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© RAUL TAVOLARI OLIVEROS


© EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
Av. Ricardo Lyon 946, Santiago
Inscripción N° 89.873, 1994
Se terminó de imprimir esta primera edición
de 1.000 ejemplares en el mes de septiembre de 1994
IMPRESORES: Productora Gráfica Andros
IMPRESO EN CHILE/PRINTED IN CHILE
ISBN 956-10-1063-3
RAUL TAVOLARI OLIVEROS
Profesor de Derecho Procesal de las Universidades de Chile y de Valparaíso
Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y del
Instituto Chileno de Derecho Procesal

TRIBUNALES.
JURISDICCION
L
Y PROCESO
CORTE SUPRFMA

- 2 DIC 1996
í _..
CORTE SUPREMA

6878
BIBLIOTECA
c -z.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE


K j o z
ff\l/OL

m ¡ /
A Ana María, Andrés,
Pía y Juan Pablo, en la
esperanza de que perdonen el tiempo
que les he faltado.
PROLOGO

Como aconteciera en ocasión anterior, presento a la preferente


consideración de abogados, jueces, profesores y estudiantes de
Derecho, parte de la tarea realizada en los últimos tres años. A
ello no me mueve la vanidad sino el deseo de someter mi trabajo
a la crítica de aquellos que por deber, necesidad o afición, com-
parten mi inquietud por las ciencias procesales.
La mayor parte de los trabajos los he presentado o publicado
en el país o en el extranjero, y los entrego hoy, cierto de que
corresponde analizarlos como en su momento se concibieron,
aunque respecto de algunos de ellos mi pensamiento actual pue-
da diferir.
La modalidad de publicar "Estudios" o "Comentarios" no se
ha generalizado aún en nuestro medio; creo en ella, como forma
efectiva de dar a conocer, con la debida actualidad, investigacio-
nes o elucubraciones doctrinarias, puntuales o determinadas que,
de otra forma, difícilmente verían la luz; confío en ella, como vía
adecuada para provocar la polémica vivificante que trae el progre-
so a la ciencia; aspiro a ella, como exigente valla a superar, en el
inagotable camino de la superación personal.

EL AUTOR
PRIMERA PARTE

PROCESO CIVIL
I. DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER:
ANTIGUOS Y NUEVOS PROBLEMAS

1. PRINCIPIO DISPOSITIVO Y FACULTADES PROBATORIAS

Concebido inicialmente el proceso como cosa de partes (Sache der


Parteien), no puede extrañar que se les confiaran a ellas - d e siem-
pre y en exclusiva- las más importantes instituciones que lo con-
forman o determinan: la decisión de demandar, el impulso, el
objeto del proceso, etc., les pertenecían sin limitación, idea que
se ha sintetizado en la llamada Verhandlungsmaxime, por la cual
corresponde a las partes determinar el alcance y contenido de la
disputa judicial o, invirtiendo los términos, que el tribunal queda
limitado a la consideración de lo que los litigantes han planteado
ante él.1
Sin embargo, ya la doctrina alemana del siglo pasado distin-
guió claramente entre Verhandlungsmaxime -sistema de estructura-
ción del proceso- y las normas de derecho probatorio. Así, expli-
cando el primer concepto, Planck afirmaba que "las partes pre-
sentan al tribunal el material que desean sea utilizado para la
averiguación del verdadero contenido de la relación existente en-
tre ellas, y su solución queda librada a su propio arbitrio.
El tribunal, por su parte, espera pasivamente la presentación
de dicho material, interviniendo únicamente en los términos ne-
cesarios para asegurar que las actividades procesales de los liti-
gantes se desenvuelvan en base a métodos adecuados, sin exceder
los límites establecidos por la ley. El procedimiento adquiere así

1
Robert Wynes Millar, Los Principios Formativos del Procedimiento Civil, trad.
Catalina Grossmann, Ediar S.A. Edit., Buenos Aires, 1945, pág. 59.
14 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO

la forma de una controversia de las partes permitida y supervisa-


da por el tribunal".2
Stein - p o r su lado- recuerda que Schmidt ha puntualizado
que el principio según el cual el juez no debe emplear sus percep-
ciones extrajudiciales sobre hechos controvertidos para excluir la
prueba, constituye un principio de derecho probatorio, totalmen-
te independiente de la llamada máxima de la contradicción entre
partes (Verhandlungsmaxime), y que, en consecuencia, no puede
constituir parte alguna de ella. La prueba irrefutable de esto
-agrega Schmidt- se encuentra en la vigencia de la misma máxi-
ma en el proceso penal, que está bajo el dominio del principio de
oficialidad (Offizialprinzip) de la búsqueda de la verdad ex ojfjíáo.
"Así pues -dirá Stein, concluyendo la glosa-, estoy plenamen-
te de acuerdo tanto con las conclusiones como con la fundamen-
tación de Schmidt".3
Queda sentada, claramente, la diferencia entre Verhandlungs-
maxime -contradicción entre partes- y principios probatorios, en-
tre los que aparece lo que ya de antiguo la dogmática procesal
alemana denominó "principio de presentación de partes", inte-
grante, según la mayoría, del principio dispositivo (Dispositions-
prinzip) y opuesto al de oficialidad (Offizialprinzip). 4
Genérica y modernamente, en Iberoamérica hablamos de prin-
cipios dispositivo e inquisitivo, aun cuando sin determinar, pacífi-
camente, la totalidad de las consecuencias que para el ordena-
miento procesal resultan de la adopción de uno u otro.
Por vía simplemente ejemplar, cabe recordar que Couture
expresaba que "se entiende por principio de disposición aquel
que deja librada a las partes la disponibilidad del proceso", para
explicar que las principales manifestaciones dispositivas del pro-
ceso civil se encuentran en la iniciativa, en el impulso, en la dispo-
nibilidad del derecho material, en la disponibilidad, en los límites
de la decisión, en la legitimación para recurrir y en los efectos de
la cosa juzgada. 5
En términos semejantes, Devis Echandía sintetiza, afirmando
que el principio importa "que corresponde a las partes la iniciati-

2
Citado por R. W. Millar, ob. cit, pág. 59.
s
Friedrich Stein, El Conocimiento Privado del Juez, trad. Andrés de la Oliva S.,
Edit. Temis, Bogotá, 1988, págs. 4-5.
4
Para determinar la reacción entre estas nociones y las contradictorias
opiniones de la antigua doctrina alemana, Cfr. R. W. Millar, ob. cit, págs. 59 y
sigtes.
5
Eduardo J. Couture, Fundamento de Derecho Procesal Civil, 31 ed. (postuma),
Edic. Depalma, Buenos Aires, 1958, pág. 187.
PROCESO CIVIL 15

va en general y que el juez debe atenerse exclusivamente a la


actividad de éstas sin que le sea permitido tomar iniciativas enca-
minadas a iniciar el proceso ni establecer la verdad para saber
cuál de ellas tiene la razón en la afirmación de los hechos".
Concluyendo, resume que "el aspecto primordial es el proba-
torio: será inquisitivo el proceso civil que le otorgue facultades
oficiosas sobre pruebas al juez, aun cuando se mantenga la necesi-
dad de la demanda para iniciarlo (nemo iudex sine adoré) .6
Un proceso está dominado por el principio dispositivo, expli-
ca Vescovi, cuando las partes pueden iniciarlo libremente y tie-
nen la disponibilidad de éste y sus diversos actos.7 8
Tradicionalmente dentro del principio dispositivo, enseña Mon-
tero Aroca,9 se han venido confundiendo dos cosas distintas...
Dicho de otra manera, el principio dispositivo ha venido inclu-
yendo dos principios distintos: el principio dispositivo en sentido
estricto (Dispositionsmaxime), esto es, la disponibilidad que las par-
tes tienen sobre el interés privado, la conveniencia o no de acudir
al órgano jurisdiccional pretendiendo su satisfacción, y, en segun-
do lugar, el de aportación de parte (Verhandlungsmaxime), por el
que las partes tienen también el monopolio de aportar al proceso
los elementos de hecho y los medios de prueba. 10

6
Hernando Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal, tomo I, 10* ed.,
Edit. ABC, Bogotá, 1985, pág. 188.
7
Enrique Vescovi, Teoría General del Proceso, Edit Temis, Bogotá, 1984, pág. 52.
8
Es evidente que los enfoques transcritos abordan el tema desde una limita-
da perspectiva: la de la confrontación entre los poderes del juez y los poderes de
las partes en el proceso. La calidad de proceso civil inquisitivo, como puso de
maniñesto Calamandrei en las primeras décadas de este siglo, emana de la
naturaleza de la relación sustantiva, respecto de la cual las partes carecen de
facultades dispositivas y han de someterse necesariamente al juicio jurisdiccio-
nal. Cfr. Piero Calamandrei, "Líneas fundamentales del proceso civil inquisito-
rio", en Estudios sobre el Proceso Civil, trad. S. Sentís, Edit. Bibliográfica Argentina,
Buenos Aires, 1961, pág. 226.
9
Juan Montero Aroca, "Los principios informadores del proceso civil en el
marco de la Constitución", en Trabajos de Derecho Procesal, Librería Bosch, Barce-
lona, 1988, pág. 236.
10
La bibliografía es abundante, tanto en obras generales como en monogra-
fías. Modernamente, cfr. Víctor Fairén G., Doctrina General del Derecho Procesal,
Librería Bosch, 1990, pág. 36; Marcos A. Borges, Principios de Direito Processual:
Civil e Agrario, Edic. CEJUP, Belim, 1991, pág. 81; Francisco Ramón Méndez,
Derecho Procesal Civil, tomo I, José M. Bosch Edit., Barcelona, 1990, pág. 337;
Jorge Clariá Olmedo, Derecho Procesal, tomo II, Edic. Depalma, Buenos Aires,
1983, pág. 153; Carlos Arellano G., Teoría General del Proceso, 3' edic., Edit. Po-
rrúa, México, 1989, pág. 36; entre los ya clásicos, J. Ramiro Podetti, Teoría y
Técnica del Proceso Civil, Ediar SA., Edit., Buenos Aires, 1963, pág. 103.
16 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO

Así, aunque de antiguo ha venido estructurándose el proceso


civil con arreglo a los señalados principios dispositivo e inquisiti-
vo, ambos de clara raigambre político-legal (según certera opi-
nión de Guasp, para quien "ha sido preciso, por lo tanto, que la
ideología liberal fuese entrando en la crisis general de sus con-
ceptos y en la revisión de sus postulados que modernamente se
inició para que la indiscutida iniciativa privada en el proceso en-
contrara medidas legales de restricción"),11 es necesario convenir,
con Montero y con Stein, según las citas que de ellos se han
efectuado y contra la opinión de Devis Echandía, que la sola
comprobación de organizarse un proceso conforme al sistema
dispositivo, no implica, de suyo, el que se elimine la iniciativa
probatoria del juez.

2. PERSPECTIVA HISTORICA

2 . 1 . LAS PARTIDAS

El derecho de las Partidas parecía de antiguo conferir al juez


pardculares facultades o poderes en el ámbito de la producción
de la prueba: aunque conforme a la tradición, tal actividad era
propia de los litigantes, es notable la decidida admonición al sen-
tenciador para establecer y precisar la verdad de los hechos, limi-
tado empero a lo obrado en el proceso y con arreglo a los clásicos
brocardos iudex iudicet secundum allegata et probata partium y quod
non est in actis non est in mundo.
Así lo confirma una de las tres obras del maestro Jacobo de las
Leyes, famoso jurista del siglo XIII y, con certeza, importante
colaborador en la redacción de la Partida III, llamada "Summa
délos nove tiempos délos pleitos", en cuyo prólogo se lee:
"Todos los pleitos puédense partir en nueve tiempos. El pri-
mer tiempo es cuando el omne hace llamar a otro quele haga
derecho. El segundo tiempo es cuando vienen las partes ante el
juez. El tercer tiempo es cuando el llamado dice algunas excep-
ciones o defensiones por que se delonga el pleito. El cuarto
tiempo es cuando se comienza el pleito. El quinto tiempo es

11
Citado por Santiago Sentís M. en "Los Poderes del Juez", en La Prueba.
Los grandes temas del Derecho Probatorio, Edit. Ejea, Buenos Aires 1985
pág. 203.
PROCESO CIVIL 17

cuando deben las partes jurar de calumnia, o de decir verdad. El


sexto tiempo es cuando las partes o la parte aducen pruebas. El
séptimo tiempo es cuando las partes razonan sobre las pruebas y
sobre todo el pleito. El octavo tiempo es cuando las partes cie-
rran el pleito y piden sentencia. El noveno tiempo es el tiempo
de la sentencia". 12

2 . 2 . EL CONDE DE LA CAÑADA ( 1 7 9 3 )

El Conde de la Cañada lo explica, precisando, con exactitud, cuál


es la labor que se espera del juez, según lo mandan las leyes:
"4. La verdad que deben buscar los jueces -escribe- está re-
ducida al juez cujusque suum: pues siendo el objeto de la justicia y
su fin, que la obtenga la parte a quien corresponde, viene a ser
esto lo primero en la intención del juez y la última en la execu-
ción, sucediendo en aquélla lo contrario porque sirve a su conoci-
miento.
5. Por estos principios, se entenderá fácilmente por qué man-
dan las leyes con tal estrecho encargo a los jueces que busquen la
verdad: por qué les advierten que no se detengan en las solemni-
dades y fórmulas del orden de los juicios: por qué les señalan que
la busquen precisamente en los hechos del proceso..."13
Con todo, los autores de la época suelen transcribir sin parti-
cular comentario, la ley 11, título 4 de la Partida 3a, que pareciera
dar margen a una interpretación amplia:
"Verdad es cosa que los Judgadores deven catar en los pleytos,
sobre todas las otras cosas del mundo: é por ende, quando las
partes contienden sobre algund pleyto enjuicio, deven los Judga-
dores ser acuciosos en puñar de saber la verdad del por QUANTAS
MANERAS PUDIEREN" (mayúsculas mías). ¿Anticipo -quizás- de la ini-
ciativa probatoria del juez?

12
Cfr. Manuel Salvat M., "Un procesalista del siglo XIII: el maestro Jacobo
de las Leyes", en Revista de Derecho Procesal, Fac. de Ciencias Jurídicas, Admi-
nistrativas y Sociales, año 5 a , l 9 y 2 a semestre, 1975, N M 9-10, pág. 88.
" "Apuntamientos prácticos para todos los trámites de los Juicios Civiles
así Ordinarios como Extraordinarios que se empiezan, continúan y acaban en
los Tribunales Superiores", por el Excmo. Sr. Conde de la Cañada, Goberna-
dor del Real y Supremo Consejo y de la Cañada, Imprenta Real, Madrid, 1793,
pág. 196.
18 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO

2.3. EL FEBRERO: LIBRERÍA DE JUECES (1837)

En las ediciones del Febrero que manejamos, la de 1837, directa-


mente de D. Eugenio de Tapia y llamado Febrero Novísimo,14 y la de
1852, simplemente Febrero,, de D. Florencio García Goyena y D.
Joaquín Aguirre,15 sin embargo, la idea ya aparece claramente
expuesta:
"También puede recibir el juez de oficio cualquiera prueba
después de la conclusión a fin de investigar la verdad y sentenciar
con más justificación y conocimiento, porque para él jamás con-
cluye el pleito. Asimismo podrá a instancia de parte o de oficio
examinar por segunda vez al testigo que no fue preguntado sobre
todas las preguntas del interrogatorio concernientes al pleito, si
para todas fue presentado y, en caso de haber depuesto confusa-
mente, hacer que aclare su dicho, MANDANDO QUE PARA MEJOR
PROVEER SE HAGA ESTO O LO OTRO O LO QUE SEA, etc., Cuyo auto
no es apelable; bien que si no quiere hacerlo, no está obligado a
ello, aunque algunos dicen que sí y que no lo haciendo se puede
apelar".16
La idea la reiterará el Febrero, casi en términos idénticos:17
"Puede también el juez recibir de oficio declaraciones des-
pués de la conclusión, si lo creyese conveniente para averiguar la
verdad, porque para él nunca concluye el pleito.
Si al evacuar las declaraciones alguno de los testigos no hubie-
se sido examinado por todas las preguntas del interrogatorio el
juez por sí o a instancia de parte puede llamarle para que conteste
a las preguntas o esplique las que hubiere contestado confusa-
mente, pero si no lo hiciese no es apelable la providencia denega-
toria: ley 2, tít. 12, Part. 3".

14
Febrero Novísimo o Librería de Jueces, Abogados, Escribanos y Médicos Legistas,
Refundida, Ordenada bajo Nuevo Método y Adicionada con un Tratado del Juicio Crimi-
nal y algunos otros, por D. Eugenio de Tapia. Nueva Edición. Notablemente
Enmendada, Mejorada y Aumentada. Con superior Permiso. Valencia: En la
Imprenta de Idefonso Mompie, 1837, tomo IV, pág. 306.
15
Febrero o Librería de Jueces, Abogados y Escribanos. Comprensiva de los Códigos
Civil, Criminal y Administrativo, tanto en la parte teórica como en la práctica, con arreglo
en un todo a la legislación hoy vigente, por el Itmo. Sr. D. Florencio García Goyena y
D.Joaquín Aguirre, 4* edic., tomo IV, Madrid, Imp. y Librería de Gaspar y Roie
Edit., 1852, pág. 115.
16
Tapia, ob. y pág. cits.
17
García Goyena y Aguirre, ob. y pág. cits.
PROCESO CIVIL 19

2 . 4 . D O N JOSÉ DE VICENTE Y CARAVANTES ( 1 8 5 6 )

Es tan sólo en la obra de Caravantes en que el punto queda definiti-


vamente esclarecido, razón por la cual le transcribo en extenso:
"1063. Cuando los jueces ó tribunales al ver un proceso para
dictar sentencia, tuvieren dudas sobre el modo de fallarlo, por
observar que está oscuro algún hecho esencial ó que no resulta
de las pruebas claro el derecho de las partes, ó como dice la ley
11, tít 22, Part. 3, y su glosa, en razón de las pruebas, por ser
iguales de ambas partes, y de los derechos que ambos litigantes
alegaron, pueden, para el mayor esclarecimiento de la verdad é
ilustración de su ánimo sobre la materia, dictar de oficio autos
para mejor proveer, por los que mandan presentar documentos ó
practicar algunas diligencias probatorias para traer al proceso nue-
vos méritos que arrojen luz sobre lo que aparece dudoso.
1064. Algunos autores, entre ellos el Sr. Escriche, artículo Auto
para mejorar proveer, fundados sin duda en el principio de que
el juez no puede suplir de oficio los hechos expuestos por las
partes en el proceso, sientan que sería más conforme á los princi-
pios del derecho, que el juez se atuviera á lo que resultare de los
autos, y pronunciase su sentencia según lo alegado y probado,
dejando la puerta abierta á la parte que se sintiese agraviada para
acudir al tribunal superior y subsanar allí sus omisiones. No obs-
tante estas consideraciones, debe en nuestro concepto sostenerse
la práctica de los autos para mejor proveer, porque además de ser
beneficiosa á los litigantes, puesto que á veces les evita promover
una nueva instancia para suplir alguna omisión en las pruebas
que por otra parte no les era fácil conocer por depender la apre-
ciación de las mismas del criterio judicial, se halla apoyada en
disposiciones legales anteriores y no se opone á los principios
indicados.
1065. Y en efecto, la ley 11, tít. 4, Part. 3, despues de decir
que los jueces deben ser acuciosos en pugnar ó esforzarse por
saber la verdad del pleito, por cuantas maneras pudieren, al enu-
merar los modos por qué deben averiguar la verdad, expresa en-
tre ellos el consistente en preguntas que los jueces hagan á las
partes por jura. La ley 2, tít. 12 de la misma Partida, se expresa
mas terminantemente al autorizar al juez para pedir confesión á
las partes. Pregunta, dice, es cosa de que nace gran pró, ca por
ella puede el juzgador saber mas en cierto la verdad de los pleitos
e de los hechos dubdosos que vienen antel. E puedela facer el
juez fasta que dé el juicio, é aun la una parte á la otra; y Gregorio
López marca claramente en esta facultad el carácter de los autos
para mejor proveer, puesto que dice que pueden hacerse estas
20 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO

preguntas, despues de conclusos los autos, que era cuando se


hacían anteriormente, y para resolver las dudas que resultan de
las pruebas, post conclusum quando fit ad declarandam dubian proba-
tionem. Finalmente, la ley 8, tít. 14, Part. 3, autoriza al juez para
practicar de oficio reconocimiento judicial ó inspección ocular, si
las partes litigan sobre términos de villas ú otros linderos.
Hemos dicho que no se oponen los autos para mejor proveer
al principio que prohibe al juez suplir de oficio los hechos omiti-
dos por las partes, que le obliga á atenerse á lo alegado y probado
y que le prescribe, como dice la ley 2, tít. 16, lib. 11 de la Nov.
Recop., Ia del tít. 12 del Ordenamiento de Alcalá, determinar y
juzgar según la verdad que hallare probada en los pleitos, porque
en dichos autos tiene el juez que sujetarse á los hechos que las
partes propusieron y comprendieron en los autos, y que trataron
de demostrar por medio de pruebas y de actos practicados por las
mismas, si bien incompletamente. Bajo este aspecto y teniendo
por objeto dichos autos esclarecer el derecho de las partes, que es
el fin que éstas se proponen para dictar una sentencia equitativa,
conforme á lo que previene la ley 3, tít. 12, Part. 3, que dice,
cierto é derechurero é catada é escudriñada la verdad del fecho
debe ser dado todo juicio, puede decirse que el juez no se sale de
lo alegado y probado por las partes, sino que completa sus pro-
banzas, y esto por actos ejecutados por las mismas, y sobre hechos
que le constan por los autos, y no da ciencia personal como parti-
cular y fuera de ellos. En su consecuencia, el juez por estos autos
viene á cumplir con la obligación que tiene de suplir los medios
de derecho de las partes, puesto que en su cualidad de juez debe
saber todos los que se hubieran hecho valer por estas, según las
leyes, si hubieran sido bien defendidas, obligación que se halla
consignada expresamente en el Derecho Romano, ley única,
tít. 11, lib. 2 del Código, que dice: non dubitandum est, judicem si
quid a ligotoribus vel ab his qui negotus adsistunt, minus fuerit dictum,
id supiere etproferre quod sáat legibus et jure publico convenire. v. Cours
de procédure civil por Barriat S. Prix, 2 part., lib. 1.
Además, según dice Belime, la ciencia personal del juez sola es
insuficiente, ó no puede utilizarse en el pleito de que conoce, cuan-
do sabe los hechos fuera de sus funciones. Si puede pues, ilustrarse
como juez, continúa este autor, por un exámen visual, este medio
será el mejor de todos, y la razón consiste en que entonces el exámen
que ordena es público y sabiéndolo las partes.
1066. Es cierto que la práctica habia traspasado en el ejercicio
de esta facultad los límites contenidos dentro del principio que
manda al juez atenerse á lo que resulta de autos, autorizando á
los jueces para decretar por medio de autos para mejor proveer,
PROCESO CIVIL 21

declaraciones de testigos no presentados por las partes y sin suje-


ción á los interrogatorios de las mismas. Por medio de tales autos
practicaba pues el juez por sí absolutamente una diligencia de
prueba y de las mas expuestas y peligrosas, á diferencia del caso
en que manda, por ejemplo, traer un documento á la vista, pues
aquí hay ya un hecho verificado por las partes ó por sus derechos
habientes, existe por lo menos un acto que no ha producido el
juez, aun cuando se aproveche de los datos que arroja para la
decisión del litigio. Además los autos para mejor proveer sobre
declaraciones de testigos, no se fundaban en disposiciones lega-
les; porque si bien algunos intérpretes creen hallarlos autorizados
en las leyes 30, tít. 16,2, tít. 11, tít. 22, Part. 3, la primera de estas
leyes solo se refiere á la facultad del juez para volver á examinar al
testigo presentado por la parte y con sujeción al interrogatorio de
la misma; caso que ya llevamos expuesto; la ley 2 se refiere á la
confesión ó juramento que puede tomar el juez á las partes, y la
11 á la prueba pericial, según unos, ó á la facultad de asesorarse
el juez ent:asos arduos, según otros.
1067. Por eso la nueva ley de enjuiciamiento ha circunscrito
los autos para mejor proveer dentro de sus justos límites, exclu-
yendo de sus prescripciones la facultad de dictarlos para tomar
declaraciones de testigos, según ya se había prevenido expresa-
mente respecto de los procedimientos contencioso-administrati-
vos, por el art. 45 de los Consejos provinciales, que disponían,
que terminada la vista, pudiera el Consejo, cuando lo estimare
necesario, para mejor proveer, pedir informe ó mandar practicar
cualquiera diligencia de prueba que no fuese la de testigos; y lo
mismo vino á prevenirse en el art. 260 del Consejo Real. Aun con
estas limitaciones, los jueces deberán ser parcos en el uso de esta
facultad, por el grave peligro que existe de quebrantar la impar-
cialidad, que debe ser su principal mira en la dirección de los
trámites judiciales y apreciación de las pruebas..."16

2 . 5 . LA SITUACIÓN CHILENA

En Chile, como en toda la América española, hasta muy avanzado


el siglo XIX, regirá la legislación peninsular, sea dictada especial-
mente para las colonias o no, y el derecho del juez para dictar las

18
José de Vicente y Caravantes, Tratado Histórico, Crítico y Filosófico de los
Procedimientos Judiciales en Materia Civil, según la nueva Ley de Enjuiciamiento, Modi-
cal, Imprenta de Gaspar y Roig, Edit., 1856, tomo 2a, pág. 277.
22 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO

pruebas por propia iniciativa era especialmente observado. Así se


puede comprobar con la siguiente sentencia, dictada al terminar
el siglo XVIII.
"Santiago y Mayo 6 de 1799.
Siendo al Juez facultativo admitir y recibir de oficio qualquier prue-
ba, después de la conclusión a fin de investigar la verdad y senten-
ciar con más justificación y conocimiento, Soy de sentir que el Sr.
juez de esta causa reciva la que ofrece D. Antonio Maturano en su
representación de fojas 51 y fcho. se devuelva para expedir en su
vista lo que sea más conforme a la justicia". Dr. Antonio Garfias.19
El período de codificación nacional comienza allá en la déca-
da de 1840, cuando se formulan los primeros encargos de redac-
ción de proyectos y durante la segunda mitad del siglo, junto a los
Códigos Civil, de Comercio, Penal, se redactan, revisan y aprue-
ban los proyectos de los Códigos procesales, que sólo verán la luz
en los primeros años del presente.
En materia civil, interesa a estos efectos tan sólo recordar que
en 1884 se terminaron los trabzyos de la Primera Comisión que
estudió el Proyecto de Código de Enjuiciamiento Civil sobre la
base de un Libro I, redactado por don Francisco Vargas Fonteci-
11a, y de los Libros II, III y IV, redactados por don José Bernardo
Lira.
Más tarde, una nueva Comisión, ahora parlamentaria, volvió
sobre el tema y, tras analizar los proyectos, emitió su informe en
1902, dando origen al actual Código.
En lo que nos ocupa, la materia fue tratada en la Sesión 9a, de
8 de julio de 1874, aprobándose el siguiente texto del que era el
artículo 151 del Proyecto: uArt. 151. Puesto el proceso en estado
de sentencia, podrán los tribunales, para mejor proveer:
1Q Decretar que se agregue a él cualquier documento que
crean conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes.
2® Exigir confesión judicial a cualquiera de los litigantes, so-
bre hechos que estimen de influencia en la cuestión i no resulten
probados.
3 C Practicar una inscripción personal o pedir el dictámen de
peritos siempre que reputen necesaria aquella o esta diligencia.

19
Causa "Antonio Maturano con Timoteo Salas por cobro de pesos", Arch.
R. Aud., vol. 1174, pieza 1, 90 fs. (1799-1801), citado por Jorge Corvalán M. y
Vicente Castillo F., Derecho Procesal Indiano, Mem. de Lic., Fac. de Ciencias Jurídi-
cas y Sociales U. de Chile, tomo n, vol. XX, Santiago, 1951, pág. 156.
PROCESO CIVIL 23

4® Hacer comparecer a los testigos que hubieren declarado en


el juicio para que aclaren o espliquen sus dichos oscuros o contra-
dictorios.
5Q Hacer traer a la vista cualesquiera autos que tengan rela-
ción con el pleito".20
El debate de la Comisión es ilustrativo, porque comprende
algunos de los problemas tradicionales de la institución, según
puede observarse:
"El señor Gandarillas impugnó la disposición del número Ia que
faculta a los tribunales para agregar de oficio documentos al proceso,
como ocasionada a graves males, cuales serían: la parcialidad o apa-
riencias de parcialidad en los magistrados, las sorpresas a que queda-
rían expuestas las partes; las demoras a que podría haber lugar; i esto
sin tomar en cuenta las facilidades que se darían a los litigantes de
mala fé, quienes podrían guardar los documentos que les conviniese
hasta después de pedidos los autos para sentencia i hacerlos llegar en
este momento a conocimiento del tribunal, valiéndose de los medios
que sujiere la malicia.
Los señores Santa María, Lira i el señor Presidente sostuvie-
ron sucesivamente dicha disposición, diciendo que la lei debía
mirar en el magistrado una persona imparcial i recta, empeñada
en buscar la verdad: y no sospechar de él, hasta el punto de
vedarle los caminos de encontrarla i que si realmente la medida
propuesta tenía inconvenientes, éstos no eran tales que de ordi-
nario hubiesen de ser superiores a los bienes que estaba llamada
a producir. Fue aprobado el número 1 con el voto en contra del
Sr. Gandarillas.
Igualmente, el número 2 fue aprobado con el voto en contra del
Sr. Gandarillas, quien lo impugnó por restrinjir la confesión a solo
los hechos que no resulten probados, debiendo esta facultad ser
jeneral por referirse a un medio de prueba de que las partes pueden
hacer uso en todo tiempo i por el cual los tribunales, sólo pueden
llegar a establecer la verdad. Además esta restricción en la facultad
de que se trata tiene el inconveniente de obligar a éstos a prejuzgar
sobre lo principal del juicio, pues al pedir confesión declararían,
según las palabras del número en debate, que los hechos a que se
refiere no resultan probados en los autos".

20
La similitud de los textos demuestra que tanto el redactor como la Comi-
sión manejaban la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855 cuyo artícu-
lo 48 era casi idéntico, con la salvedad de no hacer referencia a los testigos,
omisión que sólo se subsanará en 1984 con la Reforma Urgente introducida por
la ley.
24 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO

Los N0' 3, 4 y 5 fueron aprobados sin debate y por unanimi-


dad.21
El proyecto de 1893 que recibiría en definitiva consagración
legislativa, sin observaciones de la Comisión Revisora, tenía la
siguiente redacción:
"Art. 166. Puesto el proceso en estado de sentencia, podrán
los tribunales, para mejor resolver, ordenar de oficio, pero dando
de ello conocimiento a las partes, alguna o algunas de las siguien-
tes medidas:
1. La agregación de cualquier documento que estimen nece-
sario para esclarecer el derecho de los litigantes:
2. La confesión judicial de cualesquiera de las partes sobre
hechos que consideren de influencia en la cuestión y que no
resultan probados;
3. La inspección personal del objeto de la cuestión;
4. El informe de peritos;
5. La comparecencia de testigos que hubieren declarado en
el juicio para que aclaren o expliquen sus dichos oscuros o con-
tradictorios;
6. La presentación de cualesquiera otros autos que tengan
relación con el pleito".

2.6. ESPAÑA

En España, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en su artículo


340 reproducía, en forma casi literal, la vieja norma contenida en
el artículo 48 de la LEC de 1855 y sólo se vendrá a reconocer
algún cambio con la Reforma Urgente introducida por la Ley 34/
1984, de 6 de agosto, que innovó fundamentalmente en dos as-
pectos:
a) Permitió "examinar testigos sobre hechos de influencia en
el pleito, siempre que su nombre constase en autos, aunque fuera
por alusiones de las partes u otros intervinientes", y
b) Dispuso que en la práctica de las diligencias se diera inter-
vención a las partes, alterando el sistema tradicional que no les
daba otra intervención que aquella que el juez les concediera.

21
Proyecto de Código de Enjuiciamiento Civil. Conforme a los Acuerdos Hasta Ahora
Celebrados por la Comtstón Encargada de su Exámen, Libro I, Santiago, Imp EL
Progreso, 1884, pág. 127. ^
PROCESO CIVIL 25

3. CODIGOS MODERNOS

3 . 1 . COLOMBIA

El Código de Procedimiento Civil colombiano de 1970, modifica-


do en 1989, autoriza al juez para "decretar pruebas de oficio, en
los términos probatorios de las instancias, y de los incidentes y
posteriormente antes de fallar.22

3 . 2 . BRASIL v FRANCIA

Brasil, desde 1973,23 y Francia, desde 1975,24 consagran normativa


semejante.

3 . 3 . ARGENTINA

A su vez, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argen-


tina de 1967 dirá que "aun sin requerimiento de parte, los jueces
y tribunales podrán ordenar las diligencias necesarias para escla-
recer la verdad de los hechos controvertidos respetando el dere-
cho de defensa de las partes", al paso que en Santa Fe, sin perjui-
cio de reconocerse al juez el poder de ordenar, EN CUALQUIER
MOMENTO, la comparecencia personal de las partes para requerir
las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito, se le
autoriza -también- para ordenar, como medida para mejor pro-
veer, cualquier diligencia que estimen conducente y que no sea
prohibida por el derecho. 25
Se le confiere -además- la facultad de adoptar todas las medi-
das que estime conducentes al esclarecimiento de los hechos,

22
Artículo 180 C. de P. C. de Colombia.
25
El artículo 130 del C. de P. C. brasilero de 1973 dispone: "Cabera ao juiz,
de oficio ou a requerimento das partes, determinar as provas necessarias á ins-
truqao do processo, indeferindo as diligencias inúteis ou meramente protelató-
rias".
u
En Francia, el artículo 10 del Code de procédure civile de 1975 expresa:
"Le juge a le pouvoir d'ordonner d'office toutes les mesures d'instruction légale-
ment admises".
25
Adolfo Alvarado Velloso, Estudio Jurisprudencial del Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Santa Fe, tomo I, Rubinzal y Culzoni Edit., Santa Fe,
1986, pág. 153.
26 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO

incluyendo la de ordenar de oficio la comparecencia de peritos y


terceros para interrogarlos, etc.26

3 . 4 . VENEZUELA Y MÉXICO

En esta síntesis - n o sin recordar que el artículo 401 del Código


venezolano de 1987 permite al juez ordenar pruebas de oficio sin
perjuicio de autorizarle a decretarlas para mejor proveer- viene
bien citar al Código de Procedimientos Civiles del Distrito Fede-
ral de México, que parece constituir un verdadero paradigma:
"Los tribunales podrán decretar en todo tiempo, sea cual fue-
se la naturaleza del negocio, la práctica o ampliación de cualquier
diligencia probatoria siempre que sea conducente para el conoci-
miento de la verdad sobre los puntos cuestionados. En la práctica
de estas diligencias, el juez obrará como estime procedente para
obtener el mejor resultado de ellas, sin lesionar el derecho de las
partes, oyéndolas y procurando en todo su igualdad". 27

4. INICIATIVA PROBATORIA DEL JUEZ EN EL CODIGO


PROCESAL CIVIL MODELO PARA IBEROAMERICA28

Redactado conforme al tradicional sistema español, de previa apro-


bación de "Bases", el Anteproyecto de Código Procesal Civil Mo-
delo para Iberoamérica se estructuró, a partir de las propuestas
por los redactores uruguayos, señores Enrique Vescovi y Adolfo
Gelsi, y que recibieran aprobación en las Jornadas de Bogotá y
Cartagena de Indias en 1970, conforme al siguiente tenor:
15. "La prueba de testigos y el interrogatorio de las partes
deben recibirse siempre en audiencia oral; aquéllos y éstas de-
ben ser interrogados libremente por el juez y las mismas partes y
el primero podrá someterlos a careos cuando lo estime conve-
niente".
16. "Además de los medios de prueba que enumere la ley,
podrán utilizarse los demás que sirvan a la formación del conoci-

26
Artículo 21, citado por Alvarado Velloso, ob. cit.
27
Artículo 279 del C. de P. C. de México D. F.
28
El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. Historia - Antecedentes
Exposición de Motivos. Texto del Anteproyecto, Instituto Iberoamericano de Derechi
Procesal, Secretaría General, Edit. M. B. A., Montevideo, 1988.
PROCESO CIVIL 27

miento del juez, siempre que no estén expresamente prohibidos


por aquélla, ni violen los derechos humanos o sean contrarios a la
moral o al orden público. El juez debe disponer de amplias facul-
tades para decretar pruebas de oficio cuando las considere nece-
sarias, pero si se trata de testigos es indispensable que aparezcan
mencionados en cualquier acto del proceso..."
En mérito de lo anterior, consignará el Capítulo IV, "Deberes,
Facultades y Responsabilidades del Tribunal en el Proceso", un
artículo 342, con arreglo al cual "el Tribunal deberá emplear las
facultades y poderes que le concede el Código, para la dirección
del proceso y la averiguación de la verdad de los hechos alegados
por las partes; la omisión en el cumplimiento de estos deberes, le
hará incurrir en responsabilidad".
Ampliando (¿o contradiciendo?) lo expuesto, en el Capítulo
IV, "Procedimientos Posteriores a la Prueba", encontramos que el
artículo 182, inciso 2Q, preceptúa:
"El Tribunal, en forma excepcional y dejando expresa cons-
tancia de las razones por las cuales no dispuso con anterioridad
su diligenciamiento, podrá disponer cualquier prueba que consi-
dere indispensable para mejor proveer. De su resolución no ha-
brá recurso alguno. Pero si el Tribunal de segunda instancia con-
sidera que mediante dicha prueba se ha alterado gravemente el
principio de igualdad de las partes en el juicio, podrá disponer
las medidas complementarias para asegurar el respeto de dicha
igualdad y derecho de defensa enjuicio.
La ley orgánica fijará el límite temporal máximo de suspen-
sión del plazo para dictar sentencia, en los casos de haberse dis-
puesto diligencias para mejor proveer".
Se estructura - d e esta forma- un doble sistema de iniciativa
judicial en la producción de la prueba: mientras, de una parte, se
impone un imperativo jurídico de actuación al juez - d e b e em-
plear sus facultades en la averiguación de la verdad de los hechos
alegados por las partes, a grado tal, que su omisión le sujeta a
sanción-, de otra, se le autoriza para dictar las tradicionales me-
didas para mejor proveer, sin limitación de ninguna especie, como
no sea la precisión de las razones por las que no las decretó con
anterioridad.
Afanado en disipar las principales objeciones a la prueba re-
tardada, el Anteproyecto entrega al tribunal de segunda instancia
el decretar las medidas complementarias para asegurar el respeto
de la igualdad entre las partes, si la prueba ordenada por el de
primera instancia le hubiere alterado gravemente.
28 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO

4 . 1 URUGUAY

Según es sabido, el Anteproyecto ha recibido consagración positi-


va en el Uruguay, con la Ley NQ 15.982, que promulgó el Código
General del Proceso. Pues bien, allí se reproduce la facultad del
tribunal para dictar en cualquier momento las diligencias proba-
torias necesarias (art. 24 N® 4) y la de decretar medidas para me-
jor proveer, como el Código Modelo (art. 193.2), pero se estable-
ce un eficaz mecanismo para resguardar el derecho de las partes,
al autorizar a éstas para solicitar, a modo de contraprueba, dili-
gencias complementarias de las dispuestas por el tribunal. 29

5. LOS PRINCIPALES PROBLEMAS

Efectuado un breve recorrido histórico y geográfico de la institu-


ción, por el marco de la común cultura iberoamericana, ya se
pueden formular algunas opiniones a título de conclusión.
Se advierte, desde luego, una evolución tanto en la amplitud
de las facultades del tribunal como en la o las oportunidades en
las cuales aquéllas han de ejercerse.
Con todo, pareciera que los grandes problemas no se resuel-
ven y que, quizás, han aparecido otros. Sin poder sustraernos a la
necesaria arbitrariedad que el intento conlleva, proponemos para
el análisis los siguientes:
a) La iniciativa probatoria del tribunal, ¿atenta contra su im-
parcialidad?
b) Dicha iniciativa ¿es discrecional para el tribunal u obedece
a un imperativo jurídico?
c) ¿Pueden coexistir las medidas para mejor proveer con un
régimen de permanente iniciativa judicial probatoria?

5 . 1 . INICIATIVA PROBATORIA DEL JUEZ E IMPARCIALIDAD

"La parte a quien una diligencia decretada para mejor resolver


-escribió Couture- coloca en condiciones de inferioridad, considera
siempre que el magistrado ha comprometido la imparcialidad que
debe presidir su acción. Es necesario prevenir esta suposición

29
Código General del Proceso. Ley Nfl 15.982, F. C. U., Montevideo
viembre de 1988.
PROCESO CIVIL 29

con una noción lo más firme posible".50 Reitera así, un peligro del
cual, de antiguo, la dogmática viene ocupándose. 51
La imparcialidad del juez, "desinterés objetivo" en la feliz ex-
presión acuñada por De la Oliva Santos,52 constituye, a la luz del
procesamiento procesal contemporáneo, un determinante elemen-
to de la jurisdicción, elevado a la más alta categoría de exigencia
por la legislación supranacional, 55 y se traduce en una disposición
intelectual y volitiva del juez, que le permite resolver el conflicto
sometido a su consideración con entera prescindencia de todo
antecedente, como no sean los fundamentos jurídicos y fácticos
que cada uno de los litigantes esgrime en su favor.
La duda se plantea -legítimamente- desde que la insuficien-
cia de prueba es, de siempre, una de las motivaciones que condu-
cen a denegar pretensiones. Son pues numerosos los pleitos en
que se concede la razón al demandado, porque el actor no consi-
guió probar sus afirmaciones o se desestima la excepción opuesta,
porque el demandado no acreditó sus fundamentos.
El juez que adopta una u otra decisión, procede como el
sistema espera de él. Entonces, si ese mismo juez, en la disyuntiva
de rechazar la demanda por falta de prueba, resuelve disponer él
su producción, con lo que se acoge la pretensión del actor, ¿está
faltando a su deber?, ¿está inclinando su preferencia en un senti-
do, peijudicando a la otra parte?
Por decirlo de otra forma, si la demanda desestimada por
prueba insuficiente está "legalmente" rechazada, en especial des-
de la óptica de la parte favorecida, ¿cómo explicar que el juez con
su actividad impida tal resultado, sin reprocharle abandono de su
postura equidistante?
El tema parece conveniente abordarlo a través de una diferen-
ciación entre lo que es la actividad estrictamente procesal y las
relaciones jurídicas que en ella o por ella se generan y la actividad
extraprocesal, material o sustantiva.

50
Eduardo J. Couture, "Teoría de las diligencias para mejor proveer", citado
por S. Sentís M., "Medidas para Mejor Proveer", en Teoría y Práctica del Proceso,
vol. El, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1959, pág. 218.
51
Cfr. la opinión de José de Vicente y Caravantes previniendo contra "el
grave peligro que existe de quebrantar la imparcialidad" del juez. (Supra,
pág. 18.)
12
Andrés de la Oliva Santos y Miguel Fernández, Derecho Procesal Civil, tomo I,
PPU, Barcelona, 1988, pág. 6.
55
"Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y den-
tro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente E
IMPARCIAL..." (Pacto de San José de Costa Rica, art 8.1).
30 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO

Respecto de esta última, el señorío de las partes es cabal,


indiscutido e indiscutible, con todas las c o n s e c u e n c i a s que de allí
pueden derivarse, incluyendo las que podrán repercutir en el
proceso.
En cuanto al proceso, empero, es evidente que, como certera-
mente lo diagnosticara Goldschmidt, los derechos y las relaciones
experimentarán una mutación: sometidas las cuestiones a la deci-
sión jurisdiccional, se substraen del dominio de los interesados y a
su respecto influirán las acciones de las partes y del juzgador.
Pues bien, en el creciente fenómeno que se ha dado en llamar "la
publicización" del proceso civil, se destaca el poder judicial de
decisión y de control del proceso (judicial power to direct the procee-
dings),M que conduce a lo que habremos de denominar "la juris-
diccionalización del proceso", no en cuanto pretendamos diferen-
ciarlo de un proceso administrativo, sino en cuanto se pretende
realzar la noción de la actividad jurisdiccional que a su interior se
verifica.
Así habrá que analizar la actividad del juez: en una perspecti-
va ideológicamente ordenada, para concluir que ella apunta a los
fines de la jurisdicción, los que, objetivamente concebidos, no se
detienen en el interés o favor de alguna de las partes.
En otros términos, el juez que asume iniciativa probatoria,
que inevitablemente redundará en beneficio de una parte y en
perjuicio de la otra, sólo satisface las funciones de la jurisdicción,
y, así, no sólo no pone en peligro su imparcialidad, sino que,
alcanzando los logros jurisdiccionales, la reafirma y confirma.
En efecto, lo que sucede en estos casos es que, según enseña
Calamandrei, también en materia civil la jurisdicción es función
pública y de ella se deriva "la necesidad técnica de dar al juez
todos los poderes necesarios para poder cooperar activamente a
la satisfacción del interés público que también en el proceso civil
está enjuego". 55
Agudamente, Barbosa Moreira apunta que estimar que la ini-
ciativa del juez en materia probatoria atenta contra la imparciali-
dad que ha de mantener, significaría que dicha imparcialidad
-rasgo identificador de la jurisdicción, en nuestra opinión- no
sería siempre indispensable, "ya que en algunas (clases de proce-
sos) se reconoce pacíficamente la legitimidad de las iniciativas

M
Cfir. Mauro Cappelletti, El proceso civil en el Derecho Comparado. Las grandes
tendencias evolutivas, trad. S. Sentís M., Edit Ejea, Buenos Aires, pág. 63.
s5
Piero Calamandrei, Instituciones de Derecho Civil, vol. I, trad. S. Sentís Edit.
Ejea, Buenos Aires, 1962, pág. 393.
PROCESO CIVIL 31

probatorias oficiales".36 En verdad, el reproche de presunta im-


parcialidad no asoma en los llamados procesos sociales -labora-
les, de menores-, respecto de los cuales la iniciativa judicial se
acepta y proclama como paliativo necesario.
Sin lugar a dudas, un juez puede aprovechar esta posibilidad
para favorecer a una de las partes, pero esto no puede detener la
institución, así no más sea porque si de evitar los riesgos de la
parcialidad se trata, tendríamos que prohibir al juez dictar sen-
tencia, ocasión suprema de mostrar un juicio de voluntad com-
prometida...
Cuestión enteramente diferente es el ámbito hacia el que se
proyecta la actividad probatoria del juez, lo que nos conduce a
delimitar su esfera de acción para fundamentar la opinión.
En claros términos ¿qué hechos37 pueden acreditarse con la
iniciativa probatoria del juez? Las opciones se circunscriben a
puntos específicos:
a) Hechos propuestos por las partes y controvertidos;
b) Hechos propuestos por las partes y aceptados, y
c) Hechos no propuestos por las partes.

a) Hechos propuestos por las partes y controvertidos

Esta es, sin dudas, la materia propia, no sólo de la actividad pro-


batoria del juez, sino de toda actividad probatoria. Establecido
que la oficiosidad probatoria, en mi concepto, no alcanza a des-
virtuar el principio dispositivo, hay que reconocer que el objeto
del proceso y la determinación del thema probandum son privativos
de las partes.
"No sólo, pues, el juez no puede proveer si antes no ha habi-
do alguien que se lo haya pedido -dirá Calamandrei-, sino que

56
José Carlos Barbosa Moreira, "Breves reflexiones sobre la iniciativa oficial
en materia de prueba", Libro Homenaje a Jaime Guasp, Comares, Granada, 1984,
pág. 156.
57
Uso la expresión "hechos" como objeto de la prueba, para llamar la
atención sobre la materia específica que estoy tratando. No es de una toma de
partido frente al debate en orden a que no se prueban los hechos, sino NUES-
TRAS AFIRMACIONES sobre los mismos. Se afirma que el objeto de la prueba
lo constituyen los hechos. No es cierto. Los hechos, entendidos como fenóme-
nos exteriores al hombre, en su acepción más general, son de una forma y no de
otra, y como tales no requieren prueba. Sí requieren prueba nuestras afirmacio-
nes en relación con tales hechos. (Cfr. Serra Domínguez, Estudios de Derecho
Procesal, Edit. Ariel, Barcelona, 1969, pág. 359. S. Sentís M., ob. cit., pág. 12.)
32 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO

debe, además, al proveer, mantenerse dentro del tema planteado


por las partes, en el sentido de que, al indagar si existen las
condiciones para aceptar la demanda, debe tomar en considera-
ción solamente LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES".58
De la indiscutida facultad de delimitar, entonces, el objeto
del proceso, se desprende que las partes, EXCLUSIVAMENTE, fijan los
hechos que serán materia del debate. Estos con la reserva formu-
lada (vid. nota 37) son materia de la prueba: tanto de aquella
que emana de los justiciables como de aquella que propone el
juez.
No sólo el hecho debe emanar de las partes; éstas deben
controvertirlo.59 Aparece, así, la esencia del principio dispositivo
en el ámbito probatorio y la vieja distinción entre verdad formal y
verdad real, que Carnelutti pusiera de relieve en su monografía
clásica.40

b) Hechos propuestos por las partes y aceptados

No puede el juez, mediante su intervención en la actividad proba-


toria, entrar a establecer si los hechos admitidos por las partes son
o no efectivos. Deberá aceptarlos, por cuanto ellos no constituyen
la cuestión entregada a la decisión jurisdiccional. Expuesta la si-
tuación en términos inversos, desde que los poderes del juez se
extienden a la resolución de la materia que las partes le propo-
nen, su iniciativa probatoria reconoce el límite de tal proposición.
"Juzgar sobre hechos que las partes no han alegado -se lee en la
Relación Grandi- querría decir negar, en sede procesal, aquella
autonomía individual que, en sede sustancial, se reconoce por el
derecho vigente."41
Incursionar en hechos no alegados, deja de ser un problema
de parcialidad o imparcialidad, para transformarse en uno de
dominio del proceso.

58
Calamandrei, Instituciones; ob. cit. pág. 403.
59
Quedan excluidos de la prueba, según opinión generalmente admitida,
los hechos aceptados, los notorios, los evidentes, los que tengan presunción
legal en su favor y los imposibles. (Cfr. José Ovalle, Derecho Procesal Civil, Haría
S.A., México, 1980, pág. 98.)
* "Es decir fácil observar que la verdad no puede ser más que una de tal
modo que o la verdad formal coincide con la verdad material y no es rriás que
verdad o discrepa de ella y no es sino una no verdad" (Carnelutti La Prueba
rTveoa
Civil, Edic. Depalma, Buenos Aires, 1982, pág. 21). '
41
Calamandrei, ob. cit., pág. 405.
PROCESO CIVIL 33

En consecuencia, si, como recuerda Fábrega, "los hechos ad-


mitidos en la contestación de la demanda no requieren prueba", 42
es manifiesto que frente a la inquietud escudriñadora del juez, se
levanta, hasta ahora infranqueable, la decisión de las partes de
privar a un hecho del carácter de controvertido.
Lo expongo en términos temporales, para consignar la idea
de que, más temprano que tarde, la dogmática concebirá una
fórmula que, preservando la libertad de los particulares, les impi-
da, sin embargo, transformar al juez en instrumento de fraude,
mediante la proposición y aceptación de hechos falsos.
Corroborando la idea, Alcalá Zamora recuerda que la prueba
puede recaer sobre hechos de la naturaleza más dispar, pero sea
cual fuere su índole, una regla elemental abarca a todos, la de
que sólo requieren ser probados cuando sean a un tiempo discuti-
bles y discutidos. Quedan pues relevados de prueba, ante todo,
los hechos afirmados por una parte y admitidos por la contraria,
dejando a salvo, empero, los eventos en que mediare colusión y
los procesos inquisitorios, en que podría negarse eficacia vincula-
tiva a la confesión o el allanamiento. 43

c) Hechos no propuestos por las partes

La interrogante se dirige ahora a establecer si, mediante su actividad,


puede el juez introducir en el debate hechos no invocados por las
partes.
En el derecho de los países socialistas,44 en que domina el
sistema inquisitivo, el juez puede y debe investigar hechos aunque
no hayan sido consignados por las partes, modalidad que a Fábre-
ga le parece "perfectamente admisible, porque la parte que acce-
de a la jurisdicción, en solicitud de un remedio jurídico, tiene un
interés legítimo en la consecución del remedio y no se desconoce
su derecho subjetivo, sino más bien se afianza, cuando el juez se
lo reconoce, valiéndose de hecho que él estime conveniente, siem-
pre y cuando no se contraríe la voluntad de la parte".45

42
Jorge Fábrega P., Teoría General de la Prueba, Edit. Texto Ltda., San José,
Costa Rica, 1982, pág. 27.
45
Niceto Alcalá Zamora, Estudios de Derecho Probatorio, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales. U. de Concepción, Concepción (Chile), 1965, pág. 99.
44
Esta categoría política, permanentemente usada para contrastar las reali-
dades jurídicas del mundo occidental, pierde aceleradamente vigencia, por obra
de las inimaginables transformaciones que, en la Europa del Este, vienen suce-
diéndose en los últimos años.
45
Fábrega, ob. cit., pág. 193.
34 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO

Comentando el articulado del Código Modelo, Montero Aro-


ca se hace cargo del tema, recordando que los Códigos del mun-
do occidental conceden a las partes el m o n o p o l i o de la aporta-
ción de los hechos al proceso, para agregar su opinión, en orden
a que atentaría contra la imparcialidad del juez el confiarle o
permitirle la aportación de hechos al proceso.
"Es la imparcialidad -escribe- la que origina que ni siquiera en
aquellos procesos civiles en los que la relación jurídico-material de-
ducida es indispensable, pueda el juez aportar hechos; esta misión,
en representación de la legalidad del Estado, se confía al Ministerio
Público",46 juicio que suscribo, para concluir, frente al problema ini-
cialmente expuesto, afirmando que la iniciativa probatoria del juez
no mengua su imparcialidad a condición que se extienda a hechos
alegados y controvertidos por las partes, sin peijuicio de las excepcio-
nes que en el ordenamiento se consagran.

5 . 2 . LA INICIATIVA PROBATORIA, ¿EJERCICIO DISCRECIONAL


PARA EL JUEZ O IMPERATIVO JURÍDICO?

Las posibilidades de actuación, con finalidades probatorias del juez,


se insertan en un campo de mayor amplitud ciertamente: el que se
refiere a su situación conductuaJ general en el proceso. Se trata de
resolver la vieja interrogante en torno a la calificación jurídica que
tales posibilidades merecen, debiendo recordarse que, mayoritaria-
mente, se habla de poderes y deberes; de facultades y deberes; de
derechos, facultades y deberes; de derechos y obligaciones.47
Para precisar el ámbito terminológico, entiendo por "facultad"
del juez (derivado del lat facultas) lo que éste puede hacer, libremen-
te, con arreglo a su arbitrio y buen juicio, en oposición al "deber",
imperativo de actuación que obedece a una necesidad jurídica.48

46
Juan Montero Aroca, "Poderes del juez y poderes de las partes", en Un
Códice Tipo di Procedura Civile per VAmerica Latina, Cedam-Padova, 1990, pág. 155.
47
Para un completo y sintético enunciado, cfr. Adolfo Álvarado Velloso,
"Deberes y facultades de los jueces en el Código Procesal Civil Modelo para
Iberoamérica", en Un Códice Tipo di Procedura Civile per l'America Latina Cedam-
Padova, 1990, pág. 111. '
« Para Couture, la facultad procesal es el derecho o poder asignado por la
ley a los litigantes o a los agentes de la jurisdicción para asumir determinada
conducta susceptible de crear, modificar o extinguir derechos procesales (Cfr
Vocabulario Jurídico, Edic. Depalma, 2* reimpresión, Buenos Aires, 1983, pág 281 )
La diferencia esencial entre deberes y facultades, explica Alvarado Velloso, radi-
ca en que en los primeros no hay actividad volitiva del juez, pues la ley deíermi-
PROCESO CIVIL 35

Con todo, el criterio diferenciador entre facultad y deber,


radica, no sólo en los elementos indicados sino, de manera deter-
minante, en las consecuencias de la inactividad: en otros térmi-
nos, a la falta de ejercicio de una facultad no sigue más que el
propio reproche o el arrepentimiento; a la del deber, en cambio,
una sanción. Desde tal perspectiva, entonces, interesa determinar
si el juez es libre para decretar, a su arbitrio, las diligencias o
medidas para mejor proveer o, por el contrario, se encuentra en
la necesidad jurídica - e n el deber- de ordenarlas y, en uno y otro
caso, cuáles son las posibilidades que existen ante su omisión.
Ya puede anticiparse que la respuesta no es ni ha sido única:
en el Febrero Novísimo leemos que si el juez no quiere dictar el auto
para mejor proveer, "... no está obligado a ello, aunque algunos
dicen que sí..." (Cfr. supra pág. 19). Modernamente, Ovalle re-
cuerda que la Suprema Corte de Justicia de México tiene resuelto
que la de decretar diligencias para mejor proveer, "... es una
facultad potestativa que el juzgador puede o no ejercer y no una
obligación...",49 en tanto Alcalá Zamora, sin aportar claridad algu-
na sobre el tema, expone que (la de decretar las medidas referi-
das) es una ATRIBUCIÓN, de que el juez deberá hacer un uso muy
discreto...50
En una conocida monografía chilena se lee que "el carácter
facultativo de las medidas es uno de los pocos aspectos en que ha
habido unanimidad de pareceres desde los comienzos de la insti-
tución...", para agregarse que "el carácter privativo judicial de las
medidas para mejor resolver significa que ellas son dictadas por el
tribunal de oficio, en uso de su propia potestad, sin sujeción a lo
que las partes le indiquen o pidan", y se concluye afirmando que,
por ende, "el juez no puede ser constreñido a dictarlas".51

na imperativamente su actuación. En las segundas, en cambio, la ley posibilita la


realización de la conducta, pero su efectivo ejercicio depende de la volición del
juez, quien puede optar en cada caso por hacer o dejar de hacer. (Cfr. "Deberes
y facultades...", en Un Códice Tipo... cit, pág. 115.)

49
Ovalle, ob. cit., pág. 105.
80
Alcalá Zamora, ob. cit., pág. 98.
51
Guillermo Piedrabuena Richard, Las medidas para mejor resolver como institu-
ción común a todo procedimiento civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1960,
pág. 56.
36 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO

Desde una perspectiva de mayor generalidad, Palacio ha afir-


mado que "para hablar de deberes en sentido estricto, no cabe
prescindir de la posibilidad de una eventual s a n c i ó n , lo que en
modo alguno puede concebirse contra el juez o tribunal que no
estimase necesario disponer de oficio medidas probatorias".
Enfatizando el enfoque jurisdiccionalista que conduce a re-
afirmar el carácter publicista del ordenamiento procesal, Fábrega
postula, por su parte, que, aun dentro de un sistema dispositivo,
el JUEZ PUEDE Y DEBE practicar pruebas de oficio, ya que es función
de la jurisdicción -que satisface uno de los fines del Estado- deci-
dir la pretensión de las partes lo más acorde posible con el orde-
namiento objetivo.53
A su turno, Sentís, que tanto trabajara en el tema, tras consig-
nar que las medidas son manifestación del poder del juez, se hace
cargo de la argumentación de tratarse de actividad no imperativa,
afirmando que, "acaso, lo imperativo es compatible con lo faculta-
tivo, en el sentido de deber hacer todo lo que se puede hacer,
cuando ello resulte en obsequio de la justicia y, naturalmente, de
la imparcialidad, sin la cual aquélla no es posible".54
Finalmente, anoto que Alvarado, comentando la materia, a la
luz del Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo comienza
enumerando los que califica de deberes del juez, y concluye por
incluir, dentro de las facultades, en cuanto a la prueba, la de
disponer, en forma excepcional, la producción de cualquier prue-
ba que se considere indispensable, en calidad de medida para
mejor proveer. Explica, empero, que si la renuncia consciente a
la verdad es incompatible con un adecuado servicio de justicia,
ello no importa transformar la facultad examinada EN UN DEBER
JUDICIAL, aunque eventualmente podría mediar arbitrariedad si re-
sultara evidente que a través de una medida probatoria decretada
de oficio, y siempre que concurran determinados requisitos, el
resultado del pleito hubiese sido sustancialmente distinto. 55
De lege data, el problema parece inexistente; por doquier las
leyes y Códigos utilizan expresiones, casi idénticas, en orden a
determinar el "juez podrá...",56 fórmula elocuentemente significa-

52
U n o E. Palacio, Derecho Procesal Civil, Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires
1969, tomo H, pág. 265. '
" Fábrega, ob. cit., pág. 161.
54
S. Sentís, Los Poderes del Juez, en La Prueba cit., pág. 184.
55
Alvarado Velloso, "Deberes y facultades..." cit., pág. 132.
56
Artículo 34 LEC de España; artículo 159 C. de P. C. de Chile.
PROCESO CIVIL 37

tiva que la actividad queda entregada, no al capricho, pero al


libre criterio del juez.
No obstante, me parece percibir un grado de inconsecuencia
en la conclusión; si a la feliz ecuación de Alcalá Zamora, el juez ni
dictador ni espectador, director del proceso, unimos lo que reite-
radamente se ha venido argumentando en pro de la publicización
procesal; si conforme se expondrá, ya no satisface el asignar al
juez iniciativa probatoria concluido el proceso y se le confía tem-
pranamente; si se acepta, como afirma Barbosa Moreira, que el
proceso es una colaboración, por lo que la actividad probatoria
del juez, secundaria y suplemental, no es sustitutiva, sino, me
parece, por el contrario, principal, complementaria e indepen-
diente de la de las partes, sólo con cierta incoherencia en el
razonar, se puede afirmar que el juez es libre, discrecionalmente,
para asumir la iniciativa de la prueba retardada.
Es que si privilegiamos la actividad del juez; si le concedemos
permanentes posibilidades de actuación; si, cual acontece con el
Código Modelo, y con varios otros, según se apuntó, le permiti-
mos, liminarmente, rechazar la demanda improponible, ¿cómo
afirmar que no tiene un imperativo jurídico, que le constriñe a
decretar las medidas o diligencias para mejor resolver, si la ade-
cuada decisión de la controversia lo requiere?
La respuesta me parece obviamente afirmativa: probablemen-
te la solución se encuentra en los términos paradójicos de Sentís,
pretendiendo estimar compatible lo imperativo con lo facultativo,
cuando enjuego se encuentra la correcta administración de justi-
cia.
El punto podría resolverse a través de estimar que estamos en
presencia de problemas no jurídicos (morales, éticos), pero aque-
llo importaría eludir el problema que consiste, básicamente, en lo
enunciado, esto es, que dados determinados supuestos, el juez NO
PUEDE DEJAR DE ASUMIR INICIATIVA DE PRUEBA RETARDADA.
Me parece, con todo, que no se trata de una situación nueva
en el proceso: el juez tiene el deber de fallar justamente (obsérve-
se que no digo legalmente; con arreglo a derecho, ni utilizo ex-
presiones parecidas). Si comete yerros en la interpretación de la
ley (in indicando conforme a la terminología de Calamandrei),
estará presto un recurso de casación o, simplemente, uno de ape-
lación. Si su sentencia es injusta (y, no obstante las enseñanzas
kelsenianas, el realismo hartiano y el pragmatismo anglosajón, es
lo cierto que en nuestros sistemas romáticos occidentales - e n lo
sustantivo- e hispánicos en lo procesal, la presencia de sentencias
legalmente satisfactorias e intrínsecamente injustas, no puede des-
conocerse), no hay remedios ni sanciones al juez.
38 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO

Este último hecho -la falta de remedios o de sanciones- ¿nos


impide afirmar que el de dictar sentencias justas es un deber de
todo juez? Pues si se coincide en la respuesta negativa, habrá que
convenir en la existencia de imperativos jurídicos, en rigor, DEBE-
RES, cuya infracción u omisión no tienen sanción, lo que no quie-
re significar, necesariamente, que no tengan control.
Fallar un proceso sin los antecedentes requeridos, admitida
como está, sin salvedades, la prohibición del rwn liquet, importa
infringir el mayor y principal de los deberes que la ley y la Consti-
tución imponen al juez, como representante del Estado, en el
ejercicio de la función jurisdiccional: administrar justicia. Si éste
es un deber, también lo son las conductas que lo hacen posible.
Aunque Carnelutti hiciera escarnio de la concepción chioven-
diana de derechos potestativos, afirmando que derechos sin obli-
gaciones correlativas son como monedas con una sola cara, la
realidad de las cosas, más fuerte que los conceptos y las construc-
ciones dogmáticas, demuestra, a veces, estas paradojas: deberes
jurídicos sin sanciones para el incumplimiento.
La idea venía recogida, matizadamente, en el antiguo Código
de Procedimiento Civil de Venezuela, de 1916, cuyo artículo 13,
paradigmáticamente, rezaba:
"Cuando la ley dice: 'el juez o tribunal puede o podrá', se
entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio,
consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justi-
cia y de la imparcialidad". 57
Pues, soy de opinión que la referencia a actuar equitativa y
racionalmente, en obsequio de la justicia y guardando la debida
imparcialidad, no es otra cosa que una manifestación indiciaría y
antigua de la noción que el constitucionalismo norteamericano
ha introducido en el ordenamiento jurídico occidental, a saber, la
del debido proceso.
Este debido proceso, que las Cartas Políticas y la ley supranacio-
58
nal aseguran al justiciable, se integra con la presencia de un juez
que, en resguardo de la mejor y más eficaz administración de justicia,
tiene el imperativo de desarrollar su iniciativa probatoria. Quiero
significar así, la idea que el juez, establecidas las condiciones necesa-
rias, NO PUEDE DEJAR DE DECRETAR MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER.
Bajo este prisma, entonces, no comparto la idea de la concep-
ción "facultativa" o "discrecional" de la actividad probatoria ex

57
Citado por S. Sentís M. en "Los Poderes del Juez", en La Prueba ci
pág. 184.
58
Artículo 81 Pacto de San José de Costa Rica.
PROCESO CIVIL 39

qfficio, cuestión por lo demás corriente en el derecho público,


donde la norma señala, muy restrictivamente, las atribuciones del
órgano, quedando un mandato implícito y de hipótesis inconclu-
sa: la facultad se ejercerá cuando la necesidad pública lo deman-
de, sin que el órgano pueda, entonces, excusarse.59
En el grado actual de la ciencia procesal y estructurados los
modernos Códigos bajo el criterio jurisdiccionalista y publicista,
aun conservando criterios dispositivos y velando, hoy más que
nunca, por la imparcialidad del juzgador, creo posible poner en
tela de juicio la pretendida discrecionalidad del juez en la dicta-
ción de las diligencias para mejor proveer, para afirmar, por el
contrario, según ya se ha anticipado tan reiteradamente, que con-
curriendo los supuestos, existe un imperativo jurídico de obrar,
con prescindencia de si la omisión del mismo tiene o no sanción.

