Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
Derecho Comercial I 1
Material de Lectura
Erika Valdivieso L.
1. LA CONDICIÓN DE SOCIO
La acción representa la condición de socio, con lo cual, la titularidad sobre las acciones, otorga
una cierta cantidad de derechos y obligaciones al accionista, que lo vinculan de una manera
muy especial a la sociedad. Decimos especial, pues no se trata de una mera relación entre el
propietario y el objeto de su propiedad. La relación entre el accionista y la sociedad es mucho
más compleja, porque involucra no solo relaciones de carácter patrimonial (como el derecho a
obtener los beneficios de la empresa), sino la concurrencia del affectio societatis2, que supone
el compromiso del accionista con el fin y objeto de la sociedad, es decir, con el interés social 3.
“(…) si bien inicialmente la propiedad de las acciones y el valor que las mismas
tienen su representación como derechos políticos al interior de la sociedad,
están sujetos a los vaivenes de la vida empresarial, donde el capital y el interés
lucrativo de la sociedad son los que determinan los frutos de la propiedad
accionaria, también es cierto que la sociedad comercial no puede pasar, de
cualquier modo, por encima de los derechos individuales de los socios que la
componen”4.
1
Extracto del libro Derechos de los accionistas en el Sistema Concursal Peruano, VALDIVIESO-LÓPEZ,
Erika (2016). Chiclayo: Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo (227-251).
2La presencia de affectio societatis es más evidente en los casos en los que el accionista es a la vez, fundador o en el
caso de las sociedades anónimas cerradas. Sin embargo, cuando nos encontramos en el contexto de las sociedades
con accionariado difundido, es más difícil percibir esta característica y mucho menos limitar los derechos de los
accionistas en función a ésta.
3 DE ROSSI grafica esta relación entre el socio y la sociedad de la siguiente manera: “las condiciones son iguales para
todos: cada uno está relacionado con el todo. Cada uno adquiere del todo lo que uno mismo cede. Cada uno gana lo
equivalente a lo que pierde, con más fuerza para conservar lo que hay. Todos están ligados sin estar subyugados.
Cada uno se une a todos pero no se obedece sino a sí mismo. Este acto de asociación produce un cuerpo moral y
colectivo. Para que exista “voluntad general” es necesario que haya amor al grupo y que no se contemple otro
interés que no sea el común: no es el número de voces que crea la “voluntad común” sino la relación al bien común,
todos deben considerarse como parte de un solo cuerpo”. DE ROSSI, Guido, Op. Cit. p. 93
4 STC 00228-2009-PA/Fund. 11.
5 URÍA, Rodrigo; MENENDEZ, Aurelio; OLIVENCIA, Manuel; Op. Cit. (1994), p. 109.
Profesora
Mgtr. Erika Valdivieso L.
Área de Derecho de la Empresa
Derecho Comercial I 2
Material de Lectura
(i) La observancia de la ley y los estatutos, que los obliga y vincula en el ejercicio de su
derecho al voto;
(ii) La unificación de la representación en el supuesto de cotitularidad de acciones,
como en nuestro caso lo señala el Art. 90° LGS;
(iii) El pago de sus aportes, que nuestra LGS contempla en los Arts. 22° y 78° LGS.
(iv) El acatamiento de los acuerdos de la JGA.
Involucrándonos en el tema concursal, dado que la separación del patrimonio personal del socio
y el de la sociedad es una característica fundamental de las sociedades, podría entenderse que
– al menos patrimonialmente – no se encuentra prevista ninguna responsabilidad directa del
accionista por la situación de insolvencia en la que pudiera incurrir la sociedad. Con ello,
pareciera no estar justificada la postura que niega la participación de los accionistas en el
procedimiento concursal basándose en que serían los principales responsables de la condición
en la que se llega a encontrar la empresa.
Sin embargo, no podemos desconocer que existe una responsabilidad cuando menos indirecta
del accionista respecto de la suerte de la sociedad, porque a través del desarrollo del interés
colectivo que se ejerce en la JGA éstos pueden influir en la buena marcha de la sociedad. Una
situación distinta sería la de aquellos accionistas que no poseen el derecho al voto 7. Pero esta
influencia, más que ser considerada un deber (el de vigilar la buena marcha de la sociedad) es
una carga en tanto que, si bien no asumen la responsabilidad, sí asumen las consecuencias. El
efecto de esta carga sería el no poder participar en la junta de acreedores ni tomar decisiones
sobre el destino de la empresa8.
