PROBLEMAS ACTUALES

DEL DERECHO PROCESAL PENAL

 Daniel R. Pastor | Director
Nicolás Guzmán | Coordinador

PROBLEMAS ACTUALES
DEL DERECHO PROCESAL PENAL

Alberto Binder Eugenio J. Martínez Marcelo A. Sancinetti

Mirentxu Corcoy Bidasolo Santiago Vegezzi Eugenio C. Sarrabayrouse
Juan L. Finkelstein Nappi Francisco Castex John A. E. Vervaele
Vanina Almeida Federico Wagner E. Matías Díaz
Hernán G. Bouvier
Denise Bakrokar Martín Perel
Nicolás F. D’Albora
María Florencia Hegglin Julio B. J. Maier
Santiago A. López
Santiago Martínez Raúl Núñez Ojeda
Laura Deanesi
Pedro J. Bertolino Mauricio Duce J. Lucas Tassara
María Luz Castany Juliana Márquez E. Matías Díaz
Rafael Alcácer Guirao Santiago Schiopetto Diego Freedman
Román P. Lanzón Daniel R. Pastor Martiniano Terragni
 ÍNDICE

Prólogo,
Daniel Pastor y Nicolás Guzmán ............................................... 11

PRIMERA PARTE
Cuestiones generales
de la legislación procesal penal
– La política criminal en el marco de las políticas públicas.
Bases para el análisis político-criminal
ALBERTO M. BINDER .......................................................... 19
– La interpretación en derecho penal. Favor libertatis vs.
Favor securitatis. In dubio pro reo vs. In dubio contra
reo
MIRENTXU CORCOY BIDASOLO .............................................. 43
– Las ruinas del modelo procesal penal nacional. La nece-
sidad de su sustitución por vía de la recodificación como
forma y de Humanitas como contenido
JUAN L. FINKELSTEIN NAPPI ................................................ 75
@

SEGUNDA PARTE
Sujetos del proceso penal
I
EL JUEZ
– La efectividad de la garantía de imparcialidad en función
del juicio por jurados
VANINA ALMEIDA y DENISE BAKROKAR................................... 109
8 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
– Poderes probatorios de oficio del tribunal
MARÍA FLORENCIA HEGGLIN ................................................. 131
– El proceso penal escrito y las garantías de los ciudadanos:
expediente vs. los principios de imparcialidad e indepen-
dencia del juzgador
SANTIAGO MARTÍNEZ........................................................... 167
II
EL FISCAL
– Sobre la “responsabilidad” en la actuación del fiscal en el
proceso penal acusatorio
PEDRO J. BERTOLINO ......................................................... 189
– La función del fiscal durante un secuestro en curso
MARÍA LUZ CASTANY ........................................................... 197
III
EL IMPUTADO
– El silencio de los coimputados
RAFAEL ALCÁCER GUIRAO .................................................... 227
– El deber del tribunal de asegurar el derecho a la defensa
¿efectiva? en el proceso penal argentino
ROMÁN P. LANZÓN .............................................................. 257
– Procedimiento abreviado e integración de sentencias con-
denatorias
EUGENIO J. MARTÍNEZ........................................................ 291
– El proceso y su mirada hacia el futuro. El peligro en la
prisión cautelar
SANTIAGO VEGEZZI ............................................................. 313
ÍNDICE 9
IV
LA VÍCTIMA
– Proceso penal y participación ciudadana
FRANCISCO CASTEX ............................................................ 333
– Un límite a la tutela judicial efectiva
FEDERICO WAGNER ............................................................. 357
TERCERA PARTE
Problemas de la prueba en el proceso penal
– Observaciones sobre una variante de neopunitivismo. El
problema de los abusos sexuales a menores
HERNÁN G. BOUVIER .......................................................... 375
– El proceso penal en la ley de lavado de activos
NICOLÁS F. D’ALBORA y SANTIAGO A. LÓPEZ ......................... 401
– Introducción a la psicología del testimonio: nuevas pers-
pectivas
LAURA DEANESI ................................................................. 439
– La admisibilidad de la prueba pericial a juicio oral en la
Argentina: análisis de tres códigos procesal penales
MAURICIO DUCE J. ............................................................. 449
– Medios probatorios no reglados en el Código Procesal Pe-
nal de la Nación
JULIANA MÁRQUEZ y SANTIAGO SCHIOPETTO.......................... 499
– Los problemas procesales de los delitos de tenencia
DANIEL R. PASTOR ............................................................. 529
– De la insuficiencia del testimonio único, con especial re-
ferencia al abuso sexual
MARCELO A. SANCINETTI ..................................................... 547
10 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

– La prueba de la relación de causalidad en el espejo de la

responsabilidad penal por el producto
EUGENIO C. SARRABAYROUSE............................................... 563
– Medidas de investigación de carácter proactivo y uso de
información de inteligencia en el proceso penal
JOHN A. E. VERVAELE ........................................................ 597

CUARTA PARTE
Los recursos en el proceso penal

– El principio de “igualdad de armas” y su vinculación con

el derecho al recurso como garantía constitucional del im-
putado
E. MATÍAS DÍAZ y MARTÍN PEREL ........................................ 657
– ¿Hacia un nuevo sistema de control de las decisiones ju-
diciales?
JULIO B. J. MAIER ............................................................. 685
– El sistema de recursos procesales en el ámbito penal en
un Estado democrático deliberativo
RAÚL NÚÑEZ OJEDA ........................................................... 699
– ¿Hasta dónde llega el control de una sentencia?
LUCAS TASSARA ................................................................. 735

QUINTA PARTE
Los menores en el proceso penal

– Principio de especialización en el sistema penal juvenil y

su relación con el derecho de defensa
E. MATÍAS DÍAZ ................................................................. 761
– La prisión preventiva a los niños: entre los criterios tute-
lares y los riesgos procesales
DIEGO FREEDMAN y MARTINIANO TERRAGNI ........................... 795
 EL SISTEMA DE RECURSOS PROCESALES EN EL ÁMBITO PENAL
EN UN ESTADO DEMOCRÁTICO DELIBERATIVO*
RAÚL NÚÑEZ OJEDA**

1. Introducción
El tópico del presente artículo es analizar el sistema de recur-
sos procesales penales que reconoce el Código Procesal Penal chileno
del 2000 a la luz del concepto del Estado democrático deliberativo.
En especial, del llamado recurso de nulidad como forma de control
de los hechos establecidos en la sentencia definitiva dictada por un
Tribunal de Juicio Oral.
Un tema de gran sensibilidad para el usuario de la administra-
ción de justicia es, precisamente, el grado de control que un sistema
procesal reconoce de las resoluciones que dictan los funcionarios
que integran los órganos que ejercen la función de adjudicación en
un Estado de derecho.1 En otras palabras, para la sociedad en su
conjunto resulta importante saber hasta qué punto se puede contro-
lar el ámbito de discrecionalidad del órgano que ejerce la jurisdicción
al decidir un caso determinado.2 Ciertamente, que hablo de discre-

* Este artículo tiene su origen en un trabajo presentado el día 17/8/2011 en la Facul-

