LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA

Origen

Origen De Bernardis nos refiere que el origen del concepto de la tutela judicial efectiva puede

rastrearse en el proceso de sustitución de la autotutela como medio de solución de

controversias, acentuándose la necesidad de su plena aplicación de la mano con el incremento

en la confianza que la solución de conflictos y controversias por parte del Estado como

tercero imparcial irá adquiriendo paulatinamente esta sustitución de la autodefensa por la

función jurisdiccional a cargo del Estado. Con su desarrollo, se convertirá en obligatoria de

manera tal que, proporcionalmente, escasos conflictos y controversias podrán ser resueltos al

margen de la intervención estatal.1

El aspecto netamente procesal de esta institución se refiere al hecho fundamental que todos

los actos a desarrollarse al interior de cada proceso determinado deben estar dirigidos a

permitir a los justiciables alcanzar la efectiva tutela y vigencia de sus derechos. Ningún

miembro del órgano jurisdiccional podrá perder de vista el norte del proceso que consiste en

la solución efectiva del mismo, determinando los derechos de los justiciables de manera clara

y definitiva en aplicación del criterio de justicia para el caso concreto.

Para mantener la justa paz de la comunidad o sociedad no basta con proclamar la exclusividad

de la jurisdicción. No basta con prohibir y hasta castigar penalmente el ejercicio de la

autodefensa. En el mismo sentido, Gonzáles Pérez afirma que la justa paz de la comunidad

únicamente es posible en la medida en que el Estado es capaz de crear instrumentos

adecuados y eficaces para satisfacer las pretensiones que ante el mismo se formulan. Pues si

los anhelos de justicia que lleva en lo más íntimo de su ser todo hombre no encuentran

1
Luis De Bernardis, La Garantía del Debido Proceso, (Lima: 1995. Cultural Cuzco Editores), 20.
satisfacción por los cauces pacíficos instaurado por el Estado, por fuerte y brutal que sea la

máquina represiva, será desbordada por aquella búsqueda desesperada de la justicia.2

Couture entiende por tutela judicial, particularmente en el léxico de la escuela alemana de

donde proviene a partir del derecho justicial, la satisfacción efectiva de los fines del derecho,

la realización de la paz social mediante la plena vigencia de las normas jurídicas; es decir, la

misma idea que anima el origen y finalidad del proceso judicial.3

El proceso es un instrumento de tutela del Derecho, de modo que, si se desnaturaliza por

violación de sus formas esenciales, el instrumento de tutela falla y con él sucumbe

inexorablemente el derecho de los justiciables; existe entonces la necesidad de cuidar el

normal desarrollo del proceso.

Quiroga expresa que «la tutela del proceso se realiza por imperio de las previsiones

constitucionales para evitar que el legislador ordinario instituya leyes procesales de modo tan

irrazonables que, debido a bruscos cambios de la coyuntura política, virtualmente impida a las

partes la defensa de sus derechos y a los jueces el cumplimiento de su función

jurisdiccional».4

Nuestro Código Procesal Civil consagra este derecho en su Título Preliminar (artículo II), en

concordancia con el inciso tercero del artículo 139 de la Constitución Política, que encuentra

su antecedente5 en el derecho comparado en el artículo 24 de la Constitución Española.

Un derecho semejante había sido ya establecido por otras Constituciones del entorno europeo,

las cuales pueden marcar la pauta a la hora de conocer con detalle el caso español: se trata de

la Constitución italiana de 1947 y la de la República Federal de Alemania de 1949. Esta

norma contiene un derecho fundamental de garantía constitucional, que se expresa como el

2
Jesús González Pérez, El derecho a la tutela jurisdiccional, (Madrid: Civitas, 1980), 21.
3
Víctor Roberto, El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en la jurisprudencia, (Lima: Palestra, 2000), 62.
4
Aníbal Quiroga León, “El Derecho al Recurso en el artículo 24 de la Constitución Española”. (Universidad San
Martín de Porres. Año I. N º 1), 61.
5
Obando Blanco, Víctor Roberto, El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en la jurisprudencia. (Lima:
Palestra, 2000), 65.
derecho a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, es decir, el derecho de acceder al

órgano jurisdiccional, ponerlo en movimiento con las debidas garantías y obtener del mismo

una respuesta cierta y fundada en derecho con plenas consecuencias jurídicas. Similar norma

la encontramos en los dos primeros párrafos del artículo 17 de la Constitución Mexicana,

parágrafo c) del inciso 4 del artículo 34 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación

de Argentina. Debe considerarse un verdadero derecho a la justicia, que implica un acceso

real de los justiciables a la propia jurisdicción.