5 . 3 . ¿CUÁNDO SE DEBEN DECRETAR MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER?:


EL PRINCIPIO DE PRUEBA

Repetidamente he hecho alusión a la concurrencia de supuestos


o requisitos para que el juez asuma iniciativa probatoria, por me-
dio de estas diligencias o pruebas retardadas. Estimo, sin embar-
go, que para dilucidar la cuestión, resulta imperioso reproducir el
marco genérico en el cual esta actividad es posible: como toda
otra tarea que el juez cumple en el proceso, ella debe enmarcarse
siempre en el sello de la imparcialidad.
La pregunta se reduce, por ahora, a establecer si resulta posi-
ble encontrar supuestos objetivos que autoricen las diligencias y
permitan controlar las omisiones y, por ende, la inactividad.
Al efecto, he señalado (vid. supra pág. 32) que la labor ex
offiáo del juez no puede introducir hechos nuevos al proceso. Esta
constituye, entonces, una importante limitación: si el juez no pue-
de allegar hechos nuevos con diligencias para mejor proveer, di-
gamos, para el estudio, hechos desconocidos, resultará claro que
los hechos situados en el otro aspecto tampoco podrán ser objeto
de la inquietud probatoria del sentenciador; me refiero a los he-
chos probados y conocidos.

59
El artículo 49 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades chile-
na prescribe que las municipalidades podrán desarrollar, directamente o con
otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con: "1)
La prevención de riesgos y la prestación de auxilio en situaciones de emergen-
cia". Afirmaría algún intérprete que, en situaciones de emergencia, es "facultati-
vo", opcional, para la Municipalidad, prestar auxilios.
40 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO

Reitero: ni hechos cuya existencia consta (probados) ni hechos


cuya existencia no consta (desconocidos). Propongo, entonces, en-
frentar el problema con el criterio del "principio de prueba", para
afirmar que, dado en el proceso un principio de prueba, el juez no
puede excusarse de decretar medidas para mejor proveer.
Podría pensarse que el criterio propugnado importa una limi-
tación a las facultades del juez; mas, si se revisa mesuradamente la
situación, se convendrá en los siguientes aspectos:
a) El principio de prueba es una prueba. Insuficiente, pero
prueba al fin, según resulta de su propia denominación; 60
b) El principio de prueba anticipa la verosimilitud de un he-
cho. La permite vislumbrarse; diríamos, un fumus boni facía;
c) El principio de prueba es objetivamente determinable.
La exigencia del principio de prueba no es novedosa: se en-
cuentra reconocida en numerosas legislaciones, sin explícita men-
ción. Así, después de la Reforma Urgente, de 1984, el artículo 340
de la LEC española permite, como medida para mejor proveer,
examinar a testigos, cuyo nombre constase en autos, aunque fue-
se por alusiones de las partes u otros intervinientes, y el artículo
159 del Código de Procedimiento Civil chileno autoriza citar a
testigos para que aclaren sus dichos oscuros o contradictorios, lo
que constituye una innominada referencia al principio, al paso
que ambas disposiciones limitan la confesión judicial a "hechos
que consideran de influencia en la cuestión y que no resultan
probados".
De otra parte, eleva a jerarquía normativa una realidad empí-
rica: los jueces decretan estas medidas sobre la base de insuficien-
cia de prueba.
La existencia de un principio de prueba, si bien, como se dijo,
permite augurar que el hecho existe, no es otra cosa que un estímulo
para probar verdaderamente. Por sí solo no servirá para formar la
convicción del juez, lo que le distingue del indicio, a partir del cual el
tribunal podrá determinar la existencia del hecho.
Se ha podido afirmar que el principio de prueba es una verda-
dera llave que permite abrir la puerta a las pruebas plenas o
completas y, con su aceptación como criterio rector de las diligen-
cias de mejor proveer, se resuelven, me parece, varios de los secu-
lares problemas de esta institución.

60
Cfr. Juan Burgos Ladrón de Guevara, El Principio de Prueba en el Proceso
Civil Español (Tesis Doctoral), Córdoba, España, 1989; S. Sentís M "Los Prwri~»»c
eres
del Juez", en La Prueba, cit., pág. 97. '
PROCESO CIVIL 41

Desde luego, se evita el que se las transforme en medios de


dilatar los juicios, como se escucha uniformemente en todas las
latitudes. Se asegura que el juez no introducirá hechos nuevos al
proceso y, puesto que el principio de prueba puede ser obra de la
actividad de cualquiera de las partes, se conserva la actitud impar-
cial del juez, quien al decretar la medida tiene un fundamentado
respaldo en el proceso.
A la inversa, ordenadas medidas para mejor resolver, sin si-
quiera la presencia del principio de prueba, induce razonable-
mente a pensar, ora que el juez, deliberada o inadvertidamente,
introduce al proceso su "saber privado" en la conocida expresión
de Stein, ora que se ha dejado impresionar más de lo debido por
meras argumentaciones de las partes y con su actividad estará
supliendo la negligencia de las mismas.
En conclusión, postulo que las diligencias para mejor proveer
sólo han de decretarse ante la presencia del principio de prueba,
lo que, expuesto en términos negativos, es sostener que no han
de permitirse en su ausencia. En función del problema inicial,
cabe concluir que, de otro lado, la presencia del principio de
prueba hace imperativa la diligencia para mejor resolver.

5 . 4 . MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER E INICIATIVA PROBATORIA


PERMANENTE DEL JUEZ

Los modernos códigos procesales han reemplazado el viejo prin-


cipio del juez, pasivo espectador del debate que ante él se verifica,
para reemplazarlo por el de un juez permanentemente incorpo-
rado a la actividad y al devenir de la misma. Quizás la institución
que mejor ilustra la tendencia contemporánea, es la de la audien-
cia preliminar. 61
Pues bien, en el ámbito de la iniciativa probatoria, la situación
es clara: todos los ordenamientos modernos imponen al juez la
tarea de decretar las pruebas que estimen pertinentes, DURANTE L \
SUSTANCIACION DEL PROCESO.
¿Tiene, en estas circunstancias, sentido mantener la institu-
ción de diligencias para mejor proveer, tradicionalmente limita-

61
Cfr. Víctor Fairén Guillén, "Sugerencias prácticas sobre el contenido de la
audiencia preliminar", Ponencia al Congreso "Un Códice Tipo di Procedura
Civile per l'America Latina", Roma, septiembre de 1988.
42 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO

das a algunas pruebas, determinadas por la ley, y para ser ordena-


da "conclusa la causa"?
Un incansable adversario de esta dualidad -el venezolano Ro-
dríguez Urraca- argumenta con elocuencia: "Si se otorga al juez
la facultad o poder de ordenar pruebas en forma general, carece
de sentido conservar una institución que le permita, llegado el
momento de la sentencia, la práctica de pruebas complementa-
rias dirigidas a formar su convicción. Tales diligencias sólo se
justifican en ausencia de la facultad probatoria de carácter gene-
ral de que inviste al juez la ley. Por ello me parece indiscutible
una conclusión derivada de todo lo dicho: donde se han recono-
cido al juez facultades o poderes para ordenar prueba de oficio,
no deben mantenerse las medidas para mejor proveer y, a la
inversa, donde existen medidas para mejor proveer, carece de
lugar la facultad de disponer pruebas de oficio".62
He de reconocer que, en un primer momento, el razonamien-
to me pareció adecuado y le presté adhesión. Una nueva reflexión,
sin embargo, acompañada de una reciente experiencia arbitral,
en la que medidas para mejor resolver decretadas me permitieron
una mejor convicción, me han llevado a cambiar de opinión, para
apoyar, como sistema que satisface, creo, todas las inquietudes, el
propugnado por el Código Modelo.
Este preceptúa que, conclusa la etapa probatoria, el tribunal,
en forma excepcional y dejando expresa constancia de las razones
por las cuales no dispuso con anterioridad su diligenciamiento,
podrá disponer cualquier prueba que considere adecuada para
mejor proveer (art. 182).
Repárese en las varias bondades de la disposición:
a) El régimen es excepcional;
b) Se conserva la posibilidad de decretarlas, concluido el pe-
ríodo normal de la prueba, ocasión en que, justo es reconocerlo,
aunque el juez haya estado participando activamente en todas las
etapas del proceso, tendrá una visión de conjunto, que le permiti-
rá determinar las carencias que, probablemente, inmerso en la
actividad, no apreció antes;
c) Se impone la necesidad de consignar las razones por las
que la prueba no se decretó antes, diluyendo de esta manera la
posibilidad de utilizar el procedimiento como forma de dilatar el
juicio;

62
José Rodríguez Urraca, "Las facultades probatorias del juez en el Código
Procesal Civil Modelo para Iberoamérica", en Un Códice... cit., pág. 135.
PROCESO CIVIL 43

d) No se limitan las medidas, quedando entregada al juez la


determinación de la prueba que se haga necesaria para mejor
resolver;
e) Finalmente, se autoriza al tribunal de segunda instancia
para adoptar las medidas complementarias que correspondan, a
fin de asegurar el respeto de la igualdad de las partes y el derecho
de defensa enjuicio, si estimare que el de primera, con la prueba
retardada, los ha alterado gravemente.
También acá, me parece, la sapiencia de los procesalistas ibe-
roamericanos ha pergeñado una institución que conjuga los re-
querimientos de la teoría con las exigencias de la praxis y satisface
los principios políticos que sustentan a los Códigos procesales,
con la necesidad de justicia.
II. EL PROCESO CIVIL CHILENO: UNA LECTURA
DESDE EL DEBIDO PROCESO Y LA EFICACIA DE LA
JURISDICCION, DE CARA A LA REFORMA

1. INTRODUCCION

Es manifiesto que en Chile, cual aconteció a lo largo de todo el


continente americano, la Ley de Enjuiciamiento Civil española
(LEC) de 1855 se constituyó en el obligado modelo de los proyec-
tos de Códigos nacionales de Procedimiento Civil,1 como resulta
de considerar la enorme cantidad de artículos iguales, parecidos
o semejantes que todavía subsisten en el Código y de las numero-
sas referencias que los miembros de la Comisión que analizó el
primer proyecto, en sus 130 sesiones, desde mayo de 1874 a octu-
bre de 1884, efectuaron a la Ley de Enjuiciamiento Civil nombra-
da, en contraste con otra legislación.2
Alcalá Zamora atribuye el éxito conseguido por la que llama
"más que mediocre Ley de 1855"3 a la parquedad extrema de sus
innovaciones y a la fidelidad con que se empeñó en restablecer
las reglas de las antiguas leyes, a grado que - e n sus términos- se la
podría presentar como una versión articulada y actualizada de la
Partida III, con reemplazo del arcaico castellano del siglo XIII
por el moderno del siglo XIX.

1
Antes de 1855, sólo tenían ley o Código propios, Bolivia, con el famoso
Código de Procederes de Santa Cruz, de 14 de noviembre de 1832, y Venezuela,
con el Código Arandino, de 19 de mayo de 1836.
2
Se anotan 35 citas o referencias expresas a la LEC, 7 a las Partidas, 13 al
Código francés, 2 al belga y 1 al sardo. En materia de autores, encontramos 5
menciones a Manresa, 4 a Reus, 2 a Miquel, 1 a Tapia, 1 a Escriche, 3 a Pothier
y 2 a Merlin.
' Cfr. "A propósito de una planeada Ley Procesal Civil Hispanoamericana",
en Estudios Procesales, Edit. Tecnos, Madrid, 1975, pág. 200.
PROCESO CIVIL 45

La conclusión a que se arriba, en orden a que nuestro legisla-


dor siguió los dictados de la LEC de 1855, es más que inquietante,
como resulta de las consecuencias que, severamente, se han deja-
do sentir en la justicia civil chilena a lo largo de su historia. Es
que el proceso que la citada LEC de 1855 realzó -proveniente del
derecho común- significó que en pleno siglo XIX se reafirmaran
las ideas del maestro Jacobo de las Leyes.
"El solemnis ordo iudiciarius -escribe Montero Aroca- se mante-
nía vivo: la Partida III, formalmente era derogada, pero, converti-
das sus leyes en artículos, renacía de sus cenizas..."4
No viene a cuento el análisis, en esta ocasión, mas resulta
conveniente apenas consignar que la ley de 1855 aparecerá tras el
rechazo destemplado de las clases jurídicas a la famosa Instruc-
ción del Marqués de Gerona -José de Castro y Orozco-, promul-
gada el 30 de septiembre de 1853 y derogada, por audaz e innova-
dora, ignominiosamente, el 18 de mayo de 1854.5
Fenómeno curioso este del éxito de la LEC en la América
hispánica (Brasil seguirá las aguas de Portugal y regirán allí las
Ordenanzas Filipinas); puede atribuirse, empero, en opinión de
Ortells,6 a la unidad idiomática, a la comunidad de cultura jurí-
dica entre España y las ex colonias, comunidad que, en cuanto a
la ciencia del proceso, Alcalá Zamora personifica a veces en José
de Vicente y Caravantes y su obra y la continuidad respecto del
viejo sistema de enjuiciamiento que suponía aquella ley que la
hacía fácilmente aceptable para las conservadoras clases foren-
ses.
Encomendada en Chile, con escasa originalidad, la redacción
del Código de Procedimiento Civil a don Andrés Bello, quien
rehusará, agobiado por otras funciones, se confiará, en 1856, a
don Antonio Varas la tarea, mas éste también rehusará. Es sólo en
la década siguiente cuando don Florentino González, sin encargo

* Cfr. "Análisis crítico de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su centenario",


Cuad. Civitas, Madrid, 1982, pág. 53.
5
Cuenta Fairén Guillén que la Instrucción iba precedida de una exposición
a la reina, de durísima crítica contra el estado presente del proceso civil en
España. Esa crítica, agrega, valiente y justa en muchas de sus partes, iba redacta-
da en un lenguaje no menos duro, lo que acarreó a la obra la antipatía de la
judicatura y la abogacía en general. (Cfr. Víctor Fairén Guillén "La Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1855", en Temas del Ordenamiento Procesal, tomo I, Edit
Tecnos, Madrid, 1969, pág. 92.)
6
Cfr. Manuel Ortells, "Tradición y cambio en el proceso civil iberoamerica-
no", en Revista General de Derecho N°* 541-542, Valencia, oct.-nov. 1989,
pág. 6329.
46 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO

oficial, procede a redactar un Proyecto,7 cuya revisión se confía a don


Francisco Vargas Fontedlla, a quien sucederá don Joaquín Blest Gana.
Dos comisiones se ocuparán de las revisiones, hasta que, ya en sede
parlamentaria, otra comisión, esta vez una mixta de diputados y sena-
dores, sesionando de noviembre de 1900 a enero de 1902, dará su
aprobación final, para que, transformado en ley durante ese año,
comience el Código a regir a partir del 1Q de marzo de 1903.

1 . 1 . PRINCIPALES REFORMAS

Al Código - e n su casi centenaria existencia- se han introducido


numerosas reformas, siendo las de mayor envergadura y trascenden-
cia, las que se deben a las leyes 3.390, de 1918; 7.760, de 1943, y
18.705, de 1988.
Se ocupó la primera, primordialmente, de la Corte Suprema8 y
del recurso de casación y, levemente, del juicio ejecutivo. La segunda
buscó acelerar la tramitación de los juicios; tiene el mérito de intro-
ducir el título de la ejecución de las sentencias, de incorporar la
conciliación al sistema nacional y de agregar un artículo que, dispen-
sando al juez del deber de dictar sentencia en el juicio ejecutivo,
cuando no se opusieren excepciones, confiere, a este juicio, lo que
he denominado un inadvertido y marcado tinte monitorio,9 etc.
La tercera, por último, buscando -también- agilizar las trami-
taciones, confirió a todos los términos el carácter de perentorios
(lo que nuestras leyes llaman "fatal"), limitó algunas facultades de
las partes y buscó realzar los poderes del juez.

1 . 2 . CARACTERÍSTICAS GENERALES

El Código de Procedimiento Civil chileno, como no podía menos


de acontecer, se ajusta a los cánones tradicionales de su época,
que siguiendo, en parte, a Cappelletti,10 brevemente sintetizamos:

7
Cfr. Santiago Lazo, Los Códigos Chilenos Anotados, Código de Procedimiento
Civil, Poblete Cruzat Hnos. Editores, 1918, pág. XII.
1
Es curioso comprobar cómo, en ese entonces, se vertían en el debate
parlamentario similares términos a los que hoy, escuchamos, se profieren en el
Congreso, en torno al atraso de las causas en esa Corte, a la edad de los magis-
trados, etc., según constancias en el Boletín de las Cámaras, en que está publica-
da la historia de esta ley.
9
Cfr. mi "El título ejecutivo en contra del tercer poseedor de la finca hipote-
cada" (Informe en Derecho), en Gaceta Jurídica Ng 141, marzo 1992, págs 7 a 23
w
Citado por Enrique Vescovi en La Reforma de la Justicia en bruma» Frlit
Idea, Montevideo, 1990, pág. 7. ^
PROCESO CIVIL 47

a) Predominio del elemento escrito a través del principio "quod


non est in actis non est in mundo";
b) Falta total de inmediación entre las partes y el juez;
c) Falta de publicidad;
d) Como los escritos provocan escritos, los términos se hacen
interminables (hoy restringido por el carácter perentorio de los
términos);
e) Falta de control del juzgador sobre los actos del proceso,
sobre las partes y sus defensores, que son dueños del mismo (Sa-
che derParteien);
f) Impugnabilidad casi inmediata de toda resolución;
g) Valoración legal de la prueba;
h) Ninguna iniciativa probatoria durante el proceso y restrin-
gida para la producción de la prueba retardada;
i) Inadmisibilidad, salvo excepción irrelevante del hecho no-
torio en el ámbito de la prueba;
j) Actitud enteramente pasiva del sentenciador a lo largo del
proceso;
k) Acentuado sistema de legalidad de formas.

La codificación procesal americana, se lee en un ensayo clási-


co, responde totalmente a esta orientación de sello individualista
y liberal que, aplicado al derecho procesal, podría reducirse a la
fórmula: el juicio es una relación de derecho privado, en la cual
la voluntad de los particulares se sirve del Estado como instru-
mento de discernimiento de la justicia y de coacción para cumplir
el fallo si es necesario.11

1.2.1. El principio dispositivo

De la Verhandlungsmaxime 12 resulta la idea de que corresponde a


las partes determinar el alcance y contenido de la disputa judicial
o, inviniendo los términos, que el tribunal queda limitado a la
consideración de lo que los litigantes han planteado ante él. Con

11
Cfr. Eduardo J. Couture, "Trayectoria y Destino del Derecho Procesal
Civil Hispanoamericano", en Estudios de Derecho Procesal Civil, tomo I, 3* ed., Edic.
Depalma, Buenos Aires, 1979, pág. 308.

Sobre el tema y su actualidad, véase "Wiederkehr der Eventualmaxime?",
de Fritz Baur, en Estudios en Homenaje al Dr. Héctor Fix Zamudio, pág. 1661, Méxi-
co, 1988, 1* ed., Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, y la referencia al
Modelo de Stuttgart, una experiencia que en Chile no debiéramos desatender.
48 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO

prescindencia de la polémica doctrina, entre el sentido de la Ver-


handlungsmaxime y el principio dispositivo, escribe Millar1* en su
obra clásica, bajo este último ha de entenderse que el proceso
civil sólo se inicia por decisión de partes (nemo iudex sine actore);
que son ellas las dueñas del thema deádendum, esto es, que el
objeto de la controversia, planteado con la pretensión y la contra-
dicción, les pertenece y que, por ende, le pueden poner término
en cualquier momento.
Si aquí aparece el entero señorío de las partes sobre la discu-
sión -diríamos- sobre los HECHOS CONTROVERTIDOS, en algún mo-
mento de la historia, tal dominio se extendió al propio derecho.
Couture recuerda que conforme al Código de Procederes de San-
ta Cruz, el juez sólo podía aplicar el derecho que le suministraban
las partes,14 idea hoy superada con los brocardos iura novit curia o
da mihifactum dabo tibi ius.
No obstante, es preciso reconocer que el Código nacional,
que había hecho del principio dispositivo un verdadero culto,
viene hoy plegándose en retirada, como resulta del carácter pe-
rentorio atribuido a los términos; de la limitación establecida a la
facultad de las partes para suspender el procedimiento; de la
implantación del trámite de citación para sentencia, con su nota-
ble efecto preclusivo, en todos los procedimientos; con el agota-
miento del derecho a suspender, en segunda instancia, la vista de
las causas, por el sólo ejercicio del mismo, etc.
Con todo, de los más remotos tiempos permanece la prohibición
al juez para rechazar, liminarmente, la demanda "manifiestamente
improponible",15 en los términos del Código Modelo, del brasilero
de 1973 o del venezolano de 1985, con su secuela de juicios notoria-
mente infundados que han de ventilarse íntegramente.
Tampoco se conceden al juez adecuados instrumentos para
reprimir o sancionar el fraude procesal, como no sea la antigua
norma que autoriza al tribunal para declarar, en reducidas cir-
cunstancias, la nulidad procesal, reglamentada ésta, además, en
una sola disposición del Código, a todas luces insuficiente.
Recapitulando, creo necesario reconocer que, salvo modifica-
ciones aisladas, parciales y menores, cuya intensidad, es cierto,

1S
Cfr. Los Principios Formaíivos del Procedimiento Civil, trad. C. Grossmann,
Ediar S.A.Editores, Buenos Aires, 1945, pág. 59.
14
Cfr. E. J. Couture, ob. cit., pág. 315.
15
"Si el tribunal estimare que la demanda es manifiestamente improponi-
ble, la rechazará de plano, expresando los fundamentos de su decisión", dispone
el art. 112.2 del Proyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica
PROCESO CIVIL 49

aumentó a partir de la Ley NQ 18.705, el "juicio ordinario" nacio-


nal es igual al que implantó la Ley de Enjuiciamiento Civil espa-
ñola de 1855, que, a su turno, volviendo a las tradiciones -tras el
rechazo a la nombrada Instrucción del Marqués de Gerona-, res-
tableció, como con cierta exageración hispánica, proclama Mon-
tero, el solemnis ordo juidiciarius...

2. EL DEBIDO PROCESO EN LA REGULACION PROCESAL


CIVIL CHILENA

Si la noción del debido proceso parece encontrar, en el derecho


patrio, primera expresión normativa formal, con la Constitución
Política de 1980, existe consenso en estimar que, como noción
fundamental y orientadora de la actividad jurisdiccional, estaba
incorporada al Código desde antes de su misma vigencia, aunque
parezca paradójico. En efecto, ya el "Decreto-lei" sobre nulidades
procesales, de 1837, consagraba causales de invalidez que el artí-
culo 768 del Código recoge hoy como motivos de casación en la
forma, amparando lo que, en esencia, constituye el contenido de
la locución "debido proceso".
Arrancada del constitucionalismo norteamericano, la idea ha re-
cibido acogida en todos los ordenamientos y fue motivo de intensa
preocupación de los redactores de la actual Carta, quienes recelaron,
empero, de utilizar los mismos términos16 que la doctrina emplea
pacíficamente, traduciendo la expresión dueprocess oflaw"
En efecto, en el seno de esa Comisión, "... el señor Evans
expresa que si se emplea escuetamente la expresión debido pro-
ceso, tiene el temor -aunque es partidario de un texto escueto-
de obligar al intérprete, a la jurisprudencia, a los tratadistas y a los
abogados, a un estudio exhaustivo de los antecedentes, especial-
mente, como lo ha señalado el profesor Bernales, de la doctrina y
la jurisprudencia anglosajona..."

16
Alvarado Velloso destaca que si todas las Constituciones que rigen desde
el Río Grande hasta la Tierra del Fuego, contienen el derecho aludido, utilizan-
do al efecto casi las mismas palabras..., ningún texto consagra la misma y exacta
fórmula de la norma norteamericana. (Cfr. Adolfo Alvarado Velloso, "El Debido
Proceso", en Gaceta Jurídica N9 110, 1989, pág. 8.)
17
Particularmente ilustrativo es el debate que, en la Sesión 101, de 9 de
enero de 1975, celebrara la Comisión y a la que asiste, especialmente invitado, el
profesor de Derecho Procesal señor José Bernales Pereira. (Cfr. "Actas Oficiales
de la Comisión Constituyente".)
50 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO

Será pues, precisamente, por sendas proposiciones de los se-


ñores Bernales y Evans, que se introducen al debate las ideas de
"justo proceso" (Bernales) y "racional" (Evans).18
Con todo, también los comisionados repararon en la dificul-
tad de definir el debido proceso y, en sus debates, se limitaron a
apuntar elementos que lo conforman, aun cuando uno de ellos
dirá que "la esencia del debido proceso está en una frase que
expresase 'previo oportuno conocimiento y adecuada defensa'...,
porque ahí está todo el asunto".19
Es de deplorar, sin embargo, que en esa sesión, al menos, no
hubiere referencias al Pacto de San José de Costa Rica ni al Pacto
de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, cuyos
artículos 8 y 14, respectivamente, contienen los elementos usual-
mente empleados en la conceptualización del debido proceso
(derecho a ser oído, publicidad, juez independiente, imparcial,
etc.).
Recuerda Alvarado Velloso que sobre la noción (debido pro-
ceso) se han dado siempre definiciones negativas que, a lo sumo,
pueden llegar a mostrar parcialmente el fenómeno, pero nunca
en su totalidad, e invita a definir positivamente el concepto de
debido proceso, pasando por la presentación inconfundible de la
idea que lleva ínsita el sustantivo (proceso) y no el adjetivo (debi-
do). 20
Con todo, el estudio del destacado profesor rosarino, en sin-
tonía con las modernas concepciones procesales, destaca que "pro-
ceso" es un concepto lógico; constituye -enseña- la única figura
jurídica que requiere para su existencia la contemporánea pre-
sencia de tres sujetos determinados: se trata de un concepto in-
comparable. El proceso es simplemente el proceso. Y punto. 21

18
Cfr. págs. 14 y 15 de las Actas de la Sesión 101 mencionada en la nota
anterior.
19
La cita corresponde al constitucionalista Alejandro Silva Bascuñán. (Cfr.
"Actas Oficiales..." cit. notas anteriores.)
20
Cfr. ob. cit., pág. 10.
21
Estas ideas guardan notable armonía con la explicación que, lúcidamen-
te, entrega Andrés de la Oliva en relación a la naturaleza del proceso, invitan-
do a terminar con la dependencia de conceptos extraños a la ciencia procesal
para explicar tal naturaleza ("ya no resulta necesario tratar de 'encajar' el
proceso en un concepto jurídico de los clásicos"). Dirá que entendidos los
conceptos como instrumentos de comunicación..., el proceso es ahora y desde
hace décadas, un concepto jurídico autónomo. (Cfr. Andrés de la Oliva S., y
Miguel Angel Fernández, Derecho Procesal Civil, tomo I, Barcelona 1988 PPU
pág. 218.)
PROCESO CIVIL 51

2 . 1 . PRINCIPIOS PROCESALES

De cara a explicar el contenido, Alvarado dirá que el debido


proceso supone cinco principios básicos, que son los PRINCIPIOS
PROCESALES:
a) Igualdad de las partes litigantes;
b) Imparcialidad del juzgador;
c) Transitoriedad de la serie consecuencial;
d) Eficacia del proceso, y
e) Moralidad en la sustanciación de los procesos.
En consecuencia, un proceso sólo es tal cuando se desarrolla
conforme a la totalidad de los principios enunciados, sin que
obsten a la existencia misma del proceso las llamadas reglas técni-
cas procesales - e n rigor, debió decir procedimentales- que se
presentan siempre en forma binaria o como pares antinómicos, a
punto tal que la elección por el legislador de una de las reglas,
automáticamente desplaza a la contraria (v. gr., oralidad-escritu-
ración; libertad de formas-legalidad de formas, publicidad-secre-
to, etc.).
El debido proceso, concluye preclaramente Alvarado -con
quien, en este tema, como en tantos otros de la especialidad,
coincido a plenitud-, no es más ni menos que el proceso que
respeta los principios que van ínsitos en el sistema establecido
desde el propio texto constitucional.
Esta invitación a privilegiar la terminología procesal, utilizán-
dola con rigor y precisión científicos, evita las tautologías: ora el
proceso se ajusta a los principios reseñados y corresponde al con-
cepto acuñado por la ciencia, ora los abandona y, en tal evento,
pasa a ser una ficción o simulacro de proceso.
Me parece, entonces, que ya se puede predicar que, a estas
alturas del desarrollo de la ciencia procesal, no existen "debidos"
procesos: hay, en cambio, meramente "procesos", y la palabra
encierra un cúmulo de presupuestos que la explican sin que sea
necesario adjetivarla.
En afán de promoción de la justicia y de la calidad del servicio
que brinda, para exhortar a los operadores jurídicos, a no olvidar
sus tareas y responsabilidades, empero, creo adecuado adherir al
planteamiento del maestro argentino Morello - u n o de los más
lúcidos y profundos pensadores del derecho procesal de nuestros
días-, que proclama que las garantías constitucionales del debido
proceso y de la defensa en juicio, exigen hoy conformar el PROCE-
SO JUSTO. Para lo cual, agrega de una manera cada vez más enérgi-
ca, deberán vencerse las vallas que dificultan el ACCESO REAL a la
jurisdicción. Sin ello, la efectividad, certeza, rapidez y resultado
52 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO

trascendente del procedimiento y el proceso en si, conunuaran


siendo de verdad ilusorios, si no para todos, para una gran ma-
yoría.22

2.1.1. Igualdad de las partes litigantes

Con el prisma de lo expuesto puede enfocarse el Código chileno


para estimar que la primera de las nociones, la de igualdad de las
partes, resulta cabal pero formalmente amparada, lo que, en esencia
y en esta época del devenir político, social y jurídico de los pue-
blos, no puede constituir novedad alguna. ¿O es que puede sor-
prender el que se concedan, en la letra de la ley, las mismas
posibilidades a ambas partes del proceso? Quizás la norma legal
que confiere al Consejo de Defensa del Estado un aumento del
plazo para contestar la demanda, igual al previsto en el término
de emplazamiento, entre el lugar en que el juicio se sigue y San-
tiago, constituya la25 vulneración formal a la idea de la igualdad
de las partes en el ordenamiento procesal civil nacional.
Con todo, el problema de la igualdad de las partes no puede
analizarse desde la cómoda postura de la estricta norma de proce-
dimiento: ya no se discute, en nuestros días, que los económica-
mente carenciados experimentan una desigualdad que la mejor
norma procedimental es incapaz de paliar. El maestro florentino
Cappelletti, infatigable precursor de lo que se ha dado en llamar
el "acceso a la Justicia",24 escribe con pasión:
"E noto che il suaccennato movimento di studi si é rivolto, in
particolare, al tema della povertá: quale giustizia per le persone e
le classi piü povere? quali gli ostacoli che i meno abbienti incon-
trano nella loro domanda di giustiziardPtutela cioé dei loro
diritti? quali deficienze d'informazione, di espressione, di difesa,

22
Cfr. Augusto Mario Morello, La Reforma de la Justicia, Lib. Edit Platense
SRL, La Plata, 1991, pág. 51.
u
El artículo 15 del decreto ley 2.573 otorga este plazo adicional cuando el
Fisco figure como demandado.
24
En su libro Efectivo Acceso a la Justicia, que se detalla en la nota siguiente el
profesor Berizonce explica que el desarrollo de este generalizado movimiento
ha sido estudiado en la monumental investigación dirigida por Cappelletti el
llamado "Proyecto florentino sobre el acceso a la Justicia", conjunción de una
extraordinaria labor colectiva e interdisciplinaria, realizada con método históri-
co comparativo y sociológico en la década del 70 y que rematara en 1979 con la
publicación de cuatro volúmenes, en seis tomos: Access to Justice.
PROCESO CIVIL 53

di esecuzione sono caúsate dalla loro condizione economica e


sociale? quali sono i doveri che uno 'Stato sociale di diritto' -il
'social welfare state', il 'Etat providence', il 'sozialer Rechtsstaat'-
deve assolvere al fine di rendere effetíva e non meramente appa-
rente e fórmale, l'eguaglianza dei propri cittadini davanti alia
legge, questo grandioso ideale equalitario che é stato proprio
della Rivoluzione liberale iniziata nel mondo occidentale alia fine
del settecento?25
Tampoco se controvierte que el arcaico (y paradójico) "bene-
ficio" de pobreza, que reconoce nuestra ley como tantas otras
originarias del modelo español, es insuficiente y de escasísima
utilización y resultado.26 Aunque, como suele acontecer, carece-
mos de estadísticas propias, vale bien considerar que en España,
en 1976, sólo el 1,18% de los incidentes de pobreza fueron admi-
tidos en asuntos contenciosos.27
De otra mano, en Chile, tampoco la corporación estatal de
asistencia tiene los medios materiales y humanos para asegurar la
asistencia jurídica eficaz, al tiempo que iniciativas privadas, diver-
sas, ofrecen innumerables reparos. Así, las clínicas jurídicas, para
estudiantes de Derecho, producen, en mi concepto, un adverso
resultado, tanto porque el estudiante carece de la solidez psicoló-
gica para el enfrentamiento de la realidad, en dimensiones nor-
malmente insolubles, como porque las destrezas que adquiere las
obtiene con detrimento o menoscabo de su preparación jurídica.
Otras iniciativas de este tipo persiguen finalidades políticas o ideo-
lógicas que las descalifican.
De cara a una aprobación de este componente de la noción
del debido proceso, habrá que convenir que al sistema nacional
aguarda, aún, un largo recorrido que, afortunadamente, parece
haber comenzado con el proyecto que sobre la materia pende en
el Congreso Nacional.

25
Cfr. Mauro Cappelletti, prólogo al libro Efectivo Acceso a la Justicia (Pro-
puesta de un modelo para el Estado Social de Derecho), de Roberto O. Berizon-
ce, Lib. Edit Platense SRL, La Plata, 1987.
26
"... El problema es que el costo del privilegio de pobreza recae sobre
abogados y funcionarios judiciales sobre los que no existe un control claro. Por
eso no es aventurado decir que en verdad el costo del privilegio de pobreza
recae fundamentalmente sobre el propio patrocinado que lo obtiene porque su
caso 'privilegiado' tiene una mayor demora y una deficiente atención..." ("Refor-
mas al Sistema Judicial Chileno", Comisión de Estudios del Sistema Judicial
Chileno, en "Proposiciones para la Reforma Judicial", Centro de Estudios Públi-
cos, Santiago, 1991, pág. 63).
27
Cfr. Juan Montero Aroca, "Introducción al Derecho Procesal", pág. 168,
citado por Roberto Berizonce en Efectivo... cit., pág. 39.
54 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO

2.1.2. Imparcialidad, del juzgador

Tengo para mí que la imparcialidad del juzgador, el desinterés


"objetivo" en feliz expresión de Andrés de la Oliva, aunque mati-
zada por él mismo,28 no sólo integra la noción del debido proce-
so: es, preponderantemente, un elemento definitorio, identifica-
dor de la jurisdicción. En una moderna concepción procesal, la
cosa juzgada, usualmente empleada con este fin, y que muchos
sistemas procesales de la antigüedad ignoraron, pierde importan-
cia frente a la idea de la imparcialidad; en punto a establecer el
elemento de la esencia de la jurisdicción, entonces, me inclino
sin vacilaciones por la imparcialidad.
En palabras de De la Oliva, en tanto la imparcialidad, arguye
que a la ordinaria existencia de sujetos jurídicos en posiciones
procesales contrapuestas corresponde la jurisdicción en una pos-
tura de neutralidad, la independencia consiste en la absoluta so-
beranía de cada órgano jurisdiccional en el ejercicio de su oficio,
en términos que, en dicho ejercicio, los tribunales están única-
mente sujetos a la ley y al derecho, sin otra dependencia. 29
Etimológicamente, enseña Couture, independencia deriva del
verbo "depender", éste del latín pendo -ere, "colgar, estar suspendido",
y agrega que el significado de "estar bajo la potestad" del verbo
depender es de origen romance y no parece ser más antiguo que el
siglo XVI,30 de tal manera que, a la hora de definir la independencia
judicial, hará referencia a la condición inherente a los agentes del
Poder Judicial, que consiste en poder dictar sus resoluciones como
sus convicciones se lo dicten, sin obedecer a instrucciones de ningu-
na otra autoridad y atendiéndose tan sólo a lo que establece la ley.
Repárese en que no incluyendo Couture, en su Vocabulario, la
expresión "imparcialidad", con maravillosa intuición buscó exten-
der la noción de independencia a ámbitos a que, naturalmente,
no alcanza.
Es que, mientras "independencia" no constituye sino "falta de
dependencia", según lacónicamente proclama el Diccionario de

28
"La imparcialidad, estrechamente relacionada con el desinterés objetivo
-pero no igual a éste (he aquí la matización)-, significa la posición trascendente
de quienes ejercen la jurisdicción respecto de los sujetos jurídicos afectados por
dicho ejercicio." (Cfr. Andrés de la Oliva, y Miguel A. Fernández Derecho Procesal
Civil cit., pág. 8.
29
Cfr. A. de la Oliva y Miguel A. Fernández, ob. y pág. cits.
30
Cfr. Eduardo J. Couture, Vocabulario Jurídico, Edic. Depalma, 21 reimpre-
sión, 1983, Buenos Aires.
PROCESO CIVIL 55

la Real Academia, la imparcialidad es la "falta de designio anticipado


o de prevención en favor o en contra de personas o cosas de que
resulta poderse juzgar o proceder con rectitud", según la misma
fuente. Se produce acá el curioso fenómeno consistente en que lo
que ha de tenerse por el sentido natural y obvio de la palabra, tiene
una precisión conceptual muchísimo más ajustada a la ciencia que el
empleado desaprensivamente por quienes la profesan.
El derecho supranacional contemporáneo diferencia claramen-
te ambos atributos y, así, el Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Políticos demanda un juez independiente e imparcial, fór-
mula que el Pacto de San José de Costa Rica reproducirá años
más tarde. Es que, con esfuerzo y singulares condiciones propias,
se puede llegar a ser dependiente e imparcial y se podrá ejercer
jurisdicción. Quien, en cambio, sea independiente (no dependa
de nadie: ni se subordine a potestad alguna), pero sea parcial,
jamás ejercerá la jurisdicción.
En el vetusto derecho chileno, la situación es deficitaria: tradi-
cionalmente, se ha creído ver que, al consagrar la ley la necesidad
de la independencia judicial, se está cubriendo el tema de la
imparcialidad,51 error que no por repetido y reiterado pierde su
condición equívoca, aunque pueda explicarse por la época de
establecimiento de sus normas.
La necesidad de la imparcialidad del juez aparece en el deba-
te suscitado por una de las comisiones revisoras de los proyectos
de Código de Procedimiento Civil, a la hora de analizar la posibi-
lidad de decretar el juez "medidas para mejor resolver". Así, en la
Sesión 9a, de 8 de julio de 1874, en que se aprobó lo que hoy
constituye el artículo 159, se lee que "... el señor Gandarillas im-
pugnó la disposición del número 1, que faculta a los tribunales
para agregar de oficio, documentos al proceso, como ocasionada
a graves males, cuales serían la parcialidad o apariencia de parcia-
lidad en los magistrados..., etc.
Los señores Santa María, Lira i el señor Presidente, sostuvie-
ron sucesivamente dicha disposición, diciendo que la lei debía
mirar en el magistrado una persona IMPARCIAL i recta, empeñada
en buscar la verdad..."32

11
Es sintomático que en los enjundiosos Comentarios de Ballesteros a la Ley
de Organización y Atribuciones de los Tribunales, de 1875, en el análisis al tema
de la Independencia, no se formule referencia alguna a la imparcialidad.
s2
Cfr. mi "Diligencias para mejor proveer; antiguos y nuevos problemas"
(Relación al VI Congreso Provincial de Derecho Procesal, San Lorenzo, Santa
Fe, Argentina, noviembre 1991), pág. 21.
56 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO

No EXISTE DISPOSICIÓN LEGAL que proclame la imparcialidad del


juez como atributo de la jurisdicción, 53 y, curiosamente, un año
atrás, la proposición de incluir tal declaración en el ordenamien-
to provocó una airada y enérgica negadva de la Corte Suprema,
que esdmó se trataba de una expresión "desdorosa". 34 Segura-
mente hoy, bajo la actual presidencia de la Corte, en una perspec-
tiva de común entendimiento y disipados los temores por los que
el tribunal esumó eran ataques a su integración e independencia,
su opinión frente a este tema será diferente. Podremos, entonces,
aspirar a que, con la mayor jerarquía normativa, se proclame ex-
presamente por el derecho nacional, la condición de imparciali-
dad como elemento primario del ejercicio de la jurisdicción.
En afán conclusivo y en reconocimiento a la realidad de la
situación, es menester consignar que el proceso civil nacional no
enfrenta problemas de parcialidad de los jueces, cautelada como
queda la innominada imparcialidad a través de un eficaz inventa-
rio de motivos de inhabilidad en los artículos 195 y 196 del Códi-
go Orgánico de Tribunales, en relación con los artículos 113 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil, para concluir con
la instauración de la presencia de circunstancias que obstan a la
imparcialidad como causales de casación en la forma.

2.1.3. Transitoriedad de la señe consecuencial (el tiempo en el proceso)

Bajo este epígrafe se alude a la duración de los procesos, enten-


diéndose que su prolongación en el tiempo, sin resolver el con-
flicto sometido, es, por sí sola, motivo de nuevo conflicto.

M
Esta afirmación debe entenderse referida al derecho producido en el
país, desde que, ratificados por Chile los pactos internacionales mencionados, la
exigencia del juez "imparcial" es ineludible, al amparo de lo prevenido en el
artículo 5 a de la Constitución Política.
M
Emitiendo el informe que se le había requerido, sobre el Proyecto de
Reforma a la Constitución del Ejecutivo, la Corte Suprema, por Oficio 5.383, de
agosto de 1991, expresa: "El Mensaje del proyecto de reforma constitucional
lleva a la conclusión que se persigue introducir normas que garanticen la autén-
tica independencia del Poder Judicial, dotándole de poderes amplios y suficien-
tes que lo constituyan en verdadero garante de los derechos humanos y de las
libertades públicas, pero en su fundamentación se consignan algunas expresio-
nes que RESULTAN DESDOROSAS para los Tribunales de Jusúcia, como ser: se
establece en el art 73 (de la Constitución) que LOS JUECES SON IMPARCIA-
LES EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES Y RESOLVERAN LAS CAUSAS
DE QUE CONOCEN CON SOLO SUJECION A LOS HECHOS Y SIN INFLUEN-
CIA, PRESIONES NI INTROMISIONES..."
PROCESO CIVIL 57

La cuestión ni es nueva ni nos resulta exclusiva. "La angustia


del gobernante en Colombia -escribe Jairo Parra en ponencia al
Coloquio sobre Administración de Jusdcia- por el exceso y demo-
ra en la tramitación de los procesos, ha llegado a tal extremo que
ha dictado la ley 23 de 21 de marzo de 1991, por medio de la cual
se crean mecanismos para descongestionar los despachos judicia-
les y se dictan otras disposiciones en el mismo año, se expide el
Decreto Número 2.651, por medio del cual 'se expiden normas
transitorias' para descongestionar los despachos judiciales..."35
Si nos ha de consolar el que, de siempre y en todas las latitu-
36
des, se duela el justiciable de la demora de los procesos, habre-
mos de tener en cuenta las experiencias ajenas para la mejor
solución de nuestro propio problema. Con todo, ya se anticipó en
la breve reseña de las principales reformas introducidas al Códi-
go, que la constante de todas ellas ha sido, precisamente, el afán
de obtener la agilización de la respuesta jurisdiccional.37
Gracias a una notable investigación, que se viene repitiendo
provechosamente, podemos saber que, en Santiago, la duración
media de un proceso ordinario, incluyendo ambas instancias, es
de 500 días y que, con anterioridad a la vigencia de la reforma de
la Ley NQ 18.705, era de 973 días.38
No hay quien, enfrentado al tema, no haya echado su propio
cuarto a espadas, apuntando las causas del retraso judicial. No
seremos menos, pero seremos breves para detallar los principales
motivos del retardo judicial.

55
Cfr. Jairo Parra Quijano, Ponencia al "Coloquio sobre Administración de
Justicia en Iberoamérica", agosto de 1992, Ciudad de México, pág. 16.
56
En la Exposición de Motivos de la Instrucción del Marqués de Gerona se
afirmaba que "los litigios y reclamaciones jurídicas son hoy el espanto y la ruina
de muchas familias..., son la muerte de la justicia misma..." (Cfr. Montero Aroca,
"Análisis crítico..." cit., pág. 44.)
17
Son, al efecto, particularmente elocuentes las palabras que el notable
jurista que fue don Oscar Gajardo Villarroel -mi profesor- pronunciara en la
Cámara de Diputados en sesión ordinaria de 15 de julio de 1943, cuando, como
Ministro de Justicia de la época, hubo de presentar el proyecto de reforma ante
el Congreso. Dijo, en parte de su exposición, el Ministro, refiriéndose a la
normativa nueva que proponía: "Un cuerpo de disposiciones ágiles que impera-
rá de Arica a Magallanes, que irá barriendo con la modorra colonial en materia
de justicia, que irá haciendo que la magistratura sea más y más respetada porque
se le reconocerá un rol activo en la marcha social... para barrer lo que hasta hoy
está corroyendo nuestra nacionalidad; la demora, el papeleo, la instancia inútil,
el formulismo sistemático, en síntesis toda esa conjunción de negativismos buro-
cráticos, que se expresa con una palabra: el trámite..." (Cfr. Boletín de la Cáma-
ra de Diputados, "Historia de la ley 7.760".)
M
Cfr. Carlos Cerda Fernández, "Duración del procedimiento civil ordinario
en los juzgados de Santiago" (Investigación patrocinada por FONDECYT), mar-
zo de 1992.
58 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO

2.1.3.1. Los jueces sitiados

Esta elocuente expresión de Morello39 le sirve para graficar la situa-


ción en que se encuentra la Administración de Justicia, agobiada por
una presión en cantidad y calidad de conflictos, muchos de los cuales
no revisten el carácter de verdaderas controversias y que, al amonto-
narse en los diversos órganos, impiden a los jueces la adecuada pres-
tación. De otro lado, es imprescindible reparar cómo, en épocas de
crisis, la lentitud del legislador le impide llegar oportunamente con
las soluciones que el sistema puede proponer, permitiendo que, en
el ínterin, los tribunales se abrumen de trabajo, asumiendo, al tiem-
po, la crítica del grupo social, que atribuye la falta de resultado a la
ineficacia del jurisdicente y no repara en la actitud omisiva del citado
legislador. En nuestro país, son adecuados ejemplos la crisis econó-
mica de comienzos de los 80, que copó las secretarías judiciales de
procesos ejecutivos, y el actual movimiento de reliquidación de pen-
siones previsionales que, en Santiago cuando menos, atiborra los
ingresos tribunalicios.
En la Exposición de Motivos de la ley 10-92, de 30 de abril de
este año, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, de España,
publicada en el BOE de 5 de mayo pasado, leemos que "el orden
civil tiene atribuido el conocimiento de asuntos no jurisdicciona-
les, cuya residencia en sede jurisdiccional dista de ser obligada.
Esa atribución tenía sentido en épocas en las que el tráfico jurídi-
co era mucho menor, la judicialización de la vida social, menos
intensa y las garantías ofrecidas por otras instancias, nulas".
Cabe, con todo, agregar un nuevo elemento que la Exposición de
Motivos aludida enuncia brevemente y no analiza, pero que, a las
claras, tiene gravitante influencia en el resultado que nos ocupa; se
trata de la democratización de las sociedades que, en la medida en
que hace consciente al justiciable de sus derechos y de la posibilidad
concreta de reclamarlos, aumenta considerablemente la litigiosidad
ambiente.40

59
Cfr. Augusto Mario Morello, ob. cit., pág. 9.
* En el año 1991 ingresaron a la Corte Suprema, 5.430 asuntos (de los cuales
2.880, esto es, el 53,03%, son recursos de queja, con lo que ésta se ha tornado
-lejos- en la principal actividad de ese Tribunal), vale decir, más de 14 asuntos
diarios, incluyendo domingos, feriado judicial y festivos. La Corte resolvió 3.970
asuntos, pero como tenía un arrastre de 2.630, inició el año 1992 con una existen-
cia pendiente de 4.090 asuntos, en términos tales que, si sólo se repite el ingreso
del año 1991, la Corte deberá ocuparse, en 1992, de 9.520 asuntos, para resolver
los cuales debería dictar 26 (!) sentencias diarias, trabajando, igualmente, domin-
gos, festivos y feriado judicial. (Fuente: Discurso de Inauguración del Año Judicial
del señor Presidente de la Corte Suprema, D. Oficial 17 de marzo de 1992.)
PROCESO CIVIL 59

En ese capítulo habrá que tener en consideración el número


de jueces y su relación con la población a servir, para propiciar el
aumento de los jueces, teniendo empero en consideración que la
solución del problema judicial NO PASA -SIMPLEMENTE- por la crea-
ción de nuevos tribunales, como queda de manifiesto, con la con-
clusión que se sienta en la investigación de Carlos Cerda F., en
orden a que "...la más que cuadriplicación del número de tribu-
nales NO CONTRIBUYO EN NADA a la reducción del tiempo medio de
duración (de los juicios)..."41
En otras palabras, el creciente aumento de los ingresos sin la
adecuada correspondencia de nuevos tribunales, contribuye gran-
demente al retardo de los procesos, conclusión que en nada se
disminuye si se la relativiza, en orden a que ni es la única ni es la
principal.
Lo anterior no obsta, empero, a sumarnos decididamente al
clamor por la instalación de nuevos tribunales, en especial si se
considera que, incluyendo los que sirven tribunales colegiados, el
país NO ALCANZA A CONTAR CON QUINIENTOS JUECES, número entera-
mente insuficiente para satisfacer los requerimientos de justicia
de la población.

2.1.3.2. La inadecuación de los procedimientos

Elocuente ha resultado la comprobación estadística, en orden a


que, tras la vigencia de la Ley N® 18.705, conjunto de aisladas y
asistemáticas reformas procedimentales, el tiempo medio de du-
ración de los procesos se ha reducido considerablemente. Otorga
una esperanza respecto a que adecuadas normas del procedimiento
contribuyen a la celeridad de losjuicios.
Comenzamos haciendo referencia al solemnis ordo judiciarius con
su organización garantística, en el sentido de que toda alegación y
contraalegación, y toda prueba y contraprueba, habían de tener su
ocasión y consideración. Algo de aquello perdura, a no dudarlo, en
la ordenación procedimental nacional, como se comprueba con la
extensa posibilidad de discusión escrita, con la de producir pruebas
desde los inicios del pleito, con opciones de repetición, en la segun-
da instancia, para las más importantes (documental y confesional),
con la amplia gama de resoluciones apelables, etc.
Quizás vale bien traer a cuento la experiencia española con la
Reforma Urgente de 1984, por la que, entre otras medidas, posi-

41
Cfr. "Duración del procedimiento..." cit. pág. 5.
60 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO

blemente sin gran rigor científico, pero no incuestionable sentido


práctico, se aumentó la cuantía de los asuntos que han de some-
terse a los trámites del juicio de menor cuantía, la que se fijó
entre 500.000 a 100.000.000... de pesetas (arts. 483 y 484 de la
LEC), esto es, aproximadamente, hasta US$ 1.000.000 (un millón
de dólares americanos), con lo que, ciertamente, pasó a consti-
tuirse en el juicio común por excelencia, relegando al de "mayor
cuantía" a una situación de extravagancia procesal, como es de
imaginar.
No se regulan o no se mencionan, en el procedimiento nacio-
nal, las acciones de mera certeza; tampoco, la casación per saltum,
el régimen notificador de "las partes están a derecho" ni el efecto
diferido de la apelación (salvo una curiosa modalidad del juicio
de mínima cuantía, en el artículo 723 del Código de Procedi-
miento Civil), todas instituciones o modalidades que contribuyen
a mejorar la calidad intrínseca del servicio judicial, en el primer
caso, o a agilizar los trámites, en los dos úldmos.
En el tema del procedimiento inadecuado resurge el llamado
de la convocatoria que hoy nos reúne; el contrapunto de escritu-
ración y oralidad, esta última con su provechosa secuela de la
inmediación. A la presentación, entonces, será menester repetir,
con Couture, que el proceso civil ordinario chileno es DESESPERA-
DAMENTE ESCRITO y no reconoce licencias a la oralidad, como no
sean los alegatos de la segunda instancia.
Siguiendo al maestro mexicano Cipriano Gómez Lara,42 re-
cuerdo que un proceso con tendencia a la oralidad observará las
siguientes características, que sucintamente detallo:
a) Concentración de actuaciones;
b) Identidad entre juez de instrucción y juez de decisión;
c) Inmediatez física del juez con las partes;
d) Inapelabilidad de las resoluciones interlocutorias y desecha-
miento de todos los trámites o recursos entorpecedores;
e) Sistema de apreciación probatoria del prudente arbitrio o
de la sana crítica.
Un ardoroso defensor de la oralidad, el maestro Niceto Alcalá
Zamora y Castillo, ponía empero en guardia de creer que la orali-
dad, por sí sola, extirpa de raíz los males del enjuiciamiento. Es

42
Cfr. Cipriano Gómez Lara, "La oralidad en el proceso civil mexicano",
Ponencia al XII Congreso de Derecho Procesal Mexicano, Memoria del XII
Congreso Mexicano de Derecho Procesal, UNAM, México, 1990, págs. 311 y
sigtes.
PROCESO CIVIL 61

más -dirá-, si no se la encuadra en debida forma, lejos de corre-


gir yerros e inconvenientes, será ella misma causa de graves da-
ños...45
Con admiración leemos el balance del Uruguay, que nos exhi-
be, comprensiblemente orgulloso, sus resultados: "... la experien-
cia de la audiencia preliminar se ha considerado sumamente favo-
rable. Logramos cumplir con los principios de inmediación, de
concentración, de abreviación y de publicidad. En la gran mayo-
ría de los juicios regidos por el nuevo sistema se ha obtenido un
importante promedio: ALREDEDOR DE UN 50% de conciliaciones, en
su mayoría totales..."44

2.1.3.3. La audiencia preliminar: un paso a la conciliación


(una ausencia importante en el proceso nacional)

Principalmente obra del genial Franz Klein, que la implantó para


su Ordenanza Procesal Civil de Austria, ha sido adoptada por el
Código del Brasil, cuyo "despacho saneador" tiene por objeto que
el juez decida sobre la legitimación de las partes y la representa-
ción; cite, en su caso, a los litisconsortes necesarios y al ministerio
público; oiga al actor y le permita aportar pruebas -que se apor-
tan con la demanda y la contestación- en caso que en la contesta-
ción se aleguen hechos extintivos; verifique sobre la existencia del
interés legítimo (económico y moral); declare las nulidades insa-
nables, etc. También existe en México, a virtud de las reformas
del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal; y
propuesto en el Código Modelo para Iberoamérica (art. 300), en-
contró concreción última en el Código General del Proceso del
Uruguay (art 340).
De las numerosas finalidades que se asignan a la audiencia
preliminar -entre las que se destacan, purgar de vicios al proceso,
concentrar el tema del debate-, me parece que debe realzarse
aquella referida a la conciliación.
Este encuentro previo y directo de justiciables, abogados y
juez, la justicia "mirándose a los ojos", es la que nos hace falta; es

45
Cfr. "Estudios de Teoría General e Historia del Proceso (1945-1972)",
tomo II, México, UNAM, 1972, págs. 10-11, citado por Gómez Lara en "La
oralidad..." cit., pág. 314.
" Cfr. Enrique Vescovi y María del Carmen Rueco, Los primeros resultados de la
reforma de la Justicia en Uruguay (Un balance a los 18 meses de la entrada en
vigencia del Código Genera] del Proceso), Edit. Idea, Montevideo, 1991, prólogo.
62 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO

la que debemos implantar, para evitar los engaños, las tardanzas


injustificadas, los golpes aleves y, fundamentalmente, ¡PARA QUE EL
JUEZ PROVOQUE LA CONCILIACION!
Las carencias anotadas se destacan entre las de mayor impor-
tancia en el procedimiento civil chileno.

2.1.3.4. El elemento humano (los operadores jurídicos


principales)

Es conocida la cita de Carnelutti, referida a la forma de abordar las


reformas: "...Primero, LOS HOMBRES; segundo, la organización global
de la estructura judicial, y, tercero, las leyes procedimentales..."

Los abogados

En el tema de la reforma procesal habrá que tener en particular


consideración la actitud de los abogados, las más de las veces
deseosos de "ganar" los pleitos y, por ende, sin entusiasmo para
depurar al procedimiento de sus ripios y malformaciones, fuentes
inagotables de sorpresas procedimentales. Al propio tiempo, so-
mos los abogados fieles exponentes de una clase intelectual y
laboralmente conservadora, 45 siempre proclives a mantener las
normas que se nos enseñaron en la formación universitaria, a la
que atribuimos bondades insuperables.
No existe, en el foro ni en el ambiente, la sensación de repro-
che generalizado a los abogados que, a vista y paciencia, recurren
a la chingana; a los que sólo buscan entorpecer; a los que faltan a
la verdad y se transforman en serviles instrumentos de clientes
inescrupulosos.
Una reforma severa de los procedimientos, con agilización de
trámites, abreviamiento de plazos, concentración de actuaciones y
semejantes, demanda abogados responsables, dedicados y, espe-
cialmente, dispuestos a un trabajo exigente. La oposición, ya tan-
tas veces citada, de los operadores jurídicos de la época, a la
Instrucción del Marqués de Gerona, en la España anterior a la
LEC, es decidoramente ilustrativa.
Como tantos otros, este tema enraiza en la formación de los
abogados, esto es, en el trabajo universitario: será solamente en

45
Sobre dicho conservadurismo véase Antonio Pedrals, La Innovación Jurídi-
ca, Prensas de la Escuela de Derecho de la U. de Chile, Valparaíso.
PROCESO CIVIL 63

ese estadio en el que podrá prepararse al abogado capaz de ale-


gar por el procedimiento ágil y expedito. Cuando el futuro aboga-
do escuche ensalzar este tipo de procedimiento; cuando las bon-
dades y ventajas de una normativa que impida las dilaciones, tri-
quiñuelas y trampas, le sean expuestas como el norte al que aspi-
rar; cuando a ese estudiante se le enseñen los principios, que no
las normas individuales, y se le prepare para desempeñarse con
las vigentes al día de su titulación, como con aquellas que sobre-
vengan, de manera que no tema al cambio procedimental ni jurí-
dico, en general, se creará un operador jurídico adecuado y cola-
borador con un proceso de reformas.

