Вы находитесь на странице: 1из 372

ИСПОЛНЕНИЕ ДОГОВОРНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

С.В. САРБАШ

Рецензент:

Витрянский Василий Владимирович - доктор юридических наук, профессор, заслуженный


юрист Российской Федерации.

ВВЕДЕНИЕ

Никому не удастся прожить жизнь и при этом не исполнить ни одной обязанности. Сколь
тривиально, столь и верно: нельзя жить в обществе и быть свободным от него. Человеческая
жизнь в социальном смысле есть общение. Но это общение не свободно, оно подвержено
социальному регулированию. Каждый с малых лет постигает азы этого регулирования, которые
формируют морально-нравственное лицо человека, отчасти его мировоззрение, его внутренний
космос. В самом деле, разве не является одним из первых социальных навыков младенца
освоение дихотомии "можно - нельзя". Сначала это скорее рефлекс, затем - осознание, позже -
понимание. Далее она осложняется: "хорошо - плохо". Здесь уже может не сразу, но приходит
понимание: почему одно хорошо, а другое плохо. Потом жизнь осложняется, появляются полутона,
одновременно с дихотомией "черное - белое", проступают другие цвета, они смешиваются.
Социальный мир представляет порой пеструю картину, и лишь воспитанный человек,
опирающийся на высокие морально-нравственные критерии, может рассмотреть в этих красках
черное и белое. Хотим мы этого или не хотим, но каждый день нам приходится отвечать себе на
вопрос: что хорошо, а что - плохо. При этом экзаменаторами являются все: и мы сами, и наше
окружение, и наши потомки, и, быть может, Кто-то еще, в Кого мы верим или не верим.
Значительной частью социальных отношений являются отношения юридические. Но и здесь
все так же: есть запреты, и есть дозволения. Но и эти запреты и дозволения в силу множества
причин составляют ту же многоцветность социальной жизни. Все смешано, не всегда ясно,
запутано. И здесь приходится постоянно отвечать на вопрос: что можно, а что нельзя. И здесь есть
экзаменаторы, и они все те же: мы сами, наше окружение, наши кредиторы и наши должники...
Для успешной сдачи экзамена требуются знания. Но не только - нельзя умело
воспользоваться знаниями о правилах, не понимая, зачем они нужны, просто бессознательно
следуя им. Для юриста, как и для любого другого, мало знать ответ на вопрос: "Как?", необходимо
отыскать ответ и на вопрос: "Почему?" Только после этого юридическая картина обретет
относительную четкость и смысл. Это важно и тогда, когда часть этой картины скрыта от глаз,
заслонена чем-то, вообще невидима. Этот пробел позволит заполнить понимание права и, может
быть, даже чувство права, юридическая интуиция. Но последняя поддерживается общеправовым
пониманием социального регулирования, его целей и в конечном счете чувством справедливости.
Социальная сфера, как мы отметили, отличается наличием обязанностей. Одной из
разновидностей обязанностей являются обязанности юридические, среди них можно выделить те,
которые возникают из обязательств, а последние можно характеризовать как внедоговорные и
договорные. Обязанности подлежат исполнению, иначе в них не было бы никакого смысла.
Подлежат исполнению и договорные обязательства. И здесь выступает еще один немаловажный
вопрос: "Как должны исполняться договорные обязательства?" Это еще один ракурс социальной
жизни, который восходит к еще более общему вопросу: "Как себя вести?"
Если я взял взаймы деньги, то мне ясно, что я должен их вернуть. Попробуем сказать кому-
либо просто одно слово: "Верните!" И в ответ обязательно получим серию вопросов: "Что
вернуть?", "Кому вернуть?", "От кого вернуть?", "Когда вернуть?", "Где вернуть?", "Каким образом
вернуть?"... Кстати, среди них во многих случаях будет и такой: "А можно ли не возвращать?" или
"А что будет, если не вернуть?".
В гражданско-правовом смысле отыскание ответов на эти вопросы осуществляется в сфере
института исполнения обязательств. В позитивистском смысле общие положения, дающие на них
ответы, сосредоточены в Гражданском кодексе Российской Федерации, а именно в гл. 22, где в 20
статьях (ст. 309 - 328) законодатель поместил соответствующее регулирование.
Надлежащее исполнение обязательства - действие правомерное. С теоретической точки
зрения можно более или менее точно отграничить действия, которые соответствуют требованиям
об исполнении обязательства, и действия, которые этим требованиям не соответствуют (хотя и
здесь найдется немало вопросов). По большей части мы обращаем внимание именно на
правомерные действия, с тем чтобы определить, как именно должны исполняться обязательства,
какие особенности имеются в тех или иных практических ситуациях, как быть в тех случаях, когда в
законе не отыскиваются те или иные правила, и т.п.
Методологически мы разделили материал на три части (главы), первая из которых имеет
дело с самим понятием и принципами исполнения, вторая - с теми элементами исполнения,
которые всегда и при любых обстоятельствах присущи действиям по исполнению обязательства, а
третья посвящена тем особенностям исполнения обязательства, которые встречаются наиболее
часто, но присущи не всем обязательствам.
При этом вторая и третья главы именуются на первый взгляд не совсем привычными для
юриста терминами: "атрибут исполнения" и "модус исполнения". Эта терминология, используемая
в философии <1>, взята нами не случайно.
--------------------------------
<1> Атрибут (от лат. attribuo - наделять) - признак, примета, существенное свойство. Модус
(от лат. modus - мера, способ) - способ существования, вид и характер бытия или события (см.,
напр.: Краткая философская энциклопедия. М., 1994. С. 33).

Всякому явлению с философской точки зрения присущи атрибут и модус. При этом атрибут
обозначает неотъемлемое свойство предмета, тогда как модус - это свойство предмета, присущее
ему лишь в некоторых состояниях. Посредством этого общефилософского подхода возможно
рассмотреть и такое юридическое явление, как исполнение обязательства. Таким образом,
атрибут исполнения обязательства - это такие его качества, которые присутствуют в любом и
каждом исполнении обязательства, независимо от характера самого обязательства. Таковыми
являются субъектный аспект (лица, участвующие в процессе исполнения), временной аспект (срок
или время исполнения обязательства) и пространственный аспект (место исполнения).
В цивилистике такое разграничение при исследовании исполнения обязательства если и
присуще, то лишь подспудно. Обычно при изложении вопросов, связанных с исполнением, не
делают упор на то, что некоторые положения присущи исполнению всегда, а иные лишь в
отдельных случаях. Соответственно, и не выработана необходимая юридическая терминология
<2>.
--------------------------------
<2> Принять по аналогии терминологию, присущую для договорного права ("существенные
условия договора"), нам показалось не вполне оправданным, поскольку это могло бы привести к
смешению различных явлений - условий договора и условий исполнения обязательства.

Кроме того, в литературе при изложении материала по исполнению обязательств различные


авторы используют различную терминологию: "условия исполнения обязательства", "способы
исполнения обязательства", "порядок исполнения обязательства", "правила исполнения
обязательства" и др. При этом терминология иногда может иметь не только методологический, но
и весьма конкретный практический характер. Например, в соответствии с п. 1 ст. 414 ГК РФ
обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства,
существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами,
предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация). Следовательно, изменение
тех параметров, которые именуют в литературе способами исполнения, приведет к новации
обязательства. Но в действительности далеко не всякое изменение положений, которые авторы
именуют "способами исполнения обязательства", влечет за собой новацию, ибо не всякое
изменение обязательства сторонами является новацией. Дабы избежать такого рода трудностей,
мы и приняли указанную терминологию в исследовании.
С методологической точки зрения любому исполнению присущ и еще один безусловно
неотъемлемый аспект - объект исполнения, т.е. тот объект гражданского оборота, который
получает в результате исполнения кредитор. Однако этот аспект исполнения, имеющий, вне
всякого сомнения, весьма важное значение, по существу сливается с вопросом об объектах
гражданского права вообще, ибо подавляющее большинство объектов гражданского права
способно выступать и объектами исполнения обязательств. Кроме того, проблема объекта
гражданского права представляется настолько обширной, что удовлетворительное ее
рассмотрение в совокупности с основами исполнения договорного обязательства чрезмерно
расширило бы рамки изложения материала, посвященного собственно исполнению обязательств,
что показалось нам нецелесообразным <1>. Поэтому относящийся к гл. 2 раздел об объекте
исполнения обязательства здесь не представлен.
--------------------------------
<1> Из современных монографических работ, посвященных объектам гражданского права,
см.: Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. СПб., 2002.

Кроме того, мы намеренно опустили и ряд других моментов (о валюте денежных


обязательств, об увеличении сумм, выплачиваемых на содержание гражданина), которые не
представляли для нас серьезного теоретического интереса по субъективным причинам.
Глава I. ПОНЯТИЕ И ПРИНЦИПЫ ИСПОЛНЕНИЯ

§ 1. Общие положения

Поскольку юриспруденция вообще и гражданское право в частности существуют в


литературном виде, т.е. в качестве инструментария используют язык, определяя понятие
исполнения обязательства, следует установить, что означает само слово "исполнение" в русском
языке.
Исполнение означает осуществление чего-нибудь. Поскольку мы исследуем понятие
исполнения именно обязательства, а не чего-либо другого, следует обратиться к понятию
обязательства, легальное определение которого содержится в п. 1 ст. 307 ГК РФ, краткий вариант
его и послужит нам отправной точкой.
В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица
(кредитора) определенное действие либо воздержаться от определенного действия, а кредитор
имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Таким образом, можно говорить,
что обязательство - это программа действий сторон, своего рода сценарий, план. Осуществление
этой программы сторонами и есть исполнение обязательства.
В других правовых системах исполнение обязательства также обозначается
соответствующими терминами. В римском праве - "solutio"; в английском - "performance"; во
французском - "payement" <1>; в голландском - "betaling"; в немецком праве терминология
различна: исполнение обозначается и как "погашение" - Erloschen, и как "исполнение" - Erfullung, а
также существует понятие "погашение услугой" - Erloschen durch Leistung, в отношении действий
должника используется термин Leistung <2>.
--------------------------------
<1> Дословный перевод термина означает платеж, однако в романской традиции платежом
принято именовать всякое исполнение обязательства.
<2> См.: Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 334, 342.

Исполнение обязательства является сложным объективным явлением. С одной стороны,


оно, будучи принадлежностью экономических отношений, является составляющей оборота,
экономической жизни общества. Это проявляется в динамике собственности в экономическом
смысле данного понятия и выражается в "перемещении" благ материальных и нематериальных от
одного субъекта к другому. Полная и окончательная остановка исполнения обязательств по всему
миру вызвала бы всемирный коллапс не только экономики, но и самого человечества. Последнее
свидетельствует о чрезвычайной важности феномена исполнения обязательств.
Итак, исполнение обязательств, как и сами обязательства, является объективно
необходимым для существования человечества и как юридическая величина составляет элемент
гражданско-правового оборота. Трудно даже вообразить масштаб исполнения обязательств,
совершаемых ежедневно в мире.
С другой стороны, исполнение обязательств представляет собой нематериальную
субстанцию, относящуюся к общественным отношениям, а именно правовым отношениям. В этом
смысле исполнение обязательств выступает в виде юридического явления. В современном мире
оно становится предметом правового регулирования и во всех законодательствах
регламентируется с той или иной степенью детальности.
Исполнение обязательств, главным образом возникших из двусторонних и односторонних
сделок, составляет один из основных элементов движения имущественных благ. Однако в
действительности исполнение обязательств - не единственный элемент такового движения.
Имущественные блага могут переходить от одного лица к другому не в связи с исполнением
обязательства, но в связи с обязательством (например, в связи с принудительным применением
мер гражданско-правовой ответственности за неисполнение обязательства). Помимо других
случаев для исследуемой темы особое значение в этом смысле получает так называемое
принудительное исполнение обязательства, которое, на наш взгляд, не может рассматриваться ни
как сделка, ни как исполнение обязательства в подлинном смысле этого понятия.
Всякое обязательство по самому своему существу стремится прийти к исполнению.
"Напряженное состояние, созданное обязательством, стремится к прекращению. Нормальным
является прекращение путем удовлетворения, т.е. путем осуществления требуемого
обязательством состояния" <1>.
--------------------------------
<1> Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии. СПб., 1910. С. 243.

Стороны для того и вступают в обязательство, чтобы получить или произвести исполнение
(исключение, наверное, составляет исполнение обязательства, возникающего из деликта, и
исполнение кондикционного обязательства). Видимо, поэтому в литературе иногда отмечают, что
механизмом исполнения обязательства является взаимная заинтересованность сторон <2>. Хотя
это не совсем точно, поскольку заинтересованность сторон скорее является мотивом вступления в
договорное обязательство, но не его механизмом. Кроме того, практика свидетельствует, что к
моменту исполнения должник нередко вовсе не заинтересован в исполнении договорного
обязательства, а по определенным видам обязательств (например, деликтным) такого интереса не
усматривается в подавляющем большинстве случаев.
--------------------------------
<2> Доренкова Ю.М. Исполнение договорного обязательства в гражданском праве России.
Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 6 - 7.

Исследование исполнения как самостоятельного правового феномена юридического быта


нельзя провести без уяснения тех объективных общественных и физических законов, которые
воздействуют на данные отношения и управляют ими. Исполнение, будучи явлением,
происходящим в объективной действительности, подпадает не только под правовое
регулирование позитивного права. Оно происходит во времени и пространстве, в тех или иных
обстоятельствах, между теми или иными лицами. Поэтому и правила об исполнении
обязательства, и действия по его исполнению не могут не испытывать влияния этих факторов.
Всякое обязательство подразумевает его исполнение. Не может существовать юридических
обязательств, которые в принципе не предполагается исполнять. Если то или иное отношение
облекается в форму гражданско-правового обязательства, однако его участники изначально не
имеют намерения его исполнять, значит перед нами мнимая сделка.
На исполнение обязательства можно смотреть и как на должное, и как на сущее. Иными
словами, можно говорить о том, что существует исполнение обязательства как деяние,
подлежащее исполнению, но еще не состоявшееся, а можно исследовать его ретроспективно, т.е.
как деяние уже свершившееся.
При исследовании исполнения обязательства обнаруживается тесная связь между
исполнением и самим обязательством. Это и понятно, ибо одно немыслимо без другого. При этом
само обязательство предопределяет и исполнение, причем не только в смысле обязательности
последнего, но и по его характеру. Обязательство является причиной исполнения, а последнее,
соответственно, следствием обязательства.
Исполнение обязательства является понятием родовым, поскольку оно обнимает деяния,
совершаемые в рамках различных гражданско-правовых правоотношений: договорных и
внедоговорных; по различным видам договорных обязательств; по отрицательным и
положительным обязательствам; по делимым и неделимым обязательствам; по обязательствам с
различным объектом: вещами движимыми и недвижимыми, правами (требованиями), деньгами и
ценными бумагами, работами и услугами, информацией и интеллектуальной собственностью и т.д.
"Исполнение обязательств зависит, таким образом, от специфики содержания их отдельных
видов и даже каждого конкретного обязательства" <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М.
Гонгало, В.А. Плетнева. М., 1998. С. 357 (автор главы - Г.И. Стрельникова).

Исполнение осуществляется посредством волевых действий сторон обязательства: должник


предлагает исполнение, кредитор принимает исполнение. Существование отрицательных
обязательств предопределяет наличие исполнения в виде воздержания от определенного
действия. Последнее, строго говоря, нельзя назвать действием, но это и не бездействие вообще,
ибо оно осуществляется волевым усилием должника. Поэтому единым термином, пригодным для
обозначения исполнения положительных и отрицательных обязательств, выступает чаще
используемый в уголовном праве термин "деяние".
Действия по исполнению обязательства всегда направлены на прекращение обязательства,
ибо надлежащее исполнение является юридическим фактом, с которым правопорядок связывает
прекращение притязания кредитора и корреспондирующей ему обязанности должника.
Суммируя изложенное, предварительно можно сказать: юридически каждое исполнение по
обязательству характеризуется тем, что оно представляет собой волевые деяния, направленные
на прекращение обязательства. Это самое лаконичное и в то же время наиболее общее
определение понятия исполнения по обязательству, хотя гражданскому праву известны еще более
краткие определения понятия исполнения. Так, например, Д.Д. Гримм обходится всего четырьмя
словами: "Исполнение есть доставление должного" <2>.
--------------------------------
<2> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М.,
2003. С. 352.
Надлежащее исполнение обязательства как юридический факт влечет прекращение
обязательства.
"В юридическом действии, т.е. таком действии, которое право принимает под свое ведение,
момент воли составляет существенное условие действительности его" <3>.
--------------------------------
<3> Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. Харьков, 1928. С. 70.

Волевой момент является ключевым в вопросе исполнения. Поэтому в принципе мы


согласны с мнением А.М. Гуляева по этому вопросу: "...обязательство или сводится к
установлению известного права на имущество, или проявляется в деятельности лица
безотносительно к тем последствиям, какие могли бы отразиться на имуществе; но в обоих
случаях речь идет о действии лица, о проявлении его воли" <4>. В этом смысле примечательно и
замечание Р. Саватье: "Исполнение обязательства само по себе представляет материальный акт,
но волевой характер платежа превращает его в юридическое действие, результатом которого
является прекращение обязательства. Чаще всего воля кредитора и должника в этом вопросе
едина" <5>. Правда, в замечании французского ученого, на наш взгляд, имеется неточность, ибо
волевой характер не имеет первостепенного значения для юридического характера исполнения.
Исполнение по обязательству является правовым явлением потому, что объективное право, т.е.
правопорядок придает ему такое значение. В жизни имеется немало волевых действий: например,
человек бросает курить. Это действие, безусловно, волевое, но для права оно обычно
безразлично.
--------------------------------
<4> Гуляев А.М. Русское гражданское право. СПб., 1912. С. 253.
<5> Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический очерк. М., 1972. С. 419.

Однако, действительно, не может существовать исполнения обязательства без


соответствующего волеизъявления. Поэтому если, например, в силу тех или иных внешних
обстоятельств обязательство оказывается случайно "исполненным", т.е. кредитор получает то
благо, которое он имел право получить от должника, говорить об исполнении обязательства в
точном значении этого слова не представляется возможным. Например, постороннее лицо по
ошибке доставляет кредитору такую же вещь, которую продал, но еще не передал должник.
Кредитор, считая, что должник произвел надлежащее исполнение, удовлетворяется этим. Здесь
лишь видимость исполнения по обязательству, но на самом деле его нет. Юридическая
квалификация отношений сводится к неосновательному обогащению кредитора за счет
постороннего лица и сохранению обязательства должника перед кредитором по передаче
проданной вещи. Однако правопорядок может в смысле удобства в других случаях придать этим
обстоятельствам иное юридическое значение. Здесь обнаруживаются штрихи для построения
концепции совпадения полученного кредитором с долгом, добросовестно им принятым. Концепция
эта имеет, с одной стороны, утилитарный характер, с другой стороны, базируется на принципах
справедливости, стабильности оборота и эквивалентности: если кредитор получил за счет
должника в точности именно то, что ему причиталось (эффект надлежащего исполнения) и
действовал при этом добросовестно, то известными недостатками в действиях должника можно
пренебречь. При этом концепция совпадения может охватывать и поведение кредитора, когда
получение им должного в точном соответствии с условиями обязательства (эффект надлежащего
исполнения), не может оспариваться по причине недостатков в его действиях при условии
добросовестности должника.
Можно привести и другой пример, хорошо знакомый многим читателям по фильму
"Невероятные приключения итальянцев в России", несколько изменив его. Заказчик и подрядчик
заключают договор о сносе ветхого строения, которое мешает прокладке современного проспекта.
В результате действий третьего лица происходит подрыв и разрушение указанного строения,
следствием чего является достижение результата, необходимого заказчику. Спрашивается, можно
ли говорить об исполнении обязательств подрядчика, если он вовсе не совершал никаких
действий? Ответ видится нам отрицательным.
С теоретической точки зрения можно предположить, однако, что обязательство исполняется
как бы случайно, помимо воли должника, но все же его действиями, за его счет и в точном
соответствии с условиями обязательства. Допустимо ли здесь говорить о том, что исполнение
обязательства фактически состоялось, а то обстоятельство, что оно совершено без намерения
прекратить обязательство должника, существенного значения не имеет? Видимо, и здесь уместен
отрицательный ответ, однако последствия такого рода действий вовсе не обязательно будут
заключаться в необходимости возврата кредитором полученного при условии, что объективное
право распространит на это обстоятельство соответствующее позитивное регулирование.
Коль скоро исполнение связано с волевым моментом, то необходимо коснуться вопросов
деформации воли, например, вследствие принуждения. Возможно ли принуждать к исполнению
обязательства силой или угрозой? Ответ совершенно очевиден с точки зрения уголовного права:
такое принуждение подпадает под деяние, именуемое самоуправством (ст. 330 Уголовного
кодекса РФ). Однако если кредитор силой или угрозой вынудил должника исполнить
обязательство, является ли это исполнение незаконным с гражданско-правовой точки зрения?
Влечет ли оно прекращение обязательства? Подлежит ли оно возврату? В отечественной
литературе этому вопросу уделяется немного внимания. В римском праве самоуправство, в том
числе выражающееся в принуждении кредитором должника к выдаче чего-либо, считалось
недозволенным и влекло разрушение самого требования <1>. Рассматривая вопрос о
недействительности сделок, совершенных под влиянием угрозы, Г.Ф. Шершеневич отмечает, что
угрожающее лицо не должно иметь права на то действие, с которым соединены страдания для
угрожаемого, и приводит пример: не будет принуждения, когда кредитор требует уплаты по
векселю под угрозой объявить должника несостоятельным <2>. При этом угроза как условие
недействительности сделки рассматривается им в контексте противоправности деяния.
Приведенный пример действительно не связан с противоправностью в действиях кредитора.
Однако если, например, угроза кредитора будет выражаться в виде противоправного деяния,
например угроза убийством, то едва ли исполнение, произведенное под влиянием такой угрозы,
следует признавать действительной сделкой только по той лишь причине, что кредитор имеет
право на произведенное ему исполнение.
--------------------------------
<1> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права / Под ред. В.А. Томсинова. С. 187.
<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1902. С. 151.

Вот что указывается в известном компаративистском исследовании К. Цвайгерта и Х. Кетца о


последствиях неисполнения должником договора и правах кредитора: "Все современные
правопорядки единодушно признают, что в подобных случаях не может быть допущено
самоуправства. И в частности, кредитор не может прибегнуть к самозащите, отобрав у
задолжавшего ему продавца силой уже проданный тем товар вопреки его воле. Точно так же
домовладелец не может сам выкинуть на улицу квартиросъемщика, равно как и потерпевшая
сторона в договоре не может с помощью силовых мер частного порядка принудить другую сторону
к исполнению договора. Потерпевшая сторона должна решать все свои претензии, возникающие в
связи с невыполнением договора, путем подачи иска в суд, прежде чем сможет добиться их
удовлетворения должником, причем также только с участием государственного органа" <1>. Этот
подход разделяется и современными российскими учеными. "Управомоченное лицо в гражданско-
правовых отношениях не имеет права воздействовать силой на обязанное лицо" <2>, а
физическое отобрание или захват предмета договора, по мнению других исследователей, не
вписывается ни в какие правовые границы <3>.
--------------------------------
<1> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В
2 т. Т. 2. М., 1998. С. 199.
<2> Вершинин А.П. Выбор способа защиты гражданских прав. СПб., 2000. С. 56.
<3> Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-
правового положения лица // Законодательство. 2002. N 3. С. 38. Можно, конечно, добавить, что
отобрание или захват имущества вполне вписывается в рамки уголовного права, и за такие
действия установлено соответствующее наказание.

Представляет интерес также мнение Ю.С. Гамбарова, который считал, что оспоримыми
признаются сделки, достигающие незаконными безнравственными средствами, например
побоями, вполне законного результата, например платежа долга. Однако последний случай
считается спорным, так как многие юристы стоят еще на римской точке зрения и, не допуская
оспаривания того, что было исполнено в силу обязанности ("dolo facit qui petit quod redditurus est"),
принимают здесь ответственность за одно лишь самоуправство <4>. С последним Ю.С. Гамбаров
согласен не был. Современное европейское право рассматривает незаконным вещный договор
<5>, если он совершается под принуждением <6>.
--------------------------------
<4> Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 766 - 767.
<5> Подробнее о вещном договоре и его взаимосвязи с исполнением обязательства см.
далее.
<6> См., напр.: van Vliet L.P.W. Transfer of movables in German, French, English and Dutch law.
Nijmegen, 2000. P. 35 - 36.

Применительно к договору купли-продажи в римском праве, как известно, требовалась


передача владения вещью - традиция (traditio). При этом отчуждатель должен иметь намерение
перенести право собственности на приобретателя, приобретатель - намерение сделаться
собственником - animus transferendi и acquirendi dominii <1>.
--------------------------------
<1> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права / Под ред. В.А. Томсинова. С. 242.

Но как все же относиться к действию, совершенному не согласно собственной воле?


Интересен подход к этому вопросу К.Д. Кавелина. Действие, совершенное человеком в состоянии
безрассудства, под гнетом принуждения, невольно и бессознательно, приравнивается к событиям
или фактам, происходящим по законам природы, без участия человека. Такие действия, подобно
явлениям природы, могут устанавливать и прекращать юридические отношения, но
рассматриваются не как действия, а как не зависящие от человека явления. В противоположность
преднамеренным, сознательным, свободным и целесообразным человеческим действиям, они
наряду с явлениями природы признаются случайностями, случаями. Под ними разумеются не
беспричинные явления, а такие, которые совершаются помимо воли, предвидения и намерения
людей <2>.
--------------------------------
<2> Кавелин К.Д. Избранные произведения по гражданскому праву: Права и обязанности по
имуществам и обязательствам. М., 2003. С. 229.

Наверное, в каком-то смысле случайное, бессознательное "исполнение" должником


обязанности действительно близко к природным событиям. Другое дело, что праву, видимо,
следует признать обязательство должника прекратившимся вопреки отсутствию подлинного
юридического акта, поскольку кредитор добросовестно принял исполнение и оно является
надлежащим (концепция совпадения). Иными словами, этому событию следует придать
юридическое значение, т.е. отнести его к юридическому факту, который в совокупности с другими
юридическими фактами и условиями права влечет прекращение обязательства. Однако
непременным условием должны являться добросовестность кредитора и соответствие действия
обязательству должника. Обратный подход во многих случаях противоречил бы экономической
целесообразности, ибо добросовестный кредитор обязан был бы вернуть то, на что он в ту же
секунду имел бы право притязать. В каких-то ситуациях это было бы невыгодно самому должнику,
ибо он оказался бы в просрочке, иногда даже неизвинительной или, по крайней мере, не
освобождающей его от негативных последствий, например обязанности уплачивать проценты за
пользование капиталом. Кроме того, в известных случаях здесь открывалась бы возможность и
для зачета, что экономически, а отчасти и юридически означало бы то же самое, что и оставление
исполненного у кредитора. Нельзя также не отметить, что в данной ситуации можно говорить об
отсутствии у должника основания для истребования надлежащего исполнения у добросовестного
кредитора.
Однако довольно сложно говорить о том, что точно таким же образом следует относиться и к
действию должника, совершенному по незаконному принуждению. Здесь воля должника все же
проявляется, однако она деформирована физическим или психическим принуждением (coactus,
sed voluit) <1>. Едва ли можно считать, что обязательство следует рассматривать прекращенным
исполнением, даже если исполнение надлежащее и оно принято кредитором. Мы полагаем, что
для таких случаев нужно установить специальное регулирование публично-правового свойства и
особые гражданско-правовые последствия исполнения под влиянием насилия или угрозы. Если
исполнение надлежащее и вины кредитора в принуждении или насилии не установлено (насилие
или угроза со стороны самостоятельно действующего третьего лица), то обязательство следует
считать прекратившимся как бы исполнением. Если насилие или угроза применены по вине
кредитора (им самим или третьим лицом), то обязательство также следует считать
прекратившимся, но полученное им в виде санкции (уголовно-правовой или административно-
правовой) следует обратить в доход государства, либо, если должник по двустороннему договору
не получил встречное удовлетворение, ему следует дать право отказа от обязательства с
возвращением исполненного.
--------------------------------
<1> По свидетельству романистов, одна статья преторского эдикта устанавливала:
"...совершенное вследствие страха да не имеет законной силы" (Франчози Дж. Институционный
курс римского права: Пер. с итал. / Под ред. Л.Л. Кофанова. М., 2004. С. 62).

§ 2. Основания исполнения

Тесная связь исполнения и обязательства главным образом определяется тем, что сами
действия по исполнению находят свое основание именно в обязательстве. Даже те концепции
исполнения, которые рассматривают его в качестве абстрактных сделок, не имеют в виду
полностью оторвать и абсолютно изолировать исполнение от самого обязательства, ибо
абстрактность исполнения имеет вполне конкретные технические задачи и направлена скорее
третьим лицам, чем сторонам данного правоотношения <1>.
--------------------------------
<1> Markesinis B.S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Oligations. Vol. 1. The Law of
Contract and Restitutions: A Comparative Introduction. Oxford, 1997. P. 19 - 21.

С теоретической точки зрения изолированного исполнения существовать не может.


Исполнение без основания уже не является исполнением обязательства. Другое дело, что
последствия таких действий могут быть различными (собственно неосновательное обогащение
или неосновательное обогащение, не подлежащее возврату).
Если рассматривать исполнение в самом узком смысле, как исполнение известного действия
должником и принятие результата кредитором, то основанием исполнения являются конкретная
обязанность должника и корреспондирующее ей субъективное право требования кредитора.
"Каждое исполнение, каждый платеж, чтобы иметь это свое юридическое значение, должен иметь
в своем основании долг" <2>.
--------------------------------
<2> Трепицин И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и Русское в связи с
проектом Гражданского уложения. Общая часть обязательственного права. Варшава, 1914. С. 246.

§ 3. Содержание понятия "исполненное обязательство"

Мы уже упоминали, что исполнение обязательства можно рассматривать не только как


процесс, но и как юридический факт. Когда действия по исполнению обязательства стороны уже
совершили, остается определить, прекратилось обязательство или нет. Если исполнение было
надлежащим, обязательство прекращается, если нет - не прекращается вовсе либо не
прекращается в части.
Коль скоро обязательство прекратилось надлежащим исполнением, можно ли говорить о
том, что оно более вообще не существует как юридическое явление? Вправе ли мы говорить об
исполненном обязательстве, или последнее есть логическое противоречие - если оно
прекратилось, то его уже нет. Приблизительно в таком смысле рассуждал Д.И. Мейер, объясняя
прекращение сделки в случае исполнения обязательств <3>.
--------------------------------
<3> Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 1. М., 1997. С. 212.

В литературе иногда указывается, что действие обязательства исчерпывается, как только


входящие в его состав права и обязанности полностью осуществлены, при этом чаще всего это
происходит в результате исполнения <4>.
--------------------------------
<4> Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. 3. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 227.

Представляется, что термин "исчерпание обязательства" с теоретической точки зрения в


чем-то предпочтительнее термина "прекращение обязательства", хотя бы потому, что после
исполнения обязательства оно как юридическое явление не исчезает, не прекращается абсолютно
полностью. Прекращаются обязанность должника и требование кредитора, и обязательство
предстает как бы "опустошенным", оно является и исполненным обязательством, и одновременно
прекращенным обязательством. На первый взгляд это может показаться парадоксом: если
содержание обязательства (права и обязанности сторон) более не существует, то должна быть
утрачена полностью и вся сущность обязательства целиком. Во многом так оно и есть, однако
своего рода "тень" или "остаточное явление" обязательства сохраняется, но, конечно, то, что
сохраняется, - это уже не обязательство, это явление иного порядка - идеальный результат
квалификации обязательства исполненным и, следовательно, прекращенным.
Не является ли изложенное чистой схоластикой? Аргументы в пользу того, что даже
исполненное обязательство продолжает иметь некоторое юридическое значение, могут быть
найдены в различных практических ситуациях, урегулированных гражданским и иным
законодательством. Например, действия по исполнению могут противоречить закону и могут быть
признаны недействительными судом. В зависимость от того, исполнено обязательство или нет,
закон ставит уголовную ответственность лица, с этим, например, связаны достаточно сложные
отношения по освобождению от уголовной ответственности <1>.
--------------------------------
<1> См.: Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб.,
2002. С. 504 и сл.
В арбитражной практике можно найти подтверждение тезису, согласно которому даже после
совершения должником действий по исполнению обязательства наличие исполненного
обязательства продолжает иметь юридическое значение. Давая арбитражным судам разъяснения
по спорам, связанным с защитой права собственности и других вещных прав, Пленум Высшего
Арбитражного Суда РФ, в частности, указал следующее. При разрешении споров, связанных с
возникновением и прекращением права собственности на недвижимость, арбитражным судам
следует исходить из того, что до государственной регистрации перехода права собственности
покупатель по договору продажи недвижимости, исполненному сторонами, не вправе
распоряжаться данным имуществом, поскольку право собственности на это имущество до
момента государственной регистрации сохраняется за продавцом. При этом следует иметь в виду,
что после передачи недвижимого имущества покупателю, но до государственной регистрации
перехода права собственности продавец также не вправе им распоряжаться, поскольку указанное
имущество служит предметом исполненного продавцом обязательства, возникшего из договора
продажи, а покупатель является его законным владельцем. В случае заключения нового договора
об отчуждении ранее переданного покупателю имущества продавец несет ответственность за его
неисполнение <1>. При этом имеет значение предписание п. 2 ст. 551 ГК РФ, согласно которому
исполнение договора продажи недвижимости сторонами до государственной регистрации
перехода права собственности не является основанием для изменения их отношений с третьими
лицами.
--------------------------------
<1> Пункт 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 N 8 "О некоторых вопросах
практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" //
Вестник ВАС РФ. 1998. N 10.

Представляется не бесспорным, однако, что обязательство продавца недвижимости может


считаться полностью исполненным одной лишь передачей владения недвижимостью, ибо
согласно п. 1 ст. 454 ГК РФ продавец обязан передать товар в собственность, т.е. обязан
перенести на покупателя титул права собственности. Аналогичная обязанность лежит и на
продавце недвижимости (п. 1 ст. 549 ГК РФ).
Обязательства, как известно, могут прекращаться по различным основаниям. Лишь одно из
них представляет собой надлежащее исполнение. Следовательно, как с теоретической, так и с
практической точек зрения следует различать обязательства исполненные и обязательства
прекращенные по иным основаниям, без их надлежащего исполнения. В связи с этим
представляется важным приведенная О.С. Иоффе классификация: гражданские правоотношения
могут быть разделены на отношения прекращенные (отношения, прекращение которых выражает
собой прекращение действия заключенных в них прав и обязанностей до их осуществления) и
осуществленные (отношения, прекращение которых выражает собой осуществление заключенных
в них прав и обязанностей) <2>.
--------------------------------
<2> Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Гражданское правоотношение.
М., 2000. С. 573.

Надлежаще исполненное обязательство как определенный факт действительности имеет


также практическое значение, например, в свете так называемой кредитной истории должника.
Оно имеет значение и для целого ряда других отношений: налоговых, по социальному
страхованию, бухгалтерскому учету и др. <3>.
--------------------------------
<3> Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический очерк. С. 420.

Таким образом, можно утверждать, что исполненное обязательство также имеет известное
правовое значение. Оно характеризует факт прекращения обязательства, что может иметь
прикладное практическое значение в различных сферах отношений.

§ 4. Соотношение понятий "исполнение обязательства",


"исполнение обязанности", "исполнение сделки",
"исполнение договора"

С теоретической точки зрения при определении соответствующих понятий можно было бы


исходить из следующего.
Понятием "исполнение обязательства" обозначать главным образом процесс и юридический
факт, которые приводят к исполнению должником своих обязанностей и принятию кредитором
исполнения.
Термин "исполнение обязанности" можно понимать двояко: как исполнение обязанности
должника, так и исполнение так называемой кредиторской обязанности управомоченного в
обязательстве. Следовательно, "исполнение обязанности должника" - это совершение должником
обусловленных обязательством действий, а "исполнение обязанности кредитора" - совершение
кредитором действий по принятию исполнения, а также иных действий, без совершения которых
обязанности должника не могут быть исполнены.
Надлежащее исполнение обязанности должника - это, по существу, надлежащее
предложение должником исполнения, но не само исполнение обязательства, ибо пока оно не
принято либо пока не использован субститут принятия исполнения (депонирование),
обязательство не прекращается. Поэтому нам представляется ошибочным утверждение о том, что
такой юридический факт, как исполнение обязанности должника, приводит к прекращению
обязательства <1>. Обязательство прекращается не одним лишь фактом исполнения обязанности
должника, но и принятием исполненного или субститутом принятия (депонирование). В противном
случае обязательство прекращалось бы при игнорировании воли кредитора. Закон же связывает
прекращение обязательства с волеизъявлением кредитора на принятие исполнения (именно
поэтому понадобилась норма ст. 327 ГК РФ об исполнении обязательства в депозит). Данный
подход можно усмотреть еще в римском праве: "Для исполнения как способа прекращения
обязательства существенно его соответствие формально признанному интересу кредитора и
формальное согласие последнего" <2>. Другое дело, что необходимость выработки некоторых
исключений из этого правила, в том числе в связи с концепцией совпадения, диктует сам оборот.
--------------------------------
<1> Голованов Н.М. Гражданское право. СПб., 2003. С. 209.
<2> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 1996. С.
469.

В гражданском праве и гражданском законодательстве, равно как и в научных работах и на


практике, термины "обязательство" и "обязанность" используются нередко в различных значениях.
Иногда тождественных, иногда не совпадающих по значению. Так, например, в гл. 22 ГК РФ под
"исполнением обязательства" в основном понимаются лишь действия должника. В п. 1 ст. 408 ГК
РФ устанавливается, что надлежащее исполнение обязательства прекращает обязательство. Под
надлежащим исполнением обязательства понимается исполнение должником обязанностей в
соответствии с условиями обязательства и требованиями правовых актов. При таком положении
следовало бы прийти к выводу, что достаточно должнику произвести все соответствующие
(надлежащие) действия, и его обязанность должна считаться исполненной, причем независимо от
того, принял ли кредитор исполнение или хотя и безосновательно, но не принял. Однако такое
истолкование закона вступает в противоречие с некоторыми другими законодательными
предписаниями, в том числе посвященными исполнению обязательства. Например, из ст. 327 ГК
РФ следует, что если кредитор уклоняется от принятия исполнения, то, несмотря на то что
предложение исполнения является надлежащим, обязанность должника не прекращается, для
чего ему и предоставляется право произвести исполнение в депозит нотариуса, после чего только
его обязанность и будет считаться прекращенной, а также будет считаться прекращенным и
обязательство, в том числе и обязанность кредиторская по принятию исполнения у должника. Из
ст. 406 ГК РФ о просрочке кредитора также следует, что даже в тех случаях, когда кредитору
предложено надлежащее исполнение, но он его не принимает, обязанность должника не считается
исполненной, однако последний не несет связанных с этим негативных последствий.
Последовательное строгое различие терминов "исполнение обязательства" и "исполнение
обязанности" было бы желательным, но из-за необходимости цитирования и воспроизведения в
научном исследовании норм законодательства произвести его невозможно. Таким образом, как в
законодательстве и в юридической литературе, так и в настоящей работе значение понятий
"исполнение обязанности должника" и "исполнение обязательства должника" можно установить
лишь в контексте изложенного.
В юридической литературе уже была приведена критика использования таких понятий, как
"исполнение сделки" и "исполнение договора". "Следует иметь в виду, что исполняются именно
обязанности и только обязанности, а не сделки или договоры, как принято говорить. Правда,
нередко, выражаясь таким образом, недвусмысленно имеют в виду исполнение обязательства,
возникшего из двусторонней сделки. Тот же смысл можно придать словосочетаниям "исполнение
плана", "исполнение односторонней сделки" и т.д. Но в любом случае выражаться таким образом -
значит допускать существенную неточность, поскольку это наводит на мысль, что исполняется сам
факт, послуживший основанием для правоотношения. А разве может исполняться такой факт, как
событие или причинение вреда? Поэтому нельзя называть реализацию обязательства
исполнением договоров, нельзя говорить об исполнении договоров, подразумевая под этим
реализацию обязательств" <1>. В принципе, следует согласиться с этой аргументацией. Однако
все же можно говорить о том, что нередко в российском гражданском праве один и тот же термин
обозначает различные понятия. Например, ч. 2 ГК РФ именуется "Отдельные виды обязательств",
при этом под термином "обязательства" понимаются и договоры. Глава 24 ГК РФ именуется
"Перемена лиц в обязательстве", хотя содержащиеся в ней нормы вовсе не имеют в виду
перемену лиц в договоре, т.е. имеется в виду обязательство в узком смысле этого слова. Конечно,
поддержание чистоты терминологии, возможно, является более высокой целью, чем сохранение
традиции, однако если многозначность термина не приводит к ошибке и соответствующая
терминология прижилась в юридическом быту, то, возможно, следует более толерантно отнестись
к этому положению вещей. Одни современные исследователи, несмотря на изложенную позицию
В.С. Толстого, продолжают использовать критикуемую им терминологическую пару "исполнение
договора" <2>, имея при этом в виду исполнение договорного обязательства, однако другие
действительно смешивают понятия "исполнение обязательства" и "исполнение договора" <3>.
--------------------------------
<1> Толстой В.С. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 19.
<2> См., напр.: Доренкова Ю.М. Исполнение договорного обязательства в гражданском
праве России. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 12.
<3> См., напр.: Пугинский Б.И. Составные обязательства в гражданском праве // Вестник
МГУ. Серия 11. Право. 2003. N 6. С. 40.

В этом аспекте имеет значение двоякое понимание самого договора как сделки, т.е.
юридического факта, и как правоотношения. М.И. Брагинский развил и обосновал
многопонятийную теорию договора, которая не отвергает, а, напротив, поддерживает
существование понятия договора в двух аспектах: договор-сделка и договор-правоотношение <4>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения"
(Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е,
стереотипное).
<4> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения.
Изд. 2-е, испр. М., 1999. С. 14 - 20, 146 - 274, 275 - 417.

Кроме того, следует различать понятия "исполнение обязанности" и "исполнение


обязательства" исходя из того, что обязательство должника может заключаться в исполнении им
целого ряда обязанностей. Иными словами, на обязательство можно смотреть как на совокупность
обязанностей. Поэтому нам представляется верным подход Д.И. Степанова. Он, как мы думаем,
обоснованно исходит из необходимости различать исполнение обязательства и исполнение
обязанности по обязательству, которые соотносятся как целое и часть. Исполнение обязанности
есть совершение должником действия, которого вправе требовать от него кредитор, а для
исполнения обязательства необходимо совершить ряд действий, соответствующих числу
обязанностей в содержании обязательства <1>.
--------------------------------
<1> Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.
М., 2004. С. 27.

§ 5. Критика дефиниций исполнения

Юридическая литература содержит множество различных определений понятия исполнения.


Одни определения даются в общих курсах, учебниках гражданского права, другие - в специальных
исследованиях. Разобрать их все не представляется возможным, поэтому остановимся лишь на
некоторых из них.
"Исполнение обязательств - это один из способов прекращения обязательств, состоящий в
совершении должником по требованию кредитора действий, составляющих содержание
требования и обязанности (передача вещи, уплата денег, выполнение работ и т.п.) и
соответствующих требованиям закона, иных правовых актов и обычаев о (1) объекте исполнения;
(2) лице-исполнителе; (3) лице, которому производится исполнение; (4) времени исполнения и (5)
месте исполнения (ст. 309 ГК РФ)" <2>.
--------------------------------
<2> Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учебник. М., 2003. С. 706.

В данном определении понятия исполнения, по нашему мнению, излишне делается упор на


требование кредитора, что может быть истолковано как ограничение определением только
обязательств по требованию. Кроме того, состоящий из пяти пунктов перечень хотя и отражает
основные моменты исполнения (атрибут исполнения), все же не является исчерпывающим. В
указанном определении отсутствует главное - юридическая характеристика действий, о которых в
нем упоминается <3>. Также исполнение обязательства называется одним из способов
прекращения обязательств, но в явном виде отсутствует необходимый для этого элемент в
определении - принятие исполнения кредитором или субститут этого принятия. Однако важным
является то обстоятельство, что определение отражает все атрибуты исполнения, т.е.
существенные его элементы, присущие любому исполнению.
--------------------------------
<3> В цивилистической литературе нередко при рассмотрении понятия исполнения авторы
избегают давать его юридическую характеристику без обсуждения того, является ли исполнение
сделкой, юридическим поступком, фактическими действиями, договором или чем-либо еще.

"Под исполнением обязательства понимается совершение должником действия,


обусловленного содержанием обязательства, в пользу кредитора или в соответствии с условиями
обязательства - в пользу третьего лица" <1>.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред.
Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2002. С. 665 (автор коммент. - Г.Д. Отнюкова). См. также:
Доренкова Ю.М. Исполнение договорного обязательства в гражданском праве России. Автореф.
дис. ... канд. юрид. наук. С. 12.

Эта дефиниция, с одной стороны, страдает неполнотой, ибо не обнимает случаев


исполнения отрицательных обязательств, при которых точнее было бы говорить о воздержании
должником от совершения конкретных действий, а с другой стороны, некоторым излишеством - в
части упоминания третьего лица. Последнее обстоятельство является частным моментом
(модусом) и включать его в понятие обязательства столь же обоснованно, как и включать в
понятие исполнения обязательства упоминание о том, что оно может быть произведено в депозит
нотариусу, или при альтернативном обязательстве - должно исполняться посредством передачи
соответствующего предмета исполнения.
"Исполнение обязательства выражается в совершении или воздержании от действий,
составляющих предмет обязательства" <2> или "под исполнением обязательства понимается
совершение должником действия (или воздержание от такового), обусловленного содержанием
обязательства" <3>.
--------------------------------
<2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой
(постатейный) / Рук. авт. коллект. и отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 558 (автор коммент. - М.И.
Брагинский).
<3> Гражданское право: Учебник / Под ред. С.П. Гришаева. М., 1998. С. 131 (автор главы -
Г.Д. Отнюкова).

