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TRIBUNALES.
JURISDICCION
L
Y PROCESO
CORTE SUPRFMA
- 2 DIC 1996
í _..
CORTE SUPREMA
6878
BIBLIOTECA
c -z.
m ¡ /
A Ana María, Andrés,
Pía y Juan Pablo, en la
esperanza de que perdonen el tiempo
que les he faltado.
PROLOGO
EL AUTOR
PRIMERA PARTE
PROCESO CIVIL
I. DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER:
ANTIGUOS Y NUEVOS PROBLEMAS
1
Robert Wynes Millar, Los Principios Formativos del Procedimiento Civil, trad.
Catalina Grossmann, Ediar S.A. Edit., Buenos Aires, 1945, pág. 59.
14 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO
2
Citado por R. W. Millar, ob. cit, pág. 59.
s
Friedrich Stein, El Conocimiento Privado del Juez, trad. Andrés de la Oliva S.,
Edit. Temis, Bogotá, 1988, págs. 4-5.
4
Para determinar la reacción entre estas nociones y las contradictorias
opiniones de la antigua doctrina alemana, Cfr. R. W. Millar, ob. cit, págs. 59 y
sigtes.
5
Eduardo J. Couture, Fundamento de Derecho Procesal Civil, 31 ed. (postuma),
Edic. Depalma, Buenos Aires, 1958, pág. 187.
PROCESO CIVIL 15
6
Hernando Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal, tomo I, 10* ed.,
Edit. ABC, Bogotá, 1985, pág. 188.
7
Enrique Vescovi, Teoría General del Proceso, Edit Temis, Bogotá, 1984, pág. 52.
8
Es evidente que los enfoques transcritos abordan el tema desde una limita-
da perspectiva: la de la confrontación entre los poderes del juez y los poderes de
las partes en el proceso. La calidad de proceso civil inquisitivo, como puso de
maniñesto Calamandrei en las primeras décadas de este siglo, emana de la
naturaleza de la relación sustantiva, respecto de la cual las partes carecen de
facultades dispositivas y han de someterse necesariamente al juicio jurisdiccio-
nal. Cfr. Piero Calamandrei, "Líneas fundamentales del proceso civil inquisito-
rio", en Estudios sobre el Proceso Civil, trad. S. Sentís, Edit. Bibliográfica Argentina,
Buenos Aires, 1961, pág. 226.
9
Juan Montero Aroca, "Los principios informadores del proceso civil en el
marco de la Constitución", en Trabajos de Derecho Procesal, Librería Bosch, Barce-
lona, 1988, pág. 236.
10
La bibliografía es abundante, tanto en obras generales como en monogra-
fías. Modernamente, cfr. Víctor Fairén G., Doctrina General del Derecho Procesal,
Librería Bosch, 1990, pág. 36; Marcos A. Borges, Principios de Direito Processual:
Civil e Agrario, Edic. CEJUP, Belim, 1991, pág. 81; Francisco Ramón Méndez,
Derecho Procesal Civil, tomo I, José M. Bosch Edit., Barcelona, 1990, pág. 337;
Jorge Clariá Olmedo, Derecho Procesal, tomo II, Edic. Depalma, Buenos Aires,
1983, pág. 153; Carlos Arellano G., Teoría General del Proceso, 3' edic., Edit. Po-
rrúa, México, 1989, pág. 36; entre los ya clásicos, J. Ramiro Podetti, Teoría y
Técnica del Proceso Civil, Ediar SA., Edit., Buenos Aires, 1963, pág. 103.
16 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO
2. PERSPECTIVA HISTORICA
2 . 1 . LAS PARTIDAS
11
Citado por Santiago Sentís M. en "Los Poderes del Juez", en La Prueba.
Los grandes temas del Derecho Probatorio, Edit. Ejea, Buenos Aires 1985
pág. 203.
PROCESO CIVIL 17
2 . 2 . EL CONDE DE LA CAÑADA ( 1 7 9 3 )
12
Cfr. Manuel Salvat M., "Un procesalista del siglo XIII: el maestro Jacobo
de las Leyes", en Revista de Derecho Procesal, Fac. de Ciencias Jurídicas, Admi-
nistrativas y Sociales, año 5 a , l 9 y 2 a semestre, 1975, N M 9-10, pág. 88.
" "Apuntamientos prácticos para todos los trámites de los Juicios Civiles
así Ordinarios como Extraordinarios que se empiezan, continúan y acaban en
los Tribunales Superiores", por el Excmo. Sr. Conde de la Cañada, Goberna-
dor del Real y Supremo Consejo y de la Cañada, Imprenta Real, Madrid, 1793,
pág. 196.
18 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO
14
Febrero Novísimo o Librería de Jueces, Abogados, Escribanos y Médicos Legistas,
Refundida, Ordenada bajo Nuevo Método y Adicionada con un Tratado del Juicio Crimi-
nal y algunos otros, por D. Eugenio de Tapia. Nueva Edición. Notablemente
Enmendada, Mejorada y Aumentada. Con superior Permiso. Valencia: En la
Imprenta de Idefonso Mompie, 1837, tomo IV, pág. 306.
15
Febrero o Librería de Jueces, Abogados y Escribanos. Comprensiva de los Códigos
Civil, Criminal y Administrativo, tanto en la parte teórica como en la práctica, con arreglo
en un todo a la legislación hoy vigente, por el Itmo. Sr. D. Florencio García Goyena y
D.Joaquín Aguirre, 4* edic., tomo IV, Madrid, Imp. y Librería de Gaspar y Roie
Edit., 1852, pág. 115.
16
Tapia, ob. y pág. cits.
17
García Goyena y Aguirre, ob. y pág. cits.
PROCESO CIVIL 19
2 . 5 . LA SITUACIÓN CHILENA
18
José de Vicente y Caravantes, Tratado Histórico, Crítico y Filosófico de los
Procedimientos Judiciales en Materia Civil, según la nueva Ley de Enjuiciamiento, Modi-
cal, Imprenta de Gaspar y Roig, Edit., 1856, tomo 2a, pág. 277.
22 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO
19
Causa "Antonio Maturano con Timoteo Salas por cobro de pesos", Arch.
R. Aud., vol. 1174, pieza 1, 90 fs. (1799-1801), citado por Jorge Corvalán M. y
Vicente Castillo F., Derecho Procesal Indiano, Mem. de Lic., Fac. de Ciencias Jurídi-
cas y Sociales U. de Chile, tomo n, vol. XX, Santiago, 1951, pág. 156.
PROCESO CIVIL 23
20
La similitud de los textos demuestra que tanto el redactor como la Comi-
sión manejaban la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855 cuyo artícu-
lo 48 era casi idéntico, con la salvedad de no hacer referencia a los testigos,
omisión que sólo se subsanará en 1984 con la Reforma Urgente introducida por
la ley.
24 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO
2.6. ESPAÑA
21
Proyecto de Código de Enjuiciamiento Civil. Conforme a los Acuerdos Hasta Ahora
Celebrados por la Comtstón Encargada de su Exámen, Libro I, Santiago, Imp EL
Progreso, 1884, pág. 127. ^
PROCESO CIVIL 25
3. CODIGOS MODERNOS
3 . 1 . COLOMBIA
3 . 2 . BRASIL v FRANCIA
3 . 3 . ARGENTINA
22
Artículo 180 C. de P. C. de Colombia.
25
El artículo 130 del C. de P. C. brasilero de 1973 dispone: "Cabera ao juiz,
de oficio ou a requerimento das partes, determinar as provas necessarias á ins-
truqao do processo, indeferindo as diligencias inúteis ou meramente protelató-
rias".
u
En Francia, el artículo 10 del Code de procédure civile de 1975 expresa:
"Le juge a le pouvoir d'ordonner d'office toutes les mesures d'instruction légale-
ment admises".
25
Adolfo Alvarado Velloso, Estudio Jurisprudencial del Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Santa Fe, tomo I, Rubinzal y Culzoni Edit., Santa Fe,
1986, pág. 153.
26 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO
3 . 4 . VENEZUELA Y MÉXICO
26
Artículo 21, citado por Alvarado Velloso, ob. cit.
27
Artículo 279 del C. de P. C. de México D. F.
28
El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. Historia - Antecedentes
Exposición de Motivos. Texto del Anteproyecto, Instituto Iberoamericano de Derechi
Procesal, Secretaría General, Edit. M. B. A., Montevideo, 1988.
PROCESO CIVIL 27
4 . 1 URUGUAY
29
Código General del Proceso. Ley Nfl 15.982, F. C. U., Montevideo
viembre de 1988.
PROCESO CIVIL 29
con una noción lo más firme posible".50 Reitera así, un peligro del
cual, de antiguo, la dogmática viene ocupándose. 51
La imparcialidad del juez, "desinterés objetivo" en la feliz ex-
presión acuñada por De la Oliva Santos,52 constituye, a la luz del
procesamiento procesal contemporáneo, un determinante elemen-
to de la jurisdicción, elevado a la más alta categoría de exigencia
por la legislación supranacional, 55 y se traduce en una disposición
intelectual y volitiva del juez, que le permite resolver el conflicto
sometido a su consideración con entera prescindencia de todo
antecedente, como no sean los fundamentos jurídicos y fácticos
que cada uno de los litigantes esgrime en su favor.
La duda se plantea -legítimamente- desde que la insuficien-
cia de prueba es, de siempre, una de las motivaciones que condu-
cen a denegar pretensiones. Son pues numerosos los pleitos en
que se concede la razón al demandado, porque el actor no consi-
guió probar sus afirmaciones o se desestima la excepción opuesta,
porque el demandado no acreditó sus fundamentos.
El juez que adopta una u otra decisión, procede como el
sistema espera de él. Entonces, si ese mismo juez, en la disyuntiva
de rechazar la demanda por falta de prueba, resuelve disponer él
su producción, con lo que se acoge la pretensión del actor, ¿está
faltando a su deber?, ¿está inclinando su preferencia en un senti-
do, peijudicando a la otra parte?
Por decirlo de otra forma, si la demanda desestimada por
prueba insuficiente está "legalmente" rechazada, en especial des-
de la óptica de la parte favorecida, ¿cómo explicar que el juez con
su actividad impida tal resultado, sin reprocharle abandono de su
postura equidistante?
El tema parece conveniente abordarlo a través de una diferen-
ciación entre lo que es la actividad estrictamente procesal y las
relaciones jurídicas que en ella o por ella se generan y la actividad
extraprocesal, material o sustantiva.
50
Eduardo J. Couture, "Teoría de las diligencias para mejor proveer", citado
por S. Sentís M., "Medidas para Mejor Proveer", en Teoría y Práctica del Proceso,
vol. El, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1959, pág. 218.
51
Cfr. la opinión de José de Vicente y Caravantes previniendo contra "el
grave peligro que existe de quebrantar la imparcialidad" del juez. (Supra,
pág. 18.)
12
Andrés de la Oliva Santos y Miguel Fernández, Derecho Procesal Civil, tomo I,
PPU, Barcelona, 1988, pág. 6.
55
"Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y den-
tro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente E
IMPARCIAL..." (Pacto de San José de Costa Rica, art 8.1).
30 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO
M
Cfir. Mauro Cappelletti, El proceso civil en el Derecho Comparado. Las grandes
tendencias evolutivas, trad. S. Sentís M., Edit Ejea, Buenos Aires, pág. 63.
s5
Piero Calamandrei, Instituciones de Derecho Civil, vol. I, trad. S. Sentís Edit.
Ejea, Buenos Aires, 1962, pág. 393.
PROCESO CIVIL 31
56
José Carlos Barbosa Moreira, "Breves reflexiones sobre la iniciativa oficial
en materia de prueba", Libro Homenaje a Jaime Guasp, Comares, Granada, 1984,
pág. 156.
57
Uso la expresión "hechos" como objeto de la prueba, para llamar la
atención sobre la materia específica que estoy tratando. No es de una toma de
partido frente al debate en orden a que no se prueban los hechos, sino NUES-
TRAS AFIRMACIONES sobre los mismos. Se afirma que el objeto de la prueba
lo constituyen los hechos. No es cierto. Los hechos, entendidos como fenóme-
nos exteriores al hombre, en su acepción más general, son de una forma y no de
otra, y como tales no requieren prueba. Sí requieren prueba nuestras afirmacio-
nes en relación con tales hechos. (Cfr. Serra Domínguez, Estudios de Derecho
Procesal, Edit. Ariel, Barcelona, 1969, pág. 359. S. Sentís M., ob. cit., pág. 12.)
32 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO
58
Calamandrei, Instituciones; ob. cit. pág. 403.
59
Quedan excluidos de la prueba, según opinión generalmente admitida,
los hechos aceptados, los notorios, los evidentes, los que tengan presunción
legal en su favor y los imposibles. (Cfr. José Ovalle, Derecho Procesal Civil, Haría
S.A., México, 1980, pág. 98.)