Los jueces

Me parece advertir, en nuestros días, lo que podríamos llamar un


creciente movimiento a la judicialización de las soluciones, naci-
do del convencimiento lógico, en orden a que ni es posible ni
conveniente que el legislador resuelva todo lo que en un proceso
se pueda plantear, tanto en su sustanciación como en su decisión
final. Se trata de una tendencia que comparto e impulso. Con
todo, requiere de adecuada determinación de condiciones para
operar; en otras palabras, a mayores atribuciones, poderes y facul-
tades, mayores responsabilidades.
Tengo para mí, empero, que los jueces NO TIENEN FACULTADES y,
en cambio, sólo deberes, compartiendo lo que afirma Clemente
Díaz, en orden a que la distinción entre deberes y facultades -lo
que el juez debe hacer y lo que él puede hacer- arranca de una
superada concepción privado-civilística del proceso.46 En la actual
concepción procesal, publicista y marcada por lo que se ha dado
en llamar desde la "penalización del proceso civil"47 hasta su "cons-
titucionalización",48 dadas las condiciones para el ejercicio de la
potestad jurisdiccional, el "hombre" juez no puede abstenerse de
desempeñar, en plenitud, sus funciones.
El tema, largamente debatido en función del ejercicio de las
actividades probatorias, viene resolviéndose - c r e o - de manera uni-

46
Cfir. Adolfo Alvarado Velloso, "Deberes y facultades de los jueces en el
Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica", en Un Códice Tipo di Procediera
Civile per l'America Latina, Cedam-Padova, 1990, pág. 111.
47
Cfir. Couture, "Trayectoria y destino del Derecho Procesal Civil Hispano-
americano", en Estudios... cit., pág. 311.
48
Cfir. mi "Las Acciones Constitucionales en Chile", en Estudios de Derecho
Procesal, Edeval, Valparaíso, 1990, pág. 43.
64 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO

forme hacia el sentido que postulo, como se comprueba con la


cita que de la siguiente declaración de la Corte Suprema argenti-
na efectúa Pedro J. Bertolino: "...que la ley procesal vigente dispo-
ne que los jueces tendrán en cualquier estado del juicio, la 'facul-
tad' de disponer las medidas necesarias para esclarecer los hechos
debatidos y TAL FACULTAD NO PUEDE SER RENUNCIADA, en circunstan-
cias en que su eficacia para la determinación de la verdad sea
indudable..." 49
A mi turno, tengo expuesto, primero, que el criterio diferen-
ciador entre facultad y deber, primordialmente, radica en las con-
secuencias de la inactividad, en términos que a la falta de ejerci-
cio de una facultad no sigue más que el propio reproche o el
arrepentimiento; en cambio, a la falta de ejercicio del deber, va
aparejada una sanción; y, segundo, que en el ámbito del derecho
público, las indicaciones en orden a que el funcionario "puede" o
"podrá" realizar una actuación, son inexcusables mandatos a pro-
ceder, cuando concurra el supuesto fáctico previsto, por lo que
concluyo afirmando que -concurriendo- el decretar medidas para
mejor resolver no es discrecional para los jueces. 50
El tema es relevante, desde que si los jueces tienen meros
deberes y no facultades, el ordenamiento debería establecer san-
ciones para la inejecución. 51
Calamandrei explica, comentando la suerte del nuevo Código
italiano, en su momento, que el problema no fueron las normas
que otorgaban los poderes a los jueces, sino la reticencia de éstos
en ejercer los tales poderes. 52
Es decisivo, para la suerte de los litigios, un juez ejerciendo
en plenitud sus poderes; llamando a conciliación; precaviendo
las nulidades; decretando, cuando correspondan, las medidas
probatorias; rechazando, liminarmente, las incidencias dilatorias,
sin hacerse involuntario partícipe del afán dilatador de algún
litigante.
Parte importante de la demora en la sustanciación de los jui-
cios se debe -a más de las razones ya consignadas- a la actitud de

49
Cfr. Pedro J. Bertolino, El Exceso Ritual Manifiesto, Lib. Edit. Platense SRL,
La Plata, 1979, pág. 21.
50
Cfr. mi "Diligencias para mejor proveer: Antiguos..." cit., pág. 44.
51
Así como me parece necesario que el incumplimiento se sujete a sancio-
nes, también me parece que, para cumplir con sus funciones, los jueces requie-
ren sueldos adecuados, medios materiales acordes a sus tareas y colaboradores
preparados y en número suficiente.
52
Cfr. Piero Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal Civil, vol I páes 81
y sigtes., Edit. Jdcas. Europa-América, Buenos Aires, 1962. '
PROCESO CIVIL 65

algunos jueces que se sienten funcionarios públicos en el peor senti-


do de la expresión, y están siempre proclives a terminar sus labores
cuanto antes; a sentirse los indiferentes espectadores de lo que ante
ellos ocurre, sin compromiso efectivo con la suerte del proceso.
Estos juicios críticos deben siempre entenderse efectuados a
esa minoría que, por destacada, llama la atención, y en caso algu-
no han de entenderse formulados a todos los jueces chilenos,
muchos de los cuales, en especial los que ejercen jurisdicción en
materia penal, según he expresado en otras ocasiones, son verda-
deros apóstoles al tiempo que las grandes víctimas del sistema. Es
más, recorriendo el país, he podido comprobar cómo los proble-
mas del Poder Judicial difieren considerablemente entre los gran-
des centros poblacionales y los lugares de menor densidad, y,
todavía, entre los primeros existen severas diferencias. En otras
palabras, son distintos los temas judiciales de Valdivia y Santiago,
pero también lo son entre Valparaíso y Santiago, y, por ende, las
soluciones que se propugnan han de reconocer estas diferencias.
Así, por ejemplo, ante el proyecto, más tarde ley, de creación
de Ministros sustitutos, para asumir la tarea de aquellos Ministros
ocupados con procesos especiales, como tribunales de primera
instancia, una breve encuesta que efectué entre las Cortes nacio-
nales, demostró que, en los últimos cinco años, en la Corte de
Punta Arenas sólo se habían sustanciado 5 causas por la Ley
Nc 12.927 y se había nombrado un Ministro en visita, según el
artículo 560 NQ 2° del Código Orgánico de Tribunales; en Puerto
Montt, 9 y 14; en Valdivia, 3 y 7; en Chillán no hubo delitos por la
Ley N° 12.927 y sólo se designaron 3 Ministros en visita por el
Código Orgánico de Tribunales; en Antofagasta, 2 y 1; en Iqui-
que, 12 y 3, y en San Miguel, 23 y 13.
No obstante que el problema era exclusivamente metropolita-
no, se dictó una ley general sobre la materia...
Gran parte de las demoras procesales derivan de la tramita-
ción en segunda instancia y ante la Corte Suprema, lo que ha
motivado que prestigiosos abogados postulen el trabajo en doble
jornada, provocando rechazo inmediato de los jueces, 53 en espe-
cial de la Corte Suprema, que, informando el proyecto que en tal
sentido enviara el Ejecutivo al Congreso, expresó su total discon-

" Recuérdese la proposición efectuada en el diario El Mercurio de Santiago


en este sentido, del profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, don Pablo Rodríguez Grez, y la réplica del entonces Presi-
dente de la Corte Suprema, don Rafael Retamal.
66 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO

formidad, afirmando que los jueces que llegan a Ministros tienen un


rango, capacidad y jerarquía que obligan a confiar sin reserva en su
responsabilidad: que sería el único Poder del Estado que tendría
horario de trabajo establecido por la ley y que el sistema de doble
jornada dificultaría la práctica de la docencia a los Ministros, que es
bastante útil para el Poder Judicial y para las Escuelas de Derecho.54
A pesar de lo anterior, es un secreto a voces que algunas
Cortes de Apelaciones fallan los recursos de queja (una de las
actividades que mayor tiempo les demandan) dentro y no fuera
de las horas de audiencia, como exige la ley; que las apelaciones
sin alegatos, esto es en cuenta, NO SE VEN en horas extraordinarias
de audiencia como ordenó la reforma última, y que las calificacio-
nes también se hacen dentro de tales horas ordinarias.
Al propio tiempo, tampoco se cumple con la disposición que
obliga a la inmediata integración de las Salas de las Cortes en
eventos de recusaciones de integrantes. En general, se percibe
una falta de estricto acatamiento a disposiciones que imponen
deberes funcionarios sin que exista la posibilidad, práctica, de
hacerlas cumplir; se prevean sanciones para el incumplimiento o
se exprese disconformidad por tal situación.55
Desde la óptica de los abogados,56 en cambio, la situación
parece ser diferente, según demuestra la encuesta que, como par-
te de sus actividades, realizó la Comisión sobre Reforma del Po-
der Judicial, del CEP, antes aludida.

M
Cfr. Oficio 5.383 cit., pág. 48.
55
El Presidente subrogante de la Corte Suprema, en entrevista concedida a la
periodista Raquel Correa, en el diario El Mercurio, reconoció que los jueces no
cumplen con los plazos legales, atribuyéndolo, claro está, al exceso de trabajo.
56
Sin comentarios, reproduzco parte de una publicación efectuada en el
diario El Mercurio de Valparaíso, por uno de los más prestigiosos abogados de la
zona, ex profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile y ex
funcionario judicial, quien analizando el tema expresa: "Al efecto, el actual
Presidente de la Corte Suprema, don Enrique Correa Labra, debe recordar el
período de su presidencia en la Corte de Apelaciones de Valparaíso, al término
del cual faltaban expedientes para que los relatores hicieran las tablas para la
semana siguiente, siendo que, a comienzos del año, los expedientes 'para tabla'
se amontonaban hasta en el suelo, por falta de estanterías para ordenarlos.
Creemos que es posible revivir esta experiencia por un par de años en los
Tribunales Colegiados de todo Chile, con un sacrificio que toda la ciudadanía
agradecería. En la Corte de Apelaciones de Valparaíso se trabajaba de lunes a
sábado (lo que parece indispensable en períodos de gran atraso); las audiencias
ordinarias del Tribunal se cumplían puntualmente desde las 14 a las 18 horas es
decir, las Salas estaban constituidas y trabajando a esa hora. El Presidente llega-
ba al Tribunal una hora antes. Terminada la audiencia ordinaria y después de
un corto receso de media hora, se reiniciaba la audiencia de 18.30 a 19 30 ó 20
PROCESO CIVIL 67

En efecto, aparece allí que, mientras un 72,98% de los aboga-


dos entrevistados estima que la administración de justicia por los
tribunales inferiores es poco satisfactoria o muy poco satisfactoria
el porcentaje es de 70,28% referida a los tribunales superiores, ai
tiempo que, en comparación con la Administración Pública en
general, un 67,56% de los abogados estimó que ésta es más efi-
ciente que el Poder Judicial...57

2 . 2 . EFICACIA DEL PROCESO

En punto a establecer el grado de eficacia del proceso civil, ha de


volverse al ámbito de las duraciones, quizás como cuestión previa,
desde que la mejor de las sentencias, pronunciada cuando las
circunstancias fácticas la hicieron inactual, no sólo no resuelve la
controversia, sino que genera en los justiciables una explicable
sensación de irritación, de impotencia y de desconfianza en las
respuestas jurisdiccionales, al tiempo que el comprensible deseo
de buscar otras vías compositivas.
Esta eficacia corre a parejas con la actitud del sentenciador
durante la tramitación y con las atribuciones y poderes que se le
confieran: el moderno derecho procesal tiene superada la ima-
gen del juez paciente espectador de la actividad que ante él se
realiza. Así, el más moderno Código Procesal Civil del continente,
el del Perú, promulgado el 4 de marzo de 1992, para entrar en
vigencia el l fi de enero de 1993, dispone que "... cuando los me-
dios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para
formar convicción, el juez, en decisión motivada e inimpugnable,
puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales
que considere convenientes",58 al tiempo que el Código General
del Proceso uruguayo faculta, en el artículo 24.4. al tribunal para

horas y en ese lapso se realizaban los Plenos del Tribunal, se conocía de los
recursos de queja, se acordaban los fallos y en la época correspondiente del año
se hacía, en esa jornada extraordinaria, la calificación de los funcionarios judi-
ciales..." (Cfr. Mario Alegría A, "Causas del recrudecimiento de la delincuencia:
¿Galgos o podencos?", El Mercurio de Valparaíso, 16 de diciembre de 1991.)

" Cfr. "Proposiciones para la Reforma Judicial..." Centro de Estudios Públi-


cos, Santiago 1991, Editorial Universitaria, cit., págs. 377-378.
58
Artículo 194, "pruebas de oficio". (Cfr. El Peruano Nfl 4 245, 4 de marzo
de 1991, pág. 104.781.)
68 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i

"ordenar las diligencias necesarias al esclarecimiento de la verdad


de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa
de las partes", ello sin peijuicio de reconocerle la posibilidad de
la prueba retardada o para mejor resolver.
En íntima relación con la materia en debate, aparece el de la
ponderación de la prueba. Al efecto hay que recordar que ha sido
un lugar común proclamar que el sistema chileno es el de prueba
legal tasada. La conclusión es sólo parcialmente efectiva; numero-
sas disposiciones del Código, de entre las cuales son paradigmáti-
cas las del artículo 426 inc. 28 ("Una sola presunción puede cons-
tituir plena prueba cuando, ajuicio del tribunal, tenga caracteres
de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimien-
to") y del 428 ("Entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta
de ley que resuelva el conflicto, los tribunales PREFERIRÁN LA QUE
CREAN MAS CONFORME CON LA VERDAD"), sin olvidar, por cierto, lo
dispuesto en los artículos 389 Nfi 2, 384 Nfi 3, etc.59
Con insistencia se repite que los jueces nacionales carecen de
atribuciones para ponderar la prueba, afirmación que la mera
lectura de las disposiciones legales desmiente.
Con todo, es imprescindible consignar, definitivamente, una
regla general que entregue la valoración de la prueba a la sana
crítica del juez o meramente a su prudencia. La falta de una
norma semejante deja al sistema procesal civil nacional en una
situación de verdadera arqueología judicial, al tiempo que ampa-
ra al que opta por el fácil camino de abstenerse del esfuerzo
valorativo personal.
Sin embargo, es claro que no basta entregar poderes a los
jueces para asegurar la eficacia de sus decisiones y del proceso en
general; es menester la personal decisión de éstos de ejercerlos,
sin atender al clamor inicial de los abogados, siempre dispuestos
a estimar que la actitud del juez es parcial y contraria a su defen-
dido.
También denen los jueces posibilidades de actuación en la
sustanciación misma de los procesos, de entre las cuales destaca el
llamado a conciliación, proponiendo bases de arreglo, como au-
toriza el artículo 262, actividad que no se verifica con el entusias-
mo, la dedicación y la atención adecuados, tornándose muchas
veces en una rutina de previsible fracaso. Es que si el juez no ha
estudiado previamente el negocio, y reparado en las posturas de

59
Sobre el tema de la latitud del juez chileno para ponderar la prueba he
escrito en "El proceso civil chileno y el Código Modelo", en Estudios... cit,
pág. 110.
CORTE M
PROCESO CIVIL 65 69

las partes, ni puede proponer bases, ni puede hScer'^iie 'eííks se


convenzan de la conveniencia de la solución transaccional.
El tema anterior guarda estrecha relación con la posibilidad y la
necesidad de la inmediación; al juez que conoce a las partes y a los
testigos, es difícil engañarlo; a aquel que asistió -personalmente- a la
producción de la prueba, la convicción le llegará plena y total.
En el ámbito de la ejecución de las resoluciones, el sistema
chileno ha elevado al ámbito constitucional (art. 73 de la C. Polí-
tica)60 el poder de los tribunales de hacer cumplir sus decisiones,
de lo que cabe desprender que toda norma que disminuya, altere
o impida tal poder será atacable de inconstitucionalidad.
En síntesis, no hay reparos que formular a la posibilidad de
ejecución de las resoluciones, en cuanto necesario complemento
o condicionante de la eficacia de la jurisdicción; los reproches se
formulan al contenido mismo de las decisiones, por las limitacio-
nes o falta de poderes que para pronunciarlas concede el ordena-
miento al juez.

2 . 3 . LA MORALIDAD EN L\ SUSTANCIACIÓN DE LOS PROCESOS

Si toda actividad humana debe sujetarse a patrones éticos, so ries-


go de terminar con la convivencia civilizada, el quehacer de los
operadores jurídicos, vinculado al espíritu, pero también a las
pasiones, deseos, iras, caprichos, ambiciones y envidias humanas,
tiene necesidad extrema de sujeción a los imperativos éticos.
El juez que actúe por motivaciones subalternas o el abogado
que se preste para el amparo de los ilícitos, pueden inferir un
daño inconmensurable, no sólo a las personas directamente afec-
tadas, sino a la credibilidad del sistema mismo; de allí que el
ordenamiento tiene que fomentar, alentar o estimular tales com-
portamientos, reprimiéndolos o sancionándolos cuando resulte
posible. Existe, entonces, una política premial que observar, para
el estímulo y el desestímulo de las conductas de que se trata.

60
Dispone esa norma: "Para hacer ejecutar sus resoluciones y practicar o
hacer practicar los actos de instrucción que decreten, los tribunales ordinarios
de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir órde-
nes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de
que dispusieren. Los demás tribunales lo harán en la forma que la ley determi-
ne. La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y
no podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la
resolución que se trata de ejecutar".
70 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i

El tema del proceder inmoral no afecta a los jueces chilenos:


no es un cargo que se les pueda formular. No hay jueces que
sentencien bajo el estímulo del dinero ni de las dádivas y, en esa
dimensión, constituyen un motivo de satisfacción para las clases
jurídicas. „
En perspectiva distinta, cabe considerar el aruculo 7¿4 del
Código, inmerso en la regulación del juicio de mínima cuantía,
que dispone que la prueba se apreciará en la forma ordinaria,
pero el tribunal podrá, en casos calificados, estimarla conforme a
conciencia y según IA IMPRESIÓN QUE LE HAYA MERECIDO LA CONDUCTA
DE LAS PARTES DURANTE EL JUICIO Y LA BUENA O MALA FE CON QUE HAYAN
LITIGADO EN EL...,al tiempo que el artículo 88, determinando el
monto de la consignación que ha de efectuar quien haya perdido
en el juicio dos o más incidentes, declara que el tribunal lo hará
"considerando la actuación procesal de la parte y si observare
mala fe en la interposición de los nuevos incidentes podrá au-
mentar su cuantía hasta por el duplo..."
Disposiciones como las reseñadas demandan una aplicación ge-
neralizada, en cuanto ellas introducen, precisamente, la actividad
premial, en función del comportamiento de litigantes y abogados.

3. CONCLUSIONES

1) Construido a partir de un modelo ya antiguo en 1855, el orde-


namiento procesal civil chileno necesita una regulación entera-
mente nueva, para ajustarse al desarrollo de la ciencia y a las
necesidades de los justiciables.
En esa regulación se incluirán las instituciones que la ciencia
procesal actual ha acuñado, como la casación per saltum, el efecto
diferido de la apelación, las acciones de mera certeza; deberá
incluirse la potestad del juez para desestimar liminarmente la
demanda notoriamente infundada; deberá conferírsele la autori-
dad e imponérsele el deber de velar por la marcha efectiva del
proceso, estableciéndose sanciones para el incumplimiento. Se le
autorizará para decretar las actuaciones probatorias que estime
adecuadas, concediéndosele atribuciones para ponderarlas, y se
le impondrá el deber de verificar por sí las actuaciones, prohi-
biéndosele la delegación de funciones.
2) El concepto de proceso, autónomo en la ciencia respecti-
va, excusa, a estas alturas, la adjetivación, tornando innecesaria la
referencia a que sea debido, aun cuando pueda, por afán de
mayor claridad y persuasión, hablarse de "proceso justo".
PROCESO CIVIL 71

3) Todo proceso supone la concurrencia de un conjunto de


circunstancias, cuya omisión lo excluye.
4) Se atenta contra dicha noción cuando se rompe el equili-
brio entre las partes, considerando éste no sólo como la igualdad
de oportunidades reconocidas en la ley procesal, sino también
como posibilidad de acceso efectivo a la Justicia.
5) La imparcialidad del juzgador, elemento básico en la acti-
vidad jurisdiccional, no se agota en la independencia externa o
formal; requiere de la actitud espiritual del juez que asegure neu-
tralidad en el análisis.
6) No se atenta contra dicha imparcialidad cuando el juez
usa y ejerce los poderes y las posibilidades de actuación que el
ordenamiento le otorga para la decisión de la controversia. Tam-
poco cuando se le dota de la necesaria libertad para apreciar y
ponderar los elementos de convicción, en términos de no verse
nunca en la disyuntiva de resolver contra su conciencia, resultado
a que puede conducir un sistema de ponderación legal.
7) Es deber del sentenciador ofrecer a las partes alternativas
conciliadoras, poniendo de relieve las fortalezas y debilidades de
sus posturas, lo que no le impedirá pronunciarse sobre el fondo
en caso necesario.
8) Ninguna adecuación de procedimientos cumplirá su finali-
dad si no se cuenta con un adecuado número de jueces, remune-
rados honorablemente y dotados de los medios materiales y hu-
manos para cumplir sus funciones.
La síntesis de las conclusiones ha de tornarse en un encendi-
do alegato en pro de la oralidad y la adopción de un proceso por
audiencias, que incluya una preliminar, con todas las finalidades
que a ésta se puedan asignar,61 y en un llamado a no detenerse
por las admoniciones agoreras de quienes, cobijados en las canti-
nelas habituales -la idiosincrasia especial de nuestro pueblo, sus
tradiciones republicanas y otros estándares comunes-, están siem-
pre atentos para evitar las modernizaciones imprescindibles de
nuestro ordenamiento jurídico.
Finalmente, convenir en que todo comentario sobre procesos
orales ha de tener en cuenta, como apunta Blasco Ibáñez, en La
Barraca, y como no se cansa de predicar Fairén Guillén,62 la lec-

61
Cfr. Víctor Fairén Guillén, "Sugerencias prácticas sobre el contenido de la
audiencia preliminar", Ponencia al Congreso "Un Códice Tipo di Procedura
Civile per l'Anierica Latina", Roma, 26 al 28 de septiembre de 1988.
62
Cfr. Víctor Fairén Guillén, El Tribunal de las Aguas de Valencia y su Proceso
(oralidad, concentración, inmediación, publicidad), 2* ed., Valencia, 1988.
72 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i

ción de simple eficiencia que, por más de mil años, los días jue-
ves, en el atrio de un templo valenciano, nos vienen dando cam-
pesinos iletrados, para renovarnos la fe en la Justicia...
III. CREDITO Y PROCEDIMIENTO JUDICIAL
(Comentarios históricos y reseña jurisprudencial)

1. INTRODUCCION

Muchos años atrás, explicando la naturaleza y esencia de la juris-


dicción, ese visionario del procesalismo que fue Chiovenda usó el
énfasis en su carácter sustitutivo: "Me ha parecido a mí -pudo
escribir- que el criterio verdaderamente diferencial, el que res-
ponde a la esencia de las cosas, está en esta consideración: la
actividad jurisdiccional es siempre una actividad de sustitución y
precisamente la sustitución por una actividad pública de una acti-
vidad de otro".1
No se requiere - e n el ámbito civil- la actividad jurisdiccional
cuando los sujetos cumplen voluntaria o espontáneamente los
deberes que el ordenamiento les impone. Podría entonces al-
guien imaginar, fácilmente, que en el reino de la Utopía, en el que la
observancia oportuna, completa y efectiva de las obligaciones de cada
cual es una característica identificadora, no habrá actividad jurisdic-
cional. Para solaz de muchos, no habrájueces ni abogados.
Desafortunadamente, la realidad distinta se nos impone: por
doquier, motivos o razones de toda índole llevan a las personas a
"in-cumplir", esto es NO CUMPLIR; a no satisfacer las pretensiones
ajenas.
Crédito arranca del latín creditum, préstamo, afirman, en sus
respectivos Vocabularios, Couture y Escriche, pero a mí me parece
que el verdadero origen de la expresión -como lo demuestra la

1
Instituciones de Derecho Procesal Civil, vol. O, Edit. Revista de Derecho Priva-
do, trad. E. Gómez O., Madrid, 1954, pág. 10.
74 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i

raíz común- es la también palabra latina credo, con su inexorable


sentido de "fe", "confianza".
El crédito es, por esencia, un problema de confianza que, vulne-
rada, demanda eficaces remedios o soluciones. Hablar pues de "cré-
dito" y procedimiento judicial es hablar de la forma en que se adecúa
la respuesta jurisdiccional ante el incumplimiento, ante el atentado a
la fe del acreedor o, recordando a Chiovenda, cómo se sustituye la
actitud renuente del deudor por la coacción de la ley.
El tema se confunde con la historia del juicio ejecutivo: la insufi-
ciencia notable de un procedimiento ordinario para resolver con
agilidad estas controversias resultó un riesgo creciente para el inter-
cambio comercial. En efecto, si no era posible el portar permanente-
mente dinero, joyas u otros efectos, para pagar lo que se compraba,
resultó indispensable buscar fórmulas alternativas, y así nacen los
títulos o, más propiamente, los instrumentos de crédito.
En palabras de Podetti, conforme con el principio romano de
que la confesión in jure hacía innecesario el in iudicio y debía
equipararse el confesante al condenado (confessus pro iudicato est),
se admitió que la confesión de deuda ante juez o notario equiva-
lía a un titulo ejecutorio y daba derecho a la ejecución sin previo
período de conocimiento (executioparata). Estos fueron los instru-
mentos confessionata.
Aumentado el prestigio del notariado, en todo documento
notarial, de reconocimiento de una obligación, el notario incluía
una orden al deudor de cumplirla (cláusula guarentigia) y esta
cláusula sustituía al efecto ejecutorio de la cosa juzgada, dando
origen al efecto ejecutivo de estos instrumentos. 2
Aun cuando ya parece no discutible -como lo ha demostrado
Víctor Fairén Guillén- que el primer antecedente del juicio ejecu-
tivo en España se remonta al Ordenamiento Sevillano de 1306, es
en la pragmática de don Enrique III, dada también en Sevilla, en
1396, en que se pone de relieve el que para entonces resultaba ser
el problema del crédito en los estrados judiciales: me refiero a la
dilación, a la demora, al retardo que a la acción judicial impri-
mían -como hoy- los demandados.
Leemos en la pragmática referida:
"Por escusar malicias de los deudores que alegan contra los
acreedores excepciones y razones no verdaderas por alongar las
pagas y por no pagar lo que verdaderamente deben. Ordenamos
y mandamos que cada y quando los mercaderes u otra qualquier

2
Ramiro Podetti, Tratado de las Ejecuciones, Ediar S.A., Buenos Aires, 1952,
pag. 16.
PROCESO CIVIL 75

persona o personas de qualesquier ciudades y Villas y Lugares de


nuestros Reynos, que mostraren ante los Alcaldes y Justicias de las
dichas ciudades y Villas y Lugares cartas y contractos públicos y
recaudos ciertos de obligaciones, que ellos tengan contra quales-
quier personas, así Christianos, como Judíos o Moros de quales-
quier deudas que le fueren debidas, que las dichas Justicias las
cumplan y lleven a debida execución, seyendo pasados los plazos
de las pagas; no seyendo legítimas las excepciones que contra los
tales contractos fueren alegadas, en tal manera que a los acreedo-
res sean pagadas sus deudas y que las Justicias no dexen de lo así
hacer y complir por paga o excepción que los dichos deudores
aleguen, salvo si fasta diez días mostrare la tal paga o legítima
excepción sin alongamiento de malicia, por otra tal escriptura
como fue el contracto de la deuda o por alvala que haga fé, por
testigos que sean en el Arzobispado o por confesión de la parte". 3
Les invito, entonces, a un común recorrer por los procedi-
mientos de ejecución forzada de los títulos extrajudiciales propia-
mente mercantiles, a la luz de la historia patria y de la reciente
jurisprudencia de nuestros tribunales.

2. HISTORIA LEGISLATIVA

En Chile, si bien se promulga el 2 de febrero de 1829 la Ley sobre


Hipotecas, cuyo Capítulo II se dedica a "los juicios ejecutivos por
deudas hipotecadas", será tan sólo en 1837 cuando, el 8 de febre-
ro, se promulgue el "Decreto-lei sobre Juicio Ejecutivo".
Se destaca - e n t r e sus motivaciones- que "el orden de proce-
der que se observa en el juicio ejecutivo i sus incidencias reclama
una reforma pronta i acomodada a nuestro estado presente, que
proteja la buena fé, haga efectivo el cumplimiento de los contra-
tos i facilite la consecución de los derechos por la brevedad con
que deben espedirse los jueces". 4
El decreto ley observa rigurosamente el principio aceptado de
antiguo del nulla executio sine titulo y dispone que, entre otros,
traen aparejada ejecución: 5

s
Podetti, ob. cit., pág. 22.
4
Ricardo Anguita, Leyes Promulgadas en Chile. Desde 1810 hasta el ls de junio de
1912. Santiago de Chile, Imprenta Litografía i Encuademación Barcelona, 1912,
tomo I, pág. 285.
s
Artículo 2®.
TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
76

"N8 5. Las canas, vales, contratos i papeles, reconocidos judi-


cialmente por la pane contra quien se dirije la ejecución.
Na 6. Las letras de cambio, libranzas o pagarés reconocidos
judicialmente por el librador, aceptante o endosante contra quien
se dirijiere la ejecución.
Ne 7. Las pólizas originales de contratos celebrados con inter-
vención de corredor público que estén firmadas por los contra-
tantes i por el mismo corredor que intervino en el contrato.
Nfi 8. Las facturas, cuentas corrientes i liquidaciones aproba-
das por el deudor, siempre que este haya reconocido judicialmen-
te su firma".
Esta enumeración, que presento parcialmente, se encabeza con
"la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada", aspecto que es
importante tener en cuenta, en atención a que inscribe al nuestro
entre los ordenamientos que regulan un tratamiento ejecutivo idén-
tico para títulos jurisdiccionales y extrajurisdiccionales, a diferencia
de otros, que les norman separadamente. Así, por ejemplo, la LEC
española dedica los artículos 919 y siguientes a la ejecución de sen-
tencias, título que no menciona siquiera en el artículo 1429, en que
enumera los títulos ejecutivos extrajudiciales.
Lo propio ocurre con el Código de Procedimiento Civil co-
lombiano de 1970, que en su artículo 488 incluye "los documen-
tos que emanan del mismo deudor y las sentencias de condena".
El Código brasilero de 1973 distingue entre títulos ejecutivos
judiciales encabezados por la sentencia condenatoria dictada en
proceso civil y titulos ejecutivos extrajudiciales (art. 585), en los
que incluye a la letra de cambio y el cheque.
Pues bien, el decreto ley criollo, no obstante la incorporación
conjunta de los títulos ejecutivos, limitaba, en las ejecuciones de
letras de cambio, las excepciones que el deudor podía oponer a
las de "pago, falsedad, prescripción o caducidad de las letras,
espera o quita, quiebra del librador o endosante antes de vencer-
se el plazo y las que pertenecen al orden del juicio, a saber,
incompetencia, litis pendencia i cosa juzgada". 6
En España, en tanto, se había dictado la ley de enjuiciamiento
en negocios de comercio y se dictaría, en 1855, la Ley de Enjuicia-
miento Civil, sustituida -modificada, diríamos con mayor propie-
dad- en 1881, cuyo texto es el vigente, a despecho de los cambios
que, desde entonces, haya experimentado.
Buscando un Código definitivo, en la segunda mitad del siglo
pasado, se estudiaba en Chile el proyecto de don José Bernardo

6
Artículo 35.
PROCESO CIVIL 77

Lira, en que el actual N® 4 del artículo que lleva el N° 434, decía


solamente "el instrumento privado reconocido judicialmente o
mandado tener por reconocido", y debatida la materia en la Se-
sión 24 de la Comisión Revisora de 19 de noviembre de 1875, el
señor Lira explica las carencias de la disposición, señalando que
"el artículo está redactado en el concepto que hayan de reglarse,
especialmente, los juicios de comercio i los de hacienda, para
introducir en la tramitación aquellas modificaciones que su cali-
dad requiera. Parece conveniente -agregaba- agrupar en título
separado las especialidades del procedimiento mercantil como se
va a hacer en lo relativo al juicio ordinario i como lo presupone el
Código de Comercio".
Pero los señores Zegers, Huneeus y Gandarillas no estuvieron
de acuerdo, afirmando, entre otras razones, que "no se podría
fijar para las materias mercantiles un procedimiento más espedito
pues, por autorizado i urgente que se suponga un título de co-
mercio, no puede atribuírsele más vigor que a una sentencia eje-
cutoriada".7
La referencia a la excepción de falta de reconocimiento tiene
su origen en la Comisión Mixta de Diputados y Senadores que
informó el proyecto y que trabajó desde el 10 de noviembre de
1900 hasta el 10 de enero de 1902. En la Sesión 26 de esa Comi-
sión, el señor Vergara "recuerda algunas observaciones que hizo
en ocasión anterior a fin de resolver una cuestión que ha sido
apreciada de diversas maneras, cual es la de si se necesita o no
que, a más de la escritura de protesto, se proceda al reconoci-
miento judicial de la firma del aceptante puesta en la misma letra
de cambio para que ésta traiga aparejada ejecución". Agrega que
"si no se alega la falsedad de la aceptación, parece indudable que
el protesto importa, en el hecho, el reconocimiento de la firma,
por lo que sería innecesario este trámite para que la letra de
cambio tuviera en este caso mérito ejecutivo".
No sucedería lo mismo -continúa- si se alegara la falsedad del
titulo, pues esta es una de las excepciones enumeradas en el artículo
485 del proyecto. Propuso en consecuencia, y la Comisión aceptó,
modificar como sigue el número cuarto de este artículo:"... y se llegó
a la siguiente redacción; que fue la del texto original del Código:
'Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado
tener por reconocido. Sin embargo, no será necesario este reco-

7
Actas de la Comisión Revisara del Proyecto de Código de Enjuiciamiento Civil,
Imprenta El Progreso, Santiago, 1884, pág. 219.
78 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i

nocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio que no


hubiere puesto tacha de falsedad a su aceptación, al tiempo de
protestarse la letra por falta de pago'".

3. PRINCIPALES CUESTIONES DEBATIDAS EN LAS


EJECUCIONES DE TITULOS DE CREDITO

3 . 1 . PLURALIDAD DE EJECUTADOS

Ha devenido en práctica bancada común el exigir la concurrencia


de otros sujetos, que no el mero deudor, al otorgamiento de títulos
de crédito, como pagarés, letras de cambio, etc., y, en consecuencia,
es frecuente encontrar en tales documentos la presencia de avalistas,
dadores solidarios u otros, según la naturaleza del título lo permita.
Pues bien, ese litisconsorcio pasivo -varios demandados- tiene
un carácter voluntario o facultativo, cuestión de la mayor impor-
tancia para determinar la solución que corresponde adoptar ante
la imposibilidad de llevar ajuicio a todos los litisconsortes.
En concreto, entonces, se trata de determinar si, notificado y
emplazado uno de los sujetos, digamos el deudor directo, y no
resultando posible emplazar al fiador, puede el juicio ejecutivo
continuar substanciándose o, por el contrario, se debe detener a
la espera de la notificación al otro deudor.
Anticipo -como frecuente respuesta jurisdiccional- el que no
corresponde perseverar en la tramitación mientras no se produz-
ca un emplazamiento general.
La solución del problema, empero, pasa por la determinación
de la naturaleza del litisconsorcio. Si se trata de uno necesario, y
entendemos por tal aquel que debe producirse so pena que la
sentencia que se dicte no pueda ejecutarse o resulte ineficaz,
como acontece cuando un tercero demanda la nulidad de un
matrimonio y no dirige su acción contra ambos cónyuges,8 es
evidente que el proceso no puede avanzar sin la presencia de
todos los litisconsortes pasivos.
Si, en cambio, es eventual, en el sentido de que la sentencia
puede dictarse y/o ejecutarse aun cuando al proceso no concu-

E1 ejemplo es de Juan Montero Aroca. (Cfr. Derecho Jurisdiccional, II. "Pro-


ceso Civil", l ' y 2* ed., pág. 47, Bosch, Barcelona, 1989.) Particularmente explíci-
to es Liebman. (Cfr. Manual de Derecho Procesal CiviL Edit. Eiea, Buenos Aires,
J
1980, pág. 78.)
PROCESO CIVIL 79

rran todos los demandados, no hay razón alguna para no substan-


ciar el juicio con sólo alguno de ellos.
Y es lo que, en buena doctrina, debe ocurrir cuando existen
deudores solidarios, obligados a través de un título de crédito:
puesto que la solidaridad establece vínculos jurídicos indepen-
dientes entre el acreedor y cada deudor, el juicio se podrá agotar,
sin que a ello obste la circunstancia de no haber sido emplazado
un codeudor.
Este carácter personal -individual diríamos, con mayor pro-
piedad- aparece con nitídez en el artículo 459 del Código de
Procedimiento Civil, que consagra, para oponer excepciones, un
plazo estrictamente individual, que ha llevado a la Corte Suprema
a declarar que "el término para deducir la oposición en el juicio
ejecutivo es individual. En consecuencia, dicho plazo se cuenta
para cada demandado desde el día que se le requiere de pago, sin
que obste a ello la circunstancia de emanar la acción directa e
inmediatamente de un mismo hecho y de haber opuesto todos
ellos idénticas excepciones o defensas".9
En mi concepto, el debate se clausuró con la sentencia de la
Corte Suprema, que sostuvo que "...de acuerdo al artículo 1514
del Código Civil, el acreedor podía dirigirse en contra de cual-
quiera de los codeudores solidarios a su arbitrio, para el cumpli-
miento de la obligación... y notificado un ejecutado, la relación
procesal en el pleito se ha producido entre el actor y esta perso-
na, no siendo necesario un expreso desistimiento de la demanda
respecto de la deudora principal..."10
En igual sentido, la Corte de Santiago declaró que "dentro del
principio de la voluntariedad de la acción, ésta puede ser notifica-
da a ambos demandados o a uno solo de ellos. En este caso, se
notificó de la demanda sólo al fiador, quien opuso excepciones y
ha debido el juez proceder en la forma que establece el artículo
466 del Código de Procedimiento Civil".11
Desde una perspectiva sustantiva, pero referida a la ejecutivi-
dad del titulo, hay algunas situaciones de interés en la pluralidad
de ejecutados.
Así, se ha fallado que quien se ha obligado como fiador y
codeudor solidario de otro, en instrumento singular, no puede
ser demandado, ejecutivamente, para obtener el pago de una

4
Corte Suprema, 14/5/1963, Revista de D e r e c h o y Jurisprudencia, tomo 60,
secc. 1', pág. 81.
10
Corte Suprema, 1/10/1984, Fallos del Mes N9 311, pág. 521.
11
Corte Ap. Santiago, 16/5/1987, Gaceta Jurídica N® 83, pág. 58.
80 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i

deuda a que el afianzado está obligado, como avalista de una letra


de cambio aceptada por un tercero, desde que el artículo 434
Na 4a del Código de Procedimiento Civil confiere carácter de títu-
lo ejecutivo al documento sólo respecto de sus obligados al pago,
como aceptante, avalista, endosante, etc.12
Con todo, el tema de mayor interés es el de lo que se da en
llamar de la "yuxtaposición de títulos", que tiene lugar cuando se
superponen o se juntan, simplemente, dos instrumentos, para con-
figurar un título ejecutivo. El caso ocurrirá cuando una persona
se constituye, por escritura pública, fiadora de otra, para respon-
der por las obligaciones que contraiga con un acreedor. Si, en el
futuro, el afianzado no paga la deuda que contrajo en un pagaré,
¿hay título ejecutivo contra el fiador que suscribió la escritura de
fianza, pero no la letra o el pagaré?
La Corte de Apelaciones de Valparaíso, con ese laconismo
tribunalicio que -a veces- tanto defrauda al abogado que propo-
ne un planteamiento innovador, se limitó a confirmar, sin decla-
ración alguna, el fallo de un juzgado de Viña del Mar que, pro-
nunciándose sobre la materia, declaró en agosto de 1987:
"Se evidencia que la ejecutada (fiadora) se constituyó por esta
escritura en fiadora y codeudora solidaria de todas las obligacio-
nes que el deudor contrajese con el Banco..., existiendo entre las
obligaciones garantizadas y enumeradas en la cláusula primera de
la escritura que se examina, la suscripción de pagarés, títulos
estos que son fundamento de la ejecución.
Que de la fianza solidaria otorgada por la ejecutada nace su
obligación al pago de los pagarés suscritos por el deudor princi-
pal, y por nacer de ellos acción ejecutiva, faculta al ejecutante
para hacer efectiva la responsabilidad de la fiadora mediante este
procedimiento compulsivo, sin que ello importe, en caso alguno,
yuxtaposición de títulos como pretende la ejecutada, puesto que
los títulos de la ejecución están constituidos sólo por los pagarés y
la escritura pública sobre fianza solidaria se refiere a la determi-
nación de los obligados al pago de la obligación emanada del
título" (sic).
El fallo termina declarando que "respalda lo concluido por el
Tribunal la norma contenida en la Ley N® 18.092 en su artículo
46, que define el aval como un acto escrito y firmado en la letra
de cambio, en una hoja de prolongación a ésta o en un documen-
to separado", y agrega -como conclusión extraída del texto legal

12
C. Ap. Temuco, 23/4/1979, Nueva Gaceta, vol.. ni, N8 1, pág. 45.
PROCESO CIVIL 81

transcrito- que "en caso que la firma del aval (quiso decir "avalis-
ta") haya sido autorizada ante Notario, aunque el aval conste en
instrumento separado, autoriza al acreedor para deducir acción
ejecutiva en su contra en los términos del artículo 434 del Código
de Procedimiento Civil".
La sentencia reseñada me parece notoriamente equivocada:
confunde, en primer lugar, la obligación o responsabilidad al
pago de una deuda, con la vía para hacer efectiva tal responsabili-
dad. En efecto, si bien la Ley N e l 8.092 autoriza que el avalista
estampe su firma en documento separado de la letra, NO agrega
que tal documento sea un título ejecutivo, lo que no implica
afirmar que el avalista no esté obligado al pago.
La Corte de Concepción -cuyos fallos exhiben permanente e
inalterablemente solidez jurídica- declaró, junto con señalar que
un caso como el planteado era, precisamente, una hipótesis de
yuxtaposición de títulos, lo que conducía a negar lugar a la de-
manda, que "el que un instrumento tenga carácter de título eje-
cutivo respecto del deudor, no le otorga el mismo carácter, nece-
sariamente, respecto del codeudor solidario", conclusión que, en
su enorme simpleza, revela claridad de conceptos. 15
Es que resolver en forma contraria implica olvidar esa caracte-
rística común al título ejecutivo que la doctrina llama "autono-
mía",14 esto es, a la cualidad de bastarse a sí mismo y tener la
suficiencia para provocar la ejecución, sin que pueda ser comple-
mentado o ayudado por otros instrumentos para reunir en sí la
suma de la fuerza ejecutiva.
En el caso de las fianzas generales -constituidas en escrituras
públicas- no hay título ejecutivo, como se confirma con los ante-
cedentes siguientes:
En la Sesión 24, que tuvo lugar el 26 de noviembre de 1901, la
Comisión Mixta de Diputados y Senadores que se ocupó de revi-
sar el Proyecto del Código de Procedimiento Civil, se observa que
"no basta para que haya título ejecutivo, la existencia de escritura
pública si ella no da testimonio de una obligación determinada y
actualmente exigible". Luego se lee que "IA COMISION juzga de
toda evidencia que EL TITULO EJECUTIVO SUPONE LA EXISTENCIA DE LA

" C. Ap. Concepción, 17/8/1979, Revista de Derecho y Jurisprudencia,


tomo 76, 2* parte, secc. 21, pág. 270.
M
Hugo Alsina, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 21
ed., tomo V, "Ejecución Forzada y Medidas Precautorias", Ediar S.A., Buenos
Aires, 1962, pág. 43.
82 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i

OBLIGACIÓN LIQUIDA Y EXICIBLE y así lo establece expresamente el


artículo 459 recordado por el señor Presidente..." 15
En armonía con lo expuesto, la Corte de Apelaciones de San-
tiago dijo que "si en la escritura sólo consta la constitución de la
hipoteca, ELLA NO CONSTITUYE UN TITULO EJECUTIVO PORQUE NO SE REFIE-
RE A UNA OBLIGACION LIQUIDA Y ACTUALMENTE EXIGIBLE y lo Será -en
cambio- cuando en ella conste también la obligación principal
que reúna tales requisitos".16
Por su parte, la Corte Suprema resolvió que "el título ejecutivo
tiene que ser constitutivo de una obligación determinada y relativo a
una persona también determinada",17 agregando, en otra oportuni-
dad, que "el título ejecutivo en que se apoya la ejecución debe conte-
ner una obligación determinada y actualmente exigible. No basta,
por tanto, que se esgrima una sentencia, sino que es menester que
ella contenga una obligación de esa naturaleza".18
Finalmente -abundando- dirá que "el título ejecutivo debe
bastarse a sí mismo. Por consiguiente, no es tal, por su vaguedad y
porque no contiene determinadamente una obligación de dar, el
acuerdo tomado en un juicio arbitral que tiene por aprobadas
unas cuentas, con las observaciones y aclaraciones que constan a
fojas 59 y demás piezas de autos..."19

3 . 2 . LA FIRMA DEL TÍTULO

Los títulos de crédito han de estar firmados, de manera que si se ha


estampado en ellos la impresión digital no hay título ejecutivo. La
firma es elemento de la esencia de la letra de cambio y no vale la
aceptación con la impresión digital, resolvió la Corte Suprema.20
No obstante -tiempo h a - se terminó la polémica en torno a si
tal firma debía verificarse en presencia del notario. Definitiva-
mente ha quedado establecido que basta que ella esté "autorizada
por el ministro de fe".21

15
Actas, cit.
" C. Ap. Santiago, 9/8/1983, Gaceta Jurídica N® 39, pág. 37.
1
Corte Suprema, 31/3/1933, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 30,
secc. I1, pag. 286. r

18
Corte Suprema, 3/8/1955, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 52,
secc. 1', pág. 211.
19
18 de enero 1966, Revista, tomo 63, secc. 1», pág 33
20
Fallos del Mes N9 299, año 1983, pág. 569.
21
Corte Suprema, 4/8/1980, Revista, tomo 77, secc. 1\ pág. 59.
PROCESO CIVIL 83

Sin embargo, la tacha de falsedad a la firma, en los casos del


inciso I o N 9 4 9 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil
que -según ordena el artículo 111 de la Ley N® 18.092- se trami-
tará como incidente, crea algunas dificultades prácticas.
En efecto, opuesta la tacha, parece obvio que el tribunal no
podrá conferir traslado, toda vez que ella implica una manifesta-
ción unilateral y personal que no puede discutirse. Tachada de
falsa la firma, ¿cómo empieza el incidente?, ¿cuándo y a quién se
confiere traslado?
Sin embargo, si se tacha de falsa la firma de un cheque, tal
materia debe discutirse en el juzgado del crimen, por mandato
del artículo 42 de la ley respectiva, que prevalece sobre el artículo
111 de la Ley NQ 18.092.

3 . 3 . CHEQUE, NOTIFICACIÓN Y DEMANDA EJECUTIVA

De conformidad a lo prevenido en el artículo 22 de la Ley sobre


Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, la notificación del pro-
testo de estos documentos se realiza, válidamente, mediante la
entrega de cédulas a cualquier persona adulta del domicilio que
el deudor tenga registrado en el Banco.
Como, de acuerdo al artículo 443 inciso 2® del Código de
Procedimiento Civil, cuando el deudor haya sido notificado per-
sonalmente o con arreglo al artículo 44 del mismo Código para
otra gestión anterior al requerimiento, se puede proceder a éste y
a los demás trámites del juicio, sin nueva notificación personal
del deudor, se ha fallado que tal notificación especial de la Ley de
Cheques equivale a una efectuada con arreglo al citado artículo
44 y, entonces, se puede seguir adelante la ejecución sin haber
notificado - n u n c a - personalmente al deudor. 22

3 . 4 . ENDOSO DE DOCUMENTOS NOMINATIVOS

Materia de controversias es la posibilidad de endosar en cobro


cheques nominativos, que no la letra de cambio nominativa, por-
que el artículo 29 de la Ley Nfi 18.092 lo permite expresamente.
En octubre de 1983, la Corte Suprema sostuvo que ello no era
posible porque el artículo 14 de la Ley sobre Cuentas Corrientes

22
Corte Suprema, 1 1 / 5 / 1 9 7 7 , Fallos del Mes N B 222, pág. 88.
84 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i

Bancarias y Cheques lo impide, 25 para cambiar de opinión en


sendas sentencias de noviembre y diciembre del mismo año.24
Pero el endoso en cobro crea también un problema de indivi-
dualización de partes, establecido que él implica un simple man-
dato. Así, se ha podido fallar que es inepto el libelo si se cobra
ejecutivamente una letra de cambio con endoso valor en cobro y
no se indican "nombre, domicilio y profesión del demandante",25
materia que, más recientemente, se ha resuelto en sentido contra-
rio.26

3 . 5 . MENCIONES DEL TÍTULO

Mientras en enero de 1978 la Corte de Apelaciones de Santiago


declararía que si a la letra de cambio le faltan, al entregarse al
acreedor, la fecha y la cantidad, ella no es letra y aunque la firma
esté autorizada ante notario, carece de mérito ejecutivo,27 en julio
de 1983, la misma Corte sostendrá que "tienen valor las mencio-
nes de un pagaré colocadas en él, después de haber sido autoriza-
da la firma del obligado por el Ministro de Fe".28

3 . 6 . TÍTULOS DE CRÉDITO Y D. L. DE TIMBRES Y ESTAMPILLAS

Ardua polémica forense generó la aplicación del artículo 26 del


decreto ley 3.475 en relación con el artículo 17 N Q 1 del mismo
cuerpo. En síntesis, de conformidad a lo resuelto por la Corte
Suprema, en forma ya reiterada y sin mayores variaciones, basta
que en el pagaré se estampe la leyenda que deja constancia de
pagarse el impuesto respectivo por boletines de ingreso en Teso-
rería, para que el documento tenga mérito ejecutivo. Es que hay
-claramente- enjuego un problema de la credibilidad del instru-
mento mercantil cuya circulación libre y expedita se vería en peli-
gro si el tenedor del mismo experimentara temor de no poder
cobrarlo por motivos que no resultan del título.

Corte
* Suprema, 13/10/1983, Fallos del Mes N° 299, páes. 599
Fallos del Mes Nfi 301, págs. 763 y 783.
25
Corte Apelaciones Valparaíso, 10/5/1978, Nueva Gaceta, vol. 1, N9 3,
pág. 43.
* Corte Suprema, 24/6/1985, Gaceta 60, pág. 37.
Corte Suprema, 4/1/1978, Nueva Gaceta, vol. 1, Nfi 1, pág. 16.
Corte Suprema, 2/7/1983, Gaceta Jurídica Nfi 39, pág. 43.
PROCESO CIVIL 85

3.7. PROTESTOS

Regulados los protestos por la Ley Na 18.092, y reafirmada su


importancia, ha podido resolverse que, si es extemporáneo (tar-
dío), el documento no se peijudica respecto del suscriptor.29 Igual-
mente, ya se ha dilucidado que, respecto del codeudor solidario
(avalista, fiador, etc.) cuya firma está autorizada ante notario, el
protesto es irrelevante.30

3.8. PRESCRIPCIÓN

Sabemos que la prescripción de la acción ejecutiva requiere tan


solo de tres años de inactividad, de conformidad a lo prevenido
en el artículo 442 del Código de Procedimiento Civil, lo que
implica un tiempo menor que el de las acciones ordinarias. Pues
bien, en el texto original del Código, este artículo era el 463 y el
plazo ascendía a diez años.
La materia venía en el proyecto de don José Bernardo Lira, y
debatida en la Comisión Revisora, "se resolvió dejar consignado
en el acta de la Sesión 24, de 19 de noviembre de 1875, que,
según la Comisión, los tribunales no podrían jamás suplir en el
juicio ejecutivo la prescripción que requiriese menos de diez años,
contados como en el artículo 2514 del Código Civil".51
Esto significa, en los términos actuales, que toda prescripción
inferior a la general de la acción ejecutiva, no puede declararse
de oficio y ello se aplica, cabalmente, a la que proviene de letras
de cambio, pagarés y cheques, que alcanza sólo a un año contado
desde el protesto del documento, como señala el artículo 34 de la
Ley de Cheques.
La prescripción de la acción ejecutiva del cheque ha sido
materia, en general, pacífica, hasta que el 4 de abril de 1990, la
Corte Suprema confirmara un fallo de la Corte de Temuco que
sostuvo que, computándose el plazo de un año, contado desde el
protesto, y no pudiendo ser éste por causal diferente que la falta
de pago, si el acreedor presenta el cheque al pago después de 60
días, el Banco librado se limitará a no pagarlo por caducado. En
el caso concreto, se presentaron dos cheques al cobro, MAS DE UN

29
Corte Suprema, 8 / 8 / 1 9 8 4 , Gaceta 50, pág. 44.
50
Corte Suprema, 18/12/1985, Fallos del Mes N9 325, pág. 868.
51
Actas... cit.
TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
86

AÑO después del giro. Pues bien, la Corte Suprema declaró -ha-
ciendo suyo el razonamiento de la Corte de Apelaciones- que no
cabía acoger la prescripción, porque el plazo para ésta se cuenta
desde el protesto y, en la especie, no había habido protesto...52
El desconcertante fallo transcrito incurre en el absurdo de
premiar al acreedor negligente por sobre el diligente, puesto que
uno de esta categoría habría presentado el cheque oportunamen-
te a cobro y, de demandar en la misma ocasión que el negligente,
le habrían opuesto -con éxito- la excepción de prescripción.
Es claro - e m p e r o - que las materias de mayor interés, en el
ámbito de prescripción de acción ejecutiva de letras y pagarés,
decían relación con la aplicación de las disposiciones del Código
de Comercio o de la nueva Ley N® 18.092, cuestión ya esclarecida
en términos indubitados.

3 . 9 . LA CLÁUSULA DE ACELERACIÓN

Resta -con todo- el tema de las cláusulas de aceleración.


En mi relación a las Segundas Jornadas de Derecho Procesal,
celebradas en marzo de 1987 en la Universidad de Chile, sostuve
que el de la cláusula de aceleración era un problema de caduci-
dad del plazo y recordé la opinión de Claro Solar, quien afirma:
"La caducidad del plazo tiene, lo mismo que el vencimiento,
el efecto de hacer la deuda inmediatamente exigible al deudor
que no puede invocar ya el beneficio del plazo: la deuda pasa a
ser pura y simple. El acreedor puede exigir, en el acto, la presta-
ción..."53
El recuerdo es pertinente, porque la Corte Suprema, en senten-
cia de 14 de marzo de 1990,54 coincide en calificar a la cláusula de
aceleración como cláusula de caducidad del plazo y luego, retoman-
do la que ha sido su postura tradicional, discurre por la antojadiza
discriminación de encontrarse establecido el plazo en favor del deu-
dor y "la exigibilidad anticipada" en favor del acreedor. Entonces,
aludiendo a la regla de ejecución de buena fe de los contratos,
termina negando lugar a la prescripción hecha valer.
La conclusión de nuestro Tribunal Supremo es -y ha sido-
cortipletamente equivocada. Desde luego, no es cierto que en los

í2
Corte Suprema, 4/4/1990, Gaceta Jurídica, Nfi 118, pág. 11.
" Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo X,
"De las Obligaciones", vol. I, Imp. Nascimento, Santiago, 1936, pág. 279.
M
Corte Suprema, 14/3/1990, Cace ta Jurídica Na 117, pág. 11.
PROCESO CIVIL 87

mutuos el plazo está establecido en favor del deudor: así resulta


del artículo 10 de la Ley Na 18.010, que obliga a pagar intereses
hasta el vencimiento del plazo aunque el capital se pague antici-
padamente; y del artículo 1497 del Código Civil, que, tras decla-
rar que el deudor puede renunciar al plazo en materia de mu-
tuos, se remite al 2204 del mismo Código, que impide el pago
anticipado si hay intereses pactados...
La primera conclusión -entonces- es que resulta erróneo afir-
mar, como la sentencia transcrita, que el plazo cede en favor del
deudor en los mutuos. Si así fuere, podría renunciarlo sin conse-
cuencias en su contra.
Con todo, el mayor reproche que debe formularse a la juris-
prudencia reiterada de la Corte es que OLVIDA EL SENTIDO Y CIRCUNS-
TANCIAS DE LA PRESCRIPCION.
Antes sostuve - c o n Claro Solar- que la caducidad del plazo
deja al acreedor, al igual que el vencimiento, frente a una obliga-
ción pura y simple, cuyo total cumplimiento puede exigirse. Pues
bien, ¿qué es la prescripción, sino una sanción al acreedor que no
ejerce oportunamente sus derechos?
¿Cómo excusar al que -caducado un plazo- deja transcurrir
años en total inactividad?
Sostuve en la relación citada -y lo creo aún- que para la
respuesta cabal a la interrogante hay que atender a la redacción
de la cláusula; si de ella resulta ser facultativo para el acreedor
instar por el cumplimiento total, no se le podrá imputar el no
haberlo hecho. Si, por el contrario, la caducidad se plantea como
hecho objetivo independiente del querer de las partes, la solu-
ción de la prescripción de la acción, transcurrido un año desde el
evento, es inevitable.
Este modo de pensar lo ratificaría la Corte Suprema, en abril
de 1990, al acoger un recurso de casación en el fondo, afirmando
que "...la cláusula segunda dice textualmente: 'El no pago íntegro
y oportuno de una cuota cualquiera de capital y/o interés HARA
EXIGIBLE el total de la obligación, en capital e intereses; en tal
evento y conforme a la ley, se capitalizarán los intereses y la obli-
gación devengará el interés máximo convencional'; que en el tex-
to reproducido aparece claramente expresada la voluntad de las
partes en cuanto a que cualquier incumplimiento parcial de la
obligación, la convierte 'ipso facto' en una obligación de plazo
vencido, exigible en su totalidad, y como consecuencia de ello,
desde ese momento, empieza a correr el plazo de prescripción
para ejercer las acciones que de dicha obligación emanan...", mo-
tivación suficiente para invalidar una sentencia que había negado
88 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i

lugar a la prescripción, sobre la conocida base de encontrarse la


cláusula de aceleración establecida en favor del acreedor. 55

3 . 1 0 . CRÉDITOS ESPECIALES

La Ley General de Bancos consagra, en su artículo 98, un eficaz


procedimiento ejecutivo para obtener el pago de los créditos hi-
potecarios y ello implica la limitación de las excepciones de pago,
prescripción y la de no empecer el título al ejecutado, solución
semejante a la del artículo 22 de la Ley Nfi 18.112, sobre Prenda
sin Desplazamiento.
Los deudores han protestado contra esta regulación y la vía
que han seguido ha sido la de intentar se declare inaplicable el
precepto por vulnerar la garantía constitucional de igualdad ante
la ley, lo que la Corte ha rechazado, por estimar que todos los
deudores de créditos hipotecarios reciben el mismo régimen le-
gal...5* Olvida -al actuar el Tribunal como se describe- que la
desigualdad no se produce entre los deudores sino entre los liti-
gantes, ejecutante y ejecutado.
Estimo que el tema es, fundamentalmente, de juicio ordinario
posterior. No corresponde aquí extenderse en la materia, pero se
puede adelantar que, históricamente, y es la solución del derecho
comparado, a mayor número de excepciones autorizadas, menos
posibilidad de revisión en juicio ordinario. A la inversa, la limita-
ción de las excepciones abre ancha puerta a la impugnación por
ese juicio declarativo postrero.
La insuficiencia legal la debe asumir, por ahora, la jurispru-
dencia, entendiendo que hay un juicio ejecutivo especial y que las
disposiciones de reserva de derechos del que regula el Título I
del Libro III del Código de Procedimiento Civil, serán aplicables.

4. PERSPECTIVAS FUTURAS

Cuando se pasa revista a situaciones e instituciones resulta útil


también preguntarse por su futuro, inquietud compartida en di-

55
Corte Suprema, 11/4/1990, Gaceta N B 118, págs. 17 y sigtes.
* Cfr. Alejandro Romero S., "Nociones Generales sobre el Debido Proceso
Civil", Memoria de Prueba, Escuela de Derecho, Universidad de Valparaíso,
1990.
PROCESO CIVIL 89

versos medios: así, en España, la ley 19/1985, de 16 de agosto,


Cambiaría y del Cheque, introdujo importantes reformas a la re-
gulación de la letra, para acomodar la legislación hispana a las
Leyes Uniformes de Ginebra y para "recobrar la credibilidad per-
dida de la letra de cambio, reforzando la posición jurídica del
tenedor".37
De las diversas innovaciones aportadas resulta, como lo antici-
pa la Exposición de Motivos de la ley -el Menssye, en nuestra
terminología-, que se ha establecido "un nuevo cauce procedi-
mental para el juicio ejecutivo cambiario", y, de todas las refor-
mas, sólo menciono aquella que elimina la relativa a la notifica-
ción del protesto y el trámite de reconocimiento judicial de la
forma previa al despacho de la ejecución, conforme a los artículos
56 y 66 de la L. C. Ch.
En mayor dimensión, como antes hemos señalado, correspon-
de ocuparnos de una reforma de nuestro juicio ejecutivo -ya no
sólo el incoado con títulos extrajurisdiccionales para acentuar su
carácter de ejecución disminuyendo el contradictorio, esto es, la
fase de conocimiento-, para que no siga ocurriendo, como en el
presente, que si invocamos de título una sentencia, de acuerdo al
N° Io del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, mien-
tras NO SE DICTE UNA NUEVA, la primera no puede ejecutarse.
Es tarea de los operadores jurídicos, en especial de los proce-
salistas, proponer las soluciones que el tráfico jurídico demanda:
un estudio que conduzca a la redacción de las excepciones, de
cara a una tramitación más expedita y que, correlativamente, con-
sagre el derecho a un juicio ordinario posterior, puede ser un
buen comienzo.

57
Carmen Senes M., "Consideraciones sobre la fuerza ejecutiva de la letra
de cambio y el juicio ejecutivo cambiario", en Estudios de Derecho Procesal: en honor
de Víctor Fairén Guillen, Valencia, 1990, pág. 480.
IV. ¿PUEDE INVOCARSE COMO TITULO
EJECUTIVO EN CONTRA DEL TERCER POSEEDOR
DE LA FINCA HIPOTECADA, LA SENTENCIA
DICTADA CONTRA EL DEUDOR PERSONAL EN UN
JUICIO EJECUTIVO?

1. ANTECEDENTES

1.1. El tema de la forma de accionar en contra de un constituyen-


te de hipoteca, que no es al mismo tiempo deudor de la obliga-
ción caucionada, no lo trata la primera ley nacional sobre la mate-
ria, dictada en 1829. En efecto, en dicho cuerpo no existe más
que una indirecta referencia en el artículo 3°, que, a la letra, reza:
"Artículo 3°. La acción hipotecaria a que alude el artículo le
no se estingue por la transmisión de ésta a tercero poseedor".
Por tal razón, en palabras de Somarriva, el Código de Procedi-
miento Civil vino a llenar un gran vacío, porque antes de su dicta-
ción había incertidumbre sobre la manera como el acreedor podía
perseguir al tercer poseedor, aun cuando la opinión dominante esti-
maba que era materia de un juicio directo entre acreedor y tercero y
que a falta de un procedimiento señalado, especialmente por el
legislador, debía ceñirse a las reglas del juicio ordinario.1
1.2. Las disposiciones que el actual Código contiene, en el
Título XVIII del l i b r o III, encuentran su origen en el llamado
Proyecto de 1893, finalmente elaborado por una Comisión inte-
grada por los señores Osvaldo Rengifo, Francisco Noguera, Ma-
nuel Egidio Ballesteros, Leopoldo Urrutia y Raimundo Silva Cruz,
y fueron objeto de diversas modificaciones en el seno de la Comi-
sión Revisora.2

1
Manuel Somarriva Undurraga, Tratado de las Cauciones, Edit. Nascimento,
Santiago, 1943, pág. 446.
2
Cfr. Santiago Lazo, Los Códigos Chilenos Anotados, Poblete Cruzat Hnos.
Editores, Santiago, 1918.
PROCESO CIVIL 91

El procedimiento consagrado resuelve, entonces, las interro-


gantes que de antiguo se planteó la doctrina nacional, amollan-
do un camino determinado y claro, para que el acreedor pudiera
ejercer su acción hipotecaria en contra del tercer poseedor.
En lo que mayormente interesa, se establece la posibilidad de
accionar ora por vía ejecutiva, ora por vía ordinaria, opción que
dependerá de la CALIDAD DEL TITULO EN QUE SE FUNDE LA ACCIÓN
(art. 759, inc. 2Q), procediéndose en contra del tercer poseedor
en los mismos términos en que se podría proceder contra el deu-
dor personal.
Así planteadas las regulaciones de la ley, cobra importancia
decisiva EL TITULO en que la acción se funde. Si éste es ejecutivo,
habrá vía ejecutiva expedita para el acreedor. Si, por el contrario,
el título es ordinario, sólo restará la vía ordinaria.

1.3. Superada ya definitivamente la polémica en torno a la


naturaleza del título ejecutivo, por la mayoritaria aceptación de la
concepción documental (que es la aceptada en nuestro derecho,
según se desprende del artículo 434 N° 3® del Código, que se
refiere "al acta de avenimiento" y no al avenimiento) por sobre la
concepción negocial, que sustentara la doctrina italiana y, espe-
cialmente, Liebman, 3 el concepto de título ejecutivo es pacífico.
Personalmente, me inclino por estimarlo un documento que deja
constancia fidedigna de una obligación líquida y actualmente exi-
gible y al que la ley otorga la fuerza suficiente para exigir la
garantía jurisdiccional del embargo. Se conviene, así, en que el
título ejecutivo tiene una naturaleza análoga a la de una prueba
privilegiada, como se anticipara de largo.4

2. ¿LA SENTENCIA DEFINITIVA ES TITULO EJECUTIVO?

2.1. La interrogante formulada de este modo parece tener res-


puesta obvia, sencilla y afirmativa; con todo, si así se pensare, se
incurre en un error, según se demostrará.

