются примириться. В классическом исследовании Оберта
(Aubert 1966) норвежский Закон о домработницах 1948 года представлен как компромисс между двумя
противоборствующими сторонами в парламенте: прогрессивной партией, которая хотела улучшить юридическое
положение домработниц, с одной стороны, и более консервативной партией - с другой. См.: Bart van Klink. Bart van Klink,
Britta van Beers and Bart van Klink (eds.), Symbolic Legislation Theory and Developments in Biolaw, Springer: Cham 2016.P.
12. URL: file:///D:/OLD%20INFO/Documents/Marina/Молчание%20в
%20праве/English/Symbol2016+Chapter+VanKlink+DEF.pdf
подходу, несмотря на его политическую наивность и его методологические и концептуальные
недостатки… Закон никогда не бывает полностью символическим или полностью
инструментальным, но является динамичной и нестабильной смесью обоих 83.
Также следует отметить, что в данном подходе в отличие от символико-
инструменталистского, признается роль права служить своеобразным социально-нравственным
интегратором. Если Й.Пршибах уверяет, что причинно-следственной связи между системами морали
и права не существует, и последнее как самодостачная система не может и не должна восполнять
пробелы в системе морали, то Барт ван Клинк, напротив, убежден в наличии взаимосвязанности
между законом и моралью:«...хотя они и не идентичны, они обязательно связаны друг с другом,
подпитывая и усиливая друг друга, как сиамские близнецы. В идеале, разработка правовой нормы
параллельна разработке моральной нормы»84.
Нам остается сделать одно дополнение. В исследованиях, посвященных теме символического
законодательства, встречаются попытки выделения его видов, среди которых – учередительное,
образовательное и выразительное законодательство85; статусное, иллюзорное и компромиссное86 и
др. Не вдаваясь в подробности их определения, хотим отметить, что, на наш взгляд, виды
символического законодательства должны быть дополнены еще одной его специфической
разновидностью – символическим молчанием законодателя или, иными словами, символико-
молчаливым законодательством. Ведь символ выразим не только посредством слов, но и
посредством их непроизношения, т. е. молчания (об этом см. § 2 настоящей главы). Однако, как мы
уже выяснили, мысль существует не только в слове, но вне или даже вопреки слову. Ценностное
восприятие мира зарождается в дословном или, в нашем случае, дозаконном измерении.
Целеположенное молчание законодателя – это наиболее абстрактный символ: дозволенность
воспринимать и интерпретировать правовую реальность максимально свободно и непринужденно.
Конечно, это возможно, если речь идет о нормальном правосознаниии – т. е. правосознании,
достигшем уровня осознания необходимости самоограничения и равенства сторон правового
общения. Здесь особо уместен и применим критерий символической работы, вычленяемый учеными
для характеристики символического законодательства. Так, посредством молчания закон
ориентируется на постепенное, а не молниеносное достижение намеченных целей. Ему предшествует
сравнительно длительный процесс по усвоению определенного ценностного восприятия
действительности.
Молчаливое законодательство – это тоже своеобразный коммуникативный способ передачи
ценностей, который призван стимулировать рост само- и правосознания, поскольку «не
проговаривает» все до конца, повышая тем самым потребность в самоограничении, а не ожидания
руководства. В своем исследовании голландского законодательства об эмбрионах Вибрен ван дер
Бург утверждает: «Законодательство может быть… выражением ценностей, которые необходимы
для этого общества. С помощью законодательства он передает эти ценности своим членам, ожидая,
что они примут эти ценности в качестве руководящих принципов» 87. Уважение к членам общества,
доверие к их зрелости, а также стремление видеть их более свободными, и, следовательно,
ответственными – так, как нам кажется, следует интерпретировать смысл символического, и в
83
Bart van Klink. Bart van Klink, Britta van Beers and Bart van Klink (eds.), Symbolic Legislation Theory and Developments in
Biolaw, Springer: Cham 2016.P. 12. URL: file:///D:/OLD%20INFO/Documents/Marina/Молчание%20в
%20праве/English/Symbol2016+Chapter+VanKlink+DEF.pdf
84
Тамже.С. 10.