В сравнении с предыдущим определением понятия исполнения обязательства здесь


отражается как совершение действий, так и воздержание от их совершения, однако также упущено
указание на юридический характер указанных действий.
"Исполнение обязательства состоит в совершении кредитором и должником действий,
составляющих содержание их прав и обязанностей" <4> или "исполнение обязательства состоит в
совершении его сторонами определенных действий, составляющих содержание их прав и
обязанностей" <5>.
--------------------------------
<4> Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для
предпринимателей. М., 1995. С. 274 (автор коммент. - В.В. Витрянский).
<5> Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.,
1997. С. 402 (автор главы - М.Я. Шиминова).

Достоинством этих определений является обоснованное указание на то, что действия


совершаются не только должником, но и кредитором (сторонами). Его недостатком является
отсутствие указания на волевой характер этих действий, на юридическую характеристику
исполнения, а также отсутствие указания на воздержание от действий как вариант исполнения
отрицательных обязательств.
"Исполнением обязательства признается совершение должником в пользу кредитора
определенного действия". Автор этой дефиниции, так же как и многие другие, отдельно дополняет
это определение упоминанием исполнения отрицательного обязательства, которое он называет
воздержанием (видимо, имеется в виду "воздержание от действий"), ошибочно указывая при этом,
что оно является лишь дополнением обязанности по совершению активных действий <1>.
Совершенно очевидно, что могут существовать отрицательные обязанности, не являющиеся
дополнением к каким-либо другим обязанностям. Кроме того, данное определение страдает
ненужным указанием на то, что действие совершается в пользу кредитора (пользы у кредитора
может и не возникнуть, напротив, могут быть и убытки). Кроме того, данным определением
охватываются лишь действия должника и упускаются действия кредитора. Так же как и многие
другие определения, это не раскрывает юридической характеристики исполнения. Данная
дефиниция вступает в противоречие с собственной позицией ее автора, занятой применительно к
оценке исполнения обязательства как юридического факта, влекущего прекращение
обязательства. Классифицируя юридические факты, влекущие прекращение обязательства, он
верно относит исполнение к числу таких фактов, которые возникают по воле участников
обязательства. Таким образом, здесь в отличие от определения понятия исполнения
обязательства учитывается воля кредитора.
--------------------------------
<1> Голованов Н.М. Гражданское право. С. 363.

"Исполнение обязательств заключается в совершении действий, предусмотренных


содержанием данного обязательства, либо в воздержании от совершения определенного
действия" <2>. Недостаток данного определения сводится к отсутствию юридической
характеристики исполнения обязательства.
--------------------------------
<2> Российское гражданское право / Под ред. З.Г. Крыловой, Э.П. Гаврилова. М., 1999. С.
111 (автор главы - З.Г. Крылова совместно с А.П. Ромашко и В.И. Гуреевым).

В единственной российской монографии по исполнению обязательств В.С. Толстой дает


определение понятию "исполнение обязанности".
"Исполнение обязанности в обязательственном правоотношении представляет собой
совершение должником действия, которого вправе требовать от него кредитор" <3>. Это
определение представляется достаточно точным, хотя оно и не характеризует исполнение
обязательства в нашем понимании как процесс, влекущий прекращение обязательства и
охватывающий как действия (воздержание от них) по предложению исполнения, так и действия по
принятию исполнения.
--------------------------------
<3> Толстой В.С. Исполнение обязательств. С. 22.

Интересно, что в дальнейшем автор верно, на наш взгляд, отмечает, что одним из действий,
совершаемых в ходе исполнения, является предложение исполнения, но необходимо еще, чтобы
управомоченный принял то, что ему причитается, оба названных действия участников
обязательства представляют собой основу исполнения <1>. Но коль скоро эти действия - основа
исполнения, то они должны получить отражение и в определении понятия исполнения
обязательства.
--------------------------------
<1> Толстой В.С. Исполнение обязательств. С. 63.

Представляется, что эти внутренние противоречия возникают в связи с тем, что автор, с
одной стороны, совершенно обоснованно рассматривает исполнение обязанности и исполнение
обязательства как соотношение части и целого (исполнение обязанности должника - часть
исполнения обязательства), однако дальше предлагает концепцию исполнения правоотношения
<2>. Последнее, по его мнению, обнимает действия сторон по исполнению (последовательность
действий, их взаимодействие и т.д.). Но при таком подходе исполнение обязательства
(предложение исполнения и его принятие) сливается с исполнением обязательственного
правоотношения, ибо последнее, составляя характеристику действий сторон обязательства по
исполнению, входит в содержание исполнения обязательства.
--------------------------------
<2> Там же. С. 178.

Под исполнением обязательства понимается совершение должником определенного


действия, направленного на достижение цели обязательства, - удовлетворение потребностей и
охраняемых законом интересов кредитора в соответствии с принципами его исполнения либо
воздержание от совершения определенного действия <3>.
--------------------------------
<3> Фриев А.Л. Исполнение гражданско-правовых обязательств между предпринимателями.
Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 6.

Недостатком этого определения выступает рассмотрение исполнения обязательства


исключительно как действия должника и отсутствие юридической характеристики исполнения.
Также представляется не бесспорным включение в определение понятия исполнения
обязательства указания на соответствие исполнения принципам исполнения, поскольку такая
методология может привести к добавлению ссылки на соответствующие принципы для каждого
понятия в гражданском праве.
Критика дефиниций определений не является самоцелью и будет использована далее как
при рассмотрении соответствующих проблем по исследуемой теме, так и в попытке
сформулировать собственное определение понятия исполнения.

§ 6. Исполнение как цель обязательства

В науке гражданского права единодушно отмечается, что исполнение обязательства


составляет его цель <1>. Весьма образно выражает эту мысль Р. Циммерманн: "Так же как
человеку суждено умереть, договор предназначен для прекращения" <2>.
--------------------------------
<1> Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2001.
С. 589 (автор главы - М.И. Брагинский); Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под
ред. З.И. Цыбуленко. М., 2000. С. 383 (автор главы - З.И. Цыбуленко); Стучка П.И. Общая часть
гражданского права. М., 1929. С. 283; Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и
экономический очерк. С. 419; Трепицин И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и
Русское в связи с проектом Гражданского уложения. Общая часть обязательственного права. С.
245; Дернбург Г. Пандекты. Т. 2: Обязательственное право. Изд. 3-е. М., 1911. С. 142, 144;
Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 350.
<2> Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition.
Deventer; Boston, 1992. P. 748.

В самом деле, исполнение - это тот результат, к которому добросовестные стороны


обязательства стремятся, полагают его достичь.
Как указывают ученые, с помощью исполнения обязательств достигается удовлетворение
материальных и духовных потребностей граждан, юридических лиц, государства и общества в
целом. С общефилософских позиций, наверное, можно говорить о том, что с помощью исполнения
обязательств достигаются в том числе и цели общества в целом, однако с гражданско-правовой
точки зрения исполнение обязательства достигает цели, поставленной его участниками
(должником и кредитором). Общество в целом, не являясь участником обязательства (а оно не
может быть участником обязательства a priori) с юридической точки зрения, не достигает
исполнением обязательства никакой цели и достигнуть не может, поскольку не является
субъектом гражданского права.
Между тем определение цели обязательства, выражающейся в его исполнении, имеет не
только теоретическое, но и прикладное значение. Если, например, стороны заключили сделку, из
которой возникли обязательства, но они вовсе не намерены исполнять эти обязательства, то
налицо признаки мнимой сделки, что при наличии соответствующих доказательств является
основанием для применения судом последствий ничтожной сделки. Также если, например,
исполнение обязательства объективно не может быть произведено, т.е. цель обязательства не
может быть достигнута, это является основанием для прекращения обязательства (ст. 416 ГК РФ).

§ 7. Правовая природа исполнения

В российской цивилистике отсутствует глубокое исследование понятия исполнения


обязательства и его природы <1>. Этот вопрос часто затрагивается попутно или весьма
поверхностно. Относительно же тезиса: исполнение обязательства является сделкой -
высказывается сожаление о том, что этот тезис не стал предметом пристального внимания
юристов-практиков <2>. К этому нужно добавить, что эта проблема не стала предметом
пристального внимания не только юристов-практиков, но и российских юристов-теоретиков.
Нередко и в учебной литературе при изложении понятия исполнения обязательства природа
соответствующих действий не раскрывается <3>. Хотя последнее, может быть, в чем-то
оправданно, поскольку вопрос этот является чрезвычайно сложным и неясным в гражданском
праве, но попытаться прояснить его в учебной литературе для студентов значило бы утяжелить
изложение, запутать студента и тем самым более навредить, чем помочь в усвоении материала.
--------------------------------
<1> Даже специально посвященные исполнению диссертационные исследования упускают
возможность дать юридическую характеристику понятия исполнения. См., напр.: Фриев А.Л.
Исполнение гражданско-правовых обязательств между предпринимателями. Автореф. дис. ...
канд. юрид. наук. С. 6, 12.
<2> Тимофеев В.В. Исполнение обязательств по имущественному страхованию. М., 2003. С.
10.
<3> См., напр.: Гражданское право: Учебник / Под ред. С.П. Гришаева. С. 131 - 133 (автор
главы - Г.Д. Отнюкова); Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И.
Масляева. С. 402 (автор главы - М.Я. Шиминова).

В юридической литературе нет единства мнений по поводу правовой природы исполнения.


Пожалуй, все единодушны только в том, что надлежащее исполнение прекращает обязательство,
однако что представляет собой исполнение обязательства, ученые видят по-разному. Есть даже
такое вполне справедливое заключение: является ли исполнение юридическим действием,
сделкой или чем-то иным, составляет глобальную проблему <4>.
--------------------------------
<4> В.В. Витрянский (см.: Обсуждение проблемных вопросов договора комиссии // Вестник
ВАС РФ. 2004. N 8. С. 188).

Сказанное в общем можно отнести не только к российской науке гражданского права, но и к


зарубежной. "В буржуазной цивилистической литературе, - писал С.К. Май, - имеются различия во
мнениях по вопросу о том, как следует юридически квалифицировать исполнение обязательства:
видеть ли в таком исполнении своего рода договор между должником и кредитором, усматривать
ли в нем наличие соответствующих односторонних действий должника или кредитора или же,
наконец, считать, что исполнение представляет собою юридический факт, не носящий непременно
характера правовой сделки" <1>.
--------------------------------
<1> Май С.К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права. М., 1953. С. 101.

Забегая несколько вперед, следует заметить, что исторические данные об исполнении


обязательств, особенно об исполнении договора купли-продажи, свидетельствуют о том, что эти
действия не рассматривались как просто фактические действия, особенно на начальном этапе
развития общественных отношений. Здесь можно говорить о придании исполнению сакральности.
В последующем они стали облекаться в специальную юридически значимую форму (свидетели,
обряды). Наличие определенных обычаев, ритуалов подтверждает не только суеверия наших
предков, силу традиции, но и юридический, формальный характер самого исполнения. Если
исполнение соединено с ритуалом, своего рода небольшим представлением, часто с
метафизической окраской, или, более банально, соединено с угощением одной стороны другой,
нередко в присутствии свидетелей, то это исполнение, приобретающее характер публичного
события, служащего доказательством исполнения, в памяти людей хранится дольше, чем если бы
вещь была просто передана из рук в руки и эта передача не была бы обставлена чем-то
запоминающимся. Хотя даже в русском языке сохранилось некоторое противоречие в этом
смысле. С.В. Пахман доносит до нас следующие обычаи исполнения договора купли-продажи:
"Передача сопровождается обыкновенно некоторыми, особыми для того или другого рода вещей,
обрядностями. Так, во многих местностях существует обычай передавать проданную вещь "из
полы в полу": передача, совершенная таким способом, признается формой окончательного
совершения купли-продажи" <2>. Между тем в толковом словаре разъясняется, что устаревшее
значение слов "из полы в полу передать" состоит в следующем: передать из рук в руки и тайно
<3>. Думается, что при исполнении обязательства добросовестные стороны, и в особенности
должник, заинтересованы чаще в публичности своих действий, нежели в сохранении их в тайне.
Опять же у С.В. Пахмана находим указание на следующее обыкновение: "При покупке лошади
соблюдаются некоторые особенные формы передачи. Так, в Архангельской губернии покупатель
берет повод купленной лошади и обводит ее кругом себя три раза, приговаривая: "как старому
хозяину служила, так и мне послужи" <4>. Здесь скорее больше суеверия, чем правового аспекта.
В самом деле, и до сих пор довольно распространена привычка, а то и народный обычай, что
покупку надо непременно "обмыть", дабы вещь служила исправно и долго.
--------------------------------
<2> Пахман С.В. Обычное гражданское право в России / Под ред. и с предисл. В.А.
Томсинова. М., 2003. С. 111.
<3> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. Изд. 4-е, доп. М., 1999. С.
551.
<4> Пахман С.В. Обычное гражданское право в России / Под ред. и с предисл. В.А.
Томсинова. С. 111.

Проблема юридической природы исполнения прежде собственного разрешения требует


ответа на вопрос о возможности выработки единой унифицированной концепции исполнения
обязательства. Этот вопрос - ключевой. Можно ли подвести под всякое исполнение, независимо от
его вида, унифицированное его понятие, которое охватило бы любое и каждое исполнение
обязательства? Или следует признать, что любое и каждое исполнение обязательства зависит от
характера совершаемых во исполнение этого обязательства действий, таким образом, оно не
может получить унифицированного определения понятия и будет различным, смотря по тому,
какое из обязательств исполняется?
Ответы на эти вопросы следует дать после рассмотрения наиболее распространенных
теорий исполнения обязательства.
Но прежде всего надо методологически определить, что рассматривать под исполнением как
юридическим фактом, прекращающим обязательство: только действия должника или также и
действия кредитора.
Мы полагаем верным последнее. Обязательство прекращает надлежащее исполнение,
которое, как правило, охватывает собой предложение исполнения должником и его принятие
кредитором. Исключение составляет субститут принятия исполнения - передача его в депозит при
наличии установленных в законе оснований. Вместе с тем действия должника и действия
кредитора, составляя единый волевой акт, имеют и самостоятельную правовую природу. Это
юридические действия, поскольку они влекут известные юридические последствия. Они обладают
свойством их юридической направленности. Стороны совершают эти действия не бесцельно, в
основе лежит юридическая цель. Следовательно, данные действия можно рассматривать как
односторонние сделки, поскольку для возникновения определенных юридических последствий
достаточно волеизъявления одной стороны <1>. Например, должник надлежаще предлагает
кредитору исполнение. Этот факт уже сам по себе имеет юридическое значение, поскольку
снимает с должника ответственность за неисполнение, причем независимо от воли кредитора,
независимо от действий последнего: даже если он не примет исполнения, должник не понесет
ответственности за неисполнение обязательства. С точки зрения позитивного российского права
юридически значимые последствия предложения исполнения можно, например, увидеть в п. 1 ст.
313 ГК РФ, согласно которому надлежаще предложенное третьим лицом за должника исполнение
влечет обязанность кредитора его принять. Отрицание за действиями по предложению и принятию
исполнения характера сделки требует объяснения того обстоятельства, что формально
подпадающее под определение сделки явление вычленяется из этого института, отправляясь в
неизведанную сферу юридических фактов, не имеющих ни понятия, ни характеристики.
--------------------------------
<1> В одном из современных диссертационных исследований обосновано предложение о
расширении содержания понятия односторонней сделки за счет включения в него таких волевых
актов, как предложение и принятие исполнения по договору (см.: Денисевич Е.М. Односторонние
сделки в гражданском праве Российской Федерации: понятие, виды и значение. Автореф. дис. ...
канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 8).

1. Исполнение как фактические действия

Все действия по исполнению обязательства суть действия фактические, ибо все они
существуют в реальной действительности. Нефактического действия вообще не бывает; даже
идеальное действие, существующее в сознании только одного-единственного субъекта, так же
реально, как и сам субъект, а значит и представляемое им действие является фактическим. Но все
это общефилософские проблемы, тесно примыкающие к проблемам бытия и сознания,
материального и идеального. В техническом же смысле право дифференцирует факты на
юридические и неюридические. Различие это в широком смысле построено на том, что одни факты
в определенных обстоятельствах имеют значение для права, а другие факты в тех же
обстоятельствах значения не имеют.
В большинстве своем исполнение обязанности должником происходит в форме волевых
активных действий должника, направленных на ее исполнение. Однако в связи с наличием
отрицательных обязательств очевидно, что действия должника по исполнению таких обязательств
совершаются в виде деяния отрицательного свойства - воздержания от действий. Поэтому уже
здесь, видимо, наблюдается некоторое затруднение для унифицированной концепции исполнения
как фактических действий. То есть не всякое исполнение может быть подведено под фактические
действия, если, конечно, под последними понимать исключительно активные действия. Но если
понимать фактические действия шире, т.е. и как фактическое бездействие, то сторонники такого
взгляда смогут устранить указанное затруднение. Но и это не позволяет сконструировать
безупречную унифицированную концепцию исполнения как фактических действий. Можно
привести пример исполнения обязательства продавца по договору купли-продажи в тех случаях,
когда отчуждаемая вещь находится у третьего лица (например, у арендатора). Здесь, на наш
взгляд, ничего не остается, как признать за действиями по исполнению обязательства
исключительно юридический, а не фактический характер. Если же говорить об отрицательных
действиях, то следует принять во внимание обоснованное мнение Г.Ф. Шершеневича, что в
воздержании обнаруживается воля лица <1>. Следовательно, исполнение обязательства в форме
воздержания от действий тоже волевое деяние, направленное на прекращение обязательства
посредством его исполнения.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие: В 2 т. Т. 2. Вып. 2, 3, 4. М.,
1995. С. 190.

Чаще всего на практике можно обнаружить активные действия должника по исполнению


обязанности, причем действия различные, хотя и охваченные единым замыслом, нередко
относительно длительные по времени.
Какова природа этих действий? Иногда ученые, характеризуя исполнение, указывают, что
это совершение действий, при этом порой говорится о действиях и должника, и кредитора, а
иногда только о действиях должника <2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография Б.М. Гонгало "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и
практики" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.
<2> См.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2002. С. 9.

Теория исполнения как фактических действий во многом, видимо, обязана таким


обязательствам, как оказание услуг и в какой-то части - выполнение работ <3>. Например, Г.Д.
Отнюкова, не соглашаясь с возможностью отнесения исполнения к сделкам во всех случаях,
говорит о фактических действиях, приводя пример с перевозкой пассажира <4>. Видимо, это
объясняется тем, что в данных случаях исполнение нередко выражается в виде длящихся
действий должника, которые на первый взгляд трудно отнести к юридическому акту. Длительность
и особенно непрерывность действий по исполнению обязательства и в самом деле могут служить
серьезной внешней причиной, побуждающей юридическое сознание отрицать наличие в них
юридического акта. В самом деле, что можно считать юридическим актом в действиях, например,
танцора, обязавшегося исполнить за плату танец на концерте? Возможно ли принять каждое его
па за волевой юридический акт, направленный на исполнение обязательства исполнить танец? В
пользу того, что исполнение не имеет характера правовой сделки, "приводится тот довод, что
исполнение нередко заключается в выполнении какой-либо работы или в оказании услуги,
совершенно лишенных по своему содержанию правового элемента" <5>.
--------------------------------
<3> Хотя иногда к фактическим действиям относят, например, и традицию, т.е. передачу и
принятие владения вещи. И.Н. Трепицин, рассматривая вопросы каузальности и абстрактности
римской традиции, приводит мнение немецкого ученого Бехмана: "Traditio есть прежде всего факт
и, как таковой, не имеет определенной юридической физиономии; но traditio является фактическим
исполнением определенного намерения, и вот это-то намерение дает передаче юридическое
значение" (Трепицин И.Н. Переход права собственности на движимые имущества посредством
передачи и соглашения. Одесса, 1903. С. 126).
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. Т.Е.
Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт, 2004.
<4> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический
комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин. М., 1996. С. 498 - 499.
<5> Май С.К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права. С. 101. О
специфике исполнения обязательств об оказании услуг в современных научных исследованиях
см.: Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М.,
2004.

Отказ считать юридическим актом действия по исполнению обязательств, услуг объясняли


также не столько отсутствием волевого фактора, сколько отсутствием направленности на
прекращение обязательства. Один из немецких юристов писал: "Много спорили о том,
представляет ли собою удовлетворение юридический акт. Раньше я отвечал на этот вопрос
отрицательно, - на том основании, что исполнение может состоять просто в фактической
деятельности, напр., доставлении тонких или грубых услуг; исполняют обязательство и
парикмахер, когда он завивает волосы; и массажист, когда он массирует ногу. При этом я не
принял во внимание того, что когда все это делается, оно носит характер удовлетворения лишь в
той мере, в какой это делается ввиду существования обязательства" <1>. По этому небольшому
фрагменту можно проследить эволюцию взглядов немецкого ученого по интересующему нас
вопросу. В результате он приходит к выводу о наличии здесь все же направленности на
исполнение обязательства <2>.
--------------------------------
<1> Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии. С. 243.
<2> В теории права действия по получению услуг иногда ошибочно вовсе выводятся за
пределы правоотношения. "Представляется, что материальные и нематериальные блага являются
целью, ради которой лица вступают в правоотношения. Вряд ли можно назвать объектом
правоотношения прослушивание оперы в театре, ставшее возможным благодаря заключению
сделки купли-продажи билета на данное представление. Действие правоотношения здесь
заканчивается после приобретения билета, что и позволяет удовлетворить определенные
духовные потребности человека. Само удовлетворение этих потребностей находится за
пределами правоотношения" (Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Учебное пособие для
высших учебных заведений / Под ред. В.Г. Стрекозова. М., 1995. С. 314). Не вступая в дискуссию о
том, что является объектом правоотношения, заметим ошибочность позиций автора в отношении
юридической значимости самих действий по исполнению обязательства. Считать, что действие
правоотношения заканчивается после приобретения билета в оперу, значит не понимать
характера данного правоотношения. Приобретение билета вовсе не означает окончание
обязательственного правоотношения. Наоборот, правоотношение в связи с этим только возникает,
а закончиться оно должно надлежащим исполнением обязательства. Это легко понять на примере:
вместо оперы исполнен рок-концерт. Будет ли иметь юридическое значение это обстоятельство,
состоявшееся после приобретения билета на оперу? Ответ очевиден, а с ним очевидно и
заблуждение В.Н. Хропанюка.

В современном немецком праве представлена и другая точка зрения. Обязанности из


обязательственных договоров исполняются не только на основе заключения вещно-правовых
сделок, но и благодаря совершению различного рода фактических действий. Посредством таких
действий не происходит распоряжение правами. Так, хотя собственник передачей владения и
претерпеванием использования вещи исполняет свои обязанности из договора найма жилого
помещения (из договора аренды или ссуды), он не распоряжается правом собственности, так как
передача владения и претерпевание использования являются лишь фактическими действиями и
не представляют собой вещно-правовую сделку, которая обременила бы право собственности
выделением отдельного правомочия <1>.
--------------------------------
<1> Шапп Я. Основы гражданского права Германии: Учебник. М., 1996. С. 87.

На самом деле современная немецкая доктрина указывает на существование, по крайней


мере, пяти теорий исполнения: это приведенная нами договорная теория исполнения (в том
смысле, что исполнение - это двусторонняя сделка); ограниченная договорная теория (исполнение
является договором, где требуется передача правового титула, но где это не требуется (услуги,
работы), исполнение договором не является); теория разделения реальных действий и
соглашения о цели; теория финального предоставления исполнения (базирующаяся на указании
должником погашаемого долга), которая сводится к сделкоподобному действию; теория реального
производства исполнения (опирающаяся главным образом на результат исполнения) <2>.
--------------------------------
<2> Подробнее см.: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bol. I. Allgemeiner Teil. 14, neubearb.
Aufl. Muenchen; Beck, 1987. S. 237 - 242.

Если согласиться с тем, что исполнение обязательства по оказанию услуг и других


обязательств, которые не предполагают передачу правового титула, есть лишь фактическое
действие, как оно может привести к юридическому последствию? В этом аспекте мы полагаем
правильным замечание О.А. Красавчикова о том, что любое действие, поскольку оно только
фактическое, т.е. не имеет юридической значимости, никогда не вызывает юридических
последствий <3>.
--------------------------------
<3> Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 153.

Некоторые авторы относят надлежащее исполнение к юридическим действиям <4>.


Лаконичен, но точен в этом вопросе К.П. Победоносцев: "Поскольку платеж производит
освобождение от обязательства, он получает значение юридического действия" <5>.
--------------------------------
<4> Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 49.
<5> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства.
М., 2003. С. 160.
В литературе имеются фрагменты, из которых можно сделать вывод, что их авторы склонны
одни действия по исполнению рассматривать как фактические действия, а другие действия,
которые требуют специального оформления (составление передаточного акта, подписанного
сторонами), ставят отдельно (видимо, считая их юридическими действиями) <1>. Но это скорее
вопрос формы, а не юридической характеристики, ибо существо правового явления определяет
его юридическую характеристику, а форма лишь оболочка, требуемая для должного
объективирования содержания явления вовне. Скажем, для передачи недвижимости требуется
составление передаточного акта, подписанного сторонами, а для передачи движимости - не
требуется. Означает ли это, однако, что действия первого рода юридические, а действия второго
рода фактические? Если стороны по обязательству, предусматривающему передачу движимости,
также подпишут передаточный акт, их действия трансформируются из фактических в
юридические? Позитивные ответы на данные вопросы вызывают сомнение.
--------------------------------
<1> Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. С. 383
(автор главы - З.И. Цыбуленко).

Заблуждение авторов таких концепций объясняется тем, что они не учитывают весьма
важное положение Г.Ф. Шершеневича, согласно которому для понятия о действии как объекте
права экономическая точка зрения имеет решающее значение. Далее он указывал следующее.
"Действие, составляющее объект права, имеет известное единство, несмотря на весьма
различную продолжительность. Оно может быть исчерпано в один момент, как, например, при
платеже суммы денег со стороны должника по займу. Оно может непрерывно длиться весьма
долгое время, как при долгосрочной аренде. Оно может продолжаться с перерывами, не теряя от
того экономического единства, как при периодической поставке дров в учебное заведение" <2>. Но
все эти действия не только факт экономической жизни, коль скоро правопорядок связывает с ними
известный юридический результат.
--------------------------------
<2> Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие: В 2 т. Т. 2. Вып. 2, 3, 4. С. 190.

Противники признания за действиями по исполнению обязательства оказания услуги


свойства юридических актов сторон могли бы, наверное, апеллировать к отсутствию юридического
акта кредитора по принятию услуги. Так, М.В. Кротов отмечает, что отдельной процедуры
передачи-принятия услуги не может существовать <3>. Близкое к этой мысли высказывание
обнаруживаем у Г. Дернбурга: "Исполнение - дело должника. Нередко он может произвести его
односторонне, напр., совершая известное действие по поручению. Но в большинстве случаев для
этого необходимо принятие исполнения верителем, т.е. содействие последнего" <4>. Однако здесь
можно привести контраргументы. Если кредитор имеет право отказаться от получения услуги
после начала ее оказания (например, в связи с тем, что она оказывается некачественно) и если
этот отказ мы квалифицируем как юридический акт, то нельзя не обнаружить и противоположное
отказу в получении услуги - ее принятие. В этом случае представляется затруднительным
квалифицировать отказ от получения услуги как юридический акт, а обратную ситуацию -
получение услуги - как фактическое действие. И в первом, и во втором случае мы имеем дело с
волевым деянием, направленным на исполнение обязанности, и принятием исполнения (либо
отказом от принятия исполнения), каждое из которых и они оба являются юридическим актом.
--------------------------------
<3> Гражданское право. Т. 2: Учебник. Изд. 4-е, перераб. и доп. / Под ред. А.П. Сергеева,
Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 641. Заметим, однако, что на практике, особенно в области
предпринимательских отношений, достаточно распространенным явлением стало составление
акта о принятии услуг, что по существу есть замена расписки, выдача которой предусмотрена п. 2
ст. 408 ГК РФ.
<4> Дернбург Г. Пандекты. Т. 2: Обязательственное право. Изд. 3-е. С. 145.

В связи с этим видится концептуально важным замечание О.С. Иоффе. Поскольку


осуществление гражданских прав имеет во всех случаях акты субъективной воли их носителей или
представляющих их лиц в качестве необходимой предпосылки, осуществленные правоотношения
всегда являются волевыми отношениями независимо от способов их установления <1>.
Действительно, следует отметить, что принятие кредитором исполнения есть осуществление им
своего субъективного права (и одновременно выполнение так называемой кредиторской
обязанности). Но если это так, можно ли акту осуществления права не придавать юридического
значения? Ответ видится нам отрицательным.
--------------------------------
<1> Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Гражданское правоотношение. С.
573.

Представляется, что принятие исполнения возможно и в виде молчаливого одобрения


исполненного должником. Например, должник обязан совершить некоторое действие, принятие
результата которого (материального или идеального) в соответствии с особенностями
обязательства кредитором не формализуется внешним образом. Здесь также нельзя не признать,
что исполнение должно соответствовать условиям обязательства, т.е. быть надлежащим.
Следовательно, когда обязательство не является надлежащим, кредитор вправе не принимать
его, прибегнув к соответствующей реализации своих прав. Последнее, конечно, нельзя не
признать за проявление воли кредитора. Если взять для примера обязательство, исполнение
которого не имеет отделимого материального результата, то наиболее рельефно волевой момент
виден не в принятии исполнения, а в отказе от ненадлежащего исполнения, но юридический
характер отказа от принятия по принципу a contrario доказывает наличие юридического характера
принятия исполнения. В самом деле, если по договору об оказании услуги массажа головы и
шейного отдела массажист начинает массировать ногу, клиент, не заказывавший такой услуги,
откажется от ее получения. Исправившись, массажист исполняет должное, и клиент уже не
отказывается от услуги. Любой наблюдатель этой сцены увидит в первом случае несогласие одной
стороны взаимодействующих субъектов, а во втором случае, наоборот, его согласие. Итак, если
исполнение оказывается вполне надлежащим и кредитора оно устраивает, неужели мы признаем
за бездействием кредитора отсутствие волеизъявления, кредитор потому и бездействует, что
согласен с исполнением. Полагаем, что воля кредитора на принятие исполнения присутствует и
здесь, а проявляется она в виде молчаливого одобрения исполненного <1>. Известно, что в тех
обстоятельствах, когда по условиям оборота предполагается действовать, но соответствующий
субъект не действует, нередко в этом обнаруживается его согласие <2>.
--------------------------------
<1> Еще Лабеон говорил, что "можно заключить соглашение или вещью, или письмом, или
также через вестника между отсутствующими. Но считается, что сделка заключается даже
молчаливым соглашением" (цит. по: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под ред. В.С.
Нерсесянца. С. 123).
<2> "Среди косвенных способов выражения воли особенно важное значение имеет
молчание. В каких случаях оно служит признаком изъявления воли - это вопрос факта. Поэтому
поговорка "молчание знак согласия" не вполне верна. Как признано новейшими писателями,
молчание только тогда должно быть признаваемо согласием, когда тот, кто молчит, мог и должен
был говорить (qui tacet, cum loqui potuit ac debuit, consentire videtur). Так, напр., если А., зайдя в
магазин, берет вещь и говорит, что заплатит за нее завтра, то молчание продавца будет служить
выражением его согласия, так как он не только мог, но и должен был выразить свою волю по
поводу предложения А. Наоборот, если продавец промолчит, потому что не расслышит или не
поймет слов А., то в таком случае молчание не может быть признано знаком согласия"
(Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 161).

Еще одним серьезным доводом против признания за принятием исполнения характера


юридического акта служит указание на случаи, когда кредитор даже не знает о совершившемся в
его пользу исполнении. Он не думает об этом и не замечает этого. Например, денежные средства
поступают на мой счет. По условиям договора с банком последний не представляет мне
сообщения об этом, разве что я потребую данные о состоянии счета. Где же здесь
волеизъявление кредитора на принятие исполнения? Но и тут мы готовы выдвинуть некоторые
объяснения. Характер таких и подобных обязательств влияет и на их исполнение. В них таким
образом организованы действия сторон по исполнению, что воля кредитора на принятие
исполнения как бы заранее оторвана от него - кредитор указал должнику счет, на который следует
перечислить деньги. За него эти деньги принял банк. Все это в совокупности и есть принятие
исполнения.
В практике некоторых арбитражных судов обязательство (договор) и его исполнение иногда
резко противопоставляются. При этом исполнение не признается сделкой (хотя и не всегда это
делается последовательно). Так, исполнение обязательства по оплате, т.е. платеж, не было
признано сделкой, которая оспаривалась в связи с банкротством плательщика по основанию
предпочтительного удовлетворения требований одного кредитора перед другими <1>. Такой
подход представляется ошибочным.
--------------------------------
<1> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.06.2001 N
КГ-А40/2900-01 // КонсультантПлюс.
Изложенное тем не менее позволяет предположить, что действия по исполнению
обязательства являются не только фактическими, но и юридическими действиями.

Построение сделочной модели исполнения


обязательства по оказанию услуг

Поскольку, как указывалось, обязательства по оказанию услуг в наибольшей степени служат


основой для отрицания юридического характера действий по исполнению, специально
остановимся на разборе этих отношений, предложив построение сделочной модели исполнения
этих обязательств.
Как представляется, говорить о фактических действиях при исполнении обязательства по
оказанию услуг во многом заставляет апологетов этой концепции то обстоятельство, что
исполнение обязательства по оказанию услуг во многих случаях происходит посредством
непрерывно продолжающихся действий должника и восприятия (потребления) их кредитором
(известная временная протяженность) <2>. Волевой акт здесь не видится рельефно, он как бы
распределен во времени или происходит ежесекундно, ибо и должник постоянно реализует свою
волю для совершения обусловленного действия, и кредитор, потребляя благо, также действует,
опираясь на свою волю <3>.
--------------------------------
<2> Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С.
9.
<3> Это обстоятельство позволяет современным исследователям отойти от парадигмы
теории исполнения обязательства, основывающейся на представлении об акте распоряжения, и
попытаться выделить специфику исполнения подобных обязательств, ориентированных на
указанную временную протяженность (Там же. С. 26).

Возьмем для примера две простейшие ситуации исполнения обязательства - обязательства


передать движимую вещь и обязательства оказать услугу, представив их последовательное
развитие.
1. Должник исполняет обязательство по продаже вещи. Должник передает вещь кредитору
(волеизъявление должника) - кредитор принимает вещь (волеизъявление кредитора). Обмен
волеизъявлениями произошел. Вещь передана и принята. Обязательство исполнено.
2. Должник исполняет обязательство по оказанию услуги в виде устной консультации.
Должник сообщает информацию кредитору (волеизъявление должника) - кредитор воспринимает
информацию (волеизъявление кредитора). Обмен волеизъявлениями происходит и закончится,
когда вся информация будет передана и, соответственно, воспринята. Информация передана и
воспринята. Обязательство исполнено.
Различие этих двух ситуаций минимально: исполнение обязательства по оказанию услуги -
часто более длительный процесс, чем по передаче вещи <1>. С точки зрения волевого момента
исполнение обязанности должника и в том, и в другом случае осуществляется его активными
действиями. Волеизъявление со стороны кредитора отличается: в первом случае он, как правило,
совершает активные действия - принимает вещь (протягивает руку или овладевает предметом
иным образом); во втором случае действие кредитора, как правило, пассивное (восприятие
информации органами слуха) <2>. И в том, и в другом случае проявляется волевой акт с каждой из
сторон. И в том, и в другом случае кредитор может отказаться от принятия исполнения
(правомерно или неправомерно): покупатель не принимает вещи, заказчик отказывается от
консультации.
--------------------------------
<1> В литературе, однако, утверждается, что сделка относится к категории кратковременных
юридических фактов (Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И.
Масляева. С. 150 (автор главы - Л.И. Глушкова)). Применительно к исполнению обязательства
следует заметить, что в нашем понимании оно состоит из нескольких юридических фактов.
Каждый из этих фактов и, следовательно, исполнение как процесс в целом могут иметь
достаточную продолжительность. При этом мы имеем здесь дело с накоплением определенного
юридического состава, окончательное формирование последнего означает момент, когда факт
является свершившимся. Например, предложение исполнения должником еще не само
исполнение, но самостоятельный юридический факт, как только предложение считается
совершенным - налицо юридический факт. Далее требуется принятие исполнения, как только оно
принято - налицо другой юридический факт (acceptum) и сразу за тем третий юридический факт -
исполнение как двустороннее волеизъявление. При этом исполнение в целом может обнимать
множество отдельных юридических актов (например, исполнение по частям).
<2> Хотя в реальности и здесь можно довольно часто увидеть активность на стороне
консультируемого: он задает уточняющие вопросы, просит что-то повторить, подтверждает свое
восприятие словами, как-то: "я понимаю", "ясно" и т.д. или междометиями или жестами: кивком
головы.

Длительность получения услуги и пассивность кредитора с теоретической точки зрения сами


по себе едва ли должны иметь существенное значение (другое дело - юридическая техника
законодателя, который может учесть это обстоятельство, установив соответствующее
регулирование). Гипотетически можно представить случай, когда и по договору о передаче вещи
кредитор ведет себя пассивно: например, должник кладет вещь в карман кредитору с молчаливого
позволения последнего. На практике часто бывает, что передача товара происходит длительное
время. Теоретически эти обстоятельства могут соединиться в исполнении одного обязательства,
что будет означать пассивность кредитора при принятии исполнения и длительность передачи
исполнения.
Конечно, в реальной жизни обязательства по оказанию услуг, как и обязательства по
передаче вещи, часто совершаются в таких обстоятельствах, что и должник, и кредитор
совершают те или иные активные действия. Причем эти действия могут не только касаться
исполнения обязательства, они могут приводить и к изменению условий обязательства. Они могут
касаться непосредственно процесса исполнения или иметь дополнительный характер,
содействовать исполнению, уточнять действия по исполнению и т.п. Но главное, что объединяет
эти действия, - это направленность их на исполнение обязательства и прекращение последнего, а
также их характеристика в качестве волевых актов как со стороны должника, так и со стороны
кредитора. Наличие этих двух моментов в совокупности с приданием им юридических последствий
позитивным правом определенно свидетельствует о том, что перед нами юридические действия.
Критика указанной концепции могла бы заключаться в том, что, требуя непременно волевых
действий по исполнению обязательства, за рамками ее остаются случаи, когда исполняющий
обязательство субъект не является дееспособным. Например, обязательство
несовершеннолетнего музыканта по исполнению музыкального произведения на концерте не
может быть им исполнено, поскольку несовершеннолетний не способен с точки зрения права к
волевым действиям. Институт представительства в данном случае совершенно не может ничего
исправить, ибо представитель несовершеннолетнего исполнителя может быть не способен к
надлежащему совершению соответствующих действий. Концепция исполнения как фактических
действий разрешает эту проблему, поскольку наличие дееспособности здесь оказывается не
нужным.
Однако и это затруднение возможно преодолеть без того, чтобы подводить под исполнение
исключительно фактические действия. Во-первых, с прагматической точки зрения, которую
занимают некоторые иностранные правопорядки, исполнение, хотя и произведенное
недееспособным, не может быть истребовано обратно, если оно соответствует должному, так как
у должника не имеется на то правовых оснований, и наоборот, кредитор имеет все основания к его
получению. Это тождественно с нашей концепцией совпадения. Во-вторых, во многих случаях
действия недееспособного можно рассматривать как действия, вызываемые волей его
представителя, т.е. это как бы продолжение воли самого представителя, и исполняющим
обязательство является сам представитель при фактическом содействии недееспособного, что, на
наш взгляд, может, конечно, вызывать некоторые этические, нравственные сомнения, но в
действительности довольно точно. Если право не признает волю недееспособного субъекта
достаточной для порождения юридических последствий, то и его фактические действия не следует
рассматривать как собственно его действия в юридическом смысле. Ведь эти действия по
исполнению обязательства в известных случаях совершаются им в связи с волей представителя и
управляются представителем. В самом деле, если, например, договор, который заключен
законным представителем малолетнего, предусматривает исполнение им музыкального
произведения, то дальнейшие действия он в силу неразвитости воли совершает по побуждению,
происходящему от родителей (они убеждают его в важности этого исполнения, может быть, даже
заставляют, полагая это полезным для своего ребенка). Иными словами, чисто юридически
малолетний исполняет музыкальное произведение не потому, что он этого хочет, а потому, что
этого хочет его представитель. Можно привести и другой вполне наглядный и нередко имеющий
место в быту случай. По договору займа или ссуды исполнение обязательства по возврату вещи
осуществляется опять же малолетним, которого побуждают совершить соответствующие действия
родители (родитель посылает ребенка к соседу вернуть полученную в ссуду вещь или сумму
денег). Ученые, которые отрицают значимость волевого момента за услугами, но считают его
непременно необходимым в случаях передачи права (титула), в случаях с займом испытали бы
серьезные затруднения, ибо можно было бы увидеть, что волю на возврат вещи осуществляет
малолетний, который не может быть представителем по причине своей недееспособности.
Казалось бы, как в случае с исполнением музыкального произведения, так и в случае с возвратом
займа соответствующие действия совершает недееспособное лицо, которое согласно позитивному
праву изъявлять воли не может. На самом деле воля здесь присутствует, ибо и тот и другой,
безусловно, совершают волевые действия, так как, оставив невероятные случаи в стороне, нельзя
ни сыграть музыкального произведения, ни возвратить займа, не проявив воли. Другое дело, что
правопорядок не признает эту волю достаточной, чтобы связать с ней юридически значимые
последствия. Как же разрешить эту проблему, ибо хорошо известна распространенность и тех, и
других действий, а также и то, что никому не приходит в голову опровергать их право на
существование. Ответ видится довольно простым, мы имеем дело с волеизъявлением другого
лица - того, кто заключил договор, а малолетний лишь фактический его исполнитель, его воля
лишь технический, хотя и одушевленный, добавок к воле своего родителя (представителя).

2. Исполнение как особый юридический факт

Весьма заманчивой может показаться идея отнесения исполнения обязательства к институту


sui generis, т.е. институту "своего рода", а именно к отдельному, не сливающемуся с каким-либо
другим юридическим фактом. Если исследователи не могут то или иное правовое явление
подвести под известный институт, может возникнуть соблазн объявить его "вещью в себе", т.е.
правовым явлением особого рода. Однако практическая опасность подобного расширения рамок
реальной действительности, ведущая к искусственному умножению сущностей, заключается в том,
что соответствующее явление оказывается выведенным из-под действия правил, которым оно
действительно принадлежит. Это с неизбежностью влечет возникновение неопределенности,
неоправданной аналогии, а иногда и вовсе не нужного специального регулирования для мнимой
необходимости упорядочения "новой сущности".
По мнению Т.И. Илларионовой, основная часть действий по исполнению обязательств
"составляет особую группу юридических фактов, которую нельзя отнести ни к... сделкам, ни к
поступкам" <1>.
--------------------------------
<1> Цит. по: Тузов Д.О. О правовой природе недействительных сделок // Гражданское
законодательство Республики Казахстан. Вып. 14. Астана, 2002. С. 190.

В рамках данного аспекта представляет интерес разбор аргументов концепции Д.О. Тузова,
которая сводится к разделению исполнения обязательств по существу на три вида: договор
(traditio); односторонняя сделка (платежное поручение); большинство действий по выполнению
работ и оказанию услуг. При этом две первые группы составляют действия, относящиеся к
сделкам, а третья - нет. Автор не уточняет юридическую характеристику действий, составляющих
последнюю, третью, группу <2>.
--------------------------------
<2> Там же.

Д.О. Тузов, полагаясь на труды таких ученых, как Н.Н. Алексеев, П.А. Сорокин и некоторых
других, считает необходимым дифференцировать юридические акты на нормативные и
нормативно-безразличные. Это деление соотносится с другой дихотомией волевых процессов: 1)
волевой акт - общее понятие, включающее и проявление чувств, эмоций и т.п.; 2) волевое
решение (волеизъявление), составляющее желание субъекта, его повеление, запрет и т.п.
Последнее приводит к волевому взаимодействию, а первое - нет. Сделки относятся ко второй
группе волевых решений и представляют собой элемент юридического взаимодействия, т.е.
являются юридическими волеизъявлениями, поскольку выступают в качестве волевого решения
субъекта достичь правового результата (установить, изменить или прекратить права и
обязанности). Сделки несут субъективный смысл, причем смысл правовой <1>. Если более
пристально присмотреться к описанному подходу, то можно увидеть весьма знакомую юристу
классификацию фактов. Юридические факты (сделки и поступки) и факты, не имеющие правового
значения (социальные отношения, не урегулированные нормами права).
--------------------------------
<1> Тузов Д.О. О правовой природе недействительных сделок // Гражданское
законодательство Республики Казахстан. Вып. 14. Астана, 2002. С. 184 - 187.