6 Cfr. GARRONE, José Alberto, Op. Cit. (2004), pp. 364 y 365.
7 Esta responsabilidad decaerá en proporción con el papel que desempeñen los accionistas a través de su
participación en la JGA. Así, a decir de FERNANDEZ PEREZ, la práctica asumida por muchos accionistas de delegar
los votos coloca en una posición de privilegio a quienes podían utilizar esos votos, produciéndose “un divorcio entre
el modelo legal de organización y funcionamiento de la JGA y la realidad. Por esta razón, una de las medidas
mayoritariamente defendida por la doctrina es la “reactivación del derecho al voto”. Cfr. FERNANDEZ PEREZ, Nuria,
Op. Cit. pp. 400-401.
8 Asumiremos en este caso la noción etimológica de carga planteada por CARNELLI, y que la hace derivar de la
alocución onere. Carga o peso. “toda carga onera o pesa. Así de acuerdo con su etimología, si no es, jurídicamente la
necessitas ni la obligatio de la dogmática tradicional, ni el deber que dicen verdadero, no deja tampoco de
pertenecer al mismo orden. La carga implica, siempre, una heterodeterminación. Nunca es carga si es, meramente,
interés; tampoco, si es libertad absoluta”. Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo II, Voz: CARGA PROCESAL, Driskill,
Profesora
Mgtr. Erika Valdivieso L.
Área de Derecho de la Empresa
Derecho Comercial I 3
Material de Lectura
Nuestra legislación, al catalogar los derechos de los accionistas no parte del reconocimiento de
una condición particular – la condición de accionista – sino que la enumeración la realiza desde
la distinción de los derechos que pueden generarse de la titularidad de acciones con o sin
derecho a voto. De esta manera, el Art. 95° de nuestra LGS otorga unos derechos mínimos a los
titulares de acciones con derecho a voto:
Buenos Aires, 1997, p. 708. Se entiende como carga, por ejemplo, la contestación de la demanda: el demandado no
se encuentra obligado a hacerlo (no es un deber), tampoco, el que no lo haga es un acto antijurídico, sin embargo,
el demandado debe asumir las consecuencias de no hacerlo. La voz CARGA remite al concepto de GRAVAMEN
entendido éste, en su acepción general como la “carga bonitaria o personal, que vincula o sujeta a una persona o
cosa a otra persona o al Estado”. Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XIV, Voz: GRAVAMEN, Driskill, Buenos Aires,
1997, p. 380.
9SANCHEZ CALERO hace referencia a diversos criterios de clasificación de los derechos que confieren las acciones y
que han sido propuestos por la doctrina. Dentro de estos criterios se encuentran a) según el sometimiento a la
voluntad de la mayoría, se distingue entre derechos comunes y derechos especiales; b) según su posibilidad de
ejercicio, se clasifican en derechos individuales y derechos de minoría; c) según su contenido, se distinguen entre
derechos de carácter económico patrimonial, los de carácter político o administrativo y los de doble carácter
político y patrimonial. Cfr. SANCHEZ CALERO; Fernando; SANCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan, Op. Cit. p.335. Sobre lo
mismo, FERNANDEZ DE LA GÁNDARA señala que, los derechos que adquiere el socio a partir de su participación en
el capital social, se han clasificado en derechos económicos y políticos o administrativos; dentro de estos últimos
encontramos incluidos tanto los derechos políticos en sentido estricto (como el derecho de convocatoria, de
asistencia derecho a participar en la formación de la voluntad social a través del ejercicio del derecho de voto),
como los “derechos de control” (de los que forman parte el de información y examen por un lado; como el de
impugnación de acuerdos societarios por otro). Cfr. FERNANDEZ DE LA GÁNDARA, Luis, Op. Cit. 540. Véase también
VICENT CHULIÁ, Francisco, Op. Cit., pp. 293 y ss.
Profesora
Mgtr. Erika Valdivieso L.
