2

PRÓLOGO ......................................................................................................................................... 8
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................ 12
TEORÍA ........................................................................................................................................ 18
DIGNIDAD ANIMAL Y DIGNIDAD HUMANA .............................................................................. 19
1. ¿QUÉ ES UN ESTATUS JURÍDICO? ..................................................................................... 23
2. LA DIGNIDAD HUMANA: SERES MORALMENTE AUTÓNOMOS .......................................... 25
3. LA DIGNIDAD ANIMAL: SERES SENSIBLES ....................................................................... 29
4. DIGNIDAD ANIMAL Y DIGNIDAD HUMANA: ESTATUS SUPERPUESTOS ............................. 34
4.1. Fuera de la dignidad animal ..................................................................................... 35
4.2. Dignidad animal y zonas en transición..................................................................... 38
4.3. Dignidad humana y dignidad animal........................................................................ 39
5. PROBLEMAS FINALES: DERECHO A LA VIDA Y PROHIBICIÓN DE TRATO INHUMANO Y
DEGRADANTE ...................................................................................................................... 40

6. CONCLUSIÓN ................................................................................................................... 45
BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................................... 48
JUSTICIA Y ANIMALES: ESTATUS MORAL Y OBLIGACIONES DEBIDAS HACIA LOS ANIMALES* 53
1. KANT Y LOS DEBERES INDIRECTOS HACIA LA HUMANIDAD ............................................ 54
2. RAWLS Y EL DEBER DE COMPASIÓN HACIA LOS ANIMALES............................................. 60
3. KANTISMO Y EL VALOR INHERENTE DE LOS ANIMALES .................................................. 63
4. DERECHOS DE LOS ANIMALES Y LO QUE NOS DEBEMOS LOS UNOS A LOS OTROS............ 67
BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................................... 72
ESPECISMO Y DERECHO A LA JUSTIFICACIÓN .......................................................................... 76
1. LA ESTRUCTURA DE LA OBJECIÓN ESPECISTA ................................................................. 77
1.1. Estatus moral ............................................................................................................ 77
1.2. Especismos ............................................................................................................... 81
1.3. Casos marginales ...................................................................................................... 83
2. LA ÉTICA DEL DISCURSO DE RAINER FORST .................................................................... 85
2.1. La moral como contexto de justificación ................................................................. 85
2.2. El derecho a la justificación ..................................................................................... 89
2.3. Titularidad, destinatarios y reciprocidad .................................................................. 92
3. EL DERECHO A LA JUSTIFICACIÓN ANTE LA OBJECIÓN ESPECISTA .................................. 94
3.1. El derecho a la justificación y las fronteras de la comunidad moral ........................ 95
3.2. Un derecho a la justificación no especista.............................................................. 101
4. CONCLUSIONES .............................................................................................................. 104
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................... 104

3
 LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA VIDA DE LOS NO HUMANOS. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA Y
MECANISMOS DE TUTELA* .................................................................................................... 108

1. LA RELEVANCIA MORAL DE LOS INTERESES DE LOS ANIMALES .................................... 110

1.1. El especismo como discriminación injustificada ................................................... 110
1.2. La importancia de la sintiencia: Intereses en no sufrir y en disfrutar ..................... 113
2. EL INTERÉS EN VIVIR DE LOS ANIMALES NO HUMANOS................................................. 115
2.1. Teorías sobre cuándo existe un interés en vivir ..................................................... 115
2.2. La fortaleza o debilidad del interés en vivir ........................................................... 118
3. LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA VIDA DE LOS NO HUMANOS: CONSIDERACIONES
GENERALES ........................................................................................................................ 120

3.1. La relevancia política del interés en vivir de los animales ..................................... 121
3.2. Posibles límites a la protección del interés en vivir: Técnica jurídica y eficacia de las
normas ........................................................................................................................... 124
4. TÉCNICAS JURÍDICAS DE PROTECCIÓN Y MECANISMOS DE TUTELA .............................. 125
4.1 Derecho a la vida ..................................................................................................... 125
4.2. Derecho a la salud .................................................................................................. 129
5. CONCLUSIÓN ................................................................................................................. 132
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................... 133
SOBRE LA POSIBILIDAD DE UN "DERECHO ANIMAL" ............................................................. 137
1. EL DERECHO ANIMAL COMO REFLEJO DE LA ÉTICA ANIMALISTA.................................. 137
2. BIENESTARISMO Y ABOLICIONISMO .............................................................................. 142
3. EL GIRO POLÍTICO .......................................................................................................... 159
4. CONCLUSIÓN ................................................................................................................. 168
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................... 169
EL BIENESTAR ANIMAL COMO BIEN JURÍDICO-PENAL ........................................................... 173
1. ANIMALES Y DERECHO .................................................................................................. 173
2. LA TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO: AMPLIACIÓN EN LA PROTECCIÓN JURÍDICO-PENAL .... 175
3. ¿POR QUÉ SE PROTEGE AL ANIMAL? ALTERNATIVAS DE JUSTIFICACIÓN EN TORNO AL
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ................................................................................................ 179

3.1. Maltrato animal y bienes jurídicos ambientales ..................................................... 180

3.2. La moral y las buenas costumbres.......................................................................... 184
3.3. Los sentimientos humanos hacia los animales ....................................................... 189
4. EL BIENESTAR ANIMAL COMO BIEN JURÍDICO PENAL .................................................... 192
4.1. Personalidad como estatus ..................................................................................... 193
4.2. Interés en la propia supervivencia como criterio de personeidad en sentido
normativo ...................................................................................................................... 195
4.3. Conciencia y capacidad de sufrimiento como facultades para la atribución de un
interés en la propia supervivencia ................................................................................. 198

4
 4.4. Derechos, deberes correlativos y el bienestar del animal como bien jurídico
protegido ....................................................................................................................... 202
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................... 204
Práctica ...................................................................................................................................... 207
ANIMALES DE COMPAÑÍA EN CHILE: ESTATUS Y REGULACIÓN ............................................ 208
1. INTRODUCCIÓN .............................................................................................................. 208
2. EL ANIMAL DE COMPAÑÍA: SU REALIDAD Y REGULACIÓN............................................. 214
2.1. La propuesta de la Ley Nº 21.020: aspectos conflictivos ....................................... 226
2.1.1. La conceptualización del animal objeto de la ley y sus clasificaciones .......... 229
2.1.2. La esterilización obligatoria y la venta y crianza de mascotas ...................... 235
2.1.3. Las obligaciones y derechos que conforman la tenencia responsable ............ 246
2.1.4. La noción de animal riesgoso ......................................................................... 250
2.1.5. Otras materias relevantes de la ley ................................................................. 254
2.1.6. Conclusiones y balances de la Ley Nº 21.020 ................................................. 257
2.2. Por una regulación que proteja a los animales de compañía .................................. 258
3. CONCLUSIONES .............................................................................................................. 263
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................... 264
CIENCIA Y ÉTICA: ACERCA DE LA SITUACIÓN DE LOS ANIMALES NO HUMANOS EN LA
INVESTIGACIÓN ..................................................................................................................... 267

1. INTRODUCCIÓN .............................................................................................................. 267

2. CONTEXTUALIZACIÓN ................................................................................................... 268
2.1. ¿Qué es la investigación con animales? ................................................................. 270
2.2. Las cifras de la investigación con animales ........................................................... 272
2.3. La regulación de la investigación con animales ..................................................... 273
3. LOS PROBLEMAS ÉTICOS DE LA INVESTIGACIÓN CON ANIMALES .................................. 276
3.1. Análisis de costos y beneficios de la investigación con animales .......................... 277
3.2. Consentimiento....................................................................................................... 278
3.3. Las "tres erres" y su insuficiente implementación ................................................. 280
3.4. El bienestar animal y su retórica ............................................................................ 282
4. CONCLUSIONES .............................................................................................................. 282
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................... 283
ANIMALES UTILIZADOS EN ESPECTÁCULOS Y EXHIBICIONES ............................................... 286
1. INTRODUCCIÓN .............................................................................................................. 286
2. ANIMALES UTILIZADOS EN ESPECTÁCULOS Y ACTIVIDADES LÚDICAS .......................... 287
3. CIRCOS CON ANIMALES ................................................................................................. 289
4. CORRIDAS DE TOROS ..................................................................................................... 294

5
 5. PARQUES ZOOLÓGICOS. ESPECIAL CONSIDERACIÓN AL COMERCIO INTERNACIONAL DE
ELEFANTES Y ZOOXXI ..................................................................................................... 304

6. CAZA DEPORTIVA DE ESPECIES AMENAZADAS O EN EXTINCIÓN ................................... 310

7. ACTIVIDADES RELACIONADAS CON EL TURISMO .......................................................... 312
8. CONCLUSIÓN ................................................................................................................. 313
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................... 314
REFORMAS DE BIENESTAR: POSIBILIDADES DE LEGISLAR HACIA EL FIN DE LA EXPLOTACIÓN
ANIMAL EN LA GANADERÍA ................................................................................................... 317

1. EL DESARROLLO DE LA GANADERÍA INDUSTRIAL ......................................................... 318

1.1. La introducción de sistemas de producción industrial ........................................... 319
1.2. La introducción de animales más productivos ....................................................... 320
1.3. Un modelo de integración vertical transnacional ................................................... 322
2. LEGISLACIÓN SOBRE BIENESTAR ANIMAL: EL CASO DE LA UNIÓN EUROPEA ............... 323
3. PERSPECTIVAS PARA AVANZAR HACIA EL FIN DE LA EXPLOTACIÓN ANIMAL ............... 327
3.1. Aliviar el sufrimiento de los animales .................................................................... 328
3.2. Consecuencias económicas para la industria.......................................................... 331
3.3. Problematizar públicamente los daños que sufren los animales ............................ 336
4. CONCLUSIÓN ................................................................................................................. 337
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................... 339
FAUNA SILVESTRE EN CHILE Y COMPETENCIAS DEL SERVICIO AGRÍCOLA Y GANADERO
(SAG): JUICIO CRÍTICO SOBRE EL DISEÑO INSTITUCIONAL ACTUAL ..................................... 343
1. INTRODUCCIÓN .............................................................................................................. 343
2. INTERESES, DESPOTISMOS Y CONTRAPESOS .................................................................. 344
3. ALGO DE HISTORIA ........................................................................................................ 346
4. ORIGEN, OBJETIVOS Y COMPETENCIAS DEL SAG .......................................................... 352
5. EL SAG Y LA FAUNA SILVESTRE ................................................................................... 360
6. CASOS ............................................................................................................................ 363
6.1. El SAG y el zorro chilla ......................................................................................... 363
6.2. El SAG y los zoológicos ........................................................................................ 366
7. CONCLUSIÓN ................................................................................................................. 370
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................... 371
EL DELITO DE MALTRATO ANIMAL EN CHILE: HISTORIA DEL ARTÍCULO 291 BIS Y ANÁLISIS
CRÍTICO A LA LUZ DEL NUEVO TIPO PENAL INCORPORADO POR LA LEY Nº 21.020 .............. 372

1. HISTORIA DEL DELITO DE MALTRATO ANIMAL EN CHILE ............................................. 372

1.1. El maltrato animal como falta ................................................................................ 372
1.2. Primeros intentos normativos para la creación del delito de maltrato animal ........ 374
1.3. Nacimiento del artículo 291 bis. Ley Nº 18.859 .................................................... 375

6
 2. ACTUAL TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE MALTRATO ANIMAL. ARTÍCULOS 291 BIS Y TER
DEL CÓDIGO PENAL ........................................................................................................... 378

3. BREVES COMENTARIOS RESPECTO A ALGUNOS DE LOS ELEMENTOS CONTENIDOS EN EL

NUEVO TIPO PENAL ............................................................................................................ 382

4. CONCLUSIONES .............................................................................................................. 390

BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................... 391
CAUSACIÓN LÍCITA DE LESIONES O DE LA MUERTE DE ANIMALES EN EL SISTEMA JURÍDICO
CHILENO TRAS LA LEY Nº 21.020 .......................................................................................... 393

1. EL JUEGO ENTRE CALIFICACIÓN TÍPICA Y JUSTIFICACIÓN EN EL ESTABLECIMIENTO DE LA

LICITUD .............................................................................................................................. 394

2. TRES MODELOS DE LICITUD DE LA CAUSACIÓN DE MUERTE O DE LAS LESIONES DE UN

ANIMAL .............................................................................................................................. 398

2.1. La regulación del estatus de los animales a la luz del derecho de propiedad ......... 398
2.2. Desconexión parcial del modelo de la propiedad en el CP: el modelo de la
delegación en la fijación de la licitud ............................................................................ 401
2.3. La Ley Nº 21.020 como potencial ruptura con el modelo de la delegación judicial
....................................................................................................................................... 403
3. UNA PROPUESTA DE INTERPRETACIÓN .......................................................................... 405
3.1. El problema del modelo contenido en la Ley Nº 21.020: la concentración semántica
en el ataque a la realidad ............................................................................................... 405
3.2. La cláusula de injustificabilidad ............................................................................. 409
4. CONCLUSIONES .............................................................................................................. 413
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................... 414

7
 PRÓLOGO

En años recientes ha tenido lugar un desarrollo espectacular de la causa de la defensa

de los animales. Hace solo unas décadas habría resultado difícil imaginar el alcance actual
que esta ha conseguido en la actualidad. El número de personas que en distintos países se
han sumado a ella ha ido aumentando exponencialmente, logrando que su importancia
sea cada vez más reconocida.