tad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina), en el marco del Se-
minario de Derecho Penal dirigido por el Profesor Dr. Daniel Pastor. El texto que
hoy se publica es una versión revisada, corregida y aumentada de aquél. Agrade-
cemos al profesor Dr. Daniel Pastor por la invitación y por las sugerentes discusio-
nes que se sucedieron sobre el tema.
** Doctor en Derecho por la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona (España). Pro-
fesor Asociado de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Uni-
versidad Católica de Valparaíso y Profesor invitado en la Facultad de Derecho de la
Universidad Pompeu Fabra de Barcelona (España). Correos electrónicos: raul.nu-
nez@ucv.cl y raulnunezojeda@gmail.com.
1 Se ha dejado de lado la discusión sobre una teoría general de los medios de im-
pugnación. Con todo, una buena aproximación al tema se puede ver en: TAVOLARI
OLIVEROS, Rául: “Hacia una teoría general de la impugnación”, Comentarios proce-
sales, Edeval, Valparaíso, pp. 37 y ss.
2 Para una visión de las reformas de los poderes judiciales de la Europa continental
e insular conf. con BELL, John: Judiciaries within Europe. A Comparative Re-
view, CUP, Cambridge, 2006, esp. pp. 1 a 43.
700 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
cionalidad, ya que en las hipótesis de arbitrariedad no se podría ha-
blar en sentido estricto de decisión jurisdiccional, por ser un acto de
puro voluntarismo del sujeto que actúa en nombre del Estado adju-
dicador.3
Por otro lado, el tema entra de lleno en una discusión mucho
más amplia que supera el marco del fenómeno jurídico, me refiero al
tópico de la falibilidad humana. Efectivamente, según la doctrina clá-
sica nacional, los recursos han sido creados por el legislador como
medio de corregir los errores, vicios, agravios o faltas en que incu-
rran los jueces, ya que, como todas las personas, no son infalibles y
como personas que son los jueces, ellos también pueden equivo-
carse.4
Sin desconocer que la doctrina clásica tiene en parte razón,
nuestro enfoque será un tanto diverso. Para nosotros el punto de par-
tida es la noción de Estado democrático deliberativo estructurado
por el filósofo alemán Jurgen Habermas.5 Así las cosas, debemos pre-
guntarnos: ¿Cuál es la función que realizan los jueces al resolver un
caso dentro de un Estado democrático deliberativo? Solo de esta ma-
nera podremos saber qué controlar y qué parte queda fuera de esta
actividad.
2. El discurso que desarrollan los órganos jurisdiccionales
Para nosotros la respuesta se construye a partir de la diferen-
cia entre discurso de fundamentación (o justificación) y discurso de
aplicación o adecuación, como formas discursivas complementa-
3 Aquí nos encontramos con los supuestos de responsabilidad del juez. Sobre el
tema consultar en español, entre otros: MONTERO AROCA, Juan: Independencia y
responsabilidad del juez, Civitas, Madrid, 1990, pp. 182 y ss.; DÍEZ-PICAZO GIMÉ-
NEZ, Ignacio: Poder Judicial y responsabilidad. La Ley, Madrid, 1993, pp. 20 y ss.;
y, DELGADO DEL RINCÓN, Luis Esteban: Constitución, Poder Judicial y responsabili-
dad, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 23 y ss.
4 Véase desde la dogmática procesal civil clásica, entre otros: BENAVENTE GORROÑO,
Darío: Derecho procesal civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, p. 147;
y, CASARINO VITERBO, Mario: Manual de derecho procesal (Derecho procesal civil),
t. IV, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p. 129.
5 HABERMAS, Jürgen: Faktizität und Geltung, Suhrkamp Verlag, Frankfurt, 1992,
pp. 349 y ss. Sobre la posición de Habermas desde una pespectiva crítica: GRIMM,
Dieter: “Bedingungen demokratischer Rechtsetzung”, Die Öffentlichkeit der Ver-
nunft der Öffentlichkeit. Festschrift für Jürgen Habermas (L. Wingert / K. Gün-
ther), Suhrkamp Verlag, Frankfurt, 2001, pp. 489 y ss.
RAÚL NÚÑEZ OJEDA 701
rias.6 El primero tiene por objeto justificar la validez o corrección de
una norma, justificación que viene dada por el principio de universa-
lidad. Aun cuando atendiendo al discurso de justificación o funda-
mentación una norma sea válida ello no significa que esa norma deba
ser automáticamente aplicada al caso concreto. Es aquí donde entra
en juego el discurso de aplicación o adecuación: este discurso se re-
fiere a la corrección de la decisión jurídica, en la cual hay que esta-
blecer si la norma prima facie aplicable es adecuada a una situación
determinada, para lo que es necesario tener en cuenta todos los da-
tos que caracterizan a esa situación, es decir, la situación de aplica-
ción. La diferencia entre discurso de fundamentación y discurso de
aplicación de las normas jurídicas reside en que el primero es un dis-
curso práctico sobre la validez de las normas independientemente de
la situación individual en la que serán aplicadas; mientras que el dis-
curso de aplicación está centrado en la adecuación de las normas a
las circunstancias relevantes del caso concreto (aspectos o circuns-
tancias de hecho).7 Por tanto, fundamentación y aplicación son dos
formas discursivas complementarias, la primera es labor del Poder
Legislativo y la segunda es propiamente el discurso del órgano juris-
diccional.
También, se debe considerar que la decisión judicial debe ser
una decisión doblemente limitada.8 Por un lado, por el principio de le-
galidad, que implica que el juez tiene que tomar la decisión aplicando
el ordenamiento jurídico; en otras palabras, la decisión judicial tiene
que ser una decisión legal. Por otro lado, como el ordenamiento no pre-
determina totalmente la solución a los casos individuales, hay un se-
6 Aquí seguimos el pensamiento estructurado por Habermas y su discípulo Günther
(GÜNTHER, Klaus: Der Sinn für Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral
und Recht, Suhrkamp Verlag, Frankfurt, 1988, passim, y, HABERMAS: ob. cit., pp.
238 y ss.). Con todo, existe una opinión diversa del Profesor Alexy (ALEXY, Robert:
Teoría de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Ma-
drid, 1997, passim) que hacer referencia a la tesis del “caso especial”. El citado
autor sostiene que la pretensión de corrección también se plantea en el discurso
jurídico; pero esta pretensión, a diferencia de lo que ocurre en el discurso práctico
general, no se refiere a que las proposiciones jurídicas en cuestión sean sin más
racionales, sino solo a que en el marco del ordenamiento jurídico vigente puedan
ser racionalmente fundamentadas.
7 GÜNTHER: ob. cit., passim; y, HABERMAS: ob. cit., pp. 272 y ss.
8 Sobre el problema de la interpretación me remito al escrito del discípulo del pro-
fesor K. Günther, BUNG, Jochen: Subsumtion und Interpretation, Nomos, Baden-
Baden, 2003, pp. 9 y ss.
702 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
gundo límite a la decisión judicial, límite que viene dado por la co-
rrecta justificación de la misma, justificación que está en función de
las razones dadas a favor de cada una de las opciones que se le plan-
tean al juez en el proceso de aplicación. Por lo tanto, lo decisivo en la
aplicación judicial del derecho no es solo la aplicación de enunciados
jurídicos (de fuentes del derecho) como fundamentos o razones para
la decisión, sino también las razones dadas a favor de la aplicación
de dichos enunciados frente a otros potencialmente aplicables, la de-
terminación de un preciso significado de los mismos frente a otras
interpretaciones, la consideración de determinados hechos como
probados (alternativamente a las razones a favor de los mismos
como no probados) y como encuadrables en una categoría jurídica (y
no en otra), así como la elección de una correcta consecuencia jurí-
dica dentro de las alternativas legales.9
De aquí surge asimismo la obligación de motivar las senten-
cias, obligación que no es solo una exigencia de orden legal, sino que
se deriva de la idea misma de la jurisdicción y de su ejercicio en los
Estados democráticos, donde no pueden desligarse las ideas de ju-
risdicción y motivación: ésta es constitutiva de aquélla, de tal forma
que la motivación no es algo obligatorio desde un punto de vista ex-
terno o formal, sino que es inherente a la aplicación de derecho.10
En otras palabras, la fundamentación se compone en el hecho
de juzgar y los motivos de la decisión. Aquí junto con los consideran-
dos jurídicos se produce la valoración de la prueba. Las disposicio-
nes relativas a procedimientos no norman, pues, ni las razones que
deban considerarse admisibles, ni tampoco la marcha de la argu-
mentación; pero aseguran ámbitos para discursos jurídicos, que solo
en su resultado se convierte en objeto del procedimiento. Pues el re-
sultado puede ser vuelto a examinar por las sucesivas etapas supe-
riores.11
9 GÜNTHER, Klaus: “Un concepto normativo de coherencia para una teoría de la ar-
gumentación jurídica”, Doxa, Alicante, 1995, pp. 274 y ss.
10 En el mismo sentido: TARUFFO, Michelle: La motivazione della sentenza civile, Ce-
dam, Padova, 1975, passim.
11 Monográficamente sobre la fundamentación de las sentencias, véase entre otros:
IACOVIELLO, Francesco: La motivazione della sentenza peale e il suo controllo in
cassazione, Giuffre, Milano, 1997, esp. pp. 11 y ss.; COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio:
La motivación de las sentencias: Sus exigencias constitucionales y legales, Ti-
rant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 157 y ss.; IGARTÚA SALAVERRÍA, Juan: La moti-
vación de las sentencias, imperativo constitucional, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 19 y ss.; ITURRALDE SESMA, Victoria: Aplica-
RAÚL NÚÑEZ OJEDA 703
Esta autorreflexión institucionalizada del derecho sirve a la
protección del sistema jurídico desde un doble punto de vista que re-
presenta la justicia en el caso particular y la unilateralidad en la apli-
cación del derecho y en el desarrollo de éste.12 Así las cosas, la fina-
lidad del recurso consiste, primariamente, en obtener en interés de
las partes decisiones correctas y, por tanto, justas, mediante la revi-
sión de las sentencias dictadas. Con todo, la finalidad de los recur-
sos no se agota en ello. Antes hay también un interés general por un
eficaz sistema de recursos. La prohibición de la autotutela solo se
puede realizar eficazmente si las partes reciben ciertas garantías de
obtener una decisión correcta. Además la secuencia de distintas eta-
pas revisoras permite la concentración en un grupo de tribunales su-
periores, para terminar en el tribunal de mayor jerarquía dentro del
sistema procesal (en Chile la Corte Suprema), que conduce a la uni-
lateralidad del derecho a la vez que su desarrollo, ambas cosas nece-
sarias para el sistema jurídico. Es importante tener presente que el
interés público es más fuerte en el recurso de casación o de nulidad
que en el recurso de apelación. El interés público por la unilaterali-
dad del derecho marca un importante rasgo de la lógica de la admi-
nistración de justicia: el tribunal debe, en cada caso particular, pro-
teger la coherencia del ordenamiento jurídico en su conjunto.13 Sobre
este aspecto volveremos más adelante.
3. Limitaciones del proceso en atención a la prueba
Llegados a este punto conviene, además, reconocer que por ra-
zones de seguridad jurídica14 los procesos penales tienen que termi-
ción del derecho y justificación de la decisión judicial, Tirant lo Blanch, Valencia,
2003, pp. 251 y ss.; RODRÍGUEZ BOENTE, Sonia Esperanza: La justificación de las
decisiones judiciales, Universidad de Santiago de Compostela, 2003, pp. 199 y
ss.; DÍAZ CANTÓN, Fernando: La motivación de la sentencia penal y otros estudios,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 97 y ss.; DE ASÍS ROIG, Rafael: El Juez
y la motivación en el derecho, Dykinson, Madrid, 2005, pp. 77 y ss.; ALISTE SAN-
TOS, Tomás-Javier: La motivación de las resoluciones judiciales, Marcial Pons,
Madrid, 2011, pp. 33 y ss.; y, TARUFFO, Michelle: La motivación de la sentencia ci-
vil, Trotta, Madrid, 2011, pp. 27 y ss.
12 HABERMAS: ob. cit., pp. 289 a 291.
13 Ídem, p. 290.
14 Sobre el tema consultar el agudo artículo de: ATRIA LEMAITRE, Fernando: “Seguri-
dad jurídica y derechos fundamentales: Sobre predictibilidad y autogobierno”,
704 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
nar dentro de un plazo razonable.15 Pero alguno de los lectores po-
dría cuestionar esta limitación destacando que una de las finalidades
del proceso penal16 es la búsqueda de la verdad. Así las cosas, parece
apropiado hacer una breve aproximación al concepto y función de la
prueba penal.
La prueba constituye uno de los capítulos más importantes del
derecho procesal. En este sentido, concordamos plenamente con
Bentham17 quien señaló, ya hace mucho tiempo, que “el arte del pro-
ceso es el arte de la prueba”. Con todo, es una materia que no ha te-
nido un desarrollo dogmático acorde con la importancia práctica que
representa.
Efectivamente, los teóricos del derecho se han preocupado más
por la justificación de las decisiones judiciales, dando por descontado
el problema de la selección de las premisas, o bien estudiando princi-
palmente las decisiones interpretativas y el razonamiento judicial.
Por otro lado, para el procesalismo tradicional, el centro de su
atención se estableció en la exégesis de los textos legales que regula-
ban el período probatorio y, en algunas ocasiones, en el estudio de
cada uno de los medios de prueba en particular.18
Justicia constitucional y derechos fundamentales, LexisNexis, Santiago, 2006,
pp. 7 y ss.
15 Sobre el tema de la eficacia temporal del proceso véase por todos: RIBA TREPAT,
Cristina: La eficacia temporal del proceso. El juicio sin dilaciones indebidas,
Bosch, Barcelona, 1997, passim; y, PASTOR, Daniel R.: El plazo razonable en el
proceso del Estado de derecho, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, passim.
16 En términos generales se entiende que no es posible determinar una meta única a
la que se dirija el enjuiciamiento criminal, por tanto es posible afirmar que el fin
del proceso penal es complejo. En este sentido, el profesor Klaus Volk señala que
son tres las metas del enjuiciamiento punitivo, a saber: alcanzar la verdad, la jus-
ticia y el aseguramiento de la paz jurídica. Efectivamente, para el citado autor la
sentencia que dicte en un proceso penal debe ser el resultado de un perfecto equi-
librio entre los tres elementos antes mencionados. En otras palabras, el proceso
penal debe buscar la verdad de lo realmente acaecido. Pero esta búsqueda de la
verdad no puede ser a cualquier precio, ya que la sentencia justa es aquella que ha
sido producto de un proceso legalmente tramitado, es decir con pleno respeto de
las garantías constitucionales del sistema penal. Pero además, es necesario que a
través de la sentencia se alcance el aseguramiento de la paz jurídica en la sociedad
(VOLK, Klaus: Strafprozeßreht, C. H. Beck, Múnich, 1999, pp. 3 y ss.).
17 BENTHAN, Jeremías: Tratado sobre las pruebas judiciales, Ejea, Buenos Aires,
pp. 12 y ss.
18 Como un ejemplo de ello en la doctrina chilena del proceso civil y penal, basta re-
visar los manuales nacionales, incluso los de nueva factura. Así puede apreciarse
en materia civil: BENAVENTE GORROÑO: ob. cit., pp. 32 y ss.; y, RODRÍGUEZ PAPIC, Ig-
RAÚL NÚÑEZ OJEDA 705
Las razones de la despreocupación por los problemas de
prueba, tanto de los teóricos del derecho como de los procesalistas,
podrían situarse en el marco de una específica concepción de la
prueba que, siguiendo al profesor italiano Taruffo,19 puede denomi-
narse como “cerrada”. Esta concepción se caracteriza por:
a) Considerar que todo el fenómeno de la prueba está com-
prendido y recluido en las normas jurídicas que se ocupan
de él, de forma que solo vale la pena examinar y sistemati-
zar esas normas.
b) Sostener que solo son pruebas las que están previstas y re-
guladas en las normas jurídicas específicas, excluyendo la
admisibilidad de las denominadas pruebas atípicas.