Área de Derecho de la Empresa
Derecho Comercial I 4
Material de Lectura
Además de estos derecho, se reconocen a lo largo de la LGS una serie de derechos a los
accionistas con una condición particular: la de ser accionistas minoritarios 10. Estos pueden ser
ejercidos de manera individual o colectiva y entre ellos:
(i) el de exigir la convocatoria a JGA cuando se reúne no menos del 20% de las
acciones suscritas con derecho a voto,
(ii) el de exigir aplazamiento de la JGA si lo solicitan accionistas que representen no
menos del 25% de las acciones suscritas con derecho a voto
(iii) el de exigir la suspensión de los acuerdos impugnados a pedido de accionistas que
representen más del 20% del capital suscrito,
(iv) el de ejercer la acción social de responsabilidad cuando representen el 33.3% del
capital social.
10 Sobre el tratamiento de las minorías en las sociedades anónimas, véase el trabajo de MARTÍ LACALLE, Rocío, Op.
Cit. pp. 25 y ss. La autora, con un carácter evidentemente funcional, concibe los derechos de las minorías como
instrumentos necesarios para la observación de las “reglas de juego” propias del funcionamiento de la sociedad
anónima.
Profesora
Mgtr. Erika Valdivieso L.
Área de Derecho de la Empresa
Derecho Comercial I 5
Material de Lectura
La doctrina reconoce que existen derechos que no se encuentran sujetos a ninguna condición
externa (ser minoritario, tener o no derecho al voto), además de la titularidad de las acciones,
para ser ejercidos. Así, reconoce a los llamados “derechos de miembro” cuyo contenido no
puede ser modificable ni siquiera por los estatutos y por ende son irrenunciables. Tampoco
puede ser suprimido por voluntad de la junta de accionistas, es decir, se trata de derechos
inderogables. Un derecho con estas características lo fue en su momento el derecho al voto, sin
embargo, así como éste, los derechos que consignen a la vez estas características, se hacen
cada vez más residuales ya que hoy en día son pocas las facultades de los socios que resultan
ajenas a la capacidad de modulación por parte de la JGA o los estatutos11.
Otra categoría de derecho, además de los derechos de miembro, la conforman los derechos
que el socio ostenta como tercero12. Se trata de aquellos derecho en los que, no obstante existir
la posibilidad de esgrimir factores limitativos, impeditivos o extintivos del derecho en cuestión,
éste ya no puede ser ignorado por quien en el caso concreto ostentaba originariamente el
poder para no reconocerlo o acordarlo. Tienen como característica además, la posibilidad de ser
transferidos sin que sea necesaria la transmisión con él de la condición de socio (por ejemplo, el
derecho de suscripción preferente).
Dadas las características particulares sobre las que se sustentan las relaciones entre el
accionista y la sociedad, consideramos que uno de los derechos de miembro que aún subsiste
es aquél que se le otorga al accionista para cautelar los intereses de la sociedad, y que se
canaliza a través del derecho a la impugnación de acuerdos de la JGA.
A continuación, realizaremos un breve desarrollo de los principales derechos de los que goza el
accionista:
Lo que no puede hacer la sociedad es, en definitiva, excluir del reparto de dividendos a los
accionistas sin que se presenten las causas señaladas anteriormente y tampoco alterar el
porcentaje que le corresponde a cada accionista.
Nuestra LGS (Art. 230°) establece una serie de reglas que deben observarse para el caso de la
distribución de dividendos, entre ellos:
11 URÍA, Rodrigo; MENENDEZ, Aurelio; OLIVENCIA, Manuel; Op. Cit. (1994), p. 111.
12 Idem.
13 SANCHEZ CALERO señala al respecto que el interés en la distribución de un dividendo anual, siempre que sea
posible, es un interés social, entendido como un interés común a todos los socios. SANCHEZ CALERO; Fernando;
SANCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan, Op. Cit. (2004), p.336. También VICENT CHULIÁ, Francisco, Op. Cit. p. 294.
GARRONE, José Alberto, Op. Cit. (2004), p. 366-367.
Profesora
Mgtr. Erika Valdivieso L.
Área de Derecho de la Empresa
Derecho Comercial I 6
Material de Lectura
(i) Solo pueden ser pagados cuando existan utilidades o reservas de libre disposición.
(ii) Para que se realice el pago, el patrimonio neto no puede ser inferior al capital
pagado14.