Esto ha tenido reflejo e impulso en el mundo académico. Reflejo, en tanto que el hecho
de que más y más personas se hayan sumado a esta causa ha provocado que crezca
también el número de quienes, en el ámbito de la investigación y la enseñanza, han
reflexionado sobre los problemas a los que esta se enfrenta. E impulso, porque el trabajo
académico ha sido a su vez uno de los motores que han impulsado la difusión de la defensa
de los animales de especies distintas de la nuestra en muchos otros ámbitos.

Así, desde mediados de la década de los setenta, las actitudes hacia los animales no
humanos han sido sometidas a una profunda reevaluación en distintos campos de estudio.
En filosofía se ha cuestionado la idea de que los intereses de los seres humanos han de
contar necesariamente más que los de los demás seres sintientes. Se ha sostenido que esta
posición constituye una forma de especismo, una discriminación de quienes no
pertenecen a una determinada especie. Y en el ámbito de las ciencias sociales los
prejuicios especistas han sido también objeto de litigio. Además, las herramientas
manejadas en estas disciplinas se han empleado para estudiar cómo aumentar la eficiencia
en la transformación de las actitudes y conductas hacia los animales. Por su parte, en el
campo de las ciencias de la vida ha aumentado el interés en el estudio de
la sintiencia animal, y en la actualidad hay ya perspectivas de que se investigue también
sobre cuáles pueden ser las mejores maneras de ayudar a aquellos animales en situación
de necesidad.

8
 Esta preocupación también se ha plasmado en el ámbito del derecho. Esto ha tenido
lugar de distintas maneras. En primer lugar, ha supuesto que se examine y cuestione el
actual estatus que en los distintos ordenamientos jurídicos tienen los animales no
humanos. Estos son todavía considerados legalmente como cosas susceptibles de ser
propiedades. Desde diferentes posiciones se ha sostenido que tal estatus es una
manifestación del especismo. Así, una parte de la literatura sobre los animales y el
derecho ha rechazado la actual dicotomía entre personas jurídicas y cosas. A veces se ha
propuesto que los animales no humanos deberían entrar en una tercera categoría diferente
de esas dos existentes en la actualidad. En otras ocasiones, se ha llevado a cabo una crítica
más fundamental, y se ha cuestionado la pertinencia misma del concepto de persona
jurídica, proponiendo el uso de otros conceptos para la protección tanto de los seres
humanos como de los demás animales. A menudo, sin embargo, lo que se ha defendido
es la extensión de la personalidad más allá de la especie humana. Algunas propuestas han
reivindicado que ciertos animales de otras especies deberían ser reconocidos como
personas jurídicas. Otras han abogado, más bien, por dar este paso en el caso de todos los
seres sintientes. Estas posiciones han sido defendidas partiendo de diferentes posiciones
acerca de cuál debería ser nuestra forma de actuar hacia los animales no humanos. En el
plano ético, estas han incluido, entre otras, perspectivas igualitaristas y prioritaristas,
utilitaristas, kantianas y neo-kantianas, del cuidado, de la virtud y pluralistas. En el plano
político, se han contado entre ellas perspectivas contractualistas, libertarias, socialistas,
feministas, comunitaristas, junto a otras. Con ello se ha mostrado que la defensa de los
animales no humanos no implica asumir una determinada perspectiva ética o política,
sino que puede ser sostenida desde visiones de lo más dispares.

En segundo lugar, ha habido también enfoques que no han entrado a considerar la

cuestión del estatus legal de los animales no humanos. Se han centrado, más bien, en el
desarrollo de la legislación existente susceptible de ser empleada para intentar proteger
sus intereses, y en la difusión del conocimiento y la aplicación de esta para intentar
impedir algunos de los daños padecidos por los animales.

Se entiende, así, que estamos ante un marco muy plural y disputado. Estas perspectivas
implican visiones diferentes sobre qué clase de trabajo se debería estar realizando en el
ámbito del derecho para ayudar a los animales. De hecho, la discusión a favor y en contra

9
de estas distintas posiciones ha sido acalorada, continúa hoy en día y con certeza lo
continuará haciendo.

Los debates sobre estas cuestiones se desarrollaron a nivel internacional a lo largo del
último cuarto del siglo pasado. En el mundo de habla hispana han comenzado con un par
de décadas de demora, pero en la actualidad están experimentando un verdadero auge. De
la mano del aumento en la visibilidad social de la defensa de los animales, ha crecido
también notablemente la atención que esta recibe tanto en clases, eventos y discusiones
universitarias como en publicaciones académicas. Esto, que ha venido sucediendo en
diferentes países, ha sido especialmente manifiesto en Chile. Y todo lleva a pensar que
en el futuro tal proceso de cambio no va a hacer más que acelerarse. En el mundo
académico esto sucederá sobre todo en la medida en que nuevas generaciones, con una
mentalidad menos anclada en prejuicios del pasado, se vayan incorporando al ámbito de
la investigación.

Una muestra de esto nos la ofrece el presente volumen. En él, María José Chible
Villadangos y Javier Gallego Saade han compilado un conjunto de trabajos encuadrados
en debates como los referidos arriba. Han sido realizados en su mayor parte (aunque no
solamente) por autores y autoras de Chile. Algunos de estos trabajos tienen un objeto
descriptivo: buscan mostrar cuál es la realidad a la que se enfrentan los animales y cuál
es la clase de consideración que reciben en el derecho y en otros ámbitos. Otros tienen
una finalidad normativa o estratégica: quieren indicar cómo deberíamos considerar a los
animales en tales ámbitos y apuntar estrategias que consideran prometedoras para tal fin.
Los problemas de los que se ocupan en cada caso son distintos, y las posiciones
expresadas en ellos son también muy diferentes. Nuestro acuerdo con algunas de estas
posiciones nos puede llevar a disentir de otras. Ello se debe a que este libro no constituye
una defensa colectiva de un planteamiento compartido, ni tampoco una puesta en común
de ideas sobre una cuestión concreta. Por el contrario, consiste en una exposición variada
de diferentes perspectivas encuadradas en el ámbito del derecho y los animales de
especies distintas de la nuestra.

De esta forma, el presente volumen puede ser de utilidad para incentivar el debate
necesario sobre el modo en el que en nuestras sociedades son considerados los animales.
Una mejor comprensión de los problemas que confrontamos nos permitirá enfrentarnos
mejor a ellos. Para ello, es siempre bueno disponer de una variedad de puntos de vista

10
para abordarlos. Ello nos ayudará a entender con qué posturas concordamos y con cuáles
discordamos, y a conocer enfoques, problemas y argumentos que antes se nos podrían
haber pasado por alto.

Quienes rechazamos el especismo defendemos que no se dé a los animales no humanos

una consideración y una consiguiente protección menor que la dada a los seres humanos.
Por ello, nos oponemos a su explotación como recursos y apoyamos que se lleven a cabo
acciones a su favor, tanto en el caso de los animales explotados como en el de los que son
dañados por causas naturales. Todos los animales con la capacidad de sufrir y disfrutar
necesitan que tengamos en cuenta sus intereses e intervengamos en su defensa cuando
estos se vean amenazados. Sean vertebrados o invertebrados, grandes o pequeños,
domesticados o silvestres, semejantes o diferentes de los seres humanos... si pueden
sentir, lo necesitan. Pero para lograr que ello efectivamente suceda es necesario cambiar
la situación actual. Por este motivo, necesitamos observar, estudiar y reflexionar, porque
tenemos que pensar muy bien cómo debemos proceder para conseguirlo.

Esta no es una cuestión de mero interés intelectual. Las injusticias a las que se enfrentan
los animales de especies distintas de la nuestra, precisamente por el hecho de no ser
humanos, ocurren día a día. Quienes las sufren necesitan que se haga todo lo posible por
su fin. De nuestro acierto al reflexionar sobre cómo abordar tales injusticias dependerá
también nuestro éxito a la hora de socavarlas.

ÓSCAR HORTA

11
 INTRODUCCIÓN

La reflexión académica en torno al estatus moral de los animales no-humanos comenzó

con un volumen colectivo. La primera publicación que avanzó ideas de liberación animal
y de derechos de animales fue Animals, Men and Morals, editado en 1973 por miembros
del llamado "grupo de Oxford" (también llamados "vegetarianos de Oxford"): un grupo
de estudiantes de doctorado en filosofía y otras carreras afines, formado a fines de la
década de los sesenta, y cuyo propósito era la discusión académica en torno a la cuestión
del bienestar animal y los derechos de animales.

De esto podemos concluir tres cuestiones importantes: que el movimiento animalista

comenzó a ser articulado filosóficamente en un esfuerzo colectivo, en el ambiente de la
universidad, y principalmente por filósofos y académicos. De hecho, lo que luego sería
considerado el primer "clásico del movimiento animalista", el libro Animal Liberation, de
Peter Singer, se comenzó a gestar en 1973, en un comentario a Animals, Men and
Morals publicado por Singer en New York Review of Books. El comentario, que lleva el
mismo título del posterior libro, toma prestado el término "especismo", originalmente
acuñado por Richard Ryder, un miembro del "grupo de Oxford" y contribuyente
en Animals, Men and Morals, quien usó el término para tematizar la explotación de
animales no humanos por humanos en la experimentación científica como una forma de
discriminación, en un panfleto que hizo circular al interior de la universidad. Hoy, en gran
parte gracias a Singer, el término se ha vuelto fundamental, tanto para la articulación
social y política del movimiento animalista, como para la actividad académica interesada
en cuestionar moralmente la explotación animal.

Los ochenta y los noventa vieron irrumpir otras obras importantes que seguían la línea
de Animal Liberation, o bien lo criticaban frontalmente. De cualquier forma, comenzaba
a asentarse la idea de que ya no se podía producir reflexión filosófica sobre problemas
éticos o morales sin enfrentar la cuestión animal, siempre teniendo en cuenta que la
propuesta de Singer constituye un punto de partida obligado en ese debate.

En esta introducción no explicaremos la propuesta de Singer ni las teorías alternativas

que surgieron con posterioridad. Eso lo hacen con suficiente claridad y visión crítica las
contribuciones de la primera parte de esta obra. Lo que queremos destacar es el giro que
la discusión toma durante la década de los noventa, cuyas distintas manifestaciones

12
aparecen recogidas en otro importante volumen colectivo, editado por Cass Sunstein y
Martha Nussbaum y publicado en 2006, titulado Animal Rights. Al comparar este
volumen con otras obras colectivas anteriores, y por cierto con Animals, Men and Morals,
notamos una particularidad que nos parece importante resaltar: en el volumen de Sunstein
y Nussbaum, la mitad de los 16 contribuyentes son abogados (incluyendo importantes
activistas, como Steven Wise y Gary Francione, y distinguidos juristas como Richard
Posner, Catharine Mackinnon y el mismo Sunstein), y sus contribuciones elaboran un
discurso propiamente jurídico para reconstruir la posición del animal frente al derecho —
en particular en lo que respecta a su categorización como objeto de propiedad o como
sujeto de derechos—. A su vez, son colaboraciones colectivas las que a nivel internacional
pretenden recoger y revisar el marco regulatorio animal en obras como Animal Law in
Australasia, editado por Peter Sankoff, y Animals in China, editado por Deborah Cao.