Далее автор, выявив в сделке два главных момента: направленность воли (желание достичь
правового результата), которую он именует правовым смыслом, и юридическую цель, т.е.
правовой результат сделки, - приходит к выводу о том, что те действия по исполнению
обязательств, в которых, несмотря на наличие юридической цели, не выражен правовой смысл,
сделками признать нельзя. К последним относится большинство действий по выполнению работ и
оказанию услуг.
На наш взгляд, здесь можно усмотреть некоторое противоречие: с одной стороны, оказание
услуг достигает правового результата (прекращения обязательства) посредством
соответствующих действий, и здесь наличествует юридическая цель, однако эти действия не
имеют правового смысла, т.е. наличие желания достигнуть правового результата не имеет
значения. Если, следовательно, продавец передает вещь, но не желает этого, то налицо
нарушение требований к сделке и, соответственно, к исполнению обязательства; если же
исполнитель оказывает услугу, но не желает этого, то результат совсем иной - все действия
являются надлежащими и никакого нарушения нет. С практической точки зрения видится такая
картина: если продавец передает вещь не по своей воле, исполнение как сделка имеет порок
воли; если услугодатель оказывает услугу помимо своей воли, исполнение, не являясь сделкой, не
может иметь порока воли. Однако здесь возникает вопрос, насколько оправдан такой подход? И в
том, и в другом случае отношения опосредуют "движение" некоторого блага (объекта гражданских
прав) от одного субъекта к другому, и в том, и в другом случае на волю обязанного лица
оказывается незаконное воздействие, в результате чего его действия становятся несвободными,
нарушается принцип частной автономии воли, однако результат оказывается совершенно
противоположным. Такое положение вещей не видится нам логичным. В связи с этим
представляются обоснованными следующие слова О.С. Иоффе: "Субъективная воля,
вызывающая юридические последствия, должна соответствовать объективной воле. При их
несоответствии возникает не субъективное право, а иной юридический результат, скажем,
недействительность совершенного акта или при злонамеренности субъекта более тяжкие
последствия. Например, в гражданском праве целая группа норм предусматривает
имущественные санкции для договоров и иных юридических сделок, совершенных под влиянием
угрозы, обмана, насилия и т.п. Во всех этих случаях сторона, применившая указанные формы
воздействия, потеряет свое переданное по договору имущество, которое перечисляется в доход
государства" <1>.
--------------------------------
<1> Иоффе О.С. Гражданское законодательство Республики Казахстан. Размышления о
праве. Астана, 2002. С. 48.

Построение подобных изложенной выше концепций, видимо, направлено на разрешение


теоретического и практического затруднения, которое якобы возникает при отнесении действий по
исполнению услуг и подобных им действий к волевым действиям, имеющим юридическое
значение. Как уже указывалось, данные действия являются нередко длительными и
непрерывными, и, кроме того, они часто не опосредуют перенос или создание права (правового
титула), в связи с чем и считается, наверное, что такие действия не должны иметь юридического
значения сделки, а их совершение не следует ставить в правовую зависимость от воли субъекта.
Не ясно, однако, почему юридическая значимость действия в гражданском праве ставится в
зависимость от непременного наличия передачи или создания правового титула. Не является ли
последнее следствием нахождения юридической мысли в прокрустовом ложе старых римских
представлений о строгой форме сделок (манципация), представлениях об обрядности акта, его
сакральности и т.п.? Не имеем ли мы здесь дело со своего рода юридическим атавизмом?
Лаконичность аргументированности данных проблем в современном российском праве не дает
нам возможности с уверенностью ответить на эти вопросы. Однако мы считаем, что действие в
гражданском праве может иметь юридическое значение сделки и в том случае, если результатом
его совершения не является перенос или создание титула. Например, зачет встречных
однородных требований никаких прав не переносит и не создает правового титула, однако так же,
как и надлежащее исполнение обязательства, влечет прекращение обязательства и является
сделкой.
Может быть, главной проблемой является все же длительность и непрерывность действий,
препятствующие признанию за ними юридического значения сделки? Может быть, и в самом деле
правильно было бы считать, что всякое длительное и непрерывное действие юридического
значения сделки иметь не должно? Ответ и здесь скорее видится отрицательным. Из практики
хорошо известно, что та или иная сделка может совершаться довольно длительное время, и
стороны при этом могут совершать ряд действий, в том числе и непрерывных.

3. Исполнение как юридический поступок

Дифференциация правомерных юридических актов, совершаемых субъектами гражданского


права, на сделки и юридические поступки в российской цивилистике во многом связана с уже
ставшим хрестоматийным примером, который приводится чуть ли не в каждом учебнике, о
создании автором какого-либо произведения. Считается, что воля автора на создание
произведения юридического значения не имеет <1>, равно как не имеет правового значения и
направленность его действий.
--------------------------------
<1> Мы полагаем, что безвольно создать произведение с юридической точки зрения
невозможно, поскольку законодатель связывает правовую охрану авторских прав с творческим
трудом, которым такое произведение создано. Но можно ли приложить к чему-либо творческий
труд, не опираясь при этом на свою волю?

Отнесение исполнения обязательства к юридическому поступку в общем построено на


предположении о том, что воля субъектов и направленность их действий не имеют значения для
достижения юридически значимого результата. Этот тезис представляется достаточно спорным с
точки зрения теории права. Действия по исполнению обязательства, как известно,
предписываются нормами права. "Объектами правового регулирования являются общественные
отношения классового общества. Но сами общественные отношения складываются из
разнообразных поведенческих актов отдельных индивидов, К ВОЛЕ И СОЗНАНИЮ (курсив наш. -
С.С.) которых адресованы правовые установления" <2>. Если признать это правильным, то
следует задаться вопросом: возможно ли, чтобы правовые установления были направлены к воле
и сознанию индивидов, однако действия этих индивидов оценивались бы без учета их воли и
сознания? Ответ нам видится отрицательным. Воля и сознание индивидов, действующих в
соответствии с правовыми установлениями, являются определяющими для юридической
квалификации таких действий.
--------------------------------
<2> Теория государства и права / Отв. ред. А.И. Королев, Л.С. Явич. Изд. 2-е, перераб. и доп.
Л., 1987. С. 497 (автор - В.А. Козлов).

Не многие соглашаются с выдвигаемой в литературе теорией квалификации исполнения


обязательства в качестве юридического поступка ("теория, концепция юридического поступка").
Одним из первых концепцию юридического поступка применительно к исполнению обязательства
изложил О.А. Красавчиков. Он, в частности, указывал следующее: "Важнейшим юридическим
поступком... применительно к советским гражданским правоотношениям является исполнение
должником лежащей на нем по обязательству имущественной (а в определенных случаях и
неимущественной) обязанности. Сюда должны быть отнесены не только действия по передаче
имущества должником кредитору, но также действия по выполнению работ или оказанию услуг"
<1>. Однако отличие юридического поступка вообще и, следовательно, исполнения от сделки О.А.
Красавчиков усматривал в основном в отсутствии направленности действия на юридические
последствия <2>. Поддержку этой теории оказывает М.И. Брагинский, приводя между прочим
практически интересный пример: должник, который перевел банку сумму, соответствующую
полученному кредиту, не вправе ссылаться на то, что он сделал это по ошибке, в нетрезвом виде и
т.п. <3>
--------------------------------
<1> Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. С. 154, 157. См.
также: Советское гражданское право / Под ред. О.А. Красавчикова. Изд. 3-е, испр. и доп. Т. 1. М.,
1985. С. 471.
<2> Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. С. 154, 158.
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения"
(Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е,
стереотипное).
<3> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения.
Изд. 2-е, испр. С. 449. Пример с платежом банку в нетрезвом виде или по ошибке все же не вполне
удачен с практической точки зрения, имея в виду невеликие шансы реального получения платежа
обратно. Если плательщик оспорит сделку по платежу в суде, то банк может защитить свои права
предъявлением встречного иска; в результате судебного зачета никакой выгоды плательщик с
"деформированной волей" не приобретет при условии, что он действительно заплатил должное
(концепция совпадения).

В самом деле, если исполнение - это сделка (не важно, односторонняя или двусторонняя), то
порок воли позволяет оспорить эту сделку. Конечно, не во всех случаях должнику удастся доказать
порок воли, но недобросовестному лицу, безусловно, открываются на первый взгляд законные
возможности истребовать у кредитора надлежаще исполненное обратно, которые на самом деле
таковыми не являются и которые праву следовало бы исключить. Эту задачу с легкостью решает
концепция исполнения, выражающаяся в юридическом поступке. Поскольку для правовых
последствий, возникающих вследствие юридического поступка, пороки воли не имеют значения, то
и описанные злоупотребления не могут иметь места. Но это только на первый взгляд. Если
согласиться с тем, что исполнение обязательства осуществляется посредством совершения
должником (наверное, тогда и кредитором) юридического поступка, то следует признать, что
именно этот юридический поступок прекращает обязательство. Но если лицо, совершившее
действия по исполнению, ссылается на то, что оно совершило вовсе не этот юридический
поступок, а совсем другой поступок, то обязательство не может считаться прекращенным - нет
тождества должного и совершенного поступка. Однако если отбросить и этот довод как излишне
казуистический и схоластический, то все равно остаются сомнения в правильности трактовки
действий должника в качестве юридического поступка. Главное заключается в том, что деяния
должника по исполнению - всегда проявление воли, равно как и деяния кредитора по принятию
исполнения, а также в том, что это всегда намерение прекратить обязательство исполнением.
Проигнорировать это - значит не видеть реальной жизни <1>. Если согласиться с тем, что
юридический эффект при исполнении наступает независимо от субъективного момента <2>, то
следовало бы признать надлежащим незаконное принуждение должника к исполнению.
Возможные же практические затруднения, на которые указывает М.И. Брагинский, необходимо
разрешать соответствующим образом, не подводя искусственно одно явление (юридический
волевой акт) под другое (юридический поступок). Тем более что то практическое затруднение, на
которое указывает автор (совершение действия по ошибке, в нетрезвом виде и т.п.), можно
адресовать не только исполнению обязательства, но и заключению договора. Если признавать
основополагающим правило о соответствии воли и волеизъявления, что мы считаем
необходимым, то порок воли дает основание для разрушения договора, однако никто еще не
предлагал отказаться в связи с этим от квалификации соглашения в качестве договора на том
основании, что должник получает возможность отговариваться от исполнения ссылкой на то, что
договор заключен в нетрезвом виде или с иными пороками воли. Это и понятно, ибо
последовавшая бы за этим тотальная замена института договора в гражданском праве институтом
юридического поступка немыслима.
--------------------------------
<1> Здесь, конечно, нужно принять во внимание некоторые исключения, но они лишь
подтверждают правило.
<2> Советское гражданское право / Под ред. О.А. Красавчикова. Изд. 3-е, испр. и доп. Т. 1. С.
471.

Еще одно затруднение, которое как будто способна разрешить концепция юридического
поступка, - уже приведенная выше проблема исполнения обязательства несовершеннолетним
лицом. Если согласиться с тем, что исполнение обязательства суть юридический поступок
должника, то отсутствие у исполнителя дееспособности не имеет значения. Так же как не имеет
значения наличие дееспособности для совершения такого юридического поступка, как создание
произведения, права на которое охраняются авторским правом.
Разрешение указанных проблем дано в общем плане в литературе. "Платеж... представляет
собой юридическое действие (сделку). Он может, таким образом, быть признан ничтожным, если
не соблюдены правила о действительности сделок. Однако пороки воли не могут сделать платеж
недействительным, если долг подлежал уплате, поскольку сторона имела законное основание
требовать принудительного платежа. По этой же причине должник не может ссылаться на то, что
он является недееспособным" <1>. Схожим образом разрешали данный вопрос в Редакционной
комиссии составители проекта Гражданского уложения Российской империи. Дееспособность
должника не всегда необходима для действительности произведенного им исполнения. Если
недееспособный передал верителю во исполнение лежащего на нем обязательства именно то, что
должно было быть передано от его имени его законным представителем, то прекращение
обязательства не может подлежать сомнению, так как веритель, принявший от недееспособного
исполнение, не вправе ссылаться на дееспособность должника; этот же последний или его
законный представитель не имеет интереса опровергать действительность исполнения. Правило
это, вытекая из общих правил о влиянии недееспособности на силу юридических действий, не
нуждается в особом подтверждении в этом частном случае. Равным образом ввиду тех же общих
правил излишне постановлять о том, что исполнение со стороны недееспособного должника,
предоставлявшее верителю больше, нежели ему следовало, может быть востребовано его
законным представителем <2>. Наша концепция совпадения обнаруживает схожесть с этим
объяснением.
--------------------------------
<1> Саватье Р. Теория обязательств. Юридический очерк. С. 422.
<2> Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по
составлению Гражданского уложения (С объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной
комиссии, и с приложением законопроекта об авторском праве, одобренным Государственною
Думою) / Под ред. И.М. Тютрюмова; Сост. А.Л. Саатчиан. Т. 2. СПб., 1910. С. 216.

Некоторые законодательства содержат специальные предписания для подобных случаев.


Так, согласно ст. 1238 ФГК чтобы платеж <3> был действительным, нужно быть собственником
вещи, данной в уплату, и обладать способностью к отчуждению этой вещи. Однако уплата
денежной суммы или передача другой вещи, которая потребляется в процессе использования, не
может повлечь за собой обратного требования к кредитору, который добросовестно употребил
вещь в свою пользу, хотя бы платеж был произведен тем, кто не был собственником вещи, данной
в уплату, или кто не обладал способностью к ее отчуждению. В отношении же способности
кредитора к принятию исполнения этот вопрос разрешает ст. 1241 Гражданского кодекса
Наполеона. Она гласит: платеж, произведенный кредитору, не является действительным, если
кредитор был не способен его принять, если только должник не докажет, что уплаченное
послужило выгоде кредитора <4>.
--------------------------------
<3> Под платежом в романских правовых системах понимается любое исполнение. См.,
напр.: Herbots J. Contract Law in Belgium. Deventer, Boston, 1995. P. 174; ГК Квебека - статья 1553.
<4> Аналогичное регулирование установлено ГК Квебека (ст. 1556, 1558).

Теория О.А. Красавчикова подвергается критике в юридической литературе. Ее ошибочность


Е.А. Суханов видит в смешении цели и мотивов сделки, поскольку поведение должника во
исполнение обязательства всегда имеет целевую направленность независимо от мотивов,
которыми он при этом руководствуется <1>. М.В. Кротов, также принимая участие в критике
данной теории, отмечает, что должник, совершая предусмотренное обязательством действие,
стремится освободить себя от лежащей на нем обязанности, и, кроме того, исполнение
обязательства представляет собой именно тот результат, к которому стороны стремились,
достижение этого результата является целью сторон обязательства <2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1" (под ред. Е.А. Суханова) включен в
информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание второе,
переработанное и дополненное).
<1> Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. Изд.
2-е, перераб. и доп. М., 1999. С. 41 - 42 (в сноске).
<2> Гражданское право. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Изд. 6-е, перераб. и
доп. М., 2002. С. 622. М.И. Брагинский считает, что М.В. Кротов занимает промежуточную позицию
между сделочной концепцией и теорией юридического поступка, однако мы не увидели в позиции
М.В. Кротова никакой промежуточной позиции.

Но эта критика не вполне эффективна, поскольку, даже если действия должника имеют в
основе стремление к освобождению от обязательства, это вовсе не отрицает квалификацию таких
действий в качестве юридического поступка, ибо для юридического поступка безразлична
направленность действия. Лицо, которое создает авторское произведение, может стремиться
именно к юридическим результатам: создать произведение для издателя и получить
вознаграждение; однако от этого его действия не превращаются в сделку. Оно может стремиться
не к юридическим, а иным результатам, например прославиться, но и при этом создание
произведения будет юридическим поступком <3>.
--------------------------------
<3> Создание произведения само по себе не может быть сделкой, поскольку автор может и
не нуждаться в контрагенте, следовательно, здесь нет места для обязательственного
правоотношения.

Против концепции исполнения как юридического поступка можно выдвинуть следующие


аргументы. Исполнение и неисполнение суть действия, и в этом аспекте они лежат в одной
плоскости. Коль скоро мы соглашаемся признать за исполнением характер юридического поступка,
то можно попытаться подвести и под неисполнение понятие юридического поступка. Однако это
представляется невозможным, ибо в этом случае была бы совершенно обескровлена вся теория
ответственности, так как должник, бездействуя или действуя не в соответствии с обязанностями,
даже безвольно, например в силу аффекта, все равно подлежал бы ответственности.
Кроме того, воля сторон в исполнении обязательства не может быть отвергнута при
квалификации этого института, как это делается в отношении юридического поступка. В противном
случае и должник, и кредитор как участники правового отношения на стадии его исполнения
выступали бы не как ответственные за свои действия лица, а как субъекты, к воле которых вовсе
не направлено никакого веления. Такой подход вступил бы, на наш взгляд, в противоречие с
фундаментальным принципом гражданского права, установленным в России в п. 2 ст. 1 ГК РФ,
согласно которому субъекты гражданского права приобретают и осуществляют свои права своей
волей и в своем интересе. Этот принцип, как представляется, распространяется не только на
возникновение и реализацию прав, но и на исполнение обязанностей. Признать, что обязанность
реализуется безвольно, или не придавать воле в этом процессе соответствующего юридического
значения - значит низвести субъект гражданского права к субъекту "гражданской
безответственности". Наоборот, признать за волей субъекта гражданского права при исполнении
обязательства определяющее значение - значит оставить ему всю меру частной свободы
человека, которая дает не только права, но и возлагает ответственность за выбор того или иного
поведения в рамках отведенной ему естественной свободы. Что же касается направленности
действий, их целевого значения, то мы полагаем мнение критиков концепции юридического
поступка верным.

4. Исполнение как сделка вообще

Пожалуй, наиболее распространенный комментарий исполнения обязательства сводится к


определению его в качестве сделки, причем характеристика этой сделки иногда не приводится
<1>, определение исполнения как сделки часто дается как бы попутно, т.е. при рассмотрении
различных иных вопросов, а не исполнения непосредственно <2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный)
(под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ,
ИНФРА-М, 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное).
<1> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права / Под ред. В.А. Томсинова. С. 135;
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О.Н.
Садиков. М., 1995. С. 400 (автор коммент. - О.Н. Садиков); Гражданское право: Учебник для вузов /
Под ред. В.В. Залесского, М.М. Рассолова. М., 2002. С. 311 (автор главы - А.И. Косарев); Цивiльне
право Украiни. Пiдручник. Книга 1 / За ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнэцовоi. Киiв, 1999. С. 769 (автор
главы - В.В. Луць); Чеговадзе Л. Основания и последствия распоряжения объектом права
собственности // Хозяйство и право. 2003. N 12. С. 93 - 94; Она же. Структура и состояние
гражданского правоотношения. М., 2004. С. 301; Гражданское право: Учебник / Под ред. С.П.
Гришаева. М., 1998. С. 160 (автор главы - С.М. Попова).
<2> См., напр.: Дзера А.В. Общие положения о сделках в новом Гражданском кодексе
Украины // Проблемы гармонизации законодательства Украины и стран Европы / Под общ. ред.
Е.Б. Кубко, В.В. Цветкова. Киев, 2003. С. 371; Чеговадзе Л.А. К дискуссии о природе
имущественного права // Законодательство. 2003. N 9. С. 29; Эрделевский А.М. Неосновательное
обогащение, не подлежащее возврату.

Отдельные исследователи, затрагивая проблему юридической характеристики исполнения,


полагают, что сделочная природа исполнения в настоящее время получила законодательное
закрепление, при этом они ссылаются на предписание п. 3 ст. 159 ГК РФ, где установлено
правило, согласно которому сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме,
могут по соглашению сторон заключаться устно <1>. Однако последнее является скорее только
косвенным нормативным обоснованием сделочной природы исполнения. Данное предписание
вовсе не предназначено для решения вопроса об исполнении обязательства вообще. Иными
словами, было бы ошибочным полагать, что коль скоро законодатель предполагает возможность
заключения сделок во исполнение договора, то всякое исполнение является сделкой.
--------------------------------
<1> Тимофеев В.В. Исполнение обязательств по имущественному страхованию. М., 2003. С.
10 - 11.

Намерение (направленность) действий (воздержания от действий) по исполнению


обязательства на прекращение последнего часто используется как обоснование исполнения в
качестве сделки <2>. Это представляется верным, но не полным обоснованием, ибо для этой
характеристики важным является также правомерность действий и волевой момент.
--------------------------------
<2> Таково, например, мнение В.Ф. Попондопуло (см.: Обсуждение проблемных вопросов
договора комиссии // Вестник ВАС РФ. 2004. N 8. С. 188).

В юридической литературе приводится и более развернутая аргументация квалификации


исполнения обязательства в качестве сделки: "Исполнение обязательства является правомерным
волевым действием, которое влечет прекращение обязанности должника. Следовательно,
исполнение обязательства является сделкой. Должник, совершая предусмотренное
обязательством действие, стремится освободить себя от лежащей на нем обязанности.
Исполнение обязательства представляет собой именно тот результат, к которому стороны
стремились, достижение этого результата является целью сторон обязательства" <3>. К этому
следует добавить, что действия кредитора по принятию исполнения имеют тот же волевой
характер и влекут предусмотренные законом последствия в виде прекращения обязательства.
Одних лишь действий должника по исполнению обязанности недостаточно.
--------------------------------
<3> Гражданское право: Учебник для вузов / Под ред. В.В. Залесского, М.М. Рассолова. С.
311 (автор главы - А.И. Косарев).

Волевой момент. Другим определяющим элементом в характеристике исполнения как сделки


является наличие воли на ее совершение, которое выражается в волеизъявлении - действии или
воздержании от конкретного действия (действий). Здесь можно привести слова Г.Ф. Шершеневича,
который верно указывал, что в основе правовой обязанности, как и субъективного права, лежит
воля <1>. Добавим лишь, что определяющее значение воли здесь выступает в связи с тем, что
таковое качество за ней признается правопорядком.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие: В 2 т. Т. 2. Вып. 2, 3, 4. С. 210.

Правомерность - еще один присущий сделке признак, который также характерен для
надлежащего исполнения обязательства. Однако здесь надо поставить вопрос о ненадлежащем
исполнении обязанности, т.е. предложении обязанным лицом должного, но с нарушением условий
обязательства и требований законодательства. Можно ли сказать, что ненадлежащее исполнение
является правомерным действием должника? Если в самом определении такого исполнения
содержится негативное к нему отношение, то вроде бы появляется основание сказать, что
ненадлежащее исполнение не является правомерным действием. Значит, это действие
утрачивает один из определяющих критериев сделки. М.И. Брагинский, указывая, что надлежащее
исполнение прекращает обязательство, ничего не говорит о судьбе этого обязательства при
ненадлежащем исполнении. Он отмечает, что в этом случае наступают различные
неблагоприятные последствия, предусмотренные в общей или специальной статье ГК РФ, в ином
законе либо другом правовом акте или договоре <2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения"
(Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е,
стереотипное).
<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения.
Изд. 2-е, испр. С. 449.

В разрешении проблемы неправомерности ненадлежащего исполнения возможно и такое


рассуждение. Предложение ненадлежащего исполнения (в ненадлежащем месте, ненадлежащее
время, частичного и т.п.) в смысле предложения кредитору удовлетворения по обязательству само
по себе как действие правомерно и поэтому не подрывает сделочной теории исполнения.
Неправомерным является бездействие должника, которое выражается в несовершении им
должных действий, придающих исполнению качество надлежащего. Именно это деяние и является
правонарушением, влекущим неблагоприятные последствия для должника. Эти последствия
таковы, что они могут повлечь за собой привлечение должника к гражданско-правовой
ответственности или, например, предоставить кредитору право отказаться от принятия
исполнения. Однако само предложение материального блага кредитору все же неправомерным
действием не является. Кроме того, неправомерность ненадлежащего исполнения обнимается
условиями обязательства, подлежащего исполнению. Иными словами, обязательство и его
исполнение находятся как бы в разных плоскостях, вследствие чего нарушение условий
обязательства не влечет неправомерности действия должника по исполнению, но обнаруживает в
известном смысле неправомерность в бездействии по обязательству.
Рассмотрение исполнения обязательства в качестве сделки не является характерным только
для современной российской науки. Римские юристы рассматривали, например, исполнение
обязательства (solutio) по переносу собственности (dare) как юридическую сделку <1>.
Дореволюционная юридическая литература также содержала по этому вопросу некоторые данные,
хотя и не всегда развернуто аргументированные или ясно выраженные.
--------------------------------
<1> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под ред. В.С. Нерсесянца. С. 118.

Не до конца четко выражена, например, мысль П.П. Цитовича, который применительно к


исполнению обязательства по передаче товара в рамках договора купли-продажи утверждает, что
исполнение договора обоюдно: продавец исполняет договор сдачей, покупщик исполняет взятием,
получением купленного товара. Из последующего изложения можно заключить, что ученый
полагал действия сторон юридическими, т.е. изъявлением воли, имеющим правовое значение,
однако каково соотношение этих действий, не уточнялось <2>.
--------------------------------
<2> Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. С. 229 и сл.

В литературе было высказано мнение, хотя и без подробного его обоснования, что
исполнение обязательства следует отнести к вспомогательным сделкам, которые совершаются
для реализации другого, уже ранее существовавшего между сторонами, правоотношения <3>.
--------------------------------
<3> Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения.
М., 1961. С. 216 - 217.

Нам представляется это мнение обоснованным. Ведь исполнение - это сделка особого рода,
так сказать, сделка второго уровня (или, как иногда не без основания указывают в литературе,
"вторичная сделка" <4>). Она всегда совершается во исполнение обязательства. Если последнее
возникло из договора или иной сделки, то, следовательно, исполнение - вторая сделка. Если
обязательство возникло по какому-либо другому основанию, то вспомогательная,
"исполнительская сделка" - второй юридический факт, целью которого является прекращение
обязательства, т.е. устранение последствий первого юридического факта.
--------------------------------
<4> Маковская А. Крупные сделки и порядок их одобрения акционерным обществом. М.,
2004. С. 8, 10.

Изложенный подход не представляет новизны в науке гражданского права. Еще ранее в


отечественной литературе в связи с исследованием вопросов, связанных с ценными бумагами,
М.М. Агарков, ссылаясь при этом на развитие взглядов Stampe немецким ученым Oertmann,
указывал: "Последний предлагает разделять все сделки, входящие в имущественный оборот, на
две категории: сделки хозяйственные (Wirtschaftsgeschafte) и специфические (spezifische
Rechtsgeschafte). Первые служат для того, чтобы осуществлять тот или иной хозяйственный
результат: обмен благ, дарение, возмездное или безвозмездное предоставление пользования и
т.п. Вторые служат для достижения определенного правового результата (традиция, составление
векселя, отречение, перевод долга, уступка требования). Этот правовой результат не имеет
самодовлеющего значения, а всегда служит для осуществления какого-либо хозяйственного
эффекта. Но при этом сама сделка не позволяет узнать, для какой хозяйственной цели она
предназначена. Так, например, передача вещи может иметь своей целью погашение долга,
дарение, возмездную передачу собственности и т.д. Отношения между теми и другими сделками
могут быть различны и зависят от правопорядка и воли участников. Правопорядок может
игнорировать хозяйственные цели и иметь в виду только правовой результат. Так обстояло дело,
например, при римской stipulatio. Хозяйственный эффект является в этом случае только
юридически безразличным следствием правового результата (абстрактные сделки). Возможно
обратное отношение. Правопорядок имеет в виду непосредственно хозяйственные цели сделок.
Специфические сделки являются в таком случае только лишенными самостоятельности
составными частями хозяйственных сделок. Наконец, возможна промежуточная комбинированная
система, в большей или меньшей степени характерная для современных законодательств. Она
заключается в том, что за хозяйственной сделкой признается полная юридическая сила, но при
этом целый ряд специфических сделок является не просто составной частью первой, а производит
самостоятельное действие. В этом последнем случае мы имеем абстрактные сделки" <1>.
--------------------------------
<1> Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя // Избранные труды по гражданскому
праву: В 2 т. Т. 1. М., 2002. С. 157 - 158.

В литературе обосновывается теория распорядительных сделок, которые совершаются во


исполнение договора и посредством которых кредитор получает удовлетворение <2>. Апологеты
этой позиции во многом используют концепцию вещного договора и распорядительных сделок
<3>. Отечественные ученые предлагают именовать такие сделки предметными для
противопоставления их обязательственным сделкам. "Обязательственные сделки всегда
изменяют правовое положение определенного лица, и никогда не меняют правового положения
определенного предмета. В собственном узком смысле слова распорядительные сделки
(истинные распорядительные сделки) представляют собой "наделяющие" сделки
(Zuwendungsgeschafte), т.е. действия, приводящие к одностороннему обогащению контрагента с
изменением предметного правового режима. Такие сделки совершаются исключительно в
интересах другой стороны. Акт распоряжения совершает теряющая сторона, вторая же сторона
лишь приобретает" <4>.
--------------------------------
<2> Иногда в литературе упоминается об исполнении распорядительных сделок (см.:
Богатырев Ф.О. Публичная достоверность реестра прав на недвижимость и признание
добросовестного приобретателя собственником // Законодательство. 2004. N 4. С. 37), при этом,
очевидно, данный автор имеет в виду обязательственную сделку, а не исполнение
распорядительной сделки, ибо исполнить последнюю невозможно, так как она сама является
исполнением. Другие авторы тем не менее упоминают об исполнении именно распорядительной
сделки, различая, видимо, волеизъявление как сделку и фактические действия как исполнение
последней (см.: Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-
правового положения лица // Законодательство. 2002. N 3. С. 34).
<3> Хотя некоторые исследователи не сводят распорядительные сделки только к передаче
вещи. Д.В. Мурзин указывает, что распорядительные абстрактные сделки, конечно, не
исчерпываются случаями передачи вещи. Л. Эннекцерус по этому поводу отмечал: "Не нужно
понятие распоряжения отождествлять с понятием вещной сделки. Распоряжением являются также
цессия, принятие на себя долга, принятие действия, составляющего предмет долга, сложение
долга, зачет, использование (осуществление) права, право преобразования" (см.: Мурзин Д.В.
Добросовестное приобретение имущества по договору // Проблемы теории гражданского права.
Институт частного права. М., 2003. С. 121). Другие же, напротив, связывают с распорядительными
сделками вещно-правовой эффект (см.: Чеговадзе Л.А. Структура и состояние гражданского
правоотношения. С. 384 - 386).
<4> Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. СПб.,
2002. С. 65 - 66.

Действительно, можно согласиться с тем, что, например, передача во исполнение договора


купли-продажи вещи является актом распоряжения вещью и передача вещи должником
(продавцом) и ее принятие кредитором (покупателем) разрешает юридическую судьбу вещи. В
самом деле, в рамках такой сделки одна сторона приобретает некоторое благо, а другая
расстается с ним. Однако поскольку такая сделка не находится в изоляции, говорить о том, что она
совершается исключительно в интересе одной стороны, сложно. Применительно к передаваемому
объекту это, наверное, правильно, но если посмотреть на этот вопрос шире, то можно обнаружить
интерес и у другой стороны. Ведь передачей вещи прекращается обязательство продавца, не
говоря уж о том, что договор купли-продажи предполагает и другую распорядительную сделку, по
которой уже, наоборот, продавец получает благо от покупателя - деньги. Поэтому интерес здесь
все же присутствует, другое дело, что он как бы опосредован. Он лежит не в плоскости передачи и
получения вещи, а вне этой распорядительной сделки.
Немецкая теория и практика гражданского права в последнее время оказывает сильное
влияние на понимание исполнения в качестве распорядительной сделки. Молодые отечественные
ученые полагают возможным воспринять эту концепцию, не всегда, однако, четко представляя ее
себе. Так, В.В. Шагова рекомендует следующее: "В ходе работ по совершенствованию
действующего законодательства могут быть учтены положения германского гражданского
законодательства о необходимости заключения и исполнения двух сделок: из одной должно
вытекать право требования передачи определенного имущества, вторая должна быть направлена
на фактическую передачу имущества во владение" <1>.
--------------------------------
<1> Шагова В.В. Договор как основание возникновения прав титульных владельцев по
российскому гражданскому праву // Некоторые вопросы договорного права России и зарубежных
стран: Сборник статей аспирантов и молодых ученых / Отв. ред. Т.Е. Абова. М., 2003. С. 20 - 21.

Речь идет о концепции так называемых вещных договоров, по которым передается право на
предмет исполнения по обязательству и которые влекут вещно-правовой эффект. При этом вопрос
передачи владения для движимых вещей решается отдельно в рамках института передачи вещи
(traditio). Более подробно концепция вещного договора, которая далеко не всеми признается
логически сбалансированной и тем более пригодной для отечественного правопорядка, будет
рассмотрена ниже. Кроме того, следует принимать во внимание и то обстоятельство, что в
современной доктрине немецкого гражданского права, как мы указывали выше, существует не
одна, а несколько теорий исполнения обязательства.
Особняком стоит упоминание о том, что сделкой является предоставление исполнения <2>.
Нам представляется это верным, ибо предложение исполнения и принятие исполнения являются
волевыми односторонними актами и сходны в этом смысле с офертой и акцептом, обмен
которыми при соблюдении всех прочих требований закона влечет к их поглощению новой
двусторонней сделкой - договором <3>.
--------------------------------
<2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой
(постатейный) / Рук. авт. коллект. и отв. ред. О.Н. Садиков. С. 661 (автор коммент. - М.И.
Брагинский).
<3> В этом смысле признание за действиями сторон по исполнению качества односторонних
сделок, которые при совпадении воли производят эффект двусторонней сделки, образует вполне
логичную и в чем-то даже эстетичную симметрию такого явления, как возникновение и
прекращение обязательства, а признак симметричности, надо отметить, является свойством
многих естественных и общественных явлений.

Современная судебная практика в России не единообразна в оценке исполнения различных


обязательств. В одних случаях она содержит упоминание о распорядительных сделках и, судя по
всему, склонна рассматривать, например, платеж по обязательству в качестве сделки <1>.
--------------------------------
<1> Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с применением
законодательства о валютном регулировании и валютном контроле, утвержден информационным
письмом Президиума ВАС РФ от 31.05.2000 N 52 (п. 17) // Вестник ВАС РФ. 2000. N 7. С. 65 - 66.

Практика отдельных арбитражных судов, рассматривая действия по исполнению договора (в


частности, действия по оплате выполненных работ посредством передачи векселей), отмечает,
что передача предмета (векселей) не является самостоятельной сделкой, а служит лишь
способом исполнения другого обязательства (договора подряда), в связи с чем не порождает
каких-либо новых прав и обязанностей у сторон <2>. Действительно, если рассматривать
исполнение в качестве сделки, то следует отметить, что данная сделка, будучи направленной на
прекращение обязательства, для конкретного обязательственного отношения имеет характер
правопрекращающей сделки. Если исполнение надлежащее, эта сделка приводит к прекращению
обязанности должника и права кредитора. Поэтому такую сделку можно именовать ремиссионной
<3>. При этом в легальном определении сделки (ст. 153 ГК РФ) содержится указание на действия
сторон, направленные на прекращение гражданских прав и обязанностей, поэтому то
обстоятельство, что действия по исполнению обязательства не влекут возникновения новых прав
и обязанностей у сторон, вовсе не доказывает, что данные действия не могут относиться к
сделкам. Как уже указывалось, зачет, например, не влечет возникновения прав и обязанностей,
однако является сделкой.
--------------------------------
<2> Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 11.03.2003 N
А79-3701/02-СК2-3300 // КонсультантПлюс.
<3> От лат. remissio - прекращение. Исполнение как правопрекращающая сделка может
считаться ремиссионной лишь в плоскости обязательственного отношения. Она влечет
прекращение долга и притязания. Но она также может являться одним из юридических элементов,
порождающих право, например право собственности на переданную вещь.

В другом деле оспаривалась передача векселей должником, признанным банкротом. Суд


указал следующее. В соответствии с положениями гл. 9 ГК РФ недействительными могут
признаваться сделки, как они определены в ст. 153, 154 ГК РФ, а не документы, оформляющие
последствия или исполнение этих сделок. Оспариваемые конкурсным управляющим акты приема-
передачи векселей не являются сделками. В рассматриваемом случае векселя служат средством
платежа по договору за поставленные истцу горюче-смазочные материалы и подтверждают лишь
исполнение сделки в части оплаты продукции. Правовых оснований для признания актов приема-
передачи векселей недействительными не имеется <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 01.02.2002 N
А29-7813/01-2э // КонсультантПлюс.

При рассмотрении одного из дел Президиум ВАС РФ указал, в частности, что действия
сторон, направленные на передачу истцом принадлежащего ему имущества ответчику и принятие
его ответчиком на свой баланс, изменяют права собственности на спорное имущество, в связи с
чем их следует расценивать как гражданско-правовую сделку <2>.
--------------------------------
<2> Постановление Президиума ВАС РФ от 03.04.2002 N 7611/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N
8. С. 61.

Противоположную позицию можно усмотреть в других судебных актах. В частности, суд


указал, что зачисление денег на счет клиента является банковской операцией, осуществленной во
исполнение договора банковского счета, а не самостоятельной сделкой <3>. Интересно, что тот же
самый суд по другому делу ранее высказался следующим образом. Действия клиента и банка,
осуществленные во исполнение договора на расчетное и кассовое обслуживание, соответствуют
правилам ст. 845 ГК РФ и свидетельствуют о наличии существенного признака сделки,
определенного в ст. 153 ГК РФ, - специальной направленности волевого акта на установление
гражданских прав и обязанностей. В частности, выполнение банком обязанности по принятию и
зачислению денежных средств на счет клиента <4>. Другой суд указал, что исполнение банком
своих обязанностей по договору банковского счета не является сделкой в смысле положений ст.
153 ГК РФ и такие действия не могут быть признаны недействительными <5>, равным образом не
рассматриваются как сделка и действия клиента, хотя они и квалифицируются в качестве
действий юридически значимых <6>.
--------------------------------
<3> Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 08.12.2000 N
А38-14/110-00 // КонсультантПлюс. См. также: Постановление Федерального арбитражного суда
Московского округа от 10.05.2001 N КА-А40/2093-01 // КонсультантПлюс.
<4> Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10.07.2001 N
А29-7899/00-2э // КонсультантПлюс.
<5> Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 30.06.2003 N
Ф09-1636/03-ГК // КонсультантПлюс. См. также: Постановление Федерального арбитражного суда
Уральского округа от 05.11.2002 N Ф09-2305/02-АК // КонсультантПлюс; Постановление
Федерального арбитражного суда Уральского округа от 18.06.2002 N Ф09-1213/02-АК //
КонсультантПлюс.
<6> Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 01.07.2002 N
Ф09-1493/02-ГК // КонсультантПлюс.

Весьма примечательным в этом смысле является дело, рассмотренное Федеральным


арбитражным судом Московского округа, связанное с оспариванием сделок, совершенных
несостоятельным должником в течение так называемого периода подозрительности (шесть
месяцев до возбуждения дела о банкротстве). Этот вопрос является здесь особенно важным,
поскольку договор как обязательственная сделка может быть заключен еще до начала периода
подозрительности, но исполнен уже в течение периода подозрительности. Очевидно, что вред
кредиторам наносится именно исполнением договорного обязательства, и, более того, в этот
момент действует презумпция известности вредоносности действий должника по совершению
сделки. Данная презумпция и является тем правовым мотивом, по которому законодательства
допускают опровержение сделок по такому специальному основанию. С этой проблемой и
столкнулся, разрешая спор, упомянутый суд. В судебном акте в результате было указано
следующее.
Кассационная инстанция полагает, что у суда не было оснований для удовлетворения
исковых требований о признании сделки по возврату кредита недействительной по основаниям,
предусмотренным ст. 78 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", поскольку
истец заявил о признании недействительными действий сторон по исполнению договора, сами по
себе эти действия сделкой не являются <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.04.2004 N
КГ-А40/2896-04 // КонсультантПлюс.

В другом случае суд не признал характера сделки за передачей движимого имущества по


акту приема-передачи, полагая, что суды нижестоящих инстанций, обоснованно применяя ст. 153
ГК РФ, пришли к правомерному выводу об отсутствии в вышеупомянутом действии проявления
направленной на установление, изменение и прекращение прав и обязанностей воли юридических
лиц, имеющих правовой характер <2>.
--------------------------------
<2> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.07.2003 N
КГ-А41/4577-03 // КонсультантПлюс.

Сделочную теорию исполнения можно рассмотреть в сравнительном плане с суррогатами


исполнения. Общепризнанной в гражданском праве является возможность прекращения
обязательства не только его исполнением, но и другими способами, которые реализуются
сторонами отношения. В российском праве все суррогаты исполнения являются сделками. Причем
некоторые из них односторонние (зачет), другие - двусторонние (новация, отступное, прощение
долга). Как надлежащее исполнение, так и суррогат исполнения приводят к одному и тому же
юридическому последствию - прекращению обязательства. В связи с этим можно предположить,
что и то, и другое явление должно иметь одинаковую юридическую природу. Если это верно, то
весь ряд юридических фактов, прекращающих обязательство по воле сторон, необходимо отнести
к сделкам. С другой стороны, можно обнаружить и существенное юридическое отличие суррогатов
исполнения от надлежащего исполнения. Если к первым должник не обязан, то к надлежащему
исполнению он обязан, что может послужить основанием для выявления в исполнении особых
качеств, позволяющих вывести его из ряда других юридических фактов, влекущих прекращение
обязательства. Итак, сравнение исполнения и суррогатов исполнения, которое приводит к выводу
об их сделочной природе, если и может являться доказательством отнесения исполнения к
сделке, то лишь косвенно, так как потенциально подвержено контраргументацией.

5. Исполнение как односторонняя сделка

В вопросе об исполнении как об односторонней сделке необходимо прежде опять


оговориться, что понимается под исполнением: только действия должника или также и действия
кредитора. Если под исполнением понимать действия обоих субъектов обязательственного
отношения, то, следовательно, надо говорить как минимум о двух односторонних сделках.
Конечно, можно было бы предположить, что действия должника по исполнению рассматриваются
как односторонняя сделка, а действия кредитора, принимающего исполнение, - как что-то другое:
фактические действия, юридические действия, не являющиеся сделкой (например, юридический
поступок), или что-то третье.
Схожая точка зрения применительно к римской традиции была высказана в литературе <1>.
Речь идет о таких случаях, когда волеизъявление каждой из сторон не взаимно, а как бы
изолированно. Должник, например, оставляет вещь для кредитора, лишаясь тем самым владения,
как бы отказываясь от него, и это односторонняя сделка. Затем кредитор завладевает вещью, что
также с его стороны суть юридический односторонний акт. Налицо две изолированные сделки по
исполнению обязательства. Однако эта точка зрения представляется не бесспорной, поскольку и
первая, и вторая сделки все же не совершаются сами по себе. Должник оставляет владение
вещью, чтобы ее взял кредитор и с целью погашения своего обязательства. А кредитор принимает
вещь с целью исполнения своей кредиторской обязанности и ввиду предложения ему этой вещи
должником. Оба волеизъявления объединяются, составляя единый акт. Тот факт, что внешне это
может проявляться в разное время и в разных местах, ничего не меняет в принципе. Оставленная
с известной целью вещь как бы удерживает подле себя волю должника по ее передаче. Даже
когда вещь не передается из рук в руки, действия по передаче права на нее обоюдные, а
фактические действия могут выглядеть как изолированные, но и эта изоляция лишь видимость.
Сами стороны понимают, что вещь оставляется для того, чтобы она была взята управомоченным,
а не для иных каких-то целей. Должник, обладая хозяйской властью, воздействует на вещь так,
чтобы она, согласно условиям соглашения, попала во власть управомоченного, а последний
понимает, что ему предоставляют право овладеть ею, заполучив в отношении нее власть хозяина.
Как можно не увидеть здесь соглашения сторон, ограничившись двумя якобы отвлеченными
юридическими актами? Все это уже достаточно убедительно было обосновано И.Н. Трепициным
<2>. Здесь есть и еще один немаловажный момент. Если смотреть, например, на исполнение
обязательства по передаче вещи в собственность через призму двух изолированных волевых
актов сторон, то может случиться так, что должник, совершив "свою" сделку, лишится права
собственности на вещь, а кредитор, по каким-либо причинам, не изъявив "свою" волю права,
собственности не приобретет. Но последнее вовсе не отражает цели исполнения обязательства и
намерения сторон.
--------------------------------
<1> Трепицин И.Н. Переход права собственности на движимые имущества посредством
передачи и соглашения. С. 172 - 173.
<2> Трепицин И.Н. Переход права собственности на движимые имущества посредством
передачи и соглашения. С. 180 - 183.

Чаще всего, однако, когда говорят об исполнении как сделке односторонней, имеют в виду
действия должника. Так, В.Ф. Яковлев, рассматривая структуру гражданских правоотношений,
указывает, что в обязательственном правоотношении каждая из сторон располагает известной
свободой односторонних действий, например по исполнению обязательства <1>. При этом
остается неясным, какие именно действия имеются в виду. Если речь идет о действиях по
предложению и принятию исполнения, мы готовы согласиться с этим, но лишь в том смысле, что
односторонней сделкой является предложение исполнения должника, когда же совершится
односторонняя сделка кредитора по принятию исполнения, эти две сделки (так же как оферта и
акцепт) образуют двустороннюю сделку.
--------------------------------
<1> Структура гражданских правоотношений // Антология уральской цивилистики. 1925 -
1989: Сборник статей. М., 2001. С. 388.
Соглашаясь с мнением В.С. Толстого, действия должника по предложению исполнения,
которые отождествляются собственно с исполнением, рассматривает в качестве односторонней
сделки Л.Г. Ефимова <2>. При этом автор рассматривает и получение исполнения в качестве
односторонней сделки, в связи с чем ее позиция приближается к трактовке исполнения как двух
изолированных односторонних сделок должника и кредитора <3>.
--------------------------------
<2> Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 327.
<3> Там же. С. 435.

Исполнение характеризуется нередко в качестве односторонней сделки, однако с


оставлением непоименованных изъятий из этого. "Исполнение обязательства как правомерное и
волевое действие (поведение) должника, направленное на прекращение имеющейся у него
обязанности (долга), представляет собой сделку, причем нередко одностороннюю" <1>. Заметим,
что Е.А. Суханов определяет здесь в качестве односторонней сделки именно действия должника,
а не действия кредитора и должника, что само по себе оставляет место для продолжения
"развития событий", так же как это происходит с офертой и акцептом. Иными словами, если
последует сделка со стороны кредитора по принятию исполнения, то волевые действия сторон
сольются в один акт волеизъявления - двустороннюю сделку. Однако дальнейшее изложение в
этом источнике применительно к действиям кредитора, кроме указания на его кредиторские
обязанности по принятию исполнения, других указаний на правовую природу этих действий
кредитора не содержит.
--------------------------------
<1> Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. Изд.
2-е, перераб. и доп. С. 41 (автор - Е.А. Суханов).