(iii) Se establece el principio de igualdad. Todas las acciones, aun cuando no se
encuentren totalmente pagadas, tienen derecho al mismo dividendo,
independientemente de la oportunidad en la que hayan sido emitidas o pagadas.
Este principio puede ser revocado por la JGA o por lo dispuesto en el estatuto.
Se discute en doctrina si la prerrogativa de reinvertir las utilidades debe mantenerse como
atribución de la JGA o si, por su carácter técnico debería atribuirse a otros órganos societarios,
como el directorio o la gerencia o si finalmente, podría prohibirse – a nivel estatutario – la
posibilidad de reinversión para no colisionar con los intereses de los socios. Sobre el particular,
la doctrina alemana, señala que la prohibición de autofinanciación limita el campo de acción de
los órganos de administración frente a los accionistas, pues si el beneficio ha de distribuirse,
corresponderá a los accionistas decidir si se reinvierte o no en la propia empresa. Ahora bien,
esta decisión se podría justificar porque finalmente son los accionistas quienes soportan el
riesgo de su inversión15. Podría entonces presentarse un conflicto precisamente porque quienes
“no ganan” con la reinversión (en un primer momento) son los accionistas y a ellos les
corresponde tomar la decisión16.
Algo similar ocurre cuando nos encontramos en un proceso concursal en el que la Junta de
Acreedores es la que toma las decisiones. La Junta puede adoptar decisiones que beneficien sus
propios intereses (como los accionistas acordar la distribución de utilidades) aunque estas
decisiones no garanticen la continuidad de la empresa o el beneficio de los demás grupos de
interés (como sucede indirectamente con los trabajadores y acreedores de la sociedad, cuando
los accionistas toman esta decisión). En ambos casos la lógica nos lleva a asumir que quienes
están a cargo de la toma de decisiones tenderán, la mayoría de veces, a cautelar sus propios
intereses. Lo fundamental es el contenido del interés que motiva la toma de decisiones.
14 En concordancia, el Art. 40° LGS establece que “si se ha perdido una parte del capital no se distribuyen utilidades
hasta que el capital sea reintegrado o sea reducido a la cantidad correspondiente”. Se trata de una evidente medida
de protección de la intangibilidad del capital social.
15 KÚBLER, Friedrich, Op. Cit. p. 282. Sobre este tema, se debe tener en cuenta que cada empresa deberá adoptar la
estrategia de financiamiento que más se adecúe a sus necesidades y realidad aceptando que cada alternativa tiene
consecuencias en materia de costos de capital, liquidez y rentabilidad. Vid. FLINT BLANK Pinkas; Op. Cit. pp. 717-
718.
16 Sobre la autofinanciación véase GARCIA MANDALONIZ, Marta, “La financiación de las PYMES”, Thomson –
Profesora
Mgtr. Erika Valdivieso L.
Área de Derecho de la Empresa
Derecho Comercial I 7
Material de Lectura
Entonces, a partir de la adopción del acuerdo de distribución de dividendos por parte de la JGA,
se derivan tres consecuencias fundamentales:
(i) Que los accionistas son acreedores de los dividendos a contar desde el día en que
la JGA acordó su reparto y, en tanto no prescriba ese derecho, podrán concurrir
con otros acreedores ordinarios para hacerlos efectivos. “Esa posibilidad de
concurrencia se mantiene si la sociedad fuera declarada en quiebra”17.
(ii) Que la JGA no puede volver sobre su acuerdo de distribución de beneficios,
decidiendo que no se repartan o se distribuyan solo en parte. En todo caso, estas
decisiones si bien pueden tomarse, solo serán viables si antes no se decidió la
distribución y en el caso peruano, con los topes mínimos establecidos.
(iii) Que los dividendos acordados conforme a un balance correcto deben ser
repartidos entre los socios aunque la sociedad sufra pérdidas con posterioridad al
acuerdo.