Concepto

Gonzales Pérez afirma que la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho de toda persona a que

se le «haga justicia»; a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un

órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas.6

Morello nos dice que, según constante doctrina constitucional, el derecho a la Tutela

Jurisdiccional efectiva se configura, fundamentalmente, como la garantía que las pretensiones

de las partes que intervienen en un proceso serán resueltas por los órganos judiciales con

criterios jurídicos razonables.7

Obando resume la idea de derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como aquel derecho

subjetivo que tiene todo sujeto de derecho a que “se le haga justicia”, como el derecho que

tienen los justiciables para acudir al órgano jurisdiccional a fin de que éste le asegure un

resultado justo o acorde a derecho como solución ante el planteamiento un conflicto de

intereses con trascendencia jurídica.8

Priori expresa que la noción de “tutela" puede ser entendida como la protección que viene

ofrecida a un determinado interés ante una situación en la cual el mismo sea lesionado o

6
Jesús Gonzales Pérez, El Derecho a la tutela jurisdiccional. (Tercera edición, Civitas, Madrid, 2001), 33.
7
Augusto Morello, El proceso justo: del garantismo formal a la tutela efectiva de los derechos. (La Plata: Librería
editora platense), 286.
8
Víctor Roberto Obando Blanco, El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en la jurisprudencia, (Lima:
Palestra, 2000), 65.
insatisfecho y la forma de tutela de las situaciones jurídicas por excelencia es la tutela

jurisdiccional, la misma que se lleva a cabo a través del proceso.9

De Bernardis expresa que el derecho a la Tutela Judicial Efectiva constituye la manifestación

constitucional de determinadas instituciones de origen eminentemente procesal, cuyo

propósito consiste en cautelar el real, libre e irrestricto acceso de todos los justiciables a la

prestación jurisdiccional a cargo de los órganos competentes del Estado, a través de un debido

proceso10 que revista los elementos necesarios para hacer posible la eficacia del derecho

contenido en las normas jurídicas vigentes o la creación de nuevas situaciones jurídicas, que

culmine con una resolución final ajustada a derecho y con un contenido mínimo de justicia,

susceptible de ser ejecutada coercitivamente y que permita la consecución de los valores

fundamentales sobre los que se cimienta el orden jurídico en su integridad.

Morales Godo conceptualiza la tutela jurisdiccional efectiva como el derecho de todo sujeto

de derecho de acceder al órgano jurisdiccional, de que sus peticiones sean atendidas a través

de un proceso que reúna las garantías mínimas, tanto desde la perspectiva del demandante

como del demandado, y que las pretensiones se hagan efectivas (demandante) o que se libere

de ellas al demandado.11

Obando define que el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva como un derecho

público y subjetivo por el que toda persona, por el solo hecho de serlo, en tanto sujeto de

derechos, está facultada a exigirle al Estado tutela jurídica plena. El derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva consiste en exigir una prestación del Estado.12

9
Giovanni Priori, La Efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia una necesaria
reivindicación de los fines del proceso, (Ius et Veritas Año 13, N° 26. Lima, 2003), 279.
10
El Dr. Landa citando a González Pérez señala que el Estado tiene la obligación de asegurar un conjunto de
garantías institucionales que permitan el ejercicio del debido proceso de toda persona en Landa, Cesar, El
derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, (Lima: 2002. Fondo Editorial PUCP), 452.
11
Juan Morales Godo, El derecho de contradicción como expresión de la tutela jurisdiccional, (PUCP y ARA
Editores EIRL, Lima, Perú. 2011), 195.
12
Víctor Obando, El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. (PUCP y ARA Editores EIRL. Lima,
Perú, 2011), 185.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, concordando con Priori, es el derecho que tiene

todo sujeto de derecho de acceder a un órgano jurisdiccional para solicitar la protección de

una situación jurídica que se alega que está siendo vulnerada o amenazada a través de un

proceso dotado de las mínimas garantías, luego del cual se expedirá una resolución fundada

en Derecho con posibilidad de ejecución13 y “capaz de producir efecto en el ámbito de la

realidad y el derecho”.

El derecho a la tutela jurisdiccional

Se considera que este es el que tiene todo sujeto de derechos y que lo titula para exigir al

Estado haga efectiva su función jurisdiccional.14 Así lo regula el Artículo I del Título

Preliminar del Código Procesal Civil peruano.