El volumen que aquí se presenta pretende constituir otro hito en la tradición de

esfuerzos colectivos sobre ética y derecho animal; en este caso, situado en la comunidad
hispanoparlante, y en específico en la comunidad chilena. Conscientes de la diversidad
que se ve representada en dicha tradición, los editores de este volumen hemos recopilado
contribuciones sobre regulación jurídica referida al animal, pero las hemos acompañado
de reflexiones filosóficas sobre el estatus moral de los animales. Los autores de las trece
contribuciones que componen este volumen también representan esa diversidad: aquí
escriben abogadas y abogados, filósofos, una psicóloga social, una trabajadora social y
una licenciada en historia. Algunos son activistas animalistas, otros académicos
preocupados por el bienestar animal, y algunos trabajan en la administración pública. La
mayoría son chilenos; dos autores son españoles, y muchos han cursado estudios de
posgrado en España, Alemania y Estados Unidos. Esta diversidad permite que el, todavía
incipiente, "derecho animal" se nutra de perspectivas interdisciplinarias, y que del
intercambio académico entre abogados y profesionales de otras disciplinas surja un mayor
entendimiento en torno al curso que debe tomar la regulación referida al animal no
humano.

Por cierto, el derecho chileno y quienes participan de este sistema son los principales
beneficiarios de la publicación de este volumen. Ya sean abogados, jueces,
parlamentarios, funcionarios de la administración, activistas o simplemente ciudadanos
con consciencia de la situación animal, todos pueden aprovechar las propuestas que

13
contiene este volumen para enfrentar con mejores herramientas conceptuales la
emergencia de nuevas estructuras jurídicas orientadas a regular la relación entre animal y
humano. Actualmente, el "derecho animal" chileno se encuentra concentrado en dos
leyes: la Ley Nº 20.380, sobre Protección de Animales, de 2009, y la más reciente Ley
Nº 21.020, sobre Tenencia Responsable de Mascotas y Animales de Compañía, de 2017.
A la fecha de publicación de este volumen, existen además numerosos proyectos de ley
de diversa naturaleza, algunos de los cuales contienen reformas al estatus del animal tal
como está configurado en el Código Civil. Naturalmente, tal como ha ocurrido en otros
países en los que se han producido reformas legales en este sentido, han sido las
organizaciones que componen los movimientos animalistas las que han promovido dichas
reformas como parte de su agenda activista. Estos movimientos, a la vez, han articulado
un discurso ético y social cuya pretensión última es un cambio de paradigma en la relación
humano-animal, en el que por cierto el derecho tiene un rol relevante que jugar. Este
discurso les permite a abogados, jueces, funcionarios públicos y ciudadanos describir su
relación con los animales —ya sean sujetos en un litigio, el objeto de una política pública
o integrantes de la familia— de una forma distinta. Este volumen es también una
contribución en la articulación y profundización de ese discurso.

Los trece trabajos que componen este volumen se dividen en dos secciones: una sección
sobre "la teoría" y otra sobre "la práctica". La primera sección abre con la contribución
de Marcela Prieto, quien formula frontalmente la pregunta por el estatus del animal no
humano, y lo hace aprovechando el influjo del concepto de "dignidad" en el discurso
sobre la superioridad moral del ser humano, en particular en el contexto del derecho de
los derechos humanos. Prieto sostiene que la "dignidad" puede ser un concepto
unificador, que establezca un marco de protección igualitario para humanos y animales,
y esferas de protección diferenciadas en razón de las capacidades distintivamente
humanas. La cuestión del estatus moral de los animales es también objeto de análisis en
los trabajos de Daniel Loewe y Héctor Morales. En ambos casos la pretensión es construir
un argumento de inspiración kantiana para establecer que las obligaciones morales de
humanos hacia animales se justifican en razones sustantivas. Se diferencian en el modelo
teórico que ocupan: Loewe sigue el contractualismo moral de Thomas M. Scanlon,
mientras que Morales invoca la ética del discurso de Rainer Forst. El cuarto artículo de
esta sección, de Eze Paez, defiende la tesis de que los animales no humanos deben ser
titulares, al menos, de un derecho constitucional a la vida, y en la medida de lo posible de

14
un derecho constitucional a la salud. Luego de defender la idea en abstracto, desarrolla
propuestas de implementación jurídica de su propuesta de expansión de la titularidad de
estos derechos fundamentales. En línea con el esfuerzo de aplicar categorías propiamente
jurídicas para reconstruir la posición del animal en el mundo, el artículo de Javier Gallego
plantea la pregunta de si es posible referirse al derecho animal como un sistema jurídico
autónomo. La tesis de su contribución es que las diferencias de aproximación en la ética
animalista —las diferencias entre "bienestarismo", "abolicionismo", y lo que se ha dado
en denominar el "giro político"— inciden de modo crucial en la caracterización que se
haga del derecho animal. Concluye esta sección la contribución de Joaquín de las Heras,
quien invoca la construcción de la dogmática penal que conocemos como "bien jurídico"
para identificar el fundamento material de la prohibición penal al maltrato animal. Luego
de analizar, y descartar, el medioambiente, la moral social y los sentimientos como
candidatos de bienes jurídico-penales, De las Heras desarrolla el contenido de un bien
jurídico basado en el "bienestar animal".

La segunda sección introduce cuestiones de implementación, y abre con el artículo de

María José Chible, sobre la regulación de la mascota o animal de compañía. Luego de
definir y evaluar la institución de la mascota o animal de compañía, Chible reconstruye
la regulación contenida en la Ley de Tenencia Responsable de Mascotas chilena, antes
mencionada, identificando los deberes y prohibiciones que configura esta ley, y
detectando tensiones y problemas de aplicación. Por último, concluye presentando una
propuesta de lege ferenda, con apoyo en regulación comparada. La contribución de
Fabiola Leyton aborda la investigación científica con animales y revisa regulación
internacional y comparada, sometiéndola a escrutinio a la luz del criterio bienestarista
conocido como las "tres erres", que promueve la reducción del uso de animales en la
ciencia, el refinamiento de las técnicas utilizadas y el paulatino reemplazo de los animales
por otras técnicas validadas. Similar es la aproximación de Daniela Romero, pero relativa
a la explotación de animales en la ganadería. Con el presupuesto de que la ganadería
constituye, cuantitativamente, el contexto de mayor explotación de animales en el mundo,
Romero introduce la regulación bienestarista de la Unión Europea como un ejemplo de
normativa orientada a elevar estándares de bienestar de animales explotados en la
ganadería. La contribución de Anna Mulà expone el uso de animales en el
entretenimiento. Sobre la base de legislación española, revisa cinco contextos en los que
el animal es explotado con fines lúdicos: el circo, las corridas de toros, los zoológicos, la

15
caza deportiva y el turismo. En quinto lugar, desde la perspectiva del derecho
administrativo preocupado de animales salvajes, Jimena Gutiérrez y Florencia Trujillo
exponen las facultades del Servicio Agrícola y Ganadero chileno, y los conflictos de
intereses que lo afectan, como órgano encargado de proteger el ecosistema y el bienestar
de los animales silvestres al mismo tiempo. La tesis que las autoras deslizan es que los
intereses económicos tendrían prioridad frente al bienestar animal, en lo que respecta a la
disposición de facultades sancionatorias por parte del Servicio. Finalmente, el volumen
concluye con dos contribuciones dedicadas a las prohibiciones penales al maltrato animal.
Carolina Leiva revisa la historia del delito de maltrato animal del Código Penal chileno,
y ofrece una propuesta de reconstrucción dogmática de los elementos del delito. Javier
Wilenmann, por su parte, explica la tensión fundamental de toda regulación animal: la
limitación del alcance de prohibiciones penales al maltrato frente a la explotación
sistemática de animales en la industria ganadera, la investigación científica y otros
contextos. Wilenmann identifica el problema y luego anticipa el modo en que la tensión
puede resolverse en la práctica judicial de aplicación de la norma penal. En este punto,
introduce una propuesta dogmática propia.

La discusión académica en torno a la regulación del animal avanza a pasos agigantados

tras la reflexión e intercambio conjunto que efectúan de forma interdisciplinaria aquellos
interesados en esta área del derecho. Un ejemplo de ello es la reciente aparición de
programas y cursos dedicados a esta disciplina en escuelas de derecho. Los editores
queremos agradecer especialmente a los estudiantes de los cursos sobre derecho animal
que en conjunto hemos dictado regularmente desde 2017, en la Facultad de Derecho de
la Universidad Adolfo Ibáñez: el seminario de derecho animal de posgrado y el curso
"Sistema Jurídico de la Protección Animal" en el pregrado. En estos espacios, los
estudiantes de derecho contribuyen día a día a generar un debate enriquecedor sobre esta
incipiente disciplina y sus problemas morales. Es en estas aulas donde surge el proyecto
de este volumen, el cual esperamos sea el primero de varias iniciativas de este tipo.
Mención especial debemos hacer a uno de nuestros alumnos, Joaquín de las Heras, cuyo
destacado trabajo de investigación se presenta aquí como parte del volumen y constituye
un aporte significativo a la dogmática penal preocupada de la regulación animal. También
queremos agradecer a Pía Chible Villadangos, quien desde dos roles distintos, hermana y
compañera de vida, mostró constante interés, paciencia y sensibilidad al discutir con
nosotros sobre derecho animal. A ella está dedicado este libro.

16
Santiago, abril de 2018.

MARÍA JOSÉ CHIBLE V.

JAVIER GALLEGO S.

17
 TEORÍA

18
 DIGNIDAD ANIMAL Y DIGNIDAD HUMANA

MARCELA PRIETO RUDOLPHY*

En los últimos años, el debate sobre la dignidad humana ha florecido en la literatura

filosófica y jurídica, centrándose, principalmente, en el contenido y naturaleza de este
concepto, así como en su relación con los derechos humanos. A pesar de este extenso
debate, aún no existe consenso respecto al concepto de dignidad humana1, excepto por el
hecho de que pertenece a todos los seres humanos y tiene importancia fundamental 2.

Inevitablemente, si de todo ser humano se quiere predicar la dignidad humana, se debe

responder a la pregunta de qué es aquello que nos hace distintivamente humanos; qué es
aquello que da fundamento a la atribución a la dignidad humana. Al mismo tiempo, dicha
atribución tiene una dimensión negativa, que excluye a los animales no-humanos, los
cuales parecieran carecer de aquello que nos permite atribuirles dignidad humana, puesto

1
Agradezco a Jeremy Waldron y Felipe Jiménez por sus comentarios a versiones previas a este artículo.

O'Mahony, Conor (2012), "There Is No Such Thing as a Right to Dignity", International Journal of
Constitutional Law, vol. 10, Nº 2, p. 557. Es importante señalar que incluso al utilizar la misma concepción
de dignidad humana, argumentos derivados de esta pueden ser usados en apoyo de posturas opuestas en
ciertas discusiones. Alcanzar un consenso sobre qué es la dignidad humana y cuáles son sus implicancias
no excluye automáticamente esta posibilidad, que, por lo demás, no es un defecto de la concepción que se
tenga. Simplemente, hay dilemas morales en los cuales una misma concepción puede iluminar aspectos de
posiciones contrarias.
2
Véase Schachter, Óscar (1983), "Human Dignity as a Normative Concept", American Journal of
International Law, vol. 77, Nº 4, p. 848. Sobre la dignidad humana, el autor señala que "ningún otro ideal
parece tan claramente aceptado como un bien social universal". Sin embargo, algunos escépticos dirían que
hablar de dignidad humana ha traído más problemas que los que ha resuelto; que el concepto es utilizado
para enmascarar los valores que realmente están en juego en las discusiones morales y legales, y que es
instrumentalizado para oponerse a la autonomía individual. Distintas versiones de estos argumentos pueden
encontrarse en: O'Mahony (2012); Rao, Neomi (2008), "On the Use and Abuse of Dignity in Constitutional
Law", Columbia Journal of European Law, vol. 14, Nº 2; McCrudden, Christopher (2008), "Human Dignity
and Judicial Interpretation of Human Rights", European Journal of International Law, vol. 19, Nº 4, pp.
655-724; Pinker, Steven (2008), "The Stupidity of Dignity", The New Republic; Macklin, Ruth (2003),
"Dignity Is a Useless Concept: It means no more than respect for persons or their autonomy", BMJ: British
Medical Journal, vol. 327, Nº 7429, pp. 1419-1420.