85
См. подробнее: BartvanKlink. Bart van Klink, Britta van Beers and Bart van Klink (eds.), Symbolic Legislation Theory and
Developments in Biolaw, Springer: Cham 2016P. 7. URL: file:///D:/OLD%20INFO/Documents/Marina/Молчание%20в
%20праве/English/Symbol2016+Chapter+VanKlink+DEF.pdf
86
Bart van Klink. Bart van Klink, Britta van Beers and Bart van Klink (eds.), Symbolic Legislation Theory and Developments in
Biolaw, Springer: Cham 2016.P. 4. URL: file:///D:/OLD%20INFO/Documents/Marina/Молчание%20в
%20праве/English/Symbol2016+Chapter+VanKlink+DEF.pdf
87
Van der Burg, Wibren(1996). Legislation on Human Embryos. From Status Theories to Value Theories. Archiv für Rechts- und
Sozialphilosophie. P. 80.
большей степени – молчаливого – законодательства. Рассматриваемое с точки зрения возрастания
роли символики, именно символико-молчаливое законодательство должно быть признано наиболее
прогрессивным, что, конечно, не должно быть истолковано как умаление значение как
символической в целом, так и инструменталистской модели законодательства.
Итак, мы утверждаем, что правовые символы – это не только, как принято
подразумевать,абстрактные правовые категории и нашедшие отражение в законодательстве
политико-правовые цели. Символизм в праве на самом деле имеет куда более глубокие корни и
сферу применения. Он охватывает случаи, когда знак покоится в сфере «непроявленного»,
«невыраженного». Как в случае с тишиной поэзии (см. § 2 настоящей главы), котораяс помощью
невысказнного приобщает человека к истинному Слову, так и в случае молчания в законе последний
приоткрывает завесу в «мир права». Молчание (как в поэзии, так и в юрипруденции) символично,
поскольку подразумевает нечто скрытое, но в то же время имеющее определенный смысл. Оно не
утверждает, а намекает, но этот намек как раз и погружает адресата не в позитивно-проговоренный,
отчетливо-выраженный правовой дискурс, а в надпозитивно-правовое, положительно не
закрепленное правовое измерение, в котором мера – правовой субъект: гражданин или
правоприменитель. Перефразируя О. Мандельштама (высказавшимся о поэзии), скажем, что «в
юриспруденции (праве) все есть мера и все исходит от меры и вращается вокруг нее и ради нее».
Безусловно уместное определение права как меры не будет затронуто, если мера будет понята, в
частности, как внутренне-молчаливое переживание ее субъектом–не обязательно
проявленное.Подобные рассуждения позволят освободиться от позитивно-инструменталистского
восприятия права как чего-то, целиком и полностью нацеленного на будущее, его эффективное
регулирование. Ведь право, как это показал еще Э.Корвин на примере Конституции США в
упомянутой статье «Конституция как инструмент и символ» - носит не только инструментальный,
но и в такой же степени символический характер. И в этом втором ключе право – это не только
устремленность в будущее, но и отсылка к прошлому. А тут становятся важны не только
профессионализм и дальновидность законотворца, но и коллективная память народа. Выраженная в
символе, она знаменует не простой возврат к прошлым событиям, к их повторению, но преобразует
их, обеспечивая необходимую реконструкцию в соотетствии со сложившимися представлениями и
целями. Получается символ – это место встречи прошлого и будущего, видение будущего на основе
пережитого опыта. Правовой же символ – это квинтессенция правовой культуры как
соединительного звена между историко-правовыми прошлым и качеством протекающих в
сформировавшемся обществе правовыми процессами. Он вбирает в себя и выражает коллективную
идентичность, синтезируя и воплощая особый смысл прошлого и настоящего, а также этико-
праовового идеала будущего.