* "Es decir fácil observar que la verdad no puede ser más que una de tal
modo que o la verdad formal coincide con la verdad material y no es rriás que
verdad o discrepa de ella y no es sino una no verdad" (Carnelutti La Prueba
rTveoa
Civil, Edic. Depalma, Buenos Aires, 1982, pág. 21). '
41
Calamandrei, ob. cit., pág. 405.
PROCESO CIVIL 33
42
Jorge Fábrega P., Teoría General de la Prueba, Edit. Texto Ltda., San José,
Costa Rica, 1982, pág. 27.
45
Niceto Alcalá Zamora, Estudios de Derecho Probatorio, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales. U. de Concepción, Concepción (Chile), 1965, pág. 99.
44
Esta categoría política, permanentemente usada para contrastar las reali-
dades jurídicas del mundo occidental, pierde aceleradamente vigencia, por obra
de las inimaginables transformaciones que, en la Europa del Este, vienen suce-
diéndose en los últimos años.
45
Fábrega, ob. cit., pág. 193.
34 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO
46
Juan Montero Aroca, "Poderes del juez y poderes de las partes", en Un
Códice Tipo di Procedura Civile per VAmerica Latina, Cedam-Padova, 1990, pág. 155.
47
Para un completo y sintético enunciado, cfr. Adolfo Álvarado Velloso,
"Deberes y facultades de los jueces en el Código Procesal Civil Modelo para
Iberoamérica", en Un Códice Tipo di Procedura Civile per l'America Latina Cedam-
Padova, 1990, pág. 111. '
« Para Couture, la facultad procesal es el derecho o poder asignado por la
ley a los litigantes o a los agentes de la jurisdicción para asumir determinada
conducta susceptible de crear, modificar o extinguir derechos procesales (Cfr
Vocabulario Jurídico, Edic. Depalma, 2* reimpresión, Buenos Aires, 1983, pág 281 )
La diferencia esencial entre deberes y facultades, explica Alvarado Velloso, radi-
ca en que en los primeros no hay actividad volitiva del juez, pues la ley deíermi-
PROCESO CIVIL 35
49
Ovalle, ob. cit., pág. 105.
80
Alcalá Zamora, ob. cit., pág. 98.
51
Guillermo Piedrabuena Richard, Las medidas para mejor resolver como institu-
ción común a todo procedimiento civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1960,
pág. 56.
36 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO
52
U n o E. Palacio, Derecho Procesal Civil, Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires
1969, tomo H, pág. 265. '
" Fábrega, ob. cit., pág. 161.
54
S. Sentís, Los Poderes del Juez, en La Prueba cit., pág. 184.
55
Alvarado Velloso, "Deberes y facultades..." cit., pág. 132.
56
Artículo 34 LEC de España; artículo 159 C. de P. C. de Chile.
PROCESO CIVIL 37
57
Citado por S. Sentís M. en "Los Poderes del Juez", en La Prueba ci
pág. 184.
58
Artículo 81 Pacto de San José de Costa Rica.
PROCESO CIVIL 39
59
El artículo 49 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades chile-
na prescribe que las municipalidades podrán desarrollar, directamente o con
otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con: "1)
La prevención de riesgos y la prestación de auxilio en situaciones de emergen-
cia". Afirmaría algún intérprete que, en situaciones de emergencia, es "facultati-
vo", opcional, para la Municipalidad, prestar auxilios.
40 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO
60
Cfr. Juan Burgos Ladrón de Guevara, El Principio de Prueba en el Proceso
Civil Español (Tesis Doctoral), Córdoba, España, 1989; S. Sentís M "Los Prwri~»»c
eres
del Juez", en La Prueba, cit., pág. 97. '
PROCESO CIVIL 41
61
Cfr. Víctor Fairén Guillén, "Sugerencias prácticas sobre el contenido de la
audiencia preliminar", Ponencia al Congreso "Un Códice Tipo di Procedura
Civile per l'America Latina", Roma, septiembre de 1988.
42 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO
62
José Rodríguez Urraca, "Las facultades probatorias del juez en el Código
Procesal Civil Modelo para Iberoamérica", en Un Códice... cit., pág. 135.
PROCESO CIVIL 43
1. INTRODUCCION
1
Antes de 1855, sólo tenían ley o Código propios, Bolivia, con el famoso
Código de Procederes de Santa Cruz, de 14 de noviembre de 1832, y Venezuela,
con el Código Arandino, de 19 de mayo de 1836.
2
Se anotan 35 citas o referencias expresas a la LEC, 7 a las Partidas, 13 al
Código francés, 2 al belga y 1 al sardo. En materia de autores, encontramos 5
menciones a Manresa, 4 a Reus, 2 a Miquel, 1 a Tapia, 1 a Escriche, 3 a Pothier
y 2 a Merlin.
' Cfr. "A propósito de una planeada Ley Procesal Civil Hispanoamericana",
en Estudios Procesales, Edit. Tecnos, Madrid, 1975, pág. 200.
PROCESO CIVIL 45
1 . 1 . PRINCIPALES REFORMAS
1 . 2 . CARACTERÍSTICAS GENERALES
7
Cfr. Santiago Lazo, Los Códigos Chilenos Anotados, Código de Procedimiento
Civil, Poblete Cruzat Hnos. Editores, 1918, pág. XII.
1
Es curioso comprobar cómo, en ese entonces, se vertían en el debate
parlamentario similares términos a los que hoy, escuchamos, se profieren en el
Congreso, en torno al atraso de las causas en esa Corte, a la edad de los magis-
trados, etc., según constancias en el Boletín de las Cámaras, en que está publica-
da la historia de esta ley.
9
Cfr. mi "El título ejecutivo en contra del tercer poseedor de la finca hipote-
cada" (Informe en Derecho), en Gaceta Jurídica Ng 141, marzo 1992, págs 7 a 23
w
Citado por Enrique Vescovi en La Reforma de la Justicia en bruma» Frlit
Idea, Montevideo, 1990, pág. 7. ^
PROCESO CIVIL 47
11
Cfr. Eduardo J. Couture, "Trayectoria y Destino del Derecho Procesal
Civil Hispanoamericano", en Estudios de Derecho Procesal Civil, tomo I, 3* ed., Edic.
Depalma, Buenos Aires, 1979, pág. 308.
lí
Sobre el tema y su actualidad, véase "Wiederkehr der Eventualmaxime?",
de Fritz Baur, en Estudios en Homenaje al Dr. Héctor Fix Zamudio, pág. 1661, Méxi-
co, 1988, 1* ed., Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, y la referencia al
Modelo de Stuttgart, una experiencia que en Chile no debiéramos desatender.
48 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO
1S
Cfr. Los Principios Formaíivos del Procedimiento Civil, trad. C. Grossmann,
Ediar S.A.Editores, Buenos Aires, 1945, pág. 59.
14
Cfr. E. J. Couture, ob. cit., pág. 315.
15
"Si el tribunal estimare que la demanda es manifiestamente improponi-
ble, la rechazará de plano, expresando los fundamentos de su decisión", dispone
el art. 112.2 del Proyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica
PROCESO CIVIL 49
16
Alvarado Velloso destaca que si todas las Constituciones que rigen desde
el Río Grande hasta la Tierra del Fuego, contienen el derecho aludido, utilizan-
do al efecto casi las mismas palabras..., ningún texto consagra la misma y exacta
fórmula de la norma norteamericana. (Cfr. Adolfo Alvarado Velloso, "El Debido
Proceso", en Gaceta Jurídica N9 110, 1989, pág. 8.)
17
Particularmente ilustrativo es el debate que, en la Sesión 101, de 9 de
enero de 1975, celebrara la Comisión y a la que asiste, especialmente invitado, el
profesor de Derecho Procesal señor José Bernales Pereira. (Cfr. "Actas Oficiales
de la Comisión Constituyente".)
50 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO
18
Cfr. págs. 14 y 15 de las Actas de la Sesión 101 mencionada en la nota
anterior.
19
La cita corresponde al constitucionalista Alejandro Silva Bascuñán. (Cfr.
"Actas Oficiales..." cit. notas anteriores.)
20
Cfr. ob. cit., pág. 10.
21
Estas ideas guardan notable armonía con la explicación que, lúcidamen-
te, entrega Andrés de la Oliva en relación a la naturaleza del proceso, invitan-
do a terminar con la dependencia de conceptos extraños a la ciencia procesal
para explicar tal naturaleza ("ya no resulta necesario tratar de 'encajar' el
proceso en un concepto jurídico de los clásicos"). Dirá que entendidos los
conceptos como instrumentos de comunicación..., el proceso es ahora y desde
hace décadas, un concepto jurídico autónomo. (Cfr. Andrés de la Oliva S., y
Miguel Angel Fernández, Derecho Procesal Civil, tomo I, Barcelona 1988 PPU
pág. 218.)
PROCESO CIVIL 51
2 . 1 . PRINCIPIOS PROCESALES
22
Cfr. Augusto Mario Morello, La Reforma de la Justicia, Lib. Edit Platense
SRL, La Plata, 1991, pág. 51.
u
El artículo 15 del decreto ley 2.573 otorga este plazo adicional cuando el
Fisco figure como demandado.
24
En su libro Efectivo Acceso a la Justicia, que se detalla en la nota siguiente el
profesor Berizonce explica que el desarrollo de este generalizado movimiento
ha sido estudiado en la monumental investigación dirigida por Cappelletti el
llamado "Proyecto florentino sobre el acceso a la Justicia", conjunción de una
extraordinaria labor colectiva e interdisciplinaria, realizada con método históri-
co comparativo y sociológico en la década del 70 y que rematara en 1979 con la
publicación de cuatro volúmenes, en seis tomos: Access to Justice.
PROCESO CIVIL 53
25
Cfr. Mauro Cappelletti, prólogo al libro Efectivo Acceso a la Justicia (Pro-
puesta de un modelo para el Estado Social de Derecho), de Roberto O. Berizon-
ce, Lib. Edit Platense SRL, La Plata, 1987.
26
"... El problema es que el costo del privilegio de pobreza recae sobre
abogados y funcionarios judiciales sobre los que no existe un control claro. Por
eso no es aventurado decir que en verdad el costo del privilegio de pobreza
recae fundamentalmente sobre el propio patrocinado que lo obtiene porque su
caso 'privilegiado' tiene una mayor demora y una deficiente atención..." ("Refor-
mas al Sistema Judicial Chileno", Comisión de Estudios del Sistema Judicial
Chileno, en "Proposiciones para la Reforma Judicial", Centro de Estudios Públi-
cos, Santiago, 1991, pág. 63).
27
Cfr. Juan Montero Aroca, "Introducción al Derecho Procesal", pág. 168,
citado por Roberto Berizonce en Efectivo... cit., pág. 39.
54 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO
28
"La imparcialidad, estrechamente relacionada con el desinterés objetivo
-pero no igual a éste (he aquí la matización)-, significa la posición trascendente
de quienes ejercen la jurisdicción respecto de los sujetos jurídicos afectados por
dicho ejercicio." (Cfr. Andrés de la Oliva, y Miguel A. Fernández Derecho Procesal
Civil cit., pág. 8.
29
Cfr. A. de la Oliva y Miguel A. Fernández, ob. y pág. cits.
30
Cfr. Eduardo J. Couture, Vocabulario Jurídico, Edic. Depalma, 21 reimpre-
sión, 1983, Buenos Aires.
PROCESO CIVIL 55
11
Es sintomático que en los enjundiosos Comentarios de Ballesteros a la Ley
de Organización y Atribuciones de los Tribunales, de 1875, en el análisis al tema
de la Independencia, no se formule referencia alguna a la imparcialidad.
s2
Cfr. mi "Diligencias para mejor proveer; antiguos y nuevos problemas"
(Relación al VI Congreso Provincial de Derecho Procesal, San Lorenzo, Santa
Fe, Argentina, noviembre 1991), pág. 21.
56 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO
M
Esta afirmación debe entenderse referida al derecho producido en el
país, desde que, ratificados por Chile los pactos internacionales mencionados, la
exigencia del juez "imparcial" es ineludible, al amparo de lo prevenido en el
artículo 5 a de la Constitución Política.
M
Emitiendo el informe que se le había requerido, sobre el Proyecto de
Reforma a la Constitución del Ejecutivo, la Corte Suprema, por Oficio 5.383, de
agosto de 1991, expresa: "El Mensaje del proyecto de reforma constitucional
lleva a la conclusión que se persigue introducir normas que garanticen la autén-
tica independencia del Poder Judicial, dotándole de poderes amplios y suficien-
tes que lo constituyan en verdadero garante de los derechos humanos y de las
libertades públicas, pero en su fundamentación se consignan algunas expresio-
nes que RESULTAN DESDOROSAS para los Tribunales de Jusúcia, como ser: se
establece en el art 73 (de la Constitución) que LOS JUECES SON IMPARCIA-
LES EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES Y RESOLVERAN LAS CAUSAS
DE QUE CONOCEN CON SOLO SUJECION A LOS HECHOS Y SIN INFLUEN-
CIA, PRESIONES NI INTROMISIONES..."