Учебные работы студентов порой достаточно категорично относят исполнение


обязательства, и даже договора, к односторонним сделкам <2>. Такую же категоричность по
поводу отнесения исполнения к односторонним сделкам содержат и некоторые учебники <3>.
--------------------------------
<2> Сборник рефератов и курсовых работ по гражданскому праву. Сделки. Курсовая работа /
Сост. В.М. Решетников. М., 2004. С. 217. Автор данной курсовой работы нам неизвестен, поскольку
составитель сборника, грубо нарушив права авторов, не указал имен авторов произведений,
включенных в сборник.
<3> Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.,
1997. С. 465 (автор главы - И.Л. Корнеева).

Судя по отдельным фрагментам работы С.С. Алексеева, можно сделать вывод, что ученый
рассматривает исполнение как одностороннюю сделку <4>.
--------------------------------
<4> Алексеев С.С. Избранное. М., 2003. С. 16, 25 - 26.

По мнению Г.И. Стрельниковой, действия по исполнению обязательства специально


направлены на возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей, т.е. являются
односторонними сделками <5>. К сожалению, автор не иллюстрирует, каким образом исполнение
обязательства, которое в соответствии с п. 1 ст. 408 ГК РФ влечет прекращение обязательства,
может повлечь также возникновение или изменение прав и обязанностей. Возможно, имеются в
виду случаи ненадлежащего исполнения, которые действительно могут привести и к
возникновению нового обязательства, и к изменению существующего обязательства.
--------------------------------
<5> Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М.
Гонгало, В.А. Плетнева. С. 362.

В качестве односторонней сделки рассматривает исполнение О.С. Иоффе <1>, при этом так
же, как Е.А. Флейшиц, он относит такую сделку к вспомогательным. М.В. Телюкина, относя
исполнение обязательства к односторонним сделкам, добавляет, что последнее является
спорным <2>.
--------------------------------
<1> Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц, О.С. Иоффе. Изд. 2-е, доп. и
перераб. М., 1970. С. 256.
<2> Телюкина М.В. Понятие сделки: теоретический и практический аспекты // Адвокат. 2002.
N 8.
Однако, несмотря на упомянутую спорность, с учетом изложенного представляется
достаточно обоснованным считать действия должника по исполнению и действия кредитора по
принятию исполнения в качестве односторонних сделок.
Таким образом, мы полагаем, что исполнение обязательства, заключающееся в действиях
должника по исполнению и действиях кредитора по принятию исполнения, представляет собой
волеизъявление сторон, каждое из которых может рассматриваться как односторонняя сделка, но
вместе они образуют своеобразную сделку по исполнению обязательства, прекращающую
обязательственное правоотношение.

6. Исполнение как двусторонняя сделка или договор

Современная цивилистика дает немало доводов в пользу отнесения исполнения к договору.


Однако институт договора в гражданском праве не представляет собой унитарного учения,
поскольку предполагает наличие различных типов, видов и подвидов договора,
классифицируемых по различным основаниям. Некоторые наиболее часто встречающиеся
подходы мы приводим ниже.

А. Исполнение как договор вообще

В римском праве исполнение обязательства из договора купли-продажи, как известно,


совершалось посредством традиции (traditio), т.е. посредством передачи вещи. При этом традиция
рассматривалась исследователями как вещный договор <3>. Следовательно, исполнение
обязательства по передаче вещи относилось к договору, причем к вещному договору, в том
смысле, что по нему передавалось вещное право (в римском праве разработанной концепции
вещного договора не существовало). Кроме того, традиция, по свидетельству Ю. Барона, по
римскому праву обсуждается как абстрактная сделка, хотя в гражданском обороте она таковою не
бывает <4>. Мы не будем углубляться здесь в достаточно сложный и дискуссионный вопрос о том,
что традиция как собственно передача не всегда рассматривается в качестве договора, а под
договором понимается лишь соглашение сторон о переходе права собственности, тогда как
собственно традиция суть внешний акт оставления владения одной стороной и приобретения его
другой стороной <5>. Ясно, что факт остается фактом, а право правом, другое дело, что в факте
может быть выражена воля, а ее обоюдное и согласное выражение в соответствии с
установленным правопорядком уже ведет к правовому последствию, поскольку является
двусторонней сделкой. В литературе имеются и достаточно определенные мнения, сводящие
традицию к двусторонней сделке и акту исполнения <6>.
--------------------------------
<3> Барон Ю. Система римского гражданского права. Выпуск первый. Книга I: Общая часть.
СПб., 1909. С. 109.
<4> Барон Ю. Система римского гражданского права. Выпуск второй. Книга III. Вещные
права. СПб., 1908. С. 48.
<5> Трепицин И.Н. Переход права собственности на движимые имущества посредством
передачи и соглашения. С. 172 - 173.
<6> См., напр.: Тузов Д. К вопросу об основании приобретения права от неуправомоченного
отчуждателя // Гражданское законодательство Республики Казахстан. Вып. 15. Алматы, 2003. С.
117.

Исполнение обязательства рассматривается как договор и некоторыми французскими


учеными. Так, Л. Жюллио де ла Морандьер, именуя исполнение платежом, указывал, что платеж
можно определить как юридическую сделку, направленную на прекращение обязательства, и
добавлял, что его можно даже назвать соглашением, ибо он предполагает согласие должника и
кредитора <1>. Однако эта позиция вовсе не совпадает с глубоко проработанной немецкой
концепцией вещного договора, где исполнение обнимается не только вещным договором, но и
собственно передачей.
--------------------------------
<1> Морандьер Л.Ж. де ла. Гражданское право Франции. М., 1960. С. 524.

В современной российской цивилистике исполнение обязательства по передаче вещи


рассматривается в качестве договора Б.Л. Хаскельбергом, что обосновывается им наличием здесь
двустороннего волеизъявления сторон <2>.
--------------------------------
<2> Цит. по: Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-
правового положения лица // Законодательство. 2002. N 3. С. 32.
Рассматривая вопросы уступки права требования, Л.А. Новоселова присоединяется к
мнению других правоведов, квалифицирующих передачу права в качестве двусторонней сделки
(соглашения, договора). При этом такая сделка определяется ею как сделка "транспортная",
"транслятивная", "распорядительная" <3>. Указание же на то, что уступка права может
совершаться и посредством односторонней сделки, поскольку ГК РФ не исключает этого, именуя
уступку права (требования) сделкой, а не договором, представляется нам спорным. ГК РФ вовсе
не предрешает характера уступки права, именуя ее сделкой. Последние, как известно, могут быть
и односторонними, и двусторонними, и многосторонними <4>. Представляется, что использование
законодателем термина "сделка" применительно к уступке права требуется для отграничения от
других случаев правопреемства - перехода права в силу закона, т.е. независимо от воли сторон
этого отношения. В литературе имеется обоснование необходимости отнесения уступки
требования к договору <5>. Причем свойства договора придаются и такой разновидности уступки,
как бланковая цессия <6>.
--------------------------------
<3> Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике.
Факторинг. М., 2003. С. 11 - 12.
<4> Мы оставляем здесь в стороне достаточно непростой с точки зрения теории права
вопрос о том, могут ли стороны соглашения своей волей на основании принципа свободы
договора определить, что исполнение обязательства (в данном случае заключающегося в
передаче требования) производится посредством односторонней сделки цедента и
волеизъявления на принятие исполнения цессионарием не требуется. Однако положительный
ответ на него будет согласовываться с позицией Л.А. Новоселовой о возможности передачи
требования односторонней сделкой посредством распорядительной сделки цедента.
<5> Вошатко А.В. Правосделочная природа уступки требования // Очерки по торговому
праву: Сборник научных трудов / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 9. Ярославль, 2002. С. 20 и
сл.
<6> Крашенинников Е.А. Передача притязаний // Проблемы защиты субъективных
гражданских прав: Сборник научных трудов / Под ред. В.В. Бутнева. Ярославль, 2003. С. 8.

Л.А. Новоселовой, а также другими учеными <1> убедительно доказан абстрактный характер
цессии <2>. Таким образом, исполнение обязательства по передаче права (требования)
происходит посредством соглашения (договора), являющегося распорядительной абстрактной
сделкой.
--------------------------------
<1> См., напр.: Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования // Очерки по
торговому праву: Сборник научных трудов / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 6. Ярославль,
1999. С. 7 - 10.
<2> Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике.
Факторинг. С. 39 - 47.

В.С. Толстой рассматривал действия должника и кредитора как односторонние сделки,


ссылаясь при этом на С.Н. Братуся и В.Н. Охоцимского и, напротив, критикуя концепцию О.А.
Красавчикова <3>. Однако, как нам представляется, взяв за основу пример договора купли-
продажи, В.С. Толстой допустил некоторое смешение исполнения двух обязанностей (должника и
кредитора). Он указывает, что каждая из сторон действует самостоятельно с целью погашения
своего долга, отсюда им и выводятся две односторонние сделки по исполнению обязанностей:
действия покупателя и действия продавца или односторонняя сделка продавца по передаче вещи
и односторонняя сделка покупателя по передаче денег <4>. Если это и верно, то отчасти, скорее
наполовину. Ибо, с нашей точки зрения, каждая из этих сделок дополняется другой односторонней
сделкой (соответственно по принятию вещи и принятию денег), но в результате получаются не
четыре односторонние сделки, а две двусторонние: 1) передача (предложение) вещи и ее
принятие; и 2) передача (предложение) денег и их принятие. В результате договор купли-продажи
исполняется посредством совершения двух других распорядительных сделок, каждая из которых
опосредует соответственно исполнение обязательства продавца и исполнение обязательства
покупателя.
--------------------------------
<3> Толстой В.С. Исполнение обязательств. С. 23 - 25.
<4> Толстой В.С. Исполнение обязательств. С. 24.

Однако В.С. Толстой не согласен с квалификацией предложения и принятия долга в качестве


двух актов, составляющих в результате договор. "Поскольку, - подчеркивает он, - обязанность
принять долг исполняется всегда после предложения, исходящего от должника, имеются
некоторые основания утверждать, что она лишь условие, необходимое для выполнения
должником обязанности, в то время как обязанность передать выступает в качестве
самостоятельной.
Действия сторон в обязательстве следуют одно за другим, взаимозависимы, направлены на
достижение общего фактического результата, поэтому на первый взгляд они представляют собой
единый акт. К.К. Яичков так и пишет: "С принятием груза лицом, надлежаще уполномоченным на
его получение, акт выдачи груза становится двусторонним актом и вполне законченным
юридическим действием". Но в том-то все и дело, что с юридической точки зрения передача и
принятие редко тесно примыкают друг к другу. Здесь каждый из участников правоотношения
действует во исполнение разных обязанностей, имеет намерение вызвать разные юридические
последствия. Поэтому даже тогда, когда сдача-приемка оформляется единым документом, есть
серьезные основания полагать, что действия сторон с точки зрения права не являются единым
актом" <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 68 - 69.

В.С. Толстой в опровержение договорной природы исполнения обязательства приводит


сначала довод о несовпадении по времени акта предложения и принятия исполнения и верно тут
же отметает его, ссылаясь на случаи оформления сдачи-приемки единым документом (кстати,
само по себе это не указывает на совпадение волеизъявлений по времени).
Два других довода следует разобрать отдельно. Итак, можно ли положить в основание
критики договорной природы исполнения обязательства тот факт, что каждая из сторон
правоотношения действует во исполнение разных обязанностей (имеется в виду обязанность
должника и кредиторская обязанность принять исполнение). Во-первых, сам В.С. Толстой
немногим ранее указывал на своеобразие кредиторской обязанности принять исполнение. Во-
вторых, как представляется, данные обязанности выступают в качестве своего рода мотива для
действий сторон, что для самих действий, в которых воплощается воля сторон, значения не имеет.
Указание на различие обязанностей сторон, служащих основанием их действий, вовсе не
опровергает того, что результатом взаимных действий может являться договор. Приведем пример:
одно лицо, действуя на основании договора поручения, заключает договор купли-продажи с
другим лицом, которое действует на основании договора комиссии, являясь комиссионером.
Каждая из сторон действует во исполнение разных обязанностей, более того, возникших из разных
оснований (договор поручения и договор комиссии), однако едва ли мы поставим под сомнение
договорную природу заключенной сделки купли-продажи.
Третий довод сводится к тому, что юридический акт каждой из сторон направлен на разные
юридические последствия. Представляется, что это не так. Последствием исполнения
обязательства является прекращение этого обязательства. Это и есть тот ближайший
юридический результат, на который направлены действия сторон. И этот результат един как для
кредитора, так и для должника. Последствием этого результата является получение
соответствующего блага кредитором и освобождение от бремени должника. Эти юридические
последствия действительно различны. Однако нельзя сказать, что кредитор не желает достичь
результата, интересующего должника. Все дело в том, что исполнение и его принятие
взаимозависимы и в то же время взаимосвязаны. Без предложения нет принятия. По общему
правилу без принятия предложение не достигает цели. Можно ли говорить, что должник не
стремится к тому, чтобы исполнение было принято. Едва ли, ведь именно принятие освободит его
от бремени обязательства. Именно поэтому большинство законодательств допускает возможность
на случай неисправности кредитора произвести исполнение в депозит, искусственно заместив тем
самым отсутствующие действия кредитора по принятию исполнения. Кроме того, если говорить,
что исполнение договора не может рассматриваться в качестве общего для должника и кредитора
акта в силу разности юридических последствий, вызываемых их действиями, то следует объяснить
и такое обстоятельство в сфере договорных отношений, как возникновение самого договора.
Почему же оферта и акцепт смогли соединиться в единый договор? Ведь и здесь эти акты не могут
не включать в себя все содержание договора, т.е. все будущие права и обязанности сторон. Но
ведь в этих правах и обязанностях исполнение уже запрограммировано, т.е. нельзя сказать, что
сторона, намеренная продать, не желает, чтобы другая сторона стала собственником. Это уже
встречавшаяся нам логическая ошибка, допускающая возможность передачи объекта без
возможности его принятия <1>. Представляется, что в рассматриваемом аспекте направленности
воли сторон в обязательстве нельзя расчленить это намерение: я желаю продать (имеем в уме:
получить деньги за проданное), но не желаю, чтобы другая сторона стала собственником, ибо этот
результат не есть "мой" юридический результат. В реальной жизни, конечно, такое бывает, но эти
отношения регулируются иным отраслевым законодательством - уголовным и относятся не к
заключению договора, а к мошенничеству под видом заключения договора.
--------------------------------
<1> См. ниже классификацию исполнения обязанностей, приведенную В.С. Толстым.
В обсуждаемом нами аспекте достаточно обоснованным видится суждение Ю.С. Гамбарова,
который на примере отчуждения верно указал как на теоретическое, так и на практическое
основание необходимости рассматривать исполнение и его принятие как на единую сделку.
Отчуждение и в узком смысле представляется единой сделкой, а не соединением двух
сделок, из которых одна заключала бы в себе прекращение права для данного лица, а другая -
установление права равного содержания для другого. Такое раздвоение сделки отчуждения не
может быть допущено уже потому, что тот, кто переносит свое право на другого, хочет именно
этого перенесения, а не прекращения права, которое есть для него только последствие, а не цель
сделки отчуждения. Это соображение может быть практически важным, и особенно там, где
переход права встречается с каким-либо препятствием на стороне его приобретения, например с
неправоспособностью приобретателя; в этих случаях не принимается и прекращение права <2>.
Данное мнение поддерживается и современными правоведами, при этом верно отмечается, что
"результат отчуждения наступает одновременно для отчуждателя и приобретателя" и что иного
просто не дано <3>.
--------------------------------
<2> Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. С. 662 - 663.
<3> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. Изд. 2-
е, перераб. и доп. М., 2004. С. 85.

Применительно к исполнению обязательства столь же важным является принятие


исполнения. При искусственном разделении этих двух юридических актов мы и в самом деле
разошлись бы с самим назначением института удовлетворения по обязательствам. Если,
например, юридический акт по получению предмета исполнения и права на него в силу того или
иного изъяна является недействительным, но юридический акт по передаче исполнения предмета
исполнения и права на него правовых изъянов не имеет, то должник лишится титула без
приобретения его кредитором. Излишне обосновывать, что такая ситуация совершенно
неприемлема для правильного регулирования отношений сторон по исполнению обязательств.
Если согласиться с тем, что любое исполнение обязательства, т.е. передача и принятие
должного, является двусторонней сделкой, то следовало все же поставить этот договор отдельно
от так называемых обязательственных договоров. Однако воспринять здесь концепцию вещного
договора невозможно, ибо далеко не во всех случаях исполнения обязательства речь идет о
переносе вещно-правового титула с должника на кредитора, а во многих случаях вообще никакого
титула не переносится (оказание услуги). Поэтому представляется верным именовать такой
договор правопрекращающим (ремиссионной сделкой), имея в виду его главную цель -
прекращение обязательственного правоотношения сторон. Заключение такого договора влечет
прекращение субъективного права кредитора требовать доставления оговоренного блага и
прекращения обязанности должника к такому доставлению. Подобная ремиссионная сделка не
влечет возникновения нового притязания и нового долга. Если исполнение предложено и принято
кредитором, но оно является ненадлежащим, то и здесь наблюдается правопрекращающий
эффект: либо обязательство прекращается полностью, но на его месте возникает новое
(возмещение убытков, уплата неустойки) правоохранительное отношение, либо обязательство
прекращается в части (при частичном исполнении). Возможно сочетание и одного, и другого
последствия, смотря по тому, в чем заключалось ненадлежащее исполнение.

Б. Концепция вещного договора

Влияние немецкого права на современную российскую юриспруденцию вызвало дискуссию о


восприятии теории вещного договора российской цивилистикой. Этот вопрос лишь отчасти
касается проблемы квалификации исполнения обязательства вообще, однако оставить его без
внимания было бы ошибочным.
Концепция вещного договора получила своих сторонников и противников. В пользу вещного
договора (вещной сделки) в той или иной мере высказываются М.И. Брагинский, М.В. Зимилева,
С.Н. Мызров, К.И. Скловский, Л.Ю. Василевская <1>, против адаптации российским правом
вещного договора выступают С.А. Синицин, Д.А. Малиновский <2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения"
(Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е,
стереотипное).
<1> Витрянский В.В., Брагинский М.И. Договорное право. Книга первая. М., 2002. С. 281;
Зимилева М.В. Общая собственность в советском гражданском праве. Автореф. дис. ... канд. юрид.
наук. М., 1940. С. 51; Мызров С.Н. Договор аренды. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ульяновск,
2000. С. 12; Скловский К. Договор купли-продажи: вещный эффект // Российская юстиция. 1998. N
10. С. 15 - 17; Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по гражданскому праву. М., 2004.
<2> Синицин С.А. Концепция вещного договора в германской и российской цивилистике:
дискуссионные аспекты // Законодательство. 2004. N 7. С. 5 - 13. Автор этой весьма интересной
статьи обосновывает свою критику вещного договора, в частности, тем, что в догматической
конструкции "вещный договор" необоснованно сливаются понятия сделки и правоотношения, ею
порожденного, ибо сам по себе юридический факт вещным или обязательственным быть не
может. На наш взгляд, смешение сделки и правоотношения производит сам С.А. Синицин,
ошибочно анализируя феномен исполнения обязательства исключительно в одной плоскости:
следует ли за вещным договором наличие обязательственных или иных правоотношений или нет.
Между тем всякое общественное явление выступает элементом различных социальных систем
одновременно. Например, человек может являться одновременно бездетным и воспитывающим
ребенка (допустим, в силу трудовой функции), при этом одно не исключает другого. Так и здесь
исполнение обязательства как юридический факт может быть исследовано в плоскости отыскания
ответа на вопрос: направлено ли это действие на вещный эффект (т.е. изменение вещного права
на объект) или только на обязательственный эффект (например, прекращение обязанности и,
соответственно, права требования по договору об оказании услуги). Что касается интересующей
нас юридической квалификации исполнения обязательства, то автор избегает дать ему
собственную оценку, сосредоточившись главным образом на доказательстве необоснованности
для российской цивилистики восприятия вещного договора. Остается, однако, неясным, считает ли
он исполнение обязательства договором (пусть и не вещным) или чем-то еще. Малиновский Д.А.
Понятие субъективного вещного права // Юристъ. 2001. N 12. С. 12.

Исполнение по договору купли-продажи в немецком праве рассматривается как соглашение,


как договор, но лишь отчасти. При этом такой договор рассматривается как абстрактная сделка
<1>. На основании такого договора к приобретателю переходит право собственности на вещь <2>,
однако, как указывают другие исследователи, требуется еще и передача вещи, либо ее конститут
(см. ниже). В немецком праве вообще любое распоряжение правом (вещным или
обязательственным) реализуется посредством вещного договора <3>. Современные
исследования европейского гражданского права обосновывают наличие вещного договора и в
других правовых системах (Нидерландах, Англии и даже Франции, которая, как известно,
принадлежит к системе консенсуального перехода права собственности на проданный товар) <4>.
--------------------------------
<1> Markesinis B.S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of Oligations. Vol. 1. The Law of
Contract and Restitutions: A Comparative Introduction. P. 19 - 21; Медикус Д. Отдельные виды
обязательств в Германском гражданском уложении // Проблемы гражданского и
предпринимательского права Германии: Пер. с нем. М., 2001. С. 80.
<2> Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского и
предпринимательского права Германии: Пер. с нем. С. 212.
<3> Шапп Я. Основы гражданского права Германии: Учебник. С. 87.
<4> Vliet L.P.W. van. Transfer of movables in German, French, English and Dutch law. Nijmegen,
2000. P. 82, 105, 133.

В. Концепция распорядительной сделки

Указание на исполнение как на распорядительную сделку встречается нередко, хотя и


фрагментарно. При этом распорядительную сделку не всегда рассматривают как договор, хотя и
относят к двусторонней сделке (см. ниже).
Обоснованию исполнения как распорядительной сделки (договора) посвящена, в частности,
диссертация И.В. Бекленищевой. В ее работе "сформулирован комплекс аргументов в пользу
отнесения распорядительных актов, на основании которых осуществляется переход
имущественных прав (вещных, исключительных и обязательственных) от одного лица к другому и
совершаемых, как правило, на стадии исполнения лежащего в их основе обязательственного
договора, к сделкам (договорам). Распорядительными договорами предлагается считать такие
распорядительные акты, которые требуют выражения взаимной воли двух сторон и опосредуют
переход от одного лица к другому имущественных прав" <1>.
--------------------------------
<1> Бекленищева И.В. Понятие гражданско-правового договора (сравнительно-правовое
исследование). Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 8 - 9. В целом
соглашаясь с данным выводом, следовало бы добавить, что, во-первых, распорядительный акт
может быть совершен не только во исполнение договорного обязательства, но и обязательства,
возникшего из иного основания, во-вторых, распорядительный акт необходим не только для
перехода права, но и для его установления (например, для залогового правоотношения).
Последнее признается и самим автором (Там же. С. 17).

7. Проблемы, связанные с квалификацией


исполнения как сделки

Восприятие сделочной теории исполнения влечет за собой необходимость разрешения


целого ряда практических и теоретических проблем. Число последних столь значительно, что мы
не имеем возможности охватить их все, поэтому затронем лишь часть из них.
Один из ключевых принципов гражданского права вообще и обязательственного в частности
- принцип свободы договора. Поскольку на любые сделки распространяется принцип свободы
договора, то независимо от того, к какой именно сделке отнести исполнение обязательства -
двусторонней или односторонней, она должна подпадать под действие принципа свободы
договора. Гражданскому праву известно исключение из действия этого принципа, когда
заключение договора является обязательным (ст. 421, 445 ГК РФ). Применительно к сделке
исполнения данный принцип окажется практически недействующим, поскольку исполнение
обязанности должника и принятие надлежащего исполнения являются обязательными. Иными
словами, стороны практически во всех случаях обязаны совершить сделку. Исключение составят
случаи, когда в силу закона или соглашения сторон соответствующая сторона имеет право
отказаться от исполнения в одностороннем порядке (ст. 310 ГК РФ). Изъятие столь значительного
числа сделок из-под действия принципа свободы договора может вызывать теоретические
сомнения в правильности квалификации исполнения как сделки (договора). Разрешение этой
проблемы видится главным образом в том, что принцип свободы договора заключается в свободе
субъекта по принятию на себя юридической обязанности, но как только она принята, возникает
бремя ее исполнения. Здесь сам субъект договорных отношений самоограничил себя в
собственной свободе, связав себя обязательством. Схожее самоограничение вызывается и
предварительным договором. Стороны этого договора обязуются заключить в будущем основной
договор, и этот последний также в известной степени выходит за рамки принципа свободы
договора, но такой "сдвиг" вызван свободной волей самих сторон, и потому названный принцип
вопреки, казалось бы, очевидной несвободе каждой из сторон продолжает проявляться и в
основном договоре.
Коль скоро исполнение является сделкой, то, поскольку в законе не делается каких-либо
исключений для таких сделок, на них могут быть распространены все нормы о недействительности
сделок. В соответствии с п. 1 ст. 181 ГК РФ иск о применении последствий недействительности
ничтожной сделки может быть предъявлен в течение десяти лет со дня, когда началось ее
исполнение. Однако сделка по исполнению обязательства сама по себе как будто не предполагает
исполнения. Поэтому данное правило необходимо модифицировать для целей исчисления
исковой давности ничтожности действий по исполнению.
Проблема сделочной природы исполнения находит свое отражение и в сфере
регулирования крупных сделок. В исследовании А.А. Маковской затрагивается вопрос о признании
сделок, совершаемых в процессе исполнения договора ("вторичные сделки"), если указанный
договор квалифицируется как крупная сделка. Здесь обосновывается вывод о том, что сделки,
совершаемые в порядке исполнения ранее заключенной крупной сделки, одобренной в
установленном порядке, не нуждаются в отдельном одобрении, даже если по формальным
признакам они также могут быть отнесены к категории крупных сделок. Однако такое одобрение
требуется, если "вторичные сделки" "отступают" от решения об одобрении основной сделки и если
их совершение не следовало из существа одобренной основной сделки <1>. Схожая проблема
возникает и в отношении сделок с заинтересованностью.
--------------------------------
<1> Маковская А. Крупные сделки и порядок их одобрения акционерным обществом. С. 9 -
10.

Восприятие договорной теории исполнения также влечет за собой целый ряд практических и
теоретических вопросов. Коль скоро исполнение - договор, то следует определить, какие нормы
закона о договоре подлежат применению к этому, безусловно, весьма своеобразному договору.
Какова форма этого договора и порядок его заключения; возникают ли из этого договора
обязательства или это совершенно особый договор, не предусматривающий возникновение
обязательств; каков предмет этого договора; можно ли его расторгнуть и в каком порядке и т.п.?
Если предположить, что из договора-исполнения возникают права и обязанности, то
возникает риск оказаться в замкнутом логическом круге: договор предполагает исполнение,
исполнение также является договором, который предполагает исполнение, но и последний
договор предполагает исполнение, которое также является договором, который также
предполагает исполнение, и т.д. до бесконечности. Парадоксальное на первый взгляд
предположение о том, что из договора-исполнения прав и обязанностей не возникает и он сам не
исполняется, позволяет избежать попадания в указанный замкнутый круг, но ставит вопрос о том,
а можно ли такой очень своеобразный договор относить к гражданско-правовому договору или он
настолько утрачивает свои конституирующие свойства, что уже превращается во что-то другое,
например двустороннюю сделку, договором не являющуюся.
Данный замкнутый круг в аспекте рассмотрения римской традиции легко разрывался И.Н.
Трепициным: "Вещный договор может служить для исполнения обязательственного договора, но
сам подлежать исполнению не может. Это объясняется его содержанием: здесь имеется в виду не
ожидание получения чего-либо, а обладание, - не обещание только, а действительное, настоящее
dare" <1>.
--------------------------------
<1> Трепицин И.Н. Переход права собственности на движимые имущества посредством
передачи и соглашения. С. 155.

Известно и другое обоснование, данное Ю.С. Гамбаровым, который не считал договор


исключительно обязательственной сделкой, выделяя в рамках гражданского права наряду с
другими договоры обязательственные и договоры вещные <2>. Следовательно,
необязательственный договор обязательства не порождает.
--------------------------------
<2> Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. С. 694 - 695.

Квалификация исполнения обязательства в качестве договора может привести и к такой


проблеме при неисполнении должником обязательства, как заявление иска о понуждении
заключить договор. Поскольку исполнение обязательства и принятие кредитором исполнения,
которые образуют распорядительный договор, являются обязательными для сторон в силу
обязательственного договора, отказ одной из сторон от его совершения и вызывает поставленный
выше вопрос о возможности предъявления иска о понуждении заключить договор. По нашему
мнению, заявление такого иска в материальном смысле невозможно. Нормы ст. 445 ГК РФ,
регулирующие правоотношения по заключению договора в обязательном порядке, с очевидностью
направлены на случаи обязательного заключения обязательственного, но не распорядительного
договора. Права сторон обязательства при их нарушении контрагентом защищаются гражданским
правом иным образом (по отношению к должнику: взыскание, отобрание индивидуально-
определенной вещи; по отношению к кредитору: просрочка кредитора, исполнение в депозит), что
заменяет исполнение обязательства посредством распорядительного договора.
Квалификация исполнения в качестве договора с необходимостью требует применения к
нему общих положений гражданского законодательства о договоре (ст. 420 - 453 ГК РФ). Однако
ближайшее рассмотрение указанных норм показывает, что лишь немногие из них могут быть
пригодны для регулирования договора-исполнения (ремиссионной сделки).

8. Смешанная (компромиссная) концепция

Данная квалификация исполнения состоит в разделении действий по исполнению на две или


более группы исходя из характера совершаемых действий. Методологически здесь возможны
совершенно любые сочетания исполнения, при которых в одних случаях исполнение будет
рассматриваться как сделка, в других - как фактические действия, в третьих - как юридические
действия, в четвертых - как двусторонняя сделка.
Наиболее распространенным здесь выступает мнение о том, что отдельные виды
исполнения представляют собой сделку (одностороннюю или двустороннюю), а другие к сделкам
относиться не могут. Одним из представителей смешанной концепции является И.В. Бекленищева.
Обращая внимание на дискуссионность вопроса о правовой природе исполнения, она утверждает
следующее: "Не всякое исполнение представляет собой юридическую сделку, а лишь такое,
которое связано с осуществлением определенного распорядительного действия или
предоставления, на основании которого непосредственно осуществляется переход определенной
имущественной ценности (вещи, имущественного права, результата работ) из имущественной
сферы одного лица в имущественную сферу другого, а результатом такого перехода является то,
что имущественная сфера одного лица соответственно уменьшается, а другого - увеличивается.
Для совершения названных распорядительных действий требуется взаимная и согласованная
воля двух сторон, выраженная в предложении исполнения и его принятии. А это означает, что
такие распорядительные сделки представляют собой двустороннюю сделку или договор" <1>.
--------------------------------
<1> Бекленищева И.В. Понятие гражданско-правового договора (сравнительно-правовое
исследование). Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 20.
Недостатком этой концепции, как уже отчасти отмечалось выше, выступает то
обстоятельство, что она опирается на волевые действия двух сторон при исполнении
обязательства, но отрицает наличие волеизъявления при исполнении обязательств, не связанных
с передачей "имущественной ценности". Получается, что при исполнении, например,
обязательства по передаче вещи по договору купли-продажи стороны изъявляют волю на
передачу и принятие исполнения, а при исполнении иного обязательства, например по оказанию
услуги, их воля совершенно игнорируется. Неужели причина этого различия лежит в области
волеобразования или волеизъявления? Согласиться с первым, значит признать, что человек
думает и желает при исполнении обязательства по передаче совершенно иным образом, нежели
при исполнении обязательства по оказанию услуг, что едва ли верно. Если согласиться со вторым,
то концепция, построенная на ключевой роли воли субъекта, обнаружит внутреннее противоречие,
ибо форма волеизъявления может иметь юридико-техническое значение, но едва ли может
послужить для построения самостоятельных теоретических основ полного отрицания значения
воли в действии субъекта. Последнее видно на таком вульгарном противопоставлении: если
человек совершает упорядоченные действия руками, чтобы обеспечить передачу вещи, - это
волеизъявление; если тот же человек совершает несколько иные, но тоже упорядоченные
действия руками, чтобы, например, обеспечить прическу клиенту, - это не волеизъявление.
И.В. Бекленищева верно, на наш взгляд, говорит об имущественной ценности, которая по
распорядительной сделке переходит из имущественной сферы одного лица в имущественную
сферу другого лица (правда, в другом месте уже говорит только о переходе имущественных прав)
<2>. Но едва ли мы будем отрицать, что труд является одной из важнейших основ имущественных
ценностей в современном гражданском обороте. Результатом труда может и в большинстве
случаев является определенная имущественная ценность <3>. Процесс оказания услуг и есть
результат реализации труда. То есть этот процесс можно представить как передачу
имущественной ценности от его обладателя (того, кто трудится) другому субъекту (тому, кто
потребляет результат труда).
--------------------------------
<2> Там же. С. 22.
<3> Свидетельством тому является все более развивающаяся практика предоставления
услуг персонала (т.е. трудового коллектива). См.: Нуртдинова А. Заемный труд: особенности
организации и возможности правового регулирования // Хозяйство и право. 2004. N 9. С. 22 - 30;
Головина С. Содержание трудового договора при заемном труде // Хозяйство и право. 2004. N 10.
С. 21 - 25; Харитонова Ю. Как заключить договор о предоставлении персонала? // Хозяйство и
право. 2004. N 10. С. 25 - 28.

9. Исполнение - двусторонняя сделка,


не являющаяся договором

Достаточно редкая концепция, которая относит исполнение к двусторонней сделке, не


являющейся, однако, договором, представлена в современной российской цивилистике В.В.
Бердниковым и Н.В. Козловой. "Теоретически могут существовать двусторонние и даже
многосторонние сделки, не являющиеся договорами. Примером такой двусторонней сделки служит
действие по передаче имущества, совершаемое во исполнение договора купли-продажи, т.е.
двусторонняя распорядительная сделка. Различие между обязательственными и
распорядительными сделками проводится в немецкой, французской, а также российской правовой
доктринах. В отличие от договора двусторонняя сделка может выступать не только как способ
установления обязательства, но и как способ его исполнения, т.е. служить средством достижения
выраженной в договоре правовой цели. Распорядительную сделку отличают от обязательственной
признаки абстрактности, самостоятельности и бесповоротности" <1>. При этом автор ссылается на
мнение В.В. Бердникова. Последний же в обоснование распорядительной сделки опирается на
мнение М.М. Агаркова, Е.А. Флейшиц, В.А. Удинцева, В.И. Кофмана и А.В. Карасса <2>. При этом
указывается, что В.И. Кофман и А.В. Карасс проводили различие между двусторонней сделкой и
договором.
--------------------------------
<1> Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица // Законодательство. 2003. N 12. С.
17; 2004. N 1. С. 19. См. также: Она же. Правовая природа учредительных документов
юридического лица // Хозяйство и право. 2004. N 1. С. 66.
<2> Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-
правового положения лица // Законодательство. 2002. N 2. С. 16 - 22; N 3. С. 30 - 39.

Приведенная трактовка исполнения как двусторонней сделки, не являющейся договором, с


одной стороны, может вызывать ряд возражений. Во-первых, как в немецком, так и французском
праве исполнение обязательства рассматривается в некоторых случаях как договор (например, в
немецкой доктрине исполнение обязательства продавца в том случае, если вещь уже находится у
покупателя, ограничивается заключением вещного договора <1>). Во-вторых, приведенные
аргументы, доказывающие отличия двусторонней распорядительной сделки от договора, как
представляется, могут быть подвергнуты критике. Так, указанию о том, что такая сделка в отличие
от договора выступает как способ исполнения обязательства, может быть противопоставлено
мнение о том, что способом исполнения обязательства выступают и другие сделки. Например,
исполнение предварительного договора по существу сводится к заключению сторонами
обязательственного договора. В-третьих, указание Н.В. Козловой вслед за В.В. Бердниковым на
такие черты распорядительной сделки, как абстрактность, самостоятельность и бесповоротность,
не бесспорны лишь отчасти, ибо чертами абстрактности и самостоятельности могут обладать не
только распорядительные, но и обязательственные сделки, в том числе договоры. Что касается
бесповоротности, то данный признак требует раскрытия его содержания. Очевидно, авторы имеют
в виду невозможность расторжения распорядительной сделки и признания ее недействительной
<2>. Однако, абстрагируясь от вопроса терминологии, мы должны признать, что эффект
распорядительной сделки во многих случаях все же можно нуллифицировать, например по
соглашению сторон. Признание такой сделки недействительной <3> по существу приводит к
реституции, т.е. возврату кредитором полученного исполнения должнику. В принципе, в широком
смысле это можно считать поворотом распорядительной сделки, который выражается в
совершении "обратной" распорядительной сделки кредитором и должником, если реституция
осуществляется по воле сторон. В немецком праве вопрос об отмене вещного договора является
спорным, однако многие склоняются к наличию такой возможности <4>.
--------------------------------
<1> Правда, последний резко противопоставляется обязательственному договору, но все же
не переводится в разряд двусторонней сделки, договором не являющейся.
<2> Бердников В.В. Распорядительная сделка как способ изменения имущественно-
правового положения лица // Законодательство. 2002. N 3. С. 34.
<3> Вопреки мнению В.В. Бердникова мы полагаем возможным признание распорядительной
сделки недействительной, ибо ни теоретических, ни законодательных оснований изъятия такой
сделки из-под действия правил о недействительных сделках не имеется.
<4> Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. С. 187.

Концепция исполнения как двусторонней сделки, не являющейся при этом договором,


весьма оригинальна, ибо российская классификация юридических фактов такой вид сделки
отчетливо не выделяла.
Эта концепция перекликается в некоторых аспектах с воззрениями М.И. Брагинского.
Фундаментальная работа по договорному праву в российской цивилистике содержит обоснование
необходимости разграничения двух юридических феноменов "договор" и "соглашение". "Объемы
обоих понятий - "договор" и "соглашение" - не всегда совпадают. Если договор - это соглашение,
то не всякое соглашение представляет собой договор" <1>. Далее автор допускает, на наш взгляд,
некоторую девиацию от только что высказанного суждения, полагая, что сделка, совершенная в
виде соглашения, может быть только договором <2>. Но затем обосновывает весьма интересное
для исследуемого нами вопроса положение. С отмеченным обстоятельством связан ряд весьма
важных последствий, и среди них то, что соглашение подчиняется требованиям о
действительности сделок, правилам об оферте и акцепте, о моменте, когда соглашение должно
быть признано достигнутым, и др.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения"
(Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е,
стереотипное).
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения.
Изд. 2-е, испр. М., 1999. С. 147.
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения"
(Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е,
стереотипное).
<2> Там же. С. 150.

Во всех таких случаях речь идет обычно об установлении, изменении и прекращении


некоторых условий базового правоотношения. Это последнее само по себе может существовать и
без соглашения в том его специальном значении, которое имеется в виду в указанных статьях.
Отмеченное обстоятельство имеет практический смысл. Дело в том, что ГК подробно
регулирует с помощью не только диспозитивных, но и императивных норм порядок заключения
договора между сторонами или, что то же самое, порядок достижения согласия контрагентов по
поводу заключения договора. Всего этого нет в приведенных случаях, когда речь идет просто о
соглашении, которое может только изменить (дополнить, ограничить) или ПРЕКРАТИТЬ (курсив
наш. - С.С.) существо правоотношения, но не создать новое" <3>. Допустимо, наверное,
предположить, что приведенный нами фрагмент, в том числе с учетом контекста, сам по себе
может быть истолкован различным образом. Но в нем можно увидеть аргументацию в пользу
наличия упомянутых нами двух феноменов в гражданском праве: "соглашения" и "договора".
Причем если последний достаточно подробно урегулирован по отмеченным М.И. Брагинским
вопросам, то первый ("соглашение") в известной степени отграничивается от "договора" и
предназначается лишь для изменения, дополнения и прекращения базового правоотношения.
Следовательно, можно увидеть как бы два волеизъявления: первое - которое порождает базовое
правоотношение, и второе - которое не способно создать новое базовое правоотношение, а
предназначено для иных целей. Мы далеки от мысли о том, что М.И. Брагинский считает
исполнение сделкой или договором, ибо, как указывалось выше, он склонен рассматривать его в
качестве юридического поступка. Однако для нас важно другое - обоснование наличия двух видов
соглашения, которые являются двусторонними сделками: договора и соглашения. При этом
основанием их разграничения выступает их назначение. Одна сделка (договор) предназначена для
возникновения (установления) базового правоотношения, а другая сделка - для его модификации,
в том числе для уничтожения, т.е. прекращения.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения"
(Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е,
стереотипное).
<3> Там же.

Близко к последнему предположению стоит и концепция, предусматривающая


существование двусторонних сделок, не являющихся договорами.
Восприятие этой теории на практике, с одной стороны, может разрешить ряд затруднений
(см. выше), связанных с квалификацией исполнения в качестве договора, но, с другой стороны,
способно породить и ряд вопросов. Например, необходимо будет определить, какие нормы
гражданского права о договорах следует применять к двусторонней сделке, не являющейся
договором, а какие для этого непригодны.
Исполнение обязательства выражается в волеизъявлении должника и кредитора, имеющих
одну цель - прекращение обязательства. Поэтому исполнение имеет все черты двусторонней
сделки. Российское гражданское законодательство и по большей части доктрина традиционно
относят к договорам именно обязательственные договоры. Научные разработки и
законодательство направлены именно на объяснение договора как обязательственной сделки.
Нормы законодательства о договоре во многом не находят своего применения к исполнению, если
считать его договором.
Различие обязательственно-правового договора и двусторонней сделки по исполнению
(ремиссионной сделки) целесообразно провести по той причине, что исполнение как договор
имеет качественно иное содержание, чем любое обязательство. Вставая на гносеологическую
(познавательную) точку зрения, можно сказать, что исполнение представляет собой "голое
волеизъявление" сторон. Содержательная часть исполнения определяется не действиями по
исполнению, а условиями обязательства, например положениями договора. Этот вывод можно
проиллюстрировать на основе подхода распознавания, если взять исследуемые явления
(обязательственный договор и исполнение) в качестве объектов наблюдателя. Сторонний
наблюдатель распознает смысл договора, ознакомившись с его содержанием. Однако тот же
сторонний наблюдатель с достоверностью не может распознать смысл действий по исполнению,
сколь бы пристально он ни вглядывался в происходящее. В самом деле, если мне покажут текст
какого-либо надлежаще заключенного договора, я пойму его смысл, т.е. распознаю его
содержание. Точно так же, если я услышу, как заключается устный договор, то и здесь
способность к распознаванию имеет место.
Если же я увижу, что некто передает другому лицу что-либо, то смысл этой передачи для
меня, как правило, будет непонятен (конечно, наблюдательный и смышленый индивид может
догадаться, порой с крайне высокой степенью вероятности, о смысле происходящего, но это будет
именно догадкой, что для научного обоснования, как правило, не годится). Допустим, один субъект
передает другому деньги. Что я могу сказать об этом? Здесь можно увидеть лишь волеизъявление
сторон: один передает деньги, другой принимает. Оба согласны на это, коль скоро нет
принуждения, обмана или заблуждения. Но почему, на каких условиях, с какой целью совершается
передача, остается нераспознаваемым. Возможно, эти действия связаны с возвратом займа,
может быть это платеж по купле-продаже, а может, предоставление займа, может, это дарение,
но, может, и отступное и т.д.
Даже в любом абстрактном договоре, например "обязуюсь уплатить столько-то", виден
смысл: один субъект принял на себя обязательство уплатить другому. Цель здесь не видна, но
смысл этого юридического акта понятен, распознаваем. Когда же один субъект делает что-то для
другого (передает объект, выполняет работу, оказывает услугу), смысл этих действий в отрыве от
обязательства, во исполнение которого действие совершается, часто совершенно затушевывается
<1>.
--------------------------------
<1> Хотя надо признать, что абстрактный договор весьма близко стоит с двусторонним
юридическим актом по исполнению обязательства с точки зрения идеи распознаваемости смысла.

Отличие обязательственного договора от двусторонней сделки по исполнению


обязательства, которое препятствует их отождествлению, заключается также в том, что последняя
не является основанием возникновения каких-либо обязательств и, следовательно, их
исполнения. Этим она отличается от обязательственного договора, поскольку последний даже в
том случае, если он заключается и исполняется одномоментно, тем не менее позволяет
обнаружить в свете так называемой юридической секунды первоначальное возникновение
обязательства и затем, через эту самую "юридическую секунду", прекращение обязательства
надлежащим исполнением. Весьма искусственные конструкции вещного договора, который
выполняется фактическими действиями, связанными с договором <2>, мы в этом аспекте видим
достаточно спорными. Несмотря на значительное число аргументов, приводимых в крупнейшей
современной монографии по вещному договору в поддержку этой концепции, ее дискуссионность
нам кажется весьма вероятной.
--------------------------------
<2> Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. С. 96.

Упрощенная модель отчуждения вещи по немецкому праву выглядит так: обязательственный


договор (например, договор купли-продажи) + вещный договор (опосредует волеизъявление о
передаче права собственности) + передача вещи (реальный акт) <1>.
--------------------------------
<1> Передача вещи может и не присутствовать в определенных случаях (например, когда
вещь была передана ранее).