5
Refiriéndose al tema, escribe Liebman: "...una categoría de actos que la ley
reconoce necesarios y, al mismo tiempo, suficientes para legitimar la demanda
con la cual se promueve la ejecución..., estos ACTOS se llaman títulos ejecuti-
vos..." (Cfr. Enrico Tulio Liebman, Manual de Derecho Procesal, Edit. Ejea, Buenos
Aires, 1980, pág. 156.)
* Cfr. J. Ramiro Podetti, Tratado de las Ejecuciones, Ediar Editores S. A., Bue-
nos Aires, 1952, pág. 91.
92 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i

Se trata, entonces, de matizar la respuesta de la forma siguiente:


NO TODA SENTENCIA DEFINITIVA es un título ejecutivo, puesto que esta
condición se reserva a aquellas estimatorias de una pretensión de
condena. En otros términos, para atender a la condición de título
ejecutivo del fallo será menester indagar: a) en la naturaleza de la
pretensión deducida en el proceso al que la sentencia pone final, y
b) en la suerte corrida por dicha pretensión.
Ya se sabe que las sentencias revisten condición diversa con-
forme, según se anticipó, a la pretensión a que se refieren: las hay
meramente declarativas, dispositivas y ejecutivas; constitutivas y de
condena. Todas ellas, además, pueden ser denegatorias o estima-
torias, dependiendo de si rechazan o admiten la pretensión he-
cha valer.
El punto es decisivo, de cara a las posibilidades y necesidades
de ejecución; así, mientras los procesos declarativos o de declara-
ción constitutiva - e n palabras de Devis Echandía- agotan la pre-
tensión con la sentencia y, si es favorable al demandante, éste
queda satisfecho con los efectos jurídicos que en ella se deducen,
la sentencia favorable al demandante, en los procesos de conde-
na, deja pendiente su cumplimiento para que la pretensión que-
de satisfecha.5
En consecuencia, es incompleta la afirmación de nuestro Có-
digo de Procedimiento Civil, en orden a que constituye título
ejecutivo la "sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria"
(art. 434 N° 1°), desde que LA ÚNICA SENTENCIA QUE CONSTITUYE TAL
TITULO ES LA DE CONDENA..., vale decir, UNA SENTENCIA ESTIMATORIA de
la pretensión que, en tal virtud, ordena que el demandado efec-
túe una prestación de dar, hacer o no hacer, en la terminología
conocida del Derecho nacional.
Es, desde luego, la opinión de la doctrina contemporánea. En
España se ha podido afirmar -recientemente- que "la simple de-
claración definitiva, con íiierza de cosa juzgada, de la existencia
de un derecho material, no es, por sí sola, título ejecutivo. Las
sentencias meramente declarativas, aunque contienen la declara-
ción de un derecho a la tutela, no son título ejecutivo, porque de
ellas no nace vinculación alguna del juez en orden a la ejecución
forzosa", y se agrega que "la sentencia firme de condena es el
título ejecutivo por excelencia..."6

5
Cfr. Hernando Devis Echandía, Teoría General del Proceso, tomo n, Edit
Universidad, Buenos Aires, 1985, pág. 525.
6
Cfr. Andrés de la Oliva Santos y Miguel A Fernández, Derecho Procesal Civil,
tomo m, Edit. Centro de Estudios Ramón Areces S. A, Madrid, 1990, págs. 34-36.
PROCESO CIVIL 93

Aunque la omisión del Código es excusable, atendida su ve-


tustez, no es ocioso reparar en que los modernos, como el del
Brasil de 1973, no incurre en ella. Así, en el artículo 584 N° 1 de
este último cuerpo se expresa:
"Son títulos ejecutivos judiciales la sentencia CONDENATORIA pro-
nunciada en proceso civil..."

2.2. Sentada la conclusión - n o controvertible- que antecede,


corresponde determinar dos cuestiones vinculadas:
a) La sentencia estimatoria pronunciada en un juicio ejecuti-
vo, ¿es título ejecutivo?
b) El certificado de no haberse opuesto excepciones en el
juicio ejecutivo, ¿constituye sentencia?

3. LA SENTENCIA ESTIMATORIA PRONUNCIADA EN UN


JUICIO EJECUTIVO, ¿ES TITULO EJECUTIVO?

Abordando este tema, habrá que reparar, en primer lugar, en que


no en todos los ordenamientos se contempla un tan amplio régimen
de ejecución forzada, con título extrajudicial de obligaciones, como
el nuestro, por el que se pueden exigir prestaciones de dar (inclu-
yendo la especie o cuerpo cierto debida), de hacer o no hacer.
Ya en el "Decreto-lei" sobre juicio ejecutivo de 1837 se regula
la posibilidad de recaer la ejecución sobre la especie o cuerpo
cierto debida, como resulta del art 54, a virtud del cual "... en
todos los casos en que la especie embargada, no necesite subastar-
se, se omitirán los pregones, tasación i subasta; i en la misma
sentencia de trance i remate, se dará la orden para que se haga la
correspondiente entrega al ejecutante, hasta completarle el pago
i se cancele la fianza o depósito..."
Aparece así, en el derecho patrio, esta categoría de senten-
cias: de "trance y remate". Conforme a la antigua terminología
española, "trance" es el enajenamiento o desapropio de los bienes
embargados al deudor, vendiéndolos en pública subasta para ha-
cer pago al acreedor o adjudicándolos a éste por su justo pre-
cio...,7 expresión que, no obstante su prosapia, se conserva aún en
algunos Códigos latinoamericanos, como ocurre con el artículo
461 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal

7
Cfr. Joaquín Escriche, Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia,
Lib. de Ch. Bouret, París, 1885.
94 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i

de México, que proclama: "...de resultar aprobada la acción, la


sentencia decretará que ha lugar a HACER TRANCE y remate de los
bienes embargados y, con el producto, pago al acreedor..."
Con el paso del tiempo, empero, se modificará la voz y, ya desde
el antiguo Proyecto de don José Bernardo Lira, se introducirán al
derecho nacional las categorías de sentencias DE PAGO Y DE REMATE.
Recogidas estas denominaciones en todos los trabajos que an-
teceden al Código, éste las empleará en el primitivo y hoy deroga-
do artículo 493, a cuyo tenor, si el ejecutado "no dedujere oposi-
ción legal, se pronunciará también, a petición de parte, SENTENCIA
DE PAGO o DE REMATE".
Estas sentencias -ambas estimatorias de la demanda- se pronun-
ciarán, indistintamente, según sea la naturaleza de los bienes embar-
gados, aceptándose, en general, que es de pago aquella que se pro-
nuncia cuando se ha embargado dinero o la especie o cuerpo cierto
adeudada y de remate, cuando el embargo se ha trabado sobre bie-
nes que es preciso realizar para pagar con su producto al acreedor.
Lo anterior implica que, desestimándose la oposición deduci-
da, se hace lugar a la demanda ejecutiva, con variantes que impo-
nen los referidos bienes embargados, pero, contra lo que sostiene
la opinión predominante -Alessandri, Benavente, Fuentes, Casari-
no-, 8 EN EL JUICIO EJECUTIVO NO HAY SENTENCIA CONDENATORIA,9 desde
que, con la mera lectura de un fallo que acoge la demanda, se
podrá comprobar QUE NO SE IMPONE AL EJECUTADO EL DEBER JURÍDICO
de efectuar prestación alguna.
Por exponerlo de otra forma, a raíz del pronunciamiento de esa
sentencia, el perdidoso no ve incrementado su caudal de obligacio-
nes en forma alguna, esto es, no se ha emitido ninguna declaración a
su respecto que implique el nacimiento de una obligación -antes
inexistente- o que importe la formal declaración de una obligación
que, si antes existía, carecía de tal grado de verificación.
Desde la perspectiva del ejecutante triunfador, por otra parte,
la situación es idéntica: a su patrimonio no se ha incorporado
derecho alguno como consecuencia de esta nueva sentencia.

Cfr. Fernando Alessandri, Explicaciones de los Códigos de Procedimiento Civil y


Penal, tomo O, Edit Nascimento, Santiago 1935, pág. 63; Darío Benavente, Juicio
Ejecutivo, Edit Universitaria S. A. Santiago, 1961; Mario Casarino V., Manual de
Derecho Procesal, tomo V, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1969, 2* edic.
actualizada, pág. 182.
9
Comparte la opinión, en España, Montero Aroca, para quien, "en todo
caso, no se 'condena' al ejecutado". Cfr. la obra colectiva Derecho Jurisdiccional, ü.
C™1" 2> con
Ortells, Gómez y Montón, Librería Bosch, Barcelona,
PROCESO CIVIL 95

En la práctica tribunalicia, por lo demás, la cuestión no admi-


te dudas: el texto de lo decisorio, en estas sentencias, rezará siem-
pre como sigue: "...que negándose lugar a las excepciones opues-
tas, se ordena seguir adelante la ejecución...", conforme a una
redacción común en nuestros Códigos, de raigambre hispánica,
como acontece con el artículo 549 del Código argentino, que
dispone que la "sentencia de remate, SOLO PODRA DETERMINAR QUE SE
LLEVE LA EJECUCION ADELANTE EN TODO O EN PARTE, O SU RECHAZO..."
En sentido técnico-procesal, entonces, en el juicio ejecutivo
NO EXISTEN LAS SENTENCIAS estimatorias CONDENATORIAS, como ha que-
dado demostrado y se ratifica en la consideración de tratarse de
un procedimiento que, no obstante la desmesurada amplitud de
sus posibilidades de contradicción, no es declarativo.10
Si lo anterior no bastare, podrá recurrirse al contenido de
todo título ejecutivo, para contrastarlo con el de la sentencia esti-
matoria de la demanda ejecutiva: mientras aquél, necesariamente,
debe dejar testimonio de la existencia de una obligación líquida y
actualmente exigible, según aparece en la historia fidedigna del
establecimiento de nuestro Código,11 y se consigna por la doctri-
na más recibida,12 ésta se limita a analizar las excepciones, para
proclamar su improcedencia, a la luz de los antecedentes del
caso, sin que, por lo general, sea necesaria la menor referencia a
la exigibilidad o liquidez de la obligación, cual sucede, por ejem-
plo, en los casos de excepción de incompetencia, de litispenden-
cia, de ineptitud del libelo, de incapacidad, etc.
En términos de Gutiérrez de Cabiedes, cuando se ordena por
la sentencia que la ejecución siga adelante, "lo que se ejecuta ES EL

10
Formulo la afirmación en los términos que se leen en el texto, a los
efectos de no incluir en la conclusión las sentencias desestimatorias (que nues-
tra doctrina llama absolutorias), que podrán, en cambio, ser declarativas. V. gr.:
la que declara nula la obligación que se cobra.
11
Discutiéndose el artículo 456 del Proyecto, hoy artículo 434, en Sesión 24,
de 26 de noviembre de 1901, "el señor Richard observa que no basta para que
haya título ejecutivo, la existencia de una escritura pública, si ella no da testimo-
nio de una obligación determinada i actualmente exigible... La Comisión juzga
de toda evidencia que EL TITULO EJECUTIVO SUPONE LA EXISTENCIA DE
UNA OBLIGACION LIQUIDA I EXIJIBLE..." (Cfr. Actas de la Comisión Mista de
Senadores i Diputados encargada de informar sobre los Proyectos de Códigos de Procedi-
miento Civil i Criminal, Imp. Cervantes, Santiago, 1904, pág. 173).
12
Cfr., en igual sentido, Horacio Bustos Berrondo, Juicio Ejecutivo, 3* edic.
act, Lib. Edit. Piálense SRL, La Plata, 1981, pág. 11; Luis A. Rodríguez, Tratado
de la Ejecución, Edit. Universidad, Buenos Aires, 1984, pág. 484.
TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
96

TITULO CONTRACTUAL QUE PROVOCO LA EJECUCIÓN, no la sentencia; ésta


tiene un carácter verificatorio e instrumental respecto al título".13
Razonando por cuerda creo semejante, el notable procesalista
argentino David Lascano afirmaba: "...se quiere que la sentencia
en el juicio ejecutivo no contenga declaraciones de derecho de
fondo, sino solamente la orden de que se prosiga la ejecución de
los bienes embargados o se la rechace..."14 En términos, en defini-
tiva, de asentimiento, se expresa el antiguo profesor de Derecho
Procesal de la Universidad Católica de Valparaíso, Enrique Wie-
gand F., autor de un clásico y audaz estudio sobre la materia, en
cuyas palabras "...la sentencia ejecutiva, al desechar las excepcio-
nes, NO TIENE NINGÚN CONTENIDO NUEVO, sino se limita a confirmar la
resolución dictada en virtud de lo dispuesto en el artículo 441...n.15
Finalmente, de texto expreso, aparece una nueva confirma-
ción de cuanto se viene postulando: el artículo 471 del Código
dispone que la sentencia definitiva manda seguir adelante la eje-
cución, esto es, "proseguir o continuar lo empezado", según el
sentido natural y obvio del verbo "seguir".
Recapitulo, para concluir que, dado que la sentencia estimatoria
de la demanda ejecutiva no impone, por vía de condena, ni por
ninguna otra, el cumplimiento de prestación alguna, ni en su interior
se reconoce el contenido propio de todo título ejecutivo, es inevitable
terminar afirmando que tal sentencia NO ES -ella- UN TITULO EJECUTIVO,
aun cuando descanse o se apoye en un título de esa condición.
A la interrogante promovida, vaya, entonces, una respuesta
concluyeme: LA SENTENCIA ESTIMATORIA PRONUNCIADA EN UN JUICIO EJE-
CUTIVO NO ES TÍTULO EJECUTIVO.

4. EL CERTIFICADO QUE TESTIMONIA NO HABERSE


OPUESTO EXCEPCIONES A UNA EJECUCION ¿ES TITULO
EJECUTIVO?

4 . 1 . TRANSCURSO DE PLAZOS Y CERTIFICADOS

Por un problema de política legislativa, la generalidad de los or-


denamientos ha adoptado el sistema denominado "de la legalidad

13
Cfir. Eduardo Gutiérrez de Cabiedes, Estudios de Derecho Procesal, Edic.
Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1974, pág. 437.
14
Citado por Bustos Berrendo, ob. cit, pág. 232.
15
Enrique Wiegand Frodden, "El concepto del procedimiento ejecutivo en
nuestra legislación", en Anales de la Universidad Católica de Valparaíso, Ng 2,
1955, pág. 21.
PROCESO CIVIL 97

de las formas", a cuya virtud la ley predefine un modelo, al que


han de ajustarse las actuaciones que constituirán un procedimien-
to judicial. De igual forma, es lo común que se determinen plazos
para que las mismas actuaciones se verifiquen. Consigno lo ante-
rior para el solo efecto de reiterar que el que antecede es el
sistema del Código de Procedimiento Civil chileno, y que en doc-
trina se reconoce la posibilidad de adoptar un sistema completa-
mente diverso que se ha dado en llamar "de la libertad de las
formas".16
Nuestro legislador, al reglamentar los plazos (o términos en la
expresión que la doctrina genéricamente prefiere), optó - e n el
ámbito del procedimiento civil y a contar de la vigencia de la Ley
N8 18.705- por conferir a todos el carácter de perentorios o "fata-
les", categoría esta que, ciertamente, la ley procesal civil de anti-
guo recogía para diversas actuaciones. Con todo, desde que se
eliminó la antigua forma de identificación, extraída del Código
Civil, y que ponía el énfasis en la redacción de la disposición,
otorgando el carácter de perentorio al que estaba expresado con
las preposiciones "en" o "dentro de", hubo el Código, en su re-
dacción actual, de explicar en qué consiste un plazo fatal y, así,
expuso:
"La posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para
ejercer el acto, se extingue, al vencimiento del plazo...", redacción
de gran similitud a la que existía con anterioridad, en la que
todavía la idea se expresaba con mayor énfasis ("se entenderán
IRREVOCABLEMENTE extinguidos...").
Se establecieron, por esta vía, los efectos de ese instituto pro-
cesal que es la preclusión, para dejar en claro que el mero venci-
miento o transcurso del tiempo impide al litigante verificar el
acto incumplido. 17
Es, pues, la consecuencia necesaria del transcurso de un lapso
de esas características, como recuerda Couture, que los define
como un "atributo o calidad del término procesal que caduca por
el solo ministerio de la ley, sin necesidad de declaración alguna, y
provoca de manera automática la extinción del derecho a realizar
el acto procesal pendiente". 18

16
Piero Calamandrei, instituciones de Derecho Procesal Civil, vol. I, Edit. Ejea,
Buenos Aires, 1962, pág. 320.
17
"...la pérdida del poder de realizar un determinado acto procesal, cuando
no haya sido realizado en el término... prescrito" (Calamandrei, ob. cit., pág. 326).
18
Eduardo J. Couture, Vocabulario Jurídico, Edic. Depalma, Buenos Aires,
1983, 21 reimpresión, pág. 451.
98 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i

Hoy, además, se declara expresamente que el tribunal, de


oficio o a pedción de parte, proveerá lo que convenga para la
prosecución del juicio, SIN NECESIDAD DE CERTIFICADO PREVIO (art. 64
inc. 1®, in finé).
Esta última declaración persigue que la evidente voluntad del
legislador de agilizar las actuaciones judiciales sea una realidad y
no se estrelle contra las prácdcas y hábitos de los tribunales, como
ocurre en Chile y en el resto del mundo.
En efecto, es una costumbre difundida el solicitar y (lo que es
aun peor) DECRETAR certificaciones por los secretarios de los tribu-
nales, en relación a ACTUACIONES U OMISIONES que se verifican al
interior de los procesos, LO QUE ES ABSOLUTAMENTE ILEGAL, salvo
situaciones de clara excepcionalidad.

4 . 2 . ATRIBUCIONES DE LOS SECRETARIOS PARA ESTAMPAR CERTIFICACIONES

El viejo aforismo jurídico en orden a que en derecho público sólo


puede hacerse aquello para lo que se está expresamente faculta-
do, tiene una amplísima consagración positiva en el derecho chi-
leno, desde que se sustenta en el artículo 7® de la Constitución
Política del Estado ("...los órganos del Estado actúan válidamen-
te... dentro de su competencia...") y se regula en el artículo 2® de
la Ley N® 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de
la Administración del Estado ("Deberán [los órganos del Estado]
actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones
que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento
jurídico").
Valga, entonces, la pregunta: ¿están los secretarios autoriza-
dos por la ley para estampar certificaciones en los procesos?
Para contestarla habrá que recurrir al Código Orgánico de
Tribunales, estatuto jurídico de los jueces y funcionarios judicia-
les, para establecer que, consignado en el artículo 379 el carácter
de ministro de fe pública de los nombrados secretarios, no se
hace, en el concepto que de los mismos otorga el referido artícu-
lo, referencia alguna en tal sentido.
Idéntica situación se plantea a la luz del artículo 380, que
consagra las funciones de estos auxiliares, a grado tal, que tampo-
co se efectúa, en el listado consiguiente, REFERENCIA ALGUNA a la
posibilidad de extender los secretarios certificados de cualquiera
naturaleza. Con todo, es preciso reconocer que en el numeral 6°
de la disposición en análisis se incluyen, dentro de las funciones
de estos funcionarios, "las demás que les impongan las leyes",
genérica expresión que debe hacernos concluir que no hay repa-
PROCESO CIVIL 99

ro alguno para que una norma legal autorice, instruya o faculte a


los secretarios para otorgar alguna certificación.
Acontece así en el artículo 174 del Código de Procedimiento
Civil, donde tal certificado se exige respecto del hecho de no
haberse interpuesto recurso en contra de las sentencias definiti-
vas, tras lo cual ésta se entenderá firme o ejecutoriada sin más
trámite.
Una situación semejante se presenta en el artículo 498 del
Código de Procedimiento Penal, que demanda certificación del
secretario para establecer que el término probatorio de primera
instancia se encuentra vencido.
En mérito de lo anterior, se puede afirmar:
a) No existe en el ordenamiento procesal chileno disposición
alguna que GENÉRICAMENTE autorice a los secretarios de los tribuna-
les a otorgar o extender certificación de hechos acontecidos en
los procesos.
Esta comprobación no contraría ni desmiente la condición de
ministros de fe pública de los mismos secretarios, realzada y esta-
blecida para el adecuado cumplimiento de su actividad de autori-
zar las providencias, despachos y actos emanados de Cortes y Juz-
gados;
b) El indiscutido carácter de funcionario público del secreta-
rio de un tribunal lo obliga a someter su actuación a las atribucio-
nes o facultades EXPRESAMENTE conferidas por la ley;
c) Por excepción, la ley procesal impone a los secretarios el
extender certificados de actuaciones u omisiones en el proceso
(v. gr.: art. 174 C. de P. C.; art. 498 C. de P. P.; etc.).

4 . 3 . ¿SON NECESARIOS LOS CERTIFICADOS DE LOS SECRETARIOS?

A la conclusión de los párrafos anteriores, en orden a negar lega-


lidad al proceder de jueces, secretarios y litigantes en torno a las
certificaciones de aquéllos, es preciso añadir una reflexión res-
pecto a la necesidad de estos atestados: al efecto, postulo que los
mismos, salvo en los casos demandados por la ley, son completa-
mente INÚTILES y obedecen tan sólo a una desviada práctica dilato-
ria en que, al final, coincidimos funcionarios judiciales y aboga-
dos.
Declarado por el artículo 61 del Código que "de toda actua-
ción deberá dejarse testimonio escrito en el proceso", es manifies-
to q u e AQUELLO QUE NO CONSTA, SIMPLEMENTE, NO OCURRIO.
Solicitar (y ordenar) que tal circunstancia se certifique, a más
de carente de substrato jurídico, es enteramente inoficioso.
100 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i

4 . 4 . ¿EL JUICIO EJECUTIVO CONTEMPLA LA CERTIFICACIÓN DE FALTA DE


EXCEPCIONES?

Un análisis exhaustivo del tema precisa, finalmente, el consignar


la previsión legal que en el procedimiento ejecutivo se ha consa-
grado. En otras palabras, ¿se contempla dicha certificación?
La negativa se impone: el artículo 463, refiriéndose a los pla-
zos para deducir la oposición en el juicio ejecutivo, y compren-
diendo las diversas hipótesis existentes, en función de los diferen-
tes lugares en que el requerimiento de pago pueda haberse efec-
tuado, concluye que "LOS TÉRMINOS QUE SE EXPRESAN EN LOS CUATRO
ARTÍCULOS ANTERIORES SON FATALES", disposición hoy superflua, aten-
dido el nuevo texto del ya citado artículo 64.
A su turno, el artículo 472 proclamará que, si no se oponen
excepciones, bastará el mandamiento de ejecución para que el
acreedor pueda perseguir la realización de los bienes. Como se
observa, el trámite no está contemplado y, aun cuando la práctica
y los usos lo consagren, no resultan adecuados como fuentes de
derecho procesal, según es sabido.
Al efecto, recapitulo:
1) La ley procesal no exige certificación de secretario para
atestiguar la circunstancia de no haberse opuesto excepciones;
2) Practicada tal certificación, resulta ser ilegal, por falta de
atribuciones del funcionario, e innecesaria, por referirse a la omi-
sión de una actuación para cuyo ejercicio se concede un término
fatal o perentorio.

5. LA SENTENCIA EN LOS JUICIOS EJECUTIVOS SIN


EXCEPCIONES
(El procedimiento monitorio inadvertido)

La situación que se produce en los juicios ejecutivos cuando no se


oponen excepciones se ha reglamentado de forma diversa, a lo
largo de la historia de este procedimiento, en el derecho chileno.
Será entonces necesario remontarse al ya citado decreto ley
de 1837 para encontrar el primer antecedente:
a) Se disponía, en esa legislación, que si el deudor no hacía
oposición dentro de dos días,19 se "pronunciará, inmediatamente,

19
Cfr. Decreto ley de 1837, sobre juicio ejecutivo, artículo 30.
PROCESO CIVIL 101

sentencia e trance i remate, mandando proceder a la venta de los


bienes embargados para que de su producto se pague al acreedor...."
En otras palabras, necesariamente, ante la falta de oposición váli-
da, se dictaba sentencia que disponía seguir adelante la ejecución.
b) En el Código, siguiendo los lincamientos del proyecto, se
declarará que "...si el ejecutado no dedujere oposición legal, se
pronunciará también, a petición de parte, sentencia de pago o de
remate... "(art. 497), redacción que, aun cuando en algo diferen-
te, parece corresponder a la misma idea y corresponde a lo que,
de largo, venían disponiendo los modelos legislativos habituales:
las Leyes de Enjuiciamiento Civil españolas de 1855 y de 1881,
que, bajo idéntico supuesto -falta de oposición-, preveían y pre-
vén (art. 691 en 1855 y art. 1462 y 1463 en la actualidad)el deber
del juez de dictar sentencia, no obstante la crítica de la doctrina.20
c) Finalmente, a virtud de la reforma global, introducida por
la Ley NQ 7.760, se adoptará el texto que hoy consagra el artículo
472, precepto cuya inspiración inmediata es el actual artículo 535,
que conoció la luz, en la primera edición del Código, bajo el
número 561 y que rezaba: "Si no se opusieren escepciones se
omitirá la sentencia de pago i bastará el mandamiento ejecutivo
para que el acreedor haga uso de su derecho en conformidad a
las disposiciones de los artículos siguientes".
Como se destaca, la redacción presenta algunas variantes: acá
se declara que el mandamiento basta para perseguir la realización
de los bienes embargados y el pago, conforme al procedimiento
de apremio; en la regulación de las obligaciones de hacer, en
cambio, que dicho mandamiento basta para que el acreedor haga
uso de su derecho...
No obstante, una idea ha estado siempre presente: la falta de
oposición conduce, inevitablemente, a la autorización para seguir
adelante la ejecución, desde que en estos casos, como acontece
con el procedimiento monitorio, en palabras de Calamandrei,
hay una inversión del contradictorio y será el ejecutado el que,
verdaderamente, demande al título ejecutivo, que descansa en su
vehemente presunción de verdad.
El ensayo de Wiegand (vid. nota 13) resuelve el problema de
la sentencia en estos Y EN TODOS LOS CASOS, afirmando que "...a
nuestro parecer, la resolución que ordena despachar el manda-
miento de ejecución, pone fin a la instancia... y no hay duda que lo

20
"En este contexto -afirma Montero Aroca-, si no ha existido oposición, el
que haya de dictarse sentencia de remate carece de sentido..." (Cfr. Montero
Aroca, ob. cit., pág. 225).
TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
102

hace resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio...


La ORDEN DE DESPACHAR EL MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN QUE EL JUEZ DICTA
EN CONFORMIDAD AL ART. 4 4 1 ES UNA SENTENCIA DEFINITIVA..." ( ! )
Aun cuando al legislador chileno no le motivó, para estable-
cer el texto del actual artículo 472, otra motivación que la de
agilizar los trámites judiciales,21 y, en consecuencia, fue completa-
mente ajeno a inquietudes científicas de procesalismo, es lo cierto
que su decisión no resultaba insólita. Montero Aroca apunta que
en el derecho histórico no estaba tan claro que si no había oposi-
ción, debiera dictarse sentencia, e invoca, en apoyo, un pasaje de
la Novísima Recopilación que pareciera confirmarlo. 22

6. NUESTRA EXPLICACION

Debatiéndose en Roma, en 1988,25 el Código de Proceso Civil


Modelo para Iberoamérica que, bajo la influencia de los destaca-
dos procesalistas uruguayos Vescovi, Gelsi y Torello, adoptó el
procedimiento monitorio, largamente elogiado por su utilidad en
Europa y anhelado incluso en algunos de sus países,24 tuve oca-
sión de plantear, por primera vez, en instancia científica, lo que
venía, de antiguo, explicando en mis clases,25 esto es, que en

21
En elocuentes palabras, el señor Ministro de Justicia de la época, don
Enrique Gajardo, explicaba, el 15 de julio de 1943, a la Cámara de Diputados,
que comenzaba a conocer del proyecto presentado por el Ejecutivo: "...un cuer-
po de disposiciones ágiles que imperará de Arica a Magallanes, que irá barrien-
do con la modorra colonial... la demora, el papeleo, la instancia inútil, el formu-
lismo sistemático, en síntesis, toda esa conjunción de negativismos burocráticos
que se expresa con una palabra: el trámite..."
22
Cfr. Montero Aroca, ob. cit., pág. 218.
23
Se trataba del Congreso Internacional organizado por el Instituto de
Estudios Italo-Latinoamericanos (ILLA) con el patrocinio de la II Universidad
de Roma y el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, celebrado en los
imponentes recintos del E. U. R. romano, en septiembre de 1988, para analizar
el texto del proyecto que había sido entregado en Río de Janeiro un par de
meses antes. El Código, con autorización del Instituto y presentación nuestra, se
publicó por el sello editorial de la Escuela de Derecho de la Universidad de
Valparaíso (Edeval). En su Capítulo IV, artículos 311 a 316, se trata del proceso
de estructura monitoria.
24
Cfr. Gutiérrez de Cabiedes, "Aspectos históricos y dogmáticos del juicio
ejecutivo y del proceso monitorio en España", en Estudios... cit. págs. 413 y sigtes.
26
En especial, en el Curso de Derecho Procesal Profundizado, que dicté al
Quinto Año de la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso, en 1985,
bajo el título "Teoría y Práctica de la Ejecución".
PROCESO CIVIL 103

Chile, desde la vigencia de la Ley N® 7.760, nos habíamos afiliado,


sin mención ni comentario, inadvertida y parcialmente, al mismo
procedimiento que con tanta maestría había analizado, en su obra
conocida, Calamandrei, 26 vale decir, al procedimiento monitorio.
Brevemente explicado, este procedimiento consiste en que a
falta de título ejecutivo, el acreedor puede obtener del juez un
mandato provisional de pago y, si en breve plazo el deudor no se
opone, se librará un mandato de ejecución, conforme a los distin-
tos modelos que reconoce el derecho comparado, como el man-
dato de inyunción del derecho italiano; el Mahnvetfahren alemán,
etc.
Confirmo mi impresión leyendo a Vescovi, quien, explicando
lo sucedido en el Uruguay, afirma que la estructura monitoria del
juicio ejecutivo uruguayo, vigente desde 1877, consiste en que
"...el juez verifica los supuestos generales (capacidad, legitima-
ción, competencia) y la existencia del título ejecutivo y decreta la
ejecución (traba de embargo, llevar adelante la ejecución con
remate, etc.), citando a la vez de excepciones. Si éstas se oponen,
se abre el contradictorio. Si no, el juicio queda terminado..., en
cuyo caso la providencia inicial, vencido el término perentorio de
oponer excepciones al emplazado debidamente, queda firme..." 27
El chileno es, entonces, un sistema que adopta para el juicio
ejecutivo la forma monitoria, que probablemente Wiegand no
conoció, aun cuando con intuición excepcional (y claramente no
reconocida en el medio jurídico nacional) anticipó sus conse-
cuencias y características, privilegiando la resolución que ordena
despachar ejecución.

7. TITULO QUE DEBE ESGRIMIRSE EN CONTRA DEL


TERCER POSEEDOR DE LA FINCA HIPOTECADA

Se ha trabado, esencialmente, la discusión en torno al título que


debe esgrimirse en contra del tercer poseedor de la finca hipote-
cada.
El asunto arranca del artículo 759 inciso 2® del Código de
Procedimiento Civil, que autoriza para demandar al tercero, ora

26
Calamandrei, El Proceso Monitorio. Edit. Bibliográfica Argentina. Buenos
Aires, 1946.
27
Cfr. Enrique Vescovi, "La reforma del proceso ejecutivo para Iberoaméri-
ca", en Libro Homenaje a Jaime Guasp, Comares, Granada, 1984, pág. 599.
104 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i

por vía ordinaria, ora por vía ejecutiva, según sea la calidad DEL
TITULO EN QUE SE FUNDE la demanda respectiva.

7 . 1 . LA DETERMINACIÓN DEL TÍTULO

Una cuestión previa es resolver a quién corresponde determinar


el título que se invoca. En otras palabras, si la actividad del litigan-
te, en tal sentido, sujeta -o n o - al juez o, lo que conduce al
mismo punto, si estamos en presencia de un punto de hecho o de
un punto de derecho. Como puede observarse, se trata de una
materia de la más alta importancia, toda vez que de la respuesta
que se otorgue resultarán las atribuciones de que estará revestido
el juez.
La interrogante se planteará de la siguiente forma: ¿la invoca-
ción del título, por el acreedor, es cuestión o problema de dere-
cho o, por el contrario, lo es de hecho?
Sin entrar en complejidades, que no vienen al sentido de este
estudio, puede resumirse afirmando que tal determinación inte-
gra la causa petendi, la causa de pedir, esto es, el "hecho jurídico o
material en que la ley se asienta para obtener el beneficio jurídi-
co".28
Es esa causa de pedir la que, al decir del Tribunal Supremo,
resulta caracterizada por los hechos jurídicos en que la acción se
apoya y no por las diversas normas abstractas de la ley, bajo las
cuales pueda ser considerado el hecho. 29
Resuelto que el título que se invoca integra la causa de pedir
(pido porque tengo un contrato de arrendamiento con mi deu-
dor; pido porque tengo celebrado un contrato de mutuo), y que
la misma se configura por los hechos jurídicos que se invocan, es
inconcuso QUE EL TRIBUNAL QUEDA OBLIGADO por tal determinación,
so pena de incurrir en ultra petita si cambia tal fundamento, 50
como acontecería con el juez ante el que se presenta demanda de
pago de un saldo de precio de una compraventa y acogiera tal
demanda ordenando pagar, por estimar haberse celebrado un
mutuo entre las partes.

a
Cfr. Corte Suprema, 8/10/1964, Revista, tomo 61, secc. 1», pág. 304.
29
Cfr. Corte Suprema, 18/3/1966, Revista, tomo 63, secc. 1', pág. 46.
50
Aceptar o desechar una excepción, por una causa de pedir distinta de la
invocada, ha fallado la Corte Suprema, importa resolver una excepción diversa
de la sometida ajuicio por las partes y fallar, por tanto, Ultra petita. (Cfr. sent. de
9 de mayo de 1958, Revista, tomo 55, secc. l l , pág. 76.)
PROCESO CIVIL 105

7 . 2 . EL TÍTULO EN CONTRA DEL TERCER POSEEDOR

Quedó antes demostrado que la sentencia que se dicta en un


juicio ejecutivo, háyanse o no deducido excepciones, NO ES TITULO
EJECUTIVO.
Ahora bien, según se expuso, reproduciendo el debate de la
Comisión Revisora del Código de Procedimiento Civil, una escri-
tura pública de hipoteca TAMPOCO LO ES, porque no da testimonio
de la existencia de una obligación líquida y actualmente exigible
(vid. nota 9), razón por la cual la Corte de Apelaciones de Santia-
go, resolviendo una cuestión idéntica, con precisión ha fallado:
"Que el artículo 759 del Código de Procedimiento Civil con-
templa la posibilidad de que al no hacer el poseedor de la finca
hipotecada abandono de ella, se siga en su contra un juicio ordi-
nario o uno ejecutivo, según sea la calidad del título en que se
funde. No puede, entonces, sostenerse que por el solo hecho de
constar la hipoteca en escritura pública, es título ejecutivo, ya que
en ese caso siempre lo sería y no se justificaría la disposición del
artículo 759 antes citado. Obviamente, si en la escritura sólo cons-
ta la constitución de la hipoteca, ella no constituye un título eje-
cutivo PORQUE NO SE REFIERE A UNA OBLIGACION LIQUIDA Y ACTUALMENTE
EXIGIBLE".31
Es claro que el acreedor hipotecario JAMAS tendrá título en
contra del tercer poseedor; si lo tuviere, accionaría directamente
en su contra. De tal manera que cuando la ley hace hincapié en
que la tramitación se ajustará a la naturaleza del título en que la
acción se funde, OBVIAMENTE se está refiriendo al título que existe
en contra del deudor personal.
El título a esgrimir, entonces, es EL MISMO QUE SE TIENE EN CON-
TRA DEL DEUDOR PERSONAL, idea que se reafirma estudiando el ar-
tículo 759 inciso 2®, in fine, en el que se ordena proceder en
contra del poseedor EN LOS MISMOS TÉRMINOS EN QUE PODRÍA HACERSE
CONTRA EL DEUDOR PERSONAL.
No cabe duda alguna que si contra el tercero se invoca un
título diferente, no se puede actuar en su contra, como tampoco
podría actuarse en contra del deudor personal.

" C. Ap. Santiago, 9 / 8 / 1 9 8 3 , Gaceta Jurídica N B 39, pág. 37.


SEGUNDA PARTE

PROCESO PENAL
I. LA DETERMINACION FACTICA DE LA
IMPUTACION: ELEMENTO DE LA CONGRUENCIA Y
GARANTIA DE LA DEFENSA

A los pocos meses de ocupar el poder, Lenin había abandonado


el concepto de la culpa individual y, por lo tanto, la totalidad de la
ética judeocristiana de la responsabilidad personal. Comenzaba a
desinteresarse de lo que un hombre hacía o había hecho, y mucho
menos de la razón por la cual lo había hecho, y estaba primero
alentando y después ordenando a su aparato represivo que persi-
guiese a la gente y después la destruyese, no sobre la base de delitos
reales o imaginarios, sino sobre la base de generalizaciones, comen-
tarios y rumores. (Paul Johnson, Tiempos Modernos.)

1. INTRODUCCION

La regulación procesal penal de un país podrá calificarse de formas


diferentes, atendiendo a los énfasis que caractericen sus instituciones
y a los valores que, por su intermedio, se observen. Habrá en todo
ordenamiento de este tipo una pugna permanente entre la necesi-
dad de proteger el sistema jurídico y social imperante y la de conce-
der al inculpado las garantías y posibilidades de defensa inherentes a
su condición de sujeto en un Estado de Derecho.
También en nuestro centenario Código de Procedimiento Pe-
1
nal se refleja esta vicisitud entre los extremos de "garantismo y
eficacia",2 al grado que el Mensaje dirá: "...se ha tratado de armo-

1
Si bien el Código comenzó a regir el Ia de marzo de 1907, el Proyecto fue
elaborado a virtud de concurso, al que se llamó en 1889, y escogido el del señor
Ballesteros, se presentó al Congreso, con Mensaje enviado el 31 de diciembre de 1894.
1
Ada Pellegrini Grinover, "La Reforma del Proceso Penal", Ponencia General,
XIIJomadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Mérida, España, mayo de 1990.
110 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i

nizar hasta donde era posible la investigación prolija y acertada


de la existencia del delito e identificación y aseguramiento de la
persona del delincuente, con la más amplia libertad de defensa y
las consideraciones que se deben al presunto culpable..."
La idea se reafirma en una esclarecedora "nota" puesta por
Ballesteros al artículo 264 de su Proyecto: "...el Proyecto ha procu-
rado establecer un sistema sencillo que concilie, en cuanto ello
sea posible, los intereses de la justicia y la libertad de los ciudada-
nos que no debe someterse a restricción alguna mientras no lo
exija imperiosamente el orden social.3
Nunca será suficiente lo que se abogue en favor de la determi-
nación y precisión de las conductas que se imputen y por las que
se pretende sancionar; de allí que los penalistas -con razón- en-
salzan el fundamental principio de garantía o reserva legal, como
pilar de un sistema jurídico democrático, al tiempo que destacan
la perenne vigencia del non bis in idem, en estrecha relación con
aquél y con el principio de legalidad. Este, según apunta Almagro
Nosete, "no se agota en la claridad y concreción de los tipos
delictivos, lo que supone una elección a favor del 'derecho penal
del hecho' frente al 'derecho penal del autor'... esencial a su
noción es, también, la dimensión procesal jurisdiccional". 4

2. DESARROLLO

He afirmado en otra ocasión5 que "para enjuiciar un ordenamien-


to proceso-penal, es tan sólo necesario detenerse en el marco
constitucional que lo ampara o, lo que es lo mismo, preguntarse
por el sistema político que lo ha pergeñado".
El tema no pareció merecer atención de nuestros constituyen-
tes y es así como la Carta de 1833 se limita a declarar en su
artículo 124 (133 primitivo) que "ninguno puede ser condenado,
si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada
antes del hecho sobre que recae el juicio", disposición que la
Constitución de 1925 recogerá, textualmente, sin más modifica-
ción que reemplazar "ninguno" por "nadie" en el artículo 12.

5
Manuel Egidio Ballesteros, Proyecto de Código de Procedimiento Penal
para la República de Chile, Santiago, Imp. Cervantes, 1891, pág. 154.
* José Almagro Nosete, "Justificación del Proceso Penal", en la obra colecti-
va Derecho Procesal, II. "Proceso Penal", 3* ed. revisada y actualizada, V. Gimeno y
otros, Edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1989, pág. 25.
5
Reflexiones sobre la Cautela Personal en el Proceso Penal Chileno (inédito).
PROCESO PENAL 111

Será la Constitución Política de 1980 la que una vez más, y a


despecho de sus deficiencias de origen y de su indesmentible
sesgo autoritario, introduzca en el derecho nacional una institu-
ción de clara prosapia liberal y notoria finalidad protectora: "Nin-
guna ley -se lee en el artículo 19 N° 3Q, in fine- podrá establecer
penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente
descrita en ella".
Se terminan, de esta manera, las leyes penales en blanco, los
tipos genéricos e imprecisos,6 en notable esfuerzo a favor de la
seguridad jurídica y como esperado aporte del derecho a la mejor
vida de los habitantes de este país.
Todo lo anterior, empero, no alcanzará las loables finalidades
previstas si no se recogen, para el enjuiciamiento penal, normas
adecuadas, coherentes con el sistema constitucional, que impidan
al juzgador frustrar la intención garantística del constituyente.
Una "lectura constitucional", como aconseja Ramos Méndez,7
de las disposiciones legales vigentes y de aquellas que, durante
este siglo, les han precedido, permitirá analizar cuál es el actual
estado de la regulación procesal penal chilena en la materia.
Para intentar la tarea utilizaré diferentes institutos del proce-
so penal que me han parecido especialmente sugerentes.

2 . 1 . LA DECLARACIÓN DEL INCULPADO

Esta institución del juicio criminal merece especial atención y ha


sido objeto de una larga controversia en la historia proceso-penal.
En efecto, una misma actividad -expresar lo que uno conoce
sobre propia conducta- puede ser enfocada bajo el prisma inqui-
sitivo, y, en consecuencia, se le denominará "confesión" y se le
regulará como la reina de las pruebas, o puede -mirada bajo la
concepción acusatoria- estimársela como un medio de defensa.
En el Código, siguiendo literalmente al Proyecto de Balleste-
ros, se reglamentaban primeramente "las declaraciones del incul-
pado", artículos 340 al 363 (actuales 318 a 341), y en el Título XI,
del Libro II, primera parte, artículos 424 al 431, la confesión, en
la que se formulaban cargos al procesado.

6
Piénsese, por ejemplo, en el delito de incumplimiento de deberes milita-
res, que se consagra en el Código del ramo.
7
Francisco Ramos Méndez, El Proceso Penal. Segunda Lectura Constitucional,
José M. Bosch, Edit., Barcelona, 1991.
TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i
112

Sobre esta dualidad, hay una esclarecedora "nota" de Balleste-


ros en el Proyecto:
"La confesión es trámite esencial del juicio por cuanto consti-
tuye un medio de pruebas que la justicia se halla en el deber de
no desperdiciar. Es verdad que hai una esencial diferencia entre
la confesión prestada en materia civil i la prestada en materia
criminal, pues aquélla constituye por sí sola la prueba completa
del hecho, mientras que ésta puede no valer nada si no está co-
rroborada por otros antecedentes. No debe, sin embargo, la justi-
cia criminal prescindir de este medio probatorio, ya que el interés
de la sociedad exige que se haga una investigación completa de
los hechos criminales, a fin de que, en cuanto sea posible, ningún
delincuente, quede impune".
Y agrega más adelante: "La confesión es más que nada un
medio de prueba cuya oportunidad el juez está llamado a apre-
ciar, mientras que la declaración indagatoria es una medida que,
si bien puede servir de base a la investigación, tiene por principal
objeto suministrar al inculpado antecedentes para que prepare
sus medios de defensa e instruirlo acerca del motivo de su pri-
sión. Esta última medida es, por lo tanto, la que tiene un carácter
de urgencia que no puede desatenderse". 8
Repárese en la precisión de la distinción entre confesión y decla-
ración, que confirma la lucidez y el talento jurídico excepcionales de
Ballesteros. Lamentablemente, en el texto definitivo del Código, el
carácter garantís tico de la declaración no aparece destacado ni pro-
clamado para ser observado por los jueces, ni hay referencia a ella,
en el Mensaje, en el que tan sólo se reconoce que "la confesión
judicial, que algunos Códigos modernos han suprimido, es conside-
rada en este Proyecto como un trámite esencial del juicio".
La referencia de Ballesteros es notablemente avizoradora. El
más moderno esfuerzo científico procesal de esta parte del mun-
do, el Proyecto de Código Procesad Civil Modelo para Iberoaméri-
ca, en su Exposición de Motivos, tratando de la materia, en el
"Procedimiento Preparatorio", afirma:
"Mención especial merece la declaración del imputado duran-
te este período del procedimiento. El principio básico que se ha
intentado preservar consiste en que ella opere, fundamentalmen-
te, como medio de defensa". 9

8
Ballesteros, op. cit. pág. 220.
9
Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal, Edit. Hammurabi SRL., Buenos Aires, 1989, pág. 24.
PROCESO PENAL 113

Suprimida la confesión con cargos, de las normas que restan


sobre la declaración no se desprende esta necesidad de dar al
inculpado los antecedentes para preparar sus defensas ni la de
instruirlo acerca del motivo de su prisión. Será sólo con la dicta-
ción de la Ley N° 18.857 que, modificándose el artículo 322, se
preceptuará: "El juez informará al inculpado cuál es el hecho que
se le atribuye y podrá hacerle saber las pruebas que existieren en
su contra", privilegiándose de esta manera, el derecho de defensa
que por la declaración se ejerce.
En el Informe de la Comisión Conjunta que estudió el Proyec-
to que luego vería la luz como ley 18.857, se expresa que "con el
objeto de que la declaración se proyecte hacia el derecho a la
defensa, el inciso final del artículo 322 establece la obligación10
del juez de informar al inculpado sobre el hecho que se le atribu-
ye y, si es necesario, las pruebas que existen en su contra, invitán-
dole en seguida a manifestar cuanto tenga por conveniente para
su descargo o aclaración de los hechos". Por consiguiente, el fun-
damento de este inciso final debe entenderse referido a la necesi-
dad de acentuar el carácter defensivo que, en primer lugar, debe
tener la indagatoria.
Procediendo en la forma antedicha, el legislador chileno da
cumplimiento a lo prevenido en el artículo 9fl N° 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos,11 que dispone:
"Toda persona detenida será informada, en el momento de su
detención, de las normas de la misma y notificada sin demora de
la acusación formulada contra ella".
El precepto guarda notable armonía con el que, pocos años
más tarde, aprobara la Conferencia de los Estados Americanos en
San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, bajo el rótulo
de Pacto de San José de Costa Rica, aun cuando se trata de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, y que en su
artículo 7® (derecho a la libertad personal) N° 4 ordena que "toda
persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de
su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formula-
dos contra ella".12
De la manera descrita, el derecho procesal penal nuestro
-apoyado en la legislación supranacional- recoge el deber de dar

10
Ciertamente hay un error técnico. El juez no tiene obligaciones; tiene, en
cambio, deberes.
" Entró en vigor el 23 de marzo de 1979 y fue adoptado por resolución 2.200
de la Asamblea General de Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966.
12
El Pacto rige como derecho interno, por mandato del artículo 5® de la
Constitución Política, desde el 5 de enero de este año.
114 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i

a conocer, de la partida, al sujeto los cargos que se le imputan o


la acusación que en su contra se formula, mejorando, ostensible-
mente, la situación que existía desde la promulgación del Código,
en beneficio de un más efectivo derecho de defensa.

3. LA CAUTELA PERSONAL EN EL PROCESO PENAL


CHILENO

3 . 1 . EL ARRAIGO Y L\ PRECISIÓN DE LA IMPUTACIÓN

Incorporado en la última década por la ley 18.288, el arraigo,


prohibición de abandonar el territorio de la República por un
lapso no superior a 60 días, no podrá prorrogarse en virtud del
MISMO HECHO que motiva la orden.
¿Qué sentido tiene la expresión "hecho" que se utiliza en el
artículo 305 bis A? El tema es de relevante actualidad y dice
-cómo no- estrecha relación con el derecho de defensa, desde
que se trata de una limitación al enorme poder del juez penal.
Pienso que "hecho" es sinónimo de "hecho punible" y que la
razón de la prohibición de prórroga radica en que, si tras el plazo
inicial, la persona no es detenida ni sometida a proceso, se habrá
demostrado que el juez erró en su apreciación previa y no puede
restringirse cautelarmente la libertad. Ha fallado el elemento del
fumus bonijuris-humo de buen derecho-, sin el cual no se conci-
be la medida cautelar.
Si, por el contrario, aparece de la investigación la posibilidad
de comisión de otro hecho punible y respecto de aquél hay pericu-
lum in moray fumus bonijuris, podrá prorrogarse el arraigo.
Nótese, pues, cómo por este camino impone la ley al juez el
deber de precisar y delimitar la imputación - a ú n precaria- que le
sirve de fundamento para arraigar.

3 . 2 . LA DETENCIÓN Y LA PRECISIÓN DE L\ IMPUTACIÓN

Cautela de mayor intensidad y de breve duración, por antonoma-


sia, ha sido objeto de modificación en este último aspecto, que -a
primera vista- parece representar un retroceso en el ámbito de la
garantía, en obsequio de la eficacia. En efecto, mientras la Consti-
tución de 1925 sólo recogía las tradicionales formalidades que la
acompañan, y consignaba el deber de la autoridad que había
ordenado detener a alguna persona, de dar aviso en 48 horas al
PROCESO PENAL 115

juez competente, poniendo al detenido a su disposición, la Carta


actual permite que tal plazo se amplíe, por resolución fundada
del juez, a cinco y hasta diez días, si en este último caso se investi-
gan hechos calificados por la ley como conductas terroristas (art. 19
N® 7® letra c).
Este precepto constitucional se reproduce en el artículo 272
bis, el que ha sido modificado recientemente, a efectos de exigir
al juez que ordene -al conceder la ampliación- un examen médi-
co al detenido por funcionario ajeno al organismo policial en
cuyo poder se encontrare.
Pues bien, de siempre el Código demanda que para decretar
la detención se encuentre establecida la existencia de un HECHO
que presente caracteres de delito (art. 255 NQ l fi ).
Este HECHO debe ser aquel comunicado al imputado al tomár-
sele indagatoria y es el que ha autorizado - e n su caso- el arraigo.

3 . 3 . EL PROCESAMIENTO (ANTECEDENTE DE LA PRISIÓN PREVENTIVA) Y LA


PRECISIÓN DE LA IMPUTACIÓN

Tema aún no discutido con profundidad en la ciencia nacional es


el de la necesaria vinculación de procesamiento y prisión preven-
tiva. Con la salvedad de Paillas,13 quien afirma que "el sistema de
nuestro Código de llevar a la cárcel a un individuo porque es
procesado y ver después si se justifica mantenerle allí, es peijudi-
cial para la buena administración de justicia", no se alzan voces
que reclamen para terminar con el absurdo que representa el
que, necesaria e indefectiblemente, el procesamiento conlleve pri-
sión preventiva. Establecido que el mero procesamiento es antici-
po de plausibilidad de la imputación (fumus boni juris), resulta
inadmisible que él importe riesgo o peligro de frustrarse la acción
judicial (periculum in mora).
Cabe consignar que el Código de Procedimiento Penal argen-
tino, promulgado recién el 9 de septiembre de 1991, consagra
expresamente el procesamiento sin prisión preventiva.14
Como quiera que nuestra regulación es diferente, vale bien
examinar la actual situación:
a) Se ha consagrado el deber de procesar por cada uno de los
hechos punibles que se imputen, terminándose así con los proce-

11
Enrique Paillas, Derecho Procesal Penal, vol. II, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1968, pág. 56.
u
Artículo 310 del C. de P. P. argentino.
116 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i

samientos genéricos e indeterminados, que tan gravemente aten-


taban contra la posibilidad de una defensa eficaz (art. 274, m
fine).
b) El juez "describirá sucintamente los hechos que constitu-
yan las infracciones penales imputadas" (art. 275 inc. 2®), reite-
rándose así la necesidad de determinar con toda precisión la im-
putación penal.
Explicando estas innovaciones, que apuntan directamente a la
congruencia en el proceso, el Informe de la Comisión Conjunta
señala:
"Por otra parte, se agrega al artículo 274 un inciso final que
establece la exigencia de procesar por cada hecho punible, la que se
relaciona directamente con la conexión del proceso, con la acusa-
ción y la sentencia. Se termina así con la discusión acerca de si es
necesario someter a proceso por cada delito para acusar o si se
puede acusar por hechos no contemplados en el procesamiento."15
En definitiva, estos cambios en el procesamiento mejoran con-
siderablemente la situación del imputado y conforman una línea
de congruencia que le permite una defensa sin sorpresas.

4. SOBRESEIMIENTO

En una misma línea de pensamiento, deberá repararse en las


menciones al HECHO que se efectúan en el artículo 408 Nos 1° y 2e
("hecho que dio motivo a formar la causa" y "hecho investigado
no sea constitutivo de delito"), el que antes se presentaba como
conducta humana que se ajusta - e n apariencia- a la descripción
legal y que acá, en cambio, aparece como conducta humana sim-
plemente.

5. ACUSACION

"Ningún juicio contencioso puede seguirse -dice el Mensaje del


Código- sino entre dos partes contrarias; y desde que falte una de
ellas, como es el acusador, toda tramitación posterior es incondu-
cente para obtener una resolución, puesto que no existe la con-
tienda sobre que debe recaer."

15
Informe cit., pág. 77.
PROCESO PENAL 117

Ya sabemos todos que, a pesar de tan categórica como obvia


afirmación, el D.F.L. 426 de 1927 declaró vacantes -por no ser
indispensables- los cargos de promotores fiscales... e impuso al
juez del crimen el deber de "dictar un auto motivado en el cual se
dejará testimonio de los antecedentes que acrediten la existencia
del delito que se investiga y de los cargos que resulten en contra
del reo..., el que se tendrá como suficiente acusación, supliéndose
de este modo la intervención del promotor fiscal..."
Quedó consagrado así un inadmisible sistema que confía a un
mismo juez la función de instructor, acusador y sentenciador y
que se mantiene por la inercia ambiente, la rutina de la ignoran-
cia y la comodidad generalizada. 16
Comentando una situación mucho menor: la posibilidad de
radicar en una misma persona las funciones de instructor y acusa-
dor (a nadie, en el mundo jurídico civilizado, se le ocurriría
-todavía- agregar la de sentenciador, como en Chile), el notable
procesalista penal argentino Julio B. Maier escribe en la Exposi-
ción de Motivos del Código Procesal Penal modelo para Ibero-
américa:
"...no es susceptible de ser pensado que una misma persona
se transforme en un investigador eficiente y al mismo tiempo en
un guardián celoso de la seguridad individual: el buen inquisi-
dor mata al buen juez o, por el contrario, el buen juez destierra
al inquisidor. El buen propósito de garantizar más al perseguido,
colocando la investigación preparatoria en manos de un juez,
sucumbió necesariamente ante la idea simple de que nadie es
buen guardián de sus propios actos, esto es, quien está compro-
metido con la eficiencia de una investigación no puede ser, al
mismo tiempo, quien controle el límite de sus poderes". 17
En Chile, según se anticipó, gracias a una pereza intelectual
generalizada, la opinión predominante es que la circunstancia de
entregarse a una misma persona la responsabilidad de desarrollar
los incompatibles roles de instructor, acusador y sentenciador, no
resulta atentatoria al derecho de defensa y permite un juicio jus-
to, esto es, un debido proceso.

16
Briseño Sierra, refiriéndose a su país, explica que "al examinarse la historia
procesal penal mexicana, se advierte una tendencia para transformar la estructura
del juez como parte acusadora, en juez imparcial" (El Enjuiciamiento Penal Mexica-
no, Edit Trillas, 3* reimpresión, mayo de 1988, México D.F., pág. 128).
" Exposic. Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica, pág. 23.
118 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i

Una reciente encuesta realizada por estudiantes de Derecho


en la ciudad de Santiago, en septiembre último, arrojó que de 16
jueces del crimen interrogados, sólo dos estimaron que la con-
junción de funciones "resiente el derecho de defensa del acusa-
do" y un tercero, coincidiendo en general, encontró, sin embar-
go, algunos aspectos positivos a la situación. Las restantes res-
puestas fueron categóricamente negativas y, las más de las veces,
con comentarios laudatorios para el sistema ("quién mejor que el
juez, que ha tramitado el proceso desde sus inicios, puede cono-
cer al reo...").
Pues bien, agregando una beneficiosa modificación al dere-
cho de defensa, se exige hoy, en la acusación que el juez deduce
en contra del reo, que deje testimonio de los HECHOS que consti-
tuyen el delito... con expresión de los medios de prueba que
obran en el sumario para acreditarlos (art. 424, C. de P.P.).
El antecedente de esta disposición viene dado por el artículo
439 del Proyecto de Ballesteros, que pasó a constituir el 457 en la
primera edición del Código, con la siguiente redacción:
"La acusación contendrá una exposición breve y precisa del
hecho o hechos punibles que se atribuyan al reo o reos... Con-
cluirá calificando con toda claridad cuáles son los delitos que
aquellos hechos constituyen y la pena que deba imponerse a cada
uno de los reos en conformidad a la ley".
Repárese en la mayor precisión del lenguaje de la norma
antigua, que demandaba exponer "los hechos que se ATRIBUYAN al
reo", frente a la actual que, en cambio, se refiere "a los hechos
que CONSTITUYEN el delito o los delitos que resulten haberse come-
tido".
Es innegable que, bajo esta fórmula, se contiene un claro
antejuicio en orden a que efectivamente se ha cometido un deli-
to. Ballesteros, por el contrario, planteaba la situación como debe
ser, esto es, en el ámbito de la probabilidad...

6. LA SENTENCIA

Conservada hasta nuestros días casi sin alteración alguna en rela-


ción al tenor original del Código, la norma que determina el
contenido de la sentencia penal, artículo 500, confirma la necesi-
dad de la congruencia fáctica, cuando demanda "exposición bre-
ve y sintetizada de los HECHOS que dieron origen a la formación de
la causa..." y las consideraciones en cuya virtud "se dan por proba-
dos o por no probados los HECHOS atribuidos a los reos..."
PROCESO PENAL 119

7. CONCLUSIONES

Según se exponía al comienzo de estas reflexiones, la exigencia


de precisión de la imputación es indispensable en el enjuicia-
miento criminal de un sistema democrático. Esta característica
del proceso penal sólo adquiere dimensión concreta cuando com-
prende efectiva conducta humana, esto es, cuando se imputan
acciones u omisiones, con prescindencia anticipada del calificati-
vo jurídico que las mismas merezcan.
Tal exigencia, mantenida a lo largo de las distintas etapas del
juicio y puesta de realce a propósito del pronunciamiento de las
más importantes resoluciones del mismo (cautelas personales, pro-
cesamiento, acusación y sentencia), integra, con las tradicionales,
las condiciones para un debido proceso penal.
A lo menos, en estos ámbitos, hay una esperanzadora evolu-
ción en el enjuiciamiento criminal nacional. La tarea a realizar es
difícil, es larga y, por sobre todo, demanda constancia. Segura-
mente, los actuales operadores jurídicos no alcanzaremos a reali-
zar la definitiva modificación del proceso penal nacional.18 Vaya
entonces a los estudiantes de Derecho el desafío: que asuman
prontamente el relevo a fin de que próximas retrospectivas permi-
tan comparar nuestro sistema con los restantes que en el mundo
imperan.

18
Cfr. mi "Necesidad inmediata de una reforma procesal penal", en Estudios
de Derecho Procesal, Edeval, Valparaíso, 1990.
II. MERITOS Y DEMERITOS DE LA NULIDAD
PROCESAL EN EL CODIGO PROCESAL PENAL
MODELO PARA IBEROAMERICA

1. INTRODUCCION

La simple lectura del Código Procesal Penal Modelo para Ibero-


américa - e n adelante "el Código"- permite reparar en su afilia-
ción a lo que se ha dado en llamar una concepción "separatista"
del derecho procesal, tomando así partido negativo en la añosa
polémica en torno a la posibilidad de pergeñar una teoría gene-
ral del proceso.1
Impone esta manera de razonar el ineludible deber de regla-
mentar, a propósito de un ordenamiento que regula la actividad
procesal penal, todas y cada una de las instituciones procesales.
Así, en la que atañe a los actos de comunicación, se reglamentan,
minuciosamente, las diversas normas de notificación -artículos
127 al 139- y se declara que "...las resoluciones de los tribunales
se harán conocer a quienes corresponda al día siguiente de dicta-
das..."
En el ámbito de las resoluciones jurisdiccionales, se procede a
su clasificación en sentencias y autos, declarándose que "todas las
resoluciones serán firmadas por el juez, o por los miembros del

1
Julio B. J. Maier, cuya influencia y aporte al Código, de 1978 hasta la
redacción final, son reconocidos, expresa: "... El legítimo campo de influencia
del derecho procesal civil sobre el penal se limita a lo meramente formal, como
los modos de comunicación procesal, la documentación procesal, el valor del
tiempo en el procedimiento, etc., cuestiones, a nuestro modo de ver, secunda-
rias respecto de la gran influencia que recibe del derecho penal y razón por la
que no compartimos la teoría unitaria del derecho procesal, tan en boga actual-
mente..." (La Ordenanza Procesal Penal Alemana, Edic. Depalma, Buenos Aires,
1978, pág. 22, vol. I).
PROCESO PENAL 121

tribunal que actuare..." y reconociéndose el tribunal la posibili-


dad de rectificarlas - d e oficio- si adolecen de error u omisión
material que no importa modificación esencial (art. 142).
El Título II del Libro Primero, referido a los "Sujetos y auxiliares
procesales", consigna una Sección Cuarta, destinada al "Apartamien-
to de jueces", en la que se dan las razones que obstan a la imparciali-
dad del juez y que en otros ordenamientos constituyen las tradiciona-
les causales de implicancia o recusación de jueces.
En el Libro Tercero (impugnaciones) se expresa que "únicamen-
te podrá recurrir aquel que invoque y acredite un interés directo en
la eliminación, revocación o reforma de la resolución..." (art. 332).
En fin, son ejemplos, si no tomados al azar, elocuentes de lo
que acontece cuando se debe regular íntegra y separadamente el
proceso penal, considerándolo una realidad del todo diferente al
proceso civil y olvidando la existencia de instituciones comunes,
probadas y decantadas por la tradición y el ejercicio práctico.
Al esfuerzo adicional y repetitivo se suma el riesgo de las omi-
siones y su secuela de incertidumbres frente a la no remisión a las
instituciones procesales civiles.
Con esta introducción, encaminada a recordar la pretensión
de entera suficiencia que exhibe el Código, puede abordarse el
tema que nos ocupa, sentando una premisa para el análisis: hay
que entender que se agota la regulación de la nulidad procesal,
en las disposiciones que, al efecto, destina el Código.