PROCESO CIVIL 57
55
Cfr. Jairo Parra Quijano, Ponencia al "Coloquio sobre Administración de
Justicia en Iberoamérica", agosto de 1992, Ciudad de México, pág. 16.
56
En la Exposición de Motivos de la Instrucción del Marqués de Gerona se
afirmaba que "los litigios y reclamaciones jurídicas son hoy el espanto y la ruina
de muchas familias..., son la muerte de la justicia misma..." (Cfr. Montero Aroca,
"Análisis crítico..." cit., pág. 44.)
17
Son, al efecto, particularmente elocuentes las palabras que el notable
jurista que fue don Oscar Gajardo Villarroel -mi profesor- pronunciara en la
Cámara de Diputados en sesión ordinaria de 15 de julio de 1943, cuando, como
Ministro de Justicia de la época, hubo de presentar el proyecto de reforma ante
el Congreso. Dijo, en parte de su exposición, el Ministro, refiriéndose a la
normativa nueva que proponía: "Un cuerpo de disposiciones ágiles que impera-
rá de Arica a Magallanes, que irá barriendo con la modorra colonial en materia
de justicia, que irá haciendo que la magistratura sea más y más respetada porque
se le reconocerá un rol activo en la marcha social... para barrer lo que hasta hoy
está corroyendo nuestra nacionalidad; la demora, el papeleo, la instancia inútil,
el formulismo sistemático, en síntesis toda esa conjunción de negativismos buro-
cráticos, que se expresa con una palabra: el trámite..." (Cfr. Boletín de la Cáma-
ra de Diputados, "Historia de la ley 7.760".)
M
Cfr. Carlos Cerda Fernández, "Duración del procedimiento civil ordinario
en los juzgados de Santiago" (Investigación patrocinada por FONDECYT), mar-
zo de 1992.
58 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO
59
Cfr. Augusto Mario Morello, ob. cit., pág. 9.
* En el año 1991 ingresaron a la Corte Suprema, 5.430 asuntos (de los cuales
2.880, esto es, el 53,03%, son recursos de queja, con lo que ésta se ha tornado
-lejos- en la principal actividad de ese Tribunal), vale decir, más de 14 asuntos
diarios, incluyendo domingos, feriado judicial y festivos. La Corte resolvió 3.970
asuntos, pero como tenía un arrastre de 2.630, inició el año 1992 con una existen-
cia pendiente de 4.090 asuntos, en términos tales que, si sólo se repite el ingreso
del año 1991, la Corte deberá ocuparse, en 1992, de 9.520 asuntos, para resolver
los cuales debería dictar 26 (!) sentencias diarias, trabajando, igualmente, domin-
gos, festivos y feriado judicial. (Fuente: Discurso de Inauguración del Año Judicial
del señor Presidente de la Corte Suprema, D. Oficial 17 de marzo de 1992.)
PROCESO CIVIL 59
41
Cfr. "Duración del procedimiento..." cit. pág. 5.
60 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO
42
Cfr. Cipriano Gómez Lara, "La oralidad en el proceso civil mexicano",
Ponencia al XII Congreso de Derecho Procesal Mexicano, Memoria del XII
Congreso Mexicano de Derecho Procesal, UNAM, México, 1990, págs. 311 y
sigtes.
PROCESO CIVIL 61
45
Cfr. "Estudios de Teoría General e Historia del Proceso (1945-1972)",
tomo II, México, UNAM, 1972, págs. 10-11, citado por Gómez Lara en "La
oralidad..." cit., pág. 314.
" Cfr. Enrique Vescovi y María del Carmen Rueco, Los primeros resultados de la
reforma de la Justicia en Uruguay (Un balance a los 18 meses de la entrada en
vigencia del Código Genera] del Proceso), Edit. Idea, Montevideo, 1991, prólogo.
62 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO
Los abogados
45
Sobre dicho conservadurismo véase Antonio Pedrals, La Innovación Jurídi-
ca, Prensas de la Escuela de Derecho de la U. de Chile, Valparaíso.
PROCESO CIVIL 63
Los jueces
46
Cfir. Adolfo Alvarado Velloso, "Deberes y facultades de los jueces en el
Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica", en Un Códice Tipo di Procediera
Civile per l'America Latina, Cedam-Padova, 1990, pág. 111.
47
Cfir. Couture, "Trayectoria y destino del Derecho Procesal Civil Hispano-
americano", en Estudios... cit., pág. 311.
48
Cfir. mi "Las Acciones Constitucionales en Chile", en Estudios de Derecho
Procesal, Edeval, Valparaíso, 1990, pág. 43.
64 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO
49
Cfr. Pedro J. Bertolino, El Exceso Ritual Manifiesto, Lib. Edit. Platense SRL,
La Plata, 1979, pág. 21.
50
Cfr. mi "Diligencias para mejor proveer: Antiguos..." cit., pág. 44.
51
Así como me parece necesario que el incumplimiento se sujete a sancio-
nes, también me parece que, para cumplir con sus funciones, los jueces requie-
ren sueldos adecuados, medios materiales acordes a sus tareas y colaboradores
preparados y en número suficiente.
52
Cfr. Piero Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal Civil, vol I páes 81
y sigtes., Edit. Jdcas. Europa-América, Buenos Aires, 1962. '
PROCESO CIVIL 65
M
Cfr. Oficio 5.383 cit., pág. 48.
55
El Presidente subrogante de la Corte Suprema, en entrevista concedida a la
periodista Raquel Correa, en el diario El Mercurio, reconoció que los jueces no
cumplen con los plazos legales, atribuyéndolo, claro está, al exceso de trabajo.
56
Sin comentarios, reproduzco parte de una publicación efectuada en el
diario El Mercurio de Valparaíso, por uno de los más prestigiosos abogados de la
zona, ex profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile y ex
funcionario judicial, quien analizando el tema expresa: "Al efecto, el actual
Presidente de la Corte Suprema, don Enrique Correa Labra, debe recordar el
período de su presidencia en la Corte de Apelaciones de Valparaíso, al término
del cual faltaban expedientes para que los relatores hicieran las tablas para la
semana siguiente, siendo que, a comienzos del año, los expedientes 'para tabla'
se amontonaban hasta en el suelo, por falta de estanterías para ordenarlos.
Creemos que es posible revivir esta experiencia por un par de años en los
Tribunales Colegiados de todo Chile, con un sacrificio que toda la ciudadanía
agradecería. En la Corte de Apelaciones de Valparaíso se trabajaba de lunes a
sábado (lo que parece indispensable en períodos de gran atraso); las audiencias
ordinarias del Tribunal se cumplían puntualmente desde las 14 a las 18 horas es
decir, las Salas estaban constituidas y trabajando a esa hora. El Presidente llega-
ba al Tribunal una hora antes. Terminada la audiencia ordinaria y después de
un corto receso de media hora, se reiniciaba la audiencia de 18.30 a 19 30 ó 20
PROCESO CIVIL 67
horas y en ese lapso se realizaban los Plenos del Tribunal, se conocía de los
recursos de queja, se acordaban los fallos y en la época correspondiente del año
se hacía, en esa jornada extraordinaria, la calificación de los funcionarios judi-
ciales..." (Cfr. Mario Alegría A, "Causas del recrudecimiento de la delincuencia:
¿Galgos o podencos?", El Mercurio de Valparaíso, 16 de diciembre de 1991.)
59
Sobre el tema de la latitud del juez chileno para ponderar la prueba he
escrito en "El proceso civil chileno y el Código Modelo", en Estudios... cit,
pág. 110.
CORTE M
PROCESO CIVIL 65 69
60
Dispone esa norma: "Para hacer ejecutar sus resoluciones y practicar o
hacer practicar los actos de instrucción que decreten, los tribunales ordinarios
de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir órde-
nes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de
que dispusieren. Los demás tribunales lo harán en la forma que la ley determi-
ne. La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y
no podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la
resolución que se trata de ejecutar".
70 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
3. CONCLUSIONES
61
Cfr. Víctor Fairén Guillén, "Sugerencias prácticas sobre el contenido de la
audiencia preliminar", Ponencia al Congreso "Un Códice Tipo di Procedura
Civile per l'Anierica Latina", Roma, 26 al 28 de septiembre de 1988.
62
Cfr. Víctor Fairén Guillén, El Tribunal de las Aguas de Valencia y su Proceso
(oralidad, concentración, inmediación, publicidad), 2* ed., Valencia, 1988.
72 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
ción de simple eficiencia que, por más de mil años, los días jue-
ves, en el atrio de un templo valenciano, nos vienen dando cam-
pesinos iletrados, para renovarnos la fe en la Justicia...
III. CREDITO Y PROCEDIMIENTO JUDICIAL
(Comentarios históricos y reseña jurisprudencial)
1. INTRODUCCION
1
Instituciones de Derecho Procesal Civil, vol. O, Edit. Revista de Derecho Priva-
do, trad. E. Gómez O., Madrid, 1954, pág. 10.
74 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
2
Ramiro Podetti, Tratado de las Ejecuciones, Ediar S.A., Buenos Aires, 1952,
pag. 16.
PROCESO CIVIL 75
2. HISTORIA LEGISLATIVA
s
Podetti, ob. cit., pág. 22.
4
Ricardo Anguita, Leyes Promulgadas en Chile. Desde 1810 hasta el ls de junio de
1912. Santiago de Chile, Imprenta Litografía i Encuademación Barcelona, 1912,
tomo I, pág. 285.
s
Artículo 2®.
TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
76
6
Artículo 35.
PROCESO CIVIL 77
7
Actas de la Comisión Revisara del Proyecto de Código de Enjuiciamiento Civil,
Imprenta El Progreso, Santiago, 1884, pág. 219.
78 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
3 . 1 . PLURALIDAD DE EJECUTADOS
4
Corte Suprema, 14/5/1963, Revista de D e r e c h o y Jurisprudencia, tomo 60,
secc. 1', pág. 81.
10
Corte Suprema, 1/10/1984, Fallos del Mes N9 311, pág. 521.
11
Corte Ap. Santiago, 16/5/1987, Gaceta Jurídica N® 83, pág. 58.
80 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
12
C. Ap. Temuco, 23/4/1979, Nueva Gaceta, vol.. ni, N8 1, pág. 45.
PROCESO CIVIL 81
transcrito- que "en caso que la firma del aval (quiso decir "avalis-
ta") haya sido autorizada ante Notario, aunque el aval conste en
instrumento separado, autoriza al acreedor para deducir acción
ejecutiva en su contra en los términos del artículo 434 del Código
de Procedimiento Civil".
La sentencia reseñada me parece notoriamente equivocada:
confunde, en primer lugar, la obligación o responsabilidad al
pago de una deuda, con la vía para hacer efectiva tal responsabili-
dad. En efecto, si bien la Ley N e l 8.092 autoriza que el avalista
estampe su firma en documento separado de la letra, NO agrega
que tal documento sea un título ejecutivo, lo que no implica
afirmar que el avalista no esté obligado al pago.
La Corte de Concepción -cuyos fallos exhiben permanente e
inalterablemente solidez jurídica- declaró, junto con señalar que
un caso como el planteado era, precisamente, una hipótesis de
yuxtaposición de títulos, lo que conducía a negar lugar a la de-
manda, que "el que un instrumento tenga carácter de título eje-
cutivo respecto del deudor, no le otorga el mismo carácter, nece-
sariamente, respecto del codeudor solidario", conclusión que, en
su enorme simpleza, revela claridad de conceptos. 15
Es que resolver en forma contraria implica olvidar esa caracte-
rística común al título ejecutivo que la doctrina llama "autono-
mía",14 esto es, a la cualidad de bastarse a sí mismo y tener la
suficiencia para provocar la ejecución, sin que pueda ser comple-
mentado o ayudado por otros instrumentos para reunir en sí la
suma de la fuerza ejecutiva.
En el caso de las fianzas generales -constituidas en escrituras
públicas- no hay título ejecutivo, como se confirma con los ante-
cedentes siguientes:
En la Sesión 24, que tuvo lugar el 26 de noviembre de 1901, la
Comisión Mixta de Diputados y Senadores que se ocupó de revi-
sar el Proyecto del Código de Procedimiento Civil, se observa que
"no basta para que haya título ejecutivo, la existencia de escritura
pública si ella no da testimonio de una obligación determinada y
actualmente exigible". Luego se lee que "IA COMISION juzga de
toda evidencia que EL TITULO EJECUTIVO SUPONE LA EXISTENCIA DE LA
15
Actas, cit.
" C. Ap. Santiago, 9/8/1983, Gaceta Jurídica N® 39, pág. 37.
1
Corte Suprema, 31/3/1933, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 30,
secc. I1, pag. 286. r
18
Corte Suprema, 3/8/1955, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 52,
secc. 1', pág. 211.
19
18 de enero 1966, Revista, tomo 63, secc. 1», pág 33
20
Fallos del Mes N9 299, año 1983, pág. 569.
21
Corte Suprema, 4/8/1980, Revista, tomo 77, secc. 1\ pág. 59.
PROCESO CIVIL 83
22
Corte Suprema, 1 1 / 5 / 1 9 7 7 , Fallos del Mes N B 222, pág. 88.