Л.Ю. Василевская рассматривает, в частности, ситуацию, при которой вещный договор


заключен, но передачи вещи еще не состоялось. Если вещный договор, следуемый за
обязательственным договором, не совпадает с самой передачей вещи и при этом приобретатель
вещи имеет притязание к отчуждателю из этого вещного договора, то не чем иным, как
обязательственным правом требования, как будто бы обосновать это притязание невозможно.
Согласно описываемой Л.Ю. Василевской немецкой концепции перехода права собственности по
договору требуется наличие вещной сделки, которая составляется из двух элементов
необходимого юридического состава: вещного договора и передачи вещи (вещный договор +
передача) <2>. Следовательно, когда стороны вслед за обязательственным договором заключают
вещный договор, но самой передачи вещи не происходит, приобретатель еще не является
собственником, однако имеет некоторое притязание к отчуждателю. Каково же основание
притязания к последнему? Видимо, вещный договор, но он не порождает обязательств, ибо
является вещным, а не обязательственным, однако, как указывает автор, этот вещный договор
должен быть выполнен посредством совершения фактических действий. Если эти фактические
действия должны быть совершены, т.е. продавец обязан к их совершению, то это не что иное, как
обязательство. В результате мы видим противоречие в данной конструкции. Конечно, можно было
бы попытаться объяснить эту ситуацию тем, что притязание возникает из обязательственного
договора (однако если он не действителен, опереться на него не удастся), но тогда оказывается не
вполне понятной роль вещного договора - если приобретатель может притязать и добиваться
передачи ему обещанной вещи на основании обязательственного договора, то зачем "выполнять
фактическими действиями" вещный договор? Если бы признать за вещным договором саму
передачу отчуждателем вещи и ее принятие приобретателем, тогда конструкция вещного договора
станет менее противоречивой, однако в немецком праве этого не делается, а передача
рассматривается как юридической поступок, хотя при этом наличие воли сторон все равно
требуется. В результате и сама Л.Ю. Василевская усматривает здесь противоречие <3>. Конечно,
можно попытаться опереться на то обстоятельство, что вещный договор переносит право
собственности и продавец-несобственник передает вещь покупателю-собственнику, но и эта
передача всего лишь исполнение обязательства, она не может рассматриваться в отрыве от
обязательства, оказавшись сугубо и исключительно в сфере вещных отношений.
--------------------------------
<2> Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. С. 16, 53 и др.
<3> Там же. С. 172 - 173.

Дифференциация обязательственного договора и двусторонней сделки по его исполнению


обнаруживается также в том, что обязательственный гражданско-правовой договор предназначен
для возникновения обязательственных прав и соответствующих обязанностей и может быть
заключен как основной договор, т.е. для его заключения не требуется наличия какого-либо
обязательства между сторонами, которое предшествовало бы ему. Двусторонняя сделка по
исполнению обязательства всегда и при любых обстоятельствах может быть совершена только
при наличии какого-нибудь обязательства, подлежащего исполнению. Иными словами, как уже
указывалось, это как бы сделка "второго уровня", "второго эшелона", ибо она всегда совершается
во исполнение обязательства, и последнее предшествует или почти совпадает по времени со
сделкой по исполнению.
Изложенное позволяет предложить следующий подход теоретического построения модели
исполнения обязательства: сделка по исполнению обязательств является особой
правопрекращающей (ремиссионной) двусторонней вторичной сделкой, обнимающей собой
волеизъявление сторон, направленное на исполнение обязательства, последняя не порождает
никаких новых прав и обязанностей сторон по отношению друг к другу (т.е. не создает требования
и долга), и ее правовым эффектом является получение права на объект (для случаев, когда
обязательство предусматривает передачу или создание прав) и прекращение обязательства
исполнением.
Данная сделка предназначена для разрешения уже имеющегося относительного
правоотношения сторон, возникшего из первичной сделки (сделки первого уровня). Результат
исполнения обязательства юридически направлен на относительную и абсолютную сферу
правоотношений: в первой он проявляется в прекращении обязательства и распространяется на
стороны обязательственного правоотношения; во второй он распространяется на всех третьих
лиц, поскольку приводит к получению права и влечет состояние присвоенности (потребленности)
имущественного блага.
В вопросе разграничения исполнения как договора и исполнения как двусторонней сделки,
не являющейся договором, необходимо отметить, что признание исполнения договором позволит
применять к нему все нормы о договоре, напротив, объявление исполнения двусторонней сделкой
изымает исполнение из-под действия норм гражданского законодательства о договорах, но
оставляет его в сфере действия правил об обязательствах и сделках вообще. Если
экстраполировать нормы ГК РФ о понятии договора на исполнение как действия должника и
кредитора (предложение исполнения и принятие исполнения), то обнаруживается, что не многие
из них способны быть примененными практически к такому своеобразному договору. Весьма
сложно, например, приспособить к исполнению-договору п. 2 - 5 ст. 421, п. 2 ст. 422, ст. 423 - 430
ГК РФ. Такое положение вещей, естественно, подталкивает к двум возможным и взаимно
исключающим выводам: 1) либо нормы ГК РФ о понятии договора несовершенны и не учитывают
такую разновидность договора, как исполнение обязательства; 2) либо эта двусторонняя сделка
(исполнение обязательства) договором не является. Конечно, можно попытаться отыскать и
компромиссную позицию: всякая двусторонняя сделка - договор, но исполнение обязательства -
договор своеобразный, поэтому лишь отдельные нормы гражданского законодательства о понятии
договора mutatis mutandis применимы к такому договору. Компромисс примиряет, но не ведет к
истине. Поэтому, оставляя для себя возможным рассматривать и такой подход, мы попытаемся
все же определиться по крайним позициям.
При рассмотрении проблемы отнесения исполнения обязательства к двусторонним сделкам,
не являющимся договорами, некоторое значение имеет обоснование реального характера этой
двусторонней сделки. В литературе обосновывается, что в основе современной классической
теории гражданско-правового договора лежит синтез идеи консенсуального договора и идеи каузы
договора, понимаемой как направленность соглашения на установление правовых последствий
<1>. При анализе исполнения следует учитывать, что для достижения своей цели оно должно
быть реальным и одного лишь согласия сторон (должника и кредитора) на прекращение
обязательства недостаточно, чтобы признать за таким консенсусом черты исполнения. Сделка по
исполнению, безусловно, включает согласие сторон, но требуются также и реальные действия по
предложению исполнения и его принятию, что и влечет соответствующие правовые последствия.
Стороны могут прекратить обязательство и простым соглашением (ст. 407 ГК РФ), однако такое их
двустороннее волеизъявление без реального исполнения не может быть отнесено к исполнению
обязательства (ст. 408 ГК РФ).
--------------------------------
<1> Бекленищева И.В. Понятие гражданско-правового договора (сравнительно-правовое
исследование). Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 14.

Несмотря на то что все приведенные взгляды на правовую природу исполнения имеют


обозначенные нами недостатки, наиболее теоретически обоснованной и концептуально целостной
по приведенным нами причинам можно все же считать концепцию, трактующую исполнение
обязательства как двустороннюю сделку, не являющуюся договором.
Следовательно, можно признать, что исполнение обязательства является двусторонней
сделкой особого рода, направленной исключительно на прекращение обязательства посредством
доставления кредитору и принятия последним объекта гражданского права и mutatis mutandis прав
на него (ремиссионная сделка).
Дополнительным же выводом нашего краткого исследования проблематики понятия и
правовой природы исполнения может служить следующее замечание.
Если подводить исполнение под имеющееся регулирование известных гражданско-правовых
институтов (сделок, договоров), результат этого не может считаться позитивным. Оказывается, что
действия по исполнению обязательства не вполне подходят ни под нормативное регулирование
сделок, ни под нормативное регулирование договоров. Практические последствия этого весьма
серьезны, и мы выявили их на практике. Все это ведет к неопределенности в правоотношениях, к
различной судебной практике и в конечном счете к нарушению прав и законных интересов
участников гражданского оборота, а далее к негативным последствиям в экономике, что напрямую
затрагивает конкретные условия жизни значительного числа людей.
Если исполнение обязательства, наоборот, вывести из-под регулирования позитивным
правом соответствующих гражданско-правовых институтов (сделок, договоров), то оно в
значительной степени окажется в правовом вакууме, ибо специальных норм закона об исполнении
обязательства явно недостает, чтобы урегулировать все возникающие на практике случаи
(например, принуждение к исполнению и др.). Последствия в результате оказываются теми же, что
и обозначенные в предыдущем абзаце.
Выход из создавшейся ситуации, вероятно, может быть многовариантным. Возможно
развитие соответственно норм о договорах и сделках, с установлением специфического, особого
регулирования для ремиссионных сделок по исполнению обязательства с учетом обозначенной
нами концепции совпадения. Также нельзя отвергать и иного пути: развитие специального
регулирования для действий по исполнению обязательства, которые не будут относиться к
сделкам или договорам, но с необходимостью учитывать волевой характер действий по
исполнению (с изъятиями в связи с концепцией совпадения).
С известной долей условности первый путь представляется все же более
предпочтительным, ибо в исполнении обязательства видится больше общего со сделками, чем
отличного от них.

§ 8. Форма исполнения

Первоначально форма исполнения обязательства в гражданском праве была достаточно


сложной. Об этом свидетельствуют, например, римские источники. "Обычным способом
прекращения обязательства было его выполнение должником (solutio). И если в историческое
время этот термин обозначал просто исполнение, то в древнейший период времени solutio (от
solvere - освобождать, развязывать) указывал на снятие кандалов с несостоятельного должника
(nexum).
Поскольку положение nexum было следствием либеральной сделки, то при исполнении
обязательства античная теория (лучше сказать, традиция) предусматривала совершение "акта
обратного действия" (actus contrarius), с помощью которого и происходило освобождение бывшего
должника: solutio per aes et libram. Возможно, дело было так: должник или кто-то вместо него клал
на одну чашу весов, которые держал весовщик (libripens), возвращаемый долг, в то время -
бронзовые слитки или прутья. Даже когда стали чеканить монеты, платеж в силу склонности
древних к формализму все равно продолжал осуществляться "посредством меди и весов" (solutio
per aes et libram), но теперь на весы клали не все монеты, а лишь ударяли по чаше весов одной из
них - raudusculum (так называемое воображаемое, символическое освобождение: solutio
imaginaria). Таким образом, в определенный момент римской истории права мы можем наблюдать,
с одной стороны, возвращение долга наличными (что само по себе еще не освобождало от
обязательства), а с другой стороны, символическую процедуру solutio per aes et libram, которая
являлась единственно возможным способом удовлетворения выплаты долга и освобождения от
обязательства. Поэтому "воображаемая уплата" (imaginaria solutio) применялась и в том случае,
когда кредитор по каким-то причинам отказывался от получения долга (renuntiatio)" <1>.
--------------------------------
<1> Франчози Дж. Институционный курс римского права: Пер. с итал. / Под ред. Л.Л.
Кофанова. С. 412 - 413.

Древние основывались на представлении о симметричности (contrarius actus). Nihil tam


naturale est quam eo genere quidque dissolvere quo colligatum est - нет ничего более естественного,
чем то, что каким способом было связано, таким и нужно развязать <2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в
информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.
<2> Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 1994.
С. 281 (автор раздела - И.С. Розенталь).

Со временем, как известно, формализм действий по исполнению стал уменьшаться. Форма


исполнения утрачивала торжественность, сакральность покидала магическую сферу <1>. Она все
более выполняла функцию скорее доказательственную, чем правопреобразующую. Уже в Риме
очень рано входит в обычай удостоверять платеж посредством письменных расписок, и усиление
значения письменных документов вообще в период империи приводит к усилению
доказательственной силы этих расписок <2>. Многие обязательства, особенно в отношениях
между коммерсантами (предпринимателями) к концу XIX - началу XX в., исполнялись весьма
просто: благо передавалось от должника к кредитору, и первый должен был только озаботиться
получением доказательства исполнения.
--------------------------------
<1> Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. 1992. P.
755. Формальность исполнения действительно базируется на древней идее сакральности и
магического действия, имеющего свойство симметричности, в какой форме должник оказался
обязанным, в такой же форме он и освобождается от бремени. Даже в народном эпосе и
творчестве писателей и поэтов, слагающих сказки, проявляется этот момент. Нередко, например,
для того, чтобы заколдовать кого-либо или, наоборот, расколдовать, требовалось произнести
определенные тайные слова, сопровождаемые зачастую также и некоторыми ритуальными
действиями.
<2> Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 442.

В настоящее время можно, однако, наблюдать и некоторую обратную тенденцию в этом


вопросе. Но это движение происходит уже на ином качественном уровне, и в основе его лежат
несколько иные, чем у древних римлян, причины. Доказательственная функция формы исполнения
отнюдь не пропала, она также необходима. Доверие и добросовестность контрагентов в обороте
не приобрели еще настолько высшую силу, чтобы можно было бы положиться просто на
порядочность контрагента при исполнении. Однако в силу развития современных технологий,
банковских систем безналичных расчетов, развития и формализации бухгалтерского учета,
различных форм регистрации тех или иных благ, фиксации тех или иных прав и появления ряда
других экономико-правовых институтов форма, которой обставляется исполнение, оказывается
предопределенной. Помимо реальных действий по доставлению обязанным лицом должного
совершаются действия по оформлению этих действий. Иногда это происходит в силу
императивных предписаний закона (например, регистрация перехода права на недвижимость,
выдача чека в розничной торговле, составление передаточного акта недвижимости), иногда это
осуществляется в силу самой технологии процесса (например, документирование при банковском
переводе платежа), иногда в силу других причин (обычаев, заведенного порядка взаимоотношений
сторон), иногда благодаря техническому прогрессу (автоматы, счетчики и т.п.). Однако можно
наблюдать оформление действий по исполнению и в тех случаях, когда это не является
безусловно необходимым (оформление акта оказания услуги).
Оформление действий по исполнению по-разному описывается в литературе.
Концепции, которые относят исполнение к сделкам, следуя формальной логике, исходят из
того, что к исполнению обязательства применяются общие требования к совершению сделок.
Однако при этом именно в отношении формы делается исключение. При этом указывается, что в
соответствии с п. 3 ст. 159 ГК РФ сделки во исполнение письменного договора по соглашению
сторон могут совершаться устно <1>. Не ясно, почему авторы, говоря об исполнении обязательств
вообще, мотивируют свою позицию ссылкой на нормы об исполнении только договорного
обязательства, ведь она едва ли может относиться к исполнению внедоговорного обязательства.
Видимо, имелось в виду подчеркнуть отсутствие необходимости облекать исполнение договора в
письменную форму.
--------------------------------
<1> Гражданское право. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Изд. 6-е, перераб. и
доп. С. 624 (автор главы - М.В. Кротов); Гражданское право: Учебник для вузов / Под ред. В.В.
Залесского, М.М. Рассолова. С. 311 (автор главы - А.И. Косарев).

Другие ученые, ссылаясь на ст. 159 ГК РФ, отмечают возможность совершения сделок по
исполнению обязательства в устной форме, если иное не предусмотрено законодательством или
договором <2>.
--------------------------------
<2> Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М.
Гонгало, В.А. Плетнева. С. 362 (автор главы - Г.И. Стрельникова).

В старой юридической литературе по отношению к некоторым видам исполнения


обязательства отмечалось, что такие сделки относятся к бесформенным, т.е. не требующим для
их действительности никакой определенной формы, например передача вещи <3>. Точно так же
рассматривались и абстрактные сделки по исполнению обязательства: такие, например, как
цессия, традиция <4>.
--------------------------------
<3> Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. С. 705.
<4> Там же. С. 712.

Большим своеобразием отличается исполнение таких обязательств, в которых должник


вообще никаких действий не совершает, а все действия осуществляются кредитором. Например,
по обязательству продавца, возникшему из договора купли-продажи, его обязанность заключается
в передаче вещи. Организация розничной, а иногда и оптовой, торговли в крупных магазинах
(иных организациях) в этом аспекте часто сводится к тому, что покупатель сам отбирает товар в
торговом помещении и уплачивает за него цену. В связи с этим возникает вопрос, какими
действиями должника исполняется обязанность по передаче товара, если он никаких действий не
совершает <1>. На первый взгляд можно было бы предположить, что исполнение обязательства
продавца осуществляется посредством таких его действий, как предоставление возможности для
физического получения товара во владение покупателем. Однако эти действия, как правило,
совершаются не во исполнение какого-либо уже заключенного договора, а в предположении, что
договор будет заключен. Иными словами, эти действия подготовительные, они совершаются не
для исполнения обязательства, ибо никакого обязательства еще не существует (своего рода
волеизъявление, открытое для присоединения). Нам представляется весьма затруднительным
квалифицировать их как исполнение обязательства, ибо исполнить можно лишь обязанность,
возникшую и конкретную. Совершение действий в предвидении возникновения обязательства, как
бы авансом, в подлинном смысле исполнением признать нельзя. В связи с этим следует
заключить, что все действия по исполнению обязательства продавца передать вещь совершает
кредитор, должник лишь не препятствует этому, т.е. воздерживается от совершения действий,
которые могли бы воспрепятствовать получению товара покупателем, в чем и проявляется его
воля, к которой добавляется подготовительное действие. В связи с этим примером мы не можем
согласиться с утверждением В.С. Толстого о том, что нельзя говорить об исполнении, когда
обязанность прекращается без каких-либо положительных действий со стороны лица, на которое
она возложена <2>. Эти действия могут принять форму молчаливого одобрения, т.е. по существу
волевого бездействия.
--------------------------------
<1> Отсюда надо исключить случаи, когда товар передается покупателем кассиру
(продавцу), а затем уже кассир (продавец) передает товар покупателю.
<2> Толстой В.С. Исполнение обязательств. С. 15. Справедливости ради надо уточнить, что
этот тезис иллюстрировался случаем прекращения обязанностей зачетом, который не признается
автором исполнением обязательства, с чем мы полностью согласны.

Можно привести и еще более яркую иллюстрацию внешней видимости отсутствия действий
должника по исполнению обязательства. Речь здесь может идти о "сделках с автоматом":
приобретение товаров в автомате, получение наличных из банкомата, приобретение билетов из
специального устройства и т.п. Сами действия по предоставлению объекта гражданских прав
налицо, но они совершаются автоматом. Представляется, что такие машины в аспекте волевой
теории исполнения можно рассматривать как современный аналог нунция. Автомат - это
неодушевленный нунций, рожденный в результате развития науки и техники. Поэтому и данные
примеры не опровергают тезиса о том, что исполнение - действие волевое. Должник в таких
ситуациях запрограммировал автомат таким образом, чтобы он осуществлял предоставление
объекта гражданских прав при определенных условиях. В операциях автомата и проявляется
заложенная в программу воля должника. Здесь мы наблюдаем такое явление, которое
характеризуется возможностью отрыва воли субъекта и перемещением ее во времени и
пространстве. Принимая внешнее проявление, воля выражается в волеизъявлении, которое имеет
весьма своеобразную форму и организацию, позволяющие без дополнительных действий
субъекта производить определенные операции: выдавать товар, деньги, билеты и т.п.
Отсутствие действий должника по исполнению обязательства можно наблюдать и в других
случаях обязательственных отношений. Это обнаруживается тогда, когда, например, вещь,
подлежащая передаче кредитору, в силу обязательства была передана ему ранее по другим
основаниям. Классическая ситуация: покупка арендатором объекта аренды.
Довольно распространены условия кредитных договоров о безакцептном списании денежных
средств со счета должника-заемщика. Если в предыдущем примере вообще ни одна из сторон не
совершает никаких действий, то в данном случае действия совершаются кредитором - он
списывает денежные средства со счета заемщика и зачисляет их на свой счет. При этом
обязательство заемщика прекращается. Здесь ситуация почти такая же, как и в случае с отбором
товара покупателем-кредитором.
Не менее распространены и иные случаи, когда, например, вещь приобретается в магазине,
но покупатель оставляет ее на некоторое время у продавца. Деньги уплачены, товар продан. Все
обязанности вроде бы исполнены, однако продавец никаких действий не совершает, а если и
совершает (например, упаковывает вещь и откладывает ее для сохранения или помещает на нее
ярлык с надписью: "Продано"), то они не могут быть признаны действиями по исполнению
обязательства продавца, так как совершаются в первом случае для исполнения иного уже
обязательства (хранение), а во втором - случае просто для удобства, дабы избавить себя от
объяснений с иными желающими купить эту же вещь.
Можно предложить и еще один случай отсутствия действий со стороны кредитора по
принятию исполнения и даже более: отсутствия его осведомленности об исполнении; однако все
равно исполнение рассматривается как принятое кредитором. Это случай так называемой
переадресации исполнения. Кредитор лишь указывает, кому и куда надо произвести исполнение
(причем такое указание может быть дано уже при заключении договора). Более никаких действий
он не совершает и может даже и не знать о том, произведено ли исполнение, но если таковое
произведено надлежаще, при наличии спора суд, безусловно, признает обязательство
прекратившимся.
На практике стороны нередко оформляют факт исполнения обязательства соответствующим
актом, который часто именуется актом приема-передачи товара, работ, услуг и т.п. В судебной
практике имеются примеры оспаривания этих актов, при этом суды не рассматривают их в
качестве сделок. Так, при рассмотрении одного из дел арбитражный суд указал следующее.
Оспариваемые акты приемки выполненных работ не являются сделками, поскольку их подписание
не направлено на установление или прекращение гражданских прав и обязанностей сторон.
Правоотношения ответчиков урегулированы договором, который и является сделкой согласно ст.
153 ГК РФ. Акты приемки выполненных работ, подписанные в рамках выполнения договоров,
сделками не являются, а лишь удостоверяют факт исполнения либо неисполнения одной из
сторон своих обязательств по договору <1>. Схожие выводы распространяются и на акты
передачи имущества <2>. Такой же оценке подверглись передаточные распоряжения, которыми
оформляется передача бездокументарных ценных бумаг <3>. Однако данные подходы не
являются вполне последовательными, ибо в отдельных случаях ссылки судов на то, что акт
передачи имущества не является сделкой, не поддерживаются арбитражными судами
кассационной инстанции <4>, а обратный вывод о том, что передача имущества во исполнение
договора является сделкой, напротив, ими не опровергается <5>. Отстаиваемая нами концепция
исполнения обязательств исходит из того, что такого рода действия, оформленные тем или иным
образом, являются ремиссионными сделками.
--------------------------------
<1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2002 N А40-34344/02-69-369 //
КонсультантПлюс. См. также: Постановления Федерального арбитражного суда Московского
округа от 10.04.2001 N КГ-А40/1356-01 и от 29.06.2000 N КГ-А40/2543-00 // КонсультантПлюс.
<2> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25.06.2001 N
КГ-А40/3068-01 // КонсультантПлюс.
<3> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от
29.08.2000 N А13-1679/00-17 // КонсультантПлюс.
<4> См., напр.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от
30.09.2002 N КГ-А40/6371-02 // КонсультантПлюс.
<5> Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 10.08.1999 N
76/99-2 // КонсультантПлюс.

В заключение о форме исполнения следует сказать, что под совершением исполнения


обязательства посредством действий как должником, так и кредитором следует понимать их волю,
усилия, равно как и приспособление существующих обстоятельств и материальных (технических)
средств, выраженные вовне таким образом, что объект гражданского оборота мог бы
передаваться и приниматься без какого-либо их участия в период всего времени исполнения или
какой-то части этого процесса. Таким образом, эти действия выступают своего рода
объективированной волей сторон, проявляющейся вовне, оторвавшейся от своего обладателя и
выполняющей в уже известной степени самостоятельно необходимую функцию действия.

§ 9. Содержание исполнения

Когда говорят о содержании того или иного предмета или явления, имеют в виду то, из чего
состоит этот предмет или явление. В юридическом смысле, например, содержание закона
составляют нормы, содержание обязательства - права и обязанности сторон.
Из чего же состоит исполнение?
В.А. Белов, комментируя произведение П.П. Цитовича "Очерк основных понятий торгового
права", отмечает, что ученый едва ли не единственный в русской литературе рассматривает
понятие исполнения как понятие о процессе <1>. Это "одиночество" на самом деле является
мнимым <2>.
--------------------------------
<1> См.: Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. С. 389.
<2> В.С. Толстой значительно более подробно рассматривал процесс исполнения
обязательства (см.: Толстой В.С. Исполнение обязательств. С. 178 - 189). Также рассматривали
исполнение в качестве процесса и другие ученые (см., напр.: Советское гражданское право / Под
ред. О.А. Красавчикова. Изд. 3-е, испр. и доп. Т. 1. С. 471; Доренкова Ю.М. Исполнение
договорного обязательства в гражданском праве России. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 13).

По нашему мнению, исполнение всегда представляет собой определенный процесс. Оно


имеет свое начало и свое завершение. В российском гражданском законодательстве это
обстоятельство отражено нормативно. Так, срок исковой давности для применения последствий
недействительной сделки привязан к началу ее исполнения (п. 1 ст. 181 ГК РФ). Коль скоро у
исполнения есть начало, значит должен быть и конец.
Правоведы верно отмечают, что исполнение обычно не сводится к совершению какого-либо
одного действия, приводят в качестве примера выполнение работы, которое состоит из нескольких
последовательно совершаемых действий, представляющих собой определенный процесс <3>. Не
имея возможности опровергнуть абсолютно верный тезис о том, что исполнение такой
обязанности, как выполнение работы, представляет собой процесс, мы критически бы отнеслись к
идее противопоставления исполнения как одиночного действия и исполнения в виде нескольких
действий в том смысле, что первый вид исполнения не представляет собой процесса, а второй
представляет. Эта идея нам видится неверной.
--------------------------------
<3> Гражданское право: Учебник для вузов / Под ред. В.В. Залесского, М.М. Рассолова. С.
311 (автор главы - А.И. Косарев).

Даже самое краткое по времени и одиночное (разовое) исполнение имеет временной


континуум. Сколь бы быстро, например, продавец ни передавал вещь покупателю, мы все равно
увидим начало этой передачи и ее завершение.
Действия по исполнению обязательства - это не действия одного должника, как иногда
ошибочно отмечается в литературе <1>. Действия должника - это лишь предложение исполнения.
Применительно к передаче вещи К.П. Победоносцев верно указывает, что переход имущества по
сделке осуществляется действием передачи, в котором обе стороны участвуют <2>.
--------------------------------
<1> Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. С. 382
(автор главы - З.И. Цыбуленко).
<2> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства.
С. 18.

Исполнение - деяния должника и кредитора. Один предлагает должное, другой принимает


<3>. Следовательно, исполнение может состоять из трех этапов: 1) предложение предмета
исполнения; 2) его переход к управомоченному (физический или идеальный) и 3) принятие
исполнения. Более того, каждый из этих трех компонентов является процессом и может быть в
большей или меньшей степени растянут во времени. Представляется оправданной позиция
исследователей немецкого права, которые отмечают, что содержание долга исполняется, когда: а)
должник сделал все необходимое и б) кредитор получил результат исполнения или, говоря иначе,
результат исполнения стал доступен кредитору <4>.
--------------------------------
<3> Поэтому верно указывает украинский ученый В.В. Луц, что исполнение есть действие
должника и кредитора и в договоре купли-продажи это выражается в том, что продавец передает
вещь, а покупатель ее принимает, а также покупатель выплачивает цену вещи, а продавец ее
принимает (см.: Цивiльне право Украiни. Пiдручник. Книга 1 / За ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнецовоi.
С. 769).
<4> Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 344.

В законодательстве термин "исполнение" может применяться в различных значениях: и как


юридический факт, прекращающий обязательства (здесь без принятия исполнения кредитором,
как правило, не обойтись), и как действия должника по исполнению, которые точнее именовать
"предложение исполнения". Одно лишь предложение исполнения должником к прекращению его
обязательства по такому основанию, как исполнение обязательства, не приводит. Если же
исполнение обязательства надлежащее и оно принято кредитором, то за этим и следует
прекращение обязательства. Другое дело, что кредитор, как мы уже иллюстрировали, может таким
образом организовать принятие исполнения, что никаких его физических действий не
понадобится. Например, вывешивание почтового ящика на двери дома или в ином подобающем
месте для получения корреспонденции обеспечивает принятие последней.
Исполнение, как уже указывалось, представляет собой сложное юридическое явление. Это
обстоятельство проявляется также в том, что нередко действия, составляющие исполнение, во-
первых, могут достигать значительного числа, а во-вторых, иметь различное юридическое
значение. Последнее позволяет выделить в исполнении действия главные и вспомогательные.
Главное действие (действия) по исполнению составляет собственно предоставление по
обязательству. Например, в обязательстве передать вещь главными действиями по исполнению
будут действия по ее передаче и принятию. Однако этой передаче и принятию в реальной
практике, особенно предпринимательской, часто сопутствуют другие действия, которые, однако, не
просто сопутствуют главным действиям, но как бы содействуют главным, делают возможными
последние, дополняют их. Например, в международной купле-продаже товаров принято
обмениваться различного рода извещениями о ходе исполнения договора <1>. Сами по себе
такого рода извещения не составляют предоставления или исполнения по обязательству, однако
они содействуют его исполнению. К такого рода дополнительным действиям применяются mutatis
mutandis правила об исполнении обязательств.
--------------------------------
<1> См., напр.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к
правовому регулированию и практике разрешения споров. Изд. 2-е, перераб. и доп. М., 2003. С.
215 - 219.

В цивилистике иногда выделяют стадии исполнения, основными из которых являются три: 1)


организационная; 2) материальная и 3) технико-юридическая.
Организационная стадия исполнения включает информационные действия как должника, так
и кредитора. Первый предлагает исполнение, а второй информирует о готовности принять
исполнение.
Материальная стадия исполнения включает два основных действия: предоставление
исполненного должником и принятие предмета исполнения кредитором.
Технико-юридическая стадия включает в себя действия по проверке исполненного по
качественным и количественным показателям <1>.
--------------------------------
<1> Советское гражданское право / Под ред. О.А. Красавчикова. Изд. 3-е, испр. и доп. Т. 1. С.
471 - 473.

В специальных исследованиях, посвященных исполнению обязательства, упоминается о


главном элементе исполнения обязательства. "Новое гражданское законодательство в отличие от
ранее действовавшего предусмотрело в России свободу договора, предназначение которой
состоит в возможности сторон добровольно реализовывать предусмотренное договорным
обязательством право, и поэтому главным элементом исполнения договорного обязательства
утвердилось право" <2>. Это весьма неопределенное утверждение, видимо, имеет в виду
субъективное право кредитора, которое автор рассматривает в качестве элемента исполнения
обязательства. По нашему мнению, субъективное право является основанием исполнения
обязательства, но не его элементом. В противном случае понятия обязательства и его исполнения
совпадут, ибо содержание обязательства как раз и составляют права и обязанности сторон.
--------------------------------
<2> Доренкова Ю.М. Исполнение договорного обязательства в гражданском праве России.
Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 12.
§ 10. Виды исполнения

Классификация исполнения по видам может быть произведена по различным основаниям,


некоторые из которых приводятся ниже.

1. Одинарное и составное

Поскольку исполнение состоит из действия (бездействия), то, смотря по характеру


обязательства и его условиям, оно может быть либо одинарным, либо составным. Одинарное
исполнение обязательства состоит из всего одного действия каждой из сторон. Например,
заемщик возвращает сумму займа, а заимодавец ее принимает. Если речь идет о расчете
наличными, мы видим совершение двух физических действий: предложение денег и принятие
денег.
В литературе утверждается, что исполнение обычно не сводится к совершению какого-либо
одного действия, такие обязательства встречаются довольно редко, при этом ссылаются на
исполнение обязательств по выполнению работ, которое состоит из нескольких последовательно
совершаемых действий, представляющих собой определенный процесс <1>. Мы не обладаем
статистическими данными о том, какие именно обязательства встречаются более часто, а какие
более редко, но рискнем предположить, что наиболее распространенное исполнение,
совершаемое на практике, связано с договором купли-продажи. Из этого договора возникают как
минимум два обязательства: обязательство по передаче объекта и обязательство по передаче
денег. Исполнение каждого из них составляет элементарный вид исполнения и составляет в
совокупности две пары действий сторон по исполнению: передача объекта продажи - его
принятие; передача суммы покупной цены - ее принятие.
--------------------------------
<1> Гражданское право. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Изд. 6-е, перераб. и
доп. С. 623 (автор главы - М.В. Кротов).

То же самое обязательство может быть и составным, т.е. исполняемым посредством


нескольких действий. Например, стороны договора купли-продажи мебельного гарнитура
договорились, что он будет передаваться по частям. Здесь на стороне продавца исполнение
обязательства будет составным и однородным, ибо требует совершения ряда однотипных
действий для полного его исполнения. Отличие этих действий наблюдается лишь по времени и
объекту, но не по характеру: передача вещи.
Составным обязательство может быть в силу самого характера обязательства. Например, по
договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый
клиенту, денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче
соответствующих сумм со счета (п. 1 ст. 845 ГК РФ). Здесь мы видим как однородно-составное
исполнение банком обязательства, так и разнородно-составное исполнение. Он совершает либо
одни и те же по юридическому характеру действия (например, принятие денег), либо разнородные
(зачисление на счет и выдача со счета).

2. В зависимости от вида обязательства


посредством их перечисления

В литературе исполнение обязательства обоснованно классифицируют в зависимости от


обязательства, которое исполняется. Например, З.И. Цыбуленко приводит следующий перечень:
передача имущества кредитору в собственность, хозяйственное ведение или оперативное
управление (в договорах купли-продажи, поставки, контрактации, на снабжение энергоносителями
и др.), во временное пользование (в договорах аренды, найма жилого помещения и др.);
выполнение работы (по договорам подряда, строительного подряда, на проектные и
изыскательские работы и др.); оказание различных услуг (договоры хранения, комиссии, перевозки
пассажиров и багажа, экспедиции, поручения и др.); уплата денег (договор займа); для
внедоговорных обязательств - возмещение ущерба, причиненного потерпевшему, возврат
неосновательного обогащения и др. <1>. Очевидно, что данная классификация имеет под собой
один существенный методологический недостаток. Она не в состоянии исчерпывающим образом
обнять все виды исполнения. Например, приведенный перечень не содержит позиции, к которой
можно было бы отнести исполнение обязательства залогодателя или исполнение обязательства
автора по издательскому договору.
--------------------------------
<1> Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. С. 383
(автор главы - З.И. Цыбуленко).
Рассматриваемая классификация в принципе не может быть исчерпывающей. Как верно
отмечается в литературе, в силу открытости перечня обязательств и оснований их возникновения
в законе не может быть приведен закрытый перечень видов исполнения с использованием такого
основания <2>.
--------------------------------
<2> Гражданское право: Учебник для вузов / Под ред. В.В. Залесского, М.М. Рассолова. С.
309 (автор главы - А.И. Косарев).

3. В зависимости от возможности передачи


и принятия предмета исполнения

Такую классификацию предложил В.С. Толстой <3>. Примечательно, что, давая понятие
исполнения обязанности, автор оставляет без внимания принятие исполнения кредитором, но при
классификации обязательств последнее становится одним из двух определяющих моментов.
--------------------------------
<3> Толстой В.С. Исполнение обязательств. С. 63.

В результате такой классификации выделяются три вида исполнения обязанностей.


К первому виду относятся обязанности, предметы исполнения которых передаются и
принимаются (передача вещей в собственность, оперативное управление, владение, пользование,
возврат вещей из временного владения, обязанности по оказанию услуг, требующих совершения
действий по поводу вещей с целью их изменения, перемещения и т.д.).
Ко второму виду относятся обязанности, предметы исполнения которых передаются
должником, но их принятие кредитором невозможно (сведения всякого рода).
К третьему виду относятся обязанности, предмет исполнения по которым не передается и не
принимается (использование имущества или иных благ, например охрана объекта по месту его
нахождения, перевод долга или уступка требования).
Несмотря на то что автор этой классификации предваряет ее изложение замечанием:
классификация не претендует служить учебным или иным целям и нужна ему только для
дальнейшего исследования, - мы склонны принять ее во внимание.
Эта классификация построена на анализе особенностей объекта гражданских прав, который
обязанный субъект должен доставить управомоченному. При этом во главу угла поставлен по
существу один-единственный признак - возможность кредитора принять этот объект в физическом
смысле. Именно поэтому совершенно очевидный для нас акт передачи и принятия права при
цессии относится к категории исполнения, по которому кредитор не может в принципе принять
исполненное. И наоборот, не являющийся отделимым от вещи результат ее изменения
рассматривается как способный и к передаче, и к принятию, поскольку он воплощен в самой вещи,
которая, собственно, и передается. По существу эта классификация основывается на
классическом понимании традиции (traditio) - все, что может быть передано физически и принято
кредитором, объединяется в одну группу. Что касается второй группы, которую составили одни
лишь сведения, то ее выделение основано, как представляется, на логической ошибке. Если
объект может быть передан (как утверждает автор), то он, безусловно, и может быть получен. Нам
трудно понять, как, допуская передачу объекта, не допускать возможность его принятия. Даже те
объекты, которые не осязаются обычными органами чувств человека (например,
электромагнитные волны определенной частоты), могут передаваться, равно как и приниматься, с
помощью известных устройств. Также и любые сведения, коль скоро они объективно существуют,
даже и не в материальном виде могут быть переданы одним субъектом и получены другим.
По нашему мнению, данная классификация при ее известной модификации могла бы
позволить подразделить исполнение обязательства на три группы: 1) исполнение, которое
заключается в передаче должником правового титула кредитору (передача права собственности,
права хозяйственного ведения; оперативного управления, залогового права, обязательственного
требования, исключительного права и др.); 2) исполнение, которое заключается в установлении
должником в пользу кредитора правового титула (залога, сервитута и др.); 3) совершение деяний
по доставлению имущественного блага, не опосредованного правовым титулом (оказание услуг,
воздержание от действий), которые влекут состояние присвоенности блага у кредитора.

4. Исполнение положительных и отрицательных обязательств

"Исполнение обязательства путем воздержания от совершения определенных действий


состоит в несовершении должником в течение обусловленного срока тех действий, воздержание
от которых было предусмотрено обязательством. Например, хранитель не вправе пользоваться
имуществом, переданным ему на хранение, если иное не предусмотрено договором. Ломбард, как
хранитель вещей, не имеет права ими пользоваться и распоряжаться и обязан воздерживаться от
этого" <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право России. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. С. 383
(автор главы - З.И. Цыбуленко).

В литературе достаточно категорично утверждается, что "воздержание от действий не


составляет автономной обязанности должника, а лишь дополняет обязанности по совершению
активных действий" <2>. С этим трудно полностью согласиться. Действительно, с практической
точки зрения существует немного обязательств, содержание которых сводилось бы только и
исключительно к воздержанию должника от совершения определенных действий. Однако с
теоретической точки зрения отрицание таких обязательств и, следовательно, соответствующего
исполнения по ним является необоснованным. Поэтому кажется верной иная точка зрения,
которая сводится к тому, что такое исполнение представляет собой редкий вид <3>.
--------------------------------
<2> Гражданское право: Учебник для вузов / Под ред. В.В. Залесского, М.М. Рассолова. С.
309 (автор главы - А.И. Косарев). Обоснование этого подхода было подробно изложено в работе
В.С. Толстого, однако нам оно видится неубедительным (см.: Толстой В.С. Исполнение
обязательств. С. 8 - 11).
<3> Гражданское право: Учебник / Под ред. С.П. Гришаева. С. 132 (автор главы - Г.Д.
Отнюкова). При этом автор приводит не вполне удачный пример: два садоводческих товарищества
заключают договор и принимают обязательство не проходить к лесу или реке через территорию
друг друга и предусматривают неустойку за нарушение этого обязательства. Видимо, все же
имеются в виду члены садоводческих товариществ, а не сами товарищества как юридические
лица, ибо последние к лесу, к реке, да и вообще куда-либо ходить не могут.

Другие исследователи утверждают, что в обязательстве, где имеет место пассивное


поведение одного лица, всегда усматриваются активные действия другого лица, ибо при
выполнении сторонами только пассивного поведения не может возникнуть обязательство <4>.
Ошибочность этого умозаключения состоит, во-первых, в том, что исполнение отрицательного
обязательства смешивается с возникновением обязательства. Во-вторых, утверждение о том, что
пассивное поведение одной стороны в обязательстве непременно ведет к активным действиям
другой, теоретически упречно, ибо кредитор в отрицательном обязательстве может вовсе не
совершать никаких физических действий по обязательству, равно как и должник не совершает
определенных действий, так как он к этому обязался. Это иллюстрирует часто приводимый в
литературе пример с обязательством артиста не выступать в определенном театре. Кредитор
(антрепренер, театр, продюсер и т.п.) никаких активных действий по такому обязательству не
совершает, и должник (артист) также никаких действий по выступлению в театре не совершает.
Другое дело, что данное обязательство в узком смысле может являться частью обязательства в
широком смысле (например, договора) и среди других обязательств по этому договору могут
присутствовать такие, которые предполагают совершение активных действий. Последнее, однако,
отнюдь не означает, что невозможно существование исполнения обязательства, где реальных
активных действий не совершается. При этом следует признать, что действия сторон и такого
обязательства по его исполнению суть волевые действия, волеизъявление которых обладает в
силу специфики предмета определенным своеобразием.
--------------------------------
<4> Фриев А.Л. Исполнение гражданско-правовых обязательств между предпринимателями.
Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 12.

Представляется, что оценка исполнения по отрицательному обязательству должна


осуществляться на основе выявления наличия здесь волевого момента. Главным основанием для
устанавливаемых объективным правом юридических последствий служит волеизъявление
человека, или его действие. Сюда относится, несмотря на кажущееся противоречие, и так
называемое бездействие, или воздержание от действия, которое называют также отрицательным
действием, насколько оно оказывается выражением воли, направленной на известный
юридический эффект <1>.
--------------------------------
<1> Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. С. 647.

Отдельные авторы придерживаются иной позиции, полагая, что исполнение обязательства в


виде воздержания от действий к сделкам отнести нельзя <2>. Причиной этого, видимо, является
слишком узкое понимание сделки, а также игнорирование главного в сделке - воли и ее
направленности.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. Т.Е.
Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт, 2004.
<2> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический
комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин. М., 1996. С. 498 - 499 (автор коммент. - Г.Д.
Отнюкова).

Таким образом, смотря по основанию подразделения исполнения, выделяются: одинарное и


составное исполнение; исполнение обязательств в зависимости от их вида; исполнение
обязательства, предполагающее возможность физической передачи и принятия исполнения, а
также исполнения, в котором передача и принятие должного идеальны; исполнение
положительных и отрицательных обязательств.

§ 11. Принципы исполнения обязательств

1. Общие положения

В российском законодательстве не содержится норм, которые бы прямо устанавливали


принципы исполнения обязательств, но они могут быть логически выведены из гражданского
законодательства <1>. В литературе предпринята попытка дать определение принципам
исполнения обязательства: под ними понимаются закрепленные в законе основополагающие
начала, в соответствии с которыми строится правовое регулирование реализации субъективных
прав и обязанностей в данных правоотношениях <2>. Представляется, что имеются основания
говорить о том, что данное в общем верное определение страдает излишним нормативизмом в
той части, в которой утверждается о закреплении указанных принципов в законе. Теория права по-
иному смотрит на источники принципов права вообще: "Принципы права могут содержаться в
отдельных нормах или в группе норм, но могут пронизывать судебную практику, даже не будучи
самостоятельно сформулированы в объективном праве, составляя стержень правовой идеологии,
господствующей в данной стране или на международной арене; могут концентрироваться в
субъективном праве и юридических обязанностях, в правовых обычаях и традициях, деловых
обыкновениях, в правовой культуре региона. Короче говоря, не обязательно, чтобы принципы
данного типа права были непременно и в полном объеме сформулированы в нормах
законодательства, хотя это и весьма желательно, по крайней мере, по отношению к ведущим
принципам" <3>.
--------------------------------
<1> Поэтому следует признать некоторой натяжкой указание на то, что действующее
законодательство предусматривает или закрепляет определенные принципы исполнения
обязательства (см. соответственно: Голованов Н.М. Гражданское право. С. 364;
Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. О.М. Олейник. М.,
2000. С. 443 (автор главы - Л.В. Андреева). См. также: Фриев А.Л. Исполнение гражданско-
правовых обязательств между предпринимателями. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 13).
<2> Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М.
Гонгало, В.А. Плетнева. С. 357 (автор главы - Г.И. Стрельникова).
<3> Теория государства и права / Отв. ред. А.И. Королев, Л.С. Явич. Изд. 2-е, перераб. и доп.
С. 286 (автор - Л.С. Явич).

В науке гражданского права принципы исполнения обязательства формулируются, но


единства мнений по вопросу о их составе, содержании и наименовании не наблюдается.
Некоторые авторы ограничиваются указанием на один принцип, другие выделяют два принципа,
иные - три принципа и т.д. Общий обзор литературы может довести это число почти до десяти.
Различным образом выстраиваются и соотношение между указанными принципами, и их
взаимосвязь.
Определяя основные начала (принципы) исполнения обязательств, необходимо отметить,
что, поскольку институт исполнения обязательств является частью гражданского права, на него
распространяются mutatis mutandis основные начала гражданского законодательства,
установленные в ст. 1 ГК РФ. Но при этом институт исполнения подчиняется собственным
основополагающим началам, выводимым и характерным только для исполнения обязательств.
Поэтому нам, например, представляется недостаточно обоснованным выделение при
рассмотрении принципов исполнения обязательства принципа свободы договора <1>. Этот общий
для договорного права принцип едва ли может быть признан принципом исполнения
обязательства, поскольку стороны свободны в установлении условий обязательства (в рамках
императивных норм), но в вопросе исполнения обязательства степень свободы значительно
меньше. Можно даже сказать, что здесь практически не остается свободы для усмотрения, ибо
обязательства должны исполняться надлежащим образом, и односторонняя реализация
свободного усмотрения в действиях по исполнению не может выступать характерной чертой
последних.
--------------------------------
<1> Боднар Т.В. Исполнение договорных обязательств (сравнительный анализ
законодательства Республики Казахстан, Российской Федерации и Украины) // Гражданское
законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 21 / Отв. ред. А.Г. Диденко. Алматы, 2004.
С. 110.

Как верно отмечается Г.И. Стрельниковой, ввиду того, что сфера действия принципов
исполнения обязательств распространяется только на обязательства, они являются принципами
подотрасли обязательственного права. Поэтому мы по возможности не будем затрагивать
принципы права, характерные для гражданского права вообще или для иных его подотраслей.
В российской науке гражданского права, равно как и в зарубежной, далеко не всегда
выделяются принципы исполнения обязательств. Например, в знаменитом учебнике гражданского
права Г.Ф. Шершеневича в параграфе, посвященном исполнению (действию) обязательства,
никаких основополагающих начал не выделяется, и автор ограничивается лишь разбором
атрибута исполнения обязательств или, что то же самое, существенных условий исполнения
обязательств (субъектный, пространственный и временной аспекты) <2>. Может быть, причиной
тому является небесспорное мнение К.Д. Кавелина, полагавшего, что при крайнем разнообразии
условий обязательств исполнение их не может быть подведено ни под какие общие нормы; к тому
же при добровольном исполнении нет и надобности в таких нормах <3>; возможно, в вопросе
исполнения обязательства считалось более важным освещение технической его стороны.
Современная методика, как правило, формулирует принципы того или иного явления.
--------------------------------
<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 395.
<3> Кавелин К.Д. Избранные произведения по гражданскому праву: Права и обязанности по
имуществам и обязательствам. С. 352.