Изучение символики молчания правовых субъектов всех уровней могло бы привести к
разработке важного средства юридической техники, позволяющей глубже разрабатывать и
реализоваывать концепцию символического законодательства, в котором детально не оговоренные
нормы и правила служат конкретным вышеописанным целям.Как отмечает А.В. Никитин, «символ
является одним из средств юридической техники, он способен воздействовать не только на
рациональную сферу человеческого сознания, но и на чувственно-эмоциональную, что не всегда
учитывается в правотворческой и правоприменительной деятельности. Образное, эмоционально
окрашенное представление правовых идей и понятий облегчает их усвоение субъектами права.
Использование символики придает законодательству наряду с лаконичностью определенную
образность, наглядность»88.
В общем и целом,правовое молчание – не до конца исследованная форма правового
существования человека. Отказ в некоторых случаях от позитивно-однозначного юридического

88
НикитинА.В. Правовыесимволы : автореф. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1999. С. 132.
языка приводит к речи косвенной – символически-молчаливой, которая в не меньшей степени важна
в деле становления полноценного правового общения.

§5. Философские аспекты молчания в праве

Если человек переживает право только как проявление чужой воли,


стремящейся его связать и ограничить, то он утрачивает свою
духовную свободу, а именно с ней и подлинное уважение к себе. И.Ильин.

Представляется целесообразным выделение двух аспектов молчания, которые требуют


философской интерпретации и оценки, а именно: молчание как форма выражения свободы человека
и молчание как волеизьявления законодательных органов власти. Философско-правовоя оценка
значимости феномена молчания в обоих случаях будет разной.
1. Молчание как форма выражения свободы человека как субъекта права.
Право сопровождает человечество на всем нелёгком пути его становления. И именно право
направило вектор общественного развития и сознания в то русло, которое, в конечном итоге, привело
к созданию демократической, правовой формы государства; условий, благоприятных для свободного
и по возможности безопасного развития личности. Каждый очередной виток индивидуального и
общественного развития позволяет раскрыть в праве новые потенции, увидеть его новые грани, в
который раз удостовериться в его глубинной социальной ценности и непреходящей значимости.
Известно, что общество состоит из множества самостоятельных индивидов, наделенных
своим собственным, всегда в чём-то особенным взглядом на окружающую их действительность.
Каждый человек – неповторимая духовная единица, уникально переживающая реальность. Но эти
переживания и духовные состояния являются достоянием исключительно данной личности, её
духовного опыта и по существу недоступны и непередаваемы другим. К примеру, нeвозможно
передать кому-либо опыт, связанный с восприятием произведения искусства или переживанием
какого-либо религиозного феномена. Эти и подобные состояния переживаются и осмысливаются
каждым автономно, требуя суверенной, самостоятельной работы над своим внутренним миром.
Поскольку каждая личность по своей сути духовно автономна, то из этого следует, что
общество людей, в первую очередь, объединяют отнюдь не их духовные потребности.
Объединяющим началом здесь выступает общая для всех основа физического существования. Речь
идёт о материальном мире: о земле, природе, воздухе, воде и т. д., без которого существование
людей, в том числе и их духовная жизнь, немыслимы. Вот что, в конечном итоге, сталкивает людей
и приводит их к взаимодействию. Это внешне-материальная жизнь (природа, её законы), которая
заставляет людей заявлять о своих притязаниях на нее и требовать их реализации. Однако «круги,
очерченные каждым вокруг себя, рано или поздно, но неизбежно придут в соприкосновение и
столкнутся; конфликт притязаний неизбежно породит вопрос о правоте притязаний, и
произвольному установлению своих пределов придет конец: вопрос о правом притязании есть уже
вопрос о праве»89.
Из сказанного становится понятно, что наличие права обусловлено самой жизнью, способом
её организации. Материальный мир диктует свои правила, порождает череду разнородных
притязаний, которые ждут своего справедливого удовлетворения. Право – это инструмент, который
не только позволяет разрешить имеющиеся конфликты по распределению материальных ресурсов,
но и, что не менее важно, создать благодаря этому условия для дальнейшего беспрепятственного
духовного развития личности. Очерчивая границы свободы каждого, оно тем самым обеспечивает
автономность личности, неприкосновенность ее духовного начала, возможность развиваться
нестандартно, самобытно, так, как это подобает существу, обладающему чувством собственного
достоинства.