El derecho a la tutela jurisdiccional antes y durante del proceso

El derecho a la tutela jurisdiccional, en tanto derecho público y subjetivo, tiene dos planos de

existencia.

a) En el primer caso, el derecho a la tutela jurisdiccional antes del proceso consiste en

aquel derecho que tiene toda persona, en tanto es sujeto de derechos, de exigir al Estado

provea a la sociedad de los requisitos o presupuestos materiales o jurídicos indispensables

para solventar un proceso judicial en condiciones satisfactorias. Resulta absolutamente

irrelevante si esa estructura material o jurídica que debe sostener el Estado va a ser usada o

no. Lo transcendente es, única y exclusivamente, que ese andamiaje destinado a solucionar

conflictos aplicando el derecho que corresponde al caso concreto debe estar siempre en

aptitud de conceder a los ciudadanos la posibilidad de un tratamiento certero, eficaz y

homogéneo a su exigencia de justicia.

13
Giovanni Priori, La Efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia una necesaria
reivindicación de los fines del proceso, (Revista Ius et Veritas Año 13, N° 26. Lima,2003), 280.
14
Juan Monroy Gálvez, Teoría General del Proceso, (Tercera Edición, Perú, Communitas,2009), 454.
 Según Horacio D. ROSATTI, expresa al respecto:

«El derecho a la jurisdicción antes del proceso es el derecho a exigir del Estado, el

cumplimiento de los presupuestos jurídicos y facticos necesarios para satisfacer el

cometido jurisdiccional ante la eventualidad de una litis concreta».15

Es de opinión similar el apreciado constitucionalista Germán J. BIDART CAMPOS:

«El derecho a la jurisdicción es un supuesto de la actividad procesal que, en su

primera etapa, aparece como previo al proceso, pero que, no agotándose con el acceso

al órgano judicial se desenvuelve al hilo del proceso hasta la sentencia firme».16

El deber estatal de asegurar tutela jurídica a sus ciudadanos tiene exigencias que son previas

al inicio de un proceso en concreto. Así, es imprescindible la existencia de un órgano estatal,

autónomo, capaz y objetivo encargado con exclusividad de la resolución de conflictos.

Asimismo, es deber del Estado contar con pautas reguladoras de la actividad a realizarse al

interior de un eventual proceso, es decir, debe proveer con anticipación la vigencia de normas

procesales que aseguren un tratamiento social sencillo, didáctico y expeditivo del eventual

conflicto que se pueda producir. Igualmente, el Estado debe proveer a la comunidad de una

infraestructura adecuada a fin de que el servicio de justicia sea brindado en condiciones

satisfactorias, cuando sea requerido.

Para expresarlo de otra manera, de que el Estado se comporte como lo haría una empresa de

seguros respecto de sus asegurados. Es decir, teniendo y manteniendo las condiciones

necesarias para dar atención inmediata al asegurado en el caso de que lo requiera,

prescindiendo absolutamente de si el supuesto material generador de la atención, el siniestro,

pudiera jamás presentarse.

15
Horacio Rosatti, El Derecho a la Jurisdicción antes del Proceso, (Buenos Aires, Depalma,1984),47.
16
Germán Bidart Campos. Régimen Legal y jurisprudencia del amparo, (Buenos Aires, EDIAR, 1969), 17.
En conclusión, el derecho a la tutela jurisdiccional antes del proceso le impone al Estado el

deber de proveer a la comunidad de los elementos indispensables para que su pretensión sea

procesalizada de la manera más idónea.

b) El derecho a la tutela jurisdiccional durante el proceso, en cambio, contiene el haz

de derechos esenciales que el Estado debe proveer a todo justiciable que participe en un

proceso judicial. Este mismo derecho puede desdoblarse, teniendo en cuenta su contenido y

momento de su exigibilidad, en derecho al proceso y derecho en el proceso.

Este derecho al proceso empezó a manifestarse hace mas de siete siglos y fue en principio el

derecho de todo ciudadano a no ser condenado sin que medie un juicio previo.

Este concepto se fue enriqueciendo. Así, de juicio previo paso con el tiempo a ser previo

juicio y, hoy lo que conocemos con el nombre de debido proceso legal, concepto que implica

no solo que nadie puede ser «sorprendido» con los resultados de un proceso que no conoció,

sino también que debe proveérsele de un plexo de derechos esenciales durante el desarrollo de

este.

