Asignatura: Derecho Internacional Privado

Unidad II: Parte General

Tema 6: El Orden Público

Sesión 8

El Orden Público

El orden público -como sabemos- es un instrumento que se encuentra dentro de la estructura

de cada Estado y cuya finalidad es protegerlo, defendiéndolo de los ataques que pueda sufrir
y que traten de alterar esa estructura que la conforman: el derecho, la cultura, la economía, la
sociedad, es decir, todo lo que el Estado es.

En el caso del derecho internacional privado, el orden público viene a constituirse en el

encargado de defender esa estructura de “los ataques” que el derecho extranjero pueda
hacer para cambiarla o modificarla y ese orden público no lo va a permitir.

Tipos de Orden Público

Es necesario acotar que dentro del Estado existe un solo orden público, esto de decir que hay
dos -como veremos más adelante- es sólo para poder dar la explicación necesaria de
¿Cómo?, ¿Cuándo?, ¿Por qué? y ¿Contra qué? va actuar. Veamos cuales son esos “dos” tipos
de orden público:

El orden público interno o relativo, viene a estar representado por el ordenamiento jurídico
interno del Estado y que debe ser acatado y respetado por los nacionales de ese Estado o
domiciliadas en el mismo. Va a estar constituido por normas de tipo personal que acompañan
a la persona donde quiera que vaya, ya que se relacionan con su estado y capacidad y, son
normas inderogables, pues no se puede renunciar a ellas ni relajarlas por convenios entre los
particulares.

El orden público internacional o absoluto, viene a regir a todos los que viven en un Estado,
pues está constituido por normas de carácter territorial, ya que tutelan grandes intereses a los
que el Estado considera esenciales para la estabilidad jurídica, económica, política y social.

Profesor: José Francisco Avendaño

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En el resto del desarrollo del tema -cuando hablemos o hagamos mención del orden público-
nos estaremos refiriendo al orden público internacional, que es el que entra en juego cuando
se presenta un conflicto de leyes y existe la posibilidad de aplicar un derecho extranjero.

Naturaleza Jurídica del Orden Público

Este punto se explica desde dos puntos de vista, los cuales representan la manera como se
actúa frente al derecho extranjero cuando se presenta un conflicto de leyes. Es de hacer
notar, que el orden público va a constituir una manera de limitar la aplicación del derecho
extranjero cuando sea necesario.

Veamos el desarrollo de las dos posiciones:

1. Remedio excepcional: se considera y compara al orden público con una llave de paso,
que abrirá o cerrará el paso al derecho extranjero declarado competente por la norma
de conflicto para aplicarlo al caso controvertido dependiendo si la aplicación de ese
derecho pone o no en riesgo o peligro la estructura del Estado que él defiende.
Podríamos decir, que si ese derecho extranjero perturba, trata de modificar o cambiar
aunque sea en lo más mínimo la estructura del Estado, no podrá ser aplicado ya que el
orden público lo impedirá. Si es todo lo contrario, es decir, que la aplicación de ese
derecho extranjero no causaría nada de lo que hemos expuesto anteriormente, el juez
lo puede aplicar pues el orden público no lo impediría.

2. Regla de aplicación normal o general: tomando esta posición en todos y cada uno de
los casos que se presente un conflicto de leyes, aun cuando la norma de conflicto
constituye una orden para el juez -en aquellos casos en que el derecho que ésta
declare competente sea el extranjero- no se podrá aplicar, pues el orden público
dictamina la prohibición de hacerlo sólo por el hecho de ser un derecho extranjero al
que considera un ente perturbador para la estructura de Estado. Es decir, que bajo
ninguna circunstancia, el derecho extranjero será aplicado.

Profesor: José Francisco Avendaño

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Características del Orden Público

1. Variable: esto se refiere a que lo que se considera orden público en un momento

determinado puede dejar de serlo o viceversa, debido a cambios sociales,
económicos o políticos dentro del Estado. Por ejemplo, en Venezuela antes del año
1904, el matrimonio era considerado de orden público en virtud de que era indisoluble
pues el divorcio no estaba previsto, pero a partir de ese año, esto cambió pues se
instituye el divorcio al que se consideró a partir de ese momento como de orden
público, por lo que en Venezuela todo matrimonio que solicite el divorcio se le puede
conceder.