89
Ильин И.А. О сущности правосознания. М.: «Рарогъ», 1993. С. 52.
Таким образом, право создаёт предпосылки для духовной свободы и неприкосновенности
личности, без наличия которых полноценная духовная жизнь невозможна. Иными словами, право
есть «необходимая форма духовного бытия человека». Это незаменимая «артерия», снабжающая
человечество свободой, и тем самым обеспечивающая такую организацию общественной жизни, при
которой каждый член общества может развиваться в соответствии со склонностями своей натуры.
Право, несущее в себе идеи свободы и равенства, открывает путь к демократическим
способам политической организации общества, при которых личность и её свобода провозглашаются
высшими ценностями, центрирующими всю экономико-правовую политику государства. Так, ст. 3
Конституции РА провозглашает, что в Республике Армения человек является высшей ценностью.
Неотчуждаемое достоинство человека является неотъемлемой основой его прав и свобод. Кроме
этого, в той же статье, в частности, указывается, что публичная власть ограничена основными
правами и свободами человека и гражданина, являющимися непосредственно действующим правом.
Провозглашение человека высшей ценностью предполагает признание его благополучия –
благом, наиважнейшим для общества. Ценность – это то, что наши чувства и разум признают
особенно значимым, способным удовлетворить определенные потребности, которые в целом
жизненно необходимы человеку и обществу. Ценность указывает на то, к чему следует стремиться
ради нее самой, а не ради чего-то другого. Если мы признаем за человеком статус высшей ценности,
то это означает, что его интересы, его качество жизни ставятся во главу угла, подчиняя все
остальные социальные приоритеты и потребности – идеологического, политического,
экономического и иного толка. Право представляет собой тот единственный механизм (формальной
свободы и равенства), при реализации которого содержательные идеи человеческой свободы,
достоинства и неотъемлемых прав могут быть претворены в жизнь, стать основой общественной
организаци и в этом, безусловно, его величайшая ценность и заслуга. Невозможно представить
жизнеспособное, отвечающее современным запросам, либеральное общество, в котором бы
отсутствовал правовой, а значит либеральный способ упорядочивания общественных отношений.
Благодаря правовому механизму регуляции (организованному и справедливому разрешению
разнородных правовых притязаний) достигается возможность «внутренне-самостоятельной и
внешне-свободной, то есть духовно-достойной жизни»90.
Итак, человек – это первичная ценность. Данный постулат обладает не только теоретической,
но даже в большей степени практической, прикладной значимостью. Государство, признавая
человека высшей ценностью, обязуется осуществлять всю свою многопрофильную деятельность
(правотворческую, правоприменительную, внешнеполитическую и др.) во исполнение этой
основополагающей идеи, а именно: обеспечения блага каждой отдельно взятой личности – её жизни,
достоинства, свободы, собственности, безопасности, материального и социального благополучия и т.
д. Охраняя личность и её достоинство, право выступает гарантом этих фундаментальных
личностных благ в отношениях между человеком и государством. Роль права в них сводится к тому,
что оно ограничивает публичную власть, заставляя ее функционировать в интересах личности путем
определения круга полномочий органов государственной власти.
Но, как представляется, ограничение полномочий властных структур не является
достаточным для обеспечения надлежащей автономии человека. Запрет – это еще полдела.
Исключительная роль права в деле культивирования свободной личности должна распространяться
куда дальше. А дальше – это не только предписывание мер запретительно-ограничительного
характера властям, но и стимулирование, поощрение гражданской-правовой инициативы. Данная
точка зрения не должна быть расценена как правовой идеализм, «романтизация» права. Ограничение
власти в целях предоставления свобод чревато перекосом в пользу чрезмерной свободы. В работе
«Царство Духа и Царство Кесаря» Н. Бердяев предостерегает о том, что «Свобода, которая делается
слишком легкой, не требующей героической борьбы, вырождается и теряет сою ценность.