A lo dicho anteriormente, es lo que denominamos derecho en el proceso. Una vez que un

ciudadano empieza a involucrarse en un proceso, voluntaria u obligatoriamente, el Estado

debe asegurarle que durante su tramitación no se encuentre en desventaja para expresar su

posición jurídica, sea probando su derecho, alegando, impugnando y asegurando la ejecución

de lo decidido, en definitiva.

El Estado, asimismo, ha provisto anticipadamente, a los sujetos que participan en un conflicto,

de un ordenamiento procesal compuesto por normas, regularmente imperativas, respecto de su

conducta al interior de un proceso judicial.

El derecho en el proceso, llamado también debido proceso objetivo o garantía de defensa en

juicio, es en realidad el derecho a recibir del Estado prestación de justicia al caso concreto. Es
decir, es el derecho a que un juez natural, competente resuelva un conflicto con conocimiento,

imparcialidad, aplicando el derecho que corresponda al caso concreto y cumpliendo con el

procedimiento establecido.

Manifestaciones procesales del derecho a la tutela jurisdiccional

Desde la perspectiva del derecho constitucional, como expresión de uno de los derechos

esenciales del hombre, tiene manifestaciones concretas dentro del proceso desde la mira del

justiciable o del requerido de tutela jurisdiccional. Así encontramos que tal derecho se

empieza a materializar en el proceso a través del derecho de acción y del derecho de

contradicción.

 El derecho de Acción

El derecho de acción no tiene una naturaleza puramente procesal. Si bien esta es su expresión

concreta, se trata de un derecho tan estrechamente vinculado al ser de un sujeto de derechos,

que su naturaleza es constitucional. El derecho de acción forma parte del elenco de derechos

que son configurativos de los derechos humanos básicos.17

A. Acepciones de la palabra acción

Sin salimos del campo jurídico, es perfectamente factible encontrar distintas acepciones en las

que suele ser utilizado el vocablo acción. A efectos de no afectar el sentido, transcribimos las

acepciones que COUTURE ha encontrado:

"De acción en sentido procesal se puede hablar, cuando menos, en tres acepciones

distintas:

17
Juan Monroy Gálvez, Teoría General del Proceso, (Lima: Communitas,2009),460.
 a) Como sinónimo de derecho; es el sentido que tiene el vocablo cuando se dice "el

actor carece de acción", o se hace valer la exceptio sine actione agit, lo que

significa que el actor carece de un derecho efectivo que el juicio deba tutelar.

b) Como sinónimo de pretensión; es este el sentido más usual del vocablo, en

doctrina y en legislación; se halla recogido con frecuencia en los textos

legislativos del siglo XIX que mantienen su vigencia aún en nuestros días; se

habla, entonces, de "acción fundada y acción infundada", de "acción real y acción

personal", de "acción civil y acción penal", de "acción triunfante y acción

desechada". En estos vocablos, la acción es la pretensión de que se tiene un

derecho válido y en nombre del cual se promueve la demanda respectiva. En

cierto modo, esta aceptación de la acción, como pretensión, se proyecta sobre la

demanda en sentido sustancial y se podría utilizar indistintamente diciendo

"demanda fundada e infundada", "demanda (de tutela) de un derecho real o

personal, etc. Es, decimos, el lenguaje habitual del foro y de la escuela de muchos

países.

c) Como sinónimo de facultad de provocar la actividad de la jurisdicción; se habla,

entonces, de un poder jurídico que tiene todo individuo como tal, y en nombre del

cual le es posible acudir ante los jueces en demanda de amparo a su pretensión.

El hecho de que esta pretensión sea fundada o infundada no afecta la naturaleza

del poder jurídico de accionar; pueden promover sus acciones en justicia aún

aquellos que erróneamente se consideran asistidos de razón.18

Se agrega una acepción a las descritas, sin perjuicio de desarrollarse mas adelante el concepto

de acción. Se trata del concepto de acción como procedimiento, tal como suele utilizarse

especialmente en los casos de justicia constitucional. Así, cuando se hace referencia a la

acción de habeas corpus, acción de amparo o acción de inconstitucionalidad, en realidad no se

18
Eduardo Couture. Fundamentos …,60-61.
está nombrando al derecho, tampoco a la pretensión y, por cierto, mucho menos al poder

jurídico jurídica. En realidad, solo se trata de la denominación que se le otorga a la actividad

judicial realizada para la obtención de una declaración referida a la protección de un derecho

constitucional determinado, en tal sentido, se está usando el concepto acción en reemplazo de

la vía procedimental utilizada.