c) Asumir la tendencia a considerar que la regulación jurídica
de la prueba constituye un contexto autosuficiente y autó-
nomo respecto de cualquier otro sector o teoría de la prueba
en general, no especialmente jurídica.
Si bien, no participamos de la idea de que se pueda hablar de
una teoría general de la prueba, en los mismos términos, de una te-
oría general del proceso.20 Con todo, podemos aceptar que, en tér-
minos generales, no existe ninguna diferencia entre la prueba jurídica
y aquella que es propia de cualquier otro ámbito de la experiencia.21
Por otro lado, es lógico que en cada uno de los sistemas jurí-
dico procesales y, en su interior, en cada una de los órdenes jurisdic-
nacio: Procedimiento civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, pp. 91 y ss.
Como también, en materia penal revisar: HORVITZ LENNON, María Inés, y LÓPEZ
MASLE, Julián: Derecho procesal penal chileno, t. II, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2004, pp. 450 y ss. y CAROCCA PÉREZ, Alex: El nuevo sistema procesal
penal chileno, Legalpublishing, Santiago, 2008, pp. 120 y ss.
19 TARUFFO, Michele: La prueba de los hechos, Trotta, Madrid, 2002, pp. 343 y ss.
20 En este sentido, compartimos la posición de la doctrina alemana que niega la po-
sibilidad de una parte general (incluido el capítulo sobre la prueba) entre el dere-
cho procesal civil y el derecho procesal penal. Sobre el tema ver por todos:
GRUNSKY, Wolfgang: Grundlagen des Verfahrensrechts, Gieseking, Bielefeld, 1974,
pp. 7 y ss.; y, VOLK, Klaus: Grundkurs StPO, C. H. Beck, Múnich, 2005, pp. 2 y ss.
21 Para un sector importante de la doctrina no existe una diferencia conceptual entre
prueba civil y penal. Una manifestación de ello son los trabajos realizados por los
académicos angloamericanos, para quienes no cabe duda de que la prueba (Evi-
dence) tiene una “parte general” común. En este sentido conf., entre otros: ANDER-
SON, Terence; SCHUM, David, y, TWINING, William: Analysis of Evidence, Cambridge,
New York, 2005; y TWINING, William: Rethinking Evidence, Cambridge, New York,
2006.
706 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
ciones, puedan regir reglas sobre prueba distintas (regulaciones di-
versas sobre la admisión, práctica y valoración de ella). Pero ello no
supone necesariamente que la noción de prueba o del hecho probado
quede sustancialmente alterada o deba ser construida para cada uno
de esos ámbitos.
En cuanto a la expresión prueba, normalmente es utilizada en
tres sentidos. En primer lugar, para hacer referencia a los medios me-
diante los que se aportan o se puede aportar elementos de juicio a fa-
vor de una determinada conclusión. Se debe percibir que aún en este
sentido se produce una ulterior ambigüedad. Efectivamente, en oca-
siones se hace referencia a los medios de prueba en sentido genérico,
para significar los tipos de medios utilizables o aceptados en derecho
(prueba documental, testifical, etc.). En otras ocasiones se hace refe-
rencia al medio específico (p. ej. prueba documental constituida por
la escritura pública).
En el segundo de los sentidos, se usa el término prueba para
indicar dos actividades consistentes en la aportación de elementos de
juicio a favor de una determinada conclusión o la fase del proceso ju-
risdiccional en el que se realiza esa actividad. Así hablamos de
prueba judicial, la fase de prueba, el período de prueba.
Finalmente, el tercer sentido hace referencia al resultado produ-
cido por la aportación de elementos de juicio con relación a la confir-
mación o falsación de una determinada hipótesis acerca de los hechos.
En ocasiones se sostiene que este tipo de pruebas tiene un carácter
subjetivo, en la medida en que se equipara la prueba “al convenci-
miento o grado de convicción que produce en la mente del juez”.22 Con
todo, no debe olvidarse una distinción básica, la que puede y debe tra-
zarse entre que una proposición esté probada y que esa misma propo-
sición sea tenida por probada por algún sujeto.23
Para nosotros, bajo el enunciado “está probado que p” se usa
para hacer referencia al resultado de la actividad probatoria desarro-
llada a favor y/o en contra de la conclusión p. Por tanto, decir que
algo está probado equivale a predicar la verdad de aquello que se
considera probado. De este modo, no habría diferencias entre las no-
22 En este sentido, CAROCCA PÉREZ, ALEX: Manual de derecho procesal, t. II, LexisNe-
xis, Santiago, 2003, pp. 151 y ss.
23 Con todo, debe destacarse que también aquí se produce una ulterior ambigüedad.
Puede referirse al resultado probatorio de un medio específico de prueba. Otras
veces como resultado de la actividad probatoria (todos lo medios de prueba).
RAÚL NÚÑEZ OJEDA 707
ciones de prueba y verdad.24 Es decir, una proposición está probada
si los medios de prueba aportados permiten demostrar su verdad.25
En la doctrina nacional, esta tesis no goza del beneplácito de
los académicos, para quienes la prueba no reconoce como finalidad
la búsqueda de la verdad.26 Aquí se confunde dos cuestiones; la pri-
mera, es que teleológicamente la finalidad de la institución jurídica
de la prueba es la averiguación de la verdad sobre determinados he-
chos a los efectos de aplicarles, como consecuencia jurídica, determi-
nadas soluciones normativas. La segunda cuestión concierne a si la
verdad es o no un elemento definitorio de la prueba, en el sentido ex-
presado anteriormente, de modo que no pueda considerarse de nin-
gún modo que una proposición está probada si es falsa.
La prueba debe ser considerada como medio a través del cual
el derecho pretende determinar la verdad de las proposiciones en el
marco del proceso judicial. Por otro lado, dadas las limitaciones de
ese medio, la presencia del mismo no garantiza la obtención del fin
(la verdad).
Las distintas limitaciones procesal (normas contraepistemoló-
gicas) y no procesales (tiempo, costo y medios humanos) que pueden
interferir en la determinación de la verdad de los enunciados decla-
rativos de hechos probados, produce que en algunas ocasiones se de-
claren probados enunciados falsos.27
Frente a ello se presentan dos alternativas, o bien se abandona
la definición de la prueba en términos de verdad, esto es, la relación
conceptual entre ambas nociones, o bien se sostiene que en los casos
en que se declara probado un enunciado acerca de los hechos que re-
sulta falso, en realidad no está probado.
24 TARUFFO, Michele: Sui Confini. Scritti sulla Giustizia Civile, Il Mulino, Bologna,
2002, pp. 277 y ss.
25 Un panorama completo sobre las teorías de la verdad en la filosofía contemporá-
nea se puede consultar, entre otros: NICOLÁS, Juan Antonio, y FRAPOLLÍ, María José
(eds.): Teorías de la verdad en el siglo XX, Tecnos, Madrid, 1997, y VALDÉS VILLA-
NUEVA, Luis M.: En búsqueda del significado. Lecturas sobre filosofía del len-
guaje, Tecnos, Madrid, 1995.
26 Conf. entre otros: BENAVENTE GORROÑO: Derecho procesal civil, cit., pp. 32 y ss. (in-
cluso omite pronunciarse sobre el fin de la prueba), y CAROCCA PÉREZ: Manual de
derecho procesal, cit., pp. 151 y ss.; etc. También en la Argentina es la regla gene-
ral, como lo muestra: ARAZI, Roland: La prueba en el proceso civil, La Rocca, Bue-
nos Aires, 1998, pp. 31 y ss.
27 En el mismo sentido, ver por todos: HASSEMER, Winfried: Einführung in die Grun-
dlagen des Strafrecht, C. H. Beck, Múnich, 1990, pp. 147 y ss.
708 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
La doctrina alemana de finales del siglo XIX salvó este problema
inventando una distinción entre dos tipos de verdades, a saber: la
verdad formal o forense y la verdad material o real.28
La verdad material es aquella de la que se habla fuera del pro-
ceso jurisdiccional. Por ello, también puede hacerse referencia a ésta
mediante la denominación de verdad en sentido fuerte. Esta verdad
sería en la mayor parte de los casos inalcanzable en el proceso judi-
cial. Por otro lado, tenemos la verdad formal (o verdad en sentido dé-
bil), que es aquella que se obtiene en el proceso como resultado de la
actividad probatoria. Dicha verdad formal puede coincidir con la ver-
dad material, pero sería aquella la que gozaría de autoridad jurí-
dica.29
En la primera mitad del siglo XX se alzaron importantes voces
de la doctrina para rechazar explícita y claramente la distinción en-
tre diversos tipos de verdad. En este sentido cabe mencionar la con-
tribución del procesalista italiano Carnelutti:30 “La verdad es solo
una y la verdad formal y material no tiene asidero alguno en la cien-
cia moderna”. En otras palabras del mismo autor, “la verdad es como
el agua, es pura o no es verdad”. Por tanto para esta parte de la dog-
mática la solución es que debe abandonarse la relación conceptual
entre prueba y verdad.
Así las cosas, entre el procesalismo tradicional se identifican
tres grandes tesis:31
a) La prueba como fijación de los hechos. Se sostiene que la
finalidad de la prueba es la fijación de los hechos por parte
del juez con independencia de su relación con lo ocurrido.
Críticas: 1) No hay una diferencia sustancial entre esta tesis
y la de la verdad formal; 2) En ambos casos se produce una
confusión entre atribución de efectos jurídicos, de autoridad
a una decisión judicial y su corrección, incluso jurídica.
b) La prueba como convicción del juez acerca de los hechos.
La prueba es el conjunto de operaciones por medio de las
cuales se trata de obtener el convencimiento del juez res-
28 FAIRÉN GUILLÉN, Víctor: Doctrina general del derecho procesal, Bosch, Barcelona,
1992, passim.
29 BÜLLOW, Oskar: Zivilprozessrecht (Reedición del original 1895), Mohr, Tubinga,
2004, pp. 203 y ss.
30 CARNELUTTI, Francesco: La prueba civil, Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 222.
31 MONTERO AROCA, Juan: La prueba en el proceso civil, Tecnos, Madrid, 2005, pp. 42
y ss.
RAÚL NÚÑEZ OJEDA 709
pecto de unos datos determinados. Críticas: 1) Como en el
caso anterior, se confunde el carácter jurídico de una reso-
lución con su infalibilidad; 2) La noción de hecho probado
(esto es, la prueba como resultado probatorio) es conside-
rada de forma equivalente con la formación de la convic-
ción. Así en este caso también hay escaso margen para el
error, ya que si el juez alcanza la convicción el hecho está
probado (problema de los recursos).
c) La prueba como certeza del juez acerca de los hechos. La
actividad procesal que tiende a alcanzar la certeza en el juz-
gador respecto de los datos aportados por las partes. Críti-
cas: No está claro cuáles son los límites entre la noción de
convicción y la de certeza en este contexto (parece que la no-
ción de certeza tiene el carácter de subjetivo).
Finalmente, para nosotros, el punto de partida para resolver el
problema entre prueba y verdad de una proposición es la distinción
entre “ser verdadera” y “ser tenida por verdadera”. Una proposición
p es verdadera si, y solo si se da el caso que p. La clásica noción de
verdad que se utiliza es la de “verdad como correspondencia” defen-
dida entre otros por Tarski.32 Es decir, si se produce una correspon-
dencia entre aquello que dice el enunciado y los hechos del mundo.
Por tanto, la verdad de la proposición p que se menciona en el enun-
ciado probatorio (está probado que p) no depende en absoluto de lo
que decida el juez, al emitir el enunciado probatorio en su deci-
sión.33 Tampoco depende de nada que haya podido suceder en el
transcurso del proceso, ni de los medios de prueba aportados al
mismo, etc. Depende única y exclusivamente de su correspondencia
con el mundo: de que los hechos que p describe se hayan producido
efectivamente.34
32 TARSKI, Alfred: Logic, Semantics, Metamathematics, Hackett, Indianápolis, 1983,
pp. 152 y ss.
33 En el mismo sentido: DALBIGANT-DEHARO, GAËLLE: Vérité scientifique et vérité judi-
ciaire en droit privé, LGDJ, París, 2004, pp. 195 y ss.
34 Para una revisión de las teorías de la verdad desde el prisma del derecho, consultar
por todos: NEUMANN, Ulfried: Wahrheit im Recht. Zu Problematik und Legitimität ei-
ner fragwürdigen Denkform, Nomos, Baden-Baden, 2004, pp. 11 y ss. Finalmente,
para un análisis desde el ámbito del proceso penal conf. por todos: STAMP, Frauke:
Die Wahrheit im Strafverfahren, Nomos, Baden-Baden, 1998, pp. 13 y ss., y GUZ-
MÁN, Nicolás: La verdad en el proceso penal, Editores del Puerto, Buenos Aires,
2006, passim.
710 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
Lo que sí depende del juez que decide el caso es considerar a
p como verdadera. Esto es, el juez puede tener a p por verdadera en
su decisión, a la luz de los elementos de juicio aportados al expe-
diente judicial para probar la verdad de la proposición, e incorpo-
rarla como razonamiento decisorio, o no tenerla por verdadera.35
Vale la pena señalar que la decisión de no tenerse por verdadera la
proposición p no se debe confundir con la decisión de tenerla por
falsa. Ésta es otra diferencia entre el valor de la verdad de p y el he-
cho de que sea tenida por verdadera por alguien. En el primer caso,
solo dos opciones son posibles: la proposición es verdadera o falsa.
En el segundo, en cambio, existe una tercera opción o posibilidad in-
termedia: puede considerarse a p como verdadera, como falsa (no-p)
o no atribuirle valor de verdad. En este último caso es cuando no se
dispone de elementos de juicio suficientes a favor ni en contra de la
proposición p.
¿Cuál es la relación de lo antes señalado con la prueba jurí-
dica? El problema puede verse de la siguiente manera: la finalidad de
la prueba como institución jurídica es la de permitir alcanzar el co-
nocimiento acerca de la verdad de los enunciados fácticos del caso.36
Cuando los específicos medios de prueba incorporados en el proceso
aportan elementos de juicio suficientes a favor de la verdad de una
proposición, entonces puede considerarse que la proposición está
probada. En ese caso, el juez debe incorporarla a su razonamiento
decisorio y tenerla por verdadera.
En todo caso, podría añadirse que, a posteriori de la decisión
judicial, una vez que la sentencia haya pasado en autoridad de cosa
juzgada y salvo excepciones, a los efectos jurídicos lo que le impor-
tará será aquello que el juez ha tenido por verdadero y perderá rele-
vancia aquello que es verdadero (en el supuesto que difieran). Pero
éste es un problema únicamente de atribución de efectos jurídicos
que no tiene nada que ver con la verdad de ninguna proposición.
Recapitulando, los jueces al decidir un caso realizan un discurso
de aplicación o adecuación sobre la base de fijar, a través de los me-
dios de prueba, la verdad o falsedad de las afirmaciones sobre los he-
chos vertidos por la partes durante el juicio jurisdiccional. Así las co-
35 TARUFFO, Michele; COMOGLIO, Luigi Paolo, y FERRI, Conrado: Lezioni sul processo ci-
vile, t. I, Il Mulino, 2006, Bologna, pp. 413 y ss.
36 Aquí seguimos la opinión de FERRER BELTRÁN, Jordi: Prueba y verdad en el dere-
cho, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 84.
RAÚL NÚÑEZ OJEDA 711
sas, una vez fijados los supuestos de hecho que determinan la apli-
cación de una norma legal y legítima por sobre otra debe realizar una
actividad de justificación que permita comprobar, frente a sus pares
y frente a la sociedad en general, la corrección de su decisión.
4. La oralidad y la inmediación frente
al discurso de aplicación o adecuación
Todo legislador al estructurar un sistema procesal debe elegir
entre dos modelos contrapuestos de estructuración del procedi-
miento penal, son en realidad dos criterios de organización de la tu-
tela procesal.37 Efectivamente, el legislador de turno debe elegir entre
un procedimiento oral o uno escrito.38 Más allá de los argumentos es-
grimidos a favor de uno o de otro, se podría decir que existe una clara
tendencia a nivel mundial a favor de la oralidad, como criterio de or-
ganización de la tutela procesal,39 y con ella hacia la concentración e
37 Aquí seguimos la nomenclatura utilizada por RAMOS MÉNDEZ, Francisco: El sis-