Принципы исполнения обязательства следует отличать от правовых механизмов,


обеспечивающих надлежащее исполнение, и мер, направленных на защиту прав и законных
интересов кредитора, а также должника, в случаях, когда действия по исполнению не
соответствуют условиям обязательства. Если не соблюдать такого разграничения, то
рассмотрение принципов исполнения будет обнимать чуть ли не все обязательственное право в
целом, поскольку большая часть его положений направлена как раз на обеспечение прав и
интересов сторон правоотношения. Следовательно, при рассмотрении принципов исполнения
обязательств во главу угла должен быть поставлен вопрос о том, каким основополагающим
правилам должны отвечать действия по исполнению обязательства.
В работах по гражданскому праву утверждается, что в гражданском законодательстве
предусмотрены два принципа исполнения обязательства (надлежащего исполнения и реального
исполнения), при этом указывается, что оба эти принципа имеют диспозитивный характер,
поскольку нормы, в которых они воплощены, предоставляют сторонам право сформулировать
иные правила, чем установленные законом <1>. С этим умозаключением можно согласиться, но с
известной долей условности. Утверждение о том, что принцип как основополагающее правило
может быть свободно изменен сторонами, не вполне отвечает самому назначению такого
феномена, как принцип. Поэтому говорить о диспозитивности или императивности принципа, по
нашему мнению, не совсем точно. В самом деле, возможно ли упомянутый выше принцип
надлежащего исполнения обязательства сформулировать наоборот, создав антипринцип:
обязательства должны исполняться ненадлежащим образом? Вопрос представляется
риторическим. Точно так же обстоит дело и с другим принципом (если его обратить в
антипринцип): возмещение убытков и уплата неустойки являются реальным исполнением. Кроме
того, А.И. Косарев ошибается, усматривая диспозитивность в правиле о надлежащем исполнении
(ст. 309 ГК РФ), подменяя на самом деле принцип надлежащего исполнения принципом свободы
договора. Автор, видимо, и сам осознает спорность своих суждений в этой части, поскольку далее
указывает: "Роль общих принципов исполнения обязательств проявляется в тех случаях, когда
стороны не устанавливают специальных правил исполнения, которые, разумеется, указанным
принципам не должны противоречить" <2>. Но если принципы диспозитивны и стороны могут
установить иное, почему же это иное (или, как выражается автор, специальные правила) не
должно противоречить принципам? Данное недоразумение, как представляется, следует
разрешить указанным нами выше способом.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учебник для вузов / Под ред. В.В. Залесского, М.М. Рассолова. С.
310 (автор главы - А.И. Косарев). См. также: Гражданское право. Т. 1. Учебник. Изд. 6-е, перераб. и
доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 621 (автор главы - М.В. Кротов). Следует
заметить, что фрагменты этих двух учебников по интересующему нас вопросу совпадают
дословно.
<2> Гражданское право: Учебник для вузов / Под ред. В.В. Залесского, М.М. Рассолова. С.
310. Возможно, внутренняя противоречивость этого предложения не позволяет нам до конца
постигнуть заложенной здесь мысли. Вначале говорится о том, что правила не устанавливаются, и
тут же о том, что они не должны противоречить принципам. Но как может противоречить
принципам то, что не установлено?

Мало кто из исследователей отмечает, что исполнение обязательств подчинено


определенным общим правилам (принципам), распространяющимся как на договорные
обязательства, так и на обязательства, основанные на иных юридических фактах <1>. Между тем
распространение принципов исполнения не только на договорные, но и на иные обязательства не
только верно, но и практически необходимо. Методологически это, в частности, позволяет
проверить универсальность тех или иных принципов исполнения, их подлинное
основополагающее значение.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учебник / Под ред. С.П. Гришаева. С. 132 (автор главы - Г.Д.
Отнюкова).

2. Принцип надлежащего исполнения

Данный принцип выводят из содержания ст. 309 ГК РФ, посвященной общим положениям
исполнения обязательств. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в
соответствии с условиями обязательства, требованиями закона, иных правовых актов, а при
отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными
обычно предъявляемыми требованиями.
"Применительно к договорным обязательствам в отечественном правопорядке он (принцип. -
С.С.) традиционно конкретизируется в понятии "договорной дисциплины", соблюдение которой
предполагает необходимость точного и своевременного исполнения сторонами договора всех
своих обязанностей в строгом соответствии с условиями их соглашения и требованиями
законодательства" <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. Изд.
2-е, перераб. и доп. С. 42 (автор - Е.А. Суханов).

Указанный принцип является, по нашему мнению, заглавным, поскольку законодатель, хотя


и не совсем точно выражаясь <2>, связывает прекращение обязательства, т.е. достижение цели
последнего, именно с надлежащим исполнением. В самом деле, надлежащее исполнение - это тот
эффект, который должен в наибольшей степени удовлетворять интерес кредитора. Поэтому его
справедливо относят именно к общему требованию, предъявляемому к сторонам обязательства
<3>.
--------------------------------
<2> Неточность заключается в том, что в некоторых случаях даже ненадлежащее
исполнение, принятое кредитором, прекратит обязанность должника к совершению того действия,
к которому он обязался. Например, если просроченное исполнение принято кредитором (скажем,
поставка товара с нарушением срока), кредитор более не вправе потребовать поставки этого
товара и в этой части обязанность должника прекращается. Однако последствие просрочки
вызывает возможность привлечения должника к ответственности, и в этой части обязательство в
широком смысле продолжает связывать должника и кредитора, но юридическая связь этого
правоотношения имеет своим предметом уже другие действия - компенсацию потерь кредитора,
возникших в связи с просрочкой.
<3> Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для
предпринимателей. С. 274 (автор коммент. - В.В. Витрянский).

Генеральный характер этого принципа заключается в том, что он в широком смысле


обнимает собой все другие: принцип реального исполнения, принцип недопустимости
одностороннего отказа от исполнения обязательства, принципы сотрудничества и
добросовестности. Это подтверждает следующий довод: всякое надлежащее исполнение является
реальным исполнением, не нарушает принцип недопустимости одностороннего отказа,
соответствует требованию сотрудничества и произведено добросовестно.
Специалисты верно отмечают, что принцип надлежащего исполнения обязательства
адресован не только должнику, но и кредитору, и для последнего это выражается в исполнении так
называемых кредиторских обязанностей <4>.
--------------------------------
<4> Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М.
Гонгало, В.А. Плетнева. С. 361 (автор главы - Г.И. Стрельникова).

В юридической литературе принцип надлежащего исполнения воспринимают таким образом,


что почти все положения гл. 22 ГК РФ рассматривают именно как требования к надлежащему
исполнению <5>, другие исследователи под наименованием принципа надлежащего исполнения
также излагают почти все содержание правил об исполнении обязательств <6>. Действительно,
нормы этой главы подлежат применению к надлежащему исполнению, но не только к
надлежащему. Представляется, что значительное число положений гл. 22 ГК РФ могут быть
применены и к ненадлежащему, но реальному исполнению. Так, предположим, что просрочивший
должник производит уплату суммы займа, однако ее недостаточно для погашения всего долга.
Если исходить из того, что к ненадлежащему реальному исполнению нормы гл. 22 ГК РФ не
применимы, то следовало бы отказаться в этом случае и от применения правила ст. 319 ГК РФ,
устанавливающей очередность погашения требований по денежному обязательству. В результате
соответствующие правоотношения оказались бы неурегулированными, что, видимо, могло бы
повлечь споры о возможности применения здесь аналогии закона. Эти примеры можно было бы
продолжить, обратившись к ст. 312, 313 ГК РФ и др.
--------------------------------
<5> Гражданское право: Учебник / Под ред. С.П. Гришаева. С. 137 - 145 (автор главы - Г.Д.
Отнюкова).
<6> Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. С.
405 - 413 (автор главы - М.Я. Шиминова).

В литературе отмечается, что принцип надлежащего исполнения включает в том числе


исполнение обязательства в натуре, т.е. совершение должником тех действий, которые
составляют содержание обязательства без замены его компенсацией убытков и уплатой. При этом
подчеркивается, что последнее именуется принципом реального исполнения и выделяется в
качестве самостоятельного. Одновременно указывается на то, что принцип надлежащего
исполнения и принцип реального исполнения имеют самостоятельное значение и ни один не
является доминирующим <1>. Такой подход может внести некоторую путаницу в разграничение
принципов исполнения обязательств, ибо, с одной стороны, получается, что принцип реального
исполнения поглощается принципом надлежащего исполнения, а с другой стороны, объявляется,
что оба эти принципа являются самостоятельными и не доминируют друг над другом. Возможно,
авторов приводит к такому выводу очевидное наблюдение: любое надлежащее исполнение
обязательства является реальным исполнением, но не любое реальное исполнение является
надлежащим исполнением обязательства. По нашему мнению, это обстоятельство как раз и
означает доминирование принципа надлежащего исполнения над всеми другими принципами
исполнения обязательства. Принцип же реального исполнения подчинен общему, генеральному
принципу надлежащего исполнения. Если обязательство оказалось исполненным с соблюдением
принципа надлежащего исполнения, то это значит, что все принципы исполнения оказались
соблюденными. И наоборот, несоблюдение хотя бы одного принципа исполнения обязательства
не может в результате одновременно означать соблюдение принципа надлежащего исполнения.
--------------------------------
<1> Там же. С. 403 (автор главы - М.Я. Шиминова). См. также: Гражданское право. Т. 1.
Учебник. Изд. 6-е, перераб. и доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 621 (автор главы -
М.В. Кротов).

3. Принцип недопустимости одностороннего отказа


от исполнения обязательства

Этот принцип основывается на связующей силе юридической обязанности. Нормативно он


вытекает из ст. 310 ГК РФ, согласно которой односторонний отказ от исполнения обязательства и
одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев,
предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с
осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение
условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если
иное не вытекает из закона или существа обязательства.
Данный принцип именуют также принципом неизменности обязательств <1> и принципом
стабильности обязательств <2>.
--------------------------------
<1> Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 590
(автор главы - М.И. Брагинский).
<2> Голованов Н.М. Гражданское право. С. 364, 366.

В некоторых работах указанное положение называется в качестве единственного принципа


исполнения обязательств <3>.
--------------------------------
<3> См., напр.: Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учебник. С. 707.

Нельзя не заметить, что рассматриваемый принцип имеет весьма значительное число


исключений в законе. Последнее может вызвать сомнение в том, что это положение в самом деле
следует относить к основополагающему правилу исполнения обязательств. Однако данный
принцип восходит к идее святости обязательства, его связующей силе, и отрицать его значение
едва ли возможно <4>. Последствия несоблюдения этого принципа на практике могут быть весьма
серьезными. Правильно отмечает это обстоятельство М.И. Кулагин, указывая, что отказ от
исполнения или ненадлежащее исполнение в современных условиях может повлечь за собой
лавинообразный процесс расстройства хозяйственных связей <5>.
--------------------------------
<4> В этом смысле примечателен фрагмент работы С.В. Пахмана: "При слабой развитости
юридических понятий в нашем сельском населении можно бы, по-видимому, прийти к заключению,
что святость договора не входит в круг твердых его юридических убеждений и что, по народному
воззрению, исполнение договора обязательно лишь в том случае, если оно выгодно самому
исполнителю. Такое заключение действительно выводилось из частных случаев, и в особенности
из тех случаев, в которых крестьяне оказывались неисправными по сделкам с помещиками. Но
понятно, что от неисправности по сделкам нельзя делать вывода, будто в самом принципе народ
не придает никакой юридической силы договорам, иначе пришлось бы сделать такой же вывод и
об остальных классах населения... Случаев неисправности множество, но факта нельзя
смешивать с правом" (Пахман С.В. Обычное гражданское право в России / Под ред. и с предисл.
В.А. Томсинова. С. 62 - 63).
<5> Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М., 1992. С. 85.

Нарушение предписаний, лежащих в основе принципа недопустимости одностороннего


отказа от исполнения обязательства, может повлечь для субъекта обязательственного отношения
различные неблагоприятные последствия: расторжение договора, привлечение к гражданско-
правовой ответственности и др. Более того, в определенных случаях предусматривается
уголовная ответственность. Так, согласно ст. 177 Уголовного кодекса РФ предусматривается
наказание до двух лет лишения свободы за злостное уклонение руководителя организации или
гражданина от погашения кредиторской задолженности в крупном размере или от оплаты ценных
бумаг после вступления в законную силу соответствующего судебного акта.
В литературе отмечается важность этого принципа, при этом он именуется принципом
гражданского права <1>. Данное замечание требует уточнения, ибо может создаться впечатление,
что автор исходит из того, что названный принцип имеет общее значение для всего гражданского
права, а это неверно. Принцип недопустимости одностороннего отказа от исполнения
обязательства является специальным и относится именно к обязательственной части
гражданского права, а не ко всему гражданскому праву вообще. Последнее является очевидным и
следует из самого названия указанного принципа.
--------------------------------
<1> Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. С.
404 (автор главы - М.Я. Шиминова).

Г.И. Стрельниковой верно отмечается, что принцип стабильности обязательства


распространяется как на должника, так и на кредитора, в том смысле, что последний не вправе
отказаться от принятия надлежащего исполнения <2>. Этот подход расширяет границы действия
данного принципа, но по существу он является правильным, поскольку исполнение обязательства
не представляет собой действия только одного должника, а обнимает и действия кредитора.
--------------------------------
<2> Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М.
Гонгало, В.А. Плетнева. С. 358 (автор главы - Г.И. Стрельникова).

4. Принцип реального исполнения


Требование реального исполнения выражается в необходимости исполнить обязательство в
натуре: совершить именно то действие, которое составляет предмет обязательства (передать
определенную вещь, выполнить определенную работу, оказать соответствующую услугу) <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 593
(автор главы - М.И. Брагинский); Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г.
Калпина, А.И. Масляева. С. 402 (автор главы - М.Я. Шиминова).

Мнение об утрате принципом реального исполнения своего общего характера <2>


представляется небесспорным. Если принять это утверждение, то следовало бы допустить
возможность предоставления должником кредитору вместо оговоренного исполнения иного.
Другое дело, что в случаях, предусмотренных законом, возмещение кредитору убытков и уплата
неустойки освобождают должника от исполнения обязательства в натуре. Это исключение не
подрывает принципиального значения требования о реальном исполнении. Также не отменяют
действие правила о надлежащем исполнении предусмотренные законом случаи прекращения
обязательства при отсутствии надлежащего исполнения. Поэтому представляется обоснованной
позиция А.Л. Фриева, согласно которой наличие ограничений в применении правила о реальном
исполнении не может служить основанием для его отрицания в качестве принципа <3>.
--------------------------------
<2> Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. О.М.
Олейник. С. 443 (автор главы - Л.В. Андреева).
<3> Фриев А.Л. Исполнение гражданско-правовых обязательств между предпринимателями.
Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 15.

Вывод о том, что принцип реального исполнения имеет непосредственное проявление лишь
в обязательстве по передаче индивидуально-определенных вещей <4>, является ошибочным. Это
становится очевидным в случаях, когда на практике вместо обязательства уплатить деньги,
например по трудовому договору, передаются товары (часто производимые на предприятии
работодателя). Ясно, что такого рода действия должника, если они производятся без подлинного
согласия кредитора (работника), вступают в противоречие с принципом реального исполнения <5>.
Нельзя также согласиться с тем, что принцип реального исполнения ослаблен институтом
альтернативных обязательств <6>, ибо реальность исполнения заключается не в том, что должник
вправе (кстати сказать, не всегда) выбрать один из двух предметов исполнения, а в том, что
должник не вправе выбрать третий предмет исполнения.
--------------------------------
<4> Доренкова Ю.М. Исполнение договорного обязательства в гражданском праве России.
Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 15.
<5> На это обстоятельство указывал еще Г.Ф. Шершеневич, ибо и в те времена
практиковалась выдача рабочим вместо денег различных товаров (см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник
русского гражданского права. С. 396).
<6> Доренкова Ю.М. Исполнение договорного обязательства в гражданском праве России.
Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 15.

Принцип реального исполнения выводится главным образом из положения п. 1 ст. 396 ГК


РФ, согласно которому уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего
исполнения обязательства не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если
иное не предусмотрено законом и договором. Указанное положение относят в литературе к числу
мер обеспечения реального исполнения <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения"
(Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е,
стереотипное).
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения.
Изд. 2-е, испр. С. 421 (автор главы - М.И. Брагинский).

М.И. Брагинский верно указывает, что диспозитивность данного правила в законе может в
отдельных случаях устраняться императивной нормой, и приводит в пример положения ст. 505 ГК
РФ, согласно которой в случае неисполнения продавцом обязательств по договору розничной
купли-продажи возмещение убытков и уплата неустойки не освобождают продавца от исполнения
обязательства в натуре <2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения"
(Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е,
стереотипное).
<2> Там же. С. 594.

Принцип реального исполнения часто связывают с положением ст. 397 ГК РФ,


предусматривающей исполнение обязательства за счет должника (право на заменяющую сделку),
а также со ст. 398 ГК РФ, предусматривающей при определенных обстоятельствах возможность
отобрания индивидуально-определенной вещи у должника для передачи ее кредитору.
Надо заметить, что и в том, и в другом из названных последними случаев кредитор реально
получает искомое имущественное благо, однако ни тот, ни другой случай не является
исполнением обязательства в строго юридическом значении этого понятия. Не случайно
законодатель поместил данные нормы в главе, посвященной гражданско-правовой
ответственности за нарушение обязательств (гл. 25 ГК РФ), а не в главе, посвященной исполнению
обязательств (гл. 22 ГК РФ). Нетрудно заметить, что как при отобрании индивидуально-
определенной вещи, так и при заменяющих действиях должник не проявляет свою волю на
совершение этих действий, т.е. он не совершает здесь никаких действий. И тот, и другой случай
относится к неисполнению обязательства, что выходит за рамки нашего исследования.
Когда говорят о том, что реальное исполнение может и не являться надлежащим, поскольку
исполнение произведено надлежащим объектом, но не вполне соответствует другим условиям
обязательства, следует принять во внимание, что если рассматривать реальное исполнение как
конститут принципа исполнения, то здесь нужно учитывать только позитивный момент. Едва ли
принцип исполнения обязательства следует характеризовать, опираясь на то, что реальное
исполнение может быть и ненадлежащим, ибо последнее суть правонарушение, что не может
входить в основополагающее правило о правомерном действии - исполнении обязательства.
Следовательно, для основы принципа исполнения следует брать такую характеристику реального
исполнения, которая не связана с нарушением иных условий обязательства, что, с одной стороны,
будет отличать исполнение обязательства от суррогатов исполнения, а с другой - выявлять
объективную связь с генеральным принципом исполнения обязательств - надлежащим
исполнением. В противном случае получается, как и указывается в литературе, что роль принципа
реального исполнения проявляется в полной мере в случае ненадлежащего исполнения <1>.
Выходит, что принцип реального исполнения характеризуется неисполнением, что с
гносеологической точки зрения в общем-то понятно, но с иллюстративной - противоречиво.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учебник для вузов / Под ред. В.В. Залесского, М.М. Рассолова. С.
310 (автор главы - А.И. Косарев). См. также: Гражданское право. Т. 1: Учебник. Изд. 6-е, перераб. и
доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 621 (автор главы - М.В. Кротов).

Ряд ученых не признает самостоятельный характер принципа реального исполнения, считая


его частным признаком надлежащего исполнения. При этом указывается, что реальное
исполнение составляет лишь один из параметров исполнения, а именно его предмет, и не может
рассматриваться в качестве принципа исполнения обязательства не только вследствие
многочисленных исключений из обязанности производить исполнение в натуре, но и отсутствия
правовых средств понуждения должника к соответствующим действиям, а единственное
исключение составляет возможность отобрания индивидуально-определенной вещи в
соответствии со ст. 398 ГК РФ <2>.
--------------------------------
<2> Толстой В.С. Исполнение обязательств. С. 57. См. также: Гражданское право: Учебник
для вузов. Часть первая / Под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. С. 358 (автор
главы - Г.И. Стрельникова).

Надо признать, что данный вывод не лишен определенных оснований, однако все же он
может вызывать некоторые сомнения. Даже если согласиться с тем, что в праве отсутствуют
средства к понуждению должника исполнить обязательство в натуре (за исключением
приведенного случая), то само по себе это вовсе не лишает принципиального значения
требования реального исполнения обязательства, поскольку право предусматривает иные
стимулы к соблюдению указанного требования, в частности предусматриваются известные
негативные последствия на случай его несоблюдения. Если правопорядок не может всегда
гарантировать соблюдение того или иного основополагающего веления, это не означает утрату
важности соответствующего предписания. В противном случае нам следовало бы отказаться от
применения, например, ответственности за убийство по той причине, что право не имеет средств
предотвратить его.
То обстоятельство, что принцип реального исполнения адресован лишь одному параметру
обязательства - предмету, также с неопровержимостью не доказывает невозможность отнести это
положение к принципам исполнения, ибо доставление обещанного является одним из главнейших
элементов исполнения и в большинстве случаев представляет интерес для кредитора, даже если
другие условия обязательства не соблюдены. В этом легко убедиться на примере, когда
заимодавцу предлагается принять сумму займа не в надлежащем месте, с просрочкой, по частям
или с иными нарушениями. С практической точки зрения во многих случаях это исполнение будет
принято, поскольку реальное получение исполнения принципиально важно для кредитора.
Приводимый М.В. Кротовым (который не отрицает самостоятельного характера принципа
реального исполнения) пример с утратой кредитором интереса в реальном исполнении
обязательства (в случае, если к сроку не сшито свадебное платье) также не опровергает общего
правила, представляя собой лишь исключение.
Изложенные обстоятельства, хотя и с определенной долей условности, позволяют нам все
же оставаться на классических позициях, признающих реальное исполнение в качестве одного из
принципов исполнения обязательств.

5. Принуждение к исполнению обязанности в натуре

Данное положение, по нашему мнению, не может быть отнесено к принципам исполнения


обязательства, если рассматривать исполнение обязательства как свободные волевые действия
должника, направленные на прекращение обязательства, и свободные волевые действия
кредитора по принятию исполнения.
Понуждение к исполнению обязанности в натуре представляет собой разновидность одного
из способов защиты нарушенных гражданских прав (ст. 12 ГК РФ). В числе классификаций
гражданско-правовых отношений такие отношения нередко относят к охранительным. Но для нас
наиболее важным является то обстоятельство, что воля должника не является здесь свободной,
ибо его принуждают силой закона к совершению действий, к которым он обязался.
Принудительное исполнение есть реализация санкции правовой нормы, что придает
правоотношениям сторон на этой стадии значительную специфику, которая не может не придать
им иного качества. Если из понятия исполнения обязательства в натуре убрать качество
принудительности, то оно будет тождественно реальному исполнению.
Отношения по исполнению обязанности в натуре достаточно подробно изучены в
литературе, в том числе им посвящено несколько специальных исследований в современной
российской цивилистике, они широко рассматриваются и в зарубежной литературе <1>.
Совокупность этих обстоятельств позволяет нам не останавливаться подробно на содержательной
части этой проблематики.
--------------------------------
<1> См. в том числе обзор литературы: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению
обязательства в натуре. М., 2003. См. также: Он же. Присуждение к исполнению обязательства в
натуре. М., 2002; Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты
гражданских прав. СПб., 2001.

6. Соотношение реального исполнения, принудительного


исполнения в натуре и надлежащего исполнения

В литературе поднимается вопрос о соотношении принципов реального исполнения и


надлежащего исполнения <2>. По мнению одних исследователей (Н.И. Краснов), реальное
исполнение входит в содержание надлежащего исполнения, по мнению других (А.В. Венедиктов),
напротив, реальное исполнение охватывает надлежащее исполнение, по мнению третьих (О.С.
Иоффе), на стадии нормального развития обязательства речь следует вести о надлежащем
исполнении, а после допущенной должником неисправности - об исполнении в натуре.
--------------------------------
<2> Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 596
(автор главы - М.И. Брагинский).

Надлежащее исполнение, реальное исполнение, а также принуждение к исполнению в


натуре представляют собой различные правовые явления, их смешение, допускаемое иногда в
литературе, даже частичное <3>, может привести к путанице.
--------------------------------
<3> Голованов Н.М. Гражданское право. С. 364 - 365.

По нашему мнению, прежде всего следует разделить исполнение обязательства, которое


осуществляется по воле должника и по принуждению. Причем последнее не относится к
исполнению обязательства в подлинном смысле этого слова и его следует именовать
принудительным исполнением. Поэтому на стадии принуждения к исполнению обязанности в
натуре, где реализуется один из способов защиты гражданских прав, правоотношение имеет
охранительный характер. Одной из особенностей этого правоотношения является законная
деформация свободной воли должника, ибо вопреки его воле он принуждается силой закона
произвести действия, к которым обязался. Охранительная стадия обязательственных отношений
не должна быть смешиваема с нормальной стадией реализации прав и обязанностей в
соответствии с законом. Заслуга О.С. Иоффе и заключается в том, что он высвечивает этот
момент.
Дифференциация реального исполнения и надлежащего исполнения происходит по
основанию, также связанному с правонарушением. Надлежащее исполнение всегда является
подлинным исполнением, соответствующим тому, к чему обязался должник, т.е. в соответствии со
всеми условиями исполнения. Реальное исполнение таковым может и не быть, поскольку его
выделение производится в иной плоскости: доставлено ли должником то, к чему он обязался, или
нет. Однако реальное исполнение может быть и ненадлежащим: исполнение произведено, но с
некоторыми нарушениями (по качеству, количеству, месту, времени, сроку исполнения и т.п.).

7. Принцип экономичности исполнения

Данное основополагающее предписание содержалось в ранее действовавшем в России ГК.


Согласно ч. 2 ст. 168 ГК РСФСР 1964 г. каждая из сторон должна была исполнять свои
обязанности наиболее экономичным для социалистического народного хозяйства образом.
В новой литературе в связи с этим указывается, что в условиях перехода к рынку цель
предпринимателя, коммерческой организации - извлечение прибыли. Реализация же публичных
интересов - дело государства, оказывающего воздействие на участников гражданского оборота
соответствующими, главным образом экономическими, методами <1>. Поэтому действующее
законодательство отказалось от несоответствующего рыночному хозяйству принципа
экономичности исполнения <2>. Однако представлено и другое мнение, согласно которому
правило об экономичности исполнения сохраняет свое значение, поскольку оно отвечает
интересам участников обязательств и может рассматриваться как обычно предъявляемое
требование, призванное устранять дополнительные для сторон имущественные затраты и потери
<3>.
---------------------------------
<1> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический
комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин. С. 498 - 499 (автор коммент. - Г.Д. Отнюкова).
<2> Доренкова Ю.М. Исполнение договорного обязательства в гражданском праве России.
Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 7.
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный)
(под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ,
ИНФРА-М, 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное).
<3> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред.
О.Н. Садиков. М., 1995. С. 331 (автор коммент. - О.Н. Садиков). См. также: Фриев А.Л. Исполнение
гражданско-правовых обязательств между предпринимателями. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.
С. 7.

Высказанные позиции с учетом новейших достижений гражданско-правовой мысли могут


стать основой модификации принципа экономичности исполнения в современных условиях.
Действительно, нельзя не согласиться, что, с одной стороны, насколько экономично для себя
должник исполняет обязательство, является вопросом его частноправовой сферы, его интерес и
правопорядок не имеют достаточных причин для вторжения в эту сферу должника. С другой
стороны, экономичность исполнения либо, напротив, его неэкономичность теоретически в каких-то
случаях может отражаться и на интересе кредитора. Именно это последнее соображение и может
быть отражено в принципе исполнения таким образом, чтобы неэкономичное исполнение
должником своей обязанности не отражалось на интересе кредитора и на его правах.
Следовательно, допустимо утверждать, что неэкономичное исполнение обязательства должником
относится на его счет. При таком положении вещей веления об экономичности исполнения
правопорядок не содержит, но стимул для экономичности исполнения имеется.
Принцип экономичности исполнения в сочетании с иными принципами, включая общий
принцип добросовестности в гражданском праве, может служить определенным ориентиром в
практической области. Здесь можно привести следующий пример из судебной практики. Пленум
ВАС РФ указал, что, разрешая споры, связанные с доставкой груза, следует иметь в виду, что если
договором не предусмотрено, каким видом транспорта и на каких условиях доставляется товар и в
связи с этим выбор вида транспорта и условий доставки осуществляется поставщиком (п. 1 ст. 510
ГК), расходы по доставке распределяются между сторонами в соответствии с договором. Если
порядок распределения транспортных расходов по доставке товара договором не установлен, суд
путем толкования условий такого договора должен выяснить действительную волю сторон с
учетом практики их взаимоотношений <1>. В каких-то случаях действительную волю сторон при
молчании договора по указанному вопросу установить будет крайне затруднительно. При этом в
подобных ситуациях должник имеет возможность выбора того или иного варианта доставки
товара. В этих случаях принцип экономичности наряду с принципом добросовестности и может
послужить основой для разрешения вопроса по существу. Если при прочих равных условиях
выбор должника был остановлен на менее экономичном способе доставки груза и ничего не
препятствовало ему выбрать более экономичный способ, то невыгодные последствия такого
выбора следует отнести на самого должника.
--------------------------------
<1> Постановление Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18 (п. 9) // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.
С. 23 - 24.

8. Принцип содействия сторон в исполнении

Согласно ч. 2 ст. 168 ГК РСФСР 1964 г. каждая сторона должна была оказывать другой
стороне все возможное содействие в исполнении ею своих обязательств.
Данное положение рассматривается в литературе как излишнее по причине детального
урегулирования взаимоотношений сторон в договоре <1>.
--------------------------------
<1> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический
комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин. С. 498 - 499 (автор коммент. - Г.Д. Отнюкова).

С этим трудно согласиться. Во-первых, в гражданском праве предусматривается исполнение


не только договорных, но и иных обязательств. Скажем, при исполнении обязательства,
возникшего из причинения вреда имуществу, которое происходит в виде возмещения вреда в
натуре, содействие кредитора может оказаться решающим для надлежащего исполнения. Во-
вторых, договорные обязательства далеко не всегда оказываются детально урегулированы
договором. В-третьих, даже если взаимоотношения сторон урегулированы договором детально,
содействие одной стороны другой также может оказаться необходимым для надлежащего
исполнения.
Исторический метод исследования может показать, что ряд элементов, которые ранее
относили к содержанию принципа сотрудничества (например, принятие на хранение товара,
который не принимается кредитором <2>), с развитием гражданского законодательства стали
действующими позитивными нормами.
--------------------------------
<2> Советское гражданское право: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. И.Б. Новицкий, П.Е. Орловский. М.,
1959. С. 423.

Отрицание принципа сотрудничества при исполнении <3> не соответствует современным


тенденциям развития обязательственного или, по крайней мере, договорного права. Статья 5.3
Принципов международных коммерческих договоров Международного института унификации
частного права (УНИДРУА) предусматривает, что каждая сторона должна сотрудничать с другой
стороной, если такое сотрудничество можно разумно ожидать в связи с исполнением обязательств
этой стороны.
--------------------------------
<3> Доренкова Ю.М. Исполнение договорного обязательства в гражданском праве России.
Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 7.

При этом в комментариях справедливо отмечается, что договор представляется не просто


точкой, где сходятся противоречивые интересы, он также должен в определенной степени
рассматриваться и как общий проект, в котором каждая сторона должна сотрудничать <4>.
Схожего подхода держатся и Принципы европейского договорного права (ст. 1.202) <5>.
--------------------------------
<4> Принципы международных коммерческих договоров: Пер. с англ. А.С. Комарова. М.,
1996. С. 117.
<5> Principles of European Contract Law. Part I and II / Ed. by Ole Lando, Hugh Beale. The
Hague, London, Boston; 2000. P. 119.
Известно, что и в российском позитивном договорном праве принцип сотрудничества
проявляется отчасти в отдельных видах договоров, например в правовом регулировании договора
подряда, где ст. 718 ГК РФ возлагает на заказчика обязанность по содействию. Придерживается
этого принципа и судебная практика, которая, в частности, исходит из того, что неисполнение
стороной по договору строительного подряда обязанности по сотрудничеству может учитываться
при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. 17 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда,
утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 // Вестник ВАС
РФ. 2000. N 3. С. 41.

9. Принцип разумности и добросовестности

В литературе иногда отмечают, что исполнение обязательства должно подчиняться


принципам разумности и добросовестности как общим принципам осуществления гражданских
прав и исполнения обязанностей, ссылаясь при этом на п. 3 ст. 10 ГК РФ <2>. Указанная норма
предусматривает, что в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от
того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и
добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.
--------------------------------
<2> Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. Изд.
2-е, перераб. и доп. С. 44 (автор - Е.А. Суханов).

С теоретической точки зрения следует, безусловно, согласиться с необходимостью наличия


принципа добросовестности и разумности в гражданском праве вообще. Однако в действующем
российском гражданском законодательстве в отличие от некоторых иных законодательств
(например, Украины <3>), он с достаточной четкостью не установлен.
--------------------------------
<3> Боднар Т.В. Исполнение договорных обязательств (сравнительный анализ
законодательства Республики Казахстан, Российской Федерации и Украины) // Гражданское
законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 21 / Отв. ред. А.Г. Диденко. С. 108 - 109.

Как представляется, принцип добросовестности имеет общее, генеральное значение,


которое должно быть отражено в гражданском законе. В некоторых публикациях их авторы, не
отыскав в законодательстве правила о необходимости осуществления прав и обязанностей
добросовестным образом, полагают, что требование добросовестности не может быть
установлено для любых действий субъектов гражданского права. При этом указывается, что если
бы в гражданском праве было установлено правило о том, что любое субъективное право должно
осуществляться добросовестно, то действующий субъект был бы обязан осознавать и предвидеть
любые неблагоприятные для других последствия своих действий <1>. Ошибочность этого
умозаключения состоит, по крайней мере, в двух основных моментах. Во-первых, определенные
правила поведения, в том числе и принципиальные, как мы уже обосновывали выше, с
теоретической точки зрения совсем не обязательно устанавливаются непременно в позитивном
праве. Во-вторых, совершенно не ясно, почему В.И. Емельянов считает, что принцип
добросовестности означает необходимость осознания и предвидения любых неблагоприятных
последствий своих действий для других лиц? Представляется, что добросовестный участник
гражданского оборота должен предвидеть не любые неблагоприятные последствия своих
действий, а только те, которые может и должен предвидеть любой разумный субъект гражданского
оборота, т.е. речь нужно вести о разумно предвидимых последствиях.
--------------------------------
<1> Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими
правами. М., 2002. С. 108 - 109.

Как отмечают исследователи, в зарубежном законодательстве категория добросовестности


используется в основном применительно к исполнению обязательств. Требование
добросовестного исполнения содержится в § 242 ГГУ <2>, ст. 762 ГК Португалии, ст. 1134 ФГК <3>.
--------------------------------
<2> Подробнее о принципе добросовестности в германском праве см.: Markesinis B.S., Lorenz
W., Dannemann G. The German Law of Oligations. Vol. 1. The Law of Contract and Restitutions: A
Comparative Introduction. P. 511 ff.
<3> Долгих М.Г. Юридическая природа недобросовестной конкуренции // Законодательство.
2003. N 11. С. 31.
Подход зарубежных законодателей не видится здесь вполне обоснованным, поскольку
принцип добросовестности для них имеет значение общего правила лишь для исполнения
обязательства. Более высоко по "лестнице абстракции" поднимается принцип добросовестности в
системе современных европейских правовых взглядов, выходящих за рамки конкретных
национальных юрисдикций и формального закона <4>.
--------------------------------
<4> Однако надо отметить, что принцип добросовестного исполнения трактуется в науке и
судебной практике, например Германии, значительно шире, распространяя свое действие не
только на исполнение обязательства (Markesinis B.S., Lorenz W., Dannemann G. The German Law of
Oligations. Vol. 1. The Law of Contract and Restitutions: A Comparative Introduction. P. 511 - 513).

Принцип добросовестности и честной деловой практики закреплен в ст. 1.7 Принципов


международных коммерческих договоров УНИДРУА. Согласно данному положению каждая
сторона обязана действовать в соответствии с принятыми в практике международной торговли
добросовестностью и честной деловой практикой. При этом стороны не вправе исключить или
ограничить эту обязанность.
В комментариях к указанным Принципам отмечается, что добросовестность и честная
деловая практика могут рассматриваться как одна из основополагающих идей, заложенных в
Принципах <1>.
--------------------------------
<1> Принципы международных коммерческих договоров: Пер. с англ. А.С. Комарова. С. 18.
Конечно, нельзя не заметить, что при таком подходе идея добросовестности и честной деловой
практики превращается не просто в принцип, а в "принцип принципов", что, несмотря на известную
степень тавтологичности, не снижает важное значение самой правовой мысли, а, напротив, скорее
свидетельствует о более общем значении данного положения.

Заметим, что принцип добросовестности и честной деловой практики в Принципах УНИДРУА


относится к общим положениям договорного права, а не только к исполнению обязательств.
Схожим образом решается вопрос и в Принципах европейского договорного права (ст. 1.201)
<2>, хотя в литературе это общее положение рассматривается в связи с исполнением
обязательства <3>.
--------------------------------
<2> Principles of European Contract Law. Part I and II / Ed. by Ole Lando, Hugh Beale. P. 113.
<3> Towards a European Civil Code / Ed. by A.S. Hartkamp, M.W. Hesselink, E.H. Hondius, C.E.
du Perron, J.B.M. Vranken. Nijmegen; Dordrecht; Boston; London, 1994. P. 205 - 209.

Более обоснованной видится, как было сказано, генерализация этой правовой идеи, с тем
чтобы она получила общее звучание: участие в гражданском правоотношении должно быть
добросовестным. Таким образом, соглашаясь с Е.А. Сухановым, мы должны заключить, что
теоретически принцип добросовестности имеет общее значение в гражданском праве и не
является специальным принципом исполнения обязательств.

Глава II. АТРИБУТ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

Раздел 1. Субъекты исполнения обязательства

§ 1. Исполнение договорного обязательства третьим лицом

1. Общая характеристика института

Исполнение обязательств по общему правилу производится соответствующей обязанной


стороной (должником). Как правило, стороны вступают в личные, т.е. обязательственные, а
именно договорные правоотношения, учитывая личность контрагента. Кредитор в грядущем
договорном отношении предполагает, что должник произведет надлежащее исполнение в
соответствии с условиями обязательства. Во многих, если не в большинстве, случаях исполнение
производится должником лично - покупатель уплачивает цену, продавец передает вещь, заемщик
возвращает заем и т.д.
Однако гражданское право, регулируя в основном имущественные отношения, учитывает,
что нередко кредитору бывает безразлично, кто именно предоставит ему соответствующее
имущественное благо - сам должник лично или кто-либо другой.
"Что удовлетворение может совершить и третье лицо, очень понятно; ибо должник обещает
не то, что он сам совершит определенное действие, а то, что оно будет совершено, и его
отношение к удовлетворению состоит в том, что на нем лежит забота об его осуществлении.
Поэтому, если оно произойдет благодаря другому, то предмет, за который отвечает должник,
отпадает сам собой, а лежащее на нем обязательство является исполненным. По-видимому для
этого правила существует одно исключение: в том случае, когда удовлетворение третьего лица
было не тем, которое установлено в договоре, но это только кажущееся исключение, так как
должник обещает удовлетворение, соответствующее договору; несоответствующее договору
удовлетворение не есть поэтому вовсе исполнение, картина Тома не есть картина Легантини. Это
не нуждается в дальнейших доказательствах" <1>.
--------------------------------
<1> Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии. С. 244.

Кредитор, ожидающий возврата займа, или продавец - уплаты покупной цены, с


экономической точки зрения должен индифферентно относиться к лицу, оплачивающему сумму
долга. Ему значительно более важно получить надлежащее исполнение. "Допустить
противоположное правило, т.е. признать, что веритель может отклонить исполнение,
предлагаемое со стороны посторонних, а не со стороны самого должника, значило бы допустить
право без наличности объективного интереса, значило бы покровительствовать возможности
кредитору держать в своих руках должника из личных соображений, без всякого имущественного
интереса" <1>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 404.

Эти достаточно очевидные обстоятельства не могли не оказаться не замеченными


цивилистами. Поэтому гражданское право уже достаточно давно при определенных условиях
допускает исполнение обязательства третьим лицом. Оценивая возможные перспективы
дальнейшего развития института исполнения обязательства третьим лицом, следует заметить, что
все усложняющиеся экономические отношения не могут не сказываться и на правовом поле,
регулирующем эти отношения. Особенно рельефно это проявляется в области коммерческих,
предпринимательских отношений. Представление о личном долге, лежащем на обязанном лице,
все более заменяется имущественным интересом не столько в личности, доставляющей
удовлетворение по обязательству, сколько в том имущественном результате, в том
имущественном благе, которое кредитор желает получить. Конечно, так называемая личная
правовая связь между кредитором и должником (vinculum iuris) не исчезает окончательно и,
очевидно, в той или иной мере будет существовать, пока индивидуальность субъекта еще имеет
ценность в глазах других участников отношений. Между тем нельзя отрицать и того
обстоятельства, что все больше появляется таких обязательств, исполнение которых
самостоятельно и в полной мере одним субъектом просто невозможно. Это естественное
последствие всеобщей, глобальной специализации в человеческой деятельности. Для решения
тех или иных хозяйственных задач порой требуется выполнение такого большого числа и
разнообразия действий со стороны должника, что сам кредитор заинтересован в исполнении этих
действий различными субъектами, обладающими для их качественного и профессионального
исполнения соответствующими ресурсами, однако вступление с каждым из них в договорное
отношение оказывается нередко неэффективным уже с организационной точки зрения. Все эти и,
наверное, многие другие объективные обстоятельства позволяют предположить, что институт
исполнения обязательств третьим лицом ожидает дальнейшее развитие и, возможно, в сторону
известной его либерализации <2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче
имущества" (Книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002
(издание 4-е, стереотипное).
<2> В этом смысле справедливо замечание В.В. Витрянского, который считает, что
возможность возложения исполнения денежного обязательства на третье лицо значительно
облегчает расчеты между участниками договорных отношений (см.: Брагинский М.И., Витрянский
В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. М., 2000. С. 593 - 594).

По свидетельству исследователей гражданского и торгового права зарубежных стран,


правила о надлежащем субъекте договора предполагают широкие возможности осуществления
исполнения третьими лицами <1>.
--------------------------------
<1> Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред. В.В.
Безбаха, В.К. Пучинского. М., 2004. С. 298 (автор главы - В.Г. Ульянищев).
Ссылаясь на Германское Гражданское уложение (ГГУ) (§ 267) и высказывание Гая, немецкий
профессор Р. Циммерманн указывает, что третьи лица управомочены учинить исполнение за
должника даже без его одобрения. Однако ни в римском праве, ни в современном праве это
правило не применяется без исключения <2>.
--------------------------------
<2> Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. P. 752.
См. также: Франчози Дж. Институционный курс римского права: Пер. с итал. / Отв. ред. Л.Л.
Кофанов. С. 414.

Российская гражданская кодификация, как и зарубежное гражданское законодательство,


также устанавливает нормативное регулирование исполнения обязательства третьим лицом.
В соответствии со ст. 313 ГК РФ исполнение обязательства может быть возложено
должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его
существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае
кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом (п. 1).
Пункт 2 данной статьи устанавливает, что третье лицо, подвергающееся опасности утратить
свое право на имущество должника (право аренды, залога или др.) вследствие обращения
кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требование
кредитора без согласия должника. В этом случае к третьему лицу переходят права кредитора по
обязательству в соответствии со ст. 382 - 387 ГК РФ.
Институт исполнения обязательства третьим лицом в гражданском праве состоит из трех
групп правоотношений. Первую образуют случаи возложения исполнения обязательства на третье
лицо. Вторую - исполнение обязательства должника третьим лицом по собственному побуждению
при отсутствии акта возложения со стороны должника. Третью группу могут составлять случаи
обязанности исполнения обязательства должника третьим лицом в силу нормативных актов.

2. Основания возложения исполнения

Ближайшее рассмотрение текста п. 1 ст. 313 ГК РФ показывает, что законодатель не


устанавливает здесь каких-либо оснований возложения исполнения на третье лицо. Как это будет
обосновано ниже, основания такого возложения тем не менее имеются во всех случаях, но
отыскиваются не в указанной норме, а покоятся на других нормах.
Ретроспективный анализ развития отечественного гражданского права показывает, что
изъятие оснований возложения исполнения обязательства на третье лицо из текста
соответствующих норм гражданского законодательства последовательно проводилось в
последних кодификационных работах. Так, в Основах гражданского законодательства 1961 г. (ст.
38) и ГК РСФСР 1964 г. (ст. 171) содержались три основания возложения исполнения договорного
обязательства на третье лицо. Первое - случаи, предусмотренные установленными правилами,
второе - связанность третьего лица с одной из сторон административной подчиненностью, третье -
связанность третьего лица с одной из сторон соответствующим договором.
Прежде всего следует заметить, что законодатель ограничивал институт исполнения
обязательства третьим лицом рамками обязательств, возникающих из договора, что совершенно
справедливо признавалось в литературе необоснованным <1>. В действующем законе учтен этот
недостаток, и теперь нет никаких, даже формальных, препятствий для возложения исполнения
внедоговорного, например деликтного, обязательства или обязательства из неосновательного
обогащения на третье лицо <2>.
--------------------------------
<1> См., напр.: Райхер В.К. Возложение исполнения обязательства на третье лицо //
Правоведение. 1972. N 4. С. 37 - 38.
<2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие
положения. С. 374 (автор главы - М.И. Брагинский).