90
Принимая во внимание всю важность права для функционирования социума, в то же время не следует преувеличивать
его регулятивные возможности. Так, не надо вдаваться в правовой идеализм и возлагать на право ответственность за все
состояние социально-нравственного развития общества. Необходимо помнить, что право придаёт общественным
отношениям желаемую форму, тогда как их содержание определяется этическими и религиозными стандартами
поведения.
Выродившаяся свобода выражается лишь в отрицательном сознании, что меня не насилуют.
Предельное выражение упадочной свободы – это «оставьте меня в покое». Свобода совсем не есть
легкость, свобода трудна и тяжела. Свобода есть не право, а обязанность» 91. Получается, что
духовная автономия может быть реализована в полной мере при условии сбалансированности ее
обязанностями. Но речь здесь идет не о позитивно-правовых обязанностях, а об обязанностях
внутренне-духовных: обязанности воспринимать себя в качестве духовно-автономной, а потому
ответственной социальной единицы. Вот эта-та свобода-ответственность и должна быть с помощью
права реализована. С одной стороны, свобода как переживание духовной независимости, а с другой –
собственная ответственность за ее (независимости) надлежащую реализацию.
Позитивисткое правопонимание, тем временем, может не позволить проявиться творческому
потенциалу человека, который привыкает к подчинению, а не активному созиданию. Это, в свою
очередь, может привести к апатии, безвольности – биче достигших пика развития культур. Нормы
права начинают соблюдаться механически, под страхом наказания: «Такое правосознание...
вынуждено считаться с правом и покорилось, но не признало того, чему покорилось... оно признало
силу права, но не достоинство его...» 92, - пишет русской дореволюционный философ И.А. Ильин.
Покорность праву - самая низшая стадия развития правосознания. На этом этапе человек пассивен,
не осознает свою свободу и не в состоянии бороться за свои права. Как следствие, такой индивид не
пытается противиться чужой воле; он подчиняется любому закону: «режим, подавляющий
автономию духа, воспитывает в гражданах безмолвие и пассивность. Подавленный гнетом власти и
ее запретов человек привыкает видеть нечто запретное во всякой духовной самодеятельности, - в
самостоятельном волении, мышлении и действии. Для того, чтобы действовать, ему необходимо
приказание... жизнь его проходит в том, что он все ждет приказа и все боится запрета; и когда
получает разрешение, то уже не умеет и не хочет им воспользоваться; а когда получает запрещение,
то облегченно вздыхает и успокаивается. Люди привыкают смотреть на себя как на пассивное орудие
чужих велений и это запуганное самочувствие окончательно убивает в них уважение к своему
духу»93.
Бороться с вышеуказанными результатами позитивно воспринимаемой правовой реальности
может и должно то же право. И помочь ему воспрепятствовать пораженческим последствиям,
приводящим к несвободе может феномен молчания в праве. Так, символическое законодательство (о
символическом законодательстве см. § 4 настоящей главы), основанное на отказе от детальной
конкретизазии правовых норм, на «замалчивании» деталей их имплементации и санкций, может
быть рассмотренно именно как механизм, направленный на стимулирование частной инициативы.
Позитивное право, с одной стороны, конечно, предоставляет свободу (опять же в позитивно-
правовом смысле), но с другой – ей в некотором роде угрожает, поскольку может подавить свободу
духовную. Правовой символизм, напротив, борется с позитивно насаждаемой свободой, требуя от
адресата диховно-автономного ее переживания, самостоятельно-критического отношения к
законодательству.
Итак, молчание в праве – необходимая гарантия свободы. При этом молчание осуществляет
свою функцию быть проводником свободы поступательно: от более идейного, абстрактного до –
более конкретного своего воплощения. Представить эти этапы можно следующим образом:
а) позитивно-правовое закрепление свободы– посредством абстрактно-общего
провозглашения верховенства и неотчуждаемости прав и свобод;
б) духовно-правовое переживание свободы – посредством отказа от детальной формулировки
правовых норм (символическое законодательство).