tema procesal español, Bosch, Barcelona, 1992, pp. 377 y ss. Sobre los principios
del proceso civil en el sentido tradicional véase, entre otros: CORTÉS DOMÍNGUEZ, Va-
lentín: “La Constitución española y los principios rectores del proceso civil”, Prin-
cipios Constitucionales en el Proceso Civil, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ,
Madrid, 1993, pp. 139 y ss., y, VÁZQUEZ SOTELO, José Luis: “Los principios del pro-
ceso civil”, Justicia, 1993, pp. 599 y ss.
38 Desde finales del siglo XIX en Alemania se apostó por la oralidad como forma de or-
ganización de la tutela procesal en el proceso civil como en el penal. Prueba de ello
son los manuales de la época que apuestan decididamente por la oralidad (v. gr.
SCHÖNKE, Adolf: Derecho procesal civil, Bosch, Barcelona, 1950, pp. 42 y ss.). En
Chile el profesor Tavolari Oliveros señala “(…) cuando se detiene la marcha a la
búsqueda de un mejor régimen de comunicación procesal, y se repara en la finali-
dad del esfuerzo, surge un amplio espectro de submetas valiosas, dignas de consi-
deración, todas las cuales se orientan al fin último de una mejor justicia: así, la ce-
leridad; la inmediación, en cuanto facilidad de formar la convicción del juzgador;
la concentración; la dirección cabal del proceso por el juez, etc., constituyen todos
valores menores que, no obstante, deben preservarse en la ordenación procedi-
mental. Así las cosas, las posibilidades concretas de opción, en el establecimiento
de los sistemas comunicacionales al interior del proceso no terminan siendo nu-
merosas: o nos comunicamos oralmente, o lo hacemos por escrito, o buscamos
una fórmula intermedia que importe la expresión oral y un registro posterior es-
crito (...)” (TAVOLARI OLIVEROS, Rául: “La oralidad en el proceso civil de América la-
tina”, en El proceso en acción, Libromar, Valparaíso, 2000, p. 313).
39 Como se muestra en los trabajos de derecho comparado dirigidos por: DELMAS-
MARTY, Mireille: Procesos penales de Europa, Edijus, Madrid, 2000, passim, y
712 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
inmediación de actuaciones ante los tribunales de justicia como su ne-
cesaria consecuencia.
En el sistema procesal penal chileno el derecho a un juicio oral
está reconocido con rango legal en el art. 1º del CPP. La fórmula uti-
lizada por el legislador (“derecho a un juicio previo, oral y público”)
revela que la vigencia del principio de oralidad ha sido considerada
una garantía indisolublemente asociada a la garantía de publicidad.
El derecho a un juicio oral impone la exigencia de que el fun-
damento de una sentencia solo puede provenir de un debate público
e inmediato. Lo anterior significa que el nivel donde la oralidad fun-
ciona como garantía, por excelencia, es la etapa del juicio oral.
El principio de oralidad aplicado al juicio se encuentra consa-
grado en el art. 291 del CPP, conforme al cual esta audiencia se des-
arrollará en forma oral, tanto en lo relativo a las alegaciones y argu-
mentaciones de las partes como a las declaraciones del acusado, a la
recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quie-
nes participaron en ella. Las resoluciones serán dictadas y funda-
mentadas verbalmente por el tribunal y se entenderán notificadas
desde el momento del pronunciamiento, debiendo constar en el re-
gistro del juicio. El Tribunal no admitirá la presentación de argumen-
taciones o peticiones por escrito durante la audiencia del juicio oral.
Este principio se reafirma en numerosas disposiciones lega-
les, que en forma particularizada prohíben sustituir las declaracio-
nes de testigos y peritos por la lectura de registros u otros documen-
tos (art. 329, CPP), en particular la de los policías (art. 228, inciso
final, CPP). La ley prohíbe incorporar o invocar como medios de
prueba ni dar lectura durante el juicio oral, a los registros y demás
documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realiza-
das por la Policía o el Ministerio Público (art. 334, CPP).40
MAIER, Julio B. J.; AMBOS, KAI; y, WOISCHNIK, Jan: Las reformas procesales pena-
les en América latina, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, passim.
En el campo del proceso civil véase: ZUCKERMAN, Adrián A. (ed.): Civil Justice in
Crisis. Comparative Perspectives of Civil Procedure, Oxford University Press, Ox-
ford, 1999, passim.; y, TROCKER, Nicoló, y VARANO, Vincenzo: The Reforms of Civil
Procedure in Comparative Perspective, Giappichelli, Turín, 2005, passim. Sobre
las bondades de la oralidad en el proceso de reforma del derecho procesal civil ita-
liano, véase: DENTI, Vittorio: “La oralidad en la reforma de proceso civil”, en Estu-
dios de derecho probatorio, Ejea, Buenos Aires, 1974, pp. 241 y ss.; y, CONSOLO,
Claudio: Le tutele, Cedam, Padua, 2003, pp. 3 y ss.
40 Con todo, el principio en estudio no es absoluto. La ley permite la posibilidad de
intervención por escrito de los discapacitados que no pudieren hablar (art. 291,
RAÚL NÚÑEZ OJEDA 713
Por tanto, una vez establecida la oralidad (y con ella la inme-
diación y concentración) como el criterio de organización de la tutela
procesal cabe preguntase si ello tiene alguna repercusión frente a la
actividad desarrollada por el juez en el procedimiento de adjudica-
ción.
Si la labor realizada por los jueces al resolver un caso es preci-
samente un discurso de aplicación o de adecuación y no de legitima-
ción, discurso que solo le corresponde al legislador, cobra una impor-
tancia inusitada la fijación de los hechos que rodean al caso para
determinar cuál, de las varias normas jurídicas legal y legítima prima
facie aplicables, es la más adecuada al caso concreto que se conoce.
Por tanto, frente a la falta de actas que dejen constancia de cada ac-
tuación desarrollada por las partes dentro del enjuiciamiento penal
respectivo y mor del sistema de libre apreciación de la prueba41 como
método de apreciación de la misma, queda claro que al único tribunal
inc. 3º, CPP), y en algunos casos en que se permite de manera excepcional la lec-
tura de documentos (art. 333, CPP) y de declaraciones anteriores de testigos, pe-
ritos o imputados (arts. 331 y 332, CPP).
También el derecho a un juicio oral es renunciable. Esto tiene lugar cuando el acu-
sado manifiesta su consentimiento con la aplicación del procedimiento abreviado,
ya que el efecto normal de este procedimiento será que la sentencia que se dicte
estará fundada exclusivamente en los hechos materia de la acusación y en los an-
tecedentes de la investigación que lo fundaren, los que habrían sido aceptados ex-
presamente por el acusado (art. 413 c), y 406, inc. 2º, CPP). El carácter de renun-
cia de esta manifestación es claro, por lo que la ley impone al juez que, antes de
decretar este procedimiento, se cerciore de que el acusado conociere su derecho a
exigir un juicio oral (art. 409, CPP).
Un caso similar sucede con la mecánica del procedimiento simplificado y el pro-
cedimiento monitorio. El procedimiento simplificado el juicio oral tiene caracte-
rísticas especiales, pero el imputado puede renunciar a este, admitiendo su res-
ponsabilidad en los hechos contenidos en el requerimiento (art. 395, CPP). En el
procedimiento monitorio la regla se invierte, exigiendo del imputado una conducta
activa posterior a la condena (reclamación) en orden a exigir la realización del jui-
cio oral especial que constituye el procedimiento simplificado. Es decir, algo así
como aceptar una renuncia tácita al juicio oral por falta de reclamación (art. 392,
incs. 3º y 4º, CPP).
Durante la etapa de investigación el principio de oralidad se manifiesta en la au-
diencia de preparación, la que se desarrolla oralmente sin que se admitan durante
su realización la presentación de escritos (art. 266, CPP).
41 Sobre el tema de la libre apreciación de la prueba es obligado consultar WALTER,
Gerhard: Freie Beweiswürdigung, Mohr, Tubinga, 1978, passim.
714 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
que le corresponde fijar como verdaderas o falsas las afirmaciones so-
bre los hechos formuladas por las partes es al juez de instancia.
Una vez establecido lo anterior, el diseño institucional del sis-
tema de recursos en contra de la resolución dictada por el tribunal
de instancia requiere del cambio del paradigma42 tradicional en esta
materia.43 Efectivamente en el derecho histórico, el grado de apela-
ción representó, en líneas generales, una garantía procesal de dere-
cho común, beneficiosa para los justiciables, pues permitía extraer el
proceso de ambientes enrarecidos por las pasiones localistas, al
tiempo que sanear los ánimos.
Sin embargo, la propia existencia de la doble instancia ha sido
una materia cuestionada por la doctrina tradicional.44 Básicamente,
se cuestiona su viabilidad desde una doble perspectiva:
– En primer lugar, si el enjuiciamiento de un mismo asunto
por dos órganos diferentes ofrece una mayor garantía de se-
guridad y acierto que la labor de uno solo, se dice que la ga-
rantía aumentaría en caso de ser un número superior a dos
instancias que puedan llegar a conocer del litigio.
– En segundo lugar, si nos atenemos a los criterios de expe-
riencia del personal jurisdiccional, relacionado con la com-
42 Con esta terminología se alude a la funcionalidad que cabe asignarle al concepto
de paradigma luego de la tesis de Kuhn (KUHN, Thomas: Estructura de las revolu-
ciones científicas, Fondo de Cultura Económica, México, 1971, passim), trasla-
dando este término al ámbito legal o de la dogmática jurídica.
43 Sobre el sistema de recursos en un procedimiento penal moderno consultar, entre
otros: MAIER, Julio B. J. (comp.): Los recursos en el procedimiento penal, Edito-
res del Puerto, Buenos Aires, 1999, passim, y, RAMOS MÉNDEZ, Francisco: Enjuicia-
miento criminal, Atelier, Barcelona, 2006, p. 281; y, id, El sistema procesal espa-
ñol, ob. cit., p. 70. Sobre esta garantía constitucional conf. ampliamente con YÁÑEZ
VELASCO, Ricardo: Derecho al recurso en el proceso penal. Nociones fundamenta-
les y teoría constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, passim.
Para el ámbito del proceso civil véase: GILLES, Peter: Rechtsmittel im Zivilprozess,
Athenäum, Fráncfort, 1972, pp. 200 y ss. También consultar: ROSENBERG, Leo;
SCHWAB, Karl H.; y GOTTWALD, Meter: Zivilprozessrecht, C. H. Beck, Múnich, 2004,
pp. 929 y ss.; y GRUNSKY, Wolfgang: Zivilprozessrecht, Luchterhand, Berlín, 2003,
pp. 186 y ss. Por España véase: RAMOS MÉNDEZ, Francisco: Guía para una transi-
ción ordenada a la LEC, Bosch, Barcelona, 2000, pp. 477 y ss.; y GIMENO SENDRA,
Vicente: Derecho procesal civil, Colex, Madrid, 2004, pp. 551 y ss.
44 Entre otros consultar: SOLÉ RIERA, Jaume: El recurso de apelación, Bosch, Barce-
lona, 1998, passim; GARCÍA ROSTÁN CALVÍN, Gema: El recurso de apelación en el
proceso civil, Colex, Madrid, 2001, passim; y, OROMÍ I VALL-LLOVERA, Susana: El re-
curso de apelación en el proceso civil, Atelier, Barcelona, 2002, passim.
RAÚL NÚÑEZ OJEDA 715
plejidad jurídica de los asuntos que se someten al primer
grado de jurisdicción, se cuestiona el por qué no encomen-
dar desde el principio, la decisión del proceso a esos órga-
nos colegiados más expertos y mejor preparados.
Por tanto, debemos reconocer que el recurso de apelación debe
dejar de ser el medio de impugnación ordinario en contra de la sen-
tencia definitiva de instancia dictada en un enjuiciamiento criminal.
Pero de inmediato surge una serie de preguntas: ¿Qué remplazará al
recurso de apelación? ¿Bastará con dejar el solo recurso de casación
para el control de las sentencias dictadas por los tribunales de ins-
tancia? ¿Los tribunales superiores podrán alterar la apreciación de
los hechos realizada por el tribunal de instancia?
5. El recurso de nulidad penal y los hechos
Las interrogantes planteadas son las mismas que discutió, en
su momento, la comisión redactora del proyecto de Código Procesal
Penal, como también los legisladores chilenos una vez presentado el
proyecto al Congreso de la República. Efectivamente, al reducir el ám-
bito de operatividad del recurso de apelación y dejar como único re-
curso en contra de la sentencia definitiva de instancia el recurso de ca-
sación, se corría el peligro de que el excesivo rigor formalista que
acompaña al instituto de la casación redujera el ámbito de la revisión
de las sentencias a una mera declaración retórica de aquellas que los
legisladores del mundo usualmente realizan.45
Por tanto, la solución debería venir por establecer, en contra
de la sentencia definitiva del juez de instancia, un recurso extraor-
dinario pero sujeto a un bajo nivel de formalidades.46 Así las cosas,
en el sistema procesal penal chileno el recurso de nulidad repre-
45 Sobre el recurso de casación penal y los problemas que presenta para el control
de los hechos consultar, a modo indicativo, las monografías de: BONET NAVARRO,
José: Casación penal e infracción de precepto constitucional, Aranzadi, Pam-
plona, 2000: LUZÓN CUESTA, José María: El recurso de casación penal, Colex, Ma-
drid, 1993; NIEVA FENOLL, Jorge: El hecho y el derecho en la casación penal,
Bosch, Barcelona, 2000; y, PASTOR, Daniel: La nueva imagen de la casación pe-
nal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, passim.
46 En el mismo sentido me expresé en “Comentario al libro Derecho procesal penal
chileno de Horvitz y López”, Revista Actualidad Jurídica, nº 17, Universidad del
Desarrollo, Santiago, 2008, pp. 592 y ss.
716 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
senta el mecanismo por el cual se solicita al superior jerárquico de
un tribunal que invalide el juicio oral o la sentencia, o solamente esta
última, cuando en cualquier etapa del procedimiento o en el pronun-
ciamiento de la sentencia se hubiere infringido sustancialmente dere-
chos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados
internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes o
cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho
una errónea aplicación del derecho que hubiere influido en los dis-
positivos del fallo.47
Con el establecimiento del recurso de nulidad penal se busca
salvar el gran escollo dogmático que hubiera significado mantener un
recurso de apelación incompatible con el nuevo diseño institucional
de procedimientos orales y sujetos al sistema probatorio de libre
apreciación de la prueba, como con la propia actividad desarrollada
por el juez al resolver un caso, que como señalamos al comienzo no
es otro que un discurso de aplicación o adecuación. Al mismo tiempo,
el reemplazo del tradicional recurso de casación por el de nulidad
permite, por una parte, liberarse de la tradición excesivamente forma-
lista que siempre ha acompañado al instituto, como también por otra,
escapar de la propia autocomprensión que nuestra Corte Suprema
tiene de la Casación, que por decir lo menos, bordea lo racionalmente
aceptable.48
En cuanto al problema de qué es lo que se puede controlar vía
recurso de nulidad, vale la pena hacer algunas precisiones previas en
torno a los sistemas de valoración de la prueba.
Practicadas las pruebas, el juez debe formar un juicio sobre el
material probatorio aportado por los intervinientes.49 La actividad
47 Monográficamente sobre el tema en Chile consultar por todos: CORTEZ MATCOVICH,
Gonzalo: El recurso de nulidad. Doctrina y jurisprudencia, LexisNexis, Santiago,
2006, passim. También se puede consultar, pero menos interesante desde el as-
pecto dogmático, RIEUTORD ALVARADO, Andrés: El recurso de nulidad en el nuevo
proceso penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, passim.
48 Para un análisis y crítica de la labor de la Corte Suprema como Tribunal de Casa-
ción véase: ATRIA LEMAITRE, Fernando: “La casación como problema”, Revista de
Derecho, n° 2, Universidad Adolfo Ibáñez, Legis, Santiago, 2006, pp. 249 y ss.
49 Para algunos autores la valoración es solo una cuestión de criterios sociológicos y
psicológicos, entre otros véase GORPHE, Francois: Apreciación judicial de las prue-
bas, Temis, Bogotá, 1985, passim.