Дальнейшее развитие законодательства в силу влияния развивающихся рыночных


отношений видоизменило институт возложения исполнения обязательства на третье лицо. Так в п.
1 ст. 62 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г.
устанавливалось, что исполнение обязательства, возникшего из договора, может быть возложено
в целом или в части на третье лицо, если это предусмотрено законодательством или договором, а
равно если третье лицо связано с одной из сторон соответствующим договором. Упоминание об
административной подчиненности было изъято из нормы.
Как указывает М.И. Брагинский, ст. 313 ГК РФ "вынесла за свои пределы весь вопрос об
основаниях возложения исполнения обязательства на третье лицо, как и в целом - об отношениях
третьего лица с должником" <3>.
--------------------------------
<3> Там же. С. 373.

К этому можно добавить, что вынесение за рамки предписания п. 1 ст. 313 ГК РФ оснований
возложения исполнения на третье лицо не означает отсутствия таковых оснований. Они, как это
уже упоминалось выше, будут присутствовать тогда, когда имеется само возложение, ибо
последнее есть волевой акт соответствующего субъекта гражданского права (должника).
Указанные основания возложения исполнения могут опираться на совершенно различные
юридические факты. Практика свидетельствует, что главенствующее место среди этих
юридических фактов занимает сделка, и прежде всего договор. Наиболее типичной ситуацией
выступает случай, когда третье лицо является должником обязанного перед кредитором лица.
Иными словами, третье лицо само является должником должника или его дебитором.
Экономичность гражданского оборота по самой своей сути подталкивает участников этого
оборота к тому, чтобы избежать излишних издержек при исполнении обязательств. Зачем
должнику получать исполнение от своего дебитора, с тем чтобы потом передать объект этого
исполнения своему кредитору? Значительно проще дать указание дебитору передать объект
исполнения непосредственно кредитору. Здесь и открывается одно из оснований возложения
исполнения на третье лицо - договор. В описанной ситуации мы имеем дело именно с договором.
Дебитор должника обязан произвести исполнение в соответствии с условиями имеющегося между
ними обязательства. На практике условия такого обязательства далеко не всегда
предусматривают обязанность дебитора передавать объект исполнения кому-либо еще, кроме
самого кредитора. Поэтому указание кредитора в этом втором обязательстве для должника
(третьего лица) не обязательно для него. В связи с этим указание кредитора об исполнении иному
лицу представляет собой оферту в соглашении, приводящем к изменению договора между ними и
возникающем, если последует акцепт. В том случае, когда третье лицо, являющееся дебитором
должника, согласно передать объект исполнения иному лицу, сам факт выполнения такого
указания следует рассматривать в качестве акцепта упомянутой оферты. Конечно, такой акцепт
может быть сделан не только посредством конклюдентных действий, но и в другой форме.
Договор между должником и третьим лицом может изначально предусматривать исполнение
указанному или не указанному в нем лицу. Если условия договора не позволяют признать его
договором в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ), то, по нашему мнению, здесь обнаруживается
изначальное возложение исполнения обязательства на третье лицо. В тех случаях, когда этот
договор не устанавливает конкретное лицо, которому следует произвести исполнение,
последующее указание контрагенту (третьему лицу) на него не следует рассматривать как оферту.
Третье лицо, являющееся дебитором должника, уже обязано произвести исполнение отличному от
кредитора лицу. Оно связано соответствующим условием заключенного договора. Данное
основание возложения имеет сложный юридический состав: во-первых, это условие договора,
предусматривающее обязанность исполнить обязательство не указанному конкретно в договоре
лицу, и, во-вторых, это действия соответствующей стороны в договоре, указывающие на
конкретное лицо. Два этих обстоятельства и составляют возложение исполнения на третье лицо.
Поэтому идущий в литературе спор о наличии у должника обязанности исполнить указание
кредитора об исполнении третьему лицу либо об отсутствии такой обязанности невозможно
разрешить, как это пытается сделать А.А. Кот <1>, без учета различных обстоятельств такого
указания: если исполнение третьему лицу предусмотрено условиями обязательства должника и
кредитора, исполнение третьему лицу обязательно для должника; если условиями обязательства
исполнение третьему лицу по указанию кредитора не предусмотрено, у должника такая
обязанность отсутствует, и, следовательно, он вправе проигнорировать указание кредитора,
исполнив обязательство в соответствии с условиями договора.
--------------------------------
<1> Кот А.А. Понятие и характерные особенности перехода прав кредитора к третьим лицам
в гражданском праве России // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 6 /
Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2003. С. 246.

Иногда на практике указание на плательщика как на лицо, на которое возложено исполнение


обязательства должника, изначально включается в договор между кредитором и должником, что у
сторон правоотношений вызывает некоторое недопонимание в правильной квалификации
отношений. Так, при рассмотрении одного из дел Международный коммерческий арбитражный суд
при Торгово-промышленной палате РФ указал следующее. Доводы ответчика, приведенные в
доказательство того, что заключенный между ним и истцом контракт является трехсторонним
договором простого товарищества (договором о совместной деятельности), третьей стороной в
котором является организация, производящая оплату, нельзя признать состоятельными. Как видно
из вводной части контракта, предметом данного контракта является купля-продажа товара, а
сторонами, покупателем и продавцом соответственно, - ответчик и истец. Названная ответчиком
организация (согласно контракту - "представитель") не является стороной по данному контракту, а
действует в качестве лица, на которое ответчиком возложено исполнение обязательств,
вытекающих из данного контракта (п. 1 ст. 313 ГК РФ) <2>.
--------------------------------
<2> Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ
за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 1999. С. 214.

Договорные основания возложения исполнения на третье лицо могут быть самыми


различными. По договору купли-продажи одна сторона дает указание другой поставить товар или
уплатить покупную цену отличному от кредитора лицу; по кредитному договору заемщик указывает
третьему лицу на необходимость перечисления суммы кредита своему контрагенту; должник
договаривается с третьим лицом о безвозмездном погашении последним его обязательства перед
кредитором (дарение) <1>; арендодатель указывает на перечисление суммы арендной платы
иному лицу и т.п.
--------------------------------
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче
имущества. С. 347 (автор главы - В.В. Витрянский); Гражданское право. Т. 2: Учебник. Изд. 4-е,
перераб. и доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 141 (автор главы - И.В. Елисеев). В
литературе особо отмечается, что это возможно лишь в том случае, если обязанности должника
не должны быть исполнены им лично (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть
вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л.
Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 304 (автор коммент. - А.Л. Маковский)).

Мы склонны считать, что любое предоставление по договору с теоретической точки зрения


может быть исполнено не должником, а иным лицом, ибо если какие-либо действия может
произвести один, то они могут быть произведены и другим. Иное дело, что эти действия могут
качественно отличаться друг от друга. Например, если на концерте обязался выступить известный
артист, а вместо него обязательство перед театром исполняет субъект без слуха и голоса.
В литературе отмечается, что указание основного общества своему дочернему обществу
исполнить обязательство кредитору основного общества также представляет собой случай
возложения исполнения обязательства на третье лицо <2>. При этом упомянутое указание
основного общества дочернему противопоставляется договорному основанию возложения
исполнения обязательства на третье лицо. По нашему мнению, такое противопоставление может
вызывать некоторые вопросы. Основное и дочернее общества выступают самостоятельными
субъектами в гражданском обороте. Тот факт, что основное общество имеет возможность в силу
корпоративного права влиять на волю дочернего общества или даже определять ее
формирование, не затрагивает оценку волеизъявления общества в обороте в качестве того или
иного юридического факта. Поэтому оценку основания возложения исполнения обязательства
основного общества на дочернее следует производить исходя из волеизъявления этих
самостоятельных субъектов. Если соответствующие органы управления дочернего общества
принимают необходимое решение и производят исполнение обязательства основного общества,
то взаимоотношения между этими обществами как самостоятельными субъектами гражданского
оборота следует оценивать исходя из предусмотренных гражданским правом оснований
возникновения прав и обязанностей (п. 1 ст. 8 ГК РФ). Практика свидетельствует, что исполнение
обязательства подчиненной организацией рассматривается судом как соответствующее п. 1 ст.
313 ГК РФ <3>. Вместе с тем, если решение об исполнении обязательства дочерним обществом за
третье лицо принимается в связи с корпоративным влиянием основного общества, действия
дочернего общества не могут быть отвергнуты в тех или иных обстоятельствах основным
обществом, поскольку последнее само и определяло эти действия.
--------------------------------
<2> Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. С.
412 (автор главы - М.Я. Шиминова).
<3> Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002
гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 224.

Основания исполнения обязательства должника третьим лицом в нормах иностранного


гражданского законодательства об исполнении обязательств, как правило, не устанавливаются.
Более того, сам факт существования возложения нередко вообще в соответствующих нормах в
отличие от отечественных предписаний не упоминается. Схожий подход возможно обнаружить и в
дореволюционном гражданском праве. Основной акцент делается на обязанности кредитора
принять надлежащее исполнение от третьего лица, если только должник не обязан исполнить
обязательство исключительно лично. Столь единообразный подход в гражданском праве,
очевидно, можно объяснить известным влиянием римского права. Здесь, по свидетельству
романистов, считалось, что исполнение может быть осуществлено третьим лицом, независимо от
того, каким отношением оно связано с должником <1>.
--------------------------------
<1> См.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под ред. В.С. Нерсесянца. С. 471.

Таким образом, установление в нормах гражданского законодательства об исполнении


обязательства должника третьим лицом оснований такого исполнения выступает характерной
особенностью периода советского гражданского права и представляет собой известное
ограничение использования этого института. Объяснение этому обстоятельству, очевидно,
следует отыскивать в известном влиянии административного метода управления плановой
экономикой, присущего тому периоду.
В то же время отсутствие ограничений по основаниям исполнения обязательства должника
третьим лицом вовсе не означает, что любое надлежащее исполнение, предложенное
посторонним лицом, кредитор обязан принять.

3. Условия возложения исполнения

Редакция п. 1 ст. 313 ГК РФ может привести к выводу о том, что отечественное


законодательство допускает возложение исполнения обязательства должником на третье лицо не
во всех случаях, а только тогда, когда из закона, иных правовых актов, условий обязательства или
его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. Иными словами,
если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа вытекает
обязанность должника исполнить обязательство лично, возложение исполнения обязательства на
третье лицо не допускается, а совершенное возложение будет противоречить предписанию
указанной нормы.
Такое понимание института возложения исполнения на третье лицо можно назвать
достаточно традиционным в отечественной цивилистике. Так, В.С. Толстой пишет, что
"возложение исполнения на третьих лиц допустимо только при том условии, что это не
противоречит закону, договору основного должника и его кредитора либо существу отношений
между ними" <1>. Здесь же автор проиллюстрировал сказанное: "...невозможно, например,
переложить на третье лицо исполнение обязанности написать художественное произведение" <2>.
В том же смысле высказываются и современные учебные работы. В частности, указывается, что
ст. 313 ГК РФ разрешает вопрос о том, что должник вправе возложить исполнение на третье лицо,
если только из нормативного акта, договора, существа обязательства не вытекает обязанность
личного исполнения самим должником <3>.
--------------------------------
<1> Толстой В.С. Исполнение обязательств. С. 76.
<2> Попутно заметим, что, на наш взгляд, употребление термина "основной должник" не
вполне удачно, ибо может вызывать ошибочное представление о том, что третье лицо является
дополнительным должником.
<3> См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. С.П. Гришаева. С. 144 (автор главы - Г.Д.
Отнюкова). В том же ключе см.: Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г.
Калпина, А.И. Масляева. С. 411 (автор главы - М.Я. Шиминова); Гражданское право: Учебник для
вузов. Часть первая / Под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. С. 367 (автор
главы - Г.И. Стрельникова).

Такое понимание института возложения исполнения на третье лицо представляется нам не


совсем верным как с теоретической точки зрения, так и с позиций практической целесообразности.
Самым общим исходным пунктом для такой оценки выступает принцип свободы договора.
Обязательство кредитора и должника по общему правилу связывает лишь стороны этого
обязательства (п. 3 ст. 308 ГК РФ). Как было установлено выше, возложение исполнения
происходит, как правило, по соглашению между должником и третьим лицом. Это последнее
соглашение с юридической точки зрения достаточно автономно (самостоятельно) по отношению к
соглашению между кредитором и должником. Следовательно, в силу принципа свободы договора
каких-либо препятствий к заключению соглашения об исполнении третьим лицом обязательства
должника его кредитору быть не должно. Возложение исполнения на третье лицо потому и
допускается без согласия кредитора, что сам факт соглашения о возложении исполнения
совершенно не затрагивает интересы кредитора, ибо его права требования определяются не этим
соглашением, а договором с должником. Само по себе соглашение между третьим лицом и
должником о возложении исполнения обязательства теоретически не может каким-либо образом
затрагивать права кредитора. Даже если третье лицо приступит к исполнению обязательства за
должника, все юридические возможности кредитора по защите своих прав на получение
надлежащего исполнения от должника сохраняются в его арсенале. Если кредитор имеет право
требовать личного исполнения обязательства должником, исполнение этого обязательства
третьим лицом без согласия или одобрения кредитора не может признаваться надлежащим. В
этом смысле представляется обоснованным вывод М.И. Брагинского, который указывает, что "во
всех случаях, когда сторона передает исполнение обязательства третьему лицу, несмотря на
существующий в законе или договоре запрет на такую передачу, она принимает риск действий
последнего на себя" <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения"
(Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е,
стереотипное).
<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие
положения. Изд. 2-е, испр. С. 377.

В литературе приводится пример недопустимости возложения исполнения обязательства


должника на третье лицо. Так, М.И. Брагинский указывает, что в договоре хранения, за
упоминаемыми здесь же исключениями, хранитель вправе передать поклажу и тем самым
исполнение своего обязательства третьему лицу лишь при наличии согласия на то поклажедателя
<2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения"
(Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е,
стереотипное).
<2> Там же. С. 372.

В самом деле, передачу вещи на хранение третьему лицу при отсутствии указанных в ст. 895
ГК РФ условий (вынужденность к тому силой обстоятельств, необходимость соблюдения
интересов поклажедателя и невозможность получить согласие поклажедателя) следует признать
нарушением обязательств хранителя по договору хранения. Однако означает ли нарушение его
обязательств перед стороной договора хранения автоматическое уничтожение его же договора с
третьим лицом? Не будут ли при таком подходе нарушаться права третьего лица по договору с
должником? Не лишится ли добросовестное третье лицо всех преимуществ договорной защиты
своих прав при автоматическом уничтожении его договора по причине нарушений обязательств
должника перед кредитором? Можно ли признать справедливым отказ поклажедателя от принятия
по окончании срока договора сохраненной в целостности вещи только на том основании, что ему
стало известно о хранении вещи третьим лицом без его согласия? Каково влияние последующего
одобрения кредитором возложения на третье лицо исполнения обязательства, которое должно
было исполняться лично должником? Все эти и многие другие вопросы побуждают более
взвешенно подойти к разрешению этой проблемы. Возможно, здесь необходим более детальный
подход в урегулировании всех разнообразных вариантов возникающих отношений.
В основу одного из направлений такой разработки мог бы лечь уже упоминавшийся принцип
свободы договора, а также другой принцип, в общем плане заключающийся в том, что
потенциальная возможность исполнения сама по себе не представляет собой обязательного
требования для законности самого соглашения (за исключением абсолютной невозможности,
которая понимается как невозможность ни для какого лица исполнить обязательство) <1>.
Повторимся, должник вправе договориться с третьим лицом о возложении исполнения его
обязательства в любом без каких-либо исключений случае. Однако интерес кредитора в личном
исполнении обязательства должен быть защищен, так как в противном случае цель заключенного
договора не достигалась бы в полной мере. Но и интерес добросовестного третьего лица
заслуживает защиты. Поэтому можно было бы предложить не уничтожать соглашение о
возложении исполнения обязательства на третье лицо только на том основании, что
обязательство должно быть исполнено лично. В силу сохранения и одного, и другого договора и
кредитор, и третье лицо получили бы в распоряжение весь арсенал средств защиты, который
предоставляет право в связи с нарушением договора. Кредитор вправе был бы не принимать
ненадлежащего исполнения, а третье лицо в случае нарушения его прав по договору с должником
также могло бы опираться в защите своих прав на условия заключенного с должником договора.
--------------------------------
<1> Этот подход используется в Европе в том числе и в аспекте исполнения обязательства
третьим лицом (см., напр.: Towards a European Civil Code / Ed. by A.S. Hartkamp, M.W. Hesselink,
E.H. Hondius, C.E. du Perron, J.B.M. Vranken. P. 169 - 170).
Интересно заметить, что гражданское право в вопросе регулирования возложения
исполнения на третье лицо нередко оставляет неосвещенными правоотношения, возникающие в
связи с соглашением должника и третьего лица о возложении исполнения. Это новое
правоотношение видится отличным от отношений должника и кредитора, а потому и не
регулируется специально, ибо к такому договору подлежат применению общие положения <1>.
--------------------------------
<1> Схожий подход можно обнаружить в объяснениях к соответствующим статьям проекта
Гражданского уложения Российской империи (см.: Гражданское уложение. Проект / Под ред. И.М.
Тютрюмова; Сост. А.Л. Саатчиан. Т. 2. С. 213).

Принципы Европейского договорного права в статье, посвященной исполнению третьим


лицом, разрешают вопрос о случаях, когда кредитор не вправе отказаться от предложенного
третьим лицом исполнения, совершенно не затрагивая возможности или невозможности самого
возложения исполнения обязательства должником на третье лицо (ст. 7.106) <2>.
--------------------------------
<2> Principles of European Contract Law. Part I and II / Ed. by Ole Lando, Hugh Beale. P. 338.

В отечественной практике арбитражных судов также можно обнаружить случаи, когда


предметом судебной оценки выступала правомерность принятия кредитором исполнения. Так, по
одному из дел отмечалось отсутствие в договоре запрета на передачу исполнения третьему лицу,
что послужило основанием признания действий кредитора по принятию исполнения
правомерными и соответствующими ст. 313 ГК РФ <3>.
--------------------------------
<3> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.02.2002 N
КА-А40/677-02.

Еще одна проблема, близко примыкающая к вопросу о возложении исполнения


обязательства на третье лицо, касается реальных договоров. В качестве примера можно
использовать конструкцию договора займа, являющегося односторонне обязывающим реальным
договором.
На практике встречаются случаи, когда два участника гражданского оборота намереваются
вступить в заемные отношения, оговаривают все условия займа, однако фактически денежные
средства заемщику передает не заимодавец, а по его поручению третье лицо. При этом
документы, оформляющие договор займа (договор в виде единого документа, подписанного
сторонами, письма сторон), свидетельствуют о намерении вступить в заемные отношения именно
тех лиц, которые оформили и подписали эти документы.
В соответствии с п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в
собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми
признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или
равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. При этом договор займа
считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.
Исходя из этого, до передачи денег или вещей в собственность заемщику заимодавец
никаких прав не имеет и в обязательственных отношениях с заемщиком не состоит. Поскольку
договор займа является односторонне обязывающим, у заимодавца нет и не может быть каких-
либо обязательств перед заемщиком <1>. Поэтому, следуя буквальному смыслу п. 1 ст. 313 ГК РФ,
в этом случае возложение заимодавцем исполнения обязательства по предоставлению займа на
третье лицо невозможно, поскольку никакого обязательства, исполнение которого можно было бы
возложить на третье лицо, строго говоря, нет, а заимодавец не является должником заемщика.
--------------------------------
<1> Так называемая кредиторская обязанность заемщика в данном случае в расчет не
принимается.

Здесь надо также заметить, что ВС РФ, оценивая отношения по кредитному договору и, как
можно судить по тексту судебного акта, полагая, что на стороне банка-кредитора отсутствует долг,
указал следующее. Пункт 1 ст. 313 ГК РФ, предусматривающий возможность возложения
должником исполнения обязательств на третье лицо, никакого отношения к банковским
операциям, связанным с выдачей кредита, не имеет <2>. Косвенным образом из арбитражной
практики также можно сделать вывод, что Президиум ВАС РФ полагает, что у банка-кредитора по
кредитному договору отсутствует денежный долг, поскольку при наличии у банка обязательств по
выдаче кредита не допускается прекращение обязательств зачетом встречных требований в том
случае, если заемщик имеет денежное требование к банку <3>.
--------------------------------
<2> См.: Определение ВС РФ от 17.08.1999 N КАС99-199. Представляется, что в случае
перечисления суммы кредита по указанию заемщика третьему лицу имеет место не отношение по
возложению исполнения обязательства на третье лицо, а речь должна идти об особом условии
кредитного договора, по которому для экономии затрат и времени суммы кредита перечисляются
выбранным заемщиком субъектам для удовлетворения его хозяйственных нужд. Арбитражная
практика исходит из допустимости предоставления кредита путем перечисления денежных
средств контрагентам заемщика по распоряжению последнего (см.: Постановление Президиума
ВАС РФ от 28.01.1997 N 3256/96 // Вестник ВАС РФ. 1997. N 5. С. 96).
<3> См.: п. 11 Обзора практики разрешения споров, связанных с прекращением
обязательств зачетом встречных однородных требований (информационное письмо Президиума
ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 3. С. 11).

С точки зрения гражданского оборота, однако, экономическая, хозяйственная, в том числе


организационная, потребность в заключении договора займа (кредита) между одними лицами и
предоставление суммы займа по такому договору третьим лицом, безусловно, может возникать.
Арбитражные суды в таких случаях применяют к отношениям по предоставлению третьим лицом
займа положения ст. 313 ГК РФ <4>.
--------------------------------
<4> См., напр.: Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского
округа от 22.03.2002 N А33-14511/01-С1/Ф02-651/02-С2. Эта практика соответствует позиции
Президиума ВАС РФ, занятой по аналогичному делу, рассмотренному ранее в порядке надзора
(см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 23.12.1997 N 5589/97 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 5. С.
63).

В связи с этим можно говорить о необходимости de lege ferenda расширения применения


принципа, заложенного в п. 1 ст. 313 ГК РФ, на случаи возложения стороной реального договора
на третье лицо совершения действий, необходимых для возникновения договорного
правоотношения, если это не противоречит закону, существу соответствующего обязательства и
намерениям сторон.

4. Проверка кредитором факта возложения исполнения


должником обязательства на третье лицо

В практической деятельности участников гражданского оборота сам факт возложения


исполнения должником обязательства на третье лицо проявляется для кредитора и иных лиц в
разнообразных формах. Наиболее распространены случаи указания третьим лицом в
соответствующих документах (платежных поручениях, накладных, актах приемки-передачи и т.п.)
на то, что исполнение производится за должника либо по конкретному обязательству, договору,
иному основанию. Нередки также случаи, когда третье лицо, производя, например, платеж за
должника, указывает в графе платежного документа о назначении платежа, что платеж
осуществляется за соответствующий товар, при этом ни договор, по которому продавался товар,
ни должник по этому договору зачастую не указываются. Встречаются и такие случаи, когда третье
лицо либо должник письменно уведомляют кредитора о состоявшемся возложении исполнения
обязательства на третье лицо.
Необходимо отметить, что неквалифицированное оформление отношений, возникающих в
связи с возложением исполнения обязательства должника на третье лицо, приводит при
рассмотрении впоследствии различных споров к затруднению в доказывании действительно
сложившихся между сторонами отношений. Нередки случаи, когда соответствующим сторонам в
споре не удается доказать факт возложения исполнения обязательства на третье лицо.
Представляется, для того чтобы избежать затруднительных ситуаций, сторонам в
коммерческом обороте следует при возложении исполнения обязательства на третье лицо
направлять кредитору письменную информацию с подробным и точным указанием на
обязательство, исполнение которого возложено на третье лицо, точное наименование (имя)
третьего лица, юридический факт (сделку, включая договоры, деликт, неосновательное
обогащение и др.), из которого возникло соответствующее обязательство и иные данные, которые
позволяли бы избежать неопределенности в будущем.
Одним из существенных моментов в данном аспекте является выяснение ответа на вопрос -
обязан ли кредитор проверять факт возложения исполнения обязательства на третье лицо?
По нашему мнению, исходя из целей института возложения исполнения обязательства на
третье лицо, а также учитывая динамичность современных гражданских, и в особенности
предпринимательских, отношений, целесообразно было бы исходить из отсутствия у
добросовестного кредитора обязанности по проверке факта возложения исполнения
обязательства на третье лицо. При этом следует считать, что если при производстве исполнения
кредитор не знал и не должен был знать об отсутствии факта возложения исполнения
обязательства на третье лицо либо не знал об обстоятельствах, с очевидностью
свидетельствующих об отсутствии возложения, принятие кредитором такого исполнения не может
иметь для него негативных последствий, и его интерес в принятии исполненного должен быть
защищен гражданским правом.
Констатация в суде отсутствия факта возложения исполнения на третье лицо нередко
приводит к удовлетворению исков третьих лиц о взыскании полученных кредитором в качестве
исполнения сумм от третьих лиц как его неосновательного обогащения. При этом практика
арбитражных судов не всегда отличается единообразием по оценке наличия или отсутствия
обстоятельств, подтверждающих возложение исполнения обязательства на третье лицо. Так, по
делам, связанным с возвратом за заемщика сумм кредитов третьими лицами <1>, встречаются
случаи, когда третьи лица, перечисляя соответствующие суммы, указывают в платежных
документах так называемый ссудный счет заемщика, не уточняя, что платеж осуществляется за
заемщика по соответствующему кредитному договору. При этом некоторые арбитражные суды
полагают недостаточным наличие указания третьим лицом на ссудный счет должника <2>, а
другие полагают это обстоятельство достаточным для констатации факта возложения исполнения
обязательства на третье лицо и проявления воли третьего лица на платеж за должника <3>.
--------------------------------
<1> Подробнее о проблемах возврата суммы кредита третьим лицом см.: Гаврин Д.
Исполнение третьим лицом обязательства должника по кредитному договору // Хозяйство и право.
2002. N 12. С. 76 - 81.
<2> См., напр.: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от
20.01.1998 N Ф09-1097/97-ГК.
<3> См., напр.: Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского
округа от 05.09.2000 N А33-4590/00-С1-Ф02-1790/00-С2.

Практика ВАС РФ исходит из того, что для решения вопроса о том, возникло ли у кредитора,
получившего платеж от третьего лица, неосновательное обогащение вследствие принятия им
денежных средств третьего лица (утверждающего об ошибочности платежа) как исполнения,
предложенного за должника по обязательству, необходимо установить наличие этого
обязательства и предусмотренные ст. 313 ГК РФ правовые основания совершения третьим лицом
платежа за должника <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 13.10.1998 N 3784/97 // Вестник ВАС РФ. 1999. N
1. С. 45.

Этот подход возможно оценить исходя из того, допустимо ли признание неосновательным


обогащением платежа, внешне подпадающего под исполнение, если сам должник совершил его по
ошибке. Сделка, совершенная по ошибке, является недействительной. Следовательно, по общему
правилу ошибочно исполненное подлежит возврату (п. 2 ст. 167 ГК РФ). Однако исполненное по
обязательству, даже если такое исполнение и было ошибочным, нецелесообразно подвергать
возврату, если оно во всем остальном соответствует должному. Поэтому представляется, что в
законодательстве на основании возможности, заложенной в предписании п. 2 ст. 167 ГК РФ,
следует установить изъятие, предусмотрев, что исполнение по обязательству, произведенное как
должником, так и третьим лицом по ошибке, не подлежит возврату, если исполнение
соответствует условиям обязательства и оно принято кредитором (концепция совпадения).

5. Исполнение обязательства третьим лицом


по собственному побуждению

В действующем российском гражданском законодательстве один из случаев исполнения


обязательства третьим лицом за должника при отсутствии возложения урегулирован в п. 2 ст. 313
ГК РФ и ограничен обозначенными в этой норме условиями, но его следует рассмотреть лишь
после отыскания ответа на более общий вопрос - в каком случае третье лицо может по своему
собственному побуждению (proprio motu) исполнить обязательство за должника?
С теоретической точки зрения исполнение обязательства третьим лицом за должника может
либо допускаться законодательством без каких-либо ограничений, либо такое исполнение может
обставляться определенными условиями. В этом случае нельзя не придать юридического
значения и отношению должника к такому исполнению, производимому третьим лицом. Очевидно,
что должник может либо одобрять это исполнение, либо относиться к нему индифферентно, либо
возражать против исполнения обязательства посторонним лицом. Отдельно следует выделить
случаи, когда отношение должника к исполнению обязательства иным лицом на момент
производства такого исполнения неизвестно, т.е. должник не знает о том, что третье лицо
осуществляет за него исполнение обязательства. Точно так же необходимо выяснить, какие
последствия для всех трех участников соответствующих правоотношений устанавливаются в
обязательственном праве при отсутствии или наличии указанных условий.
Гражданскому праву известны различные подходы к решению очерченных вопросов <1>.
--------------------------------
<1> См.: Май С.К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права. С. 103 - 104.

Исходя из презумпции заинтересованности кредитора в получении удовлетворения и от


третьего лица, можно выделить прокредиторскую, продолжниковскую и сбалансированную
концепции по возможности исполнения обязательства третьим лицом в зависимости от наличия
или отсутствия согласия (одобрения) должника.
Прокредиторской концепции в гражданском праве придерживается большинство
законодательств. Она исходит из того, что согласие должника на исполнение за него
обязательства не требуется. Третье лицо может исполнить обязательство должника, даже если он
возражает против этого, находится в неведении или никак не проявляет своего отношения <2>.
Более старые законодательства прямо предусматривали возможность исполнения обязательства
третьим лицом без согласия должника <3>. Соответственно, кредитор вправе принять такое
исполнение, которое будучи надлежащим, приводит к прекращению обязательства, за
исключением особых случаев перехода права к третьему лицу, о них будет сказано ниже особо.
Таким образом, прокредиторская концепция совершенно игнорирует волю должника, несогласие
которого с производимым за него исполнением третьим лицом может быть учтено лишь самим
кредитором. Кредитор в случае несогласия должника с таким исполнением вправе отказаться
принять его, не рискуя впасть в просрочку. Последнее правило отсутствует в ГК Латвии, который в
этом вопросе, судя по тексту закона, занимает наиболее крайнюю прокредиторскую позицию. В ст.
1815 указано, что если предмет обязательства относится исключительно к личным действиям
обязанного, то обязательство должно быть исполнено им самим. Во всех других случаях
исполнение обязательства может быть совершено вместо должника, даже без его ведома и
помимо его воли, третьим лицом. Согласно § 1423 Австрийского гражданского кодекса согласие
должника на исполнение обязательства третьим лицом не требуется.
--------------------------------
<2> См., напр.: Larenz R. Lehrbuch des Schuldrechts. Bol. I. Allgemeiner Teil. 14, neubearb. Aufl.
S. 192.
<3> Статья 690 Саксонского гражданского уложения гласила: если требование простирается
на исключительно личное действие должника, то этот последний сам обязан исполнить
требование. В прочих случаях исполнение может быть учинено другим лицом вместо должника,
даже без согласия последнего, и веритель обязан принять такое исполнение со стороны другого
лица (см.: Саксонское гражданское уложение. СПб., 1885. С. 160).

О праве кредитора отказаться принять исполнение при несогласии должника здесь ничего не
говорится.
Параграф 267 ГГУ устанавливает, что если должник не обязан исполнить обязательство
лично, то исполнение обязательства может быть осуществлено третьим лицом. Согласия
должника не требуется. Здесь же устанавливается, что кредитор может отказаться принять
исполнение, если должник не согласен. Схожий подход закреплен в ст. 6.30 ГК Нидерландов, где
также особо указывается, что кредитор не считается находящимся в просрочке при отказе принять
исполнение, если должник не согласен. Однако в силу предписаний ст. 6.73 ГК Нидерландов
голландскую правовую систему, на наш взгляд, все же следует отнести к группе, разделяющей
сбалансированную концепцию, поскольку указанное выше правило не будет применяться, если
третье лицо имеет законный интерес в исполнении обязательства за должника.
Несколько иной аспект выставлялся в ст. 1613 проекта Гражданского уложения Российской
империи, где указывалось, что обязательство, не требующее непременно исполнения его лично
самим должником, может быть исполнено вместо должника, даже без его ведома, посторонним
лицом. Точно так же предусматривалось право кредитора отказаться от принятия исполнения при
несогласии должника. Сам текст этой статьи, касаясь отчасти лишь неосведомленности должника,
как будто не решал вопроса о случаях его несогласия с исполнением. Однако из объяснений к
данной норме становится очевидным, что составители проекта считали верным игнорировать
несогласие должника. "Интерес верителя состоит лишь в том, чтобы доставляемое ему
удовлетворение вполне соответствовало возникшему в его пользу обязательству, но если такое
соответствие не обусловливается личными качествами должника, то для верителя безразлично,
производится ли исполнение самим должником или кем-либо посторонним. С этой точки зрения
безразлично также, производит ли третье лицо исполнение по поручению должника или с его
согласия, или же, напротив того, без его ведома, или даже против его воли" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Гражданское уложение. Проект / Под ред. И.М. Тютрюмова; Сост. А.Л. Саатчиан. Т.
2. С. 212 - 213.

К прокредиторской концепции относятся также те новые Гражданские кодексы бывших


союзных республик СССР, которые в отличие от Модельного кодекса Содружества Независимых
Государств и ГК России испытали на себе большее влияние немецкой кодификации. Так, ст. 431
ГК Азербайджана устанавливает весьма схожее с германским регулирование исполнения
обязательства третьим лицом. Почти такое же положение вещей обнаруживается в ГК
Туркменистана (ст. 383).
Продолжниковская концепция стоит на защите интересов должника, требуя непременного
согласия или одобрения должника исполнения обязательства за него третьим лицом. Этот подход
за некоторыми частными исключениями во многом разделяется в общем праве. В английском
праве исполнение без разрешения должника не допускается <1>. Платеж третьего лица только в
том случае освобождает должника от обязательства, если третье лицо было уполномочено на это
или этот платеж был впоследствии одобрен <2>.
--------------------------------
<1> Хотя на практике договорные обязательства очень часто исполняются третьим лицом
посредством той или иной юридической техники (см., напр.: Whittaker S. Performance of Another's
Obligation: French and English Law Contrasted // http://ouclf.iuscomp.org/articles/whittaker.shtml).
<2> Principles of European Contract Law. Part I and II / Ed. by Ole Lando, Hugh Beale. P. 340.

Сбалансированная концепция пытается примирить интересы всех трех участвующих в


соответствующих правоотношениях лиц и основывается на некотором компромиссе. В наиболее
общем виде она может быть разделена на три основных подхода.
Первый заключается в том, что третье лицо может исполнить обязательство за должника, а
кредитор обязан его принять, если третье лицо имеет законный интерес в исполнении чужого
обязательства (ст. 6.73 ГК Нидерландов), аналогичный подход наблюдается во французском
праве <3>. Принципы европейского договорного права (ст. 7.106) ставят обязанность кредитора
принять надлежащее исполнение от третьего лица и без согласия должника в зависимость от того,
имеет ли третье лицо законный интерес в исполнении, и учитывая, исполнил ли должник
обязательство или не следует ли с очевидностью, что он не исполнит его в срок.
--------------------------------
<3> Ibid.

Второй предусматривает возможность для должника выступать против исполнения


обязательства третьим лицом, если он докажет, что такое исполнение наносит ему ущерб <4>.
--------------------------------
<4> Морандьер Л.Ж. де ла. Гражданское право Франции. С. 525.

Третий подход связан с отсутствием суброгации, если исполнение произведено третьим


лицом без согласия должника (ст. 1236 Гражданского кодекса Бельгии).
Текст ст. 313 ГК РФ при буквальном его толковании напрямую не открывает возможности с
однозначностью ответить на вопрос - может ли третье лицо исполнить обязательство за должника
без согласия или вопреки согласию последнего. Сравнение п. 1 и 2 показывает, что в первом
случае идет речь о возложении обязательства должником на третье лицо, и, следовательно, здесь
нет сомнений в согласии должника. Во втором же случае исполнение производится по инициативе
третьего лица, имеющего законный интерес в сохранении прав на имущество, и согласия
должника не требуется. Может ли третье лицо исполнить обязательство за должника независимо
от наличия у него интереса в исполнении за должника и без согласия или вопреки возражениям
последнего, закон ответа не дает. От ответа на этот вопрос зависит отнесение российского
подхода либо к прокредиторской, либо к сбалансированной концепциям, рассмотренным выше.
Толкование ст. 313 ГК РФ показывает, что в п. 2, где речь идет об исполнении обязательства
третьим лицом по собственной инициативе, законодатель особо указывает, что в этом случае
исполнение может быть произведено третьим лицом и без согласия должника. Логично
предположить, что если бы закон исходил из общего правила о возможности исполнения
обязательства за должника в любых случаях, не было бы необходимости отдельно указывать на
это для случаев исполнения обязательства третьим лицом при наличии у последнего интереса в
сохранении имущества (п. 2 ст. 313 ГК РФ). Очевидно, что такое специальное указание для этих
случаев и понадобилось поместить в закон для того, чтобы учесть интерес третьего лица, дав ему
возможность исполнять за должника обязательства и без его согласия, так как в противном случае
по общему правилу должник мог бы возражать против исполнения обязательства третьим лицом.
Таким образом, можно предположить, что российское обязательственное право исходит из
общего принципа о возможности исполнения обязательства третьим лицом лишь с согласия
должника, за исключением случаев, указанных в п. 2 ст. 313 ГК РФ, когда третье лицо
подвергается опасности утратить свое право на имущество должника вследствие обращения на
него взыскания кредитором.
В связи с этим необходимо ответить на вопрос о правах и обязанностях лиц для случаев,
когда должник не согласен с исполнением обязательства третьим лицом, которое не подпадает
под действие гипотезы п. 2 ст. 313 ГК, а также уяснить весьма важный практический аспект -
должен ли кредитор, принимая исполнение от третьего лица, во всяком случае проверять наличие
согласия должника?
Статья 313 ГК РФ не дает ответов на эти вопросы. Затруднительно отыскать на них ответы и
в литературе.
В деловой практике кредитор, принимая исполнение, предложенное за должника, как
правило, ограничивается лишь уяснением вопроса о том, за какого должника и по какому
обязательству производится исполнение. С точки зрения интересов кредитора это положение
вещей вполне объяснимо, ибо кредитор заинтересован в получении надлежащего исполнения, а
возможный интерес должника в личном исполнении обязательства не совпадает с интересом
кредитора в своевременном получении исполнения. Возложение на кредитора обязанности по
проверке наличия или отсутствия факта возложения или согласия кредитора на исполнение
третьим лицом, очевидно, могло бы во многих случаях чрезвычайно затруднить оборот,
потребовав соответствующих организационных, материальных затрат и потерь во времени. Если
исходить из презумпции добросовестности участников оборота, то необходимость такой проверки
могла бы обернуться негативными последствиями для всех участвующих в данных
правоотношениях лиц - и должника, и третьего лица, и кредитора.
В связи с этим представляется необходимым рассмотреть вопрос о целесообразности
установления в обязательственном праве опровержимой презумпции наличия согласия должника
на исполнение обязательства третьим лицом, возложив бремя опровержения и риск упущения в
своевременности опровержения на должника. На наш взгляд, введение такой презумпции было бы
полезным как для сохранения динамизма современного гражданского оборота, так и для защиты
интересов добросовестных кредиторов.
Принятие кредитором исполнения, предложенного за должника третьим лицом, обязательно
для кредитора, если у него отсутствуют основания полагать, что такое исполнение производится
вопреки воле должника, а также если такое исполнение допускается законом вопреки воле
должника (п. 2 ст. 313 ГК РФ). Действующее законодательство не предусматривает каких-либо
специальных норм, позволяющих кредитору приостановить принятие исполнения, предложенного
третьим лицом, или отказаться от его принятия до выяснения наличия согласия на то должника
или факта возложения.
Обширная практика исполнения обязательств по поставке товаров и их оплате третьими
лицами может привести к выводу о наличии обычая делового оборота, согласно которому
кредитор не обязан проверять наличие факта возложения исполнения обязательства или согласия
должника на его исполнение третьим лицом.
Представляется, что едва ли есть основания для отказа в таком подходе и для тех случаев,
когда должник не был согласен с исполнением за него обязательства третьим лицом, однако
кредитору об этом ничего известно не было.
В арбитражной практике встречаются дела, где вопрос о согласии должника на исполнение
его обязательства третьим лицом был предметом судебного исследования. Так, при рассмотрении
иска третьего лица к должнику о взыскании неосновательного обогащения, которое образовалось
в связи с погашением третьим лицом долга ответчика перед банком по кредитному договору,
ответчик возражал против удовлетворения предъявленного иска, мотивируя это отсутствием его
предварительного согласия на принятие финансовой помощи от истца. Арбитражный суд
кассационной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, которым в иске было отказано,
в частности, указал, что материалы дела подтверждают, что с финансовой помощью истца
ответчик молчаливо согласился, ибо задолженности по кредитному договору он не имеет, о чем
свидетельствуют копии балансов ответчика <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 02.12.1999 N
КГ-А41/3963-99.

В другом деле было установлено, что третье лицо частично оплатило цену товара за
покупателя, не указав в платежном поручении, что уплачивает продавцу сумму во исполнение
обязательства покупателя перед продавцом. Арбитражный суд посчитал обязательство
покупателя в части этого платежа прекратившимся, поскольку в судебном заседании
представитель третьего лица (плательщика) подтвердил, что оплата производилась за
покупателя, и отрицал наличие каких-либо договорных отношений с продавцом, а последний не
подтвердил какими-либо доказательствами наличие с третьим лицом договорных отношений, в
счет которых можно было бы засчитать спорный платеж <2>.
--------------------------------
<2> Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 05.10.1999 N
А64-2095/98-12.

Несколько сложнее обстоит дело со случаями, когда должник доводит до сведения


кредитора свое несогласие на исполнение за него обязательства третьим лицом. Обязан ли
кредитор в этом случае воздержаться от принятия исполнения от третьего лица? Каковы
последствия нарушения этой обязанности, если она существует?
Если согласиться с выводом о том, что по общему правилу исполнение обязательства
третьим лицом вопреки воле должника (за исключением случаев, установленных законом) не
допускается, то праву следовало бы иметь юридические средства для соблюдения этого правила.
Здесь мы можем отыскать, по крайней мере, два возможных подхода.
Первый заключается в признании юридической ничтожности исполнения третьего лица,
принятого кредитором вопреки известной ему воле должника, возражающего против такого
исполнения (общее право).
Второй основывается на известной степени пренебрежения волей должника, однако
ограждает его от каких-либо имущественных притязаний со стороны третьего лица в связи с
произведенным им исполнением (ст. 1236 ГК Бельгии).
Первый подход имеет такие преимущества, как соблюдение любых интересов должника.
Здесь учитывается и морально-нравственный аспект, имея в виду возможное нежелание должника
быть "облагодетельствованным" за чужой счет или от субъекта, чья помощь ему неприятна, а
иногда может грозить определенными негативными последствиями <1>. Второй подход в большей
степени учитывает имущественный интерес кредитора и игнорирует волю должника, защищая его
тем не менее от имущественных потерь, ибо третье лицо не может иметь к должнику каких-либо
материальных притязаний.
--------------------------------
<1> Интересный пример приводился немецкими юристами: "В жизни встречаются такие
стечения обстоятельств, когда должник заинтересован в том, чтобы третье лицо за него не
платило. Стоит вспомнить случай, когда роль должника играет судья, и его долги платит лицо,
ведущее перед ним свою тяжбу". Хотя они же и находят выход из этого положения через институт
неосновательного обогащения, воспользовавшись которым судья может снять с себя подозрения,
уплатив по обязательству перед третьим лицом, однако, как верно отмечается, дело это все же
имеет свои неприятные стороны (см.: Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии. С. 244).

По нашему мнению, эти два подхода можно было бы попытаться соединить в один, вобрав
положительные стороны как одного, так и другого. Исполнение обязательства третьим лицом
вопреки известным кредитору возражениям должника признается надлежащим, если только
должник не докажет, что таким исполнением ему наносится имущественный или иной вред. При
этом третье лицо не получает каких-либо прав требования к должнику (п. 4 ст. 1109 ГК РФ) и несет
ответственность за ненадлежащее исполнение, а вернее сказать, за неправомерное вторжение в
частную сферу должника. Этот подход, с одной стороны, учитывает имущественные интересы
кредитора, с другой - дает должнику возможность доказать неправомерность такого исполнения и
защитить свои интересы, а с третьей - возлагает риск неблагоприятных последствий в связи с
игнорированием воли должника на соответствующих субъектов. При этом у каждой из сторон
появляется юридически побуждаемый стимул действовать добросовестно. Кредитор, и в
особенности третье лицо, удерживается от нанесения вреда должнику, третье лицо за
исключением случаев, установленных законом, не может вопреки воле должника получить к нему
каких-либо требований, а должник не может необоснованно препятствовать исполнению
обязательства третьим лицом.
Критика нашими оппонентами этой позиции представляется нам недостаточно
обоснованной, хотя надо признать, что она оправданна, поскольку основана на неудачной
редакции опубликованного ранее отдельной брошюрой фрагмента этого произведения <2>. Ф.О.
Богатыреву не совсем ясно, на каком основании третье лицо будет нести ответственность за
ненадлежащее исполнение обязательства, не являясь его участником (стороной в договоре), и как
кредитор будет предъявлять требование об ответственности, основываясь на условиях договора,
который третье лицо не заключало <3>. Во-первых, здесь мы вовсе не указывали на
ответственность третьего лица, производящего исполнение вопреки воле должника, именно перед
кредитором. Речь идет об ответственности перед должником, в чью имущественную сферу
вторгается против его воли третье лицо. Во-вторых, вопреки сомнению Ф.О. Богатырева
относительно того, что мы имели в виду деликтную ответственность третьего лица, на самом деле
именно такого рода ответственность и имелась в виду. Представляется, что вторжение третьего
лица в имущественную сферу должника, в то время как такое третье лицо не имеет законного
интереса по исполнению обязательства должника и знает о его несогласии на исполнение
обязательства за него, не должно поощряться правом. Напротив, такому недобросовестному
вторжению в чужие дела должен быть поставлен барьер, лучшим цивилистическим средством для
этого и могла бы стать ответственность за неправомерные действия. В-третьих, наши
рассуждения, полагаем, находятся более в сфере de lege ferenda, чем de lege lata.
--------------------------------
<2> Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства третьим лицом. М., 2003.
<3> Богатырев Ф.О. Ценный вклад в учение об обязательствах // Журнал российского права.
2004. N 6. С. 164.