84 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
Corte
* Suprema, 13/10/1983, Fallos del Mes N° 299, páes. 599
Fallos del Mes Nfi 301, págs. 763 y 783.
25
Corte Apelaciones Valparaíso, 10/5/1978, Nueva Gaceta, vol. 1, N9 3,
pág. 43.
* Corte Suprema, 24/6/1985, Gaceta 60, pág. 37.
Corte Suprema, 4/1/1978, Nueva Gaceta, vol. 1, Nfi 1, pág. 16.
Corte Suprema, 2/7/1983, Gaceta Jurídica Nfi 39, pág. 43.
PROCESO CIVIL 85
3.7. PROTESTOS
3.8. PRESCRIPCIÓN
29
Corte Suprema, 8 / 8 / 1 9 8 4 , Gaceta 50, pág. 44.
50
Corte Suprema, 18/12/1985, Fallos del Mes N9 325, pág. 868.
51
Actas... cit.
TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
86
AÑO después del giro. Pues bien, la Corte Suprema declaró -ha-
ciendo suyo el razonamiento de la Corte de Apelaciones- que no
cabía acoger la prescripción, porque el plazo para ésta se cuenta
desde el protesto y, en la especie, no había habido protesto...52
El desconcertante fallo transcrito incurre en el absurdo de
premiar al acreedor negligente por sobre el diligente, puesto que
uno de esta categoría habría presentado el cheque oportunamen-
te a cobro y, de demandar en la misma ocasión que el negligente,
le habrían opuesto -con éxito- la excepción de prescripción.
Es claro - e m p e r o - que las materias de mayor interés, en el
ámbito de prescripción de acción ejecutiva de letras y pagarés,
decían relación con la aplicación de las disposiciones del Código
de Comercio o de la nueva Ley N® 18.092, cuestión ya esclarecida
en términos indubitados.
3 . 9 . LA CLÁUSULA DE ACELERACIÓN
í2
Corte Suprema, 4/4/1990, Gaceta Jurídica, Nfi 118, pág. 11.
" Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo X,
"De las Obligaciones", vol. I, Imp. Nascimento, Santiago, 1936, pág. 279.
M
Corte Suprema, 14/3/1990, Cace ta Jurídica Na 117, pág. 11.
PROCESO CIVIL 87
3 . 1 0 . CRÉDITOS ESPECIALES
4. PERSPECTIVAS FUTURAS
55
Corte Suprema, 11/4/1990, Gaceta N B 118, págs. 17 y sigtes.
* Cfr. Alejandro Romero S., "Nociones Generales sobre el Debido Proceso
Civil", Memoria de Prueba, Escuela de Derecho, Universidad de Valparaíso,
1990.
PROCESO CIVIL 89
57
Carmen Senes M., "Consideraciones sobre la fuerza ejecutiva de la letra
de cambio y el juicio ejecutivo cambiario", en Estudios de Derecho Procesal: en honor
de Víctor Fairén Guillen, Valencia, 1990, pág. 480.
IV. ¿PUEDE INVOCARSE COMO TITULO
EJECUTIVO EN CONTRA DEL TERCER POSEEDOR
DE LA FINCA HIPOTECADA, LA SENTENCIA
DICTADA CONTRA EL DEUDOR PERSONAL EN UN
JUICIO EJECUTIVO?
1. ANTECEDENTES
1
Manuel Somarriva Undurraga, Tratado de las Cauciones, Edit. Nascimento,
Santiago, 1943, pág. 446.
2
Cfr. Santiago Lazo, Los Códigos Chilenos Anotados, Poblete Cruzat Hnos.
Editores, Santiago, 1918.
PROCESO CIVIL 91
5
Refiriéndose al tema, escribe Liebman: "...una categoría de actos que la ley
reconoce necesarios y, al mismo tiempo, suficientes para legitimar la demanda
con la cual se promueve la ejecución..., estos ACTOS se llaman títulos ejecuti-
vos..." (Cfr. Enrico Tulio Liebman, Manual de Derecho Procesal, Edit. Ejea, Buenos
Aires, 1980, pág. 156.)
* Cfr. J. Ramiro Podetti, Tratado de las Ejecuciones, Ediar Editores S. A., Bue-
nos Aires, 1952, pág. 91.
92 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
5
Cfr. Hernando Devis Echandía, Teoría General del Proceso, tomo n, Edit
Universidad, Buenos Aires, 1985, pág. 525.
6
Cfr. Andrés de la Oliva Santos y Miguel A Fernández, Derecho Procesal Civil,
tomo m, Edit. Centro de Estudios Ramón Areces S. A, Madrid, 1990, págs. 34-36.
PROCESO CIVIL 93
7
Cfr. Joaquín Escriche, Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia,
Lib. de Ch. Bouret, París, 1885.
94 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
10
Formulo la afirmación en los términos que se leen en el texto, a los
efectos de no incluir en la conclusión las sentencias desestimatorias (que nues-
tra doctrina llama absolutorias), que podrán, en cambio, ser declarativas. V. gr.:
la que declara nula la obligación que se cobra.
11
Discutiéndose el artículo 456 del Proyecto, hoy artículo 434, en Sesión 24,
de 26 de noviembre de 1901, "el señor Richard observa que no basta para que
haya título ejecutivo, la existencia de una escritura pública, si ella no da testimo-
nio de una obligación determinada i actualmente exigible... La Comisión juzga
de toda evidencia que EL TITULO EJECUTIVO SUPONE LA EXISTENCIA DE
UNA OBLIGACION LIQUIDA I EXIJIBLE..." (Cfr. Actas de la Comisión Mista de
Senadores i Diputados encargada de informar sobre los Proyectos de Códigos de Procedi-
miento Civil i Criminal, Imp. Cervantes, Santiago, 1904, pág. 173).
12
Cfr., en igual sentido, Horacio Bustos Berrondo, Juicio Ejecutivo, 3* edic.
act, Lib. Edit. Piálense SRL, La Plata, 1981, pág. 11; Luis A. Rodríguez, Tratado
de la Ejecución, Edit. Universidad, Buenos Aires, 1984, pág. 484.
TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
96
13
Cfir. Eduardo Gutiérrez de Cabiedes, Estudios de Derecho Procesal, Edic.
Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1974, pág. 437.
14
Citado por Bustos Berrendo, ob. cit, pág. 232.
15
Enrique Wiegand Frodden, "El concepto del procedimiento ejecutivo en
nuestra legislación", en Anales de la Universidad Católica de Valparaíso, Ng 2,
1955, pág. 21.
PROCESO CIVIL 97
16
Piero Calamandrei, instituciones de Derecho Procesal Civil, vol. I, Edit. Ejea,
Buenos Aires, 1962, pág. 320.
17
"...la pérdida del poder de realizar un determinado acto procesal, cuando
no haya sido realizado en el término... prescrito" (Calamandrei, ob. cit., pág. 326).
18
Eduardo J. Couture, Vocabulario Jurídico, Edic. Depalma, Buenos Aires,
1983, 21 reimpresión, pág. 451.
98 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
19
Cfr. Decreto ley de 1837, sobre juicio ejecutivo, artículo 30.
PROCESO CIVIL 101
20
"En este contexto -afirma Montero Aroca-, si no ha existido oposición, el
que haya de dictarse sentencia de remate carece de sentido..." (Cfr. Montero
Aroca, ob. cit., pág. 225).
TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
102
6. NUESTRA EXPLICACION
21
En elocuentes palabras, el señor Ministro de Justicia de la época, don
Enrique Gajardo, explicaba, el 15 de julio de 1943, a la Cámara de Diputados,
que comenzaba a conocer del proyecto presentado por el Ejecutivo: "...un cuer-
po de disposiciones ágiles que imperará de Arica a Magallanes, que irá barrien-
do con la modorra colonial... la demora, el papeleo, la instancia inútil, el formu-
lismo sistemático, en síntesis, toda esa conjunción de negativismos burocráticos
que se expresa con una palabra: el trámite..."
22
Cfr. Montero Aroca, ob. cit., pág. 218.
23
Se trataba del Congreso Internacional organizado por el Instituto de
Estudios Italo-Latinoamericanos (ILLA) con el patrocinio de la II Universidad
de Roma y el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, celebrado en los
imponentes recintos del E. U. R. romano, en septiembre de 1988, para analizar
el texto del proyecto que había sido entregado en Río de Janeiro un par de
meses antes. El Código, con autorización del Instituto y presentación nuestra, se
publicó por el sello editorial de la Escuela de Derecho de la Universidad de
Valparaíso (Edeval). En su Capítulo IV, artículos 311 a 316, se trata del proceso
de estructura monitoria.
24
Cfr. Gutiérrez de Cabiedes, "Aspectos históricos y dogmáticos del juicio
ejecutivo y del proceso monitorio en España", en Estudios... cit. págs. 413 y sigtes.
26
En especial, en el Curso de Derecho Procesal Profundizado, que dicté al
Quinto Año de la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso, en 1985,
bajo el título "Teoría y Práctica de la Ejecución".
PROCESO CIVIL 103
26
Calamandrei, El Proceso Monitorio. Edit. Bibliográfica Argentina. Buenos
Aires, 1946.
27
Cfr. Enrique Vescovi, "La reforma del proceso ejecutivo para Iberoaméri-
ca", en Libro Homenaje a Jaime Guasp, Comares, Granada, 1984, pág. 599.
104 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
por vía ordinaria, ora por vía ejecutiva, según sea la calidad DEL
TITULO EN QUE SE FUNDE la demanda respectiva.
a
Cfr. Corte Suprema, 8/10/1964, Revista, tomo 61, secc. 1», pág. 304.
29
Cfr. Corte Suprema, 18/3/1966, Revista, tomo 63, secc. 1', pág. 46.
50
Aceptar o desechar una excepción, por una causa de pedir distinta de la
invocada, ha fallado la Corte Suprema, importa resolver una excepción diversa
de la sometida ajuicio por las partes y fallar, por tanto, Ultra petita. (Cfr. sent. de
9 de mayo de 1958, Revista, tomo 55, secc. l l , pág. 76.)
PROCESO CIVIL 105
PROCESO PENAL
I. LA DETERMINACION FACTICA DE LA
IMPUTACION: ELEMENTO DE LA CONGRUENCIA Y
GARANTIA DE LA DEFENSA
1. INTRODUCCION
1
Si bien el Código comenzó a regir el Ia de marzo de 1907, el Proyecto fue
elaborado a virtud de concurso, al que se llamó en 1889, y escogido el del señor
Ballesteros, se presentó al Congreso, con Mensaje enviado el 31 de diciembre de 1894.
1
Ada Pellegrini Grinover, "La Reforma del Proceso Penal", Ponencia General,
XIIJomadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Mérida, España, mayo de 1990.
110 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
2. DESARROLLO
5
Manuel Egidio Ballesteros, Proyecto de Código de Procedimiento Penal
para la República de Chile, Santiago, Imp. Cervantes, 1891, pág. 154.
* José Almagro Nosete, "Justificación del Proceso Penal", en la obra colecti-
va Derecho Procesal, II. "Proceso Penal", 3* ed. revisada y actualizada, V. Gimeno y
otros, Edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1989, pág. 25.
5
Reflexiones sobre la Cautela Personal en el Proceso Penal Chileno (inédito).
PROCESO PENAL 111
6
Piénsese, por ejemplo, en el delito de incumplimiento de deberes milita-
res, que se consagra en el Código del ramo.
7
Francisco Ramos Méndez, El Proceso Penal. Segunda Lectura Constitucional,
José M. Bosch, Edit., Barcelona, 1991.
TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
112
8
Ballesteros, op. cit. pág. 220.
9
Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal, Edit. Hammurabi SRL., Buenos Aires, 1989, pág. 24.
PROCESO PENAL 113
10
Ciertamente hay un error técnico. El juez no tiene obligaciones; tiene, en
cambio, deberes.
" Entró en vigor el 23 de marzo de 1979 y fue adoptado por resolución 2.200
de la Asamblea General de Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966.
12
El Pacto rige como derecho interno, por mandato del artículo 5® de la
Constitución Política, desde el 5 de enero de este año.
114 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
11
Enrique Paillas, Derecho Procesal Penal, vol. II, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1968, pág. 56.
u
Artículo 310 del C. de P. P. argentino.
116 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
4. SOBRESEIMIENTO
5. ACUSACION
15
Informe cit., pág. 77.
PROCESO PENAL 117
16
Briseño Sierra, refiriéndose a su país, explica que "al examinarse la historia
procesal penal mexicana, se advierte una tendencia para transformar la estructura
del juez como parte acusadora, en juez imparcial" (El Enjuiciamiento Penal Mexica-
no, Edit Trillas, 3* reimpresión, mayo de 1988, México D.F., pág. 128).
" Exposic. Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica, pág. 23.
118 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
6. LA SENTENCIA
7. CONCLUSIONES
18
Cfr. mi "Necesidad inmediata de una reforma procesal penal", en Estudios
de Derecho Procesal, Edeval, Valparaíso, 1990.