2. LA NULIDAD PROCESAL EN EL CODIGO

Apartándose de algunos textos americanos, 2 el Código no dedica


titulo, sección o capítulo alguno a la nulidad procesal, limitándo-
se, en cambio, a consignar, en el Capítulo 7° del Libro Primero,
disposiciones referidas a la "Actividad procesal defectuosa" (arts.
225 al 228).5

2
El C. de P. P. chileno regula en el Párrafo 4 del Título IH del Libro
Primero, artículos 68 a 73, el tema bajo el plural epígrafe de "Nulidades procesa-
les", y el de Colombia, de 1971, en los artículos 140 a 147.
5
La Ley de Enjuiciamiento Criminal española nada dice sobre el tema,
incorporado formalmente con inaceptable técnica legislativa, por la Ley Orgáni-
ca 6/1985 del Poder Judicial (arts. 238 al 243). Véase la lacónica referencia de
algunos autores a la materia (v.gr.: Prieto-Castro y Gutiérrez de Cabiedes, Derecho
Procesal Penal, 4* ed. puesta al día, Edit. Tecnos, Madrid, 1989, págs. 144). Monte-
ro Aroca, por su parte, pudo afirmar: "La LECRIM vigente es, en lo que se
122 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i

3. LOS PRINCIPIOS REGULADORES DE LA NULIDAD


PROCESAL

Es sabido que -preponderantemente- se incluyen en este capítu-


lo, como principios reguladores de la nulidad procesal, los de
especificidad y trascendencia, para significar que no hay nulidad
sin texto expreso, dogma extraído del antiguo derecho francés4-5 y
para recordar que "no hay nulidad si la desviación no tiene tras-
cendencia sobre las garantías esenciales de defensa enjuicio". 6
Caracterizadas opiniones, además, incluyen entre estos princi-
pios el de la declaración judicial, 7 en afán de remarcar la idea de
no poder operar la nulidad de pleno derecho y resultar siempre
indispensable la resolución judicial. 8

refiere a sus principios informadores, un ejemplo de modernidad y de respeto a


los derechos fundamentales de la persona, pero no ocurre lo mismo con su
técnica que, inevitablemente, responde al momento doctrinal español del dere-
cho procesal penal de 1882. Un ejemplo de esta falta de técnica es el relativo a
los presupuestos procesales" (Juan Montero Aroca, "Presupuestos procesales y
nulidad de actuaciones en el proceso penal", Evolución jurisprudencial, en Tra-
bajos de Derecho Procesal, Librería Bosch, Barcelona, 1988, pág. 575).

* Liebman cita la ordenanza francesa de 1664 (Manual de Derecho Procesal


Civil, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1980, pág. 198).
5
En general, hoy predomina el criterio de aceptar las nulidades implícitas,
ante la certeza de la imposibilidad práctica de descubrir todas las hipótesis.
Así, Hernando Devis Echandía comenta que "...el Código de Procedimiento
Penal de 1971 consagra la nulidad en los artículos 210 y 211, pero debido a su
insuficiencia, no excluye las implícitas por violación del derecho constitucional
de defensa..." (Compendio de Derecho Procesal, tomo I, "Teoría General del Proce-
so", 1» ed., Edit ABC, Bogotá, 1985, pág. 597).
6
Eduardo Couture, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 3* ed. postuma,
Edic. Depalma, Buenos Aires, 1958, pág. 390.
7
Enrique Vescovi, Derecho Procesal Civil, tomo El, Edic. Idea, Montevideo,
1975, pág. 67.
8
La L.O.P.J. española declara en el artículo 238 que "los actos judiciales
serán nulos DE PLENO DERECHO, en los casos siguientes..."; a su turno, el
artículo 155 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal en Méxi-
co, según recuerda Pallares, "previene que los actos ejecutados por un juez
declarado incompetente por resolución judicial son nulos de pleno derecho"
(Eduardo Pallares, Derecho Procesal Civil, 13* Edit. Porrúa S.A., México, 1989,
pág. 209).
PROCESO PENAL 123

4. EL SISTEMA DEL CODIGO

La Exposición de Motivos aclara, elocuentemente, la idea que


inspira el Código, en orden a que "la nulidad opere solamente
por vía de impugnación de las decisiones judiciales fundadas en
actos viciados", lo que induce a pensar QUE NO SE ADMITE IA DECLA-
RACIÓN DE IA NULIDAD PROCESAL... con efectos invalidatorios de los
actos que, en su ejecución efectiva, se han apartado del modelo
legal y no han obtenido el fin propuesto.
Sin embargo, tal conclusión sería equivocada, ante el precep-
to contenido en el artículo 227, en virtud del cual "... podrán ser
advertidos, aun de oficio, los efectos concernientes a la interven-
ción, asistencia y representación del imputado en casos y formas
que la ley establece o los que impliquen inobservancia de dere-
chos y garantías previstas por la ley fundamental y por los tratados
suscritos por el Estado..."

5. VIAS PARA IMPETRAR LA NULIDAD

La vía más concreta e inmediata para provocar la declaración de


nulidad de los actos procesales -escribe Clariá Olmedo- es el
incidente,9 mientras se bate en retirada del ordenamiento proce-
sal moderno la posibilidad de instar por la acción ordinaria de
nulidad, para atacar actuaciones del proceso,10 lo que, ciertamen-
te, no excluye la posibilidad de impugnar resoluciones dictadas
en procedimientos viciados o con infracciones, a través de la casa-
ción o del todavía subsistente recurso de nulidad que ya se pliega
en retirada,11 "probablemente" -como expresa Briseño Sierra refi-
riéndose a su México natal- "porque nunca se entendió que su

9
Jorge Clariá Olmedo, Derecho Procesal. II, "Estructura del Proceso", Edic.
Depalma, Buenos Aires, 1983, pág. 130.
10
Cfr. mi "Nuevo régimen de la nulidad procesal penal", en Estudios de
Derecho Procesal Penal, Edeval, Valparaíso, 1990, pág. 221
n
Comentando la situación argentina y, en especial, el artículo 253 del C.
Procesal Civil y Comercial de la Nación, que dispone que "el recurso de apela-
ción comprende el de nulidad por defecto de la sentencia", Hitters expresa que
se "debió eliminar directamente esta institución, ya que su ámbito funcional ha
quedado totalmente absorbido por un lado por la apelación y por otro por el
incidente..." (Juan Carlos Hitters, Técnica de bs Recursos Ordinarios, Lib. Edit.
Platense SRL, La Plata, 1988, pág. 503).
124 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i

objeto es la censura y con el tiempo se vino aplicando una técnica


sucedánea que consistió en exigir, a cada paso del proceso, la
revocación de las resoluciones viciadas de nulidad, so pena de ser
convalidadas por la llamada preclusión o avance gradual del pro-
ceso..."12
Particularmente elocuente es, al efecto, la evolución del dere-
cho uruguayo, que admitía el recurso extraordinario de nulidad
notoria -luego suprimido en 1979- y el ordinario de nulidad y
que hoy, al amparo del Código General del Proceso (ley 1 5 . 9 8 2 )
tan sólo reconoce el recurso de casación.
Establecido que en general el incidente, la casación u otros
medios de impugnación que se puedan concebir -como el juicio
posterior 15 - son vías a disposición de las partes, resta aún incorpo-
rar, entre los caminos para que la nulidad se declare, la actuación
oficiosa del juez.
¿Qué hacer frente a la actuación anulable, a la luz del Códi-
go? Pues en tal evento se abren al interesado dos opciones:
a) Reclamar la subsanación del defecto, y
b) Protestar por él.

5 . 1 . EL RECLAMO DE SUBSANACIÓN DEL DEFECTO

La normativa es -como en el ámbito completo de la nulidad-


notablemente parca respecto de este "reclamo". Entendemos, con
todo, que él importa promover una verdadera cuestión inciden-
tal, cuyos efectos y tramitación no se determinan específicamente.

5.1.1. Oportunidad para reclamar

La oportunidad para reclamar variará según si el "interesado"


haya estado o no presente al verificarse el acto.
En el primer caso -esto es, habiéndose encontrado presente-
el reclamo deberá formularse "mientras se cumple el acto" o "in-

12
Humberto Brise ño Sierra, El Enjuiciamiento Penal Mexicano, 3' reimpre-
sión, mayo 1988, Edit Trillas, México D.F., 1988, pág. 228.
" Casi con caracteres de extravagancia, puede observarse la afirmación de
Levene referida al proceso civil, en orden a que "...la acción de nulidad se alega
en un juicio distinto, después de terminado el primero, en el cual aquélla se
produjo..." (Ricardo Levene, Manual de Derecho Procesal Penal, 3* ed. actualizada,
Edit Plus Ultra, Buenos Aires, 1975, pág. 18).
PROCESO PENAL 125

mediatamente después de cumplido", a menos que, por las cir-


cunstancias del caso, haya sido imposible advertir oportunamente
el defecto, toda vez que en esa hipótesis el reclamo deberá formu-
larse inmediatamente después de conocido el defecto.14
Como quiera que sea, es manifiesto el afán porque el reclamo
se deduzca tan pronto el interesado pueda interponerlo "con el
fin -apunta Devis Echandía, comentando su Código de Procedi-
miento Civil- de eliminar la deslealtad tan usada, antes de guar-
dar silencio si el proceso tenía un curso favorable o reclamarla a
última hora, si les desfavorecía".15
En el segundo, el reclamo se deducirá "antes de dictarse la
decisión impugnada", redacción poco feliz, desde que si la deci-
sión no se ha dictado, mal puede impugnársela. Pareciera, enton-
ces, que la idea es meramente obligar al reclamo antes del pro-
nunciamiento de la resolución que descansa en el acto anulable o
lo tiene como fundamento.

5.1.2. El contenido del reclamo

Al reclamar, deberá describirse el defecto, individualizar el acto


viciado u omitido y proponer la solución que corresponda, men-
ciones que - e n principio- deben entenderse esenciales. En otras
palabras, podrá el tribunal desestimar, liminarmente, el reclamo
que no las contenga. Se trata de un modo conocido en el derecho
comparado, según recuerda Clariá Olmedo, "... el escrito debe
fundarse con la indicación del vicio, del interés en actuar y del
daño, bajo sanción de inadmisibilidad...".16
Es ciertamente destacable la exigencia de proposición de la
solución que se estima, a través de la cual resultará manifiesto, al
cotejarse esta proposición con la descripción del defecto, si el
reclamante experimentó -o n o - perjuicio con el acto viciado o
con su omisión, referencia indispensable y no demandada expre-
samente por el Código.17

" Artículo 226.


18
Devis Echandía, ob. cit, pág. 598.
16
Clariá Olmedo, ob. cit., pág. 130.
17
También en el Código chileno se aprecia una omisión semejante, aun
cuando de disposiciones diversas puede desprenderse la necesidad de su concu-
rrencia, "por la vía de reconocer lo que hemos denominado el carácter teleoló-
gico de las formas procesales..." (Cfr. mi "Nuevo régimen...", en Estudios..., cit.,
pág. 215)
126 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i

5.1.3. Efectos de la formalización del reclamo

Puesta en tela de juicio la validez de todos o algunos de los actos


del procedimiento o la falta de uno de ellos, se plantea la interro-
gante en torno a si procede suspender la marcha del proceso a la
espera de la decisión, o si, por el contrario, puede éste continuar
su desarrollo mientras, simultáneamente, se analiza tal validez.
En España, Gimeno Sendra recuerda que bajo el solo imperio
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la "jurisprudencia del Tri-
bunal Supremo ha admitido la posibilidad de plantear como ar-
tículo de previo pronunciamiento, la 'nulidad de las actuaciones'
siempre y cuando se trate de infracción de normas imperativas,
causantes de indefensión...",18 en tanto que Montón Redondo
-analizando las causas genéricas de suspensión de la vista oral en
el juicio- afirma que entre éstas "cabe incluir el planteamiento de
alguna cuestión incidental que no pueda decidirse en el mismo acto
de la vista por cualquier causa fundada...", 19 aludiendo de esta
manera al artículo 746.1 de la LECR, que lo expresa en los mis-
mos términos.
En otras palabras, la suspensión del procedimiento parece impo-
nerse, cuestión que resulta pacífica y generalizada, como se com-
prueba reparando que es la solución usualmente adoptada. Así, Alien
dirá simplemente que "el incidente de nulidad tiene efecto suspensi-
vo",20 y el mexicano Jorge A. Silva, tras analizar la etimología de la voz
"incidente" y recordar que se trata de un "acontecer", agregará que
"trasplantado al proceso, quiere significar la cuestión que surge al
margen de la cuestión principal y que puede llegar a obstaculizar
indefinidamente la cuestión del asunto principal".21
En la Argentina, en cambio, Maurino hace notar "que el ca-
rácter suspensivo o no del incidente de nulidad depende de la
apreciación judicial",22 aunque agrega que la regla general es que

18
Vicente Gimeno Sendra, "El Juicio de Acusación", Tema 25 en la obra
colectiva Derecho Procesal, tomo II, "Proceso Penal", 31 ed. revisada y actualizada,
EdiL Tirant Lo Blanch, Valencia, 1989, pág. 421.
19
Alberto Montón Redondo, "El Juicio Oral", Lección 89, en la obra colecti-
va Derecho Jurisdiccional, in, "Proceso Penal", Montero, Ortells y otros, Librería
Bosch, Barcelona, 1991, pág. 367.
20
Hugo Alien, "La Nulidad Procesal", en Revista de Estudos Processuais,
Goiania-Goias, Brasil, vol. 2,1984, Edic. CEJUP, pág. 190.
a
Jorge Alberto Silva, Derecho Procesal Peruü, Haría SA., México, 1990, pág. 643.
22
Alberto Luis Maurino, Nulidades Procesales, Edit. Astrea, Buenos Aires,
1982, pág. 219.
PROCESO PENAL 127

"no tiene carácter suspensivo", juicios compartidos íntegramente


-en Chile- por Pozo Silva.25
Puesto que el Código ha guardado silencio en la materia, para
esclarecerla serán necesarias algunas precisiones:
a) En la etapa o procedimiento preparatorio, siguiendo ana-
lógicamente la regulación de las excepciones (arts. 236 y sigtes.),
y en especial lo determinado para la de incompetencia, que "será
resuelta antes que cualquier otra" (art. 238), nos parece que el
reclamo de nulidad debe, también, ser resuelto con preferencia a
toda otra cuestión, esto es, la suya será una tramitación previa que
impedirá la de la cuestión principal;
b) Si en el procedimiento intermedio, el imputado o el que-
rellante constatan "vicios formales" en el escrito de acusación, lo
indicarán así en sus escritos y el procedimiento NO se paralizará y
el tribunal resolverá antes de abrir el juicio;
c) En el juicio mismo, si se promueve y no hay mérito para
negar lugar liminarmente a la nulidad, podrá suspenderse el de-
bate hasta por un plazo máximo de diez días, regla prevista para
"resolver una cuestión incidental..." (art. 297.1).

5.1.4. Calidad para reclamar

Analizando este punto, aflora una cierta imprecisión terminológi-


ca y, en general, de redacción, atribuible, me parece, a la nove-
dad de la regulación general de la invalidez del acto y, fundamen-
talmente, a la necesidad de una regulación íntegra de cada insti-
tución, al amparo de profesar, los redactores del Código, la con-
cepción separatista del derecho procesal.
En efecto, hemos anticipado (vid. supra N® 4) que la filosofía
es impugnar, más que el acto, la resolución que sobre él descansa.
Tal impugnación está vedada al que "ha contribuido a provocar el
defecto", a menos que se tratare del imputado que hubiere con-
tribuido a provocar el defecto, en los casos previstos en el artículo
227 y que el Código llama "defectos absolutos", dispensando in-
cluso, a su respecto, de la exigencia de protesta. Pues bien, es
evidente que la parte tendrá interés en que los actos del procedi-
miento sean todos válidos, razón por la cual velará por su correcta
ejecución, reclamando la subsanación de aquellos defectuosos o

23
Nelson Pozo Silva, Las Nulidades Procesales, Ediar Editores Ltda., Santiago,
1984, pág. 82.
128 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i

anulables; sin embargo, el Código omite indicar condiciones o


requisitos del agente, al que sólo califica de "interesado".
En otras palabras, ¿podrá reclamar la subsanación aquel que
dio origen al vicio o defecto? Hemos consignado -antes- que tal
litigante no podrá impugnar la decisión que sobre tal acto des-
cansare y, por generales principios, habrá que concluir que tam-
poco puede instar por el reclamo de subsanación, dando aplica-
ción al brocardo "nemo auditurpropiam turpitudino allegans".
Como única excepción, según se anticipó, reconoce el Código el
caso del imputado que hubiese contribuido a provocar defectos con-
cernientes a su propia intervención, asistencia y representación o
que impliquen inobservancia de derechos y garantías previstos por la
ley fundamental y por los tratados suscritos por el Estado.
Queda pendiente, por no ser ésta la ocasión, el debate en
torno a si el impedido de impetrar la nulidad es aquel que "a
sabiendas" de la ilicitud la ha provocado, como pareciera opinar
Vescovi,24 o, meramente, el que la ha ocasionado "por su culpa o
negligencia", como esüma Podetti.25
Ciertamente, para "reclamar" hay que experimentar peijuicio,
concepto este pacífico en el ámbito de la nulidad 26 y que el Códi-
go omite consignar, confiado, quizás, en la referencia a que las
decisiones judiciales impugnables cuando descansan en actos in-
válidos son las que causan gravamen. Sin embargo, no es posible
confundir "el perjuicio" de la nulidad -atentado a las garantías
esenciales de defensa en juicio, al decir de Couture- 27 con el
gravamen -diferencia entre lo pedido por el recurrente y lo que
le concedió la resolución, como nene precisado Fairén Guillén.28
El silencio del Código es mera omisión, me parece, y la exi-
gencia del peijuicio resulta ineludible.
Finalmente, cabe mencionar un atributo negativo del sujeto:
largamente está resuelto que tampoco podrá instar por la nulidad
(reclamar la subsanación, en el lenguaje del Código) aquel que
haya convalidado el acto, consecuencia directa y la más importan-
te del llamado principio de protección. 29

24
"En consecuencia, pueden reclamar las nulidades procesales las partes
que tienen interés en ello, salvo que las hayan provocado 'a sabiendas' (comillas
del autor) de su ilicitud" (Vescovi, ob. y tomo cits., pág. 77).
25
Ramiro Podetti, Derecho Procesal Tratado de los actos procesales, tomo II,
pág. 485, cit. por Alberto Luis Maurino, ob. cit., pág. 67.
26
Cfr. mi "Nuevo régimen...", en Estudios..., cit., pág. 213.
27
Eduardo Couture, ob. cit., pág. 390.
M
Víctor Fairén Guillén, "El gravamen como presupuesto de los recursos",
en Temas del Ordenamiento Procesal, Edit. Tecnos, Madrid, 1969, vol. II, pág. 993.
29
Couture, ob. cit., pág. 397.
PROCESO PENAL ]29

También esta condición ha de concurrir, aunque el Código la


silencie...

5.1.5. Tramitación del reclamo

Nuevamente encontramos un campo abandonado de regulación nor-


mativa: nada se expresa en orden a si el tribunal, frente al reclamo,
procederá con audiencia de las partes contrarias o si emitirá decisión
de plano; en fin, a qué seguir, se ignora cómo habrá de ventilarse la
cuestión, disyuntiva ante la cual nos inclinamos por escuchar a los
demás litigantes, en especial considerando que está en juego un
reproche de validez de actuaciones y, si fuere preciso, en reconocer-
les el derecho a probar sus afirmaciones.

5.1.6. El fallo del reclamo

Admitido el reclamo, la resolución ordenará subsanar el acto en


algunas de las formas previstas, SIEMPRE QUE SEA POSIBLE (¿y si no lo
fuera?):
a) Renovando el acto;
b) Rectificando el error;
c) Cumpliendo el acto omitido.30
La solución no podrá, sin embargo, autorizar que se retrotrai-
ga "el procedimiento a períodos ya precluidos" (art. 228), salvo el
caso de la anulación decretada al acogerse un recurso de casación
en la forma (art. 355) o que por constatarse vicios formales en la
acusación, se ordene al ministerio público su corrección.
Es, la que precede, una regla de finalidad plausible y de fácil
justificación. Con todo, parece de aplicación dificultosa. En efec-
to, utilizando la situación más simple, el caso de un acto omitido,
se observará una contradicción lógica en la disposición.
Alcalá Zamora y Castillo afirma que "concebida la preclusión
como la pérdida, extinción o consumación de una facultad proce-
sal, reviste diferentes modalidades: a) la determinada por el trans-
curso de un plazo sin haberlo utilizado para realizar el acto a que
esté adscrito...".51

M
El C. de P.P. chileno, en fórmula semejante, dispone que el tribunal
"siéndole posible, ordenará que se renueven, rectifiquen o ratifiquen" los actos
invalidados (art. 72 inc. 2 a ).
S1
Niceto Alcalá Zamora y Castillo, Estudios Diversos de Derecho Procesal, Libre-
ría Bosch, Barcelona, 1987, pág. 458.
130 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO i

Así, la preclusión -con su sentido de extinción o pérdida de


un derecho o posibilidad de actuar- necesariamente supone la
inactividad (omisión) y transcurso de un plazo.
La fórmula "no retrotraer el procedimiento a períodos pre-
cluidos" me parece poco acertada:
a) Desde una perspectiva jurídico-conceptual, toda vez que si
el acto omitido se verifica, no puede ya hablarse de período pre-
cluido. Por el contrario, la resolución que dispone la ejecución
del acto, implícitamente quita al período ese carácter.
b) Desde la óptica del procedimiento, a su turno, es poco
viable. Aun reconociendo que el procedimiento del Código es
oral y ello admite la posibilidad de actos que tienen lugar casi
simultáneamente, como sucede en las audiencias, no es improba-
ble que también se presente la condición -común a los actos del
procedimiento- de ser cada uno consecuencia del anterior y ante-
cedente del que le sigue.
¿Cómo se estructurará el procedimiento, si el acto omitido
fuere antecedente de otros posteriores que, por faltar aquél, tam-
bién han faltado?
Más valdría, estimo, dar una redacción de mayor flexibilidad a
la disposición, consignando, como una aspiración, el que no se
retrotraiga el procedimiento y entregando al juez la libertad sufi-
ciente para determinar el curso de las actuaciones.

5 . 2 . LA PROTESTA (UN CAMINO A LA CASACIÓN)

Ha quedado expuesto (vid supra N® 5) que de no mediar reclamo


o protesta del acto, éste, aun incumpliendo las formas legales,
servirá de fundamento a la decisión judicial, de donde resulta que
el afectado podrá, ora reclamar la subsanación del defecto, como
antes analizamos, ora protestar de recurrir de casación, que lo
será - e n rigor- en la forma.
Regulando la situación, el artículo 342 dispone que "si el pre-
cepto legal invocado como inobservado o erróneamente aplicado,
constituye un defecto de procedimiento (sic), el recurso sólo será
admisible si el interesado ha reclamado, oportunamente, su sub-
sanación O HECHO PROTESTA DE RECURRIR EN CASACION".
Ciertamente, la redacción del precepto es deficiente: ¿cómo
"el precepto legal invocado como inobservado o erróneamente
aplicado" puede constituir "un defecto del procedimiento"?
Más allá de lo anterior, interesa consignar el sistema utilizado
para estructurar este medio de obtener la nulidad, que es la casa-
ción en la forma:
PROCESO PENAL
131

a) Respecto de todo vicio, consistente en falta de observancia


o equivocada aplicación de una norma legal, que se traduzca en
un defecto del procedimiento, efectuada la protesta, en las mis-
mas ocasiones en que se deduce el reclamo de subsanación (vid.
supra 5.1.2), si el tribunal no ordena tal subsanación y funda
alguna resolución en el acto protestado, la decisión será impugna-
ble por casación en la forma;
b) Con todo, frente a determinados vicios o defectos que, al
decir de la Exposición de Motivos, originan las nulidades absolu-
tas, calificativo controvertido en doctrina y derecho comparado, 12
se omite la exigencia de protesta previa (vid art. 343).

5 . 3 . La DECLARACION OFICIOSA DE NULIDAD

Aun cuando no se protestare por el acto anulable (y, pensamos,


aunque tampoco se hubiere reclamado de él) podrá el tribunal,
de oficio, "advertir los defectos" concernientes a la intervención,
asistencia y representación del imputado, en los casos y formas
que la ley establece o los que impliquen inobservancia de garan-
das y derechos previstos por la Ley Fundamental y por los trata-
dos suscritos por el Estado.
Entendemos que, en estos casos, el tribunal, advirtiendo la
existencia de estas irregularidades procesales de tanta gravedad,
procederá sin más a invalidar lo verificado, ordenando, como
tiene dispuesto el artículo 228, la renovación del acto, la rectifica-
ción del error o la ejecución del acto omitido.
Admitiendo esta posibilidad oficiosa, recoge el Código un sen-
tir generalizado y reconocido en todos los ordenamientos, como
consecuencia de la publicización de los procesos13 y, por ende, de
pacífica aceptación.

52
Así, rechazan la existencia de estas nulidades absolutas en el proceso:
Alsina, Palacio, Podetti, Liebman, Fassi (vid. Maurino, ob. cit., pág. 32) y Vesco-
vi, entre otros. Este último explica: "Todas las nulidades procesales pues, a pesar
de lo que afirma Couture, pueden ser convalidadas..." (Vescovi, ob. cit., pág.
64). En el Código de Procedimiento Civil chileno, sin embargo, se declara que
"la nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que
aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento
del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal...",
estableciendo de esta manera que esta nulidad última no es saneable o, lo que es
lo mismo, que es absoluta.
M
La nulidad "deberá ser declarada, aun de oficio..." preceptúa el artícu-
lo 105 del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica.
132 TRIBUNALES, JURISDICCION Y PROCESO

6. CONCLUSIONES

Avanzando definitivamente en la materia y llegando con gran


audacia a extremos que su similar civil no alcanzó,34 el Código no
menciona, en el capítulo respectivo, a la "nulidad procesal"; utili-
za, en cambio, la denominación de "actividad procesal defectuo-
sa", anticipando -quizás- un futuro incierto para la nulidad.
Es que, analizadas las disposiciones pertinentes, sobreviene la
duda en torno a si la nulidad procesal subsistirá en la forma y
bajo las características que hoy conocemos.
En efecto, más allá del tema del nombre, es notorio el afán de
extremar el sentido del conocido principio de trascendencia, a
grado tal que, como lo anticipa la Exposición de Motivos, se pre-
tende "que la nulidad opere solamente por vía de impugnación
de las decisiones judiciales fundadas en actos viciados".
Es, entonces, consecuente el Código cuando, ocupándose de
la "actividad procesal defectuosa", proclama como regla básica el
que "los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condi-
ciones previstas no podrán ser valorados para fundar una decisión
judicial ni utilizados como presupuesto de ello", a menos que se
hayan subsanado (evento en el cual pasan a ser actos que no
quedan comprendidos en la hipótesis legal) o no se haya protesta-
do de ello (omisión que, aunque no se regula, origina el efecto
de la convalidación).
De esta forma se recoge la tendencia notoria, en la regulación
procesal contemporánea, de proscribir la invalidación de las sen-
tencias, por defectos de forma, en su origen, pronunciamiento o
contenido y su consecuencia habitual, del reenvío y la demora
consiguiente.
Es común encontrar hoy disposiciones que autorizan al ad
quern para corregir los vicios formales que advierta y pronunciar,
si fuere necesario, nueva sentencia, aun cuando previamente ha-
yan debido invalidar la anterior. Se obtiene, en la práctica, una
sentencia de única instancia, pero en aras de una justicia pronta
es razonable sacrificar algunos principios, incluyendo el de gra-
dualidad o doble instancia.
Se inscribe el Código, decididamente, en esta línea de pensa-
miento, anticipada, de antiguo, por el notable procesalista argen-

14
El Código Procesal Civil Modelo, manteniendo la tradicional terminolo-
gía de "nulidad de los actos procesales", llega a proclamar que "la nulidad que
afecta los actos judiciales recurribles, se debe reclamar por vía del recurso de
reposición y por el de apelación, cuando éste correspondiere" (art. 107).
PROCESO PENAL 133

tino Lascano, quien, en 1935, según recuerda Hitters,35 "alertaba


-con agudeza- cuando decía que los fines de la nulidad pueden
conseguirse con la apelación" y que, como apunta el mismo au-
tor, se recoge en el artículo 253 del Código Procesal Civil y Co-
mercial de la Nación de ese país, que prescribe que "el recurso de
apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia".
En el derecho europeo, explica Vescovi, comentando el mis-
mo punto, que "siguiendo el modelo francés, no hay recurso de
nulidad contra las sentencias, se juzga tanto el vicio formal como
la injusticia, a través de la apelación".56
En Iberoamérica, en tanto, ya se tiene declarado, a propósito
de la apelación, que la impugnación, que por su intermedio se
verifica, puede fundarse "en la improcedencia de la resolución,
en cuanto a su mérito o en la nulidad por incumplimiento de un
requisito del que se deriva tal efecto".37
Sin pretensiones concretas de regir plenamente en algún país
determinado y aspirando tan sólo -como se desprende de la de-
nominación "modelo"- a constituir una avanzada referencia con
la cual contrastar la propia normativa, el Código constituye, efec-
tivamente, con la forma como ha regulado esta "actividad proce-
sal defectuosa", un estímulo para la reforma del proceso penal en
nuestros países, según se acordara en aquellas hoy lejanas IV Jor-
nadas Latinoamericanas de Derecho Procesal celebradas en Cara-
cas en 1967.

"Juan Carlos Hitters, ob. cit, pág. 502.


M
Enrique Vescovi, Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Ibero-
américa, Edic. Depalma, Buenos Aires, 1988, págs. 204.
57
Corresponde a lo propuesto por el artículo 219 del Código Procesal Civil
Modelo para Iberoamérica y acogido íntegra y textualmente en el Código Gene-
ral del Proceso uruguayo (art. 249).
TERCERA PARTE

PROCESO CONSTITUCIONAL
I. PROTECCION CONSTITUCIONAL
Y CAUTELA JUDICIAL:
¿ORDEN DE NO INNOVAR EN EL RECURSO DE
PROTECCION?

PROEMIO

La acción constitucional de protección —el recurso de protección


en la terminología habitual- constituye uno de los más notables
aportes introducidos a la juridicidad nacional por la Constitución
Política de 1980. Su importancia se confirma con el uso cada vez
más frecuente que de él se hace y fruto de esta permanente activi-
dad es un conjunto de dudas y perplejidades que asaltan al opera-
dor, juez o abogado. La explicación habrá que buscarla en la
insuficiente regulación normativa procedimental, librada, como
es sabido, a meros autos acordados de la Corte Suprema, los que,
a más de no agotar el espectro de situaciones posibles -como es
habitual-, han resultado controvertidos en su constitucionalidad y
legalidad.
Una de las tantas dudas planteadas ha sido la de si resulta
posible decretar, durante la sustanciación de una protección, una
orden de no innovar. Al redactarse el estudio que sigue, no se
había dictado aún el auto acordado de 28 de junio de 1992, en el
que, zanjando la controversia, hay explícita referencia al tema.
Las líneas que siguen llegan a la misma conclusión a través del
camino -extenso y ojalá logrado- de analizar la potestad cautelar y
declararla integrante de la jurisdicción; de incluir, con referencias
históricas y de Derecho Comparado, a la orden de no innovar dentro
de la potestad cautelar; de revisar mecanismos contemporáneos de
protección constitucional en Iberoamérica y determinar cómo ellos
regulan el tema para dejar que, como natural conclusión, arranque
la procedencia de la orden de no innovar en protección.
En definitiva, no es el recurso de protección objeto del pre-
sente estudio; sólo interesa en cuanto mecanismo jurisdiccional y
138 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

constitucional que rápido y concentrado puede sin embargo cobi-


jar actividad cautelar. No llame, entonces, la atención la falta de
referencias a la protección. El estudio se dirige a la potestad cau-
telar que, entre sus posibilidades, contempla la orden de no inno-
var, incluso en protección.
Todavía más, he pretendido recordar y precisar principios ge-
nerales que regulan la actividad cautelar del juez en toda circuns-
tancia: dejo al juicio crítico del lector determinar si el resultado
se alcanzó.

1. INTRODUCCION

El derecho procesal ha venido estudiándose como tal sólo desde


el presente siglo, precedido, según se sabe, por el análisis de la
mera práctica y, más tarde, por el del procedimiento.
Prácticos, procedimentalistas y procesalistas se han sucedido,
pues, en el protagonismo de la historia de nuestra ciencia,1 y
junto a ellos, también perspectivas diferentes de análisis. Así, es
notoriamente elocuente que Chiovenda,2 en sus Instituciones, de
dique su volumen I a los "Conceptos Fundamentales", que expli-
cará con el subtítulo de "La Doctrina de las Acciones", sin efec-
tuar referencia alguna a la jurisdicción, al tiempo que Couture
tampoco la menciona en las primeras ediciones de sus Fundamen-
tos, para sólo incorporarla en la última, conforme explica en la
edición brasileña.3
Categórica es, en cambio, y en sentido diverso, la sentencia de
Calamandrei, en orden a que "...no es posible iniciar, con utili-
dad, el juicio descriptivo y exegético de un Código de Derecho
Procesal, sino partiendo de tres nociones fundamentales, de or-

1
Cfr. Santiago Sentís M., "Visión Panorámica del Derecho Procesal Civil
Argentino", en Teoría y Práctica del Proceso, vol. II, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1959;
Juan Montero Aroca, "Del Derecho Procesal al Derecho Jurisdiccional", en Tra-
bajos de Derecho Procesal, Librería Bosch, Barcelona, 1988.
1
Giuseppe Chiovenda, Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad. E. Gómez
O., Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948.
5
"El presente capítulo -escribe Couture-, que no se hallaba en anteriores
ediciones de este libro, es el resultado de una prolongada tentativa, culminada
en un trabajo reciente, de establecer un concepto de jurisdicción que supere las
dificultades más comunes". (Cfr. Eduardo J. Couture, Fundamentos de Derecho
Procesal Civil, prólogo de S. Sentís, pág. XIII, Edic. Depalma, Buenos Aires,
1958.)
PROCESO CONSTITUCIONAL 139

den sistemático, que no están definidas, sino presupuestas por las


leyes positivas: jurisdicción, acción y proceso...",4 orden que, des-
de luego, no es fortuito ni caprichoso, sino que encierra clara-
mente una opción valorativa.
Esta primacía fundante que se reconoce a la jurisdicción en la
construcción dogmática del derecho procesal, realzada en su mo-
mento por Miguel Fenech, parece haber alcanzado hoy su mayor
intensidad en la concepción del español Montero Aroca, quien,
tras reconocer que en la primera edición de su obra, allá en 1976,
no se atrevió a titularla, como lo hiciera en las tres ediciones
posteriores, incluyendo a la de 1991, esto es, derecho jurisdiccio-
nal, destaca que el concepto fundamental sobre el que gira toda
la construcción posterior no es el proceso, sino la jurisdicción... 5
Plausible resultará, entonces, que ya en 1875, la Ley de Orga-
nización y Atribuciones de los Tribunales, chilena, consagrara en
su artículo 1° que la "facultad de conocer de las causas civiles i
criminales, de juzgarlas i hacer ejecutar lo juzgado, pertenezca
exclusivamente a los tribunales que establece la lei", reproducien-
do la primera parte del artículo 99 de la Constitución de 1833,
entonces vigente, y estableciendo una disposición que, según ano-
ta el notable jurista nacional de entonces, don Manuel Egidio
Ballesteros, "fue considerada por la Comisión Revisora la base
fundamental de la presente lei..."6
Pues bien, en esa descripción de la actividad jurisdiccional,
conocer, juzgar y hacer ejecutar, se encuentra implícita una activi-
dad adicional. Subyace una manifestación del poder-deber juris-
diccional que no recibió explícita consagración: se trata de la
potestad cautelar, manifestación de la potestad de juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado, explica un autor español,7 pero con carácter
provisional e instrumental a la verdadera y propia función juris-
diccional predicable del proceso de fondo, que no empeña tal
carácter. Quizás por esta especialidad, agrega, la Ley Orgánica del
Poder Judicial, como nuestro Código Orgánico de Tribunales, no
se refiera específicamente a la misma, aunque implícitamente de
su regulación se desprenda su existencia.

4
Cfr. Piero Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad. S. Sentís,
Edit. Ejea, Buenos Aires, 1962, pág. 109.
5
Cfr. Juan Montero Aroca y Manuel Ortells, Derecho Jurisdiccional, tomo I,
Parte General, Librería Bosch, Barcelona, 1987, pág. 15.
6
Cfr. Manuel Egidio Ballesteros, La Lei de Organización i Atribuciones de los
Tribunales de Chile, tomo I, Imp. Nacional, Santiago, 1890, pág. 11.
7
Cfr. Juan M. Alonso F., "Nuevas Perspectivas sobre el Proceso Cautelar", en
Justicia 90, N9 II, Barcelona, pág. 345.
140 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

2. LA POTESTAD CAUTELAR: INTEGRANTE DE LA


JURISDICCION

La noción de jurisdicción, con su plenitud de poderes, debe en-


tonces entenderse integrada con un poder cautelar general® que
arranca, no sólo del artículo 73 de la Constitución Política, sino,
además, de la garantía de igualdad ante la ley que la misma Carta
consagra. Se trata de una noción de muy antigua raigambre y
que, desde su óptica, también Chiovenda había anticipado, reco-
nociendo que el derecho a la resolución cautelar es un derecho
del Estado fundado en la necesidad general de la tutela del dere-
cho.9
Esta noción cautelar integra el concepto de garantía o tutela
jurisdiccional a la que se tiene derecho frente a la inobservancia
del derecho objetivo. No sería íntegra ni verdaderamente eficaz la
respuesta jurisdiccional si a ella no se entendiera siempre perte-
neciente esta actividad complementaria y asegurativa.
Enfocando el problema desde el punto de vista de las formas
de la tutela jurídica o de las tareas de la jurisdicción, enseña
Fairén Guillén,10 se ha llegado a la misma solución: son tres, la de
conocimiento, la de ejecución y la cautelar.
"La tutela de los derechos e intereses legítimos, incluidos los
derechos y libertades fundamentales, escribe Montero Aroca,11
viene destacándose en los últimos años como uno de los ámbitos
básicos en los que se ejerce la función jurisdiccional de la actua-
ción del derecho objetivo. Para el ejercicio de esa tutela han
venido utilizándose los procesos declarativo y ejecutivo, pero hoy
puede afirmarse que no son suficientes; que por sí solos no pue-
den proporcionar una tutela realmente 'efectiva', que es como
califica a la tutela jurisdiccional el artículo 24 de la Constitución
española. De ahí la necesidad del proceso cautelar y, sobre todo,

8
Pereira Anabalón cita como ejemplos de ordenamientos que consagran
este poder cautelar general del juez al Código de la ciudad del Vaticano y al
italiano, reconociendo para Chile un sistema intermedio, constituido por medi-
das expresamente consagradas y por otras que el juez podrá decretar. (Cfr. H.
Pereira Anabalón, "Apuntes de sus Clases", Derecho Procesal Orgánico, Esc.
Derecho, U. Chile, Santiago, 1969, pág. 53.)
9
Cfr. Chiovenda, ob. cit., pág. 281.
10
Cfr. Víctor Fairén Guillén, "La Reforma del Proceso Cautelar Español", en
Temas del Ordenamiento Procesal, tomo O, Edit. Tecnos, Madrid, 1969, pág. 911.
" Cfr. Juan Montero Aroca, "Medidas Cautelares", en Trabajos... cit.,
pág. 445.
PROCESO CONSTITUCIONAL
141

de ahí la necesidad de reconocer la existencia de un DERECHO


SUSTANTIVO A LA TUTELA CAUTELAR (mayúsculas mías) y de una
potestad cautelar general como parte de la jurisdicción."
Pues bien, se reconoce de qué intensa manera se ha contro-
vertido en la doctrina procesal, para convenir en la ubicación
dogmática de esta actividad cautelar.
En afán conclusivo, convengamos en que, de las posturas que
la veían como mero anexo a la ejecución forzosa o como unida al
proceso de declaración, se ha evolucionado, siguiendo a Carnelu-
tti, hacia su consideración como un tertius genus de proceso, entre
los de cognición y ejecución. 12
No corresponde en esta ocasión incursionar en la polémica
que basta plantear, pero sí adherir a la concepción carneluttiana,
de tratarse de un proceso que sirve como tutela del proceso y no
como tutela del derecho.

2 . 1 . LA DIMENSIÓN PROCESAL DE LA CAUTELA

Esta potestad cautelar del proceso es común a la jurisdicción y se


reconoce en sus más variadas manifestaciones. Así, se presenta
con enorme intensidad en el proceso penal, en creciente secuela
cautelar sobre las personas: citación, arraigo, detención y prisión,
y también en la real: piénsese en el deber impuesto al juez por el
artículo 7° del Código de Procedimiento Penal, de dar protección
al perjudicado y la atribución conferida en el título respectivo
para decretar generales medidas de precaución patrimonial.
Se la encuentra en la actividad impugnativa, en una dimen-
sión peculiar (fianzas); o en la atribución al juez, para suspender
-o no- los trámites del juicio o la ejecución de la sentencia, res-
pecto de la cual se ha pedido aclaración, rectificación o enmien-
da (art. 183); en el proceso de ejecución (embargos), etc.
En el curso del proceso declarativo civil, la noción cautelar
aparece desde los inicios, como se comprueba reparando en que
se le puede dar comienzo mediante una actividad garantizadora
previa, que nosotros llamamos medida prejudicial precautoria (arts.
253, 279 y 290 C. de P. C.).
Aparecerá a esa altura, con la necesidad de la garantía de la
comparecencia del agente oficioso y culminará con la amplísima
facultad concedida al tribunal en el Título V del Libro I del Códi-
go, para adoptar providencias de cautela, anticipadamente previs-

12
Cfr. Fairén, ob. cit., pág. 909.
142 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

tas allí, o, simplemente, las que le parezcan adecuadas y a que la


norma alude con la referencia a medidas "no expresamente auto-
rizadas por la ley".

2 . 2 . CAUTELA Y PROCESO CONSTITUCIONAL

Hoy la dogmática procesal ha cobijado sin reservas a una vertien-


te procesal nueva y aún de incipiente desarrollo: merced a los
esfuerzos de Couture 13 y Calamandrei 14 medio siglo atrás y a los
recientes de Cappelletti y del maestro mexicano Fix Zamudio,
actual Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, el derecho procesal constitucional 15 ha adquirido entidad
propia.
En él, la actividad garantística parece ser la nota distintiva:
repárese, por ejemplo, en el calificativo de acción cautelar de la
libertad que nuestra jurisprudencia 16 ha brindado al hábeas cor-
pus; en el propio nombre escogido para la protección, y en la
facultad conferida por el artículo 80 de la Carta Fundamental a la
Corte Suprema para disponer la suspensión de la tramitación de
los procesos, a los que se pretende aplicar un precepto legal ta-
chado de inconstitucional.
En el momento de efectuar un recuento, pues, puede conve-
nirse en la idea que anticipamos: la potestad cautelar integra el
poder-deber jurisdiccional, aunque de lege ferenda no se formule
explícita referencia a su presencia.
Esta conclusión, que a la par de teórica parece extremada-
mente simple, tiene empero una consecuencia práctica enorme;
en efecto, a través de ella postulo que, en la disyuntiva de resolver
si un juez está -o n o - dotado de facultades cautelares protectoras
o precautorias, la afirmativa será siempre la respuesta adecuada.

" Significativamente, el tomo I de los Estudios de Derecho Procesal lo destina


Couture a "La Constitución y el Proceso Civil".
M
Calamandrei, "Proceso Civil y Constitución" en Estudios sobre el Proceso
Civil, vol. m, Ejea. Bs. Aires. 1962.
16
Para Fix Zamudio, éste es "el estudio dogmático-teórico, sistematizado,
del examen de los órganos y de los procedimientos para resolver el problema de
los actos de constitucionalidad del control jurisdiccional de la actividad adminis-
trativa". (Cfr. Rafael Márquez, "La Jurisdicción Constitucional", en Estudios en
Homenaje al Dr. Héctor Fix Zamudio, tomo El, UNAM, México, 1988, pág. 2087.)
16
Corte Suprema, 18/7/1984, Fallos del Mes N9 308, pág. 363.
PROCESO CONSTITUCIONAL

3. CARACTERISTICAS DE LA CAUTELA JUDICIAL

3.1. LA INSTRUMENTALIDAD

Casi sin discrepancia se conviene hoy, siguiendo a Calamandrei,17


en el carácter instrumental de las medidas cautelares, consistente
en que no son un fin en sí mismas, sino que están indefectible-
mente preordenadas a la emanación de una resolución definidva,
cuya fructuosidad práctica aseguran preventivamente. Hay en las
resoluciones cautelares, enseña el maestro de Florencia, más que
el fin de actuar el derecho, el fin inmediato de asegurar la efica-
cia práctica de la resolución definitiva, que servirá, a su vez, para
asegurar el derecho. La tutela cautelar es, respecto al derecho
sustancial, una tutela mediata: más que para hacer justicia, sirve
para garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las
resoluciones jurisdiccionales -agrega Calamandrei- son un instru-
mento del derecho sustancial, que se actúa a través de ellas, en las
resoluciones cautelares se encuentra una instrumentalidad cualifi-
cada, o sea, elevada, por decirlo así, al cuadrado: son de hecho,
indefectiblemente, un medio predispuesto para la mejor riuscita
de la resolución definitiva, que, a su vez, es un medio para la
actuación del derecho: son, en relación con la finalidad última de
la función jurisdiccional, INSTRUMENTOS DEL INSTRUMENTO.18
Calamandrei parece delimitar así, con precisión, el papel de
la actividad cautelar, supuesto que el efectivo instrumento caute-
lar del derecho es el proceso jurisdiccional por el que el Estado
dirime las controversias.
Establecido que la respuesta jurisdiccional no puede ser nun-
ca instantánea, a través de su potestad cautelar el Estado se reafir-
ma a sí mismo, en cuanto por su intermedio afianza la eficacia de
su actividad jurisdiccional y evita que, por tardías, las decisiones
se vean frustradas. La instrumentalidad es, entonces, nota distinti-
va de la labor jurisdiccional.

17
Cfr. Introducción al Estudio Sistemático de las Medidas Cautelares. Edit. Biblio-
gráfica Argentina, Bs. Aires, 1945.
18
En los mismos términos, cfr. Manuel Ortells, El Embargo Preventivo, Libre-
ría Bosch, Barcelona, 1984, pág. 32; Juan Montero Aroca, "Medidas Cautelares",
en Trabajos... cit., pág. 429.
144 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

3 . 2 . LA PROVISIONALIDAD

En segundo término, hay que destacar la nota de provisionalidad


que arranca de la consideración de expirar los efectos de la provi-
dencia cautelar, ejecutoriada que sea la resolución que pone fin
al proceso principal, bien estimando o desestimando la preten-
sión. En ese momento, ipso jure, se extingue la eficacia de la
resolución cautelar que, perdida su razón de ser, agota por tanto
su ciclo vital.19
De otro lado, también la provisionalidad implica un juicio de
precariedad, sujeto al cambio o mantención de circunstancias,
como arranca del artículo 301 de nuestro Código, que consagran-
do el principio rebus sic stantibus, advierte que las medidas son
esencialmente provisionales, por lo que han de cesar siempre que
desaparezca el peligro que se ha procurado evitar, regla que reite-
rará el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, destacan-
do que "la prisión preventiva -la cautela personal de mayor inten-
sidad- sólo durará mientras subsistan los motivos que la hubieren
ocasionado".
Montero Aroca presenta esta característica b¿yo las denomina-
ciones de "temporalidad", conforme a la cual no puede determi-
narse a priori la duración de las medidas cautelares, pero sí se
sabe con seguridad que habrán de desaparecer (dies ceríus an,
incertus quando), y "variabilidad", que implica que pueden ser mo-
dificadas e incluso suprimidas, cuando se modifica la situación de
hecho con base a la que se adoptaron. 20

3.3. L \ HOMOGENEIDAD

Una importante característica de la actividad cautelar es la que


Carreras21 ha denominado "la homogeneidad" de las medidas cau-
telares, para diferenciarla de lo que se da en llamar la "identidad"
de éstas, con las medidas de ejecución.
Con la homogeneidad -aclara Ortells- se precisa el modo
según el cual las medidas cautelares cumplen su función del ase-

19
Cfr. Raúl Martínez B., Medidas Cautelares, Edit. Universidad, Buenos Aires,
1990, pág. 80.
20
Montero Aroca, "Medidas Cautelares", en Trabajos..., cit., pág. 434.
81
Carreras, "Las Medidas Cautelares del artículo 1428 de la Ley de Enjuicia-
miento Civil", en Estudios de Derecho Procesal (con Fenech), Bosch, Barcelona,
1962, pág. 573.
PROCESO CONSTITUCIONAL
145

guramiento: produciendo una injerencia en la esfera jurídica del


demandado, similar o parecida a ciertos actos del eventual proce-
so de ejecución, 22 pero, obviamente, no idéntica a la que éstos
ocasionarían, porque si así fuera, estaríamos en presencia de eje-
cución sin título, lo que conforme al brocardo clásico nulla execu-
tio sine titulo, no es admisible.
En el terreno de la homogeneidad hay que reparar en algunas
consecuencias, de entre las cuales, Serra Domínguez anota que se
desprende que la medida cautelar ha de estar orientada a la futu-
ra ejecución. Así, no tendría lugar en los procesos declarativos no
constitutivos y sí sólo en los de condena. 23

3 . 4 . LA IDONEIDAD

En cuerda semejante a la característica en análisis, me parece,


debe apuntarse la IDONEIDAD, esto es, la aptitud precisa de la actua-
ción cautelar, para caucionar el fin que se busca y no otro u otros.
Esta propiedad, frecuentemente olvidada, pero que mis alumnos
recordarán como fuente y motivo de análisis y discusión, la apun-
ta sin gran énfasis Gutiérrez de Cabiedes, ese destacado procesa-
lista español, prematuramente fallecido, comentando que entre
la medida cautelar y el derecho sustantivo tutelado o deducido en
el proceso, aquélla debe ser homogénea o idónea, para asegurar
la fiitura ejecución de la sentencia.24
Con todo, la suya es una referencia equivocada si, como resul-
ta de la cita, hay que entender sinónimas las dos pecualiaridades:
la homogeneidad (homo: igual) se dirige a grados de semejanza; la
idoneidad, en cambio, a la aptitud para alcanzar un fin.
La condición que destaco, usualmente preterida, tiene, como
saben jueces y abogados, enorme importancia práctica, desde que
el adecuado control de su procedencia impedirá que, con el lo-
gro de precautorias inidóneas pero posiblemente mortificantes,
gravosas o insoportables, obtenidas por inescrupulosos litigantes
con la concurrencia de jueces inadvertidos, se provoquen daños
injustos o se obtengan transacciones no equitativas.

22
Cfr. Ortells, ob. cit. pág. 35.
23
Citado por Juan Montero Aroca, en "Medidas..." cit., pág. 435.
24
Gutiérrez de Cabiedes, "El Sistema de Medidas Cautelares", citado por
Juan M. Alonso en "Nuevas Perspectivas..." cit., pág. 362.
146 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

3.5. LA UNILATERALIDAD

Finalmente, vale traer a cuento una modalidad procedimental:


por razones fácilmente comprensibles y que apuntan directamen-
te al fundamento y a la finalidad de la providencia cautelar, ella
se decreta inaudita altera pars, modificándose así la norma general
de la actuación procesal y pilar de la noción del debido proceso.
Al procederse en la forma reseñada, en palabras de l i n o Enri-
que Palacio,25 no se produce una derogación del principio de
contradicción, derivado a su vez de la garantía constitucional de
la defensa en juicio, sino una postergación o aplazamiento mo-
mentáneo de su vigencia estricta, plenamente justificado, en ob-
vias razones de efectividad.
Esta traslación de la oposición permite afirmar, a la luz del
ordenamiento procesal nacional, que el incidente de las medidas
precautorias posterior es eventual y originado en el sujeto en
contra de quien se decretan, modalidades muchas veces olvidadas
por jueces y abogados que no dan al artículo 302 su verdadero
sentido y alcance.26

4. PRESUPUESTOS DE LA ACTIVIDAD CAUTELAR

Ya se sabe que fumus boni juris y periculum in mora importan los


indiscutidos presupuestos para que la actividad cautelar de la ju-
risdicción pueda operar en favor del agente.

4 . 1 . "FUMUS BONI JURIS"

El primero —humo de buen derecho— es, como lo anticipa la


denominación, una referencia a la "apariencia de derecho". Se
trata de un grado de convicción del juez acerca de la posibilidad
de dictarse, en definitiva, una resolución sobre el fondo, favora-
ble al sujeto que impetra la tutela jurisdiccional. El punto en
controversia es determinar qué grado de convicción es el necesa-

25
Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo VIII, pág. 69, citado por Raúl Martí-
nez, Medidas... cit. pág. 107.
26
En igual forma opina Anabalón Sanderson, Tratado Práctico de Derecho
Procesal Civil Chileno, tomo 3, Arancibia Edit., Santiago, 1963, pág. 104.
PROCESO CONSTITUCIONAL 147

rio; según recuerda Ortells,27 empero, quizás sea Serra el que


mantenga una más radical postura en el tema. En efecto, confor-
me al parecer del eminente catedrático de Barcelona, la medida
cautelar se concede, no porque la existencia del derecho aparez-
ca como menos cierta que en la sentencia definitiva, sino porque
prescindiendo de todas las alegaciones y pruebas del demandado
-que no se le admiten antes de la adopción de la medida- el
DERECHO DEBE SER CONSIDERADO COMO CIERTO Y EXISTENTE.
La opinión predominante, sin embargo, discurre por cauces
diferentes, conviniéndose, como afirma Montero Aroca,28 en que
el decretar las medidas cautelares no puede hacerse depender de
la certeza sobre la existencia del derecho subjetivo alegado por el
demandante en el proceso principal: ello sería absurdo por impo-
sible, pues el proceso principal, al que sirve la medida cautelar,
carecería entonces de razón de ser.
Bien apunta Calamandrei en orden a que la actividad cautelar
presupone un cálculo preventivo de probabilidades acerca del
cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal.29
En este sentido resulta particularmente acertada la resolución
de la Corte argentina que afirma: "Las medidas cautelares, más
que hacer justicia, están destinadas a dar tiempo a la justicia, para
cumplir eficazmente su obra. De allí que para decretarlas no se
requiera una prueba acabada de la verosimilitud del derecho de-
batido en el principal, extremo que sólo puede ser alcanzado al
tiempo de la sentencia, ni ha menester un examen exhaustivo de
la relaciones que vinculan a las partes, bastando que a través de
un estudio prudente, apropiado al estado del trámite, sea dado
percibir un fumus bonijuris en el peticionario".30
La opinión se ajusta al texto de nuestro propio ordenamiento
que, meramente, exige para decretar la cautela judicial "compro-
bantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho
que se reclama" (art. 298), evidente expresión de no requerirse la
convicción o certeza definitiva.
Por lo demás, la intensidad del convencimiento que ha de
suministrarse al juez, a estas alturas, queda perfectamente clara
en el estudio de la historia de la disposición; en efecto, el actual
artículo 298 correspondía al 235 del Proyecto de don José Bernar-
do Lira, que rezaba:

27
Cfr. Ortells, ob. cit., pág. 38.
28
Montero Aroca, "Medidas cautelares", en Trabajos... cit., pág. 431.
29
Cfr. Calamandrei, Introducción... cit., pág. 74
,()
C. Nac. Fed. Civ. y Com., Sala II, 15.7.83, citado por Raúl Martínez en
Medidas... cit., pág. 46.
148 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

"No concederán los Tribunales ninguna de las medidas precau-


torias que establece este Título, sino cuando el demandante produz-
ca, a lo menos, prueba semiplena del derecho que se reclama".
Este texto fue aprobado, sin modificaciones, en la Sesión de 21
de mayo de 1875 de la Comisión Revisora, pero fue sometido a
segunda discusión en la Sesión 50 de esa Comisión, ocasión en que
el comisionado señor Gandarillas, a fin de evitar la expresión "prue-
ba semiplena", que no tiene significado bien definido, propone que
en lugar de ella se diga que "se requieren comprobantes que consti-
tuyan presunción grave del derecho que se reclama",31 redacción
esta que, aprobada como texto actual, no desvirtúa la idea original,
imprecisa y vagamente enunciada, en el sentido de que la acredita-
ción del derecho no ha menester ser integral, cabal, total.
Conclusivamente, puede convenirse en que este fundamento
de las medidas cautelares aparece como un término medio, entre
la certeza, que se establecerá en la resolución final del proceso
principal, y la incertidumbre, base de la iniciación de ese proceso:
ese término medio es la verosimilitud.32

4 . 2 . "PERICULUM IN MORA"

Antes se expuso que si la respuesta al reclamo de tutela jurisdic-


cional al justiciable fuere instantánea, no resultaría necesaria la
actividad cautelar; es que ésta no persigue reparar el daño o me-
noscabo que la violación o incumplimiento jurídico del demanda-
do han producido en la esfera jurídica de los intereses del agente;
ese papel le está reservado al proceso principal, a través de su acto
relevante: la sentencia definitiva. En términos semejantes opina
Fairén, recordando que el periculum in mora básico de los procesos
cautelares no es el peligro de daño genérico jurídico, el cual se
obvia con la tutela declarativa; es el peligro de ulterior daño mar-
ginal33 que podría derivar de dicho retraso. Es -explica- la mora
de la sentencia que recaerá en el juicio declarativo, considerada
en sí misma como posible causa de ulterior daño, la que se evita.34

J1 Cfir. "Proyecto de Código de Enjuiciamiento Civil conforme a los acuerdos


hasta ahora celebrados por la Comisión encargada de su examen", Santiago,
Impr. El Progreso, 1884, Libro II, pág. 198.
,2
Cfr. Montero Aroca, Trabajos de Derecho Procesal, cit., pág. 431.
" Alonso aclara que la expresión "daño marginal" es de Finzi, quien la
utilizó en relación a la ejecución provisional, y Calamandrei la trasladó al institu-
to cautelar. (Cfr. "Nuevas Perspectivas..." cit., pág. 377.)
" Cfir. Fairén, ob. cit., pág. 902.
PROCESO CONSTITUCIONAL 149

Siempre comentando a Calamandrei, Castro acota, refiriéndo-


se a este presupuesto cautelar, que en la imposibilidad práctica de
acelerar la emanación de una providencia definitiva, se trata de
hacer preventivamente inocuo el peligro con una medida caute-
l a r QUE ANTICIPE PROVISORIAMENTE LOS EFECTOS DE LA PROVIDENCIA DEFI-
NITIVA.35
La exigencia de este requisito no está consagrada con la debi-
da contundencia y generalidad en la ley chilena, pero su presen-
cia es indiscutible si se repara en que en todas aquellas medidas
expresamente reglamentadas se le incluye como principio rector
general. Así, el secuestro judicial se podrá decretar cuando hay
temor que la cosa se pierda o deteriore en manos de quien la
posea (art. 291); al interventor se le nombra siempre que haya
justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa o que
los derechos del demandante puedan quedar burlados (art. 293
Nfi 4C); la retención de dineros se declarará cuando haya motivo
racional para creer que se procurará ocultar los bienes (art. 295
inc. l e ), etc.
En definitiva, como sostiene contundentemente Miguel Angel
Fernández, realzando la importancia del elemento en análisis, en
última instancia la efectiva existencia del periculum in mora es la
verdadera causa o fundamento que autoriza la adopción de cual-
quier medida cautelar.36
Con acierto, empero, se nos precave que en la determinación
del peligro existe una inevitable subjetividad y que, aun cuando
puede aspirarse a que la ley determine los presupuestos del peli-
gro, no resulta posible suprimir la valoración subjetiva del juzga-
dor. En último término, como queda dicho por la jurisprudencia
alemana, el peligro debe existir según el juicio objetivo de una
persona razonable y esa persona no puede ser sino el juez. En esa
cuerda, se afirma que no puede ser impuesto al juez ningún
vínculo para declarar la existencia del peligro y éste puede recu-
rrir incluso a las presunciones, aun cuando, según afirmamos más
adelante, es el campo propicio para la actuación de las máximas
de experiencia.


Juventino Castro, "Perfil de la Suspensión en Amparo como providencia
cautelar" en Estudios en Homenaje al Dr. Héctor Fix Zamudio, UNAM, México, 1988,
pág. 1823.
56
Cfr. Derecho Procesal Civil (con Andrés de la Oliva S ), tomo III,
Edit. Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 1990, pág. 304.
150 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

Coincido, finalmente, con el juicio de Fernández: "Sólo el


periculum in mora provoca la necesidad de la tutela cautelar y, a
pardr de ese instante, la revisión de la concurrencia de otras
condiciones; porque como expuso largo atrás Aliono, la tutela no
se otorga nunca sin una necesidad, y así como no existe tutela
meramente declarativa sin incertidumbre del derecho, tampoco
hay tutela cautelar sin peligro".57

4.3. CONTRACAUTELA

De la circunstancia de decretarse la medida precautoria inaudita


altera pars y en resguardo de la igualdad de las partes en el proce-
so y ante la ley, los ordenamientos han previsto la necesidad de
reclamar del peticionario de la cautela una garantía de las resul-
tas del beneficio que se le concede. No se trata, pues, de afianzar
el proceso íntegro, sino meramente las consecuencias de la caute-
la decretada en contra del demandado.
Se busca así el equilibrio entre las partes, defendiéndose por
igual sus respectivos intereses e impidiéndose que el autor utilice
la tutela cautelar como medio de coacción psicológica del deman-
dado, para obligar a éste a un arreglo no deseado. El nombre se
atribuye a Calamandrei, quien sostenía que la caución era una
cautela del actor al demandado.
Esta exigencia, absolutamente frecuente en el derecho com-
parado, en el nacional, en cambio, se reserva sólo al evento de la
precautoria no prevista por la ley (art. 298).

5. MODALIDADES CAUTELARES

La actividad jurisdiccional cautelar puede reflejarse en la conce-


sión de medidas expresamente descritas en la ley (art. 290); en
otras que las leyes especiales contemplen (vid. art. 12 de la
ley 14.908),M y, por último, en medidas ni siquiera imaginadas

17
Cfr. "¿Necesidad de Tutela Jurídica?" en Problemas de Derecho Procesal, tomo II,
Edit Ejea, Buenos Aires, trad. S. Sentís, 1963, pág. 290.
M
El artículo 12 de la ley sobre Abandono de Familia reza: "El juez podrá
también ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligación
alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o CON
OTRA FORMA DE CAUCION".
PROCESO CONSTITUCIONAL 151

por la ley (dirá, al efecto, el art. 298 "...no tratándose de MEDIDAS


EXPRESAMENTE AUTORIZADAS POR LA LEY...").
De la amplia gama de estas medidas, hoy comienza a destacar-
se la nueva categoría denominada "medida cautelar innovativa",
que uno de sus más originales propulsores, para no llamarle crea-
dor, calidad que en el derecho casi no existe, el argentino Jorge
W. Peyrano, ha perfilado como "la medida cautelar excepcional
que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente
antes de la petición de su dictado, medida que se traduce en la
esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que
cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan
las resultas consumadas de una actividad de igual tenor".59
Recalcando lo excepcional de esta situación, Peyrano, quien tra-
baja en el tema desde 1975, explica que la medida ordena, SIN QUE
EXISTA SENTENCIA DE MÉRITO, que alguien haga o deje de hacer algo en
sentido contrario al representado por la situación existente.
Palacio y Alvarado, por su parte, exponen que si en el marco
del Código Nacional argentino, la institución de la denominada
medida cautelar innovativa carece de justificación suficiente, "existe
una corriente jurisprudencial que a través de sucesivos pronuncia-
mientos ha ido perfilando su concepto y caracteres".40
Con todo, es preciso, profundizando la característica de
la homogeneidad, delimitarla debidamente de la noción de iden-
tidad en el ámbito cautelar. Acontece que los ordenamientos
reconocen una actividad precautoria del juez que se verifica
ANTES de la sentencia de fondo y que importa anticipar la tutela
solicitada. Montero Aroca distingue, acertadamente, entre justi-
cia preventiva (el género) y justicia cautelar (la especie), acotan-
do que la primera tratará de evitar que el daño jurídico, la viola-
ción del derecho, llegue a producirse, en tanto la segunda preca-
ve de un daño futuro, que consiste en la inutilidad de la resolu-
ción final.41
En definitiva, invita a no confundir entre medida cautelar y
ejecución provisional, destacando que si toda medida cautelar es

59
Cfr. "Pasado y presente de la medida cautelar innovativa", en Procedimiento
Civil y Comercial, tomo I, Edit Juris, Rosario, 1991, pág. 46.
* Cfr. l i n o Enrique Palacio y Adolfo Alvarado V., Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente,
tomo 5, Rubinzal y Culzoni Edit., Santa Fe, 1990, pág. 329.
41
"Medidas Cautelares" en Trabajos... cit., pág. 437.
152 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

provisional, no toda medida provisional, a su juicio, es cautelar.