RAÚL NÚÑEZ OJEDA 717
anterior es necesaria ya que hasta ahora los intervinientes han reali-
zado el trabajo de solicitar y rendir la prueba.
A toda esta actividad se la denomina “valoración de la prueba”.
Y consiste, más propiamente, en la verificación de los enunciados fác-
ticos introducidos en el proceso a través de los medios de prueba, así
como el reconocimiento a éstos de un determinado valor o peso por
parte del órgano de adjudicación sobre los hechos que se juzgan. Te-
niendo en cuenta que la fijación judicial de los hechos se produce a
través de un procedimiento institucionalizado,50 es posible configurar
dos distintos modelos de valoración.51-52
El modelo de la prueba legal tasada es simple en términos teóri-
cos: la técnica de la prueba legal consiste en la producción de reglas
que predeterminan, de forma general o abstracta, el valor que ha de
atribuirse a cada tipo de prueba. Por el contrario, el sistema de libre
valoración presupone la ausencia de estas reglas e implica que la efi-
cacia de cada prueba para la determinación del hecho sea establecida
caso a caso, siguiendo criterios no predeterminados, discrecionales y
flexibles, basados esencialmente en presupuestos de la razón.53
Desde un punto de vista histórico, la aparición del sistema de la
prueba legal tasada representó un avance respecto del sistema de las
“ordalías”, en que claramente el juez decidía de manera irracional el
conflicto, al no reconocerse la búsqueda de la verdad como fin del
procedimiento probatorio.54 Efectivamente, el sistema legal de prueba
permitió dar una imagen de racionalidad al procedimiento de valora-
50 GASCÓN ABELLÁN, Mariana: Los hechos en el derecho, Marcial Pons, Madrid, 1999,
p. 157.
51 Para un análisis histórico de los modelos véase por todos: NIEVA FENOLL, Jordi: La
valoración de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2010, pp. 37 y ss.
52 Tradicionalmente se ha incorporado un tercer modelo en la discusión, a saber: el de
prueba libre. Según la definición clásica de Couture, es aquel sistema en que el juez
puede decidir el asunto incluso en contra de la prueba rendida en juicio. En nuestra
opinión, éste no sería un modelo o sistema de valoración de prueba, ya que preci-
samente lo que hace el juez es prescindir de valorar las probanzas rendidas en jui-
cio. Por tanto, se encontraría más cerca de las ordalías o juicios de dios que de al-
gún método o sistema de valoración de la prueba.
53 Véase entre otros: NOBILI, Massimo: Il principio del libero convencimento del giu-
dice, Giuffrè, Milán, 1974, passim; WALTER: ob. cit., passim; y, TOURNIER, Clara:
L’intime conviction du Juge, PUF, París, 2003, passim.
54 Como lo deja de manifiesto: FOUCAULT, Michele: La verdad y las formas jurídicas,
Gedisa, Barcelona, 1995, passim.
718 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
ción de la prueba55 que autorizó, además, el control de aquél por el
superior jerárquico.56
En este mismo sentido, se debe entender que con el paso del
tiempo el sistema de la prueba legal fue cayendo en el descrédito.
Efectivamente, el rechazo de la prueba legal y la adquisición del prin-
cipio de la libre convicción (valoración) tiene sentido, desde el punto
de vista epistemológico, solo si se asume que la prueba judicial de los
hechos no proporciona resultados irrefutablemente verdaderos, sino
55 En el antiguo régimen solo ciertos medios de valor legalmente reconocido (prue-
bas legales) servían para demostrar la verdad de los hechos alegados. El valor de
tales medios probatorios estaba también previamente determinado (prueba ta-
sada). La teoría de la prueba en materia penal (de probatione delictorum) fue obra
de los doctores del derecho común y por lo mismo fue utilizada con ligeras varian-
tes por los tribunales de los diversos países europeos (TOMÁS Y VALIENTE, Francisco:
El derecho penal en la monarquía absoluta, Tecnos, 1969, pp. 207 y ss.).
La doctrina de la época elaboró para la teoría de la prueba algunos conceptos for-
males de los que con posterioridad se haría uso por las legislaciones y la doctrina
de una forma absolutamente casuística. Así se distinguía entre la “información”,
que consistía en simples dichos o afirmaciones pronunciadas ante el juez por al-
guien sin que éste prestara juramento; el indicio o presunción, que era ya una ra-
zonable o verosímil conjetura acerca de la participación de alguien en un hecho de-
lictivo; la semiplena probatio o prueba incompleta, que se producía al existir en
contra de alguien un testimonio de un solo testigo fidedigno; y finalmente, la plena
et legitima probatio, es decir, la plena prueba del hecho que estaba constituida por
la confesión voluntaria del imputado o por dos testigos oculares inobjetables en re-
lación al hecho (LANGBEIN, John H.: Prosecuting Crime in the Renaissance. Eng-
land, Germany, France, Harvard University Press, Cambridge, 1974, pp. 141 y
ss.; del mismo, Torture and the Law of Proof, The University of Chicago Press,
Chicago, 1977, pp. 45 y ss.).
Todos estos grados de aproximación a la verdad eran utilizados de manera hábil
por el juez inquisidor, de manera que las primeras informaciones, por lo general
secretas, producían simples indicios contra alguna persona, tras los cuales se po-
día provocar la confesión del indiciado o acaso obtener varios testimonios coinci-
dentes en su contra; en el peor de los casos difícil sería que los indicios, interpre-
tados en relación con un solo testimonio no permitieran formular una semiplena
prueba de culpabilidad del indiciado que autorizara su tortura.
Como se puede apreciar todo el sistema apunta hacia la obtención de la “reina de las
pruebas”, es decir la confesión del acusado. En efecto, si ella no se producía de ma-
nera espontánea, la existencia de indicios contra un sospechoso permitía al juez so-
meterlo a tortura, habida cuenta de que solo se consideraba develada la verdad
cuando el atormentado confesaba su culpabilidad en el acto del tormento y ratifi-
caba su confesión después de la tortura, pero no si el torturado sostenía antes, du-
rante y después del tormento su inocencia (TOMÁS Y VALIENTE: ob. cit.).
56 TARUFFO: La prueba de los hechos, cit., pp. 387 y ss.
RAÚL NÚÑEZ OJEDA 719
solo probables.57 Es entonces cuando debe descartarse, por inconse-
cuente con el presupuesto epistemológico del que se parte, cualquier
valoración predeterminada de los medios de prueba. Por tanto, el sis-
tema de libre valoración de la prueba lo que hace es proscribir que,
con el fin de buscar la verdad sobre los hechos de la causa, deba
darse por probado lo que, ha juicio del juzgador, todavía no goza de
un grado de probabilidad aceptable.58
Sin embargo, aunque éste fuera su sentido originario en la ilus-
tración, no es así como ha sido concebido por amplios sectores de la
doctrina y praxis postilustrada, donde la libre valoración pasó
pronto a ser entendida como valoración libre, sin sujeción a reglas de
ningún tipo. Es decir, el juez llega a la libre convicción de los hechos
a través de un sistema intelectivo particular y subjetivo propio de
cada individuo.59 Esta versión extrema del sistema de libre valora-
ción de la prueba podría estar justificada si estuviera basada en una
teoría del conocimiento que fuera adecuada para la averiguación de
la verdad. Pero es difícil sostener esta conclusión, ya que la concep-
ción epistemológica que subyace a esta doctrina viene a decir que el
método más fiable para conocer los hechos consistiría en procurar
que el sujeto cognoscente llegue a estar convencido de los mismos
sea cual fuere el razonamiento por el que llegue a ese convenci-
miento.60
En un Estado democrático deliberativo,61 el sistema de valora-
ción de la prueba debe ser el de libre valoración (Freie Beweiswür-
digung). Así lo entendió el legislador chileno que lo consagró en el
art. 297 del CPP:
Art. 297 – Valoración de la prueba. Los tribunales apreciarán la
prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la ló-
gica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente
afianzados.
El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la
prueba producida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indi-
57 FERRER BELTRÁN, Jordi: La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Ma-
drid, 2007, pp. 93 y ss.
58 WALTER: ob. cit., pp. 75 y ss.
59 GASCÓN ABELLÁN: ob. cit., p. 159.
60 GONZÁLEZ LAGIER, Daniel: Quaestio Facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y ac-
ción, Palestra, Lima, 2005, pp. 77 y ss.
61 HABERMAS: ob. cit., pp. 349 y ss.
720 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
cando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para ha-
cerlo.
La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señala-
miento del o de los medios de prueba mediante los cuales se dieren
por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se die-
ren por probados. Esta fundamentación deberá permitir la reproduc-
ción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que
llegare la sentencia.
En la dogmática alemana clásica, se entiende que el sistema de
libre valoración de la prueba (o sana crítica) actúa sobre la base de la
convicción del juzgador se forma a través del contenido global de los
debates y el resultado de la eventual recepción de la prueba.62 Así, se
entiende que esta fórmula tiene un doble contenido, por un lado, ella
expresa que todo lo que haya sido objeto del debate y de prueba es
aprovechable en la sentencia (salvo que nos encontremos ante una
prohibición de producción de prueba que derive en una prohibición
de valoración de la misma o de una prohibición de valoración au-
tónoma63 ).64 Por tanto, el aspecto positivo de la fórmula no acarrea
problemas de comprensión.
No ocurre lo mismo con el llamado aspecto negativo de la fór-
mula, que sugiere que el juez, al formarse su convicción, solo debe-
ría utilizar aquello que fue objeto del debate. Por tanto, no podría
aprovechar su “saber privado” (Private Wissen). Esta limitación
atiende, según la doctrina contemporánea,65 a la imposibilidad psico-
lógica de juzgar imparcialmente (objetiva)66 cuando uno mismo es
62 También se puede ver en Italia: NOBILI: ob. cit., pp. 384 y ss.
63 Sobre el tema de prohibición de producción de prueba y prohibición de valoración
en el campo penal, consultar: DALLMEYER, Jeans: Beweisführug im Strengbeweis-
verfahren, BOD, Fráncfort, 2002, pp. 33 y ss.; y, JÄGER, Christian: Beweisverwer-
tung und Beweisverwertungsverbote um Strafprozess, C. H. Beck, Múnich, 2002,
passim. En español destacan los trabajos de: GUARIGLIA, Fabricio: Concepto, fin y
alcance de las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal.
Una propuesta de fundamentación, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pas-
sim; y, ARMENTA DEU, Teresa: La prueba ilícita (un estudio comparado), Marcial
Pons, Madrid, 2011, passim.
64 WALTER: ob. cit., pp. 262 y ss.
65 Ídem, pp. 270 y ss.
66 Sobre el tema de la imparcialidad objetiva consultar: NÚÑEZ OJEDA, Raúl: “La im-
parcialidad objetiva del juzgador penal y el principio acusatorio (el caso español)”,
Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, nº 1, Santiago
de Chile, 1998, pp. 1 y ss.
RAÚL NÚÑEZ OJEDA 721
testigo. Con todo, como sabemos existe una excepción a la regla an-
teriormente señalada. Es decir, existen algunos casos en los cuales el
saber privado del juez puede ser aprovechado, a saber: el notorium
Facttum.67 Para definir un hecho notorio68 debemos recurrir a la doc-
trina europea central. Para Tournier,69 el fundamento de la excepción
se encuentra en la economía procesal y se puede definir como noto-
rio lo que el juez sabe o puede comprobar sin la menor dificultad, sea
cual fuere su fuente, al menos fuera del proceso concreto.
Por otro lado, uno de los límites más importantes que tiene el
juez al fijar su convicción de acuerdo al debate y prueba rendida
(más allá del tema antes mencionado de los hechos notorios) es el de-
ber que pesa sobre el mismo de fundamentar su decisión.
Desde una perspectiva racionalista contemporánea de la
prueba, la libre valoración prohíbe que el juzgador dé por probados
enunciados sobre los hechos que no gocen de una probabilidad acep-
table. Sin embargo, este principio —de carácter metodológico nega-
tivo—,70 no impone ningún criterio (positivo) de valoración; es decir,
no indica cómo determinar la aceptabilidad de una hipótesis, por lo
que nos sumerge en la problemática de encontrar criterios raciona-
les de valoración.
Lo que se pretende es valorar la correspondencia de los enun-
ciados fácticos con los hechos que describen, y establecer los tipos
de criterios que han de usarse para determinar el grado de probabi-
lidad de las hipótesis, objetivo de los modelos de valoración.
En definitiva, una concepción racionalista de la prueba, se ca-
racteriza por: a) El recurso al método de la corroboración y refuta-
ción de hipótesis como forma de la valoración de la prueba; b) La de-
fensa de una versión débil o limitada del principio de la inmediación;
c) Una fuerte exigencia de motivación de la decisión sobre los hechos
(no aplicable al jurado, por regla general); y d) La defensa de un sis-
67 En la doctrina comparada la excepción es aceptada por todos, véase entre otros:
STEIN, Friedrich: El conocimiento privado del juez, CEURA, Madrid, 1990, pp. 133
y ss.; y, WALTER: ob. cit., pp. 271 y ss.
68 Para una crítica de la operatividad del concepto de “hecho notorio” conf. UBERTIS,
Giulio: La prova penale. Profili giudidici ed epistemologici, Utet, Turín, pp. 36 y ss.
69 TOURNIER: ob. cit., pp. 247 y ss.
70 Es decir, que solo consiste en “el rechazo de las pruebas legales como suficientes
para determinar la decisión y que constituye por ello una verdadera garantía epis-
temológica”. GASCÓN ABELLÁN: ob. cit., p. 158.
722 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
tema de recursos que ofrezca un campo amplio para el control de la
decisión y su revisión en instancias superiores.71
A este respecto, surgen al menos dos grandes modelos de valo-
ración racional de la prueba: i) Los modelos de valoración basados
en la aplicación de métodos o instrumentos matemáticos; ii) Los mo-
delos de valoración basados en la aplicación de esquemas de confir-
mación. Ambos modelos se corresponde con las dos grandes nocio-
nes de probabilidad: la matemática o estadística y la lógica o
inductiva.
Aun cuando, a pesar de que en las últimas décadas los mode-
los matemáticos se han desarrollado con fuerza,72 los modelos que
más predicamento han alcanzado son los basados en esquemas de
confirmación. El esquema valorativo basado en el grado de confirma-
ción entiende que la probabilidad (lógica o inductiva) de una hipóte-
sis depende del apoyo que le prestan las pruebas con las que está co-
nectada a través de reglas causales. No obstante, si bien es arriesgado
hablar de esquema de valoración, atendiendo las distintas situacio-
nes con las que el juez se puede encontrar, se permite realizar esta
simplificación excesiva para evidenciar los criterios centrales de
aceptabilidad de las hipótesis.
Así, según el esquema valorativo de confirmación, las hipótesis
sobre los hechos serán consideradas como verdaderas si cumplen
con tres requisitos:73-74
71 FERRER BELTRÁN: ob. cit., pp. 64 y 65.
72 Principalmente con la aplicación del teorema de Bayes a las inferencias jurídicas.
73 Ferrer Beltrán habla de la metodología de la corroboración de la hipótesis. Para
dar una clara explicación a este respecto, será necesario recurrir al esquema de
David Schum, denominado los momentos de sustancial importancia en el proceso
probatorio, a saber:
A c to I
D e s c u b r im ie n t o
E s c e n a I E s c e n a II E s c e n a III
G e n e r a c ió n E lim in a c ió n E s tr u c tu r a c ió n
d e h ip ó t e s is d e h ip ó te s is d e la a r g u m e n t a c ió n
En lo medular, en el acto II o momento de valoración de la prueba es donde se va-
loran los resultados obtenidos durante la fase de descubrimiento, es decir, durante