в) конкретно-реальное воплощение свободы – в частности, посредством оправданного отказа
гражданина от словесного выражения воли в предусмотренных законом случаях, например:
молчании как форме выражения воли при совершении сделки, молчании как форме защиты и т. п. А
также посредством установления запретов ради соблюдения прав и свобод третьих лиц, как-то:
91
Бердяев Н.А. Царство Духа и Царство Кесаря.Париж: YMCA-Press, 1951. С. 92-93. URL: https://vtoraya-
literatura.com/pdf/berdyaev_tsarstvo_dukha_i_tsastvo_kesarya_1951__ocr.pdf
92
Ильин И.А. О сущности правосознания. М.: «Рарогъ», 1993. С. 45.
93
Ильин И.А. О сущности правосознания. М.: «Рарогъ», 1993. С. 180-182.
запрет нарушать тишину в ночное время или недопущении использования звуковой рекламы с
применением транспортных средств.
2. Философско-правовая оценка молчания законодателя.
Феномен молчания требует своей философско-правовой интерпретации не только с точки
зрения частного субъекта, но и субъекта властно-публичного, несущего непосредственную
ответственность за формулировку правовых норм тем или иным образом.
В теории права давние традиции и широкое распространение имеет термин «пробел в праве»
и только сравнительно недавно объектом теоретико-правовой разработки становится такое явление
как «квалифицированное молчание законодателя» 94. Его следует рассматривать как «юридико-
технический и юридико-технологический прием, состоящий в целенаправленном использовании для
регулирования той или иной области общественных отношений минимального набора нормативных
регулятивных средств высокой степени нормативной обобщенности (правовые цели, принципы
правового регулирования, задачи и т. п.)95.
Принято считать, что если ситуация пробела в праве – отрицательное последствие низкого
уровня профессионализма в сфере правотворчества, то «квалифицированное молчание» - явление
положительное. Так, Лазарев В. В. пишет, что квалифицированное молчание отличается от пробелов
в праве тем, что «устанавливается нежелание законодателя регулировать определенные отношения
посредством правовой нормы»96. Квалифицированное молчание – ситуация полной
«урегулированности» общественных отношений, в то время как пробел в праве отображает
ситуацию недостаточности или отсутствия правового регулирования данного общественного
отношения в целом. Пробел в праве вынуждает правоприменителя его преодолевать, а
правотворческий орган, в свою очередь, устраняет его, внося изменения в механизм правового
регулирования. Квалифицированное молчание не требует вмешательства правотворческого органа 97.
Таким образом, квалифицированное молчание законодателя, в отличие от пробелов в праве,
характеризуется выраженной волей законодателя оставить за пределами правового регулирования
какие-либо общественные отношения или их часть.
Вышеприведенные цитаты отражают определенную степень разработанности
«квалифицированного молчания». Но несмотря на это в литературе до сих пор довольно часто
можно встретить типичные высказывания авторов, не признающих его прогрессивного характера. В
связи с этим вкратце опишем обе тенденции в оценке рассматриваемого феномена.
А). Негативно-правовая интерпретация «квалифицированного молчания».
Приведем следующую характерную для критиков концепции «квалифицированного
молчания» цитату: «...есть необходимость во внедрении в научный аппарат понятия «молчание
законодателя». Предлагаемое понятие позволит охватить все те ситуации, когда законодатель
осознает необходимость юридического регулирования того или иного фрагмента человеческой
деятельности, желает осуществить правовую регламентацию, но в силу самых разных причин и
обстоятельств фактически не в состоянии это сделать. В любом случае, при любой степени его вины
здесь, по всей видимости, можно вести речь о его недостаточной квалификации, низком
профессионализме, слабости властных начал98.

94
Термин «квалифицированное молчание законодателя» по сути является отечественным эквивалентом своего западного
терминологического аналага - «символического законодательства».
95
Панченко В.Ю., Сабиров А.М. Квалифицированное молчание в правотворчестве. Евразийский юридический журнал. №
2 (117), 2018.
96
Цит. по: Панченко В.Ю., Сабиров А.М. Квалифицированное молчание в правотворчестве и правовая культура
правоприменения. Юридическая техника. 2016, № 10. //Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С.