II. MERITOS Y DEMERITOS DE LA NULIDAD
PROCESAL EN EL CODIGO PROCESAL PENAL
MODELO PARA IBEROAMERICA
1. INTRODUCCION
1
Julio B. J. Maier, cuya influencia y aporte al Código, de 1978 hasta la
redacción final, son reconocidos, expresa: "... El legítimo campo de influencia
del derecho procesal civil sobre el penal se limita a lo meramente formal, como
los modos de comunicación procesal, la documentación procesal, el valor del
tiempo en el procedimiento, etc., cuestiones, a nuestro modo de ver, secunda-
rias respecto de la gran influencia que recibe del derecho penal y razón por la
que no compartimos la teoría unitaria del derecho procesal, tan en boga actual-
mente..." (La Ordenanza Procesal Penal Alemana, Edic. Depalma, Buenos Aires,
1978, pág. 22, vol. I).
PROCESO PENAL 121
2
El C. de P. P. chileno regula en el Párrafo 4 del Título IH del Libro
Primero, artículos 68 a 73, el tema bajo el plural epígrafe de "Nulidades procesa-
les", y el de Colombia, de 1971, en los artículos 140 a 147.
5
La Ley de Enjuiciamiento Criminal española nada dice sobre el tema,
incorporado formalmente con inaceptable técnica legislativa, por la Ley Orgáni-
ca 6/1985 del Poder Judicial (arts. 238 al 243). Véase la lacónica referencia de
algunos autores a la materia (v.gr.: Prieto-Castro y Gutiérrez de Cabiedes, Derecho
Procesal Penal, 4* ed. puesta al día, Edit. Tecnos, Madrid, 1989, págs. 144). Monte-
ro Aroca, por su parte, pudo afirmar: "La LECRIM vigente es, en lo que se
122 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
9
Jorge Clariá Olmedo, Derecho Procesal. II, "Estructura del Proceso", Edic.
Depalma, Buenos Aires, 1983, pág. 130.
10
Cfr. mi "Nuevo régimen de la nulidad procesal penal", en Estudios de
Derecho Procesal Penal, Edeval, Valparaíso, 1990, pág. 221
n
Comentando la situación argentina y, en especial, el artículo 253 del C.
Procesal Civil y Comercial de la Nación, que dispone que "el recurso de apela-
ción comprende el de nulidad por defecto de la sentencia", Hitters expresa que
se "debió eliminar directamente esta institución, ya que su ámbito funcional ha
quedado totalmente absorbido por un lado por la apelación y por otro por el
incidente..." (Juan Carlos Hitters, Técnica de bs Recursos Ordinarios, Lib. Edit.
Platense SRL, La Plata, 1988, pág. 503).
124 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
12
Humberto Brise ño Sierra, El Enjuiciamiento Penal Mexicano, 3' reimpre-
sión, mayo 1988, Edit Trillas, México D.F., 1988, pág. 228.
" Casi con caracteres de extravagancia, puede observarse la afirmación de
Levene referida al proceso civil, en orden a que "...la acción de nulidad se alega
en un juicio distinto, después de terminado el primero, en el cual aquélla se
produjo..." (Ricardo Levene, Manual de Derecho Procesal Penal, 3* ed. actualizada,
Edit Plus Ultra, Buenos Aires, 1975, pág. 18).
PROCESO PENAL 125
18
Vicente Gimeno Sendra, "El Juicio de Acusación", Tema 25 en la obra
colectiva Derecho Procesal, tomo II, "Proceso Penal", 31 ed. revisada y actualizada,
EdiL Tirant Lo Blanch, Valencia, 1989, pág. 421.
19
Alberto Montón Redondo, "El Juicio Oral", Lección 89, en la obra colecti-
va Derecho Jurisdiccional, in, "Proceso Penal", Montero, Ortells y otros, Librería
Bosch, Barcelona, 1991, pág. 367.
20
Hugo Alien, "La Nulidad Procesal", en Revista de Estudos Processuais,
Goiania-Goias, Brasil, vol. 2,1984, Edic. CEJUP, pág. 190.
a
Jorge Alberto Silva, Derecho Procesal Peruü, Haría SA., México, 1990, pág. 643.
22
Alberto Luis Maurino, Nulidades Procesales, Edit. Astrea, Buenos Aires,
1982, pág. 219.
PROCESO PENAL 127
23
Nelson Pozo Silva, Las Nulidades Procesales, Ediar Editores Ltda., Santiago,
1984, pág. 82.
128 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
24
"En consecuencia, pueden reclamar las nulidades procesales las partes
que tienen interés en ello, salvo que las hayan provocado 'a sabiendas' (comillas
del autor) de su ilicitud" (Vescovi, ob. y tomo cits., pág. 77).
25
Ramiro Podetti, Derecho Procesal Tratado de los actos procesales, tomo II,
pág. 485, cit. por Alberto Luis Maurino, ob. cit., pág. 67.
26
Cfr. mi "Nuevo régimen...", en Estudios..., cit., pág. 213.
27
Eduardo Couture, ob. cit., pág. 390.
M
Víctor Fairén Guillén, "El gravamen como presupuesto de los recursos",
en Temas del Ordenamiento Procesal, Edit. Tecnos, Madrid, 1969, vol. II, pág. 993.
29
Couture, ob. cit., pág. 397.
PROCESO PENAL ]29
M
El C. de P.P. chileno, en fórmula semejante, dispone que el tribunal
"siéndole posible, ordenará que se renueven, rectifiquen o ratifiquen" los actos
invalidados (art. 72 inc. 2 a ).
S1
Niceto Alcalá Zamora y Castillo, Estudios Diversos de Derecho Procesal, Libre-
ría Bosch, Barcelona, 1987, pág. 458.
130 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
52
Así, rechazan la existencia de estas nulidades absolutas en el proceso:
Alsina, Palacio, Podetti, Liebman, Fassi (vid. Maurino, ob. cit., pág. 32) y Vesco-
vi, entre otros. Este último explica: "Todas las nulidades procesales pues, a pesar
de lo que afirma Couture, pueden ser convalidadas..." (Vescovi, ob. cit., pág.
64). En el Código de Procedimiento Civil chileno, sin embargo, se declara que
"la nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que
aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento
del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal...",
estableciendo de esta manera que esta nulidad última no es saneable o, lo que es
lo mismo, que es absoluta.
M
La nulidad "deberá ser declarada, aun de oficio..." preceptúa el artícu-
lo 105 del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica.
132 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO
6. CONCLUSIONES
14
El Código Procesal Civil Modelo, manteniendo la tradicional terminolo-
gía de "nulidad de los actos procesales", llega a proclamar que "la nulidad que
afecta los actos judiciales recurribles, se debe reclamar por vía del recurso de
reposición y por el de apelación, cuando éste correspondiere" (art. 107).
PROCESO PENAL 133
PROCESO CONSTITUCIONAL
I. PROTECCION CONSTITUCIONAL
Y CAUTELA JUDICIAL:
¿ORDEN DE NO INNOVAR EN EL RECURSO DE
PROTECCION?
PROEMIO
1. INTRODUCCION
1
Cfr. Santiago Sentís M., "Visión Panorámica del Derecho Procesal Civil
Argentino", en Teoría y Práctica del Proceso, vol. II, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1959;
Juan Montero Aroca, "Del Derecho Procesal al Derecho Jurisdiccional", en Tra-
bajos de Derecho Procesal, Librería Bosch, Barcelona, 1988.
1
Giuseppe Chiovenda, Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad. E. Gómez
O., Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948.
5
"El presente capítulo -escribe Couture-, que no se hallaba en anteriores
ediciones de este libro, es el resultado de una prolongada tentativa, culminada
en un trabajo reciente, de establecer un concepto de jurisdicción que supere las
dificultades más comunes". (Cfr. Eduardo J. Couture, Fundamentos de Derecho
Procesal Civil, prólogo de S. Sentís, pág. XIII, Edic. Depalma, Buenos Aires,
1958.)
PROCESO CONSTITUCIONAL 139
4
Cfr. Piero Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad. S. Sentís,
Edit. Ejea, Buenos Aires, 1962, pág. 109.
5
Cfr. Juan Montero Aroca y Manuel Ortells, Derecho Jurisdiccional, tomo I,
Parte General, Librería Bosch, Barcelona, 1987, pág. 15.
6
Cfr. Manuel Egidio Ballesteros, La Lei de Organización i Atribuciones de los
Tribunales de Chile, tomo I, Imp. Nacional, Santiago, 1890, pág. 11.
7
Cfr. Juan M. Alonso F., "Nuevas Perspectivas sobre el Proceso Cautelar", en
Justicia 90, N9 II, Barcelona, pág. 345.
140 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
8
Pereira Anabalón cita como ejemplos de ordenamientos que consagran
este poder cautelar general del juez al Código de la ciudad del Vaticano y al
italiano, reconociendo para Chile un sistema intermedio, constituido por medi-
das expresamente consagradas y por otras que el juez podrá decretar. (Cfr. H.
Pereira Anabalón, "Apuntes de sus Clases", Derecho Procesal Orgánico, Esc.
Derecho, U. Chile, Santiago, 1969, pág. 53.)
9
Cfr. Chiovenda, ob. cit., pág. 281.
10
Cfr. Víctor Fairén Guillén, "La Reforma del Proceso Cautelar Español", en
Temas del Ordenamiento Procesal, tomo O, Edit. Tecnos, Madrid, 1969, pág. 911.
" Cfr. Juan Montero Aroca, "Medidas Cautelares", en Trabajos... cit.,
pág. 445.
PROCESO CONSTITUCIONAL
141
12
Cfr. Fairén, ob. cit., pág. 909.
142 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
3.1. LA INSTRUMENTALIDAD
17
Cfr. Introducción al Estudio Sistemático de las Medidas Cautelares. Edit. Biblio-
gráfica Argentina, Bs. Aires, 1945.
18
En los mismos términos, cfr. Manuel Ortells, El Embargo Preventivo, Libre-
ría Bosch, Barcelona, 1984, pág. 32; Juan Montero Aroca, "Medidas Cautelares",
en Trabajos... cit., pág. 429.
144 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
3 . 2 . LA PROVISIONALIDAD
3.3. L \ HOMOGENEIDAD
19
Cfr. Raúl Martínez B., Medidas Cautelares, Edit. Universidad, Buenos Aires,
1990, pág. 80.
20
Montero Aroca, "Medidas Cautelares", en Trabajos..., cit., pág. 434.
81
Carreras, "Las Medidas Cautelares del artículo 1428 de la Ley de Enjuicia-
miento Civil", en Estudios de Derecho Procesal (con Fenech), Bosch, Barcelona,
1962, pág. 573.
PROCESO CONSTITUCIONAL
145
3 . 4 . LA IDONEIDAD
22
Cfr. Ortells, ob. cit. pág. 35.
23
Citado por Juan Montero Aroca, en "Medidas..." cit., pág. 435.
24
Gutiérrez de Cabiedes, "El Sistema de Medidas Cautelares", citado por
Juan M. Alonso en "Nuevas Perspectivas..." cit., pág. 362.
146 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
3.5. LA UNILATERALIDAD
25
Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo VIII, pág. 69, citado por Raúl Martí-
nez, Medidas... cit. pág. 107.
26
En igual forma opina Anabalón Sanderson, Tratado Práctico de Derecho
Procesal Civil Chileno, tomo 3, Arancibia Edit., Santiago, 1963, pág. 104.
PROCESO CONSTITUCIONAL 147
27
Cfr. Ortells, ob. cit., pág. 38.
28
Montero Aroca, "Medidas cautelares", en Trabajos... cit., pág. 431.
29
Cfr. Calamandrei, Introducción... cit., pág. 74
,()
C. Nac. Fed. Civ. y Com., Sala II, 15.7.83, citado por Raúl Martínez en
Medidas... cit., pág. 46.
148 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
4 . 2 . "PERICULUM IN MORA"
Sí
Juventino Castro, "Perfil de la Suspensión en Amparo como providencia
cautelar" en Estudios en Homenaje al Dr. Héctor Fix Zamudio, UNAM, México, 1988,
pág. 1823.
56
Cfr. Derecho Procesal Civil (con Andrés de la Oliva S ), tomo III,
Edit. Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 1990, pág. 304.
150 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
4.3. CONTRACAUTELA
5. MODALIDADES CAUTELARES
17
Cfr. "¿Necesidad de Tutela Jurídica?" en Problemas de Derecho Procesal, tomo II,
Edit Ejea, Buenos Aires, trad. S. Sentís, 1963, pág. 290.
M
El artículo 12 de la ley sobre Abandono de Familia reza: "El juez podrá
también ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligación
alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o CON
OTRA FORMA DE CAUCION".
PROCESO CONSTITUCIONAL 151
59
Cfr. "Pasado y presente de la medida cautelar innovativa", en Procedimiento
Civil y Comercial, tomo I, Edit Juris, Rosario, 1991, pág. 46.