19
que, si lo tuvieran, ¿por qué no, entonces, predicar de ellos el concepto de dignidad
humana3?

Evidentemente, una primera respuesta a la pregunta de qué es lo distintivamente

humano está dada simplemente por el ADN4, de modo que es titular de la dignidad
humana todo aquel que pertenece genéticamente a la especie humana. Sin embargo, esta
respuesta parece deficiente. Por un lado, es sobre-inclusiva: organismos como la
mórula5 y el embrión humano en tempranas etapas de desarrollo quedan como sujetos de
dignidad humana. Dado que la dignidad humana está asociada a un catálogo de derechos
fundamentales, esta inclusión resulta prima facie problemática, particularmente respecto
al derecho a la vida y el aborto. Más importante aún es que el resultado parece
simplemente implausible —y el criterio del ADN, arbitrario—. Intuitivamente, pareciera
existir una diferencia importante entre el estatus moral de una mórula y el de un ser
humano adulto —o el de un niño— que es completamente obviada por una respuesta
basada únicamente en la pertenencia a la especie.

Por otro lado, respuestas que buscan fundamentar la atribución de dignidad humana en
características distintivas de "lo humano" —como la racionalidad, la autonomía, o la
agencia moral— son, por su parte, sobre-exclusivas: en efecto, los llamados "casos
marginales", es decir, los casos de seres humanos con severas discapacidades cognitivas,
los niños, y los ancianos en estados de avanzado deterioro mental6, quedan fuera. Esta
respuesta también es problemática, quizás más aún que la anterior. En efecto, parece
totalmente obsceno sostener que un niño humano con severas discapacidades cognitivas
tiene el mismo estatus moral que, por ejemplo, un animal no-humano con capacidades
similares. Esto responde, quizás, no solo a la comprensible inclinación de mostrarnos
parciales hacia nuestra propia especie, sino a una idea más profunda, que tiene que ver

3
Véase Dolgert, Stefan (2010), "Species of Disability: Response to Arneil", Political Theory, vol. 38, Nº
6, p. 861, quien se hace la misma pregunta.
4
Véase Workman, Lance, y Reader, Will (2014), Evolutionary Psychology, Cambridge, Cambridge
University Press.
5
La mórula es una esfera sólida de células que se desarrolla durante las etapas tempranas de desarrollo
embrional, previa a la implantación. Veáse Boklage, Charles E. (2010), How New Humans Are Made: Cells
and Embryos, Twins and Chimeras, Left and Right, Mind/Self/Soul, Sex, and Schizophrenia, Singapur,
World Scientific Publishing, pp. 217-218.
6
Véase Nussbaum, Martha (2006), Frontiers of Justice. Disability, Nationality, Species Membership,
Estados Unidos, The Belknap Press of Harvard University Press, p. 133. Nussbaum señala lo siguiente:
"Kant y Rawls, al negar explícitamente la existencia de la reciprocidad y las relaciones de justicia entre
humanos y animales no-humanos, se encuentran forzados a sostener también que no hay reciprocidad, en
el sentido requerido, entre seres humanos 'normales' e individuos con severas discapacidades cognitivas".

20
con la necesidad moral de establecer relaciones igualitarias entre nosotros,
independientemente de las diferencias que puedan existir entre nuestras capacidades7.
Esta idea de igualdad básica no debe ser perdida de vista.

Así, ambas respuestas resultan inaceptables. El problema que subyace a estos

fenómenos de sobre-inclusividad y sobre-exclusividad está dado, quizás, no tanto por las
respuestas, sino más bien por la pregunta que se está intentando responder. En efecto, la
pregunta por aquello que nos hace distintivamente humanos —por aquello en base a lo
cual podemos predicar la dignidad humana— presupone la posibilidad de establecer una
clara frontera entre humanos y animales. Sin embargo, esta suposición, aunque ha sido
defendida por numerosos filósofos y por la teología cristiana8, ha sido criticada duramente
por descansar sobre bases endebles y arbitrarias9. La posición más plausible pareciera ser
que no existen límites claros entre humanos y animales no-humanos10, lo que encuentra
apoyo en la teoría de la evolución11. Así, es más acertado hablar de un "continuo" entre
especies12, para lo cual es mejor alejarse de perspectivas binarias.

Asimismo, la fijación en esta pregunta presupone también que excluir a un individuo

de "lo humano" tiene consecuencias extremadamente negativas desde un punto de vista
moral. Ciertamente, la configuración actual de nuestro universo moral y jurídico, en el
que usualmente solos los seres humanos tienen derechos, indica precisamente esto. Pero
el problema, como sostendré en este trabajo, no está en la exclusión de un individuo de
"lo distintivamente humano", sino precisamente en cómo el universo moral y jurídico
concerniente a todos quienes calificamos como "no-humanos" está actualmente
configurado.

7
Sobre este tipo de igualdad, veáse Waldron, Jeremy (2017), One Another's Equals: The Basis of Human
Equality, Estados Unidos, The Belknap Press of Harvard University Press.
8
McLaughlin, Ryan (2011), "Noblesse Oblige: Theological Differences Between Humans and Animals
and What They Imply Morally", Journal of Animal Ethics, vol. 1, Nº 2, p. 133.
9
Rachels, James (1990), Created from Animals: The Moral Implications of Darwinism, Oxford, Oxford
University Press.
10
Regan, Tom (1987), The Case for Animal Rights, California, University of California Press, pp. 18-21.
11
Rachels (1990).
12
Véase Wise, Steven (2004), "Animal Rights, One Step at a Time", Animal Rights: Current Debates and
New Directions, Cass R. Sunstein and Martha Nussbaum (dir.), Oxford, Oxford University Press, p. 38;
Regan (1987).

21
 Finalmente, la pregunta en cuestión ignora el hecho de que la dignidad humana es, en
un sentido importante, "la dignidad de un cierto tipo de animal"13, y que esta dimensión
debe ser reconocida de alguna forma.

Dado lo anterior, en este trabajo intentaré resolver los problemas de sobre-inclusión y

sobre-exclusión asociados al concepto de la dignidad humana, reformulando,
precisamente, la pregunta de atribución que subyace a esta. Así, el objetivo no es,
principalmente, encontrar los fundamentos normativos para la atribución de la dignidad
humana, sino reformular la pregunta misma de atribución. La idea, entonces, es que la
pregunta sobre la atribución de la dignidad humana es solo una de las preguntas fundantes
de nuestro universo moral y jurídico, a la cual debemos agregar otra pregunta, en base a
la cual atribuimos otro tipo de dignidad: la dignidad animal. Para esto me basaré en la
idea de dignidad humana como estatus14.

En términos generales, el argumento será que tanto animales no-humanos como

humanos poseen el estatus de dignidad animal, mientras que solo ciertos humanos
alcanzan el estatus de dignidad humana. Ambos estatus serán entendidos como estatus de
alto rango. Esto quiere decir que el hecho de pertenecer a un estatus o al otro significa
que se es un cierto tipo de ser que merece un especial respeto, dada su posesión de un
estatus de alto rango, en oposición a cualquier estatus15. Además, en principio, ambos
estatus implican igualdad, no solo dentro de cada uno, sino también entre ellos:
ambos estatus son de un rango igualmente alto. Sin embargo, la propuesta defendida en
este trabajo introduce una idea básica de igualdad entre seres humanos16,
independientemente de su pertenencia a uno u otro estatus, que tiene ciertas implicancias
en la determinación de derechos y deberes: en particular, respecto del derecho a la vida y
a la prohibición sobre tratos inhumanos y degradantes.

13
Nussbaum (2006), p. 132.
14
Véase Waldron, Jeremy (2007), "Dignity and Rank", European Journal of Sociology, vol. 48, Nº 2, pp.
201-237; Waldron, Jeremy (2014), "Is Dignity the Foundation of Human Rights?", NYU School of Law
Research Paper Nº 12-73. Disponible
en:https://ssrn.com/abstract=2196074ohttp://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2196074; Waldron, Jeremy (2012)
Dignity, Rank, and Rights: The 2009 Tanner Lectures at UC Berkeley, Oxford University Press; Waldron,
Jeremy (2011), "Dignity, Rights, and Responsibilities", Arizona State Law Journal, vol. 43, Nº 4, p. 1107;
Waldron, Jeremy (2013), "Citizenship and Dignity", NYU School of Law Research Paper Nº 12-74.
Disponible en:https://ssrn.com/abstract=2196079ohttp://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2196079; Waldron,
Jeremy (2010), "The Coxford Lecture: Inhuman and Degrading Treatment: The Words Themselves",
Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol. 23, Nº 2, p. 269.
15
Véase Waldron (2012); Waldron (2007).
16
Sobre esta idea de igualdad básica, véase Waldron (2017).

22
 La ventaja de trabajar con dos estatus es que ellos pueden superponerse entre sí, lo que
ayuda a lidiar con aquello que muestra características de continuidad entre un estatus y
otro. En efecto, no solo es posible que un mismo individuo posea varios estatus no
contradictorios entre sí17, sino que es posible que ciertos estatus se superpongan entre sí
en algunas áreas18.

El trabajo procede de la siguiente manera. En la sección 1 explico en qué consiste un

estatus jurídico y la importancia de "la idea subyacente" a estos. En la sección 2 doy una
respuesta a la pregunta sobre la atribución de la dignidad humana. En la sección 3,
construyo el segundo estatus de alto rango —el de dignidad animal— y doy una respuesta
a la pregunta de atribución de este. En la sección 4 explico brevemente cómo operan
ambos estatus en distintos casos. La sección 5 señala dos problemas principales de la
propuesta planteada e intenta solucionarlos. La sección 6 concluye.

1. ¿QUÉ ES UN ESTATUS JURÍDICO?

Jurídicamente, un estatus es una "forma legal de ser"19 o "una base ideal sobre la cual
se acumulan derechos, deberes, y, algunas veces, incapacidades"20. Así,
un estatus determina la condición jurídica de una persona dentro de la comunidad21, al
implicar un cierto "paquete de derechos, poderes, inhabilidades, deberes, privilegios,
inmunidades y responsabilidades atribuidas a una persona en virtud de la condición o
situación en que se encuentra"22. De este modo, la palabra constitutiva del estatus (por
ejemplo, "casado") opera como una abreviación de un paquete de derechos y deberes
específicos. Esto es, es una abreviación de los detalles de la posición jurídica a la cual el

17
Austin, John (1875), Lectures on Jurisprudence or The Philosophy of Positive Law, Londres, Inglaterra,
J. Murray, p. 164; Graveson, Ronald (1953), Status in the Common Law, vol. 2, University of London,
Athlone Press, p. 113.
18
Véase Nussbaum (2006), pp. 100-103. Respecto de seres humanos severamente discapacitados,
Nussbaum propone precisamente ver la continuidad entre personas con discapacidades de por vida y fases
de lo que usualmente llamamos "vidas normales".
19
Graveson (1953), p. 55.
20
Bentham, Jeremy (1843), Works of Jeremy Bentham, Edimburgo, W. Tait, p. 192.
21
Graveson (1953), 2:55.
22
WALDRON (2014), p. 24.

23
estatus está asociado23. Siguiendo a Graveson, llamaré "incidentes" a los contenidos
abreviados por un estatus determinado24.

Es fundamental para los efectos de este trabajo destacar el concepto de "principio de

unión"25 o "idea subyacente"26 al estatus, dada la relación directa que este guarda con la
pregunta de atribución. El principio de unión —o idea subyacente— responde a la noción
de que la lista de incidentes abreviada por el estatus no es una recolección arbitraria de
todos y cada uno de los incidentes que podamos imaginar. La utilidad de un estatus viene
dada, precisamente, porque abrevia una lista de incidentes relacionados entre sí, en virtud
de una idea subyacente. Esta idea subyacente informa el contenido del estatus y, de este
modo, al estatus mismo27, de manera tal que poner ciertos elementos en una misma lista,
bajo un mismo estatus jurídico, tenga algún sentido28. Así, la idea sobre la base de la cual
se predica el estatus debe ser, siguiendo a Graveson, "jurídicamente relevante de una
manera general y sustancial"29. Por ejemplo, todos los incidentes asociados a un estatus
jurídico como el de la demencia transmiten la idea de que el portador del estatus no tiene
capacidad de ejercicio y es penalmente inimputable. Otro buen ejemplo son los estatus de
guardián y pupilo, que expresan la idea de la "debilidad de la infancia", la cual demanda
protección continua30.