15. URL:https://cyberleninka.ru/article/v/kvalifitsirovannoe-molchanie-v-pravotvorchestve-i-pravovaya-kultura-
pravoprimeneniya-1262
97
Цит. по: Панченко В.Ю., Сабиров А.М. Кавалифицированное молчание в правотворчестве и правовая культура
правоприменения. Юридическая техника. 2016, № 10. //Демин А. В. Неопределенность в налоговом праве и правовые
средства ее преодоления. М., 2013. С. 207. URL: https://cyberleninka.ru/article/v/kvalifitsirovannoe-molchanie-v-
pravotvorchestve-i-pravovaya-kultura-pravoprimeneniya-1262
98
Мухортов А. А. Некоторые аспекты влияния пробелов в праве на эффективность правоприменительной деятельности.
ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО: теория и практика. № 2 (36) 2014. С. 125.
Здесь мы наблюдаем терминологическую «путаницу» или нежелание автора признать
«квалифицированное молчание» самостоятельным и объективно необходимым правовым явлением.
В любом случае при прочтении приведенного фрагмента создается впечатление, чтоавтор имеет в
виду «пробел в праве», а не «квалифицированное молчание».
Наболее рационально-оправданным, весомым доводом «против» концепции
«квалифицированного молчания» законодателя, как нам кажется, должно быть признано наличие
ситуации, когда законодатель имеет дело с низким уровнем правосознания и правовой культуры.
Так, В. Ю. Панченко справедливо замечает: «Когда уровень правовой культуры субъектов права не
позволяет реализовать нормативные обобщения, то есть не оправдывается расчет правотворческого
органа на саморегулирование субъектами своей деятельности, квалифицированное молчание может
стать серьезным юридическим препятствием в реализации прав и законных интересов»99.
Б). Положительно-правовая интерпретация «квалифицированного молчания».
«Квалифицированное молчание» законодателя как его намеренное нежелание регулировать
отдельные сферы общественных отношений здесь рассматривается как специфический прием
юридической техники, состоящий в целенаправленном отказе субъекта правотворчества от
законодательной регламентации каких-либо общественных отношений, входящих в сферу правового
регулирования и направленный на перспективную детерминацию положительных правовых
последствий, выраженных в принятии правоприменителем наиболее эффективного решения с учётом
имеющейся практики и специфики конкретных общественных отношений 100.
Квалифицированное молчание – это не отсутствие позиции государственно-властных
структур по тому или иному вопросу, а ее выражение; оно представляет собой вполне определенную
государственную позицию в определенной сфере. Так, О.А. Красавчиков отмечает, что «Молчание –
отрицательное волеизъявление. Мы отрицаем не наличие воли, а наличие ее положительного
изъявления. О наличии воли, ее характере, направленностимы судим по отсутствию определенных
действий в известных условиях»101.
Квалифицированное молчание, таким образом, – не состояние «правооставленности», а
выражение правовой осведомленности, озабоченности иоценки той или иной правовой ситуации.
Очень точно квалифицированное молчание законодателя оценивает А.В. Демин: «...парадоксально,
но факт: в данном случае законодатель именно говорит, разговариваетс субъектами права, и поэтому
о «молчании» здесь можно говорить лишь условно, имея в виду особую форму выражения и
легализации такого диалога»102.
И в то время, пока законодатель «молчит», функцию «говорения» от имени закона и
справедливости берут на себя органы правоприменительные. «Квалифицированное молчание»
законодателя позволяет правоприменителю применять закон наиболее эффективно и адекватно к
каждомуотдельно взятому случаю. Конечно, давая правоприменителю такую возможность,
законодатель полагается на его высокий профессионализм, обширные знания и порядочность 103.

99
См. подробнее: Панченко В.Ю. О понятии юридических препятствий в реализации прав и законных интересов //
Академический юридический журнал. 2013, № 3. С. 10-19.