Elocuente ejemplo de lo anterior es el otorgamiento de alimentos
provisionales durante la secuela del juicio o la interdicción provi-
sional del demente, declaraciones judiciales ambas no homogé-
neas, sino idénticas a la definitiva.
Algo relativamente semejante acontece, en mi concepto, con
las fianzas que constituyen el agente oficioso o el vencedor, cuya
sentencia ha sido recurrida de casación, desde que en ambos
casos no se resguarda del peligro que implica la demora en dictar-
se una sentencia, sino simplemente se precave frente a la comi-
sión de un daño o peijuicio por el que, de producirse, se podría
tener que responder. En estas hipótesis, la caución tiene una fina-
lidad cautelar, en sentido amplio y no técnico, faltando, a todas
luces, la nota de la instrumentalidad.

6. LA PROHIBICION DE INNOVAR

6.1. ORÍGENES

Escriche explica que uno de los efectos de la litis contestatio en el


derecho romano era la indisponibilidad de la cosa litigiosa, ex-
presada como sigue: Lite pendente nihil innovetur omnia in suo statut
esse debent res finiatur,42 principio recogido en el derecho canóni-
co, en Las Partidas45 y que se ha conservado en la legislación
americana, a grado de recibir definitivo respaldo en el Antepro-
yecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica 44 y

42
Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, cit.
45
La Ley 13, Título VII, Partida 3* sostenía: "Muchas vegadas acaece que los
emplazados por fazer engaño a los que los fizieron emplazar, venden o enage-
nan maliciosamente las cosas sobre que los emplazan e quando viene antel
Judgador para fazer derecho a aquellos que los demandan por suyas, dizen
entonces los emplazados que no son tenudos de responderles porque no son
tenedores de aquellas cosas que les demandan. Por ende NOS, queriendo desfa-
zer tal engaño tenemos por bien e mandamos que todo orne despues que fuese
emplazado si enagenasse la cosa... que tal enagenamiento non vala e que sea
tornada aquella cosa en poder de aquel que la enageno e que sea tenudo de
fazer derecho sobre ella..."
44
El artículo 279 del Anteproyecto es del siguiente tenor: "El Tribunal
podrá disponer las medidas que estime indispensables, entre otras, la PROHIBI-
CION DE INNOVAR..."
PROCESO CONSTITUCIONAL 153

en el reciente Código General del Proceso (ley 15.982) del Uru-


guay, que, prácticamente, se limitó a dar consagración legislativa
al Código Modelo, que, de esta forma, ha recibido reconocimien-
to positivo.
Otros estiman que los orígenes de lo que hoy llamamos "pro-
hibición de innovar" o, simplemente, "orden de no innovar", arran-
can de la vieja tradición hispánica y, concretamente, de la añosa
fórmula "la ley se obedece y no se cumple", directo y necesario
antecedente del recurso de suplicación medioeval. Toda ley en sí
y como tal, recuerda el colombiano Hernández, 45 debía ser obe-
decida, así como todas las demás disposiciones. Se aceptaba, pues,
por provenir de la autoridad suprema a la que, sin embargo,
podía pedirse que suspendiera el cumplimiento si se consideraba
nocivo para el provecho común. No bastaba, empero, la manifes-
tación de obediencia y la de que no se cumpliría la norma. Debía
existir, además, suplicación al soberano.
Las Partidas proclamaban que "E SI SON CONTRA DERECHO DE
ALGUNO SEÑALADAMENTE ASI COMO QUE LE TOMEN LO SUYO SIN RAZON E SIN
DERECHO O QUE LE FAGAN OTRO TUERTO CONOCIDAMENTE EN EL CUERPO O
EN EL AVER. TALES CARTAS NON HAN FUERZA NINGUNA NIN SE DEBEN CUM-
PLIR FASTA QUE LE FAGAN SABER AL REY AQUELLOS A QUIENES FUERON
ENVIADOS QUE LES ENVIE DECIR LA RAZON POR QUE LA MANDA FAZER CA
TODO HOME DEBE SOSPECHAR QUE PUES EL REY ENTENDIERE EL FECHO QUE
LES NON MANDARA CUMPLIR LA CARTA..."
Como es sabido, la institución, que denotaba el excepcional
grado de juridicidad de la Corona y del sistema, se mantuvo por
larguísimo tiempo, demostrando los amplísimos derechos que el
sistema colonial hispánico reconocía a los individuos, lo que, con-
forme apunta un historiador nacional, no deja de ser desconcer-
tante para el hombre del siglo XX, que no está acostumbrado a
pensar que en otras épocas hubo mayor libertad que la que él
posee.46
Confirmando lo que se viene exponiendo, encontramos en la
Novísima Recopilación esta Ley III de D. Alonso en Valladolid,
año 1325:
"Mandamos que si alguna carta emanare desaforada de la nues-
tra Chancilleria o de qualesquier Alcaldes o Jueces, en que man-
dan lisiar o matar o prender alguna o algunas personas, o les

45
Cfr. Guillermo Hernández P., El Derecho en Indias y en su Metrópoli, Edit.
Temis, Bogotá, 1969, pág. 192.
46
Bernardino Bravo Lira, Historia de las Instituciones Políticas de Chile e Hispa-
noamérica, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986, pág. 48.
154 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

tomar sus bienes o desterrar o desheredar a alguna o algunas


personas o otra cosa desaguisada, que las tales cartas no sean
cumplidas hasta que nos la envíen a mostrar y proveamos como la
nuestra merced fuere... Si otras cartas algunas fueren dadas des-
aforadas contra fueros y leyes y privilegios y susos y costumbres
que NOS la envíen a mostrar y en tanto que este sobreseída la
execución hasta que NOS mandemos proveer sobre ello como la
nuestra merced fuese..."
En definitiva, las fórmulas (la ley obedecer y no cumplir) fue-
ron reconocidas por la autoridad de los reyes y ejercidas por las
autoridades, en especial de las Indias, cuando hubiese vicios de
obrepción (falsa relación de un hecho) y subrepción (ocultación
de un hecho) 47 y "obedecer y cumplir", importando esta segunda
el inmediato cumplimiento, a menos que, según expresa Francis-
co Tomás y Valiente, de la ejecución se siguiera "escándalo cono-
cido o daño irrreparable". 48
Nos parece que se establece así la directa vinculación, en la
tradición jurídica nuestra, de las fórmulas que autorizaban a dete-
ner la ejecución de la ley o la decisión injusta o equivocada con
nuestra actual prohibición de innovar que, en su aplicación y
formulación actuales, resulta tímida comparada con sus antece-
dentes históricos.49

6 . 2 . D o s INSTITUCIONES AMERICANAS DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL

Existe un instituto tradicional de protección constitucional a los


derechos: se trata del amparo mexicano que, en opinión de uno
de sus más calificados comentaristas,50 si bien tiene denominación
de tradición hispánica, está inspirado en el sistema judicial norte-
americano tal como había sido divulgado por Alexis de Tocquevi-

47
D. Felipe ID en Madrid a 2 de junio de 1620: "Los ministros y Jueces
obedezcan Y NO CUMPLAN nuestras cédulas y despachos en que intervinieren los
vicios de obrepción y subrepción y en la primera ocasión nos avisen de la causa
por que no lo hicieren..." (Cfr. Alfonso García Gallo, Manual de Historia del
Derecho Español, Madrid, 1980, pág. 106.)
48
Cfr. Manual de Historia del Derecho Español, 3* ed., Edit. Tecnos, Madrid,
1981, pág. 339.
49
En el mismo sentido, cfr. J. Castro, "Perfil de la Suspensión en Amparo",
en Estudios en Homenaje al Dr. Héctor Fix Zamudio, UNAM, México, 1988, pág.
1804.
50
Cfr. Héctor Fix Zamudio, Protección Jurídica de los Derechos Humanos, Comi-
sión Nacional de Derechos Humanos, México, D.F., 1991, pág. 101.
PROCESO CONSTITUCIONAL
155

lie en su clásico libro La Democracia en América; este amparo, que


se remonta al año 1847, constituyó un hito en todo el continente,
a partir del cual fue adoptado, con variantes y modalidades distin-
tas, por los diversos países.
En la actualidad, el amparo, que en Chile conocemos como
protección, está reglamentado en Argentina, Bolivia (art. 19 Cons-
titución de 1967), Costa Rica (art. 48, Constitución de 1949), El
Salvador (art. 247, 1983), Guatemala (art. 265, 1985), Honduras
(art. 183, 1982), Nicaragua (art. 188,1987), Panamá (art. 50, 1972-
1983), Paraguay (art. 77, 1967), Perú (art. 295, 1979), Uruguay
(art. 6, 1984), Venezuela (art. 49, 1961) y, naturalmente, en Méxi-
co, con la Constitución de 1917, que en sus artículos 103 y 107 lo
consagran, ello sin peijuicio del Mandado de Seguranza de la
Constitución brasilera de 1988.

6.2.1. Breve reseña del amparo mexicano

En el amparo del gran país del norte se ha creído ver un antece-


dente común para, según se dijo antes, los diversos institutos del
derecho procesal constitucional latinoamericano, incluyendo des-
de luego a nuestra protección y, evidentemente, a nuestro propio
hábeas corpus, cuya denominación de "amparo" sólo comparti-
mos en esta parte del mundo, con México y Venezuela.
El amparo mexicano reconoce su primera consagración cons-
titucional en el Acta de Reformas de 1847 (a la Constitución del
año 1824), cuyo artículo 25 otorgó competencia a los tribunales
de la Federación, para proteger "a cualquier habitante de la Re-
pública, en el ejercicio y conservación de los derechos que le
concede esta Constitución y las leyes constitucionales, contra todo
ataque de los poderes legislativo y ejecutivo, ya de la Federación,
ya de los Estados, limitándose dichos tribunales a impartir su pro-
tección en el caso particular sobre el que verse el proceso sin
hacer ninguna declaración general, respecto de la ley o el acto
que lo motiva". Hoy, según se anticipó, se estructuran los artícu-
los 103 y 107 de la Constitución vigente y se reglamenta en la Ley
Reglamentaria de dichas disposiciones (Ley de Amparo) cuyas
últimas enmiendas se introdujeron el 5 de enero de 1988.
Esta curiosísima y notable institución constitucional y procesal
mexicana ha dado margen a que se distingan, a su interior, cinco
sectores: a) amparo de la libertad (similar al hábeas corpus); b)
amparo judicial o casación (con semejanza al recurso de casa-
ción); c) amparo contra leyes (control de la constinacionalidad de
la leyes); d) amparo administrativo (con funciones de contencio-
156 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

so-administrativo), y e) amparo en materia agraria ejidal (con


aspectos peculiares para la tutela de los derechos de los campesi-
nos sujetos al régimen de la reforma agraria) .51
Sintéticamente, el maestro mexicano Briseño Sierra explica
que el amparo responde a un propósito histórico de garantizar al
gobernado frente a los abusos y desvíos del poder público, es
decir, la institución vendría a encerrarse en el territorio de las
relaciones jurídicas entre gobernantes y gobernados. 52
Pues bien, el inciso X del artículo 107 de la Constitución
mexicana regula específicamente la suspensión del acto en los
siguientes términos: "...los actos reclamados podrán ser objetos de
suspensión en los casos y mediante las condiciones y garantías
que determine la ley, para lo cual se tomará en cuenta la naturale-
za de la violación alegada, la dificultad de reparación de los daños
y perjuicios que pueda sufrir el agraviado con su ejecución; los
que la suspensión origina a terceros perjudicados y el interés pú-
blico", en tanto que la Ley Reglamentaria, que destina su capítulo
tercero a la materia, admite incluso la suspensión de oficio.53
Como se comprenderá, en el caudaloso margen del amparo,
la suspensión ocupa importantísimo lugar en la realidad forense y
académica mexicana.54

6.2.2. El Mandado de Seguranza de Brasil

Estrechamente vinculado al amparo mexicano, por finalidad, tra-


dición jurídica e importancia cautelar constitucional, aunque in-
corporado sólo en el presente siglo, el Mandado de Seguranga

51
Héctor Fix Zamudio, "El juicio de amparo mexicano y la enseñanza del
Derecho Procesal", en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Madrid,
1971, págs. 376-380.
K
Cfr. Humberto Briseño Sierra, "Apuntes para una teoría del amparo", en
Estudios de Derecho Procesal, vol. II, Cárdenas Edit., México, 1980, pág. 474.
" El artículo 123 reza: "Procede la suspensión de oficio: I. Cuando se trate
de actos que importen peligro de privación de la vida, deportación o destierro o
alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la Constitución Federal. II. Cuan-
do se trata de algún acto que si llegare a consagrarse haría físicamente imposible
restituir al quejoso en el goce de la garantía individual reclamada".
54
En diciembre de 1975 se publicó, en primera edición, un volumen con los
trabajos premiados en el concurso a que, con motivo de los 150 años de la
Suprema Corte de Justicia de México, llamó el Colegio de Secretarios de Estu-
dios y Cuenta de esa Corte. El tema de las monografías: "La suspensión de los
actos reclamados en el juicio de amparo". (Cfr. Cárdenas Edit., 3' ed., México,
1989, pág. 595.)
PROCESO CONSTITUCIONAL 157

brasilero data de la Constitución de 16 de julio de 1934 y es


concebido como un instituto de derecho procesal constitucional,
cuyo objetivo es la verificación o control de la constitucionalidad
y legalidad de los actos de los agentes del poder público.55
Hoy aparece recogido en el artículo 5° de la Constitución
vigente, cuyos 77 numerales lo deben constituir en uno de los
más extensos del derecho constitucional comparado. 56
También, como su símil mexicano, el Mandado Seguranza ha
motivado profusa literatura jurídica que le ha desmenuzado tanto
en la normativa constitucional como en las leyes reglamentarias:
la 1.533, de 31 de diciembre de 1951, y la 4.348, de 26 de junio de
1964.
Se consagra en esta ley (art. 7Q), expresamente, la actividad
cautelar del juez, incluso para ser ejercida de oficio.
Proveyendo el pedido del Mandado de Seguranza, escribe J.M.
Othon Sidou, el juez podrá ordenar simultáneamente con la inti-
mación o, posteriormente, que el autor "suspenda el acto" que
dio motivo al proceso, a) por fundamento relevante, y b) porque
del acto puede resultar la ineficacia de la medida en caso de ser
acogida.57
Nada más contrario a la dignidad de la justicia -escribe Dio-
mar Ackel Filho- que la extinción irreversible de un derecho que
se busca tutelar por la vía sumaria del writ, porque la medida
cautelar (de suspensión del acto impugnado) no fiie concedida,
sea porque el recurrente no la requirió o porque las condiciones
o presupuestos para su procedencia se establecieron con posterio-
ridad a la interposición del mandado. 58
En semejantes términos lo enseña el nombrado Othon Sidou
cuando escribe que "postule o no el quejoso la suspensión del
acto lesivo, el juez la decretará so pena que, en caso contrario, su
sentencia no tenga razón de ser. Sería un juzgar en el vacío..."59

56
Cfr. Rogerio Laura Tucci e José Rogerio Cruz e Tucci, Constituido de 1988
eProcesso, Edit Saraiva, Sao Paulo, 1989, pág. 134.
56
Artículo 5a inciso LXIX: "Concederse a Mandado de Seguranza para prote-
ger direito liquido e certo, nao amparado por habeas corpus ou habeas data
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade publica
ou agente
57
de pessoajurídica no exercicio de atribuicoes do Poder Público".
Cfr. "Mandado de Seguranza: medio siglo de aplicación", en Estudios en
Homenaje al Dr. Héctor Fix Zamudio, ciL, pág. 2282.
58
Cfr. Wñt Constituicionais, Edit Saraiva, Sao Paulo, 1988, pág. 91.
59
"Mandado de Seguranza...", en Estudios..., cit, pág. 347, citado por Ackel
Filho, id. ant.
158 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

Sin perjuicio de lo expuesto, y como se anticipó, asimismo en


otros países del continente el amparo está cabalmente reglamen-
tado, y en lo que nos interesa, tras haber recordado que también
en Argentina se encuentra, es en este país donde posiblemente
en mejor manera se ha regulado una institución que nos resulta
particularmente importante: es la medida cautelar de prohibición
de innovar, aplicada y analizada con gran profundidad y rigor. El
artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
ubicado en el Capítulo III, cuyo epígrafe es, precisamente, "Medi-
das cautelares", expresa que "podrá decretarse la prohibición de
no innovar en toda clase de juicios..."
Sin perjuicio de lo anterior, en la Ley de Amparo, específica-
mente, se entiende procedente la prohibición de innovar o sus-
pensión del acto, pero me ha parecido conveniente dejar testimo-
nio de la circunstancia de encontrarse incorporada en el ordena-
miento normal de la medidas cautelares, en el derecho procesal
argentino, esta prohibición de innovar, que corresponde, con exac-
titud, a nuestra orden de no innovar.
Alsina explica que tal prohibición puede ser definida como la
medida precautoria por la cual se tiende al mantenimiento de la
situación de hecho o de derecho al momento de ser decretada,60 en
tanto la jurisprudencia trasandina ha reafirmado el ámbito procla-
mando que "la prohibición de innovar tiende a evitar el dictado de
sentencias ineficaces o de cumplimiento imposible en razón de las
modificaciones que pudiere sufrir la situación jurídica o fáctica del
objeto litigioso",61 de donde resulta que tal medida, sin perder por
ello su naturaleza cautelar, presenta un objeto y efectos diversos de
las otras providencias de igual clase, lo que hace que deba ser consi-
derada como una diligencia cautelar autónoma y con una función
específica frente a las demás providencias asegurativas.62

6 . 3 . LA ORDEN DE NO INNOVAR EN CHILE

En el derecho nacional, la orden de no innovar -prohibición de


innovar- aparece regulada como institución propia del derecho

60
Cfr. Hugo Alsina, Tratado Teórico-Práctico de Derecho Procesal Civil y Comer-
cial, 2* ed. actualizada, Ediar S.A., Buenos Aires, 1962, pág. 522.
61
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la capital federal, E.
2. X. 84, citado por Palacio y Alvarado, ob. cit., pág. 324.
82
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, citado por
Palacio y Alvarado, ob. ciL, pág. 325.
PROCESO CONSTITUCIONAL 159

de los recursos. Así la encontramos a propósito del recurso de


hecho y la recogerá la Corte Suprema en el auto acordado sobre
tramitación y fallo del recurso de queja.
Ha sido, entonces, concebida y utilizada con finalidad caute-
lar en el fondo, pero en esencia ella es manifestación, según he-
mos dicho y diremos, del poder de que se encuentra dotado el
Tribunal Superior, propio de todo sistema recursivo. En otras
palabras, como emanación de la misma potestad jurisdiccional
que le permite al Tribunal Superior revocar, modificar o anular la
sentencia del inferior, existe para él la posibilidad de suspender la
ejecución de la resolución impugnada. El efecto práctico es, sin
duda, cautelar, pero no es ésta la naturaleza específica del institu-
to desde que difícilmente puede concebirse a la jurisdicción cau-
telándose a sí misma...63 En cambio, en el ámbito de la acción
constitucional de protección, el símil chileno al clásico y admira-
do amparo mexicano y al no menos conocido Mandado de Segu-
ranza brasilero, la orden de suspender el acto hostil o peijudicial
importa, propiamente, ejercicio de jurisdicción cautelar, como
ocurre con la prohibición de innovar del artículo 230 del Código
Procesal de la nación argentina citado y de tantos otros de las
legislaciones provinciales de ese país.64
Esta es la materia de nuestro análisis: nos proponemos revisar,
dentro de la amplísima gama de opciones cautelares que la Cons-
titución Política del Estado vigente confiere a los tribunales, la
forma como se inserta la prohibición de innovar.
Sin desviarnos de este objeto de estudio, resulta imperioso
consignar, como lo hemos hecho nosotros y gran parte de la
doctrina nacional, que la protección como el amparo son ACCIO-
NES CONSTITUCIONALES AUTONOMAS, esto es, no requieren de un pre-
vio proceso para nacer a la vida jurídica y, por ende, el calificativo
de "recurso" que se les confiere no revela sino una insuficiencia
conceptual y una imprecisión terminológica que, en obsequio al
rigor de la ciencia conviene siempre denunciar. 65

63
Para fundamentos e historia de los recursos, modernamente, vid. Enrique
Vescovi, Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, Edic.
Depalma, Buenos Aires, 1988, págs. 16 y sigtes; y Juan Carlos Hitters, Técnica de
ios recursos ordinarios, Lib. Edit. Platense SRL, La Plata, 1988, págs. 3 y sigtes.
M
A l o menos 16 códigos provinciales incluyen, entre las medidas cautelares,
según consignan Palacio y Alvarado, la orden de no innovar. (Ob. cit., pág. 322.)
65
Sobre el tema véase mi "Las Acciones Constitucionales en Chile", en
Estudios de Derecho Procesal, Edeval, Valparaíso, 1990.
I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO
160

6.3.1. Naturaleza de la prohibición de innovar

Obviamente, bajo este título se plantea el tema del carácter cautelar


de la medida que, salvo contadas excepciones, que en definitiva no
parecen ser tales, no se controvierte.66 En efecto, si bien el maestro
mexicano Burgoa se opone a asignar a la suspensión del amparo las
modalidades que a las medidas o providencias cautelares les asigna la
doctrina, no vacila en reconocer que se trata de una calificación
correcta, si se toma en cuenta que dicho fenómeno o situación pro-
cesal (la suspensión) conserva la materia del amparo, impidiendo
que el acto de autoridad impugnado se ejecute o produzca sus efec-
tos o consecuencias, en detrimento del quejoso, mientras se resuelve
ejecutoriamente el juicio de garantías.67 De esta forma la oposición
no pasa de ser una discrepancia en torno al carácter innovativo,
según más adelante se indicará.68
Conviene, empero, a estas alturas, definir un juicio esbozado a
lo largo de las líneas que preceden: ¿puede identificarse la orden
de no innovar con la suspensión?, ¿son conceptos de alcance jurí-
dico idéntico?
Para la Real Academia, mientras suspender es "detener o dife-
rir por algún tiempo una acción u obra", innovar "es mudar o
alterar las cosas introduciendo novedades", de donde se despren-
de una cierta connotación dinámica para la suspensión, y una
estática para la orden de no innovar. Escriche, a su turno, explica
que "...es regla general que durante la litispendencia ninguno de
los litigantes pueda innovar, esto es, HACER MUDAR DE ESTADO o

66
Cfr. Marcela A. Ahumada Canabes, La Orden de No Innovar, Memoria, Esc.
de Derecho, U. de Valparaíso, 1990; Juan Manuel Errázuriz y Jorge M. Otero A.,
Aspectos Procesales del Recurso de Protección, id., Santiago, 1989.
67
Cfr. Ignacio Burgoa, ElJuicio de Amparo. 21 Edic., Edit. Porrúa S.A. México,
1991, pág. 711.
68
En una reciente monografía chilena, que su autor ha tenido la gentileza
de enviarme, empero, se afirma que en la protección no tienen acogida ni la
orden de no innovar ni las precautorias y que lo que cabe es que se adopten de
inmediato las medidas tendientes a hacer cesar el acto, restablecer el statu quo,
prevenir una amenaza en tanto se adoptan otras de carácter más permanente...
en la sentencia. En fin, se rechaza la orden de no innovar, por la naturaleza
procesal de la protección, y las precautorias, por importar tautología. (Cfr. Ser-
gio Lira, Recurso de Protección, Impr. Alborada, Santiago, 1990, págs. 126-127.)
Discrepamos absolutamente de ambas conclusiones: se fundamentan ellas en el
olvido de las nociones de instrumentalidad, homogeneidad y en el desconoci-
miento tanto del poder cautelar general de juez como en el concepto de la
cautela innovativa, al tiempo que se confunde cautela con ejecución anticipada.
PROCESO CONSTITUCIONAL 161

ENAJENAR DE MODO ALGUNO. Couture dirá que "innovar" es voz


69

culta, del latín innovatio, sustantivo verbal de innovo: NUEVO,70 que


unido al prefijo negativo in, agregamos nosotros, implica no ha-
cer o aportar algo nuevo.
Contundentemente, Soto Kloss se inclina por una de las op-
ciones, afirmando que la suspensión del acto es una medida ente-
ramente diferente de la orden de no innovar, pues mientras ésta
impide actos posteriores, congelando la situación al momento de
su dictación, aquélla tiende a impedir los efectos de un acto, pero
transitoriamente, con lo cual no sólo se impiden actos posterio-
res, sino incluso que el origen del agravio produzca sus efectos
mientras se decide jurisdiccionalmente su juridicidad. Aclara el
profesor Soto Kloss que la orden de no innovar deja con todos sus
efectos al acto ya dictado y producidos aquéllos, en tanto la sus-
pensión evita que el acto se aplique. A guisa de ejemplo, pone el
de la exoneración de un funcionario público que impetre protec-
ción: si se concediera orden de no innovar, ésta no impediría que
el acto hubiera ya producido el efecto de despedir al funcionario
y éste no podría cobrar remuneración alguna; la suspensión, en
cambio, permitiría al funcionario seguir en funciones y percibir
sus remuneraciones.
De los varios elementos que utiliza para fundar la diferencia-
ción, creo posible convenir en que ambas impiden actos posterio-
res e impiden transitoriamente los efectos del acto, de tal suerte
que, lejos de tratarse de motivos de apartamiento, son claras ca-
racterísticas igualadoras. La divergencia entre orden de no inno-
var y suspensión radica, a mi juicio, en la marcada condición
conservativa de la primera y un tinte innovativo en la segunda,
todo lo cual resulta en mayores o menores efectos ex nunc y ex
tune, diríamos, conforme a los términos tradicionales en nuestro
léxico forense, en la posibilidad de producir efectos retroactivos o
no. En síntesis, se trata de la mayor o menor amplitud de los tales
efectos que, en mi concepto, no alcanza a dividir, en esencia, a
ambos institutos, cuya condición cautelar es indesmentible, como
se desprende de ofrecer ambos las características y modalidades
de la cautela jurisdiccional y de regularse por su estatuto.71

69
Cfr. Diccionaño Razonado de Legislación y Jurisprudencia.
70
71
Cfr. Vocabulario Jurídico, cit.
Lo que no me impide afirmar, como antes lo hiciera, que en el derecho
de los recursos, la orden de no innovar es manifestación de la potestad jurisdic-
cional del superior, de tanta configuración cautelar como quiera otorgarse al
mecanismo impugnador mismo.
162 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

Si, entonces, en el rigor del lenguaje común y técnico, es


posible encontrar alguna diferencia entre suspensión y prohibi-
ción de innovar, preciso será reconocer que en nuestra realidad
tribunalicia los términos se manejan indisdntamente (¿o es que, si
el funcionario público del ejemplo recurriere de protección y
obtuviere orden de no innovar en contra de la decisión de la
autoridad exonerante, a alguien se le ocurriría pensar que no
tendría derecho a continuar en funciones y percibiendo sus re-
muneraciones...?).

6.3.2. Alcance de la prohibición de innovar

Para determinar el alcance de la prohibición de innovar o de la


suspensión, es indispensable traer a cuento el concepto de caute-
la innovativa y ésta es la razón por la que le hemos descrito y
analizado, sucintamente, en los párrafos anteriores.
Si se admite su existencia, si se la reconoce presente entre las
potestades cautelares del juez, no hay inconveniente alguno para
que a la prohibición de innovar decretada se le reconozcan efec-
tos constitutivos en virtud de los cuales se le permita anticipar,
provisionalmente, algunos efectos de la protección definitiva.72
En palabras de Peyrano, para que se disponga, sin sentencia de
mérito, el que alguien haga o deje de hacer algo contrario al
presente estado.
En síntesis, el debate comienza cuando se intenta precisar, al
interior de la cautela, sus alcances y efectos. Para Fix Zamudio, es
indudable que la suspensión de los actos reclamados -para el
efecto de nuestro análisis, también la prohibición de innovar-
constituye una providencia cautelar, por cuanto significa una apre-
ciación preliminar de la existencia de un derecho con el objeto
de anticipar, provisionalmente, algunos efectos de la protección
definitiva, y por este motivo, no sólo tiene eficacia constitutiva,
sino que también puede asumir el carácter de una providencia
constitutiva, parcial y provisionalmente restitutoria, cuando tales

En sentido contrario, la Suprema Corte de Jusücia de México ha follado:


"...los efectos de la suspensión consisten en mantener las cosas en el estado que
guardaban al decretarla y no en el de restituirlas al que tenían antes de la
violación constitucional, lo que es sólo efecto de la sentencia que concede el
amparo en cuanto al fondo". (Cfr. Margarita Y. Huerta V., "La materia de la
suspensión del acto reclamado en el juicio de amparo", en la obra colectiva La
suspensión de los actos reclamados en el juicio de amparo, Cárdenas Edit. y Dist 31 ed.,
México D.F., 1989, pág. 88.
PROCESO CONSTITUCIONAL 163

efectos sean necesarios para conservar la materia del litigio o


impedir pequicios irreparables a los interesados. Burgoa, en cam-
bio, según he señalado, formula oposición, principalmente, en mi
concepto, por negar la anticipación provisional de algunos efec-
tos de la protección requerida a la suspensión, cuyo papel sería
sólo mantener o conservar una situación ya existente, lo que sería
incompatible con los efectos constitutivos que le asigna Fix Zamu-
dio.7J
Se ha dicho ya que para el derecho argentino, la prohibición
de innovar es una cautela jurisdiccional, expresamente regulada
por los ordenamientos, con divergencia en torno al carácter con-
servativo o innovativo.
En el sistema nacional, me parece que debe formularse un
distingo que arranca del ámbito jurídico en que la institución se
presenta: así, en el derecho de los recursos74 -apelación, hecho,
queja- la prohibición de innovar tiene un efecto cautelar genéri-
co y mediato, pero le faltan las notas distintivas de la actividad
precautoria (instrumentalidad, homogeneidad, etc.), y aunque re-
quiera los requisitos de procedencia de las mismas {fumus boni
juris y periculum in mora) puede concluirse, pacíficamente, que no
existe una característica cautelar efectiva. Es que en estos eventos,
según se expuso, el juez no está actuando en ejercicio de su potes-
tad cautelar, sino en el del poder contralor jurisdiccional que,
para hacer posible un sistema vertical de impugnaciones, se con-
fiere al superior jerárquico, en el derecho de los recursos.
Acá, en la actividad impugnativa a través de los recursos,75
cabe utilizar categorías literalistas de análisis y estimar que "no
innovar" es abstenerse de hacer algo nuevo, abstenerse de novar y
convenir, con alguna jurisprudencia argentina, en cuanto a que
"no innovar" constituye una expresión intergiversable, que tanto
en el lenguaje jurídico como en el concepto jurídico significa
dejar las cosas como estaban en un momento determinado, sea
que ese momento se refiera al de inicio del juicio o a uno ante-
rior al mismo.

75
Cfr. I. Burgoa, Eljuiáo..., cit., pág. 711.
74
Vid. supra nota 71.

Suele creerse, entre nosotros, que el recurso es el único medio de impug-
nación, olvidándose que él no constituye sino una modalidad impugnativa, como
puede serlo el incidente en el procedimiento de cumplimiento de resoluciones,
o el jucio posterior en el ámbito de los interdictos posesorios, del juicio ejecuti-
vo, etc.
164 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

En la dimensión cautelar que la prohibición de innovar ad-


quiere, en la acción constitucional de protección y merced, toda-
vía, al alcance que la jurisprudencia y la práctica forense le han
conferido -así no más sea por imprecisión terminológica-, no me
cabe duda que deviene cautela innovativa, como tanta otra posi-
ble, en la sustanciación de dicha protección.
Me congratulo de comprobar que el profesor Soto Kloss, no
obstante la distinción que advierte entre suspensión y orden de
no innovar -que creo haber precisado, deriva tan sólo de algunos
y no de todos los efectos de los institutos-, al final arriba a mis
mismas conclusiones, cuando reconoce que en protección "cabe
también una fase cautelar, si se solicita y acoge una orden de no
innovar, cautela que normalmente será CONSERVATIVA, pero nada
impide que también pueda ser INNOVATIVA (mayúsculas mías) si
el caso se lo aconseja al tribunal así disponerlo...".76

6 . 4 . LA DISCRECIONALIDAD DE LA CAUTELA Y LAS OMISIONES


CONSTITUCIONALES Y LEGALES

El ejercicio de la potestad cautelar presenta innegables connota-


ciones discrecionales, como no puede menos de ser si se repara
en sus requisitos de procedencia, entregados todos al criterio del
juez, quien, como en pocas ocasiones, habrá de recurrir, para
estimar la concurrencia del periculum in mora, a las viejas máxi-
mas de experiencia de Stein77 y a una inevitable valoración antici-
pada de las circunstancias jurídicas y fácticas que amparan la
pretensión del peticionario, para pronunciarse sobre el fumus
bonijuris.
En el sistema chileno se observa una notoria desconfianza del
legislador al juez, proceso amparado por los principales operado-
res jurídicos: los abogados recelan del juez que ejerce sus atribu-
ciones, y los propios jueces prefieren mantenerse en una actitud
estática y receptiva. Baste comprobar, al efecto, las escasas faculta-
des valorativas que se confieren en la apreciación de la prueba y,
lo que es más notable, la manera como los mismos jueces se
autolimitan en tal actividad.
Sorprendentemente y, me parece, atribuible sólo al desarrollo
menguado de la ciencia jurídica chilena, la exigencia de funda-

76
Cfr. E. Soto Kloss, El Recurso de Protección, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1982, pág. 247.
77
Cfr. Friedrich Stein, El Conocimiento Privado del Juez, cit.
PROCESO CONSTITUCIONAL 165

mentar las sentencias tiene simple jerarquía legal78 y no se ha


elevado, como debiera ser, a nivel de requerimiento constitucio-
nal:79 deber del juez y garantía del justiciable.
De otro lado, tampoco la insuficiente regulación normativa de
la protección se refiere al tema de la fundamentación. Ya se sabe
que el constituyente nacional entregó enteramente a la Corte
Suprema la regulación, por vía de auto acordado, del ejercicio de
este instrumento constitucional cautelar, lo que nos ha llevado,
entre otras demostraciones de técnica deficiente, al absurdo que,
extremando las cosas, las garantías constitucionales rigen en Chi-
le por 15 días desde que se las agravia, puesto que, transcurrido
tal plazo, se las priva del amparo constitucional.
No puede sorprender, entonces, que la concesión o denega-
ción de esta medida cautelar, por parte de los tribunales naciona-
les, no aparezca basada en fundamentos de ninguna especie, los
que, sin lugar a dudas, han existido, pero el sentenciador no se
siente en la necesidad jurídica ni ética de consignarlos en su
resolución.80

6 . 5 . ¿DEBE FUNDARSE LA RESOLUCIÓN QUE CONCEDE UNA ORDEN DE NO


INNOVAR?

Para contestar la pregunta, en mi concepto, es menester efectuar


una interpretación preponderantemente sistemática de las nor-
mas que regulan la materia, y en tal evento se llega a una conclu-
sión incontrovertible: no cabe duda alguna que la resolución debe
ser fundada.
Se han vertido, es cierto, opiniones en contrario,81 que des-
cansan en atribuir, a la resolución de que se trata, la condición

78
Según se sabe, de la materia se ocupan el artículo 170 NM 4a y 5a del C. de
P C.79y el artículo 500 NM 4a al 69 del C. de P. P. _
En el derecho comparado, la situación es diferente. (Cfr. para España,
Manuel Ortells Ramos, Origen histórico del deber de motivar las sentericuur, para
Brasil, José R. Cruz e Tucci, A motiva<ao da senUn(a no processo civil, Edit. Saraiva,
Sao Paulo,
80
1987. . . 00 , . -
Obsérvese que con plausible afán, a virtud del nuevo inciso 2 del arücu-
lo 192 del C. de P. C„ se exige al tribunal que en la apelación concedida en el
solo efecto devolutivo decreta orden de no innovar, que emita una resolución
fundada, aspecto que la Corte Suprema no menciona en su auto acordado sobre
recursos de queja, en que se refiere expresamente a la orden de no innovar.
81
Cfr. Marcela A. Ahumada, La Orden de..., cit., pág. 53, y su referencia a
Héctor Oberg Y., La Orden de No Innovar.
166 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

jurídica de un "auto" que, al tenor del artículo 171 del Código de


Procedimiento Civil, sólo ha de ser fundado "en cuanto la naturaleza
del negocio lo permita" (obsérvese la deficiente técnica legislativa
que formula el deber de fundar para cuando la naturaleza del nego-
cio lo "permita" y no cuando dicha naturaleza "lo exija"), mas las
tales opiniones pecan del exegetismo común al intérprete nacional.
Desde luego porque se analiza la situación desde la falsa pre-
misa de no existir otras resoluciones que las enumeradas en el
artículo 158 del Código, lo que, se sabe, no es correcto, y porque,
según se ha expuesto, la prohibición de innovar es una medida
cautelar procedente sólo en presencia de fumus boni juris y de
periculum in mora ("...comprobantes que constituyan a lo menos
presunción grave del derecho que se reclama", dirá el art. 298 del
C. de P.C.).
Pues bien, de lo anterior emana, incontenible, el deber de
fundar la decisión, so pena de incurrir en la arbitrariedad, desde
que al sentenciador sólo le está permitido conceder la cautela
pedida, en la hipótesis de concurrencia de los presupuestos que
la autorizan. ¿Cómo, sin incurrir en arbitrariedad, justificar la
concesión de tal cautela sin dejar testimonio de su presencia...?
En otras palabras, la necesidad de descansar el ejercicio de la
potestad cautelar sobre supuestos previamente delimitados, explí-
cita o implícitamente, por el legislador, aunque la determinación
de su concurrencia quede librada al sentenciador, impone a éste
el inexcusable deber de fundamentar, en dicha concurrencia, la
resolución asegurativa.
La conclusión anterior, que se nos ocurre indesmentible, no
obsta, empero, a poner de relieve, una vez más y con energía, la falta
de técnica y de adecuado nivel científico y profesional del constitu-
yente y del legislador chileno, que han entregado a la Corte Supre-
ma, según se dijo, la regulación del ejercicio de la protección.
Sólo para los efectos de la comparación podrá tenerse en
cuenta que, de conformidad a la Ley de Amparo mexicana, la
suspensión se decreta DE oncio, cuando se trate de algún acto
que, si llegare a consumarse, haría físicamente imposible restituir
al quejoso en el goce de la garantía individual reclamada; a peti-
ción de parte, en cambio, cuando de la suspensión no se siga
perjuicio al interés social, ni se contravengan disposiciones de
orden público o sean de difícil reparación los daños y pequicios
que se causen al agraviado con la ejecución del acto.82

82
Cfr. Artículos 123 y 124 de la Ley de Amparo.
PROCESO CONSTITUCIONAL 167

7. LA CAUTELA DE OFICIO

Para determinar si, en esfera de la protección constitucional, es pro-


cedente el ejercicio oficioso de la cautela jurisdiccional, hay que
extenderse a una materia que escapa a estas reflexiones y que dice
relación con la naturaleza pública, constitucional y verdaderamente
esencial de la protección. En otros términos, hay que militar, decidi-
damente, en dicha naturaleza pública y denegar las concepciones
que, a pretexto de realzar otros valores procesales (como la bilaterali-
dad), han terminado por reducir a la protección al nivel de un
proceso contradictorio, de caracteres especiales, y llegan al extremo
increíble de rechazar protecciones, porque se ignora quién es el
autor del atentado a las garantías del quejoso...
De estudiar la historia fidedigna del establecimiento de la
protección en la actual Carta Política, tema notablemente expues-
to por el profesor Soto Kloss y tratado ya en diversas obras,85
resulta que el constituyente previo un mecanismo de tutela juris-
diccional en que la actividad del agraviado se agota en el reclamo
del amparo, quedando de cargo de la jurisdicción el prestarlo,
provisional y definitivamente, a través de los medios, modalidades
o formas que se estimen adecuados, sin limitaciones ni cortapisas.
Así como para el jurisdicente no habrá excusa si su falta de
imaginación le impide encontrar las soluciones que el reclamo
constitucional demanda, tampoco la habrá si, en conocimiento
de los antecedentes y ponderando la concurrencia de los presu-
puestos, no decreta OFICIOSAMENTE la cautela provisional y homogé-
nea requerida al caso.
Es, por lo demás, la solución que el derecho comparado con-
sagra en México, Brasil y Argentina, entre otros.84
En nuestro país, y atento a lo establecido en el Nc 3, in fine,
del auto acordado de la Excma. Corte Suprema de 27 de junio de
1992, a cuya virtud "... el Tribunal, cuando lo juzgue conveniente
para los fines del recurso, podrá decretar orden de no innovar",
habrá que convenir en que también al juez nuestro le ha sido
conferida la posibilidad oficiosa de la cautela en protección.
Esta parca referencia en el auto acordado, si bien zanjó defini-
tivamente toda duda que pudo existir respecto de la procedencia

« Cfr. Soto Kloss, El Recurso... cit.; Enrique Evans de la Cuadra, Los Derechos
Constitucionales-, Edit. Jurídica de Chile, Sanüago, 1986.
M
Cfr. Artículo 123 de la Ley de Amparo mexicano; artículo 79 del Mandado
de Seguranza, de Brasil, y artículo 15 de la Ley de Amparo argentina.
168 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

de esta orden, en la sustanciación de la protección resulta, en mi


concepto, innecesaria a la luz de cuanto se ha expuesto y, princi-
palmente, de lo reseñado en el N® 2 supra.

8. CONCLUSIONES

1) Tampoco la acción constitucional de protección, no obstante


su ágil procedimiento, escapa al inevitable transcurso del tiempo,
antes de su decisión final;
2) A su respecto habrá, idénticamente, necesidad de antici-
par en forma provisoria los efectos de la providencia definitiva;
3) Dotados los tribunales de una potestad cautelar integrante
de la jurisdicción, se encuentran, de suyo, facultados para decre-
tar, en la sustanciación de la protección, cautela judicial;
4) El auto acordado de la Corte Suprema ha venido a ratifi-
car expresamente esta conclusión, al prever, de manera específi-
ca, dicha posibilidad en su normativa.
5) Con todo, ni dicha regulación ni la jurisprudencia de los
tribunales contemplan las ricas opciones que el ejercicio de la
potestad cautelar ofrece a los jueces en protección.

Hay, queda a la vista, un largo camino por recorrer en la


ordenación del ejercicio de estas potestades en el instrumento
tutelar mayor del ordenamiento, la protección. El trayecto se hará
más corto y más fructuoso en la medida que los abogados propon-
gamos soluciones audaces, imaginativas y novedosas a la jurisdic-
ción, que, estimulada, pergeñará, qué dudas caben, las respuestas
creativas adecuadas.
II. HACIA LA TUTELA EFICAZ DE LOS DERECHOS
HUMANOS POR LA JURISDICCION: UNA
PERSPECTIVA DESDE EL DERECHO CHILENO
REFERIDA AL HABEAS CORPUS

1. INTRODUCCION

El tema de los derechos humanos es de permanente atención de


la comunidad internacional, desde casi medio siglo a esta parte,
como resultado de atentados masivos, brutales, a grandes núcleos
de hombres y mujeres. Quizás atentados parecidos se habían re-
gistrado muchas veces a lo largo de la historia, mas nunca alcanza-
ron a tantas personas simultáneamente ni su comisión fue difun-
dida y, por ende, conocida, también por tantos espíritus horrori-
zados.
Afirma René Cassin, ex Presidente de la Comisión de Dere-
chos Humanos de las Naciones Unidas: "Desde el momento en
que, en nombre de un nazismo monstruoso, Hider desencadenó
su criminal ofensiva contra los derechos del hombre, alemán o
extranjero, y contra los principios de 1789: libertad, igualdad,
fraternidad; pero sobre todo desde el momento en que su agre-
sión contra otros países empujó el mundo a una nueva guerra,
hubo voces, cada vez más numerosas y fuertes, que calificaron
dicha guerra de 'cruzada por los derechos y las libertades funda-
mentales' y dijeron que no podrían lograr sin inscribir, entre los
fines esenciales de la Organización, que debía perpetuar en la
paz, la unión dictada por la guerra, el respeto y la promoción de
esos derechos, llenando así un laguna en el Pacto de la vieja
Sociedad de las Naciones... El espectáculo de los campos de exter-
minación hiderianos, a los que las fuerzas aliadas habían llegado
poco antes, despertó tal horror en el mundo que, bajo la presión
de la opinión pública e independiente del casdgo de los autores
de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad,
170 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

los gobiernos tuvieron que prometer a los pueblos la redacción


de un Bill of Rights".1
Con todo, es posible que la copiosa legislación y reglamenta-
ción, nacional e internacional, dictada en el período, sea fruto,
principalmente, de la inquietud y sensibilidad intelectual de los
legisladores, antes que el resultado de su experiencia personal y
directa: así, desde la distancia, geográfica, política y jurídica chile-
na, el tema de la protección a los derechos humanos, con apare-
cer importante, actual, en boga, no dejaba de exhibir ciertos ca-
racteres de extravagancia. Por plantearlo en términos diferentes:
si todos los países están expuestos al acaecimiento de fenómenos
de la naturaleza, los hay que, por razones climáticas, de ubica-
ción, etc., resultan más permeables a determinados fenómenos
que otros que, por razones de elemental prudencia, adoptan, sin
embargo, medidas preventivas de resguardo. Tales medidas, em-
pero, sólo concitarán el interés general y el apoyo colectivo cuan-
do, efectivamente, uno de aquellos fenómenos, no habituales, ha
tenido lugar. Entonces, sí, los mejores esfuerzos se destinarán al
reforzamiento de las protecciones; ahora, con la experiencia de
lo que ocurrió, se sabrá cómo enfrentar lo que podría volver a
suceder. Se agudizarán el ingenio y la imaginación para dar a luz
resultados efectivos, novedosos y adecuados.
Pues bien, también en el campo jurídico-político acontece
algo semejante, y para la realidad chilena, originada en una tradi-
ción ininterrumpida de democracia y juridicidad, el violento quie-
bre institucional de 1973 a 1990 representó un desafío ante el
cual hombres, sistemas, normas y estructuras, revelaron sus defi-
ciencias y debilidades.
Escritas con la sensación aún palpitante de lo ocurrido, que,
de otra parte, ninguna o escasa diferencia presentó respecto de
semejantes sucesos acaecidos en el resto de la América Latina, es
posible que algunas de las reflexiones que siguen, encaminadas a
contrastarse con experiencias ajenas, aparezcan empapadas de im-
presión.
La protección de los derechos humanos está confiada en Chi-
le -genérica pero no, por ello, menos imperativamente- a todos
los órganos del Estado, fórmula amplia novedosa, esperanzadora,
original y de reciente instauración: en efecto, a virtud de las refor-
mas constitucionales introducidas en las postrimerías del Gobier-
no Militar, como fruto de las negociaciones celebradas ante la

1
Cit por Máximo Pacheco, Los Derechos Humanos. Documentos básicos, Edito-
rial Jurídica de Chile, Santiago, 1987, pág. XI.
PROCESO CONSTITUCIONAL 171

inminencia del retorno a la democracia, se modificó, entre mu-


chos otros, el artículo 5Q de la Carta Políúca.
De entonces se proclama en tal disposición que "ES DEBER DE
LOS ÓRGANOS DEL ESTADO RESPETAR Y PROMOVER TALES DERECHOS (LOS
ESENCIALES QUE EMANAN DE LA NATURALEZA HUMANA), GARANTIZADOS POR
ESTA CONSTITUCIÓN, ASÍ COMO POR LOS TRATADOS INTERNACIONALES RATI-
FICADOS POR CHILE..."
Podrá, pues, observarse la amplitud del texto que impone A
TODO ÓRGANO DEL ESTADO el velar por los derechos esenciales, pero,
al mismo tiempo, en cuanto incorpora a tal protección los dere-
chos consagrados en el orden internacional, al que el país, por el
respectivo tratado, se ha adherido. Lo anterior importa afirmar
que Chile acata, directamente, la regulación internacional de ta-
les derechos.
En lo particular, empero, la defensa de los mismos derechos
aparece, de antiguo, confiada a los tribunales de justicia. Para
arribar a tal conclusión, nos remitimos al artículo 3Q del Código
Orgánico de Tribunales que, a la letra, reza: "Los tribunales tie-
nen, además, las facultadas CONSERVADORAS... que a cada uno de
ellos se asignan en los respectivos títulos de este Código", faculta-
des estas que, al decir de la Corte Suprema, "rigen el recurso
extraordinario de amparo, con el que se protege la libertad perso-
nal ilegalmente amagada". 2

2. EL SENTIDO DE LA EXPRESION "CONSERVADORA" EN


EL DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO

Esta expresión, que en el sentido técnico-jurídico de las leyes


chilenas importa una referencia al atributo de velar por las garan-
tías individuales, tiene larguísima data en el Chile independiente,
según habrá ocasión de demostrar.
Así, entonces, rastreando el origen de la expresión, es posible
efectuar una revista al desarrollo que, en el derecho patrio, tuvo la
cautela de los derechos esenciales del hombre y, con la necesaria
arbitrariedad que implica el dividir la historia de un país en etapas,
permítaseme, al solo efecto ilustrativo, la siguiente distinción:
1) De 1810 a 1833.
2) De 1833 a 1875.
3) De 1875 a 1906.

2
Revista de Derecho yjurisprudencia, 1 9 / 5 / 6 5 , secc. 4', 2* parte, pág. 383.
172 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

4) De 1906 a 1973.
5) De 1973 a 1990.
6) De 1990 en adelante.

2.1. DE 1810 A 1833

a) Constitución Política Provisional de 1812

Proclamada la independencia de Chile, con el establecimiento de


una Primera Junta de Gobierno el 18 de septiembre de 1810, que,
en lo declarado, aspiraba a conservar el reino para don Fernando
VII,5 será tan sólo en la Constitución Política Provisional sanciona-
da y jurada el 27 de octubre de 1812 que encontraremos las
primeras manifestaciones específicas de la tutela a los derechos
esenciales.
Se disponía, en el artículo 15 de ese cuerpo legal, que "...el
Gobierno podrá arrestar por crímenes contra el Estado, pero el
reo podrá hacer su recurso al Senado si dentro de tres días no se
le hiciere saber la causa de su prisión, para que éste vea si la hai
suficiente para continuarla..." 4
Con todo, nos ha parecido que la institución descrita constitu-
ye "el primer antecedente de derecho positivo chileno" de hábeas
corpus, en cuanto se establece un mecanismo efectivo para con-
trolar la legitimidad y pertinencia de una privación de libertad
personal. 5
La novel Constitución, empero, aportará aún más elementos
de interés: consagra, en su artículo 16, que "se respetará el dere-
cho que los ciudadanos tienen a LA SEGURIDAD DE sus PERSONAS" y
prohibe que se den "órdenes sin causas probables, sostenidas por
un juramento judicial y sin designar con claridad los lugares o
cosas que se han de examinar o aprehender", al tiempo que,
reconociendo que la autoridad judiciaria reside en los tribunales
y jueces ordinarios, manda que el Gobierno "velará el cumpli-

' Cfr. mi "Las A c c i o n e s Constitucionales en Chile", en Estudios de Derecho


Procesal, Edeval, Valparaíso, 1990, pág. 49.
4
Ricardo Anguita, Leyes promulgadas en Chile. Desde 1810 hasta el i4 de junio de
1912, Santiago, Imprenta Litográfica i Encuademación Barcelona, 1912, pág. 33.
Llama la atención el que, en cambio, en la recopilación Anales de la República, de
Luis Valencia Avaria (2* edición, 1968, Edit. Andrés Bello, Santiago de Chile), se
reemplaza la expresión "recurso" por "ocurro".
5
Cfr. mi "Las Acciones..." en Estudios... cit.
PROCESO CONSTITUCIONAL 173

miento de las leyes i de los deberes de los magistrados, sin pertur-


bar sus funciones" (art. 17).
Aparece así, en el derecho político chileno, la que se transcri-
bió como la primera manifestación de inquietud por la libertad
individual, confiándose, sin embargo, no a un órgano jurisdiccio-
nal sino a otro, estrictamente político, la responsabilidad de su
cuidado, característica esta que se mantendrá largamente.
Manda, el artículo 2Q del Título I, Capítulo I, que "ninguno
debe ser castigado o desterrado sin que sea oído i legalmente
convencido de algún delito contra el cuerpo social", disposición
notable que pareciera constituir la primera manifestación de la
garantía del debido proceso, recién incorporada en 1980 al orde-
namiento constitucional nacional.6

b) Reglamento Provisional para la Tramitación de los Juicios

Del "Reglamento Provisional para la tramitación de los Juicios en


que tienen parte los individuos que gozan del fuero militar", dic-
tado por la Junta de Gobierno, con acuerdo del Senado, en 9 de
julio de 1813, extraemos un curioso precepto. Es el artículo 6o,
que señala:
"Ningún individuo en el territorio de Chile, sufrirá pena de
muerte, destierro o mutilación de miembros, sin noticia i consen-
timiento de la autoridad que represente la soberanía; i esta garan-
da de la dignidad de los ciudadanos se respetará principalmente
en los juicios de la Intendencia donde, a excepción de los casos
de ordenanzas, ni estas penas, ni la de azotes u otra de igual
gravedad, se ejecutarán sin aprobación del gobierno, quien sin
más trámite que revisar el proceso, determinará lo conveniente".
El texto lo destaco porque refleja, en el fondo, la misma in-
quietud: frente a un ataque gravísimo al individuo, se establece
una instancia de control: en este caso, nuevamente, un órgano
político, a saber, el gobierno.

c) Constitución Política de 1818

Azotado el país, durante tales años, por convulsiones bélicas, pro-


ducto de la reacción española para reafirmar su dominio, se jura-

6
Cfr. m i "Las A c c i o n e s . . . " e n Estudios... c i t , p á g . 5 0 .
174 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

rá el 23 de octubre de 1818 una nueva Consutución Política que


presenta un avance importante en el desarrollo constitucional, en
atención a las instituciones que introduce. De su texto resulta
necesario, para los efectos del presente estudio, destacar varios
preceptos:
Así, en el Título III, Capítulo III, referido a las "Atribuciones
del Senado", se lee: "1. El instituto del Senado es, esencialmente,
CELAR LA PUNTUAL OBSERVANCIA DE ESTA CONSTITUCIÓN...", i d e a q u e ,
repitiéndose en Cartas posteriores, configura una característica
que destacaremos.
Notable resulta que, además, se establezca que en todas "las
ciudades i villas del Estado habrá un CENSOR elegido por su respec-
tivo Cabildo... el que en toda aquella jurisdicción cuidará como el
Senado en todo el Estado, de la observancia de esta Constitu-
ción...", probablemente anticipo del ombudsman que hoy se reco-
ge en el derecho comparado. 7
A su turno, mientras el artículo 20 del Título V, Capítulo III,
garantiza que "...ningún ciudadano podrá ser preso, sin prece-
dente semi plena probanza de un delito i antes de 8 días debe
hacérsele saber la causa de su prisión, tomársele su confesión i
ponérsele comunicado si no es que lo embarace alguna justa cau-
sa i en este caso, debe ponerse en su noticia este motivo...", como
agorero presagio de lo que se aduciría tantas veces en el futuro, el
artículo 21 aclaraba que "...no deberá esta inmunidad tener lugar
cuando haya algún peligro inminente de la Patria..."8
En síntesis, pues, establecidas garantías y derechos individua-
les, que parcamente resumí en el artículo 2® transcrito, a pesar de
existir numerosos otros, se entrega al Senado - e n todo el territo-
rio- y al Censor, en el de cada villa y ciudad, el deber de "celar"
por la puntual observancia de la Constitución, lo que importa
también el resguardo de los derechos del hombre en sociedad,
que la propia Carta recoge, declarando que los hombres, por su
naturaleza, "gozan de un derecho inalienable e inadmisible a su

7
El tema es de actualidad. Por iniciativa del Ejecutivo, se encuentra pen-
diente en el Congreso chileno, desde 1991, un proyecto de establecer en el país
un defensor del pueblo.
8
El precepto guarda notable similitud con el artículo 27 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, que
autoriza a los Estados miembros para suspender las obligaciones contraídas por
la Convención, en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que
amenace la independencia o seguridad del Estado.
PROCESO CONSTITUCIONAL 175

seguridad individual, honra, hacienda, libertad e igualdad civil"


(Tít. I, Cap. I, art. 1°).

d) Constitución Política de 1822

El 30 de octubre de 1822 se aprueba una nueva Constitución, que


atribuye al Congreso, en su artículo 27, el "...amparar la libertad
civil i la de las propiedades..." y que destina, en un capítulo del
Título VIII, a la Administración de Justicia las garantías individua-
les, destacando que "...todo acto ejercido contra un hombre, fue-
ra del caso i sin las formalidades que la ley prescribe, es arbitrario
y tiránico..." (art. 205).

e) Constitución Política de 11 de abril de 1823

En 1823 se dictarán dos Constituciones: la primera, el 11 de abril,


que establece un Senado legislador y CONSERVADOR (art. 3Q), al que
se confieren las mismas atribuciones que le otorgaba la de 1818,
"debiendo a más, observar, como CONSERVADOR Y PROTECTOR...", di-
versas normas.
Es tal la injerencia que al Senado se confiere en el ámbito de
las garantías individuales, que el artículo 13 prescribe: "Ningún
habitante de Chile podrá ser espatriado, ejecutado de muerte,
muülado o condenado a más de un año de prisión sin que se pase
un boletín al Senado en que conste que ha sido juzgado en Tribu-
nales establecidos por la lei i anteriores al delito..."
Se impone a todo ministro o soldado que se halle en la custo-
dia inmediata del reo, "...el presentar al Senado (luego que salga
de facción) la reclamación del reo, sea verbal o escrita" (art 15),
agregándose que "...a ningún reo, aunque se halle en absoluta i
estricta incomunicación, se le impedirá que escriba directamente
al Senado..." (art. 20), para, finalmente, establecerse que "...nin-
guna clase de fuero priva al reo de... la PROTECCIÓN Y CONSERVACIÓN
del Senado..." (art. 23).

f) Constitución Moralista de Egaña (29 de diciembre de 1823)

La segunda Constitución del año, conocida como la Constitución


Moralista de Egaña, por ser obra de un destacado jurista, Juan
Egaña, quien pretendió cambiar los hábitos del pueblo mediante
normas jurídicas, se promulgó el 29 de diciembre de 1823.
176 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

Reitera esta Carta la existencia de un "cuerpo permanente


con el nombre de Senado Conservador i Legislador" (art. 35), al
que encarga "proteger y defender las garantías individuales, con
especial responsabilidad" (art. 38 N° 5).
Sin embargo, ofrece esta Constitución la novedad de procla-
mar que "...el Poder Judicial protege los derechos individuales..."
(art. 116), conformando así un sistema doble de cautela, como
queda de manifiesto cuando se repara en que, además, se estable-
ce que "...ninguna incomunicación puede impedir que un SENA-
DOR i el MAGISTRADO encargado de la prisión, visiten al reo..."
(art. 126), al tiempo que se agrega que "...los oficiales de la pri-
sión están obligados a dar parte al SENADO O a quien lo represente
en las prisiones, si el reo encarga..." (art. 127).
Por último, reiterando esta doble autoridad en la materia, se
incluye entre las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, el
"proteger, hacer cumplir i reclamar a los otros poderes del Esta-
do, por las garantías individuales i judiciales" (art. 146).
Así, entonces, se incorpora, a lo que venía siendo tradicional
en los cuerpos constitucionales, esto que he calificado como un
doble sistema de resguardo de las garantías individuales, a cargo
del Senado y el Poder Judicial.

g) Constitución Política de 1828

De la Constitución que se promulga en el año 1828, destaco que,


al tenor del artículo 10, "la nación asegura a todo hombre, como
derechos imprescriptibles e inviolables, la libertad, la seguridad,
la propiedad, el derecho de petición i la facultad de publicar sus
opiniones" y que, como atribuciones exclusivas del Congreso, el
artículo 46 NQ 2, le reserva el "...hacer leyes generales, en todo lo
relativo a... protección de todos los derechos individuales enume-
rados en el Capítulo 3° de esta Constitución..."
Con esta Carta se pone fin a la primera etapa, de las varias, en
que nos pareció conveniente dividir el estudio de la historia cons-
titucional chilena. En el ámbito de la tutela de los derechos esen-
ciales, aparecen dos características marcadas:
a) Creciente interés en consagrar tales derechos o garantías
individuales, y
b) Confuso sistema de protección de las mismas, alternando
entre funciones "conservadoras" del Senado u otros órganos y,
ocasionalmente, la Corte Suprema o tribunales, en general.
PROCESO CONSTITUCIONAL 177

2.2. DE 1833 A 1875

El segundo período comienza en 1833, año caracterizado por la


promulgación de la Constitución que regiría en el país por casi
un siglo -hasta 1925- y que, quizás como primera gran transfor-
mación, afianzó un régimen presidencial de grandes poderes y
dio al país una estabilidad política excepcional.9

a) Constitución Política de 1833

Esta Carta enumera latamente las garantías constitucionales


(art. 12) y da origen a una Comisión Conservadora que, confor-
mada inicialmente por siete senadores, porque más tarde se au-
mentará el número, será elegida el día antes del cierre de las
sesiones ordinarias del Congreso. Pues bien, a esta Comisión se
encomienda "velar sobre la observancia de la Constitución i de las
leyes", de donde una mayoría de la doctrina chilena ha concluido
que se ha tomado el nombre de las facultades conservadoras men-
cionadas en el artículo 3o del Código Orgánico de Tribunales,
pero que, conforme queda demostrado, tiene un origen más anti-
guo, a saber, el carácter de "conservador" que, desde 1823, las
Cartas Políticas atribuyen al Senado, en cuanto vigilante de la
observancia de sus normas.
La Constitución de 1833 tiene en Chile un enorme prestigio
por la ya comentada estabilidad que le confirió al país; mas entre
sus méritos hay que agregar el haber incorporado, ahora formal e
indiscutidamente, el hábeas corpus al derecho patrio. Será a tra-
vés del artículo 143 que se disponga:
"Todo individuo que se hallare preso o detenido ilegalmente,
por haberse faltado a lo dispuesto en los artículos 135, 137, 138 i
139, podrá ocurrir por sí o cualquiera a su nombre, a la magistra-
tura que señale la lei, reclamando que se guarden las formas
legales. Esta magistratura decretará que el reo sea traído a su
presencia i su decreto será precisamente obedecido por los encar-
gados de las cárceles o lugares de detención.
Instruida de los antecedentes, hará que se reparen los defec-
tos legales i pondrá al reo a disposición del juez competente,
procediendo en todo, breve i sumariamente, corrijiendo por sí o
dando cuenta a quien corresponda correjir los abusos..."

9
Luis Valencia Avaria, Anales... cit.
178 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

Repárese que, en un grado técnico-jurídico mayor, entrega la


disposición a la ley el determinar la magistratura que conocerá
del hábeas corpus y que, estableciendo la facultad de ordenar la
traída del reo a su presencia, cumple la esencia de la institución.10
Ciertamente, la redacción pasará, en términos de gran simili-
tud, casi de identidad, a la Carta de 1925 y de ésta a la de 1980.
Durante la década de 1830 se dictará una importante legisla-
ción complementaria de la Constitución y 20 años más tarde, con
el Código Civil de Andrés Bello, se dará inicio a la codificación
chilena.