* Cfr. l i n o Enrique Palacio y Adolfo Alvarado V., Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente,
tomo 5, Rubinzal y Culzoni Edit., Santa Fe, 1990, pág. 329.
41
"Medidas Cautelares" en Trabajos... cit., pág. 437.
152 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
6. LA PROHIBICION DE INNOVAR
6.1. ORÍGENES
42
Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, cit.
45
La Ley 13, Título VII, Partida 3* sostenía: "Muchas vegadas acaece que los
emplazados por fazer engaño a los que los fizieron emplazar, venden o enage-
nan maliciosamente las cosas sobre que los emplazan e quando viene antel
Judgador para fazer derecho a aquellos que los demandan por suyas, dizen
entonces los emplazados que no son tenudos de responderles porque no son
tenedores de aquellas cosas que les demandan. Por ende NOS, queriendo desfa-
zer tal engaño tenemos por bien e mandamos que todo orne despues que fuese
emplazado si enagenasse la cosa... que tal enagenamiento non vala e que sea
tornada aquella cosa en poder de aquel que la enageno e que sea tenudo de
fazer derecho sobre ella..."
44
El artículo 279 del Anteproyecto es del siguiente tenor: "El Tribunal
podrá disponer las medidas que estime indispensables, entre otras, la PROHIBI-
CION DE INNOVAR..."
PROCESO CONSTITUCIONAL 153
45
Cfr. Guillermo Hernández P., El Derecho en Indias y en su Metrópoli, Edit.
Temis, Bogotá, 1969, pág. 192.
46
Bernardino Bravo Lira, Historia de las Instituciones Políticas de Chile e Hispa-
noamérica, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986, pág. 48.
154 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
47
D. Felipe ID en Madrid a 2 de junio de 1620: "Los ministros y Jueces
obedezcan Y NO CUMPLAN nuestras cédulas y despachos en que intervinieren los
vicios de obrepción y subrepción y en la primera ocasión nos avisen de la causa
por que no lo hicieren..." (Cfr. Alfonso García Gallo, Manual de Historia del
Derecho Español, Madrid, 1980, pág. 106.)
48
Cfr. Manual de Historia del Derecho Español, 3* ed., Edit. Tecnos, Madrid,
1981, pág. 339.
49
En el mismo sentido, cfr. J. Castro, "Perfil de la Suspensión en Amparo",
en Estudios en Homenaje al Dr. Héctor Fix Zamudio, UNAM, México, 1988, pág.
1804.
50
Cfr. Héctor Fix Zamudio, Protección Jurídica de los Derechos Humanos, Comi-
sión Nacional de Derechos Humanos, México, D.F., 1991, pág. 101.
PROCESO CONSTITUCIONAL
155
51
Héctor Fix Zamudio, "El juicio de amparo mexicano y la enseñanza del
Derecho Procesal", en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Madrid,
1971, págs. 376-380.
K
Cfr. Humberto Briseño Sierra, "Apuntes para una teoría del amparo", en
Estudios de Derecho Procesal, vol. II, Cárdenas Edit., México, 1980, pág. 474.
" El artículo 123 reza: "Procede la suspensión de oficio: I. Cuando se trate
de actos que importen peligro de privación de la vida, deportación o destierro o
alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la Constitución Federal. II. Cuan-
do se trata de algún acto que si llegare a consagrarse haría físicamente imposible
restituir al quejoso en el goce de la garantía individual reclamada".
54
En diciembre de 1975 se publicó, en primera edición, un volumen con los
trabajos premiados en el concurso a que, con motivo de los 150 años de la
Suprema Corte de Justicia de México, llamó el Colegio de Secretarios de Estu-
dios y Cuenta de esa Corte. El tema de las monografías: "La suspensión de los
actos reclamados en el juicio de amparo". (Cfr. Cárdenas Edit., 3' ed., México,
1989, pág. 595.)
PROCESO CONSTITUCIONAL 157
56
Cfr. Rogerio Laura Tucci e José Rogerio Cruz e Tucci, Constituido de 1988
eProcesso, Edit Saraiva, Sao Paulo, 1989, pág. 134.
56
Artículo 5a inciso LXIX: "Concederse a Mandado de Seguranza para prote-
ger direito liquido e certo, nao amparado por habeas corpus ou habeas data
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade publica
ou agente
57
de pessoajurídica no exercicio de atribuicoes do Poder Público".
Cfr. "Mandado de Seguranza: medio siglo de aplicación", en Estudios en
Homenaje al Dr. Héctor Fix Zamudio, ciL, pág. 2282.
58
Cfr. Wñt Constituicionais, Edit Saraiva, Sao Paulo, 1988, pág. 91.
59
"Mandado de Seguranza...", en Estudios..., cit, pág. 347, citado por Ackel
Filho, id. ant.
158 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
60
Cfr. Hugo Alsina, Tratado Teórico-Práctico de Derecho Procesal Civil y Comer-
cial, 2* ed. actualizada, Ediar S.A., Buenos Aires, 1962, pág. 522.
61
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la capital federal, E.
2. X. 84, citado por Palacio y Alvarado, ob. cit., pág. 324.
82
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, citado por
Palacio y Alvarado, ob. ciL, pág. 325.
PROCESO CONSTITUCIONAL 159
63
Para fundamentos e historia de los recursos, modernamente, vid. Enrique
Vescovi, Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, Edic.
Depalma, Buenos Aires, 1988, págs. 16 y sigtes; y Juan Carlos Hitters, Técnica de
ios recursos ordinarios, Lib. Edit. Platense SRL, La Plata, 1988, págs. 3 y sigtes.
M
A l o menos 16 códigos provinciales incluyen, entre las medidas cautelares,
según consignan Palacio y Alvarado, la orden de no innovar. (Ob. cit., pág. 322.)
65
Sobre el tema véase mi "Las Acciones Constitucionales en Chile", en
Estudios de Derecho Procesal, Edeval, Valparaíso, 1990.
I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
160
66
Cfr. Marcela A. Ahumada Canabes, La Orden de No Innovar, Memoria, Esc.
de Derecho, U. de Valparaíso, 1990; Juan Manuel Errázuriz y Jorge M. Otero A.,
Aspectos Procesales del Recurso de Protección, id., Santiago, 1989.
67
Cfr. Ignacio Burgoa, ElJuicio de Amparo. 21 Edic., Edit. Porrúa S.A. México,
1991, pág. 711.
68
En una reciente monografía chilena, que su autor ha tenido la gentileza
de enviarme, empero, se afirma que en la protección no tienen acogida ni la
orden de no innovar ni las precautorias y que lo que cabe es que se adopten de
inmediato las medidas tendientes a hacer cesar el acto, restablecer el statu quo,
prevenir una amenaza en tanto se adoptan otras de carácter más permanente...
en la sentencia. En fin, se rechaza la orden de no innovar, por la naturaleza
procesal de la protección, y las precautorias, por importar tautología. (Cfr. Ser-
gio Lira, Recurso de Protección, Impr. Alborada, Santiago, 1990, págs. 126-127.)
Discrepamos absolutamente de ambas conclusiones: se fundamentan ellas en el
olvido de las nociones de instrumentalidad, homogeneidad y en el desconoci-
miento tanto del poder cautelar general de juez como en el concepto de la
cautela innovativa, al tiempo que se confunde cautela con ejecución anticipada.
PROCESO CONSTITUCIONAL 161
69
Cfr. Diccionaño Razonado de Legislación y Jurisprudencia.
70
71
Cfr. Vocabulario Jurídico, cit.
Lo que no me impide afirmar, como antes lo hiciera, que en el derecho
de los recursos, la orden de no innovar es manifestación de la potestad jurisdic-
cional del superior, de tanta configuración cautelar como quiera otorgarse al
mecanismo impugnador mismo.
162 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
75
Cfr. I. Burgoa, Eljuiáo..., cit., pág. 711.
74
Vid. supra nota 71.
7Í
Suele creerse, entre nosotros, que el recurso es el único medio de impug-
nación, olvidándose que él no constituye sino una modalidad impugnativa, como
puede serlo el incidente en el procedimiento de cumplimiento de resoluciones,
o el jucio posterior en el ámbito de los interdictos posesorios, del juicio ejecuti-
vo, etc.
164 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
76
Cfr. E. Soto Kloss, El Recurso de Protección, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1982, pág. 247.
77
Cfr. Friedrich Stein, El Conocimiento Privado del Juez, cit.
PROCESO CONSTITUCIONAL 165
78
Según se sabe, de la materia se ocupan el artículo 170 NM 4a y 5a del C. de
P C.79y el artículo 500 NM 4a al 69 del C. de P. P. _
En el derecho comparado, la situación es diferente. (Cfr. para España,
Manuel Ortells Ramos, Origen histórico del deber de motivar las sentericuur, para
Brasil, José R. Cruz e Tucci, A motiva<ao da senUn(a no processo civil, Edit. Saraiva,
Sao Paulo,
80
1987. . . 00 , . -
Obsérvese que con plausible afán, a virtud del nuevo inciso 2 del arücu-
lo 192 del C. de P. C„ se exige al tribunal que en la apelación concedida en el
solo efecto devolutivo decreta orden de no innovar, que emita una resolución
fundada, aspecto que la Corte Suprema no menciona en su auto acordado sobre
recursos de queja, en que se refiere expresamente a la orden de no innovar.
81
Cfr. Marcela A. Ahumada, La Orden de..., cit., pág. 53, y su referencia a
Héctor Oberg Y., La Orden de No Innovar.
166 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
82
Cfr. Artículos 123 y 124 de la Ley de Amparo.
PROCESO CONSTITUCIONAL 167
7. LA CAUTELA DE OFICIO
« Cfr. Soto Kloss, El Recurso... cit.; Enrique Evans de la Cuadra, Los Derechos
Constitucionales-, Edit. Jurídica de Chile, Sanüago, 1986.
M
Cfr. Artículo 123 de la Ley de Amparo mexicano; artículo 79 del Mandado
de Seguranza, de Brasil, y artículo 15 de la Ley de Amparo argentina.
168 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
8. CONCLUSIONES
1. INTRODUCCION
1
Cit por Máximo Pacheco, Los Derechos Humanos. Documentos básicos, Edito-
rial Jurídica de Chile, Santiago, 1987, pág. XI.
PROCESO CONSTITUCIONAL 171
2
Revista de Derecho yjurisprudencia, 1 9 / 5 / 6 5 , secc. 4', 2* parte, pág. 383.
172 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
4) De 1906 a 1973.
5) De 1973 a 1990.
6) De 1990 en adelante.
6
Cfr. m i "Las A c c i o n e s . . . " e n Estudios... c i t , p á g . 5 0 .
174 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
7
El tema es de actualidad. Por iniciativa del Ejecutivo, se encuentra pen-
diente en el Congreso chileno, desde 1991, un proyecto de establecer en el país
un defensor del pueblo.
8
El precepto guarda notable similitud con el artículo 27 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, que
autoriza a los Estados miembros para suspender las obligaciones contraídas por
la Convención, en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que
amenace la independencia o seguridad del Estado.
PROCESO CONSTITUCIONAL 175
9
Luis Valencia Avaria, Anales... cit.
178 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
10
Víctor Fairén, quien afirma que "el hábeas corpus británico llegó a su
mayoría de edad cuando el recurso aragonés de la 'Manifestación de personas'
se hallaba ya en decadencia", explica que éste consistía esencialmente "en la
facultad del Justicia o de sus lugartenientes miembros de su Corte o Tribunal, de
emitir una orden mandando a cualquier juez u otra persona que tuviese ante sí a
un preso, pendiente o no de causa, para que se lo entregasen, a fin de que no se
hiciese violencia alguna contra él antes de que se dictase sentencia..." (Temas del
Ordenamiento Procesal, tomo I, "El proceso aragonés de Manifestación y el británi-
co Hábeas Corpus", Edit. Tecnos, Madrid, 1969, pág. 136).
11
La Leí de Organización i Atribuciones de los Tribunales de Chile, t o m o I, Santia-
go, Imprenta Nacional, 1890, pág. 17.
PROCESO CONSTITUCIONAL 179
12
Ballesteros, id.
15
Ballesteros, ob. cit., pág. 545.
PROCESO CONSTITUCIONAL 181
M
Joije Huneeus, La Constitución ante el Congreso, Imprenta de "Los Ti
pos". Santiago 1879, cit., tomo 2a, pág. 232.
15
La Constitución ante... cit., pág. 326.
182 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
habitantes del Estado que tuvieren que reclamar no sólo por ha-
ber sido ilegalmente arrestados, sino por haber sido vejados o
atropellados en el ejercicio de cualquiera de sus derechos indivi-
duales i que la Corte Suprema pudiera, como sucedió hasta 1874,
protejer, hacer cumplir i reclamar a los otros poderes por las
garantías individuales i judiciales, según lo disponía el artículo
146 de la Constitución de 1823 en su inciso primero que hasta
entonces había rejido como lei de la República..."