100
Васильев Ю.И. Квалифицированное правовое молчание как общеправовой феномен (постановка проблемы). Вестник
Нижегородской академии МВД России. 2015, № 1 (29). С. 227-230. URL:
https://cyberleninka.ru/article/v/kvalifitsirovannoe-molchanie-zakonodatelya-kak-obschepravovoy-fenomen-postanovka-
problemy
101
Цит. по: Панченко В.Ю., Сабиров А.М. Кавалифицированное молчание в правотворчестве и правовая культура
правоприменения. Юридическая техника. 2016. № 10 // // Красавчиков О. А. Юридические факты в советском
гражданском праве. М., 1958. С. 100.URL:https://cyberleninka.ru/article/v/kvalifitsirovannoe-molchanie-v-pravotvorchestve-
i-pravovaya-kultura-pravoprimeneniya-1262
102
Цит. по: Панченко В.Ю., Сабиров А.М. Кавалифицированное молчание в правотворчестве и правовая культура
правоприменения. Юридическая техника. 2016. № 10// Демин А. В. Неопределенность в налоговом праве и правовые
средства ее преодоления. М., 2013. С. 203. URL:https://cyberleninka.ru/article/v/kvalifitsirovannoe-molchanie-v-
pravotvorchestve-i-pravovaya-kultura-pravoprimeneniya-1262
103
См., например, Лугинец Э. Ф. «Квалифицированное молчание законодателя» как одна из культурных предпосылок
эффективности правоприменения в процессе судопроизводства». Юридическая техника. 2016, № 10. С. 709.
Надо сказать, что подобные идеи развивались еще в рамках реалистической школы права в Америке и Скандинавии в
XXв.
Подход «квалифицированного молчания» поэтому предполагает такой уровень правовой культуры,
при котором становится возможным и доминантным отношение доверия к власти в целом и
правоприменительным органам, в частности. Концепция «квалифицированного молчания» в итоге
нацелена на утверждение реальных гарантий демократии, атмосферы (именно «атмосферы», а не
столь прижившегося понятия «порядок») свободы, доверия и сотрудничества.
Здесь хотелось бы сопоставить концепцию «квалифицированного молчания» законодателя с
предложенным в предыдущем, четвертом, параграфе видом символического законодательства,
названного нами символико-молчаливым. Считаем, что между ними имеется очень существенная
связь. Дело в том, что «квалифицированное молчание» законодателя может стать целесообразным
средством правовой регуляции не всегда, но при соблюдении некоторых условий. Соответственно,
упомянутая связь между двумя концепциями сводится к том, что условием эффективности
«квалифицированного молчания», на наш взгляд, выступает, его [молчания] «символическая»
предпосылка. Молчание законодателя должно обрести статус символичности, то есть, быть основой
и выражением назревших в обществе ценности/ценностей. То есть, другими словами, «молчание
законодателя» должно рассматриваться не как «государственная позиция», направленная на
сознательный отказ от регулирования правовыми средствами какой-либо вопроса – в этом случае
налицо «молчание» в буквальном смысле этого слова – а должно («молчание законодателя») стать
завуалированной речью, молчанием в смысле «говорения», говорения с обществом. Молчание это
должно транслировать сознательно избранный ценностный вектор, который будет интерпретирован
субьектами максимально свободно и непринужденно, что ни в коем случае не подразумевает
случайной, необоснованной интерпретации.
Молчание публичных органов власти, таким образом, органично дополняет молчание частных
субъектов. Молчание на публично- и частноправовом уровнях теснейшим образом переплетены. Без
молчания нисходящего – от власти к человеку – для реализации молчания не были бы созданы
необходимые законодательные предпосылки и его воплощение было бы сильно затруднено, или
даже вовсе нарушено. Молчание же восходящее – от человека к власти – это выражение
онтологической свободы. Оно в одно и то же время есть истинный исток свободы (которая заложена
в человеческой пророде, а не государстве) и поэтому детерминирует молчание публично-правовое, а
также ее конечное воплощение – свободу отдельно взятого индивида. Данная форма молчания
преобразует публично-правовые устремления, сводя их к личностно-оправданным интересам и
подстраивая законодательство под нужды развития личной автономии. Феномен «молчания в праве»
направлен на косвенноевыражение фундаментальных ценностей и их воздействие на социальную
реальность, но не императивно-принудительным (словесным), а диспозитивно-коммуникативным
(бессловесным) путем.