2.3. DE 1875 A 1906

a) La Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales

La tercera etapa comienza con la promulgación de la Ley de


Organización y Atribuciones de los Tribunales, en 1875, antece-
dente directo del Código Orgánico de Tribunales, hoy vigente, y
de la que resulta pertinente recordar la historia del actual artícu-
lo 3° (que consagra las facultades conservadoras).
Habrá entonces que comenzar estableciendo que el proyecto
de don Francisco Vargas Fontecilla, que le sirvió de base, no con-
tenía una disposición semejante. Fue, según recuerda don Ma-
nuel Egidio Ballesteros, a quien seguiremos en esta parte,11 en
sesión de la Comisión Revisora de 19 de agosto de 1870, que el
señor Campillo propuso el siguiente artículo 3 e :
"Los Tribunales tienen además las facultades disciplinarias i
las de tuición que a cada uno de ellos se asignan en los respecti-
vos títulos de esta lei".
"El señor Lira apoyó el articulo propuesto..., pues en la pala-
bra 'tuición' se comprende la facultad que tiene la magistratura

10
Víctor Fairén, quien afirma que "el hábeas corpus británico llegó a su
mayoría de edad cuando el recurso aragonés de la 'Manifestación de personas'
se hallaba ya en decadencia", explica que éste consistía esencialmente "en la
facultad del Justicia o de sus lugartenientes miembros de su Corte o Tribunal, de
emitir una orden mandando a cualquier juez u otra persona que tuviese ante sí a
un preso, pendiente o no de causa, para que se lo entregasen, a fin de que no se
hiciese violencia alguna contra él antes de que se dictase sentencia..." (Temas del
Ordenamiento Procesal, tomo I, "El proceso aragonés de Manifestación y el británi-
co Hábeas Corpus", Edit. Tecnos, Madrid, 1969, pág. 136).
11
La Leí de Organización i Atribuciones de los Tribunales de Chile, t o m o I, Santia-
go, Imprenta Nacional, 1890, pág. 17.
PROCESO CONSTITUCIONAL 179

de proteger y amparar las garantías individuales. El señor Vargas Fon-


tecilla dijo que esta facultad no correspondía esencialmente a los
Tribunales, sino más bien al ministerio público."
"Se aceptó el artículo propuesto por el señor Campillo, de-
biendo agregarse, a solicitud del señor Martínez, las palabras 'i
protección' después de 'tuición'."
"Quedó en estos términos el artículo tercero: Los Tribunales
tienen además las facultades disciplinarias i las de tuición i protec-
ción que a cada uno de ellos se asignan en los respectivos títulos
de esta Lei."
En la sesión siguiente, de 22 de agosto, el señor Ugarte Zente-
no pidió se reconsiderara el artículo 38 apoyado en que las pala-
bras "tuición i protección" en él empleadas no daban idea clara
de las facultades que con ellas se confería a los tribunales, "pu-
diendo dudarse si la tuición i protección había de ejercerse única-
mente en favor de los mismos Tribunales o si se estendía también
a amparar a los ciudadanos contra la violación de las garantías
individuales que la Constitución les otorga".
"Propuso que, en lugar de las facultades disciplinarias i las de
tuición i protección, se dijera, las facultades disciplinarias i económicas.
El señor Lira opinó que la voz protección debía conservarse
por ser técnica en el significado de los recursos de protección de
que conoce la Corte Suprema.
Propuso el señor Blest Gana que se redactara en esta forma el
artículo tercero: 'Los Tribunales tienen además las facultades con-
servadoras, disciplinarias i económicas que a cada uno de ellos se
asignan en los respectivos títulos de esta Lei'.
Explicó el significado de la voz 'conservadora' valiéndose de
los artículos 57 i 58 de la Constitución, que la emplean para
significar las facultades de inspección i vigilancia conferidas a los
altos poderes públicos; debiendo esta palabra reemplazar a la de
protección en el significado que le atribuyó el señor Lira.
Sostuvo el señor Vargas Fontecilla que la Constitución no atri-
buía precisamente a los Tribunales el conocimiento de los recur-
sos de protección, porque el artículo 143 sólo determinaba el
establecimiento de una autoridad encargada de intervenir en los
reclamos contra la violación de las garantías individuales sin de-
signar qué poder público debía ejercerla. Agregó que la naturale-
za íntima de estas facultades no estaba en armonía con la de los
asuntos que corresponden al Poder Judicial i sostuvo en conse-
cuencia que tal intervención debía atribuirse más bien que al
Poder Judicial, al funcionario inmediatamente superior a aquel
contra quien se reclamaba o al ministerio público o a cualquiera
otra actividad.
180 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

El señor Huneeus, apoyando la idea del señor Lira i rebatien-


do la del señor Vargas Fontecilla, sostuvo que el artículo 143
citado se refería indudablemente a los Tribunales...
De acuerdo la Comisión en el significado atribuido a la voz
'conservadora', aprobó el artículo tercero en la forma propuesta
por el señor Blest Gana."12
Se ha expuesto precedentemente que el artículo 143 de la
Constitución Política del Estado de 1830 introdujo el hábeas cor-
pus en Chile, otorgando el derecho a recurrir a "la magistratura"
que señala la ley, en busca de resguardo. Del debate que se ha
transcrito se desprende que existía, sobre el punto, confusión,
derivada ciertamente del hecho de conferir el artículo 104 de la
misma Carta a un órgano determinado -el Consejo de Estado- el
conocimiento de todas las materias "de protección que se reduje-
ren a contenciosas, oyendo el dictamen del Tribunal Superior de
Justicia que señale la ley".
Citando a don José Bernardo Lira -Prontuario de los Juicios-,
recuerda Ballesteros que "recursos de protección son las quejas
que se interponen contra los actos de los poderes públicos en que
abusando de su autoridad, lastiman alguno de los derechos o
algunas de las garantías aseguradas por la Constitución a todos los
habitantes de la República".
"Como -continúa- según el inciso primero del artículo 58 de
la Carta, corresponde a la Comisión Conservadora prestar protec-
ción a las garantías individuales, ante ese cuerpo deben ser enta-
blados los recursos de protección i solamente en caso de que se
redujeren a contenciosos, deben pasar al Consejo de Estado, para
que falle acerca de ellos lo que fuere de justicia. La Comisión
Conservadora no es un tribunal i por consiguiente no está llama-
da a fallar."13
Resumiendo la situación existente hasta 1874, podemos afir-
mar:
a) Se encontraba reconocido el derecho de todo sujeto, dete-
nido o preso, con infracción a determinadas disposiciones consti-
tucionales, para recurrir a la magistratura que la ley señalaba, a
fin de guardarse las formas legales. Tal magistratura no se precisa-
ba (art. 143, más tarde 134, de la C.P. de 1833);
b) Se confiaba a la Comisión Conservadora prestar protec-
ción a las garantías individuales (art. 58 N® 1) sin ejercer faculta-
des jurisdiccionales y, simplemente, por representaciones;

12
Ballesteros, id.
15
Ballesteros, ob. cit., pág. 545.
PROCESO CONSTITUCIONAL 181

c) Al Consejo de Estado, en cambio, se otorgaba la atribución


de conocer de las materias de protección que se redujeren a
contenciosas, oyendo al tribunal superior de jusücia determinado
por la ley.
Con este marco, tiene real significación que la Ley de Organi-
zación y Atribuciones de los Tribunales de 1875 declarara, termi-
nando con la confusión que anticipáramos:
"La Corte Suprema es el tribunal superior de justicia cuyo dictá-
men debe oirse, en los casos a que se refiere la parte cuarta del
articulo 104 de la Constitución Política del Estado. Es, también, la
magistratura a que se refiere el artículo 143 del mismo Código".
El tema lo explica detalladamente Jorge Huneeus,14 afirman-
do: "Las facultades de la Corte Suprema son, como se ve, de vasto
alcance en la materia i ellas la constituyen en un tribunal verdade-
ramente llamado a prestar protección a los que se hallaren presos
o detenidos ilegalmente. Las reclamaciones a que se refiere el
artículo 143 de la Constitución son, en el fondo, verdaderos re-
cursos de protección, establecidos para los casos especiales en él
previstos i que no obstan al ejercicio de las funciones meramente
inspectivas que corresponde a la Comisión Conservadora para pres-
tar protección a las garantías individuales, en general, conforme
al inciso primero del artículo 58 (hoi 69) ni a las judiciales que,
impropiamente, confiere al Consejo de Estado la parte cuarta del
artículo 104 (hoi 95) para conocer en las materias de patronato i
protección una vez que se redujeren a contenciosas..."

b) Las Leyes de Garantías Individuales de 1884 y de 1891

Se promulga el 25 de septiembre de 1884 la Ley de Garantías


Individuales que reglamenta, detalladamente, las restricciones a
la libertad individual, el arresto, la prisión y la libertad provisoria,
sin referencia alguna a los procedimientos constitucionales men-
cionados, hasta que el 3 de diciembre de 1891 comienza a regir la
ley que, haciéndose eco de la opinión generalizada de la doctrina,
amplía considerablemente el ámbito del hábeas corpus.
En efecto, ya Huneeus venía afirmando: 15 "...desearíamos
pues que lo dispuesto en el artículo 143 de la Constitución
en favor de los presos i detenidos se hiciere estensivo a todos los

M
Joije Huneeus, La Constitución ante el Congreso, Imprenta de "Los Ti
pos". Santiago 1879, cit., tomo 2a, pág. 232.
15
La Constitución ante... cit., pág. 326.
182 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

habitantes del Estado que tuvieren que reclamar no sólo por ha-
ber sido ilegalmente arrestados, sino por haber sido vejados o
atropellados en el ejercicio de cualquiera de sus derechos indivi-
duales i que la Corte Suprema pudiera, como sucedió hasta 1874,
protejer, hacer cumplir i reclamar a los otros poderes por las
garantías individuales i judiciales, según lo disponía el artículo
146 de la Constitución de 1823 en su inciso primero que hasta
entonces había rejido como lei de la República..."
A su turno, Ballesteros, en "nota" puesta al margen del artículo
308 del Proyecto de Código de Procedimiento Penal -de que fue
autor-, expresa que el artículo modifica en dos puntos capitales la
legislación vigente y, en lo que a este efecto interesa, "...en cuanto
amplía considerablemente el derecho para entablar el recurso ha-
ciéndolo extensivo a todos los casos de prisión arbitraria y de irregu-
laridades de cualquier especie que importen una violación de la ley,
ejecutadas con motivo de una prisión o detención..."16
En términos muy semejantes a los del actual Código, la citada
ley de 1891 facultó "a todo individuo que se hallare preso o dete-
nido o contra el cual se hubiere liberado orden de prisión emana-
da de autoridad que no tenga facultad de arrestar o expedida
fuera de los casos previstos por la ley o sin que haya méritos o
antecedentes que la justifiquen o sin que se hayan guardado las
formas legales, 'a reclamar' para que se le ponga en libertad, se
deje sin efecto la orden de prisión o para que se subsanen los
defectos reclamados..."
Sintetizando el contenido de la ley, Pereira afirma que ella
"reguló el procedimiento de este reclamo, al cual también deno-
minó 'recurso' y 'queja'; determinó los casos taxativos en que es
admisible; estableció que podía interponerlo no solamente el in-
teresado, sino cualquiera persona hábil para comparecer enjui-
cio sin necesidad de mandato expreso; facultó al tribunal para
designar a uno de sus ministros con el objeto que se trasladara al
lugar donde estuviera el preso, le oyera y recogiera los anteceden-
tes del caso; mantuvo la atribución del tribunal para ordenar que
se trajera a su presencia al preso y dispuso, para el caso de acoger-
se el reclamo, que se mandaran los antecedentes al Ministerio
Público para la necesaria acusación contra el autor del abuso,
quien estaba obligado a indemnizar los peijuicios ocasionados".17

16
M a n u e l E. Ballesteros, Proyecto de Código de Procedimiento Penal para la Repú-
blica de Chile. Imprenta Cervantes, Santiago, 1891, pág. 177.
17
Hugo Pereira A., "El Hábeas Corpus en el Ordenamiento Jurídico", en
Gaceta Jurídica Nfi 61,1985, pág. 14.
PROCESO CONSTITUCIONAL 183

2.4. DE 1906 A 1973

a) El Código de Procedimiento Penal

Sobre la base del referido Proyecto de don Manuel Egidio Balles-


teros se promulgará, en 1906, el Código de Procedimiento Penal
chileno, que, en esta materia, comienza ampliando la competen-
cia de los tribunales para conocer del recurso.
Así, en sus notas, Ballesteros dirá que el primer punto capital en
que su Proyecto se aparta de la legislación vigente es "...en cuanto
confiere a las Cortes de Apelaciones la atribución que la lei de 15 de
octubre de 1875 otorgaba en su artículo 111 a la Corte Suprema
exclusivamente. Nos ha parecido -sostiene- que para que el recurso
de hábeas corpus, como lo denomina la ley inglesa, sea eficaz, era
indispensable: le que estuviera al alcance de todos los chilenos y bien
se comprende que los habitantes de Chile que residen en lugares
alejados de la capital, tendrán graves inconvenientes, si no imposibili-
dad de hacer uso de él; 2° que pueda ser resuelto oportunamente y
no cuando el mal causado por una prisión injusta haya tomado gran-
des proporciones o haya sido soportado en su totalidad: de lo que
hemos visto ya no pocos ejemplos. Innecesario nos parece compro-
bar que la disposición constitucional se cumple del mismo modo
atribuyendo a la Corte Suprema o a las Cortes de Apelaciones, la
facultad de conocer de este recurso. La Ley Orgánica de Tribunales
la confirió a la primera y este Proyecto, sin derogar esa disposición, la
hace extensiva a las segundas. La Constitución habla en su artículo
134 de 'la magistratura que señala la ley', sin que en estos términos
deba entenderse precisamente que esa magistratura sea un solo Tri-
bunal de la República. Y aun cuando tuviera ese alcance la frase
enunciada, nada impide que la ley establezca también este recurso y
confiere a otros tribunales jurisdicción (sic) para conocer de él..."18
Se revisó el Proyecto de Código por una Comisión Mixta de
Diputados y Senadores y, reconociéndose que a la época de su
redacción no se había aún promulgado la ley de 1891, se ajusta-
ron a ella varias disposiciones del hábeas corpus, hasta darle la
redacción definitiva, en los siguientes términos:
"Título V: 'Del procedimiento en los casos de detención o
prisión arbitraria'. Art. 328: Todo individuo contra el cual existie-
re orden de detención o prisión emanada de autoridad que no
tenga facultad de arrestar o expedida fuera de los casos previstos

18
Ballesteros, ob: cit., pág. 177.
184 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

por la ley, o con infracción de cualquiera de las formalidades


determinadas en este Código, sea que dicha orden se haya ejecu-
tado o no, podrá, si no hubiere deducido los otros recursos lega-
les, reclamar su inmediata libertad o que se subsanen los defectos
denunciados".

b) La Constitución Política de 1925

El 18 de septiembre de 1925 comenzó a regir en el país la Consti-


tución que reemplazaría a la de 1833 y que, según numerosos
comentaristas, sólo importó el introducirle reformas. En esta Car-
ta, ciertamente, se establecería el amparo consagrado en el artícu-
lo 16, Capítulo III, Garantías Constitucionales, como sigue:
"Todo individuo que se hallare detenido, procesado o preso,
con infracción de lo dispuesto en los artículos anteriores, podrá
ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que
señale la ley, en demanda de que se guarden las formalidades
legales. Esta magistratura podrá decretar que el individuo sea
traído a su presencia y su decreto será precisamente obedecido
por todos los encargados de las cárceles..."
Se eliminan la Comisión Conservadora y el Consejo de Esta-
do, radicándose, definitivamente, en los tribunales de justicia la
cautela de los derechos esenciales de las personas y el resguardo
de las garantías constitucionales.
Prontamente, sin embargo, aflorarán tropiezos y dificultades,
al grado que la Corte Suprema se ve en la necesidad de dictar un
auto acordado tras "considerar los entorpecimientos y dilaciones...
en la tramitación y fallo de los recursos de amparo". Afirmar la
Corte que "como causa de inobservancia de la ley, con relación al
plazo (en que los tribunales deben fallar el recurso), aparece, en
primer término, el retardo con que las autoridades requeridas
para que informen sobre la efectividad del amparo, cumplen con
el deber de llenar ese trámite..."
Si la demora de esos informes excediese de un límite razona-
ble, señala el auto acordado, "deberá el Tribunal adoptar las me-
didas que sean pertinentes para obtener su inmediato despacho y,
en último caso, prescindir de ellos... NO SERÍA POSIBLE DEJAR LA LIBER-
TAD DE UNA PERSONA SOMETIDA AL ARBITRIO DE UN FUNCIONARIO REMISO Y
MALICIOSAMENTE CULPABLE EN EL CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN..." 19

19
Auto acordado de la Corte Suprema de 19 de diciembre de 1932, sobre
tramitación y fallo del recurso de amparo.
PROCESO CONSTITUCIONAL 185

2.5. DE 1973 A 1990

El 11 de septiembre de 1973, tras un período de intensa confron-


tación políuca y rechazado por la mayoría del país, el proyecto de
una "revolución a la chilena" que intentó sustituir la instituciona-
lidad nacional, es derrocado por un golpe militar el gobierno del
Dr. Salvador Allende.

a) La Nueva Constitución

Bajo el Gobierno Militar que asumió el poder, comenzó a trabajar


una Comisión de Reforma Constitucional que el 26 de noviembre
de ese año 20 elaboró un documento llamado "Metas u Objetivos
Fundamentales para la Nueva Constitución Política de la Repúbli-
ca", en que se expresa:
"La Constitución, cuya finalidad básica es, precisamente, regu-
lar la convivencia colectiva de una sociedad de pleno respeto a los
Derechos Humanos, MANTENDRÁ Y ROBUSTECERÁ el cuadro completo
de libertades públicas y derechos esenciales que denomina Garan-
tías Constitucionales y que, sin discriminaciones, ocupará a todos
los habitantes del territorio de la República..."21
En la Comisión Constituyente, según se desprende de las actas
de sus Sesiones 215 y 216 (de 26 y 27 de mayo de 1976, respectiva-
mente), eí debate en torno al amparo fue pacífico. De hecho, se
limitó a excluir la voz "procesado" de la enumeración del Proyec-
to ("todo individuo que se hallare arrestado, detenido, preso o
procesado", se indicaba inicialmente); a consignar que -aun sin
texto constitucional expreso- es procedente un recurso de apela-
ción para ante la Corte Suprema y a dejar explícita constancia de
que "quedan protegidos por este recurso los derechos de residir y
permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de
uno a otro, entrar en su territorio y salir de él, incluso la defensa
contra la privación de libertad que no provenga ya de un acto de
autoridad política o administrativa, como es el caso expreso de la
internación en recinto o clínica psiquiátrica..."22

20
Integrada por siete miembros juristas y políticos destacados, fue designa-
da por decreto supremo publicado en el Diario Oficial de 12/11/73; preparó
primero Actas Constitucionales, que se promulgaron en 1976: son los D.L. 1.319,
1.551. 1.552 y 1.553.
21
Actas Constitucionales. Antecedentes y Textos, Editorial J u r í d i c a de C h i l e , San-
tiago, pág. 10.
22
Constancia practicada a petición del comisionado Enrique Evans de la
Cuadra, en Sesión 217, IT. 99, Gendarchile, Santiago, 1977, pág. 3.
186 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

Así, entonces, se elaboró, entre otras, el Acta Constitucional Ne 3,


puesta en vigor por el Decreto Ley 1.552, de 13 de septiembre de
1976, en cuyo Capítulo II, denominado "De los recursos procesales",
se incluye el hábeas corpus, sobre la base del texto de la Constitución
anterior, pero otorgando específica competencia a las Cortes de Ape-
laciones para su conocimiento y fallo y ampliando su ámbito al res-
guardo -además- a toda privación, perturbación y amenaza en el
derecho a la libertad personal y seguridad individual (arL 2°).
Las Actas referidas, incluyendo la citada, sirvieron de base a la
Constitución Política del Estado promulgada en septiembre de 1980,
que reprodujo en su artículo 21 el texto antes mencionado, pero
eliminando la referencia a las "Cortes de Apelaciones", sustituidas
por la antigua expresión "la magistratura que señale la ley".
En efecto, hoy la Constitución Política del Estado dice como
sigue:
"Artículo 21. Todo individuo que se hallare arrestado, deteni-
do o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en
las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la
magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene se guar-
den las formalidades legales y adopte de inmediato las providen-
cias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho
y asegurar la debida protección del afectado.
Esta magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a
su presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos
los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida
de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se
reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición
del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente,
y corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corres-
ponda para que los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en
favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra priva-
ción, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad perso-
nal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en
tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime
conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del afectado".

b) Características actuales del hábeas corpus en el derecho chileno

b. 1. i Acción o Recurso ?

El tema que se propone, y que de ordinario presentaría más inte-


rés académico que efectivamente práctico, tuvo en Chile dramáti-
PROCESO CONSTITUCIONAL 187

ca actualidad, conferida por la existencia de la denominada "dis-


posición 24a transitoria" de la Constitución, conforme a la cual las
medidas de arrestar en las propias casas o en lugares que no sean
cárceles, prohibir el ingreso al territorio nacional o expulsar de él
y disponer la permanencia obligada de personas en localidades
urbanas del territorio nacional hasta por tres meses, adoptadas
durante ciertos períodos de anormalidad, NO SERÍAN SUSCEPTIBLES DE
RECURSO ALGUNO SALVO EL DE RECONSIDERACIÓN ANTE IA AUTORIDAD QUE
LAS DISPUSO.
Parte de la doctrina se empeñó en demostrar que la denomi-
nación de "recurso" al amparo era inapropiada, esgrimiendo ra-
zones de diversa índole, 25 y se contó con el apoyo de alguna mino-
ritaria jurisprudencia, encabezada por el ex Presidente de la Cor-
te Suprema, Ministro Enrique Correa L., y por el Ministro de la
Corte de Apelaciones de Santiago don Carlos Cerda F., quien
esclarecedoramente afirmó, alguna vez, que "esa prohibición (la
de recurrir) no ha podido afectar al instituto constitucional del
hábeas corpus, que NO ES PROPIAMENTE UN RECURSO SINO UNA ACCIÓN
CAUTELAR DE LA LIBERTAD". 24
Tratando genéricamente el tema, uno de los más destacados
juristas chilenos contemporáneos, Alejandro Guzmán Brito, afir-
ma que "no basta la garantía meramente declarativa de la norma
constitucional y es necesario un remedio judicial garantizador...
resulta claro que ese remedio no puede consistir SINO EN UNA AC-
CIÓN PROCESAL DE...", y agrega: "La existencia de UNA ACCIÓN así es la
prueba de esta estructura con que yo propongo interpretar los
llamados derechos humanos". 25
No obstante, sobre la base de ser calificado de recurso en distin-
tos cuerpos legales, la jurisprudencia, apoyada en alguna doctrina26

23
Pereira, ob. cit. (Cfr. mi "Las acciones..." en Estudios...cit.; Lautaro Ríos
Alvarez, "La disposición vigésimo cuarta transitoria y el Estado de Derecho", en
Revista de Derecho, Univ. Católica de Valparaíso, VI, 1982, págs. 255 y sigtes.)
24
Voto de minoría en sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de
10 de julio de 1984, publicada en Fallos del Mes N9 308, pág. 363.
25
Cfr. "La naturaleza de las garantías constitucionales de la persona exami-
nada a través de su protección judicial", en Revista de Derecho y jurisprudencia,
tomo 85, NB 2,1988, V parte, págs. 105 y sigtes.
26
Cfr. Paulino Varas Alfonso, "El recurso constitucional de amparo", en
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 89, N9 2, mayo-agosto 1982, 1* parte,
págs. 43 y sigtes. Este autor, SIN ENTRECAR UNA SOLA FUNDAMENTAQÓN, como no
fuera el número de veces que se utiliza la expresión "recurso" y el hecho de que
al otorgarse a las personas el derecho de ocurrir lo que se pretende es referirse a
"entablar" recurso, concluye que el amparo es, precisamente, un recurso y no
una acción.
188 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

minoritaria, simplemente optó por el fácil camino de la exégesis, en


su peor acepción, y terminó por negar lugar a todo amparo dedu-
cido por medidas adoptadas a la ley de la referida disposición
vigésima cuarta transitoria.27
Con todo, parece existir fácil coincidencia en las característi-
cas procesales del instituto:
a) Acción popular;
b) Urgente, según aparece de las expresiones "de inmediato",
e "inmediata" que el texto constitucional emplea;
c) Reparatoria, porque su objeto directo es restablecer el im-
perio del derecho y asegurar la debida protección del afectado;
d) Preventivo, desde que se concede a favor del que sufra
"amenaza" a su libertad o seguridad;
e) Inquisitivo, puesto que el tribunal podrá de oficio decretar
las diligencias que le parezcan conducentes a su finalidad, según
resulta de las palabras "instruida de los antecedentes" empleadas
en el inciso 2® del artículo 21 y "si hubiere necesidad de practicar
alguna investigación o esclarecimiento", mencionadas en el ar-
tículo 308 del Código de Procedimiento Penal;
f) Rigen, a su respecto, tanto el principio de la inmediación
(puede la Corte comisionar a uno de sus miembros para que se
traslade al lugar donde se encuentra el detenido o preso y puede
hacer conducir a éste a su presencia) como el de la mediación (la
Corte pedirá informes);
g) Falta de formalismos, como se desprende del régimen de
interpretación (por telégrafo, verbalmente, etc.).28

b.2. El amparo en los estados de excepción constitucional

Ha quedado dicho que, en las postrimerías del Gobierno Militar,


la Constitución Política chilena fue objeto de una importante
reforma encaminada a despojarla del sesgo autoritario que la ca-
racterizaba. Así, se modificó el artículo 41 N® 3®, que declaraba
improcedente los recursos de amparo y protección en los estados
de asamblea y de sido, respecto de las medidas adoptadas por la

27
En la Corte Suprema, escasos votos de minoría, dictados por los jueces
señores Enrique Correa Labra - e x Presidente de ese Tribunal- y Rafael Retamal,
si bien aceptaron la procedencia del hábeas corpus, soslayaron la naturaleza
jurídica del mismo y, simplemente, estimaron -explícita o implícitamente- que
en un Estado de Derecho no es admisible que a la jurisdicción se le prive del
control de una materia de tanta trascendencia.
M
Cfr. Paulino Varas, ob. cit; Hugo Pereira, ob. cit.
PROCESO CONSTITUCIONAL
189

autoridad, al tiempo que se prohibía a los tribunales de justicia


calificar los fundamentos de hecho de tales medidas.
Hoy, en cambio, el mismo NQ 3a del artículo 41 reza como
sigue:
"Los tribunales de justicia no podrán, en caso alguno, entrar a
calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas
por la autoridad para adoptar las medidas en el ejercicio de las
facultades excepcionales que le confiere esta Constitución. La in-
terposición y tramitación de los recursos DE AMPARO y de protec-
ción que conozcan los tribunales no suspenderán los efectos de
las medidas decretadas, sin perjuicio de lo que resuelvan en defi-
nitiva respecto de tales recursos".
En la forma señalada, más allá de la limitación que importa el
vedar a los tribunales la calificación de las circunstancias de he-
cho, lo rescatable es que la procedencia del amparo está perfecta-
mente reconocida por el constituyente.

b.3. Los tribunales chilenos y el amparo durante el Gobierno Militar

Prologando la edición alemana del Elogio de los Jueces, inicialmente


titulada También los jueces son hombres, Calamandrei, junto con ex-
presar admiración por la feliz intuición del traductor, en sus co-
nocidas páginas, refiriéndose a los jueces, afirma que "...también
ellos, habiendo pasado a través de los cataclismos sociales y políti-
cos de estos desastrosos decenios, no han podido permanecer
insensibles, aun cuando la misma toga los cubriese, a los desórde-
nes con que la natural tragedia del mundo ha turbado los corazo-
nes de los hombres..." Pero en todo el libro, cualquiera que sea el
tiempo en que las páginas han sido escritas, ha quedado constan-
cia, y sin variar, de una convicción: que el buen funcionamiento de la
justicia depende de los hombres y no de las leyes...29
Se trata de un juicio que compartimos ampliamente 30 y que
ha de llevarnos a analizar la actuación de los jueces chilenos du-
rante el Gobierno Militar, recientemente sustituido, con severi-
dad técnica y exigencia moral, matizadas, empero, por la com-
prensión de los hombres y la caridad cristiana.
Es sabido que a raíz de las numerosas violaciones a los dere-
chos humanos denunciadas, durante tal gobierno, se recurrió ma-

29
Piero Calamandrei, "También los jueces son hombres" en Estudios sobre el
Proceso Civil, trad. S. Sentís M., Edit. Ejea, Buenos Aires, 1962, pág. 254.
50
Cfr. mi "Nostalgias del Elogio", en Estudios... cit., pág. 232.
190 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

sivamente al amparo, a fin de que los tribunales controlaran los


excesos. El resultado fue desolador: aun cuando no existen esta-
dísticas íntegramente comprensivas del fenómeno, es posible afir-
mar que no menos de 10.000 a 12.000 recursos se dedujeron en el
período, sin que se acogiera el 1% de los mismos.
Pues bien la autoridad militar prontamente receló de esta
situación y la representó a la Corte Suprema, haciendo ver su
preocupación por estos recursos que, "si bien hasta la fecha (julio
de 1974) la totalidad han (sic) sido rechazados..., no puede des-
conocerse que el solo hecho de su interposición induce a la opi-
nión pública nacional e internacional a formarse una imagen des-
figurada de la realidad, como por ejemplo, que en nuestro país se
oculta a los detenidos..."M
Esta inquietud, unida a la sospecha de que "elementos adver-
sos al actual gobierno estén haciendo uso ilegítimo de este dere-
cho (el hábeas corpus) y hagan subir artificialmente las estadísti-
cas respectivas, mediante la simulación del desaparecimiento de
personas o utilizando nombres ficticios", llevó al Ministerio de
Justicia a representar la situación a la Corte Suprema, el 31 de
julio de 1974, motivando a este Tribunal para que el 6 de agosto
del mismo año transcribiera la comunicación recibida a las Cortes
de Apelaciones del país, instruyéndolas -además- para que en
cada caso examinaran, previamente, la procedencia de los recur-
sos de amparo, con arreglo a su "genuina naturaleza y finalidad",
para dar el curso correspondiente a la denuncia que "se limita-
re (!) a dar cuenta del desaparecimiento de una persona..."
El problema de las violaciones se agudizó, aumentaron los
recursos y los tribunales comprobaron que la autoridad militar y
administrativa no cumplía adecuadamente con el deber de infor-
mar cuando era requerida, por lo que el 28 de octubre de 1974 la
Corte Suprema, ante denuncia y requerimiento de la Corte de
Apelaciones de Santiago, ofició a los Ministros de Defensa Nacio-
nal y del Interior, "representándole el grave retardo que se obser-
va en la emisión de los informes", al tiempo que recomendó a esa
Corte "reiterar periódicamente y con la debida frecuencia, la peti-
ción de informe, hasta obtener su cumplimiento..."52
Obviamente, tan mesurado proceder no dio positivos resulta-
dos, y el 10 de marzo de 1975 el Presidente de la Corte da cuenta

" Oficio 932, de 17/6/74, del Ministerio del Interior al Ministerio de Justi-
cia, remitido a la Corte Suprema por oficio de 31 de julio de ese año y que la
Corte transcribió a las de Apelaciones, por oficio 2.363, de 6 / 8 / 7 4 .
" Según informó a la Corte requirente por Oficio 3.579.
PROCESO CONSTITUCIONAL
191

de "dificultades que se han notado en la tramitación de los Recur-


sos de Amparo... por el atraso con que se emiten los informes
lo que lleva a la Corte al acuerdo de dirigirse a "S.E. el Presidente
de la República, a fin de que se sirva, si lo tiene a bien, ordenar a las
autoridades requeridas en los Recursos de Amparo, expidan los
informes correspondientes a la brevedad posible, teniendo en consi-
deración que la ley es severa en exigir celeridad a la tramitación
de estos recursos..."35
El versallesco lenguaje del Tribunal difiere considerablemen-
te de aquel enérgico que -con toda razón y general respaldo
social- utilizara el mismo, 18 meses antes, para representarle al
socialista Salvador Allende, que ejercía la Presidencia del país,
"por enésima vez", los incumplimientos a las resoluciones judicia-
les por la autoridad administrativa.
Olvidaba también la Corte que el artículo 253 del Código
Penal sanciona al "empleado público del orden civil o militar que
requerido por autoridad competente, no prestare, en el ejercicio
de su ministerio, la debida cooperación para la administración de
justicia...",34 y, por último, no era consecuente con lo que ella
misma, 53 años atrás, sostuviera en su auto acordado sobre la
materia, en orden a que, por la demora en los informes, deben
adoptarse por el tribunal respectivo las medidas que la ley autori-
za, porque "no sería posible dejar la libertad de una persona
sometida al arbitrio de un funcionario remiso o maliciosamente
culpable en el cumplimiento de una obligación..."35
Casi simultáneamente, el 27 del mismo mes, se dirige a la
Corte de Apelaciones de Santiago, respondiendo a un requeri-
miento de ésta, para "reafirmar las facultades... conferidas a los
Tribunales para pedir" los datos e informes que considera necesa-
rios "en la tramitación de los Recursos de Amparo"; pero -agre-
ga- dada la situación en que se encuentra el país, "resulta conve-
niente USAR LA VÍA ADMINISTRATIVA PROPUESTA POR EL SUPREMO GOBIERNO
PARA OBTENER AQUELLOS INFORMES...", declaración esta que resulta-
36

55
Oficio 602, de esa fecha, a las Cortes de Apelaciones del país.
,4
Hoy, en cambio, a virtud de las reformas introducidas al Código de Proce-
dimiento Penal por la ley 18.857, se establece la responsabilidad penal de quie-
nes, por negativa o demora injustificada, no den cumplimiento a las órdenes
dictadas por la Corte de Apelaciones con ocasión de un procedimiento de ampa-
ro y la obligación del Ministerio Público de perseguir la responsabilidad penal
de los infractores (art. 317 bis C. de P.P.).
55
Auto acordado de 19 de diciembre de 1932.
* Oficio 818, de respuesta al 330 que el 2 6 / 3 / 7 5 le había remitido esa
Corte de Apelaciones.
192 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

ba paradójica, precisamente, frente a la autoridad, a cuyos dicta-


dos la Corte proponía que los tribunales sujetaran su actuación.
El 22 de junio de 1976, ante petición del Ministro del Inte-
rior, en orden a que en lo sucesivo los tribunales no requirieran
los informes de la Dirección de Inteligencia Nacional (DINA), a
quien se atribuían, mayoritariamente, los excesos y desaparicio-
nes, sino al propio Ministerio del Interior, la Corte accede," ins-
truyendo a las Cortes de Apelaciones, no sin dejar a salvo "las
facultades del Tribunal para pedir los informes que procedan, a
los organismos correspondientes, en CASOS ESPECIALES...", lo que
importaba una limitación a las atribuciones que la ley otorga a las
Cortes, en cuanto las autoriza para pedir "los datos e informes
que considere necesarios" (art. 307 C. de P.P.) y un desmentido
-por vía de simple instrucción- al auto acordado de 1932, que
hace referencia a la autoridad que ordenó o llevó a efecto la
detención o prisión.
Aparentemente, las Cortes de Apelaciones del país no dieron
cabal acatamiento a la instrucción, porque ésta hubo de reiterarse
el 2 de noviembre de 1976 y el 22 de junio de 1977.
Con todo, los problemas continuaban y el Tribunal Supremo
procedía en consecuencia. Así, ante el Oficio 2.543 del Ministerio
del Interior, del día 2 de agosto de 1977, el 10 del mismo mes la
Corte ordena a las de Apelaciones que "hagan saber a los jueces
de su jurisdicción que al solicitarse de las autoridades administra-
tivas antecedentes o noticias sobre la detención o arresto, presun-
tivamente ordenadas por el Ministerio del Interior y otros orga-
nismos de seguridad, deben ser enviados los oficios o comunica-
ciones respectivas con la DEBIDA RESERVA Y PRECAUCIÓN...",58 instruc-
ción impartida, otra vez, a requerimiento del propio Ministerio
en contra de quien se pedía la protección.
Por Oficio 4.141, de 14 de octubre de 1976, el Gobierno pide
a la Corte Suprema "haga saber a los Tribunales del Crimen que
la sigla DIÑAR (Dirección Nacional de Rehabilitación) equivale a
DINA", que corresponde a la Dirección de Inteligencia Nacional,
creada por el decreto ley 521, de 18 de junio de 1974, que define
a esta repartición como órgano militar dependiente de la H. Jun-
ta Militar de Gobierno.

57
Oficio 2.075, enviado en atención al Oficio 57, de 14/6/75, del Ministerio
de Justicia, quien transcribía pedido del Ministerio del Interior.
ss
Oficio 3.289, de 18/8/1977.
PROCESO CONSTITUCIONAL 193

Un favorable reencuentro con las mejores tradiciones de la


Corte se producirá el 30 de junio de 1980,39 cuando el Tribunal
resuelve "oficiar a las Cortes de Apelaciones instruyéndolas sobre
la conveniencia de que en los fallos que les corresponda dictar,
en el conocimiento de los Recursos de Amparo, efectúen, en cada
caso, un análisis acucioso de los hechos y las disposiciones legales
pertinentes, recomendándoles que en esos recursos soliciten in-
forme, SEGÚN LO ESTIMEN CONVENIENTE, no sólo al Ministerio del
Interior, sino también a aquellos organismos que aparezcan como
responsables de las detenciones, toda vez que no se encuentra en
vigencia recomendación alguna de esta Corte (?) para requerirlo
sólo de dicho Ministerio y que deben dictar sentencia, en ellos,
en el plazo de 24 horas desde que los autos respectivos queden en
estado de fallo y siempre que lo permitan los antecedentes envia-
dos..."
El punto era de urgente esclarecimiento: se había establecido
ya como viciosa práctica el que los organismos gubernamentales
demoraban el informe largamente y, cumplidas las finalidades
que la ilegal privación de libertad perseguía, se le ponía fin para,
por último, informar a la Corte que la persona no estaba deteni-
da, lo que necesariamente llevaba al rechazo del hábeas corpus,
con la impunidad de los hechores.
Por Oficio CNI (R) Nfi 8-2 210499, de 18 de marzo de 1982, el
Director Nacional de Investigaciones, Mayor General Humberto
Gordon Rubio, comunicó a la Corte de Apelaciones de Santiago
que no daría cumplimiento al Documento de ese Tribunal dicta-
do en el Recurso de Amparo 93-82, que ordenó se llevara a su
presencia a dos detenidos por la CNI.
El Pleno de la Corte Suprema el 28 de abril de 1982 represen-
tó la situación al General Pinochet. Este el 30 de abril acusó
recibo, y aseguró que "en lo sucesivo se procederá con estricta
sujeción a las disposiciones constitucionales, legales...", y envió a
la Ministra de Justicia a dar explicaciones.
Actualmente -merced a la reforma introducida por la ley- el
abuso debe ser siempre declarado para aplicar la sanción. En el
informe de la Comisión Conjunta encargada del estudio del pro-
yecto de ley que modifica el Código de Procedimiento Penal, de
14 de septiembre de 1989, se lee sobre el tema: "A este respecto
debe destacarse que aunque el recurso de amparo ha sido conce-

,9
Oficio 3.207, que transcribe acuerdo del Pleno de la Corte Suprema. Este
oficio se reiteró el 2 6 / 1 1 / 8 4 por el PP-2920-08341
194 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

dido para resolver situaciones de hecho y no para formular decla-


raciones abstractas, es lo cierto que esta característica ha dado
lugar a innumerables abusos que no se pueden corregir porque
existiendo la ilegalidad al momento de la interposición y durante
la tramitación del amparo, ella se corrige antes de su fallo.
En no pocos casos tales situaciones se promueven a sabiendas;
no solamente la corrección del abuso sino la declaración de él
serán objeto del fallo. UNA CONCEPCIÓN LIMPIA DE LA DEFENSA DE IA
LIBERTAD ASÍ LO EXIGE..." 40
No obstante, las dificultades a la actividad protectora de los
derechos esenciales por parte de los tribunales se acrecentaban:
el Ministerio del Interior, tras reclamar para sí, excluyentemente,
la facultad de emitir los informes requeridos para la sustanciación
de los recursos de amparo, se había conferido -además- la potes-
tad para resolver si los mismos eran, o no, procedentes. Así soste-
nía:
"En atención a lo dispuesto en el inciso final de la disposición
vigésima cuarta transitoria de la Constitución Política, estima esta
Secretaría de Estado QUE EL RECURSO DE AMPARO ES IMPROCEDENTE..."41
Habiendo tomado nota de lo anterior, la Corte Suprema acor-
dó expresarle a tal Ministerio, el 8 de junio de 1981, que "es a los
Tribunales Ordinarios de Justicia, por mandato constitucional y
legal, y no a la autoridad administrativa, por elevada que ella sea,
a los que les corresponde adoptar la decisión de si un recurso
judicial, como es el de amparo, es o no procedente, o acogerlo o
desecharlo".42
De esta manera, con una Corte intentando recuperar sus atri-
buciones y restablecer -efectivamente- su condición de máxima
protectora de los derechos esenciales,43 fue transcurriendo el pe-
riodo de 1973 a 1990, que sin dudas habría tenido connotación

40
Informe cit., Boletín N9 2864-07, pág. 84.
41
Citado por Lautaro Ríos Ahrarez, "La disposición vigésima cuarta..." cit.,
pág. 282.
42
El profesor Ríos Alvarez afirma, en su estudio citado, que en el Recurso
de Amparo 200-81, pese a haber sido requerido cuatro veces por la Corte Supre-
ma, el Ministerio no informó, según consta en el fallo. Tampoco, en esta oca-
sión, la Corte estimó del caso instruir un proceso penal, como lo ordenaba el
art. 253 del C.P.

En 1973, el Presidente de la Corte, señor Urrutia Manzano, figura contro-
vertida en la Judicatura nacional, con ocasión de cumplirse 150 años del Tribu-
nal, destaca, entre otras, como función básica de la Corte, reiteradamente obser-
vada, "el proteger y reclamar de los otros poderes la protección de las garantías
individuales" (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 71, l l , parte, pág. 26).
PROCESO CONSTITUCIONAL 195

diversa si el Tribunal Supremo no hubiera abdicado de sus potes-


tades sobre los tribunales militares de mayor importancia de la
época: los Consejos de Guerra. En efecto, tras el derrocamiento
del gobierno socialista de Salvador Allende, el país fue declarado
en estado de "guerra interna", establecidos los Consejos de Gue-
rra y entregados a ellos el conocimiento y fallo de hechos acaeci-
dos después Y ANTES DEL GOBIERNO MILITAR.
Desde que la Corte ejercía -por mandato constitucional- la
superintendencia correctiva sobre TODOS LOS TRIBUNALES DEL PAÍS, se
solicitó asumiera, como tantas veces lo había efectuado en el pasa-
do, su papel de MÁXIMO TRIBUNAL nacional. Contra todo lo imagina-
ble, desconociendo ese precepto constitucional, que ella misma
había declarado fundamental en la organización jurídica chilena,
y olvidando una tradición de más de 90 años, al tiempo que mos-
trándose indiferente al problema humano, legal, social y político
que su fallo suscitaba, la Corte proclamó que carecía de atribucio-
nes para revisar lo resuelto por los Consejos de Guerra.44
Años más tarde, el Presidente de la Corte Suprema, señor José
María Eyzaguirre, reconocería que "la experiencia que han teni-
do (los miembros de la Corte) desde el 11 de septiembre de 1973
(fecha del derrocamiento del gobierno socialista) hasta el mo-
mento, y esto sin deseo alguno de molestar a las Fuerzas Armadas,
permite apreciar sentencias condenatorias de los Consejos de Gue-
rra sobre todo en los primeros tiempos, que prácticamente care-
cían de consideraciones y en las que no hay análisis de la prueba.
Hubo casos -agrega- en que un Consejo de Guerra condena a
una persona a dos penas de tres años y un día por un mismo
hecho y esto va en consulta al Comandante de la División o al
Oficial que corresponde, QUIEN ELEVA LA PENA A TREINTA AÑOS..." 45
En otra ocasión, el propio señor Eyzaguirre afirmará que "al-
gunas de las sentencias de esos tribunales -los militares- que la
Corte Suprema debió conocer, FUERON PAVOROSAS...",46 reconoci-

44
El destacado jurista chileno don Daniel Schweitzer demostraría que la
Corte ya en 1882 había anulado una sentencia dictada por el General en Jefe del
Ejército de Ocupación chileno, en suelo extranjero, esto es, cuando el vocablo
guerra se utilizaba en el sentido común de la expresión y sin adiciones jurídicas
(Revista de Derecho Procesal, Facultad de Derecho U. de Chile, N01 9 y 10, ano
1975). J , XI
45
Intervención en la Sesión 251 de la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución, citada en Justicia Militar en Chile, Colegio de Abogados de Chile,
Imp. Montegrande S.A., Sanüago, 1990, pág. 171.
46
El 14 de diciembre de 1977, Sesión 333 de la Comisión de Estudios...,
transcrita en Justicia Militar... cit., pág. 176.
196 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

miemos todos que dificultaron, aún más, la comprensión cabal de


la actitud que la Corte tuvo en la preservación de los referidos
derechos.
Para contestar a la interrogante en torno a la suerte de los ampa-
ros en los estrados judiciales, durante el Gobierno Militar chileno,
revisamos las publicaciones de jurisprudencia, las Memorias de los
organismos que asumieron la defensa de las personas detenidas y/o
desaparecidas; recurrimos a nuestra propia experiencia de Consejero
del Colegio de Abogados de Valparaíso en todo aquel período, y
hemos arribado al conocimiento que el hábeas corpus, simplemente,
no cumplió la finalidad primordial: procurar la libertad del arbitra-
riamente detenido o cautelar la seguridad personal de todo aquel
que ilegalmente sufrió "privación, perturbación o amenaza".
Es más, prontamente resultó evidente que por vía del amparo
no se perseguía sino obtener de la autoridad el mero reconoci-
miento de encontrarse la persona detenida, para así garantizar su
seguridad.
Sostuve ya que el de la Justicia es problema de jueces antes
que de leyes: pero de jueces cuya actividad debe apreciarse en el
contexto de la situación jurídica y política que vivieron. Si es
cierto que -como sostuvo en su época el entonces Presidente de
la República, Patricio Aylwin- hubo jueces que carecieron de co-
raje moral, también lo es que a la fuerza de las armas (que "ven-
cen pero no convencen" según la ya clásica admonición del sabio
español) la autoridad jurisdicente no siempre puede imponerse
por sí sola.
Postulo, así, que la Judicatura nacional vaciló en asumir un
rechazo frontal a la vulneración del ordenamiento constitucional,
por diversas razones:
a) En primer término, por lo inédito de la alteración constitu-
cional en la tradición política del país. No supo ni pudo la magistra-
tura reaccionar con eficacia ante estos inesperados sucesos.
b) En segundo lugar, hay que incluir la formación jurídica
positivista del juez chileno, cuya sumisión a la ley y a su interpre-
tación literal es proverbial y llega a extremos inimaginables. El
fenómeno tiene numerosas causas que no pueden exponerse aquí,
mas entre ellas se destaca la enseñanza tradicional del derecho en
Chile, reducida a exégesis.
c) En tercer término, debe citarse el prestigio que, de siem-
pre, acompañó a las Fuerzas Armadas chilenas, haciendo inverosí-
miles los hechos que se les imputaban. (A tal grado es efectivo lo
expuesto -como proceso común a la opinión pública nacional-,
que el informe que emitiera la Comisión Verdad y Reconcilia-
ción, nombrada por el Gobierno del Presidente Aylwin para inves-
PROCESO CONSTITUCIONAL 197

tigar los hechos acaecidos en el período militar e integrada por


personas de gran solvencia moral, produjo una conmoción enor-
me en grandes sectores del país, no obstante que se trataba de
episodios mayoritariamente ocurridos entre 1973 y 1980, sobre
los que numerosas publicaciones ya habían informado.)
d) No es ajeno a la acontecido el hecho manifiesto que el
gobierno depuesto por los militares se caracterizó por exhibir
gran desprecio por las resoluciones judiciales y sus parudarios y
muchas altas autoridades estuvieron permanentemente enfrenta-
dos con la Corte Suprema.
Los militares se transformaron, como resultado de toda la
convulsión política y social del período, en los defensores de la
legalidad quebrantada, cuya intervención en la vida institucional
del país no perseguía sino restablecer la normalidad jurídica y
política perdida.
Difícil fue -entonces- aceptar que ellos incurrieran en los
excesos que se les atribuían.
e) Finalmente, no hubo una opinión pública ilustrada lo sufi-
cientemente fuerte para expresar rechazo a tales excesos y a las
sentencias judiciales que no los reprimían.

2 . 6 . DE 1 9 9 0 AL FUTURO (CHILE Y IA INTERNACIONALIZACIÓN DE LA


TUTELA DE LOS DERECHOS HUMANOS)

El tema de los derechos humanos plantea, entre tantas otras, la


cuestión de las relaciones entre el Estado y el individuo y, por fin,
incluso el de los derechos que, por emanar de la naturaleza de
éste, son anteriores y superiores a aquél.
No puede resultar sorprendente, consecuentemente, que la
observancia de los tales derechos no se limite al reducido ámbito
de la ley interna. Son tantas, tan diversas y conocidas las motiva-
ciones que permitieron arribar a esta conclusión, que nos dispen-
sa el siquiera resumirlas acá.
Con todo, puede asentirse a las siguientes reflexiones: "...la co-
munidad internacional debía crear un sistema que protegiera a los
individuos del exceso en el ejercicio del poder por parte de los
gobernantes, porque cuando ellos no respeten los derechos huma-
nos, no hay otra alternativa sino la intervención de esa comunidad..."47

17
Cecilia Medina, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Manual de
Enseñanza, Editora: Cecilia Medina, 1990, pág. 18 (no se indica ciudad de edi-
ción) .
198 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

En razón de lo anterior, es certero Montealegre cuando escri-


be: "...los derechos humanos no constituyen ya asuntos de la com-
petencia exclusiva del Estado, cualesquiera que sean las circuns-
tancias en que ocurra la violación o las consecuencias en que ésta
se traduzca. Se trata de un asunto que ha trascendido el ámbito
nacional y, por lo tanto, ni la soberanía ni la no intervención
constituyen principios que pueden oponerse a una acción colecti-
va, perfectamente justificable a la luz de otros principios igual-
mente consagrados en el ordenamiento jurídico del sistema inte-
ramericano... "48
Se vive en Chile una situación denominada por sus actores
"transición a la democracia", y caracterizada por el cauteloso revi-
vir de las instituciones y prácticas democráticas, aún no íntegra-
mente recuperadas.
Recientemente, el 5 de enero de 1991, se ha promulgado el
Pacto de San José de Costa Rica, esto es, la Convención America-
na sobre Derechos Humanos, que Chile había suscrito el 22 de
noviembre de 1969, con afirmaciones y declaraciones importan-
tes:
1) El país reconoce la competencia de la Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos, por tiempo indefinido y bajo con-
diciones de reciprocidad, para recibir y examinar las comunica-
ciones en que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte ha
incurrido en violaciones de derechos humanos establecidos en la
Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos en los térmi-
nos previstos en el artículo 45 de la mencionada Comisión.
2) Chile reconoce como obligatoria, de PLENO DERECHO, la com-
petencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos res-
pecto de los casos relativos a la interpretación y aplicación de la
Convención, de conformidad con lo que dispone el artículo 62.
El reconocimiento de la competencia, sin embargo, se refie-
re a hechos posteriores a la fecha del depósito de la ratificación
o, en todo caso, A HECHOS CUYO PRINCIPIO DE EJECUCIÓN SEA POSTERIOR
AL 11 DE MARZO DE 1990 (fecha en que asumió el gobierno demo-
crático).
En la forma reseñada, el país se incorpora a la protección
internacional de los derechos humanos, abriéndose sin limitacio-
nes al derecho supernacional y al total control de la comunidad
universal.

** Hernán Montealegre, La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos, San-


tiago, 1979, pág. 712.
PROCESO CONSTITUCIONAL 199

3. ¿ES LA JURISDICCION INCAPAZ DE TUTELAR LOS


DERECHOS HUMANOS EN SITUACIONES DE RUPTURA
INSTITUCIONAL?

El balance chileno ciertamente no es halagüeño; ya resulta evi-


dente que el problema de la protección a los derechos esenciales
de las personas no se resuelve, meramente, por fortalecer la regu-
lación normativa de los remedios jurisdiccionales.
1) Es indispensable - p o r cierto- que el hábeas corpus y otros
institutos procesales tengan reconocimiento constitucional políti-
co-jurídico antes que estrictamente procesal. Consagrado en la
Constitución, recibirá la mayor jerarquía normativa del ordena-
miento. Supondrá, de esta manera, un marco de regulación al
que la legislación de rango inferior deberá someterse.
De lo anterior se desprende, creemos, la obvia conclusión de
ser el hábeas corpus un instituto jurídico sustantivo antes que
estricta o exclusivamente procesal y, desde luego, jurídico-político
antes que meramente jurisdiccional.
Cabe recordar -ahora- el primitivo afán del constituyente chile-
no, de las primeras décadas del siglo pasado, de confiar la cautela de
las garantías y derechos esenciales del individuo a un órgano político
como el Senado, para preguntarse si, con la visión actual del desarro-
llo de los derechos humanos y de los instrumentos que los cautelan,
no habrá llegado la hora de poner en tela de juicio la aptitud de los
órganos jurisdiccionales ordinarios para conocer del hábeas corpus
y, en consecuencia, estudiar su sustitución por otros.
2) Buscando la eficacia del instrumento tutelar, se abre paso
una tendencia a lo que se ha dado en llamar "la codificación del
Derecho Procesal Constitucional", a fin de establecer una regula-
ción procedimental adecuada. 49 Esto implica afirmar que, cual
acontece, por ejemplo, en los llamados "procesos sociales", serán
principios diferentes a los de los procesos comunes los que nor-
marán al hábeas corpus. 50

49
Mauro Chacón C. menciona la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de
Constitucionalidad que rige en Guatemala desde 1986 en "Garantías Constitu-
cionales en el Proceso Guatemalteco", en Revista de Estudios Processuais, Goia-
nia-Goias-Brasil, vol. 5, 1987, pág. 132, y Rubén Hernández Valle, la moderna
Ley de Costa Rica, en su relación a las II Jornadas de Derecho Procesal Constitu-
cional, U. Central, Santiago de Chile, 24 a 26 de abril de 1991
50
El antiguo nombre del Título V de la Primera Parte del Libro Segundo
del C. de P.P., originariamente "Del procedimiento en los casos de detención o
prisión arbitraria", al que, por ley 18.288, de 21 de enero de 1984, se agregó la
expresión "arraigo" entre las palabras "de" y "detención", ha sido reemplazado,
200 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

3) Lo anterior lleva a sustituir las normas contenidas en Códi-


gos de Procedimiento o Proceso Penal, como en Chile, por un
cuerpo orgánico, independiente y autosuficiente que reglamente
el instrumento cautelar que la Carta Política ha establecido.
4) Empero, de las comunes experiencias iberoamericanas apa-
rece la fragilidad de la institucionalidad positiva cuando frente a
ella se levanta la fuerza de las armas. Es menester que los adversa-
rios de los derechos humanos y de los instrumentos que los tute-
lan se planteen la paradójica y desconcertada pregunta del dicta-
dor que inquiría por el número de divisiones del Papa. En otras
palabras, la conciencia jurídica de los pueblos y de los operadores
jurídicos se levanta como el más formidable escollo al avasalla-
miento de los derechos esenciales.
5) La formación - q u e no la mera información- jurídica de
los jueces es fundamental. Es probable que, en el caso chileno,
simplemente el problema de los jueces no fuera de falta de coraje
moral sino de una preparación y formación inadecuadas, que
acentuaron una enseñanza positivista del derecho, con olvido de
las visiones generalistas. Se creó así un operador jurídico que
confundió su apego a la legalidad, esto es, al conjunto de normas
que le imponen sus deberes y derechos, con la sumisión irreflexi-
va al texto legal, en la idea que "las leyes son órdenes o mandatos
que una autoridad dirige a sus subditos" y que la "meta de la
interpretación judicial de la ley es recomponer la voluntad histó-
rica que el legislador ha depositado en las leyes al momento de
crearlas o producirlas.
En otras palabras, "la voluntad del legislador es el único con-
tenido de la ley, aunque se trate de un legislador ya desaparecido
hace años..."51
Finalmente, y sentada la conclusión no por su menor impor-
tancia, sino por cuanto representa la instancia postrera, la opción
apunta al ámbito internacional. Al efecto, resulta imperioso ir a la
revisión de las normas que regulan el procedimiento ante la Cor-
te Internacional de Derechos Humanos para conferir legitima-

por la ley 18.857, por el de "Del Procedimiento de Amparo", teniendo presente


que "...en los casos de arraigo, detención o prisión arbitraría, el procedimiento
de amparo CONFORMA UNA UNIDAD..." (Cfr. Informe... cit pág. 83.)

" Agustín Squella, "Algunos momentos y autores relevantes en la doctrina


sobre interpretación judicial de la ley", Documento de trabajo en el Programa
"Capacitación, Perfeccionamiento, Formación y Política Judicial", C.P.U., 1989.
PROCESO CONSTITUCIONAL 201

ción activa a los individuos; directa y personalmente, coincidimos


así con Pereira, cuando afirma que es "preocupante que el ser
humano individual no tenga acceso a la Corte Interamericana,
inhibición contradictoria con normas del sistema regional de pro-
tección de los derechos humanos... por lo que parece necesario
promover las modificaciones correspondientes a la Comisión y a
su Reglamento..." 52
Convendrá analizar la conveniencia de establecer órganos ju-
risdiccionales de jerarquía superior y composición diversa, para
entregarles la protección en los derechos esenciales, agotada cuya
gesüón, deberá fortalecerse y allanarse el más fluido tránsito a la
instancia internacional.
Lo anterior no excluye el fortalecer los institutos procesales,
generando procedimientos de máxima sencillez, dotando a los
jueces de la plenitud de las atribuciones requeridas, para ponde-
rar la prueba, decretar cautelas provisionales, practicar diligencias
probatorias y ejecutar sus decisiones.
La efectividad de la tutela jurisdiccional -interna- de los dere-
chos humanos dependerá, pensamos, en el futuro, de la generali-
zada adhesión que al respeto de tales derechos se brinde por la
opinión pública de nuestros países y, en especial, por los operado-
res jurídicos.
En otras palabras, se trata de esforzarnos en obtener que los
derechos humanos sean respetados por todos, al grado que los
órganos jurisdiccionales no deban siquiera intervenir en su pro-
tección.

" Hugo Pereira Anabalón, "La protección de los humanos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos", Ponencia general para las XIIJornadas
Iberoamericanas de Derecho Procesal, Mérida, España, mayo de 1990, pag. 80.
CUARTA PARTE

JUECES Y ORGANIZACION JUDICIAL


I. LA CAPACITACION JUDICIAL DESDE LA
PERSPECTIVA DE UN ABOGADO *

El perfeccionamiento de la actividad jurisdiccional constituye una de


las más difundidas inquietudes de nuestro medio. Procurándola, puedo
tan sólo exponer la visión del abogado, por necesaria profesión y del
profesor de Derecho por acallada vocación y, de esta dualidad apare-
cerá, confío, la indisimulada admiración que los formados en la cien-
cia jurídica profesamos a quienes ejercen la judicatura. Esta me pare-
ce una insoslayable afirmación que servirá de punto de partida.
Habrá quien piense que importa anticipada excusa a lo que se
avecina y se equivocaría. Tan sólo es reconocimiento cabal a una
realidad.
Pero el problema es el de la judicatura y -todavía- el de la
Justicia, cuestión que nos resulta común a todos los operadores
jurídicos, que no sólo a los jueces.

1. OBJETIVOS DE LA CAPACITACION

¿Objetivos de la capacitación? Esa es la interrogante que se ha


contestado1 haciendo un recorrido por el habitual camino de
todo juez que sentencia: c o n o c e r , juzgar y hacer ejecutar; prolijos
consejos a seguir en el actuar judicial aparecen en la relación;
curiosidad intelectual; objetividad; mentalidad abierta; convicción
acerca de la universalidad de las relaciones de causa a efecto;

' Intervención del autor en la reunión sobre "La Capacitación Judicial en


Chile", junio de 1989, organizada por la Corporación de Promoción Universita-
ria (CPU).
1
A. Squella, J. Correa y H. Correa, "Objetivos de la Capacitación Judicial ,
C.P.U.
206 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

sistematicidad, etc., son algunas de las actitudes que han de acom-


pañar al juez en el tránsito a la sentencia.
La capacitación buscará hacer al juez mejor; buscará adecuar-
lo al papel que se le asigna en términos que cumpla con eficacia
sus funciones, sin olvidar que si bien maneja normas jurídicas de
primera mano, es, en el fondo, con hombres con los que verdade-
ramente tallará. Y lo que queremos es que su gestión encarne,
que su gestión importe la Justicia; que la brinde cada vez que sea
requerido. Allá apunta la capacitación del juez.
A riesgo de repetir -o quizás abandonar- el tema específico,
traigo a cuento dos citas ejemplares que grafican lo que la capaci-
tación se debe fijar como norte:
En 1849, un norteamericano -liberal como pocos- escribiría
un apasionado alegato, hoy clásico, en defensa de los derechos
individuales frente al poder del Estado. Su nombre: Heniy David
Thoreau, y la obra, casi un panfleto: Desobediencia Civil
"Si la injusticia es parte integrante de la necesaria fricción de
la máquina gubernativa, qué le hemos de hacer; déjenla pasar;
puede que se suavice con el tiempo y, con más seguridad, la tal
máquina terminará por gastarse. Si la injusticia tiene raíces que
son parte de su naturaleza misma, en tal caso valdría detenerse a
pensar que acaso el remedio fuese peor que la enfermedad; pero
si el mandato fuera de tal carácter que quisiera obligarnos a co-
meter una injusticia contra uno de nuestros semejantes, entonces,
es mi opinión que se quebrante la ley".
Ese espíritu -descrito casi con parquedad en vísperas de un
fenomenal conflicto por la libertad de miles de hombres- tiene
que aparecer al fin de un logrado proceso de capacitación judi-
cial; matizado, empero, con otra condición que Calamandrei se
encarga de recordar en el epílogo de la tercera edición de su
clásico Elogio -apenas dos años antes de morir-; recordando a
uno de estos numerosos jueces que sufrieron la presión inmiseri-
corde del fascismo y a quienes los abogados llamaban CRISTO,
porque, al decir del maestro de Florencia, "tenía en su rostro
descarnado y triste, hasta cuando sonreía, el aspecto resignado y
doliente de un crucifijo de madera, como para testimoniar que
la justicia nace del dolor...", comentaba los muchos reproches
que se le formulaban por el solo pecado de ser un juez justo,
"PERO -agrega- LO QUE SOBRE TODO NO LE PODÍAN PERDONAR ERA LA
PIEDAD HUMANA QUE NO PODÍA IMAGINAR SEPARADA DE SU FUNCIÓN DE
JUEZ..."
Un juez dispuesto, entonces, a ejercer sus facultades plena-
mente, reconociéndolas como poder-deber; un juez comprome-
tido con su propia verdad, que no será sino la que su convicción
JUECES Y ORGANIZACION JUDICIAL 207

le dicte, como resultado de la apreciación desprejuiciada de los


hechos y del derecho, pero efectuada bajo el prisma de la huma-
nidad.
Es que al clásico iura novit curia, largo ha que se asoció el mares
novit curia, para significar que -a la par del derecho- la curia, el
juez, debe también conocer las costumbres, que no son más que
las vidas, valores y conductas de los justiciables.
Nunca se destacará suficientemente la importancia de la labor
interpretativa del juez, diríamos, el problema del juez y el texto;
o, como apuntaba Sebastián Soler, el problema del juez ante LAS
PALABRAS DE LA LEY; lo que se ha justificado recurriendo a Ross, en
lo que se llama "los aspectos de libertad en que se pueden mover
los jueces al resolver".
Precisándolos -a la luz de la capacitación-, se afirma que "ca-
pacitar es, en buena medida, alertar las conciencias de los jueces;
haciéndolos razonar en torno a los valores que son socialmente
dominantes y deseados..."2
Es que ya a nadie escandaliza sostener, y como lo hacen re-
cientemente los valencianos Juan Montero Aroca y Manuel Orte-
lls, que "la sentencia no puede ser únicamente una operación
lógica y el juez un ser neutral ante los conflictos de la sociedad;
en la sentencia hay también valoración y actos de voluntad y de
ahí que el juez tenga en sus manos una importante labor de
decisión, aunque siempre bajo el imperio de la ley. El derecho
objetivo será - e n definitiva- lo que el juez diga en la sentencia
que es..."3
El punto de la capacitación sólo se explica en función de la
adecuada solución del conflicto humano; en ese permanente afán
de los hombres de conseguir que los intereses ajenos se subordi-
nen a los propios. ¿Cómo arribar a la respuesta precisa? Eso es lo
que el juez debe saber. Es lo que el proceso de capacitación debe
entregarle, en mi opinión, a través de cuatro diferentes vías:

1 . 1 . FORMACIÓN JURÍDICA

La formación jurídica, no tomada sólo en el sentido de manejo


-más o menos adecuado- del derecho positivo y de la jurispru-
dencia o de la doctrina más recibida, sino, fundamentalmente, en
cuanto proporciona las destrezas y aptitudes para desarrollar lo

2
Cfr. "Objetivos..." cit.
5
Derecho Jurisdiccional, Librería Bosch, Barcelona, 1987, tomo I, pág. 152.
208 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

que llamamos razonar jurídico, constituye la única forma de esca-


par a las expropiaciones que imponen las modificaciones legales
y, al mismo tiempo, único mecanismo para asegurar la permanen-
te adecuación del juez a los tiempos y a los valores sociales.