A su turno, Ballesteros, en "nota" puesta al margen del artículo
308 del Proyecto de Código de Procedimiento Penal -de que fue
autor-, expresa que el artículo modifica en dos puntos capitales la
legislación vigente y, en lo que a este efecto interesa, "...en cuanto
amplía considerablemente el derecho para entablar el recurso ha-
ciéndolo extensivo a todos los casos de prisión arbitraria y de irregu-
laridades de cualquier especie que importen una violación de la ley,
ejecutadas con motivo de una prisión o detención..."16
En términos muy semejantes a los del actual Código, la citada
ley de 1891 facultó "a todo individuo que se hallare preso o dete-
nido o contra el cual se hubiere liberado orden de prisión emana-
da de autoridad que no tenga facultad de arrestar o expedida
fuera de los casos previstos por la ley o sin que haya méritos o
antecedentes que la justifiquen o sin que se hayan guardado las
formas legales, 'a reclamar' para que se le ponga en libertad, se
deje sin efecto la orden de prisión o para que se subsanen los
defectos reclamados..."
Sintetizando el contenido de la ley, Pereira afirma que ella
"reguló el procedimiento de este reclamo, al cual también deno-
minó 'recurso' y 'queja'; determinó los casos taxativos en que es
admisible; estableció que podía interponerlo no solamente el in-
teresado, sino cualquiera persona hábil para comparecer enjui-
cio sin necesidad de mandato expreso; facultó al tribunal para
designar a uno de sus ministros con el objeto que se trasladara al
lugar donde estuviera el preso, le oyera y recogiera los anteceden-
tes del caso; mantuvo la atribución del tribunal para ordenar que
se trajera a su presencia al preso y dispuso, para el caso de acoger-
se el reclamo, que se mandaran los antecedentes al Ministerio
Público para la necesaria acusación contra el autor del abuso,
quien estaba obligado a indemnizar los peijuicios ocasionados".17
16
M a n u e l E. Ballesteros, Proyecto de Código de Procedimiento Penal para la Repú-
blica de Chile. Imprenta Cervantes, Santiago, 1891, pág. 177.
17
Hugo Pereira A., "El Hábeas Corpus en el Ordenamiento Jurídico", en
Gaceta Jurídica Nfi 61,1985, pág. 14.
PROCESO CONSTITUCIONAL 183
18
Ballesteros, ob: cit., pág. 177.
184 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
19
Auto acordado de la Corte Suprema de 19 de diciembre de 1932, sobre
tramitación y fallo del recurso de amparo.
PROCESO CONSTITUCIONAL 185
a) La Nueva Constitución
20
Integrada por siete miembros juristas y políticos destacados, fue designa-
da por decreto supremo publicado en el Diario Oficial de 12/11/73; preparó
primero Actas Constitucionales, que se promulgaron en 1976: son los D.L. 1.319,
1.551. 1.552 y 1.553.
21
Actas Constitucionales. Antecedentes y Textos, Editorial J u r í d i c a de C h i l e , San-
tiago, pág. 10.
22
Constancia practicada a petición del comisionado Enrique Evans de la
Cuadra, en Sesión 217, IT. 99, Gendarchile, Santiago, 1977, pág. 3.
186 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
b. 1. i Acción o Recurso ?
23
Pereira, ob. cit. (Cfr. mi "Las acciones..." en Estudios...cit.; Lautaro Ríos
Alvarez, "La disposición vigésimo cuarta transitoria y el Estado de Derecho", en
Revista de Derecho, Univ. Católica de Valparaíso, VI, 1982, págs. 255 y sigtes.)
24
Voto de minoría en sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de
10 de julio de 1984, publicada en Fallos del Mes N9 308, pág. 363.
25
Cfr. "La naturaleza de las garantías constitucionales de la persona exami-
nada a través de su protección judicial", en Revista de Derecho y jurisprudencia,
tomo 85, NB 2,1988, V parte, págs. 105 y sigtes.
26
Cfr. Paulino Varas Alfonso, "El recurso constitucional de amparo", en
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 89, N9 2, mayo-agosto 1982, 1* parte,
págs. 43 y sigtes. Este autor, SIN ENTRECAR UNA SOLA FUNDAMENTAQÓN, como no
fuera el número de veces que se utiliza la expresión "recurso" y el hecho de que
al otorgarse a las personas el derecho de ocurrir lo que se pretende es referirse a
"entablar" recurso, concluye que el amparo es, precisamente, un recurso y no
una acción.
188 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
27
En la Corte Suprema, escasos votos de minoría, dictados por los jueces
señores Enrique Correa Labra - e x Presidente de ese Tribunal- y Rafael Retamal,
si bien aceptaron la procedencia del hábeas corpus, soslayaron la naturaleza
jurídica del mismo y, simplemente, estimaron -explícita o implícitamente- que
en un Estado de Derecho no es admisible que a la jurisdicción se le prive del
control de una materia de tanta trascendencia.
M
Cfr. Paulino Varas, ob. cit; Hugo Pereira, ob. cit.
PROCESO CONSTITUCIONAL
189
29
Piero Calamandrei, "También los jueces son hombres" en Estudios sobre el
Proceso Civil, trad. S. Sentís M., Edit. Ejea, Buenos Aires, 1962, pág. 254.
50
Cfr. mi "Nostalgias del Elogio", en Estudios... cit., pág. 232.
190 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
" Oficio 932, de 17/6/74, del Ministerio del Interior al Ministerio de Justi-
cia, remitido a la Corte Suprema por oficio de 31 de julio de ese año y que la
Corte transcribió a las de Apelaciones, por oficio 2.363, de 6 / 8 / 7 4 .
" Según informó a la Corte requirente por Oficio 3.579.
PROCESO CONSTITUCIONAL
191
55
Oficio 602, de esa fecha, a las Cortes de Apelaciones del país.
,4
Hoy, en cambio, a virtud de las reformas introducidas al Código de Proce-
dimiento Penal por la ley 18.857, se establece la responsabilidad penal de quie-
nes, por negativa o demora injustificada, no den cumplimiento a las órdenes
dictadas por la Corte de Apelaciones con ocasión de un procedimiento de ampa-
ro y la obligación del Ministerio Público de perseguir la responsabilidad penal
de los infractores (art. 317 bis C. de P.P.).
55
Auto acordado de 19 de diciembre de 1932.
* Oficio 818, de respuesta al 330 que el 2 6 / 3 / 7 5 le había remitido esa
Corte de Apelaciones.
192 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
57
Oficio 2.075, enviado en atención al Oficio 57, de 14/6/75, del Ministerio
de Justicia, quien transcribía pedido del Ministerio del Interior.
ss
Oficio 3.289, de 18/8/1977.
PROCESO CONSTITUCIONAL 193
,9
Oficio 3.207, que transcribe acuerdo del Pleno de la Corte Suprema. Este
oficio se reiteró el 2 6 / 1 1 / 8 4 por el PP-2920-08341
194 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
40
Informe cit., Boletín N9 2864-07, pág. 84.
41
Citado por Lautaro Ríos Ahrarez, "La disposición vigésima cuarta..." cit.,
pág. 282.
42
El profesor Ríos Alvarez afirma, en su estudio citado, que en el Recurso
de Amparo 200-81, pese a haber sido requerido cuatro veces por la Corte Supre-
ma, el Ministerio no informó, según consta en el fallo. Tampoco, en esta oca-
sión, la Corte estimó del caso instruir un proceso penal, como lo ordenaba el
art. 253 del C.P.
4Í
En 1973, el Presidente de la Corte, señor Urrutia Manzano, figura contro-
vertida en la Judicatura nacional, con ocasión de cumplirse 150 años del Tribu-
nal, destaca, entre otras, como función básica de la Corte, reiteradamente obser-
vada, "el proteger y reclamar de los otros poderes la protección de las garantías
individuales" (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 71, l l , parte, pág. 26).
PROCESO CONSTITUCIONAL 195
44
El destacado jurista chileno don Daniel Schweitzer demostraría que la
Corte ya en 1882 había anulado una sentencia dictada por el General en Jefe del
Ejército de Ocupación chileno, en suelo extranjero, esto es, cuando el vocablo
guerra se utilizaba en el sentido común de la expresión y sin adiciones jurídicas
(Revista de Derecho Procesal, Facultad de Derecho U. de Chile, N01 9 y 10, ano
1975). J , XI
45
Intervención en la Sesión 251 de la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución, citada en Justicia Militar en Chile, Colegio de Abogados de Chile,
Imp. Montegrande S.A., Sanüago, 1990, pág. 171.
46
El 14 de diciembre de 1977, Sesión 333 de la Comisión de Estudios...,
transcrita en Justicia Militar... cit., pág. 176.
196 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
17
Cecilia Medina, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Manual de
Enseñanza, Editora: Cecilia Medina, 1990, pág. 18 (no se indica ciudad de edi-
ción) .
198 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
49
Mauro Chacón C. menciona la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de
Constitucionalidad que rige en Guatemala desde 1986 en "Garantías Constitu-
cionales en el Proceso Guatemalteco", en Revista de Estudios Processuais, Goia-
nia-Goias-Brasil, vol. 5, 1987, pág. 132, y Rubén Hernández Valle, la moderna
Ley de Costa Rica, en su relación a las II Jornadas de Derecho Procesal Constitu-
cional, U. Central, Santiago de Chile, 24 a 26 de abril de 1991
50
El antiguo nombre del Título V de la Primera Parte del Libro Segundo
del C. de P.P., originariamente "Del procedimiento en los casos de detención o
prisión arbitraria", al que, por ley 18.288, de 21 de enero de 1984, se agregó la
expresión "arraigo" entre las palabras "de" y "detención", ha sido reemplazado,
200 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
" Hugo Pereira Anabalón, "La protección de los humanos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos", Ponencia general para las XIIJornadas
Iberoamericanas de Derecho Procesal, Mérida, España, mayo de 1990, pag. 80.
CUARTA PARTE
1. OBJETIVOS DE LA CAPACITACION
1 . 1 . FORMACIÓN JURÍDICA
2
Cfr. "Objetivos..." cit.
5
Derecho Jurisdiccional, Librería Bosch, Barcelona, 1987, tomo I, pág. 152.
208 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
1. CARACTERISTICAS GENERALES
1
Venezuela: artículo 43 N° 1 Ley de Carrera Judicial, de 30 de diciembre de
1980.
2
Perú: artículo 226 Na 6 Ley Orgánica del Poder Judicial, promulgada el 26
de julio de 1990.
J
Cfr. Irene A. Tesitor-Dwight B. Sinks, Judicial Conduct Organizations, 2nd
edit., The American Judicature Society, 1980, Chicago, Illinois, págs. 40-43.
* Artículo 233 Código de Organización Judicial, promulgado el 2 de diciem-
bre de 1981 y vigente desde marzo de 1982.
5
Ordinamento giudiziario. Tit. n, "Della Disciplina della Magistratura",
Sezione 2', N9 18.
6
Artículos 417, 418 y 419 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (junio
1985).
7
Etre Juge Demain, Textes Réunis par Jean-Pierre Royer, Presses Universi-
taires de Lille, 1983, pág. 439.
8
Etre Juge... cit., pág. 440.
JUECES Y ORGANIZACION JUDICIAL 213
9
Artículo 42 NB 2 Ley de Carrera Judicial cit.
10
Artículo 226 Na 4 Ley Orgánica cit.
11
Judicial Conduct... cit., pág. 41.
12
Artículo 418 Ns 6 Ley Orgánica cit.
" Artículo 419 N9 2 id.
M
15
Artículo 199 Código de Organización Judicial cit.
Arkansas, Hawai, Kansas, Maine, New Hampshire, Washington y West
Virginia, Judicial Conduct... cit., pág. 41.
16
Artículo 42 letras f) y h) Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura, de 7
de octubre de 1988, en relación con el Nfi 7 del artículo 43 de la Ley de Carrera
Judicial, que señala como causal de suspensión del cargo de juez el que este no
observe la exactitud de los plazos y términosjudiciales a que está sujeto contor-
me a las leyes".
214 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
17
Artículo 417 Ns 3 Ley Orgánica cit.
18
Artículo 226 N9 8 Ley Orgánica cit.
19
Artículo 30 del Estatuto de la Magistratura alemana (Richtergesetz); artícu-
lo 10 del Estatuto francés; también en Bélgica. (Cfr. EtreJuge... cit págs. 431 y sigtes.)
20
Artículo 42 N a l Ley de Carrera Judicial cit
21
Artículo 226 N9 3 Ley Orgánica cit
22
Artículo 418 N 9 1 Ley Orgánica cit.
23
Artículo 209 b) Código de Organización Judicial cit
24
Artículo 226 N9 2 Ley Orgánica cit.
25
Artículo 418 N9 5 Ley Orgánica cit.
JUECES Y ORGANIZACION JUDICIAL
215
3. LAS SANCIONES
4. LA TUTELA DISCIPLINARIA
26
Judicial Conduct... cit., pág. 46.
27
Idem, pág. 44.
28
EtreJuge... cit., pág. 437.
29
Artículo 198 Constitución Nacional de Paraguay, de 25 de agosto de 1967.
216 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
M
Artículo 421 N- 1 y 4 Ley Orgánica c i t
51
Artículo 54 Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura.