la práctica de la prueba, los que se traducirán finalmente en un determinado grado
de corroboración de las hipótesis en conflicto o en su falsación. En este punto, el
juez de los hechos (togado o jurado) debe evaluar el grado de corroboración de una
hipótesis a la luz de las demás hipótesis rivales tomadas en consideración, los da-
tos disponibles, etcétera. Y para ello deberá revisar todos los pasos de la investi-
gación, esto es, las pruebas y las inferencias realizadas a partir de ellas.
RAÚL NÚÑEZ OJEDA 723
Ahora bien, para explicar cuál es la estructura del razonamiento probatorio reali-
zado por un sujeto decidor, es necesario dilucidar el porqué de la elección de una
determinada hipótesis y no otras. Al tener presente que, si bien, la formulación de
una o diversas hipótesis sobre lo ocurrido se sitúa más bien en el ámbito de la ima-
ginación, la invención o la creatividad, que se inspira en unos primeros datos, la
decantación por una u otra hipótesis, también se ve influenciada por la observa-
ción del mundo, está mediatizada por la experiencia previa, por los conocimientos
adquiridos con anterioridad, el saber científico del momento, etcétera.
Por otro lado, las hipótesis deben cumplir con ciertos requisitos para ser tomadas
en consideración. En la ciencia son: 1) Debe estar bien formada, esto es, ser lógi-
camente consistente y significativa; 2) Debe estar fundada en alguna medida en el
conocimiento existente; 3) Debe ser empíricamente contrastable. Y el derecho
agrega dos requisitos más, 4) La contrastabilidad no debe ser solo potencial sino
inmediata, ya que, la contrastación se debe producir en un lapso bastante acotado
(por lo general, en una fase del proceso) por razones de tipo práctico; y 5) Las hi-
pótesis deben tener como objeto hechos jurídicamente relevantes, es decir, hechos
a los que el derecho vincule consecuencias jurídicas o hechos que permitan fundar
inferencias sobre la ocurrencia de otros hechos a los que el derecho atribuya con-
secuencias jurídicas.
Formada la hipótesis, ésta debe ser capaz de predecir (no en el sentido cotidiano
de predecir el futuro, sino en el sentido de predecir sobre algo que se desconoce,
por tanto, se puede predecir sobre un hecho del pasado) algún evento o estado de
las cosas empíricamente contrastable, que, en caso de producirse, aportaría apoyo
inductivo (o corroboración, contrastación o como se prefiera) a la misma. No obs-
tante para realizar dicha predicción es necesario suponer una serie de conocimien-
tos previos del mundo que se denominan supuestos auxiliares (SA). Además, de
tomar en consideración las llamadas condiciones iniciales (CI), que son los he-
chos-condicionantes particulares que deben darse para que ocurra lo predicho.
La fórmula que expresa el razonamiento realizado, reza como sigue:
(1) H y SA y CI → P
donde H es la hipótesis a corroborar; SA los supuestos adicionales, CI las condi-
ciones iniciales y P la predicción. Ahora, si bien la constatación del cumplimiento
de la predicción aporta, en principio, apoyo inductivo a la hipótesis; ello no implica
necesariamente que si la predicción no se cumple, se rechace la hipótesis. Sino que
simplemente que o bien las hipótesis o los supuestos adicionales o las condiciones
iniciales son incorrectas. Por lo que entre más seguridad exista respecto de la ver-
A c to II A c to III
dad de SA y CI, se concluirá con el rechazo o revisión de la hipótesis analizada.
P ru e b a D e lib e r a c ió n
En el esquema de razonamiento presentado, los supuestos adicionales están inte-
y d e c is ió n
grados por generalizaciones empíricas, las cuales son la garantía de la inferencia
que va de un hecho a otro y otorgarán mayor o menor fuerza a la inferencia en fun-
ción del grado de corroboración que las propias generalizaciones tengan. Éstas in-
tegran lo que los juristas denominan máximas de la experiencia, que incluyen co-
nocimientos técnicos, leyes científicas o simples generalizaciones del sentido
común. Y como es natural, estas máximas de la experiencia no necesariamente
pueden darse por sentado o no y someterla a prueba dentro del proceso, a efectos
de determinar su grado de corroboración, situación que constituye una prueba so-
bre la prueba.
724 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
1º. No refutación: Para aceptar una hipótesis es necesario que
esta no sea refutada por las pruebas disponibles. Por ello el someti-
miento a refutación de las hipótesis —lo que hace necesario un mo-
mento contradictorio en el que se puedan rebatir las hipótesis— es la
prueba de fuego para poder aceptarlas.
2º. Confirmación: Una hipótesis viene confirmada por una
prueba si existe un nexo causal o lógico entre ambas (que es una sim-
ple ley probabilística o una máxima de la experiencia) que hace que la
existencia de la prueba constituya una razón para aceptar la hipótesis.
El grado de confirmación de una hipótesis es pues equivalente a su pro-
En lo principal, como el cumplimiento de la predicción tampoco genera en un
ciento por ciento un elemento de juicio que corrobore (en cierto grado) la hipóte-
sis. Puede suceder perfectamente que la misma predicción P pueda formularse a
partir de diversas hipótesis, por lo que, la constatación del cumplimiento de P no
otorga a ninguna de las hipótesis una probabilidad mayor que a las otras. Siendo
así que la contrastación de una hipótesis exige, junto a lo establecido por la fór-
mula (1),
(2) ¬ (H y SA y CI) → muy probablemente ¬ P
que se lee: si no es el caso (no son verdaderos) la hipótesis H y los supuestos adicio-
nales SA y las condiciones iniciales CI, entonces muy probablemente no se dará P.
A la luz de estos antecedentes, se debe destacar que, en primer lugar, nunca se
puede tener la certeza de que H sea verdadera, aunque disponga de un gran apoyo
inductivo, porque siempre puede haber una hipótesis H’ que prediga lo mismo. No
obstante, si se optó por considerar a H como válida (en el derecho: probada) será
siempre una decisión inferencialmente válida, por cuanto esa es la decisión justi-
ficada sobre la base del actual conocimiento.
En segundo lugar, el grado de contrastación de H está en función de a) las predic-
ciones que hayan resultado ser verdaderas que permite realizar a partir de los da-
tos disponibles, y b) la improbabilidad de que otra hipótesis H’ dé cuenta de los
mismos datos y permita formular las mismas predicciones verdaderas.
En resumen, cada predicción formulada a partir de una hipótesis, por un lado, la
desafía, en el evento de que si ella no se cumple aquélla queda cuestionada, y por
otro lado, elimina las hipótesis que no pueden predecir lo mismo. Además, la pre-
dicción cumplida se convierte en un nuevo elemento de juicio que se incorpora al
conjunto de pruebas e introduce el nuevo hecho. Luego, en el caso de que sobrevi-
van más de una hipótesis se deberán formular nuevas predicciones que permitan
eliminar algunas de ellas, dado que entre más hipótesis falsadas, mayor será la co-
rroboración de la/s hipótesis sobreviviente/s.
Finalizando en que el nivel de corroboración o apoyo inductivo corresponde a la pro-
babilidad inductiva baconiana de la hipótesis. (FERRER BELTRÁN: ob. cit., pp. 126 a
138).
74 GASCÓN ABELLÁN, Mariana: “La prueba judicial: valoración racional y motivación”,
en http://www.uclm.es/postgrado.derecho/_02/web/materiales/filosofia/Prueba.
pdf, pp. 11 y ss.
RAÚL NÚÑEZ OJEDA 725
babilidad, es decir, a la credibilidad de la hipótesis a la luz del conjunto
de conocimientos disponibles.
Dicho esto, el grado de confirmación (probabilidad) aumentará
o disminuirá, con base en:
1. El fundamento cognoscitivo y el grado de probabilidad
expresado por las reglas y máximas de la experiencia
usadas. Esto es indudable: mientras algunas de esas reglas
expresan relaciones más o menos seguras (generalmente
aquellas que provienen de conocimientos científicos gene-
ralizados), otras tan solo expresan toscas e imprecisas ge-
neralizaciones del sentido común. De esta forma, cuanto
más seguro y preciso sea el tipo de conexión entre la hipó-
tesis y las pruebas, mayor será el grado de confirmación (o
probabilidad) de la hipótesis, que, por el contrario, solo ob-
tendrá confirmaciones débiles cuando las conexiones sean
genéricas, vagas y de incierto fundamento cognoscitivo.75
2. El grado de certeza de las pruebas que la confirman. Es
decir, que si el grado de certeza de una prueba es débil, el
grado de confirmación o probabilidad que atribuye a la hi-
pótesis no puede estimarse alto, por más fundada que esté
la regla que conecta la prueba con la hipótesis.
3. El número de pasos inferenciales que separan la hipótesis
de las pruebas que la confirman.76 La probabilidad de una
hipótesis es menor cuanto mayor sea el número de pasos
que componen el procedimiento probatorio que conduce a
su confirmación.77
4. La cantidad y variedad de pruebas o confirmaciones. Si la
probabilidad inductiva de una hipótesis es equivalente a su
75 Ídem, p. 12.
76 Si bien, utiliza distintos términos, esta observación estaba presente en Bentham:
“En una cadena de pruebas compuestas de un gran número de eslabones, cuanto
más eslabones intermedios haya entre el primer hecho circunstancial y el hecho
principal, menor será con relación a éste su fuerza probatoria” (BENTHAM: ob. cit.,
p. 365).
77 “Ésta es la razón por la que la comúnmente denominada ‘prueba directa’ o sea, la
que acredita justamente el hecho que se pretende probar (p. ej., el relato del hecho
principal por un testigo ocular), tendría un valor tendencialmente mayor que la co-
múnmente denominada prueba indirecta o indiciaria. Y es también la razón por la
que los comúnmente denominados en la doctrina indicios ‘mediatos’ (los que son
a su vez probados mediante otros indicios) tienen menor fuerza probatoria” (GAS-
CÓN ABELLÁN: Los hechos en el derecho, cit., p. 182).
726 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
grado de confirmación por el conjunto de conocimientos
disponibles, la probabilidad de una hipótesis aumenta con
la cantidad y la variedad de las pruebas que la confirman.
Pues, todo ello, proporciona una imagen más completa de
los hechos y es, en este sentido, que surge una nueva regla:
no existen pruebas suficientes. Cualquier prueba relevante
es necesaria, y por tanto debería ser admitida.78
3º. Mayor probabilidad que cualquier otra hipótesis sobre los
mismos hechos. Al final del proceso de confirmación y refutación de
las hipótesis puede resultar que hipótesis rivales estén suficientemente
fundadas, o que ninguna de ellas resulte suficientemente probada en
detrimento de la otra. No obstante, el juez se encuentra en la necesidad
de resolver, lo que queda cubierto por las reglas legales de decisión que
indican en cada caso a favor de qué hipótesis haya de orientar la solu-
ción. Estas son, en resumidas cuentas, las reglas sobre la carga de la
prueba. Ahora bien, teniendo presente que la mayor confirmación de
una hipótesis por sobre otra es una cuestión de grado, queda claro que
las exigencias institucionales que puedan existir en este punto, que im-
ponen requisitos más o menos severos para aceptar una hipótesis, son
algo muy distinto a ello. Así, mientras en el sistema civil suele bastar
con que el resultado de la prueba sea una probabilidad preponderante,
en los procesos penales suele exigirse un resultado (probabilístico)
más allá de toda duda razonable. Esto último es lo que se denomina
como estándar de prueba.79
De lo dicho hasta ahora se deducen dos consecuencias, por un
lado, el hecho de que la hipótesis debe justificarse mostrando que las
pruebas disponibles la hacen más probable que cualquiera de las hi-
pótesis alternativas concordantes con esas mismas pruebas; y por
78 Esta afirmación tiene sentido sobre la base de la doctrina que pretende evitar es-
fuerzos probatorios inútiles, por lo que hace la distinción entre prueba relevante y
prueba necesaria, la cual está conceptualmente equivocada e incluso concluye en
resultados adversos a la averiguación de la verdad. Lo primero porque si los resul-
tados probatorios no pasan nunca de la mera probabilidad, cualquier prueba re-
levante es necesaria, por cuanto constituye aumentar el grado de probabilidad de
la hipótesis. Lo segundo, porque, escudándose en esta distinción, el juez podría re-
chazar la práctica de pruebas relevantes, conformándose con la más débil (y tal vez
falsa) declaración de los hechos (GASCÓN ABELLÁN: “La prueba judicial: valoración
racional y motivación”, cit., p. 14).
79 GASCÓN ABELLÁN: “La prueba judicial: valoración racional y motivación”, cit., p. 15.
RAÚL NÚÑEZ OJEDA 727
otro, que el estatus epistémico de una hipótesis siempre es la proba-
bilidad, aun cuando se encuentre debidamente justificada, lo que
conlleva la posibilidad de que ante el surgimiento de nuevas pruebas,
la hipótesis debe estar sujeta a revisión.80
Si retomamos la noción de estándar de prueba, es necesario
aclarar el rol que cumplen los mismos en el razonamiento probato-
rio en los sistemas procesales penales. En efecto, la decisión sobre el
nivel de suficiencia apropiado para un tipo de proceso supone resol-
ver el riesgo de error epistémico (inevitable, dada la incertidumbre
propia del razonamiento probabilístico) que debería distribuirse de
manera igualitaria, o bien diferenciadamente entre las partes.81 Si los
costos o daños que pueda provocar un error para una y otra parte se
suponen equivalentes, el riesgo debería ser distribuido en forma si-
métrica, a través de un estándar que considere que la confirmación
de una hipótesis en mayor grado que las demás hipótesis en conflicto,
resulta suficiente para tenerla por probada. Esto es lo que se suele con-
siderar que ocurre en los casos civiles, en los que por ello debería re-
gir el estándar llamado preponderancia de prueba. Si, en cambio, un
falso positivo (decisión en que se declara probada una hipótesis,
siendo falsa) tiene un impacto potencial más grave, por la clase de
bienes que están en juego, que un falso negativo (decisión en que es de-
clarada no probada una hipótesis, siendo verdadera), el riesgo debiera
ser distribuido diferenciadamente, a través de un estándar de prueba
más exigente que el de preponderancia de prueba.82 Éste sería el caso
del enjuiciamiento criminal, en el que el costo de una condena errónea
se considera significativamente más grave que el de una absolución y
en el que se impondría por eso un estándar de prueba particularmente
exigente. En nuestra legislación ese estándar se encontraría establecido
en el art. 340 del CPP, que señala:
Art. 340 – Convicción del tribunal. Nadie podrá ser condenado por
delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda
duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el
80 Salvo exigencias legales de mayor peso, como por ejemplo, la cosa juzgada. Al res-
pecto véase: FERRER: Prueba y verdad en el derecho, cit., capítulo II.
81 STEIN, Alex: Foundations of Evidence Law, OUP, Oxford, 2005, pp. 133 y ss.; y LAU-
DAN, Larry: Truth, Error and Criminal Law. An Essay in Legal Epistemology,
Cambridge University Press, Cambridge, 2006, pp. 68 y ss.
82 ROBERTS, Paul, y ZUCKERMAN, Adrián: Criminal Evidence, OUP, Oxford, 2004, pp. 360
y ss.
728 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido
al acusado una participación culpable y penada por la ley.
El tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba pro-
ducida durante el juicio oral.
No se podrá condenar a una persona con el solo mérito de su pro-
pia declaración.
¿Es posible interpretar el estándar de prueba contenido en el
artículo antes trascrito desde una perspectiva objetiva? La respuesta
no puede ser sino positiva. Es cierto que el uso, en el art. 340 del CPP,
de la expresión “convicción” parece sugerir que lo relevante es la pre-
sencia de hecho en el adjudicador de una creencia libre de dudas; sin
embargo, la referencia a dudas “razonables” admite un sentido nor-
mativo que podría indicarse que lo relevante no es la presencia o au-