1 . 2 . LA COMPRENSIÓN Y ASUNCIÓN DE SU ROL EN EL PROCESO

Es conocida la feliz ecuación de Alcalá Zamora y Castillo: el juez


ni espectador ni dictador en el proceso; su papel es el de director.
Podrá parecer ocioso, pero en nuestros sistemas procesales
iberoamericanos, directamente derivados de la LEC española de
1856, y su modificación de 1881, ambas reflejos de la liberal Cons-
titución de Cádiz de 1812, es ya un lugar común reconocer en el
juez un simple lector de la novela judicial llamado a escribir el
epílogo.
Abrumados por el exceso de trabajo -sin ninguna esperanza
de superar esa realidad que se les impone- y, en ocasiones, sin el
deseo vital de hacerlo, los jueces parecen renunciar, una y otra
vez, a asumir su rol directivo del proceso civil. Necesitamos que
cambien, que tengan audacia en la interpretación, rechacen los
mitos acuñados para fomentar la inactividad, y, al efecto, un ejem-
plo ilustrativo.
Es frecuente escuchar que, en materia probatoria civil, el nues-
tro es un sistema de prueba legal tasada, y, sin embargo, apenas
una lectura superficial conduce a conclusión diversa o, cuando
menos, a poner seriamente en duda la afirmación. No es el
lugar para extenderse en la materia; la redacción de los precep-
tos legales demuestra claramente que al juez se conceden amplias
facultades en la valoración de la prueba y que éste se niega a
asumir.
¿Por qué los jueces no se aventuran? Excúsenme, porque es
más cómodo decir que la ley fija el valor de la prueba.
Los ejemplos son innumerables: discutiéndose en el seno del
Instituto Chileno de Derecho Procesal la regla que impondría el
deber de conformar salas en caso de recusación de los abogados
integrantes, salvo que ello no fuera posible "por causa justifica-
da", como reza el actual 113 del Código de Procedimiento Civil,
aventuré mi opinión en orden a que algunas Cortes tendrían un
timbre en que se expresaría: "No se forma nueva sala por causa
justificada". La realidad - e m p e r o - fue mucho más elocuente: la
Corte de Valparaíso, simplemente, declara las causas sin tribunal
y no ha formado nunca nueva sala, por aplicación de la ley, salvo
JUECES Y ORGANIZACION JUDICIAL 209

en los casos en que para fallar agregadas se disponen algunas


integraciones especiales, como se hacía ya antes de las reformas...*
En fin; todos conocemos los ejemplos: el punto estriba en que
no sólo se requiere de normas adecuadas; se necesitan hombres
dispuestos a aplicarlas, conforme a las necesidades de la vida.
Recapitulaba Couture, hablando sobre las bondades del siste-
ma judicial inglés, que "la maquinaria judicial inglesa trabaja a la
perfección, no ya porque el sistema sea perfecto, sino porque los
hombres pugnan por hacerlo..."

1.3. EL HUMILDE EJERCICIO DEL PODER

Al reflexionar acerca de la capacitación judicial, parece indispen-


sable -desde el punto de vista de un abogado con ejercicio proce-
sal- recordar -como en la versión alemana del Elogio (Lob der
Richter)- que "también los jueces son hombres y, como tales, cons-
cientes del poder que se les ha conferido; de la adulación de que
usualmente son objeto; del reiterado afán con que se persigue su
simpatía y buena voluntad, todo lo cual -hombres al fin y al cabo-
produce efectos".
Nunca será ocioso repetir, insistir en la difícil humildad inte-
lectual4 que el juez debe cultivar: es una actitud de marcado con-
traste; mientras por una parte se le dispensan honores y elogios,
por la otra se le demanda la modestia mayor; aceptar la razón
ajena, doblegarse a la argumentación inicialmente rechazada; en
definitiva, como consecuencia de amplia disposición mental, ser
capaz de seguir el proceso razonador ajeno y comulgar con su
resultado, que no siempre es el propio.

2. LA TAREA DE CONJUNTO: EL CAMINO A LAJUSTA


DECISION DEL CONFLICTO

El proceso es, de ordinario, el encuentro de tres juristas: el juez,


el abogado del demandante y el abogado del demandado.
Los tres son necesarios, quizás indispensables; uno de ellos, el
juez, imparcial, pero los abogados, en las conocidas expresiones

' Escritas estas líneas en junio de 1989, resulta doloroso comprobar, al


corregirlas y adecuarlas en enero de 1993, su vigencia...
4
Cfr. mi "Nostalgias del Elogio de los Juecesen Estudios de Derecho Procesal,
Edeval, Valparaíso, 1990, pág. 233.
210 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

de Calamandrei, están hechos para ser parciales, no sólo porque


la verdad se alcanza más fácilmente escalándola desde dos partes,
sino porque la parcialidad del uno es el impulso que engendra el
contraimpulso del adversario; el empuje que excita la reacción
del contrario y que, a través de una serie de oscilaciones, casi
pendulares de un extremo al otro, permite al juez hallar lo justo
en el punto de equilibrio.
Los abogados, en su necesaria parcialidad, resultan esenciales
para el cometido del juez y es que el proceso no puede ser otra
cosa que un diálogo permanente, que quiere decir el entendi-
miento recíproco de quien habla y de quien escucha...
Soy abogado, ejerzo mi profesión intensamente; la siento pre-
sente en todos mis actos; condiciona mi actuar diario y eso me
hace protagonista del debate judicial, de su contenido, de sus
vicisitudes. Creo, entonces, en la armoniosa relación del juez y
abogado: cada quien en lo suyo; aquél, imparcial; éste, parcial;
uno y otro con respeto.
Traigo en auxilio -otra vez- a Calamandrei: "Sólo si jueces y
abogados están dispuestos a reconocer la estrecha comunidad de
sus destinos, que los constriñe, unidos al mismo deber, a encum-
brarse o envilecerse juntos, podrán colaborar entre sí y solucio-
nar, al calor de la indulgencia humana, las dificultades de los
peores formalismos..."
Basta pues de anteojos oscuros, de siestas desembozadas: no
nos inflijamos el agravio de no prestarnos atención: la decisión
jurisdiccional, única capaz de brindar la paz de la justicia, que no
la de la fuerza ni la del temor, requiere una actividad de comu-
nión.
A la hora de precisar el objetivo de la capacitación judicial,
pido que la complaciente indulgencia de este auditorio excuse
que un abogado destaque, entre los más importantes, el de la
comprensión cabal de la tarea que al defensor toca para la obten-
ción de una justa decisión.
Termino este comentario recordando las palabras de ese fino
escritor que fue I. Bashevis Singer: "No puede existir justicia sin
piedad y la mejor sentencia es la que todos los litigantes aceptan
con buena voluntad y con confianza en el poder divino".
II. LA LEGISLACION REGULADORA DE LA
EVALUACION DEL TRABAJO JUDICIAL: ALGUNAS
REFLEXIONES DESDE LA PERSPECTIVA DEL
DERECHO COMPARADO

1. CARACTERISTICAS GENERALES

El tema de la evaluación de la actividad judicial se regula, en los


ordenamientos jurídicos, a propósito o en función de otro, de
mayor amplitud, que es el de promociones o sanciones o remo-
ciones en la carrera judicial.
Sorprendentemente, no es, en general, una materia regla-
mentada en forma sistemática, al tiempo que encuentra ubica-
ción normativa en cuerpos legales de diversa jerarquía. Aunque
no resulta extraño encontrar en una Constitución minuciosa es-
tructuración, lo habitual parece ser la dictación de leyes genera-
les, referidas a la actividad judicial que, al propio tiempo, se
ocupan de la materia.
El tópico recibe un trato de entidad mayor en los ordena-
mientos en los que se han establecido órganos rectores de la
tarea jurisdiccional, como Consejos Superiores, Generales o se-
mejantes.
De otro lado se advierte, y es explicable que así acontezca,
que el órgano que en un comienzo designa es, por lo regular, el
que califica, puesto que usualmente es también el que promueve
y/o destituye.
El sistema de los Estados Unidos de Norteamérica presenta
características especiales derivadas, naturalmente, de la particular
forma en que se estructura allí la organización judicial y la enor-
me gama de formas de nombramiento de jueces que se recono-
cen. Fundamentalmente, se establecen causales, procedimientos
e instituciones orientadas a la remoción o sanción de los jueces,
antes que motivos, circunstancias y formalidades de evaluaciones
positivas.
212 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

2. CIRCUNSTANCIAS DE VALORACION NEGATIVA

En aquellos textos en los que se enumeran o describen circuns-


tancias objetivas de valoración, se incluyen, a efectos sancionato-
rios, entre otras circunstancias negativas, algunas referidas a la
vida privada de los jueces, como solicitar préstamos o favores que
por su frecuencia pongan en tela de juicio su decoro o imparciali-
dad, 1 o tener notoria conducta irregular, vicios y costumbres que
menoscaban el decoro y la respetabilidad del cargo. 2
La "intemperancia habitual" es motivo de sanción, de diversa
entidad, en 34 estados de la Unión (entre otros, Arizona, Califor-
nia, Connecticut, Georgia, Oregon, New York, Ohio, etc.). 3
Los "actos ofensivos al decoro de la Administración de Justi-
cia" son motivo de sanción para los jueces paraguayos.4
En Italia se sanciona al magistrado cuya conducta, en el oficio o
fuera de él, lo haga perder la confianza o la consideración de que
debe gozar o que comprometa al prestigio del orden judiciario.5
España, que establece un extenso catálogo de infracciones,
divididas en faltas muy graves, graves y leves,6 no incluye referen-
cia alguna a la vida privada.
En Portugal, en cambio, son infracciones disciplinarias de los
magistrados "las acciones u omisiones de la vida pública o particular
que infringen las obligaciones profesionales o son incompatibles con
la dignidad indispensable para el ejercicio de sus funciones".7
En la República Federal Alemana, por su parte, una de las tres
categorías de infracciones disciplinarias que genéricamente se es-
tablecen, se refiere al incumplimiento de "deberes extraprofesio-
nales", como la "adhesión a una organización anticonstitucional".8

1
Venezuela: artículo 43 N° 1 Ley de Carrera Judicial, de 30 de diciembre de
1980.
2
Perú: artículo 226 Na 6 Ley Orgánica del Poder Judicial, promulgada el 26
de julio de 1990.
J
Cfr. Irene A. Tesitor-Dwight B. Sinks, Judicial Conduct Organizations, 2nd
edit., The American Judicature Society, 1980, Chicago, Illinois, págs. 40-43.
* Artículo 233 Código de Organización Judicial, promulgado el 2 de diciem-
bre de 1981 y vigente desde marzo de 1982.
5
Ordinamento giudiziario. Tit. n, "Della Disciplina della Magistratura",
Sezione 2', N9 18.
6
Artículos 417, 418 y 419 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (junio
1985).
7
Etre Juge Demain, Textes Réunis par Jean-Pierre Royer, Presses Universi-
taires de Lille, 1983, pág. 439.
8
Etre Juge... cit., pág. 440.
JUECES Y ORGANIZACION JUDICIAL 213

Formas de ejercicio de la propia autoridad pueden ser motivo


de descalificación en distintos países: así, Venezuela autoriza amo-
nestar al juez que "traspase los límites racionales de su autoridad
respecto de sus auxiliares y subalternos; de los que acudan a ellos
en asuntos de justicia o asistan a estrados, cualquiera que sea el
objeto con que lo hagan". 9
Cuando "se abusa de las facultades que la ley señala respecto a
sus subalternos o a las personas que intervienen en un proceso",
existe responsabilidad disciplinaria para el juez peruano 10 y tam-
bién en Oklahoma y Missouri (oppression in office)}1
La misma conducta, traducida en "exceso o abuso de autori-
dad respecto de los Secretarios, Oficiales Auxiliares y Agentes de
los Juzgados y Tribunales y de los Miembros del Ministerio Fiscal,
Abogados, Procuradores y particulares que acudieren a los mis-
mos en cualquier concepto", es motivo de sanción en España,12
donde también se castiga "la desconsideración con iguales o infe-
riores en el orden jerárquico judicial..."13
En el ámbito estrictamente funcionario, se observa una noto-
ria preocupación por el cumplimiento de los plazos para dictar
resoluciones.
Si los magistrados paraguayos no dictan las sentencias en el
término fijado por la ley, la Corte Suprema los emplazará a hacer-
lo, dentro de un plazo perentorio, "bajo apercibimiento de sus-
pensión sin goce de sueldo".14
Sólo siete estados norteamericanos no incluyen la willful and/
ar persistent failure to performe judicial duties entre las causales de
responsabilidad disciplinaria.15
Entre las funciones que se encomiendan a los inspectores del
Consejo de la Judicatura venezolana se incluyen las de dejar testimonio
de "los retardos que observen en la tramitación de los presos" y de "la
exactitud o no en el cumplimiento de los plazos y términosjudiciales".16

9
Artículo 42 NB 2 Ley de Carrera Judicial cit.
10
Artículo 226 Na 4 Ley Orgánica cit.
11
Judicial Conduct... cit., pág. 41.
12
Artículo 418 Ns 6 Ley Orgánica cit.
" Artículo 419 N9 2 id.
M
15
Artículo 199 Código de Organización Judicial cit.
Arkansas, Hawai, Kansas, Maine, New Hampshire, Washington y West
Virginia, Judicial Conduct... cit., pág. 41.
16
Artículo 42 letras f) y h) Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura, de 7
de octubre de 1988, en relación con el Nfi 7 del artículo 43 de la Ley de Carrera
Judicial, que señala como causal de suspensión del cargo de juez el que este no
observe la exactitud de los plazos y términosjudiciales a que está sujeto contor-
me a las leyes".
214 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

La ley española reprime "el retraso injustificado y reiterado en el


desempeño de la función judicial", calificándolo de falta muy grave,17
al tiempo que la novísima ley de Perú establece responsabilidad disci-
plinaria por la "inobservancia del horario de despacho y de los plazos
legales para proveer escritos o expedir resoluciones o por no emitir
los informes solicitados dentro de los plazos fijados".18
Algunos países establecen, además, la obligación o el deber de
reserva y, consecuentemente, sancionan su inobservancia.19
De otro lado, especial atención merecen -a los distintos órde-
nes- el trato y la deferencia a los superiores, aun cuando se asigne al
incumplimiento un efecto diverso: así, en Venezuela, el juez que
"ofendiere de palabra, por escrito, o VÍAS DE HECHO (el destacado es
nuestro) podrá ser amonestado";20 la injuria "a los superiores jerár-
quicos, sea de palabra, por escrito o por medios de comunicación
social", genere también responsabilidad disciplinaria en Perú,21 al
tiempo que, al decir de la ley española, es una falta grave "la falta de
respeto ostensible a los superiores en el orden jerárquico, en su
presencia, en escrito que se les dirija o con publicidad".22
Para finalizar este breve recuento, pueden citarse algunos par-
ticulares motivos de reproche disciplinario:
a) En Paraguay puede enjuiciarse al juez por "mal desempe-
ño de sus funciones", entendiéndose por tal -entre otros casos-
"la ignorancia de las leyes revelada por actos reiterados".23
b) El artículo 43 Ne 9 de la Ley de Carrera Judicial de Vene-
zuela, autoriza para suspender al juez que "se abstenga de decidir,
a pretexto de silencio, contradicción o deficiencia de la ley o de
oscuridad en sus términos..."
c) En Perú - p o r su parte- se sancionará al magistrado que
"instigue o aliente reacciones públicas" contra el Poder Judicial.24
d) Y en España se ha elevado a la categoría de falta grave el
"corregir la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico
hecho por los inferiores en el orden jurisdiccional, salvo cuando
administra justicia en virtud de los recursos que las leyes establezcan".25

17
Artículo 417 Ns 3 Ley Orgánica cit.
18
Artículo 226 N9 8 Ley Orgánica cit.
19
Artículo 30 del Estatuto de la Magistratura alemana (Richtergesetz); artícu-
lo 10 del Estatuto francés; también en Bélgica. (Cfr. EtreJuge... cit págs. 431 y sigtes.)
20
Artículo 42 N a l Ley de Carrera Judicial cit
21
Artículo 226 N9 3 Ley Orgánica cit
22
Artículo 418 N 9 1 Ley Orgánica cit.
23
Artículo 209 b) Código de Organización Judicial cit
24
Artículo 226 N9 2 Ley Orgánica cit.
25
Artículo 418 N9 5 Ley Orgánica cit.
JUECES Y ORGANIZACION JUDICIAL
215

3. LAS SANCIONES

Efectuado este breve recuento, por la5 conductas mayormente


proscritas, unas consideraciones sobre las sanciones: en general,
como es posible anticipar, no existen grandes diferencias. Son!
prácticamente, las mismas en los distintos países que, con suje-
ción a principios de legalidad, se enumeran singularizadamente.
Llama por ello la atención que en el estado norteamericano
de Maine no se expresen las sanciones, en tanto que en North
Dakota la respectiva Comisión puede recomendar las sanciones
establecidas u "otra acción disciplinaria".26
Al pragmatismo típico de tales latitudes habrá que atribuir
que, entre otros, en Kansas, Louisiana, Ohio, Nevada, etc., se
considere entre las sanciones al juez la imposición de las costas o
el pago de multas...27
Bélgica carece, no obstante, de sanciones establecidas en la
ley, y en Francia encontramos -como novedoso aporte que tam-
bién reconoce la República Federal Alemana- lo que podríamos
llamar "la degradación" (la rétrogradation).28
En Italia aparece -exclusivo ejemplo según conocemos- la
sanción consistente en "pérdida de antigüedad por un período de
dos meses a tres años".
Alemania y Francia establecen -finalmente- la posibilidad de
destitución con rebaja o sin pensión de retiro.

4. LA TUTELA DISCIPLINARIA

Como regla común, si no existe un Consejo General o Superior


de la Justicia, compete a la Corte Suprema el ejercicio de la potes-
tad disciplinaria. Así acontece, por ejemplo, en Paraguay,29 en
tanto que en otros países se establece un recurso, ante el Tribunal
Superior, contra la decisión del que ejerció la facultad disciplina-
ria: es el caso de Alemania, Italia, Portugal.
En Francia la sanción la revisa el Consejo de Estado y el proce-
so disciplinario ha estado a cargo del Consejo Superior de la

26
Judicial Conduct... cit., pág. 46.
27
Idem, pág. 44.
28
EtreJuge... cit., pág. 437.
29
Artículo 198 Constitución Nacional de Paraguay, de 25 de agosto de 1967.
216 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

Magistratura. En España - e n cambio- existen distintas autorida-


des llamadas a aplicar las sanciones, y ello dependerá de la grave-
dad de la falta. Así, las correspondientes a faltas leves las imponen
el Presidente del Tribunal Supremo y los Presidentes de la Au-
diencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia a los
jueces y magistrados dependientes de los mismos. En el otro ex-
tremo, sólo el Pleno del Consejo General es competente para
conocer de traslados forzosos y separación. 30
Salvo alguna amonestación por falta menor, en Venezuela "las
sanciones disciplinarias las impondrá el Consejo de la Judicatu-
ra",31 y en Perú se proclama que "la destitución es impuesta exclu-
sivamente por la Corte Suprema".32

5. VALORACION POSITIVA: EL ACCESO A LA JUDICATURA

Tema preferente es el de establecer la forma como se ponderan


-para los efectos de promociones u otros- los méritos y virtudes
de los jueces y, en especial, la presencia o ausencia de elementos
objetivos de evaluación. Es evidente que los mismos inciden en
diversos aspectos, que condicionan el sistema de ingreso al Poder
Judicial y el de los ascensos: en otras palabras, la carrera judicial.
También, acá, puede efectuarse una tajante distinción entre
el sistema norteamericano y los de la Europa continental o ibero-
americanos: prevaleciendo en la justicia estadual norteamericana
el sistema de elección popular de los jueces, con su secuela de
inevitable descontento 33 por la mala calidad de los jueces, elegi-
dos tan sólo por sus conexiones políticas, la posibilidad de una
"carrera judicial" en que los méritos del juez se ponderen objeti-
vamente no tiene sentido.
Aun cuando en materia de jueces federales el sistema tiende a
uniformarse, para prescindir de la elección popular, son conoci-

M
Artículo 421 N- 1 y 4 Ley Orgánica c i t
51
Artículo 54 Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura.
32
Artículo 233 inciso 2a Ley Orgánica del Poder Judicial.
,s
"During the past two decades, attention to the process, has increased even
more dramatically: It has been primarily criticized for allowing mediocre and
unqualiñed individuáis to ascend the bench solely because of their political
connections" (L. Berckson, S. Beller, M. Grimaldi, Judicial Selection in the United
States: a compendium of provisions; American Judicature Society, Chicago, 1980,
pág. 8).
JUECES Y ORGANIZACION JUDICIAL 217

das las pugnas entre los Presidentes de los Estados Unidos y el


Senado de turno para designar miembros de la Corte Suprema
"liberales" o "conservadores", en la acepción norteamericana de
dichos vocablos.
La designación y promoción de jueces denden a enfocarse, en
el derecho comparado, cada vez más reforzadamente, con visión
de profesionalismo y objetividad. La prevaleciente concepción de-
mocrática, por otra parte, deja tan sólo como mal recuerdo el
sistema de las designaciones políticas y, finalmente, comienza tam-
bién a abrirse paso la idea de nombramientos por órganos como
los "Consejos del Poder Judicial" (Italia, Francia, España, Tur-
quía, Perú, Colombia, Venezuela, etc.), quedando casi en el ámbi-
to de la extravagancia el nombramiento por "libre elección del
Ejecutivo".34
Con todo, en la hora presente, el mayor problema parece
radicar en la idoneidad profesional del aspirante y del actual juez,
en palabras del argentino Néstor Pedro Sagúes, debe asumirse,
por ejemplo, "el hecho de que un diploma universitario de aboga-
do no garantiza de por sí las calidades necesarias para ser juez o
miembro del Ministerio Público. Nuestros egresados de Derecho
carecen por la mera tenencia del título de las condiciones necesa-
rias para cumplir roles judiciales o fiscales; aquel título es, por
supuesto, indispensable, pero debe complementarse con los cur-
sos teórico-prácticos de formación, entrenamiento y capacitación
especializados a cargo de institutos de posgrado que en el dere-
cho comparado se conocen como escuelas judiciales, las que tam-
bién sirven para perfeccionar y actualizar a quienes ya se encuen-
tran en ejercicio de su magistratura.35
En otras palabras, ya el proceso de incorporación a la carrera
judicial debe ceñirse a estrictas y objetivas pautas valorativas, que
acompañarán al postulante a lo largo de su trayectoria. Se combi-
narán, estos elementos, con la antigüedad en el desempeño de
funciones que asegura la cuota de experiencia indispensable en el
desempeño de toda actividad humana.
Veamos algunas reglamentaciones del acceso que determina-
rán la forma de evaluación:
a) En Francia se reconocen tres vías de incorporación:
1) Por concurso de acceso a la Ecole Nationale de la Magis-
trature, al finalizar los estudios universitarios;

S41
Bélgica, Etre Juge... cit., pág. 419.
35
Néstor Pedro Sagües, Reforma Constitucional: el Poder Judicial, La Ley
Buenos Aires, 9 de noviembre de 1987.
218 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

2) Por concurso excepcional abierto a personas ajenas por sus


particulares condiciones, y
3) Un reclutamiento lateral que conduce a una integración
directa.
b) En el Uruguay, la Suprema Corte de Justicia "propiciará la
realización de cursos de posgrado, especialmente dirigidos a la
formación de aspirantes al ingreso en la Judicatura. En tal caso, el
abogado que hubiere hecho y aprobado el curso, tendrá priori-
dad en el ingreso".36 Recientemente y con ocasión de la vigencia
del nuevo Código General del Proceso, que introduce el procedi-
miento oral en audiencias, se duplicó (!) en este país el número
de jueces y hubo una ímproba labor de preparación de candida-
tos. La Suprema Corte efectivamente designó a quienes habían
aprobado tales cursos.
c) De conformidad a la Constitución de la República Federa-
tiva de Brasil, promulgada el 5 de octubre de 1988, una ley com-
plementaria, dictada a iniciativa del Supremo Tribunal Federal,
regulará el Estatuto de la Magistratura, observando -entre otros
principios- que el ingreso a la carrera judicial se hará "a través de
concurso público de provas e títulos, com a participado da Or-
dem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, obedecendo-
se, ñas nomeagoes á ordem de classificacao".37
Cabe destacar -además- que en Brasil existe lo que se ha
dado en llamar el principio del "quinto constitucional", que con-
siste simplemente, como el nombre lo anticipa, en reservar un
quinto de las designaciones en los tribunales colegiados a aboga-
dos de "notorio saber jurídico e de reputacao elibada" y a miem-
bros del Ministerio Público con más de diez años de carrera.38
d) En Portugal, el ingreso es, necesariamente, a través del
Centro de Estudios Judiciarios, a cuyo egreso, el Consejo Superior
de la Magistratura y del Ministerio Público nombra al magistrado.
e) La Ley Orgánica del Poder Judicial de España prescribe que
el "ingreso a la Carrera Judicial por la categoría de juez se producirá
mediante la superación de oposición libre y de las pruebas realizadas
en el Centro de Estudios Judiciales", reservándose en cada convoca-
toria "una tercera parte de las plazas que se convoquen, para juristas
de reconocida competencia, quienes, por concurso de mérito, acce-
derán directamente al Centro de Estudios Judiciales..."39

56
Artículo 79 Estatuto de los Jueces.
"Artículo 93 I.
M
Artículo 94 Constitución de Brasil.
,9
Artículo 301 N°* 1 y 2 Ley Orgánica cit
JUECES Y ORGANIZACION JUDICIAL 219

f) Junto a conocidas exigencias de edad, título, nacionalidad


y otras, se agrega, en Venezuela, un concurso de oposición y
aprobar el curso de capacitación teórica y práctica que dicta la
Escuela de la Judicatura. 40
g) En el Ordenamiento Judiciario italiano se establece un con-
curso de ingreso que consulta exámenes, escritos y orales, sobre
diversas materias jurídicas, incluyendo "elementos de estadísticas".41
h) No existe una "carrera judicial" en el Paraguay. El Código
de Organización Judicial prescribe requisitos de nacionalidad, edad,
título, años de ejercicio y honorabilidad, en tanto que la Constitu-
ción entrega al Poder Ejecutivo la designación de "los miembros
de la Corte Suprema de Justicia y de los Tribunales de los Jueces y
demás magistrados del Poder Judicial..."42
i) Aunque la Ley Fundamental de Alemania reserva a los esta-
dos (Lánder) la decisión en torno a la designación de los jueces
estaduales ("El régimen legal de los jueces en los Lánder será
regulado por leyes especiales de los Lánder. Estos podrán determi-
nar que el nombramiento de los jueces en los Lánder sea resuelto
por el Ministro de Justicia del Land conjuntamente con una Co-
misión electora de jueces"), 43 la incorporación, tras estudios uni-
versitarios, supone una formación profesional con permanencia
de dos años en tribunales, en la Administración, en abogacía y
otras profesiones jurídicas (Referendariat), que termina con un exa-
men de la Magistratura y que permite el acceso a la judicatura.
Los jueces de las Cortes (Cortes de Casación) son nombrados
por el Ministro de Justicia y un Comité electoral.44
j) En el Perú, "el Estado reconoce y garantiza la carrera judicial",
correspondiendo designar a los jueces al "Consejo de Gobierno del
Poder Judicial". Para los nombramientos se elaboran ternas, en las
que dos a lo menos de los integrantes serán de carrera.
Llama poderosamente la atención que se imponga el deber
de "publicar el curriculum vitae resumido de los postulantes a
Magistrados, en cualquiera de sus grados, en el diario 'El Perua-
no' y en el encargado de las publicaciones judiciales..."45

40
Artículo 14 Ley de Carrera Judicial.
41
Capo II, "Dell'ammissione in magistratura e dell'uditorato", artículos 121,
122, 123.
42
Artículo 195.
41
Artículo 98 NM 3 y 4 Ley Fundamental de la República Federal de Alema-
nia, promulgada el 23 de mayo de 1949.
44
Artículo 95, Ley Fundamental cit.
45
Artículos 250 y 252 Ley Orgánica del Poder Judicial.
220 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

6. PROMOCION

Es con ocasión de la promoción del juez cuando con mayor inten-


sidad aflora el problema de la evaluación de su actividad: en otros
términos, de los varios interesados en ascender de categoría ¿a
quién escoger? Ya se sabe que a la pregunta no hay respuesta
única: muchas son las opciones y arrancan de variables también
diversas. Pongámoslo de esta manera: la promoción obedecerá
-comúnmente- al régimen de ingreso. Si éste demanda satisfacer
simples condiciones generales (edad, nacionalidad, título, etc.),
aquélla presentará idénticas características. A la inversa, a un sis-
tema de ingreso previo concurso o exámenes de conocimientos o
antecedentes, sucederá, usualmente, un régimen de promociones
semejantes.
La antigüedad en el servicio es, además, un elemento de in-
fluencia en la cuestión; al efecto, es interesante tener presente la
experiencia uruguaya: la ley 15.750 de ese país dispuso que "los
ascensos se efectuarán, en principio, al grado inmediato superior,
teniendo eri cuenta los méritos, la capacitación y la antigüedad en
la categoría"; agregándose que "la capacitación será apreciada
mediante los criterios generales que establecerá y reglamentará la
Suprema Corte de Justicia".46
Los magistrados uruguayos aprobaron, al efecto, un Antepro-
yecto de Acordada de Reglamentación de la Carrera Judicial,47 en
que propuso:
a) Cada Plenario de Superior Procesal confecciona una lista
de magistrados para efectos de promoción, calificándolos de uno
(1) a diez (10). Estas calificaciones se remiten al Tribunal de
Concursos y Calificaciones, que, en atención a éstas y a las restan-
tes pautas legales y reglamentarias aplicables, confecciona anual-
mente una lista preferencial de candidatos a ascensos.
La no inclusión en esa lista durante cinco años consecutivos
habilita a la Suprema Corte de Justicia para iniciar "los procedi-
mientos administrativos que estime pertinentes..."
b) Se estatuye que los ascensos se efectúan atendiendo exclu-
sivamente a la idoneidad moral y técnica, los méritos, las califica-
ciones y la antigüedad del candidato, con prescindencia absoluta

46
Exposición de Motivos del Anteproyecto de Reglamentación de la Carrera
Judicial aprobado por la Asamblea Extraordinaria de la Asociación de Magistra-
dos del Uruguay el 19 de diciembre de 1988.
47
Id. nota anterior.
JUECES Y ORGANIZACION JUDICIAL 221

de discriminación alguna de naturaleza política, gremial, filosófi-


ca, religiosa, racial o de sexo, párrafo este que el Instituto Uru-
guayo de Derecho Procesal -consultado para informar sobre el
texto- fue de opinión de sustituir por el siguiente:
"Atenderá exclusivamente la idoneidad moral y técnica, los
méritos, la antigüedad calificada de los candidatos...", agregando
que le parecía más técnico aludir a "antigüedad calificada" y no a
ambos elementos por separado. 48
c) Por último, la Asociación uruguaya propuso que "la Supre-
ma Corte de Justicia designará a quienes se encuentren en los
primeros lugares de las listas confeccionadas, para cada categoría,
por el Tribunal de Concursos y Calificaciones. En caso de apartar-
se del orden preferencial derivado de las listas, fundamentaría su
decisión".49
También en Venezuela prevalece el criterio de combinar mé-
rito y antigüedad, 50 facilitado, empero, por un catálogo de cir-
cunstancias que se consideran en la evaluación y que incluyen no
solamente el número de sentencias dictadas, sino además la suer-
te que ellas corrieron, las audiencias o días de despacho, etc.51
De cada cuatro vacantes que se produzcan en la categoría de
magistrados - e n España-, dos se proveen con los jueces que ocu-
paren el primer lugar en el escalafón dentro de esta categoría; la
tercera, por medio de pruebas selectivas en los órdenes jurisdic-
cionales civil y penal. Estas tenderán a apreciar las condiciones de
madurez y formación jurídica de los aspirantes, así como sus co-
nocimientos en las distintas ramas del derecho. Podrán consistir
en la realización de estudios, superación de cursos, elaboración
de dictámenes o resoluciones y su defensa ante el Tribunal, expo-
sición de temas, etc.52
La cuarta vacante se proveerá por concurso entre juristas de
reconocida competencia y con más de diez años de ejercicio pro-
fesional. En el concurso se ponderan, entre otros elementos, los
títulos y grados académicos; la presentación de ponencias, traba-
jos o comunicaciones en cursos y congresos; las publicaciones

48
Del Informe del Instituto, publicado en "Judicatura" y que en fotocopia
hemos tenido a la vista.
49
Artículos 12 y 14 del Anteproyecto.
K
El artículo 29 de la Ley de Carrera Judicial prescribe que "los jueces
ascenderán... de acuerdo con los méritos acumulados y así como el tiempo de
servicio en la categoría anterior..."
51
Artículo 36 Ley de Carrera Judicial.
52
Artículos 311 y 312 Ley Orgánica cit.
222 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

científicojurídicas; el número y naturaleza de asuntos dirigidos


ante tribunales; los servicios jurídicos prestados, etc.53
En el Perú, la reciente Ley Orgánica del Poder Judicial, junto
con disponer la formulación de un cuadro de méritos y antigüe-
dad, señala también objetivas circunstancias que han de tomarse
en cuenta para el de méritos.
Incluye, allí, la correcta tramitación de los procesos, la celeri-
dad, los grados académicos y estudios de perfeccionamiento, las
publicaciones, la puntualidad, etc.54
La antigüedad, en cambio, se toma desde el ingreso a la carre-
ra judicial.
La Constitución de Brasil dispone como pautas obligatorias
para la ley respectiva, en el terreno de las promociones, las si-
guientes:
a) Los ascensos se efectuarán, alternadamente, por antigüe-
dad y mérito;
b) Es obligatoria la promoción del juez que figure por tres
veces consecutivas o por cinco alternadas en lista de méritos;
c) En la lista de méritos se incluye a los jueces teniendo en
cuenta criterios de "presteza y seguranza" en el ejercicio de la
jurisdicción y la frecuencia y aprovechamiento de cursos recono-
cidos de perfeccionamiento. 55
La ley 570, de 25 de julio de 1966, dispuso en Italia, a propósi-
to del ascenso a magistrado de Corte de Apelaciones, que el Con-
sejo Judiciario y el Consejo de Administración, al ponderar al
juez, tomarán en cuenta la "laboriosidad, capacidad, diligencia y
preparación" que el magistrado haya demostrado en el ejercicio
de sus funciones. El interesado tiene derecho a presentar recla-
mación al Consejo Superior, dentro de los 30 días de su notifica-
ción.

7. CONCLUSION

Al terminar este breve recorrido por algunos ordenamientos jurí-


dicos contemporáneos, buscando comparar los sistemas de eva-
luación del trabajo judicial, es imposible dejar de reconocer un
sentimiento de insatisfacción: no aparecen normas que aseguren,

55
Artículo 312 Ley Orgánica cit
M
Artículo 244 Ley Orgánica del Poder Judicial.
5S
Artículo 93.
JUECES Y ORGANIZACION JUDICIAL 223

efectivamente, un proceso imparcial, seguro y objetivo de evalua-


ción.
La imaginación de los juristas no ha sido fértil en este campo,
quizás como consecuencia de un hecho indesmentible: todo pro-
ceso calificador, en cuanto importe apreciaciones valorativas, está
inevitablemente afecto a las categorías enjuiciadoras del agente.
Lo anterior no importa - e n caso alguno- abogar por declarar
estéril el afán de normar con rigor y objetividad la actividad eva-
luadora de los jueces: por el contrario, es menester capturar, de
los diversos sistemas, las ideas más promisorias y ponerlas en aná-
lisis para adoptarlas, si procede, confiando, también en este or-
den, que es en importante medida el intérprete y su manejo que
no solamente la regla legal, lo que al final conduce a aprobar o
rechazar un orden normativo.

8. ANEXOS

8 . 1 . ANEXO N FI 1. LEY DE CARRERA JUDICIAL (VENEZUELA)

(GACETA O F I C I A L N° 2.711, E X T R A O R D I N A R I O , D E L 30 DE
D I C I E M B R E DE 1980)

Capítulo II
Del rendimiento de los jueces

Artículo 35. El rendimiento de los jueces será evaluado por el


Consejo de la Judicatura anualmente o cuando lo considere con-
veniente.
Artículo 36. Para evaluar el rendimiento de los jueces el Con-
sejo de la Judicatura tomará en consideración, entre otros, los
siguientes elementos:
1. El número de sentencias definitivas o interlocutonas dicta-
das mensualmente y la calidad de ellas.
2. El número de las sentencias confirmadas, revocadas o casa-
das, con distinción de las definitivas y las interlocutorias.
3. El número de audiencias o días de despacho en el Tribu-
nal 4.
en La
cadaobservancia
mes del año.de los plazos o términos judiciales a que
esté sujeto el juez, conforme a la ley.
224 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

5. La duración de la relación en las causas principales y en las


incidencias, en sus casos.
6. Los diferimientos de las sentencias, autos y decretos.
7. Las inhibiciones y las recusaciones introducidas contra el
juez y el número de las declaraciones con lugar y las desechadas.
8. Las sanciones a que haya sido sometido el juez.
9. El movimiento general de trabajo del Tribunal, representado
por el número de asuntos ingresados mensualmente, el número de
casos resueltos y en tramitación, los procesos paralizados y sus causas,
el número de sentencias dictadas, definitivas o interlocutorias.
La escala de rendimiento satisfactorio de los jueces la fijará el
Consejo de la Judicatura, será publicada y los ascensos se efectua-
rán con estricta sujeción a ella.

Capítulo IV
De las amonestaciones y suspensiones

Artículo 42. Los jueces podrán ser amonestados por las causas
siguientes:
1. Cuando ofendieren de palabra, por escrito o vías de hecho
a sus superiores o a sus iguales o inferiores.
2. Cuando traspasen los límites racionales de su autoridad
respecto a sus auxiliares y subalternos; a los que acudan a ellos en
asuntos de justicia; o a los que asistan a estrados, cualquiera que
sea el objeto con que lo hagan.
3. Cuando se embriaguen en lugares expuestos a la vista del
público.
4. Cuando dejen de dar audiencia o despachar sin causa justi-
ficada o incumplan el horario establecido.
5. Cuando se ausenten del lugar donde ejerzan sus funciones
en tiempo hábil y en forma injustificada, sin la licencia respectiva.
6. Cuando no sea llevado en forma regular el Libro Diario del
Tribunal.
7. Cuando incurran en retrasos y descuidos injustificados en la
tramitación de los procesos o de cualquier diligencia en los mismos.
Los jueces que conozcan en grado de una causa están en la
obligación de amonestar de oficio al inferior, cuando observaren
los retrasos y descuidos a los que se refiere el ordinal 7® de este
artículo y de enviar al Consejo de la Judicatura copia de la deci-
sión que se agregará al expediente del juez. El incumplimiento de
este deber por parte de los jueces que conocen en grado de una
causa, será motivo de amonestación por parte del Consejo de la
Judicatura.
JUECES Y ORGANIZACION JUDICIAL
225
Artícuh 43. Los jueces serán suspendidos de sus cargos
6
por
F
las
causas siguientes:
1. Cuando soliciten préstamos en dinero o en efectos, u otros
favores o servicios, que por su frecuencia u otras circunstancias,
pongan en tela de juicio el decoro o la imparcialidad del funcio-
nario.
2. Cuando contraigan obligaciones que den lugar a reclama-
ciones judiciales en las que fueren declarados responsables.
3. Cuando no den el rendimiento satisfactorio anual, evalua-
do como se índica en el artículo 36 de esta ley.
4. Cuando sean reincidentes en los retrasos y descuidos a que
se refiere el ordinal T del artículo 42 de esta ley.
5. Cuando observen una conducta censurable que compro-
meta la dignidad del cargo o le hagan desmerecer en el conceptor
público.
6. Cuando incurran en nueva infracción después de haber
sufrido dos (2) amonestaciones en un año.
7. Cuando no observen la exactitud de los plazos y términos
judiciales a que están sujetos conforme a las leyes, o difieran las
sentencias sin causa justificada.
8. Cuando no hicieren el nombramiento de depositarios en
la forma señalada por la ley.
9. Cuando se abstengan de decidir so pretexto de silencio,
contradicción o deficiencia de la ley, de oscuridad en sus térmi-
nos, o cuando retardaren ilegalmente dictar alguna medida, pro-
videncia, decreto, decisión o sentencia, aunque no se hubiere
interpuesto por estos motivos la queja para hacer efectiva la res-
ponsabilidad civil ni la acción penal correspondiente a la denega-
ción de justicia.
La suspensión será por un tiempo de tres (3) meses a un (1)
año ajuicio del Consejo de la Judicatura y según la gravedad de la
falta.

TITULO IV
DE LA TERMINACION DE LA CARRERA

Capítulo I
De las destituciones

Artículo 44. Sin peijuicio de las sanciones penales a que hubiere


lugar, losjueces serán destituidos de sus cargos por las causas siguientes:
1. Cuando habiendo sido sancionados con suspensión del car-
go, cometieren falta de la misma índole de las que motivaron la
suspensión.
226 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

2. Cuando atenten contra la respetabilidad del Poder Judicial, o


cometan hechos graves que, sin constituir delitos, comprometan la
dignidad del cargo o le hagan desmerecer en el concepto público.
El Consejo de la Judicatura tomará la decisión previa elabora-
ción del expediente y con el voto favorable de las dos terceras
partes de sus miembros.
3. Cuando reciban dádiva de algunos de los litigantes en el pleito.
4. Cuando reincidan injustificadamente en la falta de rendi-
miento satisfactorio anual a que se refiere el ordinal 3® del artícu-
lo 43 de esta ley.
5. Cuando fueren reincidentes en la inobservancia de los pla-
zos y términos legales o en el diferimiento de las sentencias, como
se indica en el ordinal 7° del artículo 43 de esta ley.
6. Cuando realicen actos de ejercicio de la profesión de abogado.
7. Cuando recomienden a otros jueces asuntos que cursen
ante éstos.
8. Cuando formen parte de la dirección de partidos políticos
o realicen actividad política de carácter público.
9. Cuando se encuentren comprometidos en uno de los moti-
vos de incompatibilidad, no advertidos al momento de su nom-
bramiento, como se establece en el artículo 20 de esta ley.
10. Cuando el juez actúe estando legalmente impedido.
11. Cuando inobservaren las disposiciones de la Ley de Aran-
cel Judicial.
12. Cuando incurran en abusos de autoridad, si se atribuyen
funciones que la ley no les confiere.

8 . 2 . ANEXO N® 2. LEY DE ORGANIZACIÓN JUDICIAL (ESPAÑA)

(6/L985, de l Q de julio)

Capítulo n i
De la responsabilidad disciplinaria

Artículo 416. Las faltas cometidas por los Jueces y Magistrados


en el ejercicio de sus cargos podrán ser leves, graves y muy graves.
Las faltas leves prescribirán a los dos meses; las graves a los
seis meses, y las muy graves, al año desde la fecha de su comisión.
La prescripción se interrumpirá en el momento en que se
inicie el procedimiento disciplinario.

Artícuh 417. Se considerarán faltas muy graves:


1. La infracción de las incompatibilidades establecidas en la
presente ley.
JUECES Y ORGANIZACION JUDICIAL 227

2. La intromisión, dirigiendo órdenes o presiones de cual-


quier upo, en la aplicación o interpretación de las leyes que co-
rresponda a cualquier otro órgano jurisdiccional.
3. El abandono o el retraso injustificado y reiterado en el
desempeño de la función judicial.
4. La ausencia injustificada, por más de diez días, del lugar en
que presten servicios.
5. Los enfrentamientos graves y reiterados, por causas impu-
tables a los Jueces y Magistrados, con las autoridades de la cir-
cunscripción en que desempeñen su cargo.
6. Las elecciones u omisiones que generen, conforme al ar-
tículo 411, responsabilidad civil.56
7. La comisión de una falta grave cuando hubiere sido ante-
riormente sancionado por otras dos graves sin que hubieren sido
canceladas las anotaciones correspondientes.

Artículo 418. Se considerarán faltas graves:


1. La falta de respeto ostensible a los superiores en el orden
jerárquico, en su presencia, en escrito que se les dirija o con
publicidad.
2. La infracción de las prohibiciones o deberes establecidos
en la presente ley.
3. Dejar de promover la exigencia de la responsabilidad disci-
plinaria que proceda a los Secretarios y personal auxiliar subordi-
nado, cuando conocieren o debieren conocer el incumplimiento
grave por los mismos de los deberes que les corresponden.
4. La ausencia injustificada por más de tres días del lugar en
que se presten servicios.
5. Corregir la aplicación o interpretación del ordenamiento jurí-
dico hecha por los inferiores en el orden jurisdiccional, salvo cuando
administren justicia en virtud de los recursos que las leyes establezcan.
6. El exceso o abuso de autoridad respecto de los Secretarios,
Oficiales, Auxiliares y Agentes de los Juzgados y Tribunales y de
los miembros del Ministerio Fiscal, Abogados, Procuradores y par-
ticulares que acudieren a los mismos en cualquier concepto.
7. La inasistencia injustificada a los juicios o vistas que estuvie-
ren señalados, cuando no constituya falta muy grave.
8. El incumplimiento de la obligación establecida en el apartado
3 del artículo 317 de esta ley y el rechazo o desidia en el despacho de
los asuntos que no pueda calificarse como muy grave.

56
En lugar de "elecciones" debe leerse "acciones", aunque la corrección de
erratas de la LOPJ (BOE de 4 de noviembre de 1985) no corrigió el error.
228 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

9. La comisión de una falta de carácter leve habiendo sido


sancionado anteriormente por otras dos leves, cuyas anotaciones
no hubieran sido canceladas.
10. La recomendación de cualesquiera asuntos de que conoz-
can los Juzgados y Tribunales.

Artículo 419. Se considerarán faltas leves:


1. La falta de respeto a los superiores jerárquicos que no cons-
tituya falta grave.
2. La desconsideración con iguales o inferiores en el orden
jerárquico judicial, con los miembros del Ministerio Fiscal, Aboga-
dos y Procuradores, con los Secretarios, Oficiales, Auxiliares y
Agentes de los Juzgados y Tribunales o con los particulares que
acudieren a los mismos en cualquier concepto.
3. El retraso en el despacho de los asuntos o en su resolución,
cuando no constituya falta más grave.
4. La ausencia injustificada por tres días o menos del lugar en
que presten servicios.
5. Las infracciones o la negligencia en el cumplimiento de los
deberes propios de su cargo establecidos en esta ley, cuando no
constituya infracción más grave.

8 . 3 . ANEXO N E 3. LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL (PERÚ)

(Promulgada el 26 de julio de 1990)

Capítulo IV
Asociación de magistrados

Artículo 223. De conformidad con la Constitución y las leyes


se reconoce el derecho de libre asociación de los Magistrados.
Las Asociaciones de Magistrados se constituyen conforme a las
normas establecidas en el Código Civil, y se regulan conforme a
sus disposiciones estatutarias.

Capítulo V
Sanciones disciplinarias

Artículo 224. Los miembros del Poder Judicial son responsa-


bles disciplinariamente por las irregularidades que cometan du-
JUECES Y ORGANIZACION JUDICIAL
229

rante el ejercicio de sus funciones. Corresponde a la Corte Supre-


ma investigar, obligatoria y permanentemente, la conducta fun-
cional de los Magistrados, Auxiliares de Justicia y servidores, así
como aplicar las sanciones a que haya lugar.

Artículo 226. Existe responsabilidad disciplinaria en los siguien-


tes casos:
1. Por infracción a los deberes y prohibiciones establecidos
en esta ley.
2. Cuando se atente públicamente contra la responsabilidad
del Poder Judicial o se instigue o aliente reacciones públicas con-
tra el mismo.
3. Por injuriar a los superiores jerárquicos sea de palabra, por
escrito o por medios de comunicación social.
4. Cuando se abusa de las facultades que la ley señala, respec-
to a sus subalternos o a las personas que interviene en un proce-
so.
5. Por no guardar consideración y respeto a los abogados.
6. Por notoria conducta irregular, vicios y costumbres que
menoscaban el decoro y respetabilidad del cargo.
7. Cuando valiéndose de la autoridad del cargo, ejerzan in-
fluencia ante los miembros del Poder Judicial, para la tramitación
o resolución de algún asunto judicial.
8. Por inobservancia del horario de despacho y de los plazos
legales para proveer escritos o expedir resoluciones o por no emi-
tir los informes solicitados dentro de los plazos fijados.
9. Por no ejercitar control permanente sobre sus auxiliares y
subalternos, ni imponer las sanciones pertinentes cuando el caso
lo justifique.
10. En los demás que le señalen las leyes.

8 . 4 . ANEXO N® 4. BREVE SÍNTESIS DE LOS SISTEMAS DE ASCENSOS


JUDICIALES1

BÉLGICA

El ascenso se produce principalmente por elección y antigüeda-


des en ciertos casos.

1
Extractado y traducido de Etre Juge Demain, citado reiteradamente en el
trabajo que precede.
230 I RIBU NALES JURISDICCION Y PROCESO

ESPAÑA

El ascenso en las distintas jerarquías de la enddad es automático


por antigüedad. Para los jueces de sede algunos lugares son con-
feridos no solamente por antigüedad sino por decisión del Conse-
jo General del Poder Judicial (magistrado del Tribunal Supremo,
Presidente de Corte, juez de ciertas capitales de provincias).

FRANCIA

El ascenso sucede luego de la inscripción de una lista de aptitudes


en una tabla de ascenso diseñada por una Comisión compuesta
por parte de representantes de la jerarquía judicial; por magistra-
dos designados por el Ministro de Gracia y Justicia sobre una lista
constituida por un Colegio de Magistrados y electo por escrutinio
innominal mayoritario. En este sistema de escrutinio los votos de
los magistrados de la Corte de Apelaciones tienen más peso que
los de los jueces de asiento.

ITALIA

En la Magistratura hay cuatro grados o jerarquías: Magistrado de


Tribunal, Magistrado de Apelaciones, Magistrado de Casación y
Magistrado de Casación declarado apto para funciones superio-
res. Estos grados son conferidos por el Consejo Superior de la
Magistratura sobre la base de un llamado del Consejo Judicial. Se
trata de un ascenso por antigüedad reglada por la posibilidad de
no poder adjudicarse el grado superior sin el informe del Consejo
Judicial. De este informe el interesado tiene anticipado conoci-
miento y se le otorga la facultad de hacer contraproposiciones.

PAÍSES BAJOS

No hay ascensos automáticos. Junto a la Corte Suprema, la cos-


tumbre compromete al Gobierno de colocar a los consejeros más
ancianos como Presidente o Vicepresidente de la Corte. Esta cos-
tumbre no es tan fuerte en comparación a las Cortes de Apelacio-
nes y a los tribunales de primera instancia.
JUECES Y ORGANIZACION JUDICIAL 231

PORTUGAL

El ascenso de los jueces de primera instancia por la Corte de


Apelaciones y de los sustitutos a la categoría de Procuradores es
hecho alternativamente por mérito y por antigüedad. El ascenso
de los Procuradores de la República a la categoría de Procurado-
res Generales Adjuntos es hecho por mérito. El de los jueces de la
Corte de Apelaciones a la Corte de Casación se efectúa, alternati-
vamente, por elección del Consejo Superior de la Magistratura y
por antigüedad. La distribución de los nombramientos de los jue-
ces de la Corte de Casación es la siguiente: por cinco puestos, tres
son destinados a los Magistrados de Sede, uno a los Magistrados
del Ministerio Público y uno a los abogados o a los profesores de
Derecho.

ALEMANIA

Los lugares libres son ocupados por concursos. Los criterios ofi-
ciales para la elección entre varios candidatos son la antigüedad,
la edad y la aptitud, cuyo criterio son las notas del examen y las
anotaciones de los superiores jerárquicos. Es, sin embargo, noto-
rio que hay otros aspectos menos verificables que pueden jugar
un rol y, en la práctica, las decisiones no pueden ser controladas y
adquieren carácter discrecional.
INDICE

Prólogo 9

PRIMERA PARTE

P R O C E S O CIVIL

I. DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER: ANTIGUOS Y NUEVOS


PROBLEMAS

1. Principio dispositivo y facultades probatorias 13


2. Perspectiva histórica 16
2.1. Las Partidas 16
2.2. El Conde de la Cañada (1793) 17
2.3. El Febrero: Librería de Jueces (1837) 18
2.4. Don José de Vicente y Caravantes (1856) 19
2.5. La situación chilena 21
2.6. España 24
3. Códigos modernos 25
3.1. Colombia 25
3.2. Brasil y Francia 25
3.3. Argentina 25
3.4. Venezuela y México 26
4. Iniciativa probatoria del juez en el Código Procesal Civil
Modelo para Iberoamérica 26
4.1. Uruguay 28
5. Los principales problemas 28
5.1. Iniciativa probatoria del juez e imparcialidad 28
5.2. La iniciativa probatoria, ¿ejercicio discrecional para el juez o
imperativo jurídico? 34
5.3. ¿Cuándo se deben decretar medidas para mejor proveer?
El principio de prueba 39
5.4. Medidas para mejor proveer e iniciativa probatoria
permanente deljuez 41
234 INDICE

n. EL PROCESO CIVIL CHILENO: UNA LECTURA DESDE


EL DEBIDO PROCESO Y LA EFICACIA DE LA JURISDICCION,
DE CARA A LA REFORMA

1. Introducción 44
1.1. Principales reformas 46
1.2. Características generales 46
1.2.1. El principio dispositivo 47
2. El debido proceso en la regulación procesal civil chilena 49
21. Principios procesales 51
2.1.1. Igualdad de las partes litigantes 52
2.1.2. Imparcialidad del juzgador 54
2.1.3. Transitoriedad de la serie consecuencial
(El tiempo en el proceso) 56
2.1.3.1. Losjueces sitiados 58
2.1.3.2. La inadecuación de los procedimientos . . . 59
2.1.3.3. La audiencia preliminar: un paso a la
conciliación (Una ausencia importante en
el proceso nacional) 61
2.1.3.4. El elemento humano (Los operadores
jurídicos principales) 62
- Los abogados 62
- Losjueces 63
2.2. Eficacia del proceso 67
2.3. La moralidad en la sustanciación de los procesos 69
3. Conclusiones 70

ra. CREDITO Y PROCEDIMIENTO JUDICIAL (COMENTARIOS


HISTORICOS Y RESEÑA JURISPRUDENCIAL)

1. Introducción 73
2. Historia legislativa 75
3. Principales cuestiones debatidas en las ejecuciones de títulos
de crédito 78
3.1. Pluralidad de ejecutados 78
3.2. La firma del título 82
3.3. Cheque, notificación y demanda ejecutiva 83
3.4. Endoso de documentos nominativos 83
3.5. Menciones del título 84
3.6. Títulos de crédito y D.L. de Timbres y Estampillas 84
3.7. Protestos 85
3.8. Prescripción 85
3.9. La cláusula de aceleración 86
3.10. Créditos especiales 88
4. Perspectivas futuras 88
INDICE 235

IV. ¿PUEDE INVOCARSE COMO TITULO EJECUTIVO EN CONTRA DEL


TERCER POSEEDOR DE LA FINCA HIPOTECADA, LA SENTENCIA
DICTADA CONTRA EL DEUDOR PERSONAL EN UN JUICIO EJECUTIVO?

1. Antecedentes 90
2. ¿La sentencia definitiva es título ejecutivo? 91
3. La sentencia estimatoria pronunciada en un juicio ejecutivo,
¿es título ejecutivo? 93
4. El certificado que testimonia no haberse opuesto excepciones a
una ejecución, ¿es título ejecutivo? 96
4.1. Transcurso de plazos y certificados 96
4.2. Atribuciones de los secretarios para estampar certificaciones 98
4.3. ¿Son necesarios los certificados de los secretarios? 99
4.4. ¿El juicio ejecutivo contempla la certificación de falta de
excepciones? 100
5. La sentencia en los juicios ejecutivos sin excepciones
(El procedimiento monitorio inadvertido) 100
6. Nuestra explicación 102
7. Título que debe esgrimirse en contra del tercer poseedor de la
finca hipotecada 103
7.1. La determinación del título 104
7.2. El título en contra del tercer poseedor 105

SEGUNDA PARTE

PROCESO PENAL

I LA DETERMINACION FACTICA DE LA IMPUTACION: ELEMENTO


DE LA CONGRUENCIA Y GARANTIA DE LA DEFENSA

1. Introducción 109
2. Desarrollo 110
2.1. La declaración del inculpado 111
3. La cautela personal en el proceso penal chileno 114
114
3.1. El arraigo y la precisión de la imputación
114
3.2. La detención y la precisión de la imputación
3.3. El procesamiento (antecedente de la prisión preventiva) y
115
la precisión de la imputación
116
4. Sobreseimiento 116
5. Acusación 118
6. La sentencia 119
7. Conclusiones

II MERITOS Y DEMERITOS DE LA NULIDAD PROCESAL EN EL CODIGO


PROCESAL PENAL MODELO PARA IBEROAMERICA

1. Introducción
2. La nulidad procesal en el Código
3 Los principios reguladores de la nulidad procesal
236 INDICE

4. £1 sistema del Código 123


5. Vías para impetrar la nulidad 123
5.1. El reclamo de subsanación del defecto 124
5.1.1. Oportunidad para reclamar 124
5.1.2. El contenido del reclamo 125
5.1.3. Efectos de la formalización del reclamo 126
5.1.4. Calidad para reclamar 127
5.1.5. Tramitación del reclamo 129
5.1.6. El fallo del reclamo 129
5.2. La protesta (un camino a la casación) 130
5.3. La declaración oficiosa de nulidad 131
6. Conclusiones 132

TERCERA PARTE

PROCESO CONSTITUCIONAL

I. PROTECCION CONSTITUCIONAL Y CAUTELA JUDICIAL: ¿ORDEN DE


NO INNOVAR EN EL RECURSO DE PROTECCION?

Proemio 137
1. Introducción 138
2. La potestad cautelar: integrante de lajurisdicción 140
2.1. La dimensión procesal de la cautela 141
2.2. Cautela y proceso constitucional 142
3. Características de la cautela judicial 143
3.1. La instrumentalidad 143
3.2. La provisionalidad 144
3.3. La homogeneidad 144
3.4. La idoneidad 145
3.5. La unilateralidad 146
4. Presupuestos de la actividad cautelar 146
4.1. Fumus boni juris 146
4.2. Periculum in mora 148
4.3. Contracautela 150
5. Modalidades cautelares 150
6. La prohibición de innovar 152
6.1. Orígenes 152
6.2. Dos instituciones americanas de protección constitucional . 154
6.2.1. Breve reseña del amparo mexicano 155
6.2.2. El Mandado de Seguranza de Brasil 156
6.3. La orden de no innovar en Chile 158
6.3.1. Naturaleza de la prohibición de innovar 160
6.3.2. Alcance de la prohibición de innovar 162
6.4. La discrecionalidad de la cautela y las omisiones
constitucionales y legales 164
6.5. ¿Debe fundarse la resolución que concede una orden de no
innovar? 165
7. La cautela de oficio 167
8. Conclusiones 168
INDICE 237

n. HACIA LA TUTELA EFICAZ DE LOS DERECHOS HUMANOS POR LA


JURISDICCION: UNA PERSPECTIVA DESDE EL DERECHO CHILENO
REFERIDA AL HABEAS CORPUS

1. Introducción jgg
2. El sentido de la expresión "conservadora" en el Derecho
Constitucional chileno 171
2.1. De 1810 a 1833 i 172
a) Constitución Política Provisional de 1812 172
b) Reglamento Provisional para la Tramitación de los
Juicios 173
c) Constitución Política de 1818 173
d) Constitución Política de 1822 175
e) Constitución Política de 11 de abril de 1823 175
f) Constitución Moralista de Egaña (29 de diciembre de 1823) 175
g) Constitución Política de 1828 176
2.2. De 1833 a 1875 177
a) Constitución Política de 1833 177
2.3. De 1875 a 1906 178
a) La Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales 178
b) Las Leyes de Garantías Individuales de 1884 y de 1891 . . 181
2.4. De 1906 a 1973 183
a) El Código de Procedimiento Penal 183
b) La Constitución Política de 1925 184
2.5. De 1973 a 1990 185
a) La Nueva Constitución 185
b) Características actuales del hábeas corpus en el derecho
chileno 186
b.l. ¿Acción o recurso? 186
b.2. El amparo en los estados de excepción constitucional 188
b.3. Los tribunales chilenos y el amparo durante el Gobier-
no Militar 189
2.6. De 1990 al futuro (Chile y la internacionalización de la
tutela de los derechos humanos) 197
3. ¿Es la jurisdicción incapaz de tutelar los derechos humanos
en situaciones de ruptura institucional? 199

CUARTA PARTE

JUECES Y ORGANIZACION JUDICIAL

I. LA CAPACITACION JUDICIAL DESDE LA PERSPECTIVA


DE UN ABOGADO

1. Objetivos de la capacitación 205


1.1. Formación jurídica 207
1.2. La comprensión y asunción de su rol en el proceso 208
1.3. El humilde ejercicio del poder 209
2. La tarea de conjunto: El camino a la justa decisión del conflicto 209
238 INDICE

H. LA LEGISLACION REGULADORA DE LA EVALUACION DEL TRABAJO


JUDICIAL: ALGUNAS REFLEXIONES DESDE LA PERSPECTIVA DEL
DERECHO COMPARADO

1. Características generales 211


2. Circunstancias de valoración negativa 212
3. Las sanciones 215
4. La tutela disciplinaría 215
5. Valoración positiva: El acceso a la Judicatura 216
6. Promoción 220
7. Conclusión 222
8. Anexos 223
8.1. Anexo N 9 1. Ley de Carrera Judicial (Venezuela) 223
8.2. Anexo Na 2. Ley de Organización Judicial (España) 226
8.3. Anexo Nfi 3. Ley Orgánica del Poder Judicial (Perú) 228
8.4. Anexo N9 4. Breve síntesis de los sistemas de ascensos
judiciales 229

CORTF

- 2 DIC 1996

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