Bentham también hace referencia a la necesidad de una idea subyacente al estatus,

aunque no en estos términos31. Bentham habla sobre el "principio de unión", esto es, la
"identidad del evento invectivo con respecto a la posesión de dicho estado", que liga los
incidentes del estatus entre sí32. De este modo, de acuerdo a Bentham, conocer un estatus

23
Ibíd.
24
GRAVESON (1953).
25
Bentham (1843), capítulo XVII.
26
Austin no va más allá de señalar que la palabra del estatus es la abreviación de un catálogo. Sin embargo,
el concepto de una idea subyacente al estatus es enfatizada en Waldron (2014), Bentham y Graveson
también discuten el tema. Véase Bentham (1843); Graveson (1953).
27
Waldron (2014).
28
Waldron (2012), pp. 134-147.
29
Graveson (1953), p. 126.
30
Bentham, Jeremy (1914), Theory of Legislation, Londres, Inglaterra, Oxford University Press, vol. 1, p.
277. Al discutir los estatus de guardián y pupilo, Bentham explica en detalle las características que
demandan la protección del pupilo en la relación pupilo/guardián, y cómo los padres son quienes están
mejor situados para la posición de guardián o para elegir a uno.
31
Bentham (1843), capítulo XVII.
32
Ibíd.

24
es conocer sus incidentes separados, así como el principio que justifica su unión o la idea
subyacente.

Por lo tanto, un estatus expresa una idea subyacente al estatus mismo, es decir, a la serie
de derechos, deberes, etc., que este resume. A su vez, dicha idea da forma y contenido a
la lista de incidentes asociados al estatus. De este modo, un estatus otorga una "base para
construir un modelo de cómo determinar derechos"33: al conocer la idea subyacente
al estatus, podemos también imaginar cuáles incidentes estarán asociados a este.

La importancia de los estatus jurídicos es que implican una demanda continua sobre la
sociedad; una demanda de que el estatus y sus incidentes sean mantenidos y protegidos
por el derecho34. Asimismo, una de las principales características de los estatus es su
universalidad35: un individuo en posesión del estatus jurídico de "casado" estará casado
en todas partes36. Sin embargo, como ya he adelantado, la importancia de
los estatus jurídicos para los fines de este trabajo está dada por la pregunta sobre la idea
subyacente al estatus mismo. Esta pregunta, evidentemente, se relaciona directamente
con aquella por la atribución de la dignidad humana. De este modo, resulta fundamental
encontrar la idea subyacente al estatus de dignidad humana, que nos permita entender no
solo cómo se relacionan los incidentes entre sí, sino también cómo se relacionan
al estatus mismo.

2. LA DIGNIDAD HUMANA: SERES MORALMENTE AUTÓNOMOS

La idea de dignidad humana como estatus de alto rango es defendida por Jeremy
Waldron, quien destaca que el origen etimológico de la dignidad humana viene de la
palabra romana dignitas37, la cual denota el rango o dignidad asociado a un cargo. Para
Waldron, los movimientos igualitaristas generalizaron o universalizaron el estatus de alto

33
Waldron (2007), p. 226.
34
Graveson (1953).
35
Ibíd., p. 119.
36
Véase Graveson (1953). Nótese, sin embargo, que algunos incidentes pertinentes al estatus no serán
reconocidos en ciertas jurisdicciones. El ejemplo más típico es el dado por la poligamia.
37
Waldron (2011), p. 1118.

25
rango que algunos individuos poseían en sociedades no igualitarias: en cierto sentido, tras
el éxito de dichos movimientos, todos los seres humanos fueron reconocidos como
pertenecientes a "la nobleza"38. De este modo, la dignidad no es un estatus cualquiera,
sino un estatus de alto rango39.

Waldron asocia esta concepción a la idea de los seres humanos en cuanto miembros de
una especie superior40. Esta asociación será parcialmente descartada en este trabajo: el
estatus de dignidad humana, aunque a mi juicio es, efectivamente, un estatus de alto
rango, no es el únicoestatus de alto rango. Dicho estatus, por ello, no implica
superioridad. En principio, existe igualdad entre los titulares de la dignidad humana y los
titulares de la dignidad animal.

En cuanto estatus, la dignidad humana funciona como una abreviación de un particular

catálogo de incidentes. Tradicionalmente, estos incidentes son entendidos como aquellos
que componen el catálogo de derechos humanos, y sus correlativos deberes y
responsabilidades. Dado lo señalado más arriba sobre el concepto de estatus, estos
incidentes deben encontrarse conectados entre sí, y respecto de la dignidad humana, en
base a una idea subyacente de suficiente importancia normativa como para dar sentido al
estatus y a los sujetos de atribución de este.

Como ya he señalado, es en la respuesta a esta pregunta y, más precisamente, en cómo

se formula dicha pregunta, que nos encontramos con los problemas de sobre-inclusión y
sobre-exclusión. Sin embargo, dado que el estatus de dignidad humana no será
conceptualizado en este trabajo como el único estatus de alto rango, no resulta necesario
que la idea subyacente a la dignidad humana sea capaz de resolver dichos problemas. En
otras palabras, dado que, según argumentaré, existe otro estatus de alto rango (el de
dignidad animal), el problema de sobre-exclusión no se presenta en los mismos términos:
cualquier caso excluido puede quedar comprendido en el otro estatus. En efecto, al
reformular la pregunta de atribución (originalmente: "¿en base a qué debe atribuirse la
dignidad humana a un individuo?"), en el sentido de replantearla como una pregunta sobre

38
Ibíd.
39
Waldron (2012), pp. 14-36.
40
Waldron (2011), p. 1119.

26
los fundamentos normativos de un estatus de alto rango que coexiste con otro estatus de
alto rango, este problema puede ser evitado.

Así, una respuesta plausible a la pregunta por la idea subyacente —la pregunta por
aquello que nos hace distintivamente humanos— está dada por la idea de autonomía
moral o normativa. En efecto, la mayoría de los seres humanos llegaremos a un punto en
nuestras vidas en el que tendremos la capacidad de ser plenos agentes morales. En cuanto
tales, tendremos la capacidad de planificar nuestras vidas de acuerdo a nuestras creencias;
y, en cuanto seres racionales, nos podremos otorgar una ley que obedecer41. Precisamente
sobre la base de esta agencia moral y normativa, los sistemas jurídicos y políticos han
asignado responsabilidad legal y moral a los seres humanos.

La agencia moral o normativa como aquello que nos distingue de los animales no-
humanos no es una idea controversial en sí misma, y es aceptada por parte importante de
la literatura. En efecto, Griffin señala que el tipo de dignidad relevante para efectos de los
derechos humanos (relevante, entonces, para los incidentes del estatus de dignidad
humana) es la agencia normativa42. Una perspectiva parecida, aunque más limitada, es la
de Ruth Macklin, que pone el énfasis en la autonomía como "acción y pensamiento
racional"43. O'Mahony también reconoce la conexión entre la dignidad humana y la
autonomía, como arraigada en el concepto de racionalidad, y en lo que hace al ser humano
"especial"44. De acuerdo a Michael Rosen, esta relación particular entre dignidad y
agencia racional juega un rol fundamental en el discurso moderno sobre la dignidad45.

La conexión entre dignidad humana y agencia normativa es también una idea

importante para el derecho. Los sistemas jurídicos operan sobre la base de la auto-
aplicación de normas por los ciudadanos comunes46. Tales sistemas se basan en la noción
de que los individuos son capaces de organizar sus vidas de acuerdo a reglas

41
Waldron (2014), p. 327; Kant, Immanuel (1993), Grounding for the Metaphysics of Morals, Estados
Unidos, Hackett Publishing Company.
42
Griffin, James (2008), On Human Rights, Oxford, Oxford University Press, p. 152.
43
Macklin (2003). Macklin habla sobre la autonomía en cuanto a la libertad para tomar decisiones en el
contexto de investigaciones médicas y el consentimiento. Por lo tanto, no se refiere a la noción kantiana de
agencia normativa, sino a una idea más restringida, limitada a la libertad auto-dirigida.
44
O'Mahony (2012), p. 565. Sin embargo, O'Mahony es consciente de las dificultades de ver la autonomía
como una de las facetas de la dignidad humana, principalmente, porque excluye a los humanos no-
autónomos, y también porque la autonomía no es absoluta del mismo modo en que la dignidad humana es
comprendida.
45
Rosen, Michael (2012), "Dignity Past and Present", en Waldron (2012).
46
Waldron (2012), pp. 48-70.

27
preestablecidas. Según Waldron, esto está directamente relacionado al respeto por la
dignidad humana47: aplicar la ley a un ser humano no es lo mismo que "decidir qué hacer
con un animal rabioso o una casa en ruinas"48.

Ahora bien, el establecer la agencia normativa y moral como idea subyacente al estatus
de dignidad humana tiene como consecuencia necesaria la exclusión de una parte
importante de seres humanos del estatus en cuestión. Me refiero a quienes no son
realmente capaces de auto-aplicación normativa y a quienes carecen de agencia moral, ya
sea porque están en vías de desarrollarla —como los niños—, o porque tienen
discapacidades permanentes de tipo cognitivo, o porque han perdido dichas capacidades
con el paso de los años o con motivo de un accidente o enfermedad. Indudablemente, no
querremos decir de estas personas que la aplicación del derecho respecto de ellas es
equivalente a decidir qué hacer con una casa en ruinas. Sin embargo, en estos casos
seguiremos aplicando el derecho a seres humanos que de hecho carecen de agencia moral.
Si, en estos casos, el derecho no está respetando agencia alguna, ¿qué y cómo está
respetando, si está respetando algo? ¿A quién pertenece la dignidad que queremos
asegurar en estos casos?49.

Estas preguntas y los problemas asociados siempre surgen al establecer un umbral muy
alto para el estatus de dignidad humana. En efecto, un umbral muy alto, como el elegido
acá, parece en exceso excluyente. Sin embargo, dicha exclusión no es necesariamente
problemática: lo es solo en la medida en que la configuración de nuestro universo moral
y jurídico sea opresiva respecto del grupo de excluidos del estatus. El propósito de este
trabajo es, precisamente, la reformulación de dicha pregunta y sus implicancias mediante
la reconfiguración de dicho universo. Así, los individuos excluidos de la dignidad humana
tendrán, al igual que el resto de la especie humana, el estatus de dignidad animal, y, por
lo tanto, los derechos correspondientes a dicho estatus. Estos derechos, evidentemente,
debieran ser mucho más extensos que los que actualmente asignamos a animales no-
humanos, como explicaré más adelante.

A su vez, la reconfiguración de este universo moral y jurídico implica también que

derechos que tradicionalmente entendemos como "humanos" no son, en estricto rigor,

47
Ibíd.
48
Ibíd.
49
Ibíd.

28
parte de la lista de incidentes del estatus de dignidad humana. El contenido de este está
restringido solamente a aquellos incidentes que se relacionan de un modo fundamental a
la idea subyacente, es decir, a la agencia normativa y moral. Por lo tanto, el estatus de
dignidad humana, así entendido, contendrá la mayoría de los derechos políticos, y los
deberes y responsabilidades asociados a dichos derechos y a los derechos fundamentales
en general. También contendrá aquellos derechos relacionados al ejercicio de la agencia
moral, y a la capacidad de construir nuestras vidas bajo las creencias y valores que
libremente hemos elegido para nosotros.

3. LA DIGNIDAD ANIMAL: SERES SENSIBLES

Una vez establecida la idea subyacente, y, en consecuencia, el contenido del estatus de

dignidad humana, es necesario hacer lo propio con el estatus de dignidad animal. Como
he señalado recién, ciertos derechos que tradicionalmente entendemos como "humanos"
parecieran no encontrar su fundamento en la idea subyacente al estatus de la dignidad
humana, esto es, en la agencia normativa.