2. Actual: esto está muy relacionado con la característica anterior, podemos decir que se
considerará orden público a lo que esté en voga en el momento en que él debe
actuar, no lo que en un pasado fue considerado orden público y defendido por él.

3. Restrictivo al caso: esto se debe a que el orden público siempre va a estar presente
cuando ante un juez se presente un conflicto de leyes, vigilará que derecho extranjero
es el declarado competente para ser aplicado y, si ve un ápice perturbador, no
permitirá su aplicación, de lo contrario el juez podrá hacerlo. Con un ejemplo veremos
esto más claro, si ante un juez venezolano se presenta un conflicto de leyes en el que la
norma de conflicto declara como competente al derecho italiano, el juez va a buscar
la solución en ese derecho y resulta que debe aplicar el artículo 29 del código civil,
pero resulta que la aplicación de ese artículo va en contra de la estructura de la
familia por decir algo, el juez no puede aplicarlo. Si en otro conflicto de leyes incoado
ante un juez venezolano, la norma de conflicto, el derecho que es declarado
competente es nuevamente el italiano y es el específicamente un artículo del código
civil, por ejemplo el 30 y, su aplicación no modifica o ataca nada de lo defendido por
el orden público, éste no podrá alegar que no se puede aplicar porque en un caso
anterior el derecho italiano fue perturbador, ya que cada caso es individual y único y si
ese es el derecho competente se aplicará.

4. Integrado por conceptos: pues lo que el orden público defiende y protege son por lo
general todas las instituciones y figuras jurídicas que conforma el ordenamiento jurídico
de un Estado como el matrimonio, el divorcio, el domicilio, la nacionalidad, la filiación,
la herencia, etc. por mencionar algunos de ellos.

Profesor: José Francisco Avendaño

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Efectos del Orden Público

Esto viene dado por su manera de actuar y, así tenemos:

1. El efecto negativo: pues al actuar prohíbe la aplicación del derecho material

perturbador.

2. El efecto mixto: pues al actuar en un primer momento tiene un efecto negativo al no

permitir la aplicación del derecho extranjero pero deja al juez con la posibilidad de
aplicar su propio derecho y resolver el caso. Es bueno aclarar que no es que le atribuye
competencia al derecho del juez, sino que -al no poder aplicar el derecho que era el
competente según la norma de conflicto porque el orden público no lo permite- el juez
no dejar de impartir justicia por esta causa y, su única opción para hacerlo, es acudir a
su derecho para buscar allí la solución al caso y por eso aplica su derecho.

3. Efecto sobre los derechos adquiridos: estos derechos son los que cada persona tiene al
ser nacional de un Estado y que los lleva consigo donde quiera que vaya, pero que en
algunas ocasiones no pueden ejercer o hacer valer en otro Estado pues van en contra
del orden público de ese Estado.

Se ha llegado a decir, que si será posible hacer en cada Estado una lista de todo aquello que
se considere orden público, determinando así, todo aquello que no puede bajo ninguna
circunstancia ser modificado por la aplicación del derecho extranjero. Distintos autores han
llegado afirmar que seria bueno hacer una determinación “a priori”, es decir, de manera
previa mucho antes de que se pueda llegar aplicar un ordenamiento jurídico extranjero tener
una lista de todo aquello que se considera orden público o protegido por él, que el juez
contara con ella y tenerla de guía y, así de antemano, saber que no puede ser modificado
por el derecho extranjero y defenderlo de su “ataque”.

Esto resulta algo difícil de hacer, ya que como hemos dicho al describir las características del
orden público, este cambia. Y, hacer una lista cerrada donde no faltara nada es imposible,
pues algo quedaría por fuera o estaría sobrando por esa cualidad variable del orden público.
Por otro lado, se ha llegado afirmar que lo mejor es hacer la determinación de lo que se
consideraría orden público “a posteriori”, ya que de esta manera, se iría agregando a la
misma lo que se va “convirtiendo” en orden público y sacando lo que ha dejado de serlo
debido a lo variable que él es.

Profesor: José Francisco Avendaño

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