sencia subjetiva de dudas, sino la presencia o ausencia en el con-
junto de elementos de juicio disponibles de ciertas condiciones que
debieran razonablemente suscitar una duda. Esta interpretación
puede defenderse a través de un argumento sistemático, que ponga
de relieve su coherencia con la opción legislativa por una concepción
racional y justificada de la libre valoración de la prueba, expresada,
sobre todo en el art. 297 del CPP.83
Así las cosas, de acuerdo con el modelo de la probabilidad in-
ductiva, los criterios relevantes al valorar la relación entre un con-
junto de elementos probatorios y una hipótesis se refieren a la ri-
queza de ese conjunto y al grado de corroboración de las hipótesis en
conflicto. Un alto grado de exigencia en los dos planos podría expre-
sarse en los términos siguientes:84
1. Que las pruebas de cargo cuya existencia resultara predica-
ble, de acuerdo con nuestros conocimientos previos acerca
del mundo, en el caso concreto, hayan sido efectivamente
aportadas.
2. Que la hipótesis de la acusación sea capaz de explicar los
datos probatorios disponibles, integrándolos de forma co-
83 ACCATINO, Daniela: “El modelo legal de justificación de los enunciados probatorios
en las sentencias penales y su control a través del recurso de nulidad”, en ACCA-
TINO, Daniela (coord.): Formación y valoración de la prueba en el proceso penal,
Legalpublishing, Santiago, 2010, pp. 139 y 140.
84 Ídem, p. 140. Otros modelos de contenido objetivo del estándar de prueba “más
allá de toda duda razonable” se pueden consultar en: STEIN: ob. cit., p. 178; y FE-
RRER: ob. cit., pp. 147 y ss.
RAÚL NÚÑEZ OJEDA 729
herente, y que haya resistido a las eventuales contrapruebas
que pretendían refutarla.
3. Que los datos probatorios disponibles resulten muy difícil-
mente explicables por las hipótesis compatibles con la ino-
cencia del acusado que hayan sido alegadas por la defensa,
excepto las hipótesis ad hoc que no son empíricamente con-
trastables.
Una sentencia condenatoria debería justificar la concurrencia
de estas condiciones respecto de cada uno de los hechos probados
principales incluidos en la acusación, conforme a las exigencias de
un modelo analítico de justificación, sin perjuicio de que adicional-
mente los enunciados que se declaran probados deban poder inte-
grarse en un relato global que resulte coherente.
En caso de una sentencia absolutoria, bastaría justificar el in-
cumplimiento con respecto de alguno de esos hechos principales de
alguna de las condiciones especificadas, el que de acuerdo con el mo-
delo propuesto podría considerarse constitutivo de una duda razo-
nable.
Por otro lado, es necesario dedicar algunas líneas al modelo le-
gal de justificación del juicio sobre los hechos identificando los posi-
bles defectos de fundamentación que, en tanto influyan en la parte dis-
positiva del fallo, podrán dar lugar a la nulidad de la misma y del juicio
oral, por aplicación del motivo absoluto del art. 374, letra e) del CPP,85
referido a la omisión en la sentencia de “alguno de los requisitos pre-
85 Art. 374 – Motivos absolutos de nulidad. El juicio y la sentencia serán siempre
anulados: a) Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal in-
competente, o no integrado por los jueces designados por la ley; cuando hubiere
sido pronunciada por un juez de garantía o con la concurrencia de un juez de tri-
bunal de juicio oral en lo penal legalmente implicado, o cuya recusación estuviere
pendiente o hubiere sido declarada por tribunal competente; y cuando hubiere
sido acordada por un menor número de votos o pronunciada por menor número
de jueces que el requerido por la ley, o con concurrencia de jueces que no hubie-
ren asistido al juicio; b) Cuando la audiencia del juicio oral hubiere tenido lugar
en ausencia de alguna de las personas cuya presencia continuada exigen, bajo san-
ción de nulidad, los arts. 284 y 286; c) Cuando al defensor se le hubiere impedido
ejercer las facultades que la ley le otorga; d) Cuando en el juicio oral hubieren sido
violadas las disposiciones establecidas por la ley sobre publicidad y continuidad
del juicio; e) Cuando, en la sentencia, se hubiere omitido alguno de los requisitos
previstos en el art. 342, letras c), d) o e); f) Cuando la sentencia se hubiere dictado
con infracción de lo prescrito en el art. 341, y g) Cuando la sentencia hubiere sido
dictada en oposición a otra sentencia criminal pasada en autoridad de cosa juz-
gada.
730 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
vistos” en la letra c) —además de las d) o la e)— del art. 342,86 el que
se refiere a la justificación de la decisión de tener ciertos hechos por
probados conforme a las exigencias del art. 297 del mismo Código,
al que remite expresamente.
De manera breve, un control que abarque efectivamente el
cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos que integran el
modelo legal de fundamentación de los hechos, debería integrar cada
una de las hipótesis siguientes en la causal absoluta de nulidad del
art. 374 letra e) del CPP:87
a) Ausencia de fundamentación
– Falta de identificación total o parcial de los enunciados
probatorios (cada uno de los hechos y circunstancias que
se tienen por probados).
– Falta de identificación de los elementos de juicio (medios
de prueba) que justifican cada enunciado probatorio.
b) Fundamentación incompleta
– Insuficiencia interna al texto de la sentencia. Falta de ex-
presión de la relación de corroboración entre elementos
de juicio y enunciado probatorio, cuando ella no sea evi-
dente.
– Insuficiencia en relación con el proceso: a) Por omisión
absoluta de consideración de algún medio de prueba
86 Art. 342 – Contenido de la sentencia. La sentencia definitiva contendrá: a) La
mención del tribunal y la fecha de su dictación; la identificación del acusado y la
de el o los acusadores; b) La enunciación breve de los hechos y circunstancias que
hubieren sido objeto de la acusación; en su caso, los daños cuya reparación recla-
mare en la demanda civil y su pretensión reparatoria, y las defensas del acusado;
c) La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstan-
cias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acu-
sado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas con-
clusiones de acuerdo con lo dispuesto en el art. 297; d) Las razones legales o
doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus
circunstancias y para fundar el fallo; e) La resolución que condenare o absolviere
a cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusación les hu-
biere atribuido; la que se pronunciare sobre la responsabilidad civil de los mismos
y fijare el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar; f) El pronuncia-
miento sobre las costas de la causa, y g) La firma de los jueces que la hubieren dic-
tado.
La sentencia será siempre redactada por uno de los miembros del tribunal cole-
giado, designado por éste, en tanto la disidencia o prevención será redactada por
su autor. La sentencia señalará el nombre de su redactor y el del que lo sea de la
disidencia o prevención.
87 ACCATINO: ob. cit., p. 143.
RAÚL NÚÑEZ OJEDA 731
aportado (sea para atribuirle valor probatorio, o sea para
negárselo); y b) Por omisión parcial de consideraciones
de algún medio de prueba, al no considerarse debida-
mente objeciones, pruebas auxiliares o contrapruebas
presentadas en el proceso, que pudieran afectar el valor
probatorio del medio de prueba en cuestión.
c) Fundamentación defectuosa88
– Defectos lógicos: a) Contradicción lógica entre afirma-
ciones contendidas en la sentencia; b) Inconsistencia en-
tre las premisas (elementos de juicio y generalizaciones)
y las conclusiones en las inferencias individuales; y, c) In-
consistencia entre las premisas (elementos de juicio y es-
tándar de prueba) y las conclusiones en la valoración
conjunta que resuelve sobre la prueba de cada enunciado
probatorio principal.
– Defecto en el uso de la máximas de experiencia: a) Con-
tradicción entre una relación de corroboración estable-
cida en la sentencia y una máxima de la experiencia ge-
neralmente aceptada; b) Falta de fundamento de las
presuntas máximas de la experiencia invocadas; y, c) Falta
de descarte de las circunstancias que harían inaplicable la
máxima de la experiencia al caso concreto.
– Defectos relativos a los conocimientos científicamente
afianzados. Es decir, el uso, expreso o tácito, de generaliza-
ciones que contrasten con conocimientos científicamente
afianzados.
88 En la doctrina se distinguen tres caminos para obtener el control sobre el razona-
miento del juzgador, a saber: el llamado argumento de consecuencia, que se basa
en el principio lógico de la no-contradicción y persigue que la decisión judicial no
sea contradictoria, es decir que el tribunal sea consecuente en su razonamiento
práctico; el llamado argumento de totalidad, en virtud del cual las pruebas deben
explicar la totalidad de circunstancias sobre hechos que tienen importancia para
la decisión; y, el argumento de coherencia, que consiste en un test de probabili-
dad cuando no se dispone de una prueba directa mediante la observación inme-
diata, en este sentido, casi todas las disputas jurídicas se refieren a hechos ya
acontecidos, y como ningún hecho del pasado es susceptible de prueba directa, la
coherencia narrativa es un test de importancia en la justificación de las decisiones.
En definitiva, la vulneración de las normas de las máximas de experiencia y de las
reglas de la lógica importa la vulneración de una ley (MACCORMICK, Neil: “Coherente
in The Legal Justification”, Theory of legal Science, Roermund, Dordrech, 1984,
pp. 48 a 55).
732 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
Para concluir un tema importante, es el que si nosotros somos
fieles a la función epistemológica que realiza el juez durante un pro-
cedimiento de adjudicación, debería mantenerse el mecanismo del re-
envío para la mayor parte de los casos y dejando el sistema de senten-
cia de reemplazo para el supuesto de vicios incurridos en la sentencia.
Con todo, desde un punto de vista psicológico el mecanismo de la sen-
tencia de reemplazo es un incentivo perverso para los jueces de los tri-
bunales de nulidad, especialmente de aquellos encargados de alcan-
zar la uniformidad en la interpretación de la ley. Efectivamente, la
fuerte atracción que ejerce sobre ellos la idea de hacer justicia mate-
ria al caso concreto les lleva a perder de vista su función y a buscar
enraizadas interpretaciones para poder dictar finalmente una senten-
cia de reemplazo y hacer justicia al caso concreto. Por ello más de al-
gún autor ha propuesto la vuelta a la estructura original de la casación
revolucionaria y establecer como único mecanismo el reenvío frente a
una sentencia o juicio anulado.89
6. El problema de la posible
vulneración del derecho al recurso
Un tema que hoy ronda en las discusiones dogmáticas y políti-
cas en Chile es, precisamente, el de la compatibilidad del cambio de
paradigma con la autocomprensión que el sistema interamericano
tiene de la llamada garantía constitucional del derecho al recurso.90
Mas allá de la crítica que se pueda dirigir al movimiento neo-
constitucionalista, por la creación del modelo del juez activista y la
interpretación desmedida e ilegítima de las garantías constituciona-
les en los sistemas procesales,91 es posible responder de manera afir-
89 ATRIA LEMAITRE: ob. cit., pp. 254 y ss.
90 Para una visión del llamado derecho al recurso en el proceso panal conf. por to-
dos YÁÑEZ VELASCO, Ricardo: Derecho al recurso en el proceso penal, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2001, passim. Para un estudio de la garantía constitucional del
Derecho al recurso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ver el libro de discípula: TORO JUSTINIANO, Constanza: El debido proceso
penal. Un estudio desde el prisma de la dogmática procesal penal y la jurispru-
dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ediciones Jurídicas
de Chile, Santiago, 2009, pp. 117 y ss.
91 Frente al dilema de las llamadas garantías constitucionales del proceso, seguimos
la opinión sustentada por el profesor Jeremy Waldron. Es decir, frente a una teo-
ría refractaria a una filosofía política liberal, complaciente con el elitismo cons-
titucional y simplista frente a la protección jurisdiccional de derechos fundamen-
RAÚL NÚÑEZ OJEDA 733
mativa frente a la pregunta sobre la compatibilidad del modelo de su-
presión de los recursos de apelación y de casación, y su reemplazo
por un nuevo recurso de nulidad, con la concepción que mantiene la
tales, proponemos tomar en serio la idea del autogobierno. Este compromiso nos
llevará a defender una concepción mayoritaria de la política, a juzgar negativa-
mente la constitucionalización de una carta de derechos, y a calificar como inade-
cuado el método del control judicial contramayoritario, como hoy lo conocemos en
Chile y el mundo. Si la democracia es valiosa no es sino porque reconocemos la
igualdad básica de todos los ciudadanos y su capacidad para tomar decisiones au-
tónomas (para desarrollar un plan de vida racional) o deliberar con los demás
con los que se encuentra en desacuerdo, acerca de cuál es la mejor solución a un
problema común. Por ello se identifica al Parlamento (democrático) como la insti-
tución que da forma casi natural ha armonizar estos valores, y como un órgano es-
pecialmente bien situado para lidiar con las circunstancias de la política. Esta opi-
nión choca frontalmente con la sustentada por una parte importante de la doctrina
que habla de la “tiranía de la mayoría” y que elaboran intrincadas teoría neocons-
titucionalistas a través de un férreo control jurisdiccional de la constitucionalidad
de las leyes. Para nosotros estas teorías suponen un desconocimiento de la idea del
respeto que nos merecemos las personas por parte del Leviatán.
Así las cosas, para nosotros existe una importante conexión entre derechos y la
idea de democracia, así como la existencia de ciertos derechos individuales que de-
ben ser considerados para tener una decisión mayoritaria legítima. Para lo ante-
rior se distingue tres clases de derechos individuales: a) Derechos que de hecho
son constitutivos del proceso democrático (derecho de participación); b) Derechos
que, aunque no sean formalmente constitutivos de la democracia, representan en
todo caso condiciones necesarias para su legitimidad (libertad de expresión y aso-
ciación); y, c) Derechos totalmente desvinculados de la democracia (derechos de
sucesión patrimonial). Al menos los derechos de las dos primeras categorías, aun-
que por razones diferentes y de modos diversos, son imprescindibles para cual-
quier modelo democrático de legitimación.
Si partimos del hecho inevitable del desacuerdo, tendremos que admitir también
la existencia de desacuerdos importantes acerca del número, contenido o alcance
de los derechos. Por tanto nos enfrentamos a un problema de autoridad, es decir,
quedamos entregados a la necesidad de encontrar una vía a través de la que resol-
ver nuestras disputas. En este ámbito, el derecho a la participación aparece como
una salida especialmente adecuada. Efectivamente, la participación es un derecho
cuyo ejercicio parece peculiarmente apropiado en situaciones en la que los porta-
dores razonables de derechos discrepan acerca de qué derechos tienen. Por ello
nuestro autor los llama el derecho de los derechos, porque en definitiva, la parti-
cipación y la decisión mayoritarias se muestran como las únicas herramientas que,
en las circunstancias políticas, resultan consistentes con la idea de que todas las
personas son fundamentalmente iguales. Solo ellas parecen hacerse cargo del res-
peto debido (a toda persona) en tanto que sujeto deliberativo dotado de razón
(WALDRON, Jeremy: The Dignity of Legislation, OUP, Oxford, 1999, pp. 7 y ss.; y,
WALDRON, Jeremy: Law and Disagreement, OUP, Oxfrord, 2001, pp. 23 y ss.).
734 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