En efecto, existen algunos derechos que llamamos "humanos" (como el derecho a no

ser agredido físicamente) que no encuentran su fundamento en aquello que nos hace
distintivamente humanos. En otras palabras, los fundamentos de estos derechos parecen
estar dados por características que compartimos con otros animales. Así, derechos como
el derecho a no ser agredido no encuentran sentido en aquello que nos hace humanos, sino
en aquello que nos hace un cierto tipo de animal: en cuanto animales, somos criaturas
sensibles, capaces de sentir dolor.

En cierto sentido, esto es similar a la manera en que Martha Nussbaum entiende la

libertad, a propósito de su perspectiva basada en las capacidades, la cual "enfatiza las
bases animales y materiales de la libertad humana, y también reconoce un rango más
amplio de seres que pueden ser libres"50. Aquí, estoy destacando las bases animales de
ciertos derechos (por ejemplo, el derecho a no ser agredido físicamente) que usualmente

50
Nussbaum (2006), p. 88.

29
categorizamos como "humanos" y, al mismo tiempo, reconociendo que existen otros seres
que pueden tener esos derechos (todos los animales sensibles).

Estos derechos a los que me refiero son derechos básicos, en el sentido de que son los
derechos mínimos que tenemos al vivir en sociedad, y de que no existe un deber o
responsabilidad directamente asociado a ellos51. Y son derechos, en oposición a intereses
o deberes indirectos: lo que debemos a las criaturas sensibles, incluso a aquellas que no
pertenecen a nuestra especie, no está dado meramente por la compasión52. La dignidad
animal es un problema de justicia, en el sentido de que sus titulares tienen una demanda
legítima a no ser tratados de ciertas maneras, que además constituye un derecho de
carácter urgente o fundamental53. Así, es irrelevante si se posee agencia normativa, o si
el portador del derecho es capaz de entender qué significa tener un derecho o cuál es su
contenido. Tampoco es relevante si el titular es capaz o no de cumplir con los deberes
correlativos.

Lo que importa, en todos estos casos, es la sensibilidad, que opera como otra idea
subyacente y que, por lo tanto, da origen a un segundo estatus de alto rango: la dignidad
animal. Quedan fuera de la esfera de la dignidad animal, entonces, aquellos organismos
que no sienten dolor: la sensibilidad marca el límite entre quienes quedan fuera y quienes
quedan dentro del estatus de dignidad animal.

Antes de continuar, es necesario entender, en términos generales, qué es el dolor, o, en

términos más específicos, qué significa decir que una criatura es sensible. Esta es una
pregunta con consecuencias normativas, pero que encuentra su base en la ciencia, pues
"no podemos responder preguntas morales dentro de nuestros armarios"54. ¿Qué estamos
diciendo entonces cuando decimos que un individuo es un ser sensible? ¿Son los animales
no-humanos capaces de sentir dolor? Estas preguntas no son fáciles de responder,
especialmente debido a que todavía carecemos de una comprensión acabada sobre la
manera en que funciona el dolor en el cuerpo humano. Particularmente, aún no existe

51
Waldron (2011).
52
También hablo de derechos sin considerar qué teoría de derechos es la más adecuada. Sin embargo, mi
posición parece más compatible con la teoría de los derechos como intereses. Véase ibíd., p. 1134, y Raz,
Joseph (1986), The Morality of Freedom, Estados Unidos, Oxford University Press.
53
Nussbaum (2006), pp. 336-37.
54
Regan (1987), p. 127.

30
claridad sobre el modo en que el cerebro procesa la información asociada a estímulos
dolorosos, ni sobre cómo esta información genera respuestas emocionales55.

A pesar de lo anterior, un buen punto de partida es el siguiente: no todo lo que parece

dolor es realmente dolor. Aunque seres como las babosas parecieran "retorcerse de dolor"
cuando son rociadas con sal, estas no son criaturas sensibles. Más aún, la sensibilidad no
es equivalente a habilidades cognitivas. Las babosas son un mal ejemplo, pero no así las
abejas56. Estas tienen habilidades sociales y comunicativas de considerable complejidad
y, aun así, no califican como criaturas sensibles.

Una buena definición de dolor es la otorgada por Braithwaithe: "el dolor es la sensación
emocional de que lo que sea que está dañado, duele"57. Por ende, el dolor no es un sentido
como la vista y el tacto; es una emoción y, como tal, tiene una dimensión cognitiva y
produce alteraciones en comportamientos complejos del individuo que lo padece58.

El dolor es un proceso complejo, constituido por eventos separados. Primero, hay una
etapa inconsciente (nocicepción), en la cual los receptores de dolor son estimulados e
impulsos eléctricos son gatillados para transmitir información, hasta que alcanzan el
cordón espinal, generando una respuesta refleja. La experiencia consciente de "sentir
dolor" solo sucede en la próxima etapa, cuando la señal alcanza el cerebro y genera una
serie de respuestas59. Así, los animales que solo poseen la habilidad nociceptiva, no
sienten dolor; no están conscientes del dolor, aunque parece que lo estuvieran cuando,
por ejemplo, vemos a una araña escapar del fuego. Esto es solo un reflejo útil, que puede
ser encontrado en seres como las medusas, los corales y las anémonas de mar 60. Afirmar
que estas criaturas, que solo responden a estímulos nocivos, sienten dolor, es como decir
que un termómetro siente dolor porque reacciona físicamente a las altas temperaturas,
cambiando su estado interno61.

55
Braithwaite, Vitoria (2010), Do Fish Feel Pain?, Oxford, Oxford University Press.
56
Ibíd., p. 130.
57
Ibíd., p. 40.
58
Ibíd.
59
Ibíd., pp. 30-33.
60
Ibíd., pp. 33-35.
61
Derbyshire, Stuart (2008), "Fetal Pain: Do We Know Enough to Do the Right Thing?", Reproductive
Health Matters, vol. 16, Nº 31, p. 121. Nótese que algunas teorías sobre el dolor afirman que la respuesta a
un estímulo nocivo es suficiente, y que, por lo tanto, las rocas sienten dolor.

31
 Actualmente, existe tanta evidencia sobre que los peces sienten dolor como existe
respecto de las aves y los mamíferos, y más de la que existe para los recién nacidos e
infantes prematuros de la especie humana62. Por lo tanto, si la idea subyacente a la
dignidad animal es la sensibilidad, esta empezaría con los peces. Sin embargo, hay que
tener presente que la evidencia reciente apunta a que los crustáceos también son criaturas
sensibles, y existen serias dudas acerca de los pulpos63. Por ende, dónde deba fijarse la
línea divisoria es una cuestión contingente, que dependerá de la evolución del
conocimiento científico y podría variar en el futuro.

La naturaleza de los derechos que se siguen del estatus de dignidad animal está
directamente relacionada, entonces, a la idea subyacente, esto es, a la sensibilidad. Entre
tales derechos podemos señalar, de forma definitiva, el derecho a no ser dañado física o
psíquicamente, y el derecho a la libertad física. Algunos querrán incluir aquí el derecho a
la vida, en la medida en que entendamos la muerte como un daño por deprivación que se
materializa aun cuando el sujeto es incapaz de entender qué significa morir y que es él
quien muere64. Esta solución, sin embargo, me parece deficiente, y hablaré más sobre esto
en la parte final de este artículo.

Finalmente, en el caso de los animales domesticados, querremos incluir el derecho a la

satisfacción de necesidades emocionales y materiales. Estos derechos, sin embargo, no
emanan —o no encuentran su fundamento normativo— en la idea subyacente
al estatus de dignidad animal, sino del hecho de la domesticación y la relación especial
que esta crea entre humanos y animales domesticados65. Siguiendo a Donaldson y
Kymlicka, es en virtud de dicha relación que los animales domesticados tienen el derecho
a ser cuidados por los seres humanos y, específicamente, por sus guardianes (si existen).
En el caso de los animales salvajes y de los animales liminales, la obligación es de carácter

62
Braithwaite (2010), p. 153.
63
Bekoff, Marc (2010), The Animal Manifesto: Six Reasons for Expanding Our Compassion Footprint,
Estados Unidos, New World Library, p. 58.
64
Véase Regan (1987).
65
Donaldson, Sue, y Kymlicka, Will (2011), Zoopolis: A Political Theory of Animal Rights, Oxford,
Oxford University Press, p. 73. Como se verá abajo, hay ciertos derechos que pueden emanar del estatus y
de otro hecho relacionado. Así, en la propuesta defendida en este trabajo, los derechos de los animales
domesticados pueden entenderse como emanando del estatus de dignidad animal en conjunto con la relación
de domesticación.

32
negativo: no interferir y no causar daño66, lo cual es congruente con los incidentes que
emanan del estatus de dignidad animal67.

Respecto de los seres humanos que no tienen el estatus de dignidad humana debido a
la inexistencia de agencia normativa (ya sea temporal o permanente), pero que son
criaturas sensibles, el mismo estatus de dignidad animal y el mismo catálogo de derechos
se aplican. Sin embargo, resulta necesario tener en cuenta que la forma en que esos
derechos serán ejercidos y cómo los deberes correlativos serán cumplidos, será diferente
para animales no-humanos que para seres humanos. En principio, esta es una idea
relativamente simple: una adecuada alimentación para un gato no es lo mismo que una
adecuada alimentación para un ser humano, y una adecuada alimentación para un perro
no es la misma que para un gato. Sin embargo, existen algunas dimensiones de esta idea
que tienen que ver no solo con la especificación de ciertos derechos y deberes, sino que
se relacionan también a una idea de igualdad básica entre seres humanos: al tipo de
respeto que le debemos a los miembros de nuestra comunidad. Sobre esto hablaré más
adelante.

Finalmente, debe destacarse que, al discutir la dignidad humana como estatus, señalé
que no se trata de cualquier estatus, sino que de uno de alto rango. Algo similar debe
decirse del estatus de dignidad animal, para que la propuesta hecha acá sea moralmente
atractiva.

En principio, pareciera haber algo paradójico en construir dos estatus dignatarios, uno
animal y el otro humano, en circunstancias de que en el nombre de la "dignidad humana"
se ha afirmado una rígida diferencia entre animales y humanos68. Sin embargo, podemos
entender que, del mismo modo en que la dignidad humana se convirtió en un estatus de
alto rango para todo ser humano, a través del fenómeno que Waldron ha llamado

66
Ibíd., pp. 156-251. Respecto de los animales liminales, los autores proponen la idea de "denizenship", y
por lo tanto, las obligaciones y derechos respectivos son distintos que aquellos que se le atribuyen a los
animales salvajes. Los animales liminales están en continuo contacto con las ciudades humanas, lo que
explica el tratamiento distinto.
67
Una de las ventajas de realizar estas distinciones es evitar que el estatus de dignidad animal genere el
deber de "hacer de policía de la naturaleza". Esto se refiere a teorías de derechos de los animales que afirman
la existencia de una obligación de los humanos de intervenir en la naturaleza cuando violaciones a los
derechos de los animales están siendo cometidas. Así, por ejemplo, existiría una obligación de proteger a
las cebras de ser cazadas por los leones. Sobre esto, véase Schinkel, Anders (2008), "Martha Nussbaum on
Animal Rights", Ethics && the Environment, vol. 13, Nº 1, p. 50.
68
Nussbaum (2006), p. 131.

33
"transvaloración de la dignidad"69, otro fenómeno de transvaloración podría generarse a
partir de estas ideas. El estatus dignatario, aunque tradicionalmente perteneciente solo a
los humanos, en cuanto estatus de alto rango, puede extenderse a toda criatura sensible,
en cuyo caso toma el nombre de dignidad animal. La elección de los términos "dignidad
animal", entonces, no es arbitraria. Estos términos expresan precisamente la existencia de
un estatus de alto rango paralelo a la dignidad humana. Ambos estatus contienen un
catálogo de derechos y deberes que encuentran sentido en una idea subyacente o principio
de unión, y tratan de comunicar una forma de igualdad, tanto dentro de cada estatus como
entre ellos.

4. DIGNIDAD ANIMAL Y DIGNIDAD HUMANA: ESTATUS SUPERPUESTOS

Dadas las ideas subyacentes a los estatus propuestos, un mismo individuo puede poseer
tanto el estatus de dignidad humana como el estatus de dignidad animal. En estos casos,
podemos entender dichos estatus como superpuestos entre sí, y, al mismo tiempo,
reconocer la continuidad que existe entre humanos y animales no-humanos.