Las normas de distribución del haber social se contemplan en el Art. 420° LGS que, de manera
supletoria, señala que:
(i) Los liquidadores no pueden distribuir entre los socios el haber social sin que se
hayan satisfecho las obligaciones con los acreedores
(ii) Si todas las acciones no se hubiesen integrado al capital en la misma proporción, se
paga en primer término y en orden descendente a los socios que hubiesen
17 URÍA, Rodrigo; MENENDEZ, Aurelio; OLIVENCIA, Manuel; Op. Cit. (1994), p. 128.
18 Cfr. SANCHEZ CALERO; Fernando; SANCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan, Op. Cit. p. 337. Se dice que al incrementarse
el patrimonio con las ganancias sucesivamente reservadas y con las plusvalías que experimenten los bienes sociales,
es muy fácil de entender que, siempre que en el momento de la liquidación tenga la sociedad un patrimonio activo
que exceda del pasivo más allá de la cifra capital social, en ese reparto final del patrimonio irán englobadas
necesariamente ganancias no distribuidas en su vida activa. Cfr. URÍA, Rodrigo; MENENDEZ, Aurelio; OLIVENCIA,
Manuel; Op. Cit. (1994), p. 134.
Profesora
Mgtr. Erika Valdivieso L.
Área de Derecho de la Empresa
Derecho Comercial I 8
Material de Lectura
desembolsado mayor cantidad, hasta por el exceso sobre la aportación del que
hubiese pagado menos.
(iii) Si los dividendos pasivos se hubiesen integrado al capital durante el ejercicio en
curso, el haber social se repartirá primero y en orden descendente entre los socios
cuyos dividendos pasivos se hubiesen pagado antes.
(iv) Las cuotas no pagadas se consignan en una empresa financiera
(v) Pueden realizarse adelantos a cuenta del haber social a los socios bajo
responsabilidad solidaria de los liquidadores.
En nuestra legislación no llega a ser un derecho irrenunciable, desde que la propia LGS prevé la
emisión de acciones que pueden o no tener este atributo (Art. 94° LGS) por un lado, y el
accionista tiene la prerrogativa de ejercerlo o no, por otro. En el caso de las acciones sin
derecho a voto, se pondera las utilidades y los beneficios económicos que puede recibir el
accionista en compensación por el hecho de ser privado de la posibilidad de intervenir en el
manejo de la sociedad21.
Sostiene VICENT CHULIÁ22 que el principio de libertad del ejercicio del derecho del voto solo
conoce tres límites:
(i) el principio de unidad de voto, por el cual el accionista no puede votar en sentidos
distintos, parcelando sus acciones.
19 Por esta razón, cabe la suspensión del derecho al voto cuando quien lo ejerce “tenga, por cuenta propia o de
tercero, interés en conflicto con el de la sociedad” (Art. 133° LGS).
20 URIA, Rodrigo, MENENDEZ Aurelio y otros, Op. Cit. (1999), p.27. Véase además sobre el tema de la constitución
financiación de la sociedad anónima (primeras anotaciones a los arts. 90-92 y 292-294 de la ley de sociedades
anónimas según R.D. Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre)”. Universidad de Murcia. p.46 En:
http://digitum.um.es/xmlui/bitstream/10201/27949/1/Acciones%20sin%20voto.pdf. Acceso 04.05.2013. En ellas,
puede afirmarse que la causa del contrato de sociedad -la obtención de un beneficio repartible entre los socios
mediante la explotación de una actividad- está especialmente caracterizada en la medida que la ley trata de
asegurar a sus titulares la obtención de un rendimiento mínimo, así como reducir al máximo el índice de riesgo
empresarial.
22 VICENT CHULIÁ, Francisco. Op. Cit. p. 297.
Profesora
Mgtr. Erika Valdivieso L.
Área de Derecho de la Empresa
Derecho Comercial I 9
Material de Lectura
(ii) la prohibición del ejercicio del voto en caso de conflicto técnico de intereses socio-
sociedad y
(iii) la vinculación convencional del voto, a través de los acuerdos parasocietarios.
A estos límites, podemos añadir el caso de suspensión de este derecho cuando los accionistas
se encuentran en situación de morosidad frente a la sociedad por el pago de los dividendos
pasivos (Art.79° LGS).
Por otro lado, la información que se proporciona a los accionistas, debe ser suficiente, fidedigna
y oportuna (Art. 175°LGS) y puede versar sobre la situación legal, financiera y económica de la
sociedad. La forma en la que se proporciona la información al accionista es responsabilidad del
Directorio y con ello la legislación societaria quiere asegurar que los accionistas contarán con las
herramientas adecuadas para la toma de decisiones a la vez que hace corresponder este
derecho, con un deber concreto de la sociedad25.