32
Artículo 233 inciso 2a Ley Orgánica del Poder Judicial.
,s
"During the past two decades, attention to the process, has increased even
more dramatically: It has been primarily criticized for allowing mediocre and
unqualiñed individuáis to ascend the bench solely because of their political
connections" (L. Berckson, S. Beller, M. Grimaldi, Judicial Selection in the United
States: a compendium of provisions; American Judicature Society, Chicago, 1980,
pág. 8).
JUECES Y ORGANIZACION JUDICIAL 217
S41
Bélgica, Etre Juge... cit., pág. 419.
35
Néstor Pedro Sagües, Reforma Constitucional: el Poder Judicial, La Ley
Buenos Aires, 9 de noviembre de 1987.
218 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
56
Artículo 79 Estatuto de los Jueces.
"Artículo 93 I.
M
Artículo 94 Constitución de Brasil.
,9
Artículo 301 N°* 1 y 2 Ley Orgánica cit
JUECES Y ORGANIZACION JUDICIAL 219
40
Artículo 14 Ley de Carrera Judicial.
41
Capo II, "Dell'ammissione in magistratura e dell'uditorato", artículos 121,
122, 123.
42
Artículo 195.
41
Artículo 98 NM 3 y 4 Ley Fundamental de la República Federal de Alema-
nia, promulgada el 23 de mayo de 1949.
44
Artículo 95, Ley Fundamental cit.
45
Artículos 250 y 252 Ley Orgánica del Poder Judicial.
220 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
6. PROMOCION
46
Exposición de Motivos del Anteproyecto de Reglamentación de la Carrera
Judicial aprobado por la Asamblea Extraordinaria de la Asociación de Magistra-
dos del Uruguay el 19 de diciembre de 1988.
47
Id. nota anterior.
JUECES Y ORGANIZACION JUDICIAL 221
48
Del Informe del Instituto, publicado en "Judicatura" y que en fotocopia
hemos tenido a la vista.
49
Artículos 12 y 14 del Anteproyecto.
K
El artículo 29 de la Ley de Carrera Judicial prescribe que "los jueces
ascenderán... de acuerdo con los méritos acumulados y así como el tiempo de
servicio en la categoría anterior..."
51
Artículo 36 Ley de Carrera Judicial.
52
Artículos 311 y 312 Ley Orgánica cit.
222 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
7. CONCLUSION
55
Artículo 312 Ley Orgánica cit
M
Artículo 244 Ley Orgánica del Poder Judicial.
5S
Artículo 93.
JUECES Y ORGANIZACION JUDICIAL 223
8. ANEXOS
(GACETA O F I C I A L N° 2.711, E X T R A O R D I N A R I O , D E L 30 DE
D I C I E M B R E DE 1980)
Capítulo II
Del rendimiento de los jueces
Capítulo IV
De las amonestaciones y suspensiones
Artículo 42. Los jueces podrán ser amonestados por las causas
siguientes:
1. Cuando ofendieren de palabra, por escrito o vías de hecho
a sus superiores o a sus iguales o inferiores.
2. Cuando traspasen los límites racionales de su autoridad
respecto a sus auxiliares y subalternos; a los que acudan a ellos en
asuntos de justicia; o a los que asistan a estrados, cualquiera que
sea el objeto con que lo hagan.
3. Cuando se embriaguen en lugares expuestos a la vista del
público.
4. Cuando dejen de dar audiencia o despachar sin causa justi-
ficada o incumplan el horario establecido.
5. Cuando se ausenten del lugar donde ejerzan sus funciones
en tiempo hábil y en forma injustificada, sin la licencia respectiva.
6. Cuando no sea llevado en forma regular el Libro Diario del
Tribunal.
7. Cuando incurran en retrasos y descuidos injustificados en la
tramitación de los procesos o de cualquier diligencia en los mismos.
Los jueces que conozcan en grado de una causa están en la
obligación de amonestar de oficio al inferior, cuando observaren
los retrasos y descuidos a los que se refiere el ordinal 7® de este
artículo y de enviar al Consejo de la Judicatura copia de la deci-
sión que se agregará al expediente del juez. El incumplimiento de
este deber por parte de los jueces que conocen en grado de una
causa, será motivo de amonestación por parte del Consejo de la
Judicatura.
JUECES Y ORGANIZACION JUDICIAL
225
Artícuh 43. Los jueces serán suspendidos de sus cargos
6
por
F
las
causas siguientes:
1. Cuando soliciten préstamos en dinero o en efectos, u otros
favores o servicios, que por su frecuencia u otras circunstancias,
pongan en tela de juicio el decoro o la imparcialidad del funcio-
nario.
2. Cuando contraigan obligaciones que den lugar a reclama-
ciones judiciales en las que fueren declarados responsables.
3. Cuando no den el rendimiento satisfactorio anual, evalua-
do como se índica en el artículo 36 de esta ley.
4. Cuando sean reincidentes en los retrasos y descuidos a que
se refiere el ordinal T del artículo 42 de esta ley.
5. Cuando observen una conducta censurable que compro-
meta la dignidad del cargo o le hagan desmerecer en el conceptor
público.
6. Cuando incurran en nueva infracción después de haber
sufrido dos (2) amonestaciones en un año.
7. Cuando no observen la exactitud de los plazos y términos
judiciales a que están sujetos conforme a las leyes, o difieran las
sentencias sin causa justificada.
8. Cuando no hicieren el nombramiento de depositarios en
la forma señalada por la ley.
9. Cuando se abstengan de decidir so pretexto de silencio,
contradicción o deficiencia de la ley, de oscuridad en sus térmi-
nos, o cuando retardaren ilegalmente dictar alguna medida, pro-
videncia, decreto, decisión o sentencia, aunque no se hubiere
interpuesto por estos motivos la queja para hacer efectiva la res-
ponsabilidad civil ni la acción penal correspondiente a la denega-
ción de justicia.
La suspensión será por un tiempo de tres (3) meses a un (1)
año ajuicio del Consejo de la Judicatura y según la gravedad de la
falta.
TITULO IV
DE LA TERMINACION DE LA CARRERA
Capítulo I
De las destituciones
(6/L985, de l Q de julio)
Capítulo n i
De la responsabilidad disciplinaria
56
En lugar de "elecciones" debe leerse "acciones", aunque la corrección de
erratas de la LOPJ (BOE de 4 de noviembre de 1985) no corrigió el error.
228 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
Capítulo IV
Asociación de magistrados
Capítulo V
Sanciones disciplinarias
BÉLGICA
1
Extractado y traducido de Etre Juge Demain, citado reiteradamente en el
trabajo que precede.
230 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
ESPAÑA
FRANCIA
ITALIA
PAÍSES BAJOS
PORTUGAL
ALEMANIA
Los lugares libres son ocupados por concursos. Los criterios ofi-
ciales para la elección entre varios candidatos son la antigüedad,
la edad y la aptitud, cuyo criterio son las notas del examen y las
anotaciones de los superiores jerárquicos. Es, sin embargo, noto-
rio que hay otros aspectos menos verificables que pueden jugar
un rol y, en la práctica, las decisiones no pueden ser controladas y
adquieren carácter discrecional.
INDICE
Prólogo 9
PRIMERA PARTE
P R O C E S O CIVIL
1. Introducción 44
1.1. Principales reformas 46
1.2. Características generales 46
1.2.1. El principio dispositivo 47
2. El debido proceso en la regulación procesal civil chilena 49
21. Principios procesales 51
2.1.1. Igualdad de las partes litigantes 52
2.1.2. Imparcialidad del juzgador 54
2.1.3. Transitoriedad de la serie consecuencial
(El tiempo en el proceso) 56
2.1.3.1. Losjueces sitiados 58
2.1.3.2. La inadecuación de los procedimientos . . . 59
2.1.3.3. La audiencia preliminar: un paso a la
conciliación (Una ausencia importante en
el proceso nacional) 61
2.1.3.4. El elemento humano (Los operadores
jurídicos principales) 62
- Los abogados 62
- Losjueces 63
2.2. Eficacia del proceso 67
2.3. La moralidad en la sustanciación de los procesos 69
3. Conclusiones 70
1. Introducción 73
2. Historia legislativa 75
3. Principales cuestiones debatidas en las ejecuciones de títulos
de crédito 78
3.1. Pluralidad de ejecutados 78
3.2. La firma del título 82
3.3. Cheque, notificación y demanda ejecutiva 83
3.4. Endoso de documentos nominativos 83
3.5. Menciones del título 84
3.6. Títulos de crédito y D.L. de Timbres y Estampillas 84
3.7. Protestos 85
3.8. Prescripción 85
3.9. La cláusula de aceleración 86
3.10. Créditos especiales 88
4. Perspectivas futuras 88
INDICE 235
1. Antecedentes 90
2. ¿La sentencia definitiva es título ejecutivo? 91
3. La sentencia estimatoria pronunciada en un juicio ejecutivo,
¿es título ejecutivo? 93
4. El certificado que testimonia no haberse opuesto excepciones a
una ejecución, ¿es título ejecutivo? 96
4.1. Transcurso de plazos y certificados 96
4.2. Atribuciones de los secretarios para estampar certificaciones 98
4.3. ¿Son necesarios los certificados de los secretarios? 99
4.4. ¿El juicio ejecutivo contempla la certificación de falta de
excepciones? 100
5. La sentencia en los juicios ejecutivos sin excepciones
(El procedimiento monitorio inadvertido) 100
6. Nuestra explicación 102
7. Título que debe esgrimirse en contra del tercer poseedor de la
finca hipotecada 103
7.1. La determinación del título 104
7.2. El título en contra del tercer poseedor 105
SEGUNDA PARTE
PROCESO PENAL
1. Introducción 109
2. Desarrollo 110
2.1. La declaración del inculpado 111
3. La cautela personal en el proceso penal chileno 114
114
3.1. El arraigo y la precisión de la imputación
114
3.2. La detención y la precisión de la imputación
3.3. El procesamiento (antecedente de la prisión preventiva) y
115
la precisión de la imputación
116
4. Sobreseimiento 116
5. Acusación 118
6. La sentencia 119
7. Conclusiones
1. Introducción
2. La nulidad procesal en el Código
3 Los principios reguladores de la nulidad procesal
236 INDICE
TERCERA PARTE
PROCESO CONSTITUCIONAL
Proemio 137
1. Introducción 138
2. La potestad cautelar: integrante de lajurisdicción 140
2.1. La dimensión procesal de la cautela 141
2.2. Cautela y proceso constitucional 142
3. Características de la cautela judicial 143
3.1. La instrumentalidad 143
3.2. La provisionalidad 144
3.3. La homogeneidad 144
3.4. La idoneidad 145
3.5. La unilateralidad 146
4. Presupuestos de la actividad cautelar 146
4.1. Fumus boni juris 146
4.2. Periculum in mora 148
4.3. Contracautela 150
5. Modalidades cautelares 150
6. La prohibición de innovar 152
6.1. Orígenes 152
6.2. Dos instituciones americanas de protección constitucional . 154
6.2.1. Breve reseña del amparo mexicano 155
6.2.2. El Mandado de Seguranza de Brasil 156
6.3. La orden de no innovar en Chile 158
6.3.1. Naturaleza de la prohibición de innovar 160
6.3.2. Alcance de la prohibición de innovar 162
6.4. La discrecionalidad de la cautela y las omisiones
constitucionales y legales 164
6.5. ¿Debe fundarse la resolución que concede una orden de no
innovar? 165
7. La cautela de oficio 167
8. Conclusiones 168
INDICE 237
1. Introducción jgg
2. El sentido de la expresión "conservadora" en el Derecho
Constitucional chileno 171
2.1. De 1810 a 1833 i 172
a) Constitución Política Provisional de 1812 172
b) Reglamento Provisional para la Tramitación de los
Juicios 173
c) Constitución Política de 1818 173
d) Constitución Política de 1822 175
e) Constitución Política de 11 de abril de 1823 175
f) Constitución Moralista de Egaña (29 de diciembre de 1823) 175
g) Constitución Política de 1828 176
2.2. De 1833 a 1875 177
a) Constitución Política de 1833 177
2.3. De 1875 a 1906 178
a) La Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales 178
b) Las Leyes de Garantías Individuales de 1884 y de 1891 . . 181
2.4. De 1906 a 1973 183
a) El Código de Procedimiento Penal 183
b) La Constitución Política de 1925 184
2.5. De 1973 a 1990 185
a) La Nueva Constitución 185
b) Características actuales del hábeas corpus en el derecho
chileno 186
b.l. ¿Acción o recurso? 186
b.2. El amparo en los estados de excepción constitucional 188
b.3. Los tribunales chilenos y el amparo durante el Gobier-
no Militar 189
2.6. De 1990 al futuro (Chile y la internacionalización de la
tutela de los derechos humanos) 197
3. ¿Es la jurisdicción incapaz de tutelar los derechos humanos
en situaciones de ruptura institucional? 199
CUARTA PARTE
CORTF
- 2 DIC 1996