En efecto, en cierto sentido resulta curiosa la tendencia en la literatura a tratar los

problemas relativos a los derechos de los animales no-humanos y a los seres humanos
con profundas discapacidades como cuestiones totalmente separadas. Por otra parte, una
solución que trata ambos problemas como si fueran exactamente lo mismo tampoco
parece satisfactoria70. Ello perdería de vista, o derechamente ignoraría, la dimensión
trágica de vivir una vida humana con severas y profundas discapacidades71, en el sentido
de que, para comprender dicha dimensión trágica, es indispensable hacer referencia al
potencial truncado de esa vida. Este potencial truncado solo puede entenderse,

69
Ibíd.
70
Peter Singer es una de las excepciones, en el sentido de que trata ambas cuestiones juntas cuando discute
los intereses de todas las criaturas sensibles. También las trata en conjunto al comparar a los chimpancés
con seres humanos sensibles, pero con severas discapacidades cognitivas, y concluir que solo los primeros
son personas y, por lo tanto, poseen, necesariamente, el derecho a la vida. Véase Singer, Peter (1995),
Animal Liberation, Random House; Singer, Peter (2011), Practical Ethics, Cambridge, Cambridge
University Press, pp. 71-190. También Nussbaum (2006).
71
Al hablar de "severas y profundas discapacidades", lo hago en el sentido utilizado por Waldron. Es decir,
me refiero a un número relativamente pequeño de casos que involucran discapacidades radicales respecto
de las características que se asocian a aquello que nos hace distintivamente "humanos", de modo que ni
siquiera esbozos de estas pueden ser encontradas en las personas que las padecen. Veáse Waldron (2017),
pp. 216-220.

34
precisamente, en virtud de nuestra humanidad, que compartimos con todos los miembros
de nuestra especie. Un recién nacido que pertenece a la especie humana, nace hacia la
agencia normativa de un ser humano, mientras que un recién nacido perteneciente a una
especie animal nace hacia las capacidades propias de dicha especie, no de otras72. Así, un
ser humano con severas discapacidades cognitivas tiene dichas discapacidades en relación
a la agencia normativa que podría haber tenido en cuanto ser humano, y no en cuanto a
otro animal. La dualidad de estatus, por un lado, borra estas diferencias: la sensibilidad
opera como idea subyacente al estatus de dignidad animal independiente de la pertenencia
a la especie. Sin embargo, el modo en que operan los estatusy la posibilidad de
superposición entre ellos puede, quizás, capturar estas dimensiones morales. Hablaré más
de esto después.

Habiendo dicho esto, a continuación explico el funcionamiento de ambos estatus, así

como las implicancias que se siguen de la posesión de uno de ellos, ninguno o ambos. En
relación a este punto es importante tener en cuenta que algunos individuos (humanos o
no-humanos) pueden transitar de un estatus al otro durante el curso de sus vidas, de modo
que todo lo que digo sobre cómo los estatus funcionan se aplica, también, a las diferentes
etapas en la vida de un mismo individuo73.

4.1. Fuera de la dignidad animal

Dado que la idea subyacente a este estatus es la sensibilidad, todo ser vivo que no es
sensible quedará excluido y, por consiguiente, no será titular de los derechos constitutivos
del estatus en cuestión. Así, por ejemplo, una persona con muerte cerebral, al no ser ya
una criatura sensible, queda evidentemente excluida de la esfera de dignidad animal,

72
Véase ibíd., pp. 215-256.
73
Transitar del estatus de dignidad animal al estatus de dignidad humana y ocupar ambos estatus al mismo
tiempo, es el escenario más fácil y obvio. Sin embargo, diversas cuestiones se originan cuando un ser
humano totalmente competente y autónomo pierde ciertas capacidades debido a un accidente o enfermedad.
Dworkin, por ejemplo, trata estas cuestiones con el ejemplo de Margo, una mujer con alzhéimer que parece
feliz en su estado actual, pero que, al mismo tiempo, ya no es quien solía ser. Dworkin complejiza el ejemplo
al introducir la suposición de que Margo pre-enfermedad firmó un documento formal por el cual instruyó
cómo proceder en el caso de que ella fuese diagnosticada con alzhéimer. El problema aparece cuando los
intereses y deseos de Margo pre-enfermedad entran en conflicto con los de Margo actual. ¿Cuáles deseos e
intereses deben respetarse? Este tipo de cuestiones no serán resueltas por los estatus de dignidad animal y
humana, dado que tienen más que ver con cómo reconciliar previos ejercicios de la autonomía con intereses
actuales experienciales. Sin embargo, si Margo no hubiese dejado instrucción alguna, es claro que tendría,
por lo menos, dignidad animal, y, de acuerdo a la progresión de la enfermedad, más o menos agencia
normativa, transitando, así, al estatus de dignidad humana, según sea el caso. Véase Dworkin, Ronald
(1993), Life's Dominion, Estados Unidos, Random House LLC, pp. 218-241.

35
aunque puede haber poseído ambos estatusen una etapa previa de su vida. Esto no
pareciera presentar una objeción en términos de cómo funcionan los estatus en cuestión.
Sin embargo, hay otros casos que sí pueden resultar más problemáticos.

En primer lugar, queda excluido de este estatus el embrión en etapas tempranas de

desarrollo. Aunque el dolor fetal es un tema altamente debatido, existe relativa certeza
respecto a que la sensibilidad se desarrolla entre las 17 y las 30 semanas de gestación74.
Después de la semana 23, el tema es discutido, principalmente, debido a que la
consciencia de sí mismo no parece formarse hasta el nacimiento75. La consciencia de sí
mismo, en todo caso, es un umbral más alto que la simple consciencia. Una de las
principales objeciones en contra de poner el límite de sensibilidad fetal en la pura
consciencia es que esto haría matar a algunos animales no-humanos algo prima
facie moralmente ilícito76. Si se opta por entender que el estatus de dignidad animal
comprende el derecho a la vida, entendida la muerte como un mal por deprivación, esta
objeción queda resuelta. Sin embargo, yo me inclino por una solución alternativa, que
desarrollo en la sección 5.

De cualquier forma, esta es una pregunta que debe ser respondida por la ciencia.
Cualquiera sea el umbral de sensibilidad que esta determine, implicará que, antes de
alcanzarlo, el embrión no tiene dignidad animal. Así, los únicos intereses morales
relevantes serán, en principio, los de la madre. Por supuesto, la línea de la sensibilidad
como umbral de la dignidad animal es borrosa en sus fronteras: estamos lidiando con un
continuo y, como tal, dibujar líneas claras siempre será difícil. El punto es que, a veces,
tenemos que intentar dibujarlas, y hacerlo de esta manera es, quizás, el mejor intento
moral que podemos hacer.

En segundo lugar, algunos individuos de la especie humana pueden tener

discapacidades tan severas como para impedir que hablemos no solo de agencia

74
Sobre esto, véase, por ejemplo, Derbyshire (2008), p. 124; Robertson, John A. (1990), "In the Beginning:
The Legal Status of Early Embryos", Virginia Law Review, vol. 76, Nº 3, p. 446; Lloyd-Thomas, A. R. y
Fitzgerald M. (1996), "Do Fetuses Feel Pain? Reflex Responses Do Not Necessarily Signify Pain", BMJ:
British Medical Journal, vol. 313, Nº 7060, pp. 797-798; Derbyshire, Stuart W. G. (2006), "Can Fetuses
Feel Pain?", BMJ: British Medical Journal, vol. 332, Nº 7546, pp. 909-912; Lowery, Curtis L. et al. (2007),
"Neurodevelopmental Changes of Fetal Pain", Seminars in Perinatology, vol. 31, pp. 275- 282; Lee, Susan
J. et al. (2005), "Fetal Pain: A Systematic Multidisciplinary Review of the Evidence", Jama, vol. 294, Nº
8, pp. 947-954.
75
Derbyshire (2008).
76
Pluhar, Werner (1977), "Abortion and Simple Consciousness", The Journal of Philosophy, vol. 74, Nº 3,
p. 164.

36
normativa, sino, incluso, de sensibilidad. Tal es el caso, por ejemplo, de individuos en un
estado vegetal permanente y de algunos recién nacidos anencefálicos 77. En estos casos,
parece correcto sostener, como lo hace Nussbaum, que la vida que existe aquí, no es una
vida humana, sino "una forma diferente de vida"78. En estos casos, entonces, no solamente
no hay dignidad humana, sino que tampoco habría dignidad animal.

Es importante señalar que la exclusión de ambos estatus no significa, necesariamente,

una ausencia absoluta de estatus moral, ni una negación absoluta del valor de dichas vidas.
Pero sí pareciera implicar que, en estas circunstancias, nos encontramos fuera de la esfera
de los derechos y de la justicia, y estamos en el terreno de la benevolencia y la compasión.

En principio, lo anterior no parece derechamente errado, pero tiene implicancias un

tanto perturbadoras. Por un lado, parece correcto decir que un ser humano en permanente
estado vegetativo no tiene derecho a la vida. De manera similar, en cuanto al derecho a
no ser agredido físicamente, parece imposible hablar de "dolor" cuando no existe
conciencia alguna. Por otra parte, de esto pareciera seguirse que el Estado no tendría, en
estos casos, el deber de reconocer el derecho a la vida de estos individuos, porque este,
en definitiva, no existe. En esta línea, podemos imaginar una serie de escenarios
distópicos, en que los familiares de personas en estado vegetal son obligados por el Estado
a desconectarlos, o en que el Estado utiliza a dichas personas para experimentos de algún
tipo. Pero esta es una conclusión apresurada. En efecto, es posible que existan razones
normativas distintas a aquellas capturadas por el estatus de dignidad animal —como los
intereses de los familiares de los pacientes y la necesidad de limitar el poder estatal en
ciertos ámbitos vivenciales— para otorgas ciertas prerrogativas jurídicas a dichas
personas. En otras palabras, en estas circunstancias es posible imaginar que existen
demandas morales asociadas a dichos individuos que, sin ser derechos, encuentran su
fuerza normativa en los intereses de quienes los rodean, en nuestra consciencia de la
tragedia que significa una vida humana incapaz de desarrollarse completamente, o en
consideraciones generales acerca de los límites del poder estatal.

Así, de la ausencia del estatus de dignidad animal no se sigue la existencia de una

obligación moral o legal de una madre de abortar, ni de un padre de dejar morir a su hijo

77
Estos ejemplos aparecen en Nussbaum (2006), p. 187.
78
Ibíd.

37
en estado vegetal79. Por el contrario, esa obligación sería en principio ilegítima, no porque
dichos individuos sean titulares del derecho a la vida, sino en virtud de los intereses de,
en estos casos, la madre y el padre, y, en particular, de los derechos de estos relativos a
su autonomía individual y normativa. Así, no podría el Estado forzar una decisión o la
otra, pero no parecen existir razones de tipo dignatario para oponerse a alguna de ellas si
la familia así lo decidiera.

4.2. Dignidad animal y zonas en transición

Dentro de la esfera de la sensibilidad, se encuentran todo tipo de criaturas, con diversos

grados de consciencia, así como miembros de la especie humana, con diversas
capacidades, incluyendo adultos totalmente autónomos. Todos ellos poseen el catálogo
de derechos propios de este estatus.Sin embargo, hay ciertos individuos que no tienen
agencia normativa completa, pero sí tienen algún grado de esta, como los chimpancés,
delfines, ballenas y seres humanos con discapacidades leves o moderadas, o en proceso
de desarrollo, como los niños. Aunque ninguno de estos individuos llega al umbral de la
agencia normativa plena que la idea subyacente al estatus de dignidad humana requiere,
no es del todo acertado decir que carecen absolutamente de ella. Quizás estos seres son
incapaces de tener una teoría de la mente80, o de reflexionar sobre sus propias vidas o
elecciones, pero resulta plausible sostener que poseen, al menos, ciertos grados de
autonomía.

Hay casos que se presentan con toda claridad, como el caso del feto o el caso de un ser
humano saludable de 30 años, donde hablar de ausencia o presencia de agencia normativa
en términos absolutos resulta satisfactorio. Sin embargo, también habrá casos en los
cuales no querremos decir que simplemente no existe agencia normativa, pero tampoco
querríamos decir que sí la hay: hay cierto nivel o grado de esta, y, en tal medida, debe ser
respetada.