En nuestra legislación, el derecho a la información se puede inferir del contenido del Art. 95°.3
LGS, como un presupuesto para el ejercicio de la función fiscalizadora del accionista o
reconocido de manera directa, en función del desarrollo de la JGA en el Art. 130° LGS. En este
caso, la información que se le proporciona al accionista tiene dos límites: el primero referido al
contenido de la agenda de la JGA y el segundo el posible perjuicio al interés social, cuya
protección es valorada por el Directorio. El ejercicio de este derecho también se reconoce para
el caso de los titulares de acciones sin derecho a voto, donde deja de ser solo una prerrogativa
y ss. La autora señala que, pese al incremento de las disposiciones normativas y el tratamiento doctrinario de este
derecho, de nada sirve el mismo si el accionista que accede a dicha información no tiene oportunidad de influir
sobre las cuestiones de las que es informado (a propósito del papel del accionista en las sociedades cotizadas).
Coincidimos con la autora en que, se debe garantizar tanto los mecanismos de información, como los de acceso a
ella, así como aquellos que pueden dar lugar a la imputación de responsabilidad por su incumplimiento, con lo cual
se potenciaría la participación de los accionistas en la marcha de la sociedad.
Profesora
Mgtr. Erika Valdivieso L.
Área de Derecho de la Empresa
Derecho Comercial I 10
Material de Lectura
del accionista, para convertirse también en una obligación expresa de los administradores de la
sociedad (Art. 96°, inc. 2. LGS).
En este sentido, el derecho de impugnación atribuido a los accionistas tiene dos vertientes:
(i) La defensa de los intereses de la sociedad, como señala el Art. 139º LGS “pueden
ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea
contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio
directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad”.
(ii) La defensa de los intereses propios de los accionistas sin derecho a voto (como
categoría) cuando se verifica un abuso de quienes ostentan el derecho a voto (y la
mayoría del capital). Art. 96° LGS 27.
Por otro lado, existe un requisito para que sea amparada la demanda: la existencia de un daño a
los intereses de la sociedad. Creemos que en este caso, el daño debe ser concreto (presente o
futuro) y la carga de la prueba le corresponderá al accionista impugnante. Este requisito se
impone para evitar las demandas maliciosas o que en último caso perjudiquen los intereses de
la sociedad. Lo que debe entenderse también es que el sujeto perjudicado por los acuerdos es y
será siempre la sociedad; no podría impugnarse un acuerdo que vulnere los intereses
particulares de un accionista. Esto resulta congruente con lo que señaláramos líneas arriba
respecto a que el interés social engloba en sí los intereses de todos los accionistas, que se
supone son comunes. Por esta razón, nos parece que la ley acierta en el sentido de exigir la
existencia del daño a los intereses sociales 28.
26 TORRES CARRASCO, Manuel Alberto; “El derecho de impugnación de los acuerdos societarios”, En: Tratado de
Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, 2.a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 553. En el mismo
sentido, URIA y MENÉDEZ sostienen que la impugnación de acuerdos es un instrumento adecuado para constreñir a
los poderes mayoritarios a no rebasar en su actuación los límites de sus propias facultades, el campo de su propia
competencia sin atentar por ello contra él. Cfr. URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel; Op. Cit.,
p.305.
27 Esta podría considerarse la situación de hecho que enfrentan los accionistas de una sociedad en concurso, dado
que pierden cualquier posibilidad de votar en una Junta de Acreedores, aun cuando las decisiones que en ella se
tomen afecten directamente a la sociedad de la que son parte y a ellos mismos. Es este sentido, en un
procedimiento concursal, si bien los accionistas de la sociedad deudora no tienen reconocido el derecho a voto,
podría sustentarse el derecho – no reconocido en la ley – de impugnar los acuerdos de la Junta de Acreedores en
tanto su condición se asemeja a aquellos accionistas sin derecho a voto de la sociedad anónima.
28 Vid. ROMÁN OLIVAS, Manuel Alipio, Op. Cit. pp. 137-147.
Profesora
Mgtr. Erika Valdivieso L.