Corte Interamericana de Derechos Humanos del contenido y alcance

del derecho al recurso.
Efectivamente, la Corte Interamericana ha mantenido,92 siem-
pre desde la perspectiva del proceso penal, que el llamado derecho
al recurso se satisface con la existencia de una institución procesal
que permita que un tribunal superior revise íntegramente el conte-
nido de la decisión del tribunal inferior, negando así que aquellos re-
cursos que no permiten la revisión de los hechos superen el estándar
que el sistema interamericano dispensa a las personas.
Así las cosas, el recurso de nulidad contenido en el Código Pro-
cesal Penal del 2000 cumple con creces el estándar señalado por la
Corte. En concreto, permite al tribunal de nulidad entrar a revisar las
cuestiones de derecho y de hecho, pero con respeto a la función que
realiza el funcionario público que integra el órgano que ejerce la fun-
ción de adjudicación en un Estado democrático deliberativo, como
con el diseño del nuevo enjuiciamiento punitivo.

7. Conclusión
La tesis que defendemos es que el sistema procesal penal chi-
leno es, como se ha señalado en reiteradas oportunidades en el tra-
bajo, coherente con el cambio de paradigma del sistema recursivo.
Así, frente al tradicional establecimiento del recurso de apela-
ción, como medio de impugnación de las sentencias definitivas, el
sistema avanzó hacia el establecimiento de un recurso de nulidad
que permita una revisión de los hechos y el derecho, pero de una ma-
nera funcional con los cambios que conlleva un enjuiciamiento puni-
tivo moderno, oral, concentrado y sometido al sistema de libre apre-
ciación de la prueba. Además, el sistema permite ser respetuoso con
la labor que despliegan los jueces cuando realizan su función de ad-
judicación, es decir, el discurso de aplicación o adecuación.

92 Conf. con el fallo de la CIDH, del 2/6/2004, en la causa “Herrera Ulloa con Costa
Rica”.