Представляется тем не менее, что даже при отсутствии в законе специальных норм для
реализации данного подхода на практике его воплощение возможно и при таком положении
вещей. Основаниями к тому могут послужить норма о надлежащем исполнении обязательств (ст.
309 ГК РФ) и положения ст. 10 ГК РФ о запрете злоупотребления правом в иных (помимо шиканы)
формах.
В вопросе исполнения обязательства третьим лицом без согласия должника особо следует
поставить случаи последующего одобрения должником такого исполнения, которые, на наш
взгляд, не представляют особых трудностей хотя бы потому, что здесь отсутствует конфликт
интересов, ибо должник на самом деле был согласен на такое исполнение, однако это согласие
никак не было выражено вовне. Возможна, конечно, и иная ситуация, когда первоначально
должник не был согласен на исполнение обязательства третьим лицом, но впоследствии изменил
свою волю, заявив об одобрении исполнения. Практические аспекты, которые могут возникать в
этих ситуациях, по большей части связаны с актом одобрения. Очевидно, что одобрение
исполнения обязательства третьим лицом с юридической точки зрения влечет те же последствия,
как если бы имело место возложение исполнения обязательства на третье лицо, и в этом смысле
не затрагивает положение кредитора. Отношения же между должником и третьим лицом следует
разбирать особо в каждом конкретном случае, смотря по основаниям действий третьего лица.
Особым случаем исполнения обязательства за должника третьим лицом выступают
правоотношения, складывающиеся по поводу действий в чужом интересе без поручения. Из п. 1
ст. 980 ГК РФ прямо следует, что действия в чужом интересе без поручения, иного указания или
заранее обещанного согласия заинтересованного лица могут осуществляться, в частности, в
целях исполнения его обязательства.

6. Опасность утраты прав на имущество должника как


основание исполнения обязательства без согласия должника

Норма п. 2 ст. 313 ГК РФ представляет собой частный случай исполнения обязательства без
согласия должника и требует особого рассмотрения не только потому, что исполнение третьим
лицом может быть произведено на ее основании без упомянутого согласия, но и потому, что здесь
устанавливаются основания для такого исполнения и его особые последствия - переход прав к
третьему лицу.
В соответствии с п. 2 ст. 313 ГК РФ третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое
право на имущество должника (право аренды, залога или др.) вследствие обращения кредитором
взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без
согласия должника. В этом случае к третьему лицу переходят права кредитора по обязательству в
соответствии со ст. 382 - 387 ГК РФ.
В литературе приводится сколь очевидное, столь и верное наблюдение императивности
нормы п. 2 ст. 313 ГК РФ <1>. По-иному, видимо, и не могло быть, ибо установленное
регулирование адресовано не только сторонам обязательства, но и третьему лицу, где применить
диспозитивный подход в общем-то затруднительно. Возможно, что законодатель использовал
императивную модель исходя исключительно из интереса третьего лица. Однако чисто
теоретически мы бы не стали отвергать возможность заключения соглашения должника с третьим
лицом, согласно которому право третьего лица на реализацию правомочий, закрепленных в п. 2
ст. 313 ГК РФ, как-то изменялось бы или вовсе бы отменялось. На практике нам такие случаи не
встречались, но если бы они обнаружились, их правомерность была бы поставлена под сомнение
императивным характером названного предписания.
--------------------------------
<1> Доренкова Ю.М. Исполнение договорного обязательства в гражданском праве России.
Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 17.

М.И. Брагинский указывает, что ГК РФ впервые ввел норму, которая решает вопрос об
исполнении обязательства третьим лицом с позиций защиты интересов третьего лица. Причем
здесь же обоснованно отмечается, что третье лицо производит удовлетворение требований
кредитора собственной волей и за свой счет <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения"
(Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е,
стереотипное).
<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие
положения. Изд. 2-е, испр. С. 374.

Основанием исполнения обязательства третьим лицом за должника без согласия последнего


является опасность утраты третьим лицом права на имущество должника. Причем эта опасность
может быть вызвана согласно норме закона лишь обращением взыскания на имущество должника.
Аналогичное основание исполнения обязательства установлено в Гражданских кодексах стран
СНГ, основанных на Модельном кодексе СНГ (см., например, п. 2 ст. 294 ГК Белоруссии). Страны
германской правовой семьи также устанавливают особые правила на случай возникновения
опасности утраты права на имущество вследствие обращения взыскания на него кредитора <2>.
Однако в силу прокредиторской позиции этих законодательств наличие таких обстоятельств
необходимо не столько для исполнения обязательства третьим лицом без согласия кредитора,
сколько для перехода прав кредитора к третьему лицу, исполнившему обязательства должника (§
268 Германского гражданского уложения, ст. 431.3 ГК Азербайджанской Республики).
--------------------------------
<2> See: Larenz R. Lehrbuch des Schuldrechts. Bol. I. Allgemeiner Teil. 14, neubearb. Aufl. S. 192
- 193.

Более широкий подход демонстрируется в Принципах Европейского договорного права, где


принятие исполнения обязательства третьим лицом обязательно для кредитора, если третье лицо
имеет законный интерес в исполнении и должник не исполнил обязательство или с очевидностью
не исполнит его в срок. Здесь мы не обнаруживаем связи только с таким обстоятельством, как
обращение взыскания на имущество должника. Речь идет о наличии законного интереса у
третьего лица. Таковой интерес комментаторы Принципов усматривают, в частности, в следующих
случаях: оплата поручителем с целью избежать судебных издержек по делу о взыскании долга с
должника <3>; оплата нанимателем долга наймодателя, обеспеченного сдаваемым внаем
имуществом, для избежания принудительной продажи соответствующего имущества; оплата в
интересах семьи женой долга мужа, за который она не отвечает; оплата материнской компанией
долга дочерней для сохранения кредитного рейтинга последней.
--------------------------------
<3> Оплата долга поручителем в контексте исполнения обязательства за третье лицо может
вызывать сомнения в том смысле, что поручитель имеет собственное обязательство перед
кредитором по договору поручительства. Это последнее обстоятельство может несколько
осложнить квалификацию отношений, имея в виду отыскание ответа на вопрос о возможности
платежа поручителем в качестве третьего лица или в качестве поручителя.

Очевидно, что такой критерий, как наличие законного интереса в рассматриваемом нами
вопросе, представляется более широким и гибким, ибо обнимает собой не только случаи
возникновения опасности утраты имущества должника, на которое третье лицо имеет право, но и
иные случаи подлежащего защите интереса третьего лица. По п. 2 ст. 313 ГК РФ этот интерес не
всегда может быть учтен.
Заслуживающий внимания пример в связи с этим приводится Г.И. Стрельниковой. По ее
мнению, гипотезе п. 2 ст. 313 ГК РФ отвечает случай, когда поднаниматель вносит плату за
нанимателя жилого помещения, поскольку просрочка может повлечь за собой прекращение
договора жилищного найма, а следовательно, и договора поднайма <1>. Не отрицая для этого
случая наличия заслуживающего уважения интереса поднанимателя в исполнении обязательства
за нанимателя, следует отметить, что по буквальному смыслу п. 2 ст. 313 ГК РФ он здесь
применяться не может, поскольку закон связывает право третьего лица на исполнение за
должника с таким обстоятельством, как утрата права на имущество по причине обращения на него
взыскания кредитором, а не по каким-либо еще основаниям.
--------------------------------
<1> Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М.
Гонгало, В.А. Плетнева. С. 368.

Рассматриваемая норма ГК РФ ставит право третьего лица исполнить обязательство за


должника без его на то согласия в зависимость от опасности утратить право на имущество
должника вследствие обращения на него взыскания. В связи с этим возникает вопрос о моменте
наступления такой опасности.
Утрата права на имущество происходит после приобретения этого имущества покупателями
в результате его реализации посредством обращения взыскания. Приобретение имущества
должника в результате обращения на него взыскания прекращает все обременения этого
имущества, поскольку такое получение имущества представляет собой первоначальный, а не
производный способ приобретения права на имущество <2>. Например, обращение взыскания и
продажа заложенного третьему лицу имущества по требованиям незалоговых кредиторов
приводит к прекращению залога. В этом случае залоговое право следования (ст. 353 ГК РФ) не
действует. Точно такие же последствия в изъятии из общего правила о сохранении арендных прав
(ст. 617 ГК РФ) возникают и при аренде, которая прекращается, а приобретатели имущества
должника реализованного при обращении на него взыскания получают его "чистым", т.е.
свободным от каких-либо прежних обременений и долгов. Последнее не позволяет нам
согласиться с необоснованной критикой А.А. Котом позиции В.В. Витрянского <3>, вопреки его
мнению о наличии здесь права следования (а также вопреки мнению других исследователей <4>),
как мы показали, публичные торги "очищают" обременения <5>. Правило же ст. 617 ГК РФ, на
которую ссылается А.А. Кот, следует истолковать ограничительно, как не распространяющееся на
специальный случай, установленный в п. 2 ст. 313 ГК РФ.
--------------------------------
<2> Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 134 - 135.
<3> Кот А.А. Понятие и характерные особенности перехода прав кредитора к третьим лицам
в гражданском праве России // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 6 /
Под ред. О.Ю. Шилохвоста. С. 268.
<4> Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. С. 183 (в сноске N 1).
<5> Поскольку концепция очистки проданного с публичных торгов имущества установлена
главным образом для упрочения публичного порядка и защиты интересов добросовестных
приобретателей, в современных условиях в русле дальнейшего развития теории гражданского
права возможно было бы сделать исключение из правила об очистке для зарегистрированных в
публичном реестре обременений, что, видимо, потребует разработки в известном смысле новой
концепции, которая в этой части опиралась бы не столько на идею о первоначальном и
производном приобретении права собственности, сколько на прагматичный взгляд необходимости
сохранения обременения, если таковое публично известно и достоверно.

Трудно согласиться и с критикой нашего подхода Ф.О. Богатырева, который полагает, что
обременения прекращаются лишь в том случае, если приобретатель имущества с торгов при
обращении на него взыскания является добросовестным <6>. При таком подходе нужды в п. 2 ст.
313 ГК РФ вообще не было бы: зачем третьему лицу, опасающемуся утраты своего права на
имущество должника, нести риск и расходы, исполняя обязательство должника, если можно было
бы уведомить всех участников торгов о наличии обременения и "лишить" их возможности
оказаться добросовестными приобретателями. Все решалось бы, таким образом, значительно
проще и со значительно меньшими издержками для третьего лица. Кроме того, по нашему
мнению, положения п. 2 ст. 313 ГК РФ совершенно никак нельзя объяснить по-иному, не признав,
что указанная опасность по утрате права потому и происходит, что обременения прекращаются,
иначе о какой вообще утрате мог бы говорить законодатель.
--------------------------------
<6> Богатырев Ф.О. Ценный вклад в учение об обязательствах // Журнал российского права.
2004. N 6. С. 165.

Следует заметить, что закон связывает права третьего лица по исполнению обязательства
должника без согласия последнего именно с утратой права на имущество, а не с владением им,
как это предусматривает гражданское право Германии (абз. 1 § 268 ГГУ) <1> для определения
основания перехода права к лицу, исполнившему обязательство за должника <2>.
--------------------------------
<1> Очевидно, это можно объяснить тем, что современная отечественная цивилистическая
традиция исходит из защиты владения только при наличии соответствующего титула (т.е. права) и
не защищает фактическое (беститульное) владение (см.: Скловский К.И. Собственность в
гражданском праве. М., 1999. С. 299 и сл.).
<2> Поэтому требуют некоторого уточнения приводимые в литературе случаи. Например,
арендатор из опасения, что объект аренды будет у него изъят в результате обращения взыскания
по долгам арендодателя, может без согласия должника предложить кредитору принять сумму
долга от него (см.: Гражданское право: Учебник / Под ред. С.П. Гришаева. С. 144 (автор главы -
Г.Д. Отнюкова)). Право третьего лица на такое исполнение связано не с опасением изъятия
объекта аренды, а с опасением утраты права на него, что не одно и то же. Четкость в этом вопросе
здесь необходима не только с позиций научной точности, но и с практической точки зрения,
например для определения момента возникновения такого права у третьего лица.

Право аренды и залоговое право не исчерпывают перечня прав на имущество, опасность


утраты которых образует гипотезу п. 2 ст. 313 ГК РФ. Это лишь наиболее яркие и характерные
примеры <3>.
--------------------------------
<3> Применительно к аренде В.В. Витрянский приводит следующую ситуацию: "ГК не
исключает возможности сдачи в аренду имущества, обремененного правами третьих лиц (такими
как сервитут, право залога и т.п.), которые сохраняют свою силу и в период действия договора
аренды. Однако, учитывая, что реализация третьими лицами своих прав на сданное в аренду
имущество может повлечь за собой негативные последствия для арендатора (например,
обращение взыскания на арендованное имущество, являющееся одновременно предметом
залога), ГК обязывает арендодателя предупредить арендатора о всех правах третьих лиц на
сдаваемое в аренду имущество. В противном случае арендатор может потребовать от
арендодателя уменьшения размера арендной платы либо расторжения договора и возмещения
убытков (ст. 613). Кроме того, при определенных условиях, а именно: когда для арендатора
имеется реальная опасность утратить свое право аренды на имущество должника вследствие
обращения третьим лицом - кредитором арендодателя взыскания на сданное внаем имущество, -
арендатор может за свой счет удовлетворить соответствующее требование кредитора без
согласия должника-арендодателя. В этом случае права кредитора по обязательству, в котором
арендодатель выступает в роли должника, перейдут к арендатору в порядке суброгации (ст. 313
ГК)" (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче
имущества. С. 467 - 468).

Опасность утраты права на имущество должника вследствие обращения на него взыскания


кредитором в той или иной степени существует для третьего лица всегда, поскольку у должника
имеется какой-либо долг. Должник отвечает перед кредиторами всем своим имуществом, за
исключением имущества, на которое нельзя обратить взыскание. Поскольку в гражданском
обороте, и особенно в предпринимательском обороте, тот или иной субъект перманентно связан
обязательствами с другими субъектами, можно было бы предположить, что уже при самом
возникновении прав (аренды, залога и пр.) третьего лица на имущество должника возникает и
опасность того, что должник не исполнит какое-либо свое обязательство и какой-либо из
кредиторов обратит взыскание на имущество, обремененное правами третьего лица. Однако этот
момент возникновения опасности представлялся бы нам слишком гипотетическим и не следующим
из закона. При таком подходе в законе не было бы необходимости в упоминании о
подверженности третьего лица опасности, ибо она присутствовала бы всегда. Следовательно, для
точного определения момента возникновения опасности утраты прав на имущество необходимо
отыскание иных обоснований.
Можно ли определить этот момент исходя из наличия просроченного обязательства со
стороны должника? Думается, что и в этом случае ответ должен быть отрицательным. Хотя сам
факт неисполнения должником обязательства перед кредитором и может представлять собой
некоторую опасность для возможной будущей утраты прав на имущество должника вследствие
обращения на него взыскания, вероятность этого не так уж и высока. Иными словами, степень
опасности не столь велика, чтобы говорить о том, что третье лицо уже в этот момент подвергается
реальной опасности утраты прав на имущество должника. Неисполнение обязательства
должником перед кредитором само по себе еще не влечет с неизбежностью обращения взыскания
на имущество, права на которое принадлежат третьему лицу. Поэтому утверждение О.Г. Ломидзе
о том, что третье лицо не подвергается опасности, если срок исполнения обязанности должника
перед кредитором еще не наступил <1>, подлежит уточнению, ибо наступление этого срока само
по себе опасности для третьего лица еще не создает, а если и создает, то ее степень, как
представляется, не является достаточно высокой для реализации положений п. 2 ст. 313 ГК РФ. В
этой связи В.В. Витрянский верно упоминает о возможности третьего лица исполнить
обязательство должника при наличии реальной опасности утраты своего права <2>.
--------------------------------
<1> Ломидзе О.Г. Правонаделение в гражданском законодательстве России. СПб., 2003. С.
366.
<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче
имущества. С. 467.

Обращение взыскания на имущество должника и его реализация урегулированы по большей


части процессуальным законодательством и законодательством об исполнительном производстве.
Думается, что именно здесь возможно обнаружение момента, который с очевидностью бы означал
возникновение реальной опасности утраты прав на имущество должника вследствие обращения
взыскания на это имущество. Однако этим моментом следует считать не сам факт возбуждения
исполнительного производства, а действия судебного пристава-исполнителя по аресту и описи
имущества, права на которое принадлежат третьему лицу.
Как уже упоминалось, в юридической литературе верно отмечается, что п. 2 ст. 313 ГК РФ
направлен на защиту интересов третьего лица. Действительно, ГК РФ в этой части расширил
возможности третьего лица защищать свои права на имущество должника. Однако отдельные
авторы, на наш взгляд, не совсем обоснованно связывают этот случай с нахождением имущества
у должника <1>. У кого именно находится имущество, права третьего лица на которое
подвергаются опасности быть утраченными, юридического значения не имеет. Имущество
действительно может находиться и у должника, когда тот является залогодателем и имущество
оставлено у него (например, при ипотеке). Оно может находиться и у третьего лица (например, при
аренде). Оно вообще может находиться, с позволения сказать, для нашего случая, у четвертого
лица (например, при передаче предмета залога лицу, отличному от залогодержателя и
залогодателя) (п. 3 ст. 338 ГК РФ). Таким образом, более точным будет сказать, что п. 2 ст. 313 ГК
РФ расширяет возможности защиты интересов третьего лица на имущество, принадлежащее
должнику, а не находящееся у него.
--------------------------------
<1> Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. С.
411 (автор главы - М.Я. Шиминова).

Следует признать обоснованным сделанный в литературе вывод о том, что право третьего
лица, подвергающегося опасности утратить право на имущество должника вследствие обращения
на него взыскания, исполнить обязательство за должника возможно осуществить не только при
отсутствии согласия на это должника, но даже и при его запрете <2>. Отмечается также, что
третье лицо в этом случае не только не обязано испрашивать согласия должника, но и ставить его
в известность о производимом исполнении <3>.
--------------------------------
<2> Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М.
Гонгало, В.А. Плетнева. С. 367 - 368 (автор главы - Г.И. Стрельникова).
<3> Гражданское право. Часть 1: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 1996.
С. 468 (автор главы - М.В. Кротов).

Пункт 2 ст. 313 ГК РФ не является единственным основанием для исполнения обязательства


третьим лицом за должника без согласия последнего. Это обстоятельство уже было выявлено в
юридической литературе. "Специальный по отношению к предусмотренному в п. 2 ст. 313 ГК
случай составляет ситуация, связанная с залогом. ГК, защищая интересы залогодателя, не
являющегося должником, представляет залогодателю - третьему лицу применительно к договору,
связывающему залогодержателя-кредитора с должником, право исполнить обеспеченное залогом
обязательство полностью или в просроченной части (п. 7 ст. 350 ГК)" <1>. Иными словами,
залогодатель - третье лицо как бы "выкупает" свое имущество из залога, освобождает его от
взыскания и реализации посредством исполнения обязательства должника. Этот случай не
подпадает под действие п. 2 ст. 313 ГК РФ, поскольку последний имеет дело лишь с опасностью
утраты прав на чужое, а не на свое имущество, и является самостоятельным основанием
исполнения обязательства должника третьим лицом без согласия должника. Хотя в п. 7 ст. 350 ГК
РФ прямо не устанавливается, что исполнение в этом случае обязательства залогодателем за
должника возможно без его согласия, это, на наш взгляд, следует из смысла данной нормы, так
как в противном случае защита интереса собственника заложенного имущества была бы
поставлена в зависимость от произвольного решения должника.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения"
(Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е,
стереотипное).
<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие
положения. Изд. 2-е, испр. С. 374 (автор главы - М.И. Брагинский).

7. Переход прав кредитора к третьему лицу, исполнившему


обязательство за должника

Статья 313 ГК РФ устанавливает переход прав кредитора к третьему лицу, исполнившему


обязательство должника, только для случая, предусмотренного п. 2 данной статьи, т.е. когда
третье лицо производит исполнение в связи с подтверждением опасности утратить свое право на
имущество должника по причине обращения на него взыскания кредитором.
Переход прав кредитора в этом случае с теоретической точки зрения представляет собой
известную юридическую аномалию. Согласно п. 1 ст. 408 ГК РФ надлежащее исполнение
прекращает обязательство. Ссылаясь на эту норму, М.И. Брагинский обоснованно указывает, что в
ситуациях, предусмотренных п. 2 ст. 313 ГК РФ, действия третьего лица прекращают
обязательство должника перед кредитором лишь при условии, если они представляют собой
надлежащее исполнение <2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения"
(Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е,
стереотипное).
<2> См.: Там же. С. 375.

Обязательство, надлежаще прекращенное, не может более служить источником прав


требования по нему. Коль скоро обязанность прекратилась, прекратилось и корреспондирующее
ей право требования. Что же в таком случае переходит от кредитора, получившего надлежащее
удовлетворение, к третьему лицу? Некоторые авторы весьма оригинально смотрят на этот вопрос,
полагая, что в таком случае происходит выделение отдельного правомочия без перехода всего
субъективного права <3>. Едва ли, однако, с этим можно согласиться. Исполнение третьим лицом
обязательства должника на основании п. 2 ст. 313 ГК РФ влечет переход к третьему лицу именно
субъективного права кредитора. В теории гражданского права это действие известно как платеж с
суброгацией. При этом к третьему лицу переходит именно субъективное право, а не какое-то
правомочие кредитора, ибо последний более субъективным правом не обладает. В противном
случае мы имели бы дело с совершенно непонятной ситуацией, когда и третье лицо оказалось бы
управомоченным, и удовлетворенный третьим лицом кредитор также оставался бы неким
субъектом (коль скоро согласно предложению О.Г. Ломидзе переход права не состоялся) с весьма
неопределенным положением. Либо, если посмотреть на эту, к сожалению, не очень подробно
аргументированную данным автором ситуацию с другой стороны, нам пришлось бы заменить
институт перехода прав и вообще правопреемства на институт перехода правомочий, что не
вызывается практической необходимостью и не имеет под собой достаточных теоретических
оснований <4>.
--------------------------------
<3> Ломидзе О.Г. Правонаделение в гражданском законодательстве России. С. 62, 226.
<4> Видимо, поэтому, хотя и несколько непоследовательно, О.Г. Ломидзе в дальнейшем
относит переход прав, предусмотренный п. 2 ст. 313 ГК РФ, то к сингулярному правопреемству (с.
355), то к суброгации (с. 363), но при этом продолжает вести речь о том, что субъективное право к
третьему лицу не переходит и оно получает лишь некое отдельное правомочие (см., например, с.
366).

Возможно, эти не очень понятные для нас построения предпринимаются в связи с тем, что их
авторам не вполне ясны цели, ради достижения которых удовлетворение кредитора третьим
лицом за должника по воле законодателя не прекращает обязательства исполнением, а влечет
переход права к третьему лицу <1>.
--------------------------------
<1> Применительно же к позиции О.Г. Ломидзе такие конструкции, надо полагать,
проистекают из распространенного, к сожалению, смешения обязательства в узком смысле и
обязательства в широком смысле и строятся на недопустимости уступки части притязания или
уступки притязания отдельно от перевода долга (с. 312 и др.) несмотря на то, что
несостоятельность данного подхода и необоснованность указанного смешения убедительно
доказана В.В. Почуйкиным (Некоторые вопросы уступки права требования в современном
гражданском праве // Хозяйство и право. 2000. N 1) и другими учеными.

Искусственный юридический прием, не признающий для этих случаев прекращения


обязательства, в отличие от случая, предусмотренного п. 1 ст. 313 ГК РФ, где обязательство
прекращается исполнением, применен здесь, как можно предположить, для большей защиты прав
третьего лица, ибо оно действительно нуждается в дополнительных гарантиях, так как должник
уже является неисправным по отношению к одному лицу и высока вероятность того, что он
окажется неисправным и по отношению к третьему лицу. Кроме того, подвергающееся опасности
утратить права на имущество должника третье лицо обосновано снабдить правами,
позволяющими возместить свои издержки из-за неисправности должника. Переход прав к
третьему лицу, в отличие, например, от регрессного требования или обязательства из
неосновательного обогащения как существующей альтернативы правового регулирования этих
отношений, дает дополнительные преимущества в виде сохранения возможных способов
обеспечения обязательств, гарантировавших его исполнение еще до исполнения обязательства
третьим лицом и продолжающих служить уже новому кредитору <1>.
--------------------------------
<1> Однако надо заметить, что переход права в отличие от возникновения нового
требования влечет за собой не только преимущества для нового кредитора. Он также обусловлен
и теми недостатками, которые присущи переходящему праву (например, частично истекшим
сроком исковой давности). Это следует из общего принципа - право переходит со всеми его
достоинствами и недостатками.

Проект Гражданского уложения Российской империи содержал схожую с действующей в ГК


РФ норму (ст. 1615), где указывалось, что в случае обращения верителем взыскания на имущество
должника постороннее лицо, подвергающееся опасности утратить вследствие этого взыскания
принадлежащее ему на это имущество право, может, удовлетворив верителя, вступить в его
права.
Интересное пояснение в отношении разбираемого материала мы находим в объяснениях к
указанному проекту: "Между исполнением, не сопровождавшимся вступлением третьего лица в
права удовлетворенного им верителя, с одной стороны, и исполнением, которое сопровождается
таковым вступлением, с другой стороны, существует принципиальное различие, состоящее в том,
что в первом случае третье лицо действует с намерением освободить должника от обязательства
и прекратить оное, во втором же - с намерением приобрести себе право верителя по
обязательству. Различие это выражается практически, во-первых, в том, что в первом случае
вместе с прекращением обязательства отменяются и все обеспечения и преимущества, ему
принадлежащие (залог, поручительство, старшинство), так что третье лицо, произведшее
исполнение, должно довольствоваться общей личной ответственностью должника по возникшему
в его пользу обязательству последнего - возместить расход по исполнению; и, во-вторых, в том,
что предмет сего нового обязательства определяется размером действительно понесенных
третьим лицом издержек или действительного обогащения должника и, следовательно, может
быть по объему меньше предмета того обязательства, по которому произведено было
исполнение. Ни то, ни другое изменение не происходит при вступлении третьего лица в права
удовлетворенного им верителя, как тогда, когда оно совершается посредством договорной
передачи сих прав, т.н. уступки, так и в том случае, когда оно происходит в силу закона" <2>.
--------------------------------
<2> Гражданское уложение. Проект / Под ред. И.М. Тютрюмова; Сост. А.Л. Саатчиан. Т. 2. С.
214.

В юридической литературе был проведен сравнительный анализ случая перехода права в


силу закона на основании п. 2 ст. 313 ГК РФ и случаев перехода права в силу закона на основании
ст. 387 ГК РФ. Так, М.И. Брагинский отмечает, что при сравнении этих двух норм обращает на себя
внимание то, что в первой выделен переход принадлежащего должнику права аренды и залога, в
то время как в ст. 387 ГК РФ, посвященной переходу прав кредитора к другому лицу на основании
закона и наступления указанных в нем обстоятельств, специально упомянуто исполнение
обязательства должника его поручителем или залогодателем. Однако приведенное различие не
имеет значения, поскольку и в той и другой статьях залог и аренда, а также соответственно залог и
поручительство приведены лишь в качестве примера перехода прав, связанных с исполнением
обязанностей третьим лицом <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения"
(Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е,
стереотипное).
<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие
положения. Изд. 2-е, испр. С. 374.

Согласно ст. 387 ГК РФ право кредитора переходит на основании закона, в частности,


вследствие исполнения обязательства должника его поручителем или залогодателем, не
являющимся должником по этому обязательству. Это основание перехода прав в силу закона
является отличным от основания, установленного в п. 2 ст. 313 ГК РФ. Исполнение обязательства
поручителем или залогодателем не представляет собой случаев, предусмотренных последней
нормой, поскольку здесь и тот и другой не осуществляют исполнения по причине подверженности
опасности утратить права на чужое имущество (имущество должника) вследствие обращения на
него взыскания кредитором. В случае с поручителем вообще не идет речь об утрате какого-либо
имущества, ибо его исполнение обусловлено стремлением избежать притязаний лично к нему из-
за неисправности должника по обеспеченному поручительством обязательству <2>. В случае же с
залогодателем, не являющимся должником, залогодатель осуществляет исполнение третьему
лицу для предотвращения утраты прав на свое переданное в залог с целью обеспечения
обязательства должника имущество. Об утрате прав на чужое, в данном случае имущество
должника, здесь говорить не приходится, поскольку залогодатель не имеет каких-либо прав на его
имущество.
--------------------------------
<2> Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. С. 91. Как верно отмечается, платеж
поручителя может иметь двоякую природу: он может действовать как третье лицо, исполняющее
обязательство за должника, либо может действовать как поручитель, исполняющий свою
обязанность перед кредитором. Сомнения, однако, могут возникнуть в связи с указанием Б.М.
Гонгало на то, что право поручителя исполнить основное обязательство существует лишь в
отношении кредитора, а по отношению к должнику он такого права не имеет и вправе исполнить
основное обязательство лишь с согласия должника. Нам представляется, что с теоретической
точки зрения, коль скоро мы усматриваем здесь законный интерес поручителя в исполнении
чужого долга, следует допустить его вторжение в чужую имущественную сферу (должника),
поскольку он действует добросовестно и реализует свой законный интерес - избежать возможно
еще больших убытков (по существу для всех трех участвующих в отношениях лиц).

Как уже упоминалось, в случае, предусмотренном п. 2 ст. 313 ГК РФ, происходит переход
прав кредитора к третьему лицу на основании закона <1>. Содержащаяся в этой норме отсылка к
ст. 382 - 387 ГК РФ не означает, что к правоотношениям сторон следует применять нормы о
договорном переходе прав (уступке требования). Это следует из систематического толкования
упомянутой отсылочной нормы, которая содержит отсылку не ко всем статьям § 1 гл. 24 ГК РФ о
переходе прав кредитора к другому лицу, а только к некоторым из них. В частности, к
правоотношениям сторон, возникающим на основании п. 2 ст. 313 ГК РФ, не подлежат применению
ст. 388 - 390 ГК РФ об условиях и форме уступки требования, а также об ответственности
кредитора, уступившего требование. Недопустимость применения к таким правоотношениям
правил о договорном переходе прав обосновывается не только формальным требованием закона,
но и теоретическими доводами. Необходимость заключения третьим лицом договора об уступке
требования к должнику с кредитором ставила бы третье лицо в крайне затруднительное
положение, поскольку его возможность исполнить обязательство за должника и сохранение тем
самым своих прав на имущество должника ставились бы в зависимость от согласия кредитора
заключить такой договор.
--------------------------------
<1> Используемый в литературе для этих случаев термин "уступка требования,
совершаемая в силу закона" (см.: Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под ред.
Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. С. 368 (автор главы - Г.И. Стрельникова)), на наш
взгляд, является не вполне точным, ибо согласно п. 1 ст. 382 ГК РФ под уступкой требования
понимается передача права по сделке, т.е. требуется наличие волевого момента, а переход
требования на основании закона происходит в силу указанных в нем обстоятельств (ст. 387 ГК
РФ).

Переход прав кредитора к третьему лицу может иметь место и на основании других, помимо
п. 2 ст. 313 ГК РФ, норм закона. Как уже указывалось, такой случай предусматривается п. 7 ст. 350
ГК РФ и абз. 4 ст. 387 ГК РФ при исполнении обязательства должника залогодателем, не
являющемся должником по основному обязательству.
Особый интерес в связи с применением п. 7 ст. 350 ГК РФ на практике к лицу, имеющему на
имущество должника право залога, могут представлять случаи, когда такой залог в силу ст. 337 ГК
РФ обеспечивает требование кредитора не в полном объеме, а в части (например, только
основной долг по возврату кредита). Действующий закон не устанавливает на этот счет
специальных правил по объему переходящих к третьему лицу прав в случае погашения последним
лишь части всех требований кредитора в объеме, обеспеченном залогом. По общему же правилу,
если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит
к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода
права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение
обязательства, а также другие, связанные с требованием права, в том числе право на
неуплаченные проценты (ст. 384 ГК РФ). Для нашего случая иного правила договором не может
быть предусмотрено, поскольку права переходят в силу закона, а не по договору. Закон также не
устанавливает иного регулирования. Однако, если лицо, желающее сохранить свои права на
переданное в залог имущество, исполняет обязательство должника в соответствующей части
(обеспеченной залогом), к нему могут переходить лишь права в объеме им исполненного. Другие
права (например, на неуплаченные проценты, возмещение убытков) к нему не переходят.

8. Исполнение обязательства несостоятельного должника


третьим лицом

Для исполнения обязательства несостоятельного должника третьим лицом позитивное право


в некоторых странах устанавливает специальное регулирование. Отечественное
законодательство представляет собой пример особого регулирования отношений по исполнению
обязательства несостоятельного должника.
Первый Закон о несостоятельности периода новейшей истории России специальных норм об
исполнении обязательства несостоятельного должника третьим лицом не содержал <1>. Но уже
последующий законодательный акт - Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" <2>
содержал специальную статью по этому вопросу. Согласно ст. 89 этого Закона собственник
имущества должника - унитарного предприятия вправе в любое время до окончания внешнего
управления осуществить одновременное удовлетворение требований всех конкурсных кредиторов
в соответствии с реестром требований кредиторов (п. 1). Исполнение обязательств должника
третьим лицом (третьими лицами) допускается при условии, если такое исполнение одновременно
погашает требования всех конкурсных кредиторов в соответствии с реестром требований
кредиторов (п. 2).
--------------------------------
<1> Закон Российской Федерации "О несостоятельности (банкротстве) предприятий"
(Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской
Федерации. 1993. N 1. Ст. 6).
<2> Собрание законодательства РФ. 1998. N 2. Ст. 222.

Из содержания ст. 85 Закона следовало, что исполнение обязательств несостоятельного


должника названными третьими лицами рассматривается законодателем в качестве одной из мер
по восстановлению платежеспособности должника в процедуре внешнего управления.
В комментариях к процитированной статье отмечалось, что возможность возложения
исполнения обязательства должника на иное лицо и обязанность кредитора принять исполнение
обязательства, предложенного таким лицом за должника, предусмотрены ст. 313 ГК РФ, а Закон о
банкротстве определяет условия такого исполнения обязательств должника <1>. Следует
заметить, что сама норма Закона о банкротстве буквально не устанавливает обязанности
кредитора (кредиторов) принять исполнение от третьих лиц. Из ее содержания невозможно также
сделать вывод о том, на каком основании происходит исполнение обязательств должника
третьими лицами - по причине возложения на них этой обязанности должника или по собственной
инициативе. Хотя в литературе исходя из положений ст. 313 ГК РФ делался вывод о том, что в
случае намерения третьего лица исполнить требования всех кредиторов внешний управляющий
должен возложить на третье лицо или третьих лиц исполнение обязательства должника <2>.
Такая оценка данных правоотношений представляется небесспорной. Должник в лице внешнего
управляющего, конечно, может возложить исполнение своих обязательств перед всеми
конкурсными кредиторами на третьих лиц, однако, если такого возложения не происходит, третьи
лица не лишаются права произвести исполнение обязательств должника перед всеми
конкурсными кредиторами по собственной инициативе.
--------------------------------
<1> См.: Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" / Под общ. ред. В.В.
Витрянского. М., 1998. С. 222 (автор главы - А.В. Юхнин).
<2> Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону "О несостоятельности
(банкротстве)" / Отв. ред. проф. А.Ю. Кабалкин. М., 1998. С. 150.

Нетрудно усмотреть в данной норме и некоторое субъектное различие регулирования. Если


в отношении собственника имущества должника - унитарного предприятия (далее - собственник)
Закон прямо указывает на его право произвести исполнение (п. 1 ст. 89) и это не может не
привести к выводу о наличии корреспондирующей этому праву обязанности кредиторов принять
такое исполнение, то в отношении третьего лица в п. 2 этой же статьи о таком праве не
упоминается.
Однако мы находим, что такая юридическая техника не преследует цели установления
различного правового режима исполнения третьих лиц и является следствием применения
принципа законодательной экономии. Как собственник, так и любое иное третье лицо вправе
исполнить обязательство несостоятельного должника при соблюдении условий, установленных в
законодательстве. Специальным в отличие от общегражданского порядка (ст. 313 ГК РФ)
условием исполнения обязательств несостоятельного должника выступает необходимость
одновременного удовлетворения всех требований конкурсных кредиторов. А.В. Юхнин верно
отмечает, что удовлетворенные таким образом требования конкурсных кредиторов будут
считаться погашенными, что в свою очередь может послужить основанием для утраты должником
признаков банкротства <1>. В соответствии со ст. 95 Закона о банкротстве для целей этого Закона
погашенными требованиями кредиторов считаются удовлетворенные требования, требования, по
которым достигнуто соглашение об отступном или о новации обязательства, либо о прекращении
обязательств иным образом, а также иные требования, которые в соответствии с этим Законом
признаются погашенными. Поскольку произведенное в соответствии с требованиями
законодательства исполнение третьим лицом считается надлежащим, согласно ст. 408 ГК РФ
такое исполнение прекращает обязательство должника. Таким образом, специальное
законодательство о несостоятельности устанавливало дополнительное к общегражданскому
условие о правилах исполнения обязательства должника третьим лицом. При этом нет оснований
для отмены действий правил ст. 313 ГК РФ, что означает возможность для кредитора отказаться
от принятия исполнения, если он имеет законные основания требовать личного исполнения от
самого должника. В других случаях его отказ от принятия исполнения будет неправомерным и
может повлечь последствия как для применения к нему соответствующих предусмотренных мер и
негативных последствий, так и реализации механизма, предусмотренного ст. 327 ГК РФ,
допускающей для таких случаев (уклонение кредитора от принятия исполнения или иной
просрочки с его стороны) внесение долга в депозит нотариуса.
--------------------------------
<1> См.: Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" / Под общ. ред. В.В.
Витрянского. С. 222.

Очевидно, что законодательное предположение для данной нормы базируется на


представлении о том, что некоторые контрагенты должника, собственники его имущества,
учредители и участники могут иметь существенный интерес в сохранении деятельности его
предприятий и поэтому готовы погасить его долги, ибо рассчитывают получить от этого большую
выгоду.
В литературе указывается, что основанием для подобных действий третьих лиц могут
служить долгосрочные договорные связи по поставкам сырья и комплектующих изделий,
отношения с должником, являющимся дочерним предприятием, когда материнская компания
стремится избежать ответственности за доведение должника до банкротства, и т.п. <1>.
--------------------------------
<1> См.: Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" / Под общ. ред. В.В.
Витрянского. С. 223.

Сами по себе основания исполнения обязательства несостоятельного должника третьим


лицом, как и мотивы такого исполнения, законом не устанавливаются, и к ним не предъявляется
каких-либо требований. Очевидно, в том числе и это обстоятельство послужило основанием для
появления на практике примеров, свидетельствующих о том, что исполнение третьими лицами
обязательств несостоятельного должника направлено не столько на восстановление его
платежеспособности и сохранение работоспособности его имущественных комплексов (бизнеса),
сколько на захват собственности должника или устранение конкурента. Юриспруденция далеко не
во всех случаях находит инструментарий для искоренения или воспрепятствования такой
недобросовестной деловой практике.
Исполнение всех обязательств несостоятельного должника третьим лицом в процедуре
внешнего управления создает ситуацию отсутствия у должника просроченной задолженности
перед конкурсными кредиторами и свидетельствует о восстановлении платежеспособности.
Последствия исполнения третьим лицом обязательств несостоятельного должника, права и
обязанности должника и третьего лица зависят от основания такого исполнения. Если исполнение
было произведено по просьбе должника, то правоотношения сторон могут в зависимости от
условий соглашения между третьим лицом и должником подпадать под регулирование того или
иного вида договора (он, например, может быть и займом и дарением). Если исполнение было
совершено по собственной инициативе, то договорных правоотношений между третьим лицом и
должником возникнуть не может в силу отсутствия соглашения между ними (исключение может
составить случай применения условий заключенного впоследствии договора к отношениям,
возникшим до заключения договора (п. 2 ст. 425 ГК РФ)). При отсутствии договора отношения
сторон, связанные с исполнением третьим лицом обязательства должника, следует
квалифицировать как отношения вследствие неосновательного обогащения должника. Очевидно,
именно это основание эксплуатировалось недобросовестным образом лицами, стремящимися
получить имущество должника с различными неблаговидными и незаконными целями. Полагаясь
на свое право требования к должнику, возникшее из неосновательного обогащения, третье лицо,
исполнившее все обязательства несостоятельного должника, становилось таким образом его
главным или единственным кредитором, имеющим возможность при отсутствии достаточных
средств у должника по существу определять его судьбу. При этом, на наш взгляд, сбрасывалось
со счетов, что несогласие должника с исполнением третьим лицом его обязательств, в отдельных
случаях и с учетом конкретных обстоятельств, могло бы послужить основанием для применения п.
4 ст. 1109 ГК РФ, в соответствии с которым не подлежат возврату в качестве неосновательного
обогащения денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение
несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата
имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях
благотворительности. Поскольку в тех случаях, когда между должником и третьим лицом не
заключается соглашения об исполнении обязательств за должника, у третьего лица отсутствуют
какие-либо обязательства перед должником. Следовательно, исполнение обязательства третьим
лицом без согласия должника (или вопреки его воле) при отсутствии одобрения таких действий со
стороны должника во многих случаях должно свидетельствовать о том, что третье лицо знало об
отсутствии обязательств перед должником.
Такое толкование закона, возможно, решало бы проблему недобросовестного поведения
третьих лиц, исполняющих обязательство должника без его согласия или вопреки его воле. Тем не
менее законодатель, вероятно, не видя со стороны практики решения этой проблемы
обозначенным образом, избрал иной путь регламентации таких отношений. В нем, как
представляется, возможно усмотреть попытку отыскания компромисса между интересами
кредиторов несостоятельного должника, заинтересованными в получении удовлетворения по
обязательствам должника за счет третьего лица, интересами добросовестного третьего лица,
заинтересованного в восстановлении платежеспособности должника, и интересами самого
должника.
Статья 113 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в новой редакции <1> представляет
собой новеллу регулирования отношений по исполнению обязательств несостоятельного
должника третьим лицом.
--------------------------------
<1> Далее - Закон о банкротстве 2002 г.

Собственник имущества должника - унитарного предприятия, учредители (участники)


должника либо третье лицо или третьи лица в любое время до окончания внешнего управления в
целях прекращения производства по делу о банкротстве вправе удовлетворить все требования
кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов или предоставить должнику
денежные средства, достаточные для удовлетворения всех требований в соответствии с реестром
требований кредиторов (п. 1).
Упомянутые лица обязаны в письменной форме уведомить арбитражного управляющего и
кредиторов о начале удовлетворения требований кредиторов. После получения первого
уведомления арбитражным управляющим исполнение обязательств должника перед кредиторами
от других лиц не принимается. Если лицо, направившее уведомление, не начало исполнение
обязательств в недельный срок после направления уведомления или в месячный срок не
удовлетворило требования кредиторов, уведомление считается недействительным (п. 2).
При удовлетворении требований кредиторов или предоставлении должнику денежных
средств кредиторы обязаны принять такое удовлетворение, а должник обязан удовлетворить
требования кредиторов и уполномоченных органов за счет предоставленных ему средств. В
случае невозможности удовлетворения требований кредиторов в связи с нарушением кредитором
обязанностей по предоставлению сведений о себе, необходимых для осуществления расчетов с
данным кредитором, а равно в случае уклонения кредитора от принятия исполнения обязательств
должника иным способом денежные средства могут быть внесены в депозит нотариуса (п. 3).
Денежные средства считаются предоставленными должнику на условиях договора
беспроцентного займа, срок которого определен моментом востребования, но не ранее окончания
срока, на который была введена процедура внешнего управления. При этом допускается
заключение соглашения между третьим лицом (лицами) и органами управления должника,
уполномоченными в соответствии с учредительными документами принимать решения о
заключении крупных сделок, об иных условиях предоставления денежных средств для исполнения
обязательств должника (п. 4).
Исполнение обязательств должника третьими лицами влечет завершение внешнего
управления и прекращение производства по делу о несостоятельности должника в порядке,
установленном Законом о банкротстве 2002 г.
Приведенное новое регулирование отношений по исполнению третьими лицами
обязательств несостоятельного должника, с одной стороны, вызывает ряд вопросов, а с другой -
позволяет сформулировать некоторые выводы.
Прежде всего, необходимо констатировать, что Закон прямо устанавливает возможность
исполнения обязательств несостоятельного должника не только собственником имущества
должника - унитарного предприятия, его участниками (учредителями), но и любым иным третьим
лицом. Причем регулирование возникающих отношений является единообразным и не зависит от
статуса третьих лиц по отношению к должнику. Представляется, однако, что правовой режим
удовлетворения кредиторов должника учредителями (участниками) и собственником имущества
должника - унитарного предприятия мог бы быть иным с учетом того, что такие третьи лица
находятся в соответствующих корпоративных (в широком смысле этого слова) отношениях с
должником.
Обращает на себя внимание, что предусматривается возможность не только исполнения
обязательства третьим лицом за должника, но и предоставления ему денежных средств для
самостоятельного удовлетворения требований кредиторов. Представляется, что по большей части
это регулирование вводится в связи с установленным в публично-правовом законодательстве
запретом исполнения налоговых и подобных обязанностей третьими лицами и необходимостью их
и