Área de Derecho de la Empresa
Derecho Comercial I 11
Material de Lectura
La doctrina señala que se trata de un derecho con doble contenido y carácter porque afecta
ambos planos de derechos usualmente reconocidos al socio, el económico y el político o
administrativo31, bien porque tiene incidencia sobre la propiedad de las acciones del accionistas
y por ende, su participación en el reparto de las utilidades, y porque influye en la posición
jurídica que los accionistas ostentan en un momento dado. Este es el caso de las operaciones
acordeón, en esta situación, el derecho del socio a permanecer como tal y a no ver suprimida
esa cualidad de accionista por decisión de la Junta se concentra única y exclusivamente en la
preferencia para suscribir – si lo desea - las nuevas acciones que nacerán de aquel aumento.
El derecho de suscripción preferente se encuentra previsto en el Art. 208° LGS. Se trata, como
se señaló anteriormente, de un derecho - si bien de vital importancia para el accionista –
renunciable y transferible. Esto se desprende de los textos legales32. Sin embargo, pensamos
que este derecho, debido a su importancia no puede excluirse a nivel estatutario como derecho
de los accionistas. Porque son cosas muy distintas no querer ejercer el derecho a estar privado
de él.
29 En esta línea, el Preámbulo de la Ley de sociedades anónimas española de 1951 señalaba que “el postulado de la
soberanía de la junta general de accionistas no debe impedir que los acuerdos de este órgano social puedan ser
combatidos judicialmente cuando exista en ello un interés digno de protección jurídica”. Vid. URIA, Rodrigo,
MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel; Op. Cit. p.18.
30 FERNANDEZ PEREZ, señala que el fundamento que inspira este derecho es el de proteger a los antiguos
accionistas en los casos de aumento de capital, permitiéndoles mantener la participación en el capital que
ostentaban, evitar el “aguamiento” de sus acciones y con ello, el contenido concreto de sus derechos. Cfr.
FERNANDEZ PEREZ, Nuria, Op. Cit. p. 412.
31 Cfr. URÍA, Rodrigo; MENENDEZ, Aurelio; OLIVENCIA, Manuel, Op. Cit. (1994), p. 195.
32 Pese a estas características, URÍA considera que se trata de una prerrogativa substancial de la condición de
accionista en la medida en que es un mecanismo reintegrador de una posición bastante compleja en el plano
jurídico. Idem. p. 202.
Profesora
Mgtr. Erika Valdivieso L.
Área de Derecho de la Empresa
Derecho Comercial I 12
Material de Lectura
Sobre los límites al ejercicio de este derecho, la doctrina española considera que, dado el fin
último que persigue el mismo (es decir, conservar la posición de accionista y el poder de
influencia que representaba su voto) el derecho se considerará agotado cuando el titular del
derecho haya suscrito un número de acciones nuevas proporcional a las que ostenta en acto o
en potencia. Ni él puede exigir más, ni la ley pretende – según los autores – impedir con la
regulación del derecho la entrada de nuevos accionistas a la sociedad.
Nuestra legislación, contempla el ejercicio del derecho en ruedas (dos o más) y el límite de
adquisición para los accionistas se impone en cada una de ellas. En este sentido, el accionista
puede adquirir en cada rueda como máximo una proporción igual al de las acciones que posee,
ante lo cual pueden darse dos situaciones: (i) que el accionista en la primera rueda no suscriba
el número total de acciones que posee, con lo cual, se encuentra habilitado para participar en
una segunda rueda hasta completar el 100% de su participación, o (ii) que el accionista en una
primera rueda suscriba hasta por el monto total, pero que se vea habilitado a suscribir – otra
vez con el mismo límite – en una segunda rueda por la falta de oferta de los demás accionistas.
Demás está decir que en el segundo caso, el derecho de suscripción preferente ya no solo
ayuda al accionista a mantener su status quo, sino que puede propiciar que éste incremente su
influencia política en la sociedad a partir del incremento de su participación accionaria.
Profesora
Mgtr. Erika Valdivieso L.
Área de Derecho de la Empresa
Derecho Comercial I 13
Material de Lectura
Profesora
Mgtr. Erika Valdivieso L.
Área de Derecho de la Empresa
Derecho Comercial I 14
Material de Lectura
acreencias – dado que la devolución de la cuota de participación en algunos casos supone una
reducción de capital – o el interés del propio Estado.
Profesora
Mgtr. Erika Valdivieso L.