79
Es importante considerar que hay casos en que personas en estado vegetal pueden anteriormente haber
tenido plena o parcial agencia normativa, y que hayan manifestado su voluntad en un sentido o el otro. En
tales casos, podría el Estado y sus familiares estar obligado a respetar dicha voluntad, precisamente en
virtud de su dignidad. También es posible que sea moralmente relevante para tomar esta decisión intentar
responder a la pregunta acerca de qué hubiese querido dicha persona. En este caso, la dignidad que se tuvo
podría exigir el respeto de la voluntad presunta o real de esta persona. Esto, sin embargo, no queda resuelto.
Sobre el problema de la agencia normativa pasada, veáse Dworkin (1993), pp. 218-241.
80
Pluhar (1977), p. 164.

38
 Así, los derechos asignados en estos casos de "transición" pueden ser pensados como
derechos restringidos81, en el sentido utilizado por Steven Wise. Para Wise, estos
derechos están basados en la autonomía práctica, que es la habilidad de desear, de tratar
intencionalmente de satisfacer dichos deseos, y de poseer un sentido de auto-suficiencia
que permita al individuo entender que él es un ser que desea algo y está tratando de
obtenerlo82. En base a la autonomía práctica, Wise construye una escala de acuerdo a la
cual divide a los animales no-humanos en cuatro categorías, con la categoría uno como
la más alta en términos de consciencia y autonomía práctica. Lo que él llama "libertades
básicas" serían asignadas proporcionalmente, de acuerdo a la categoría en que cada
animal no-humano se encuentra ubicado83.

Lo que quiero rescatar de la idea de Wise es la asignación proporcional de derechos.

En la propuesta planteada acá, la asignación es proporcional no a la autonomía práctica,
sino a la agencia normativa, que es un concepto más estricto o exigente. Esta idea de
derechos proporcionales no es una idea del todo ajena al derecho: es consistente con cómo
los jueces otorgan menos derechos o derechos más estrechos o restringidos a seres
humanos con ciertas discapacidades cognitivas84.

4.3. Dignidad humana y dignidad animal

Los estatus planteados se superpondrán en el caso de individuos adultos y con plenas

facultades mentales. En estos casos, el titular tendrá todos los derechos relativos a una
agencia normativa completa y a aquellos que emanan del estatus de dignidad animal.

Es importante destacar que los animales no-humanos nunca tendrán ambos estatus del
mismo modo que un adulto perteneciente a la especie humana podría tenerlos. El umbral
del estatus de la dignidad humana es lo que distingue a los seres humanos de los animales
no-humanos. Aunque esto puede parecer especista, como ya he señalado, el
reconocimiento de la existencia de diversos grados de agencia normativa permitiría que
animales no-humanos con ciertos niveles de agencia tengan derechos proporcionales y,

81
Véase Wise (2004), p. 38.
82
Ibíd., p. 31.
83
Ibíd., pp. 32-39.
84
Ibíd., p. 38.

39
por lo tanto, un estatus transitorio o intermedio. Lo mismo es cierto para seres humanos
con diversos grados de autonomía moral.

Por otra parte, quienes son miembros de la especie humana, y no alcanzan a tener
ningún nivel de agencia normativa, tampoco tendrán ambos estatus. Dado que
ambos estatus son de alto rango, esto no es problemático en sí. Sin embargo, sí existen
dos cuestiones que resultan preocupantes, y que trato a continuación. Estas tienen que ver
con la idea de igualdad básica entre miembros de nuestra especie y con lo insatisfactorio
que resulta tratar casos de seres humanos con severas discapacidades sin considerar que
dichas capacidades son severas solo en relación a las capacidades propias de nuestra
especie, y no de otra85.

5. PROBLEMAS FINALES: DERECHO A LA VIDA Y PROHIBICIÓN DE TRATO INHUMANO Y

DEGRADANTE

Aunque la propuesta planteada en este trabajo permite dar una respuesta moralmente
atractiva a los problemas de sobre-inclusión y sobre-exclusión asociados a la dignidad
humana mediante la reconfiguración de nuestro universo moral y jurídico, tiene, como
señalaba recién, dos problemas que resultan preocupantes. El primero, relativo al derecho
a la vida, y el segundo, relativo a la prohibición de tratos inhumanos y degradantes.
Ambos, como ya se ha dicho anteriormente, tienen relación con ideas más profundas
sobre la igualdad básica que debe existir entre seres humanos.

Sobre el derecho a la vida, ya he señalado que este podría entenderse como parte de los
incidentes del estatus de dignidad animal, siempre y cuando se entienda la muerte como
un mal por deprivación. Sin embargo, esta solución no es del todo satisfactoria. Esto se
debe, principalmente, a que no es claro que la idea subyacente al estatus de dignidad
animal, esto es, la sensibilidad, pueda dar fundamento al derecho a la vida. En efecto, no
es evidente que la capacidad de sentir dolor sea un fundamento suficiente del derecho a
la vida, que tiene una cualidad distinta a derechos como el derecho a no ser agredido o a

85
Véase Waldron (2017).

40
no ser privado de libertad sin causa suficiente86, los cuales sí guardan una relación directa
con el hecho de la sensibilidad. En efecto, no resulta claro que exista un daño de
relevancia moral suficiente como para dar fundamento a un derecho si se le pone término
no doloroso a la vida de un ser sensible, que no es consciente de que está vivo, ni de lo
que significa morir, ni de estar muriendo.

Incluso si eludimos la dificultad anterior y optamos por entender el derecho a la vida

como fundado en la idea de que la muerte constituye un daño por deprivación, varios
problemas subsisten. Por un lado, pareciera que un ser sensible no sufrirá necesariamente
un daño en casos en que la muerte no es dolorosa: esto es cierto únicamente en aquellos
casos en que dicho individuo iba a vivir una buena vida, a la cual se puso término
prematuramente. Como consecuencia, un individuo cuya vida futura sería de mala calidad
no sufriría, en estricto rigor, un daño por deprivación si se le diese muerte de forma no
dolorosa. Esto, a mi parecer, no es problemático respecto de animales no-humanos, pero
sí lo es respecto de seres humanos sensibles. No parece sostenible que un niño, por
ejemplo, cuya vida futura será más mala que buena, pueda ser muerto por sus padres en
virtud de estas consideraciones.

Creo que lo más plausible es sostener que el hecho de la sensibilidad no da, por sí solo,
derecho a la vida. Ciertamente, da derecho a no ser muerto de forma dolorosa, pero es
incapaz de operar de esta manera respecto de muertes no dolorosas. Esta conclusión es
evidentemente problemática, particularmente respecto de seres humanos. Respecto
de animales no-humanos, quizás, lo es menos. No me parece implausible que los animales
no-humanos carezcan de lo que usualmente entendemos por derecho a la vida. Lo
verdaderamente importante, desde el punto de vista moral, parecieran ser las razones por
las cuales se da término a la vida de un ser sensible y cómo se da término a esta vida. Así,
razones superficiales (como la caza, preferencias alimenticias o respecto de la moda)
pueden ser desechadas como razones legítimas para dar muerte a un ser sensible, en
particular si tenemos en cuenta que el estatus de dignidad animal pretende ser un estatus
de alto rango. La pregunta que subsiste, sin embargo, es si dichas razones superficiales se
volverían legítimas si la muerte del animal sensible ocurriera de forma no dolorosa. Creo

86
Indudablemente, qué constituye una causa suficiente variará de acuerdo a cada animal. Esto tiene relación
con cómo se especifican los derechos y deberes de cada sujeto -cuestión que ya había mencionado en su
oportunidad-, pero también tiene relación con otro tipo de consideraciones, que menciono en esta sección
y la siguiente.

41
que esto no queda del todo resuelto en mi propuesta y está abierto a distintas soluciones.
En principio, me inclino por una respuesta negativa.

Sí me interesa abordar con mayor profundidad el problema del derecho a la vida

respecto de seres humanos sensibles que carecen absolutamente de agencia normativa.
Dado que esta solución es la misma que para el problema relativo al de la prohibición de
tratos crueles, inhumanos y degradantes, expondré en detalle este segundo problema y
luego trataré brevemente de una posible solución.

La idea de dignidad humana es usualmente entendida como intrínsecamente conectada

a la idea de humillación y, en particular, a la prohibición de tratos inhumanos y
degradantes87. El construir ambos estatus de modo tal que ciertos seres humanos tendrán,
ya sea temporal o permanentemente, solo el estatus de dignidad animal presenta un
problema respecto a esta prohibición, y a la idea subyacente de que existe algo
intrínsecamente inviolable en el ser humano. Indudablemente, esta última idea querrá ser
desechada por algunos. Sin embargo, como ya he señalado, me parece que esta idea
captura dimensiones morales que no deben ser perdidas de vista en nuestro tratamiento
de casos de profundas discapacidades cognitivas, y que, por lo tanto, debe ser rescatada.

El problema es el siguiente. En primer lugar, no es claro que tenga sentido hablar de

humillación o de trato inhumano y degradante respecto de animales no-humanos. Aunque
hay quienes, como Cataldi88, sostienen que existe un daño dignatario especial, por
ejemplo, en el caso de un oso que actúa en un circo, porque se lo somete al ridículo y se
distorsiona la naturaleza del animal, pareciera que lo moralmente objetable de un oso
actuando en un circo está relacionado a la infracción de derechos relativos al estatus de
dignidad animal. En particular, el problema pareciera provenir del hecho de que la
participación del oso en el circo implica, necesariamente, violaciones a derechos básicos,
como el derecho a la libertad, y la existencia de necesidades físicas y emocionales que no
pueden ser satisfechas manteniendo captivo a un animal salvaje.

El punto es el siguiente: el llamado daño "dignatario" que surge del tratamiento anterior
(esto es, del oso en el circo), está dado por la violación de derechos (incidentes) propios

87
Statman, Daniel (2000), "Humiliation, Dignity and Self-Respect", Philosophical Psychology, vol. 13, Nº
4, p. 523.
88
Véase Cataldi, Sue (2002), "Animals and the Concept of Dignity: Critical Reflections on a Circus
Performance", Ethics && the Environment, vol. 7, Nº 2, pp. 104-126.

42
del estatus. Sin embargo, no toda humillación o degradación tiene como consecuencia
necesaria la violación de este tipo de derechos. Así, podemos pensar en tratos degradantes
o humillantes sobre un animal en los términos planteados por Cataldi y, sin embargo,
imaginar que dicho animal no solo no sufre violación a sus derechos, sino que prospera o
vive una buena vida.

Si lo anterior es cierto —es decir, si el trato inhumano o degradante no implica la

violación necesaria de los derechos propios del estatus de dignidad animal—, y si un
animal sensible puede vivir una buena vida a pesar de un trato "humillante", pareciera
entonces que la prohibición del trato inhumano y degradante no forma parte del catálogo
de incidentes asociados a la dignidad animal. Y es aquí, precisamente, donde radica el
problema. Esto, porque en el caso de los seres humanos, aun en aquellos casos en que la
humillación o el trato inhumano o degradante no lleva aparejado una violación de uno de
los incidentes del estatus de dignidad animal, resulta implausible sostener que no existe,
por lo tanto, trato inhumano o degradante. Es decir, existe un daño dignatario en el trato
inhumano y degradante cuando este es infligido a seres humanos que carecen de agencia
normativa, que no existe en el caso de los animales no-humanos. Esta prohibición, que
no es capturada por el estatus de dignidad animal, pareciera predicable de cualquier ser
humano, independientemente de si este posee o no el estatus de dignidad humana.

En efecto, pareciera que la prohibición de trato inhumano y degradante sigue teniendo

fuerza moral, incluso en aquellos casos en que la víctima humana de dicho tratamiento
no está consciente del trato. Piénsese, por ejemplo, en el caso de un niño con
discapacidades cognitivas a quien se le ha enseñado a realizar trucos a cambio de comida
en algo como un circo. Aun cuando todas las necesidades básicas del niño pueden estar
siendo satisfechas, y aun cuando el niño simplemente no puede ser consciente de la
humillación de ser tratado como un animal, el daño dignatario persiste. Como Waldron
señala, las prohibiciones de trato inhumano y degradante apelan a "un sentido compartido
entre nosotros sobre cómo una persona responde en cuanto ser humano ante otro ser
humano; un sentido compartido de lo que deberíamos esperar que un ser humano soporte;
un sentido compartido sobre qué es responder apropiadamente a las exigencias
elementales de la vida humana"89.

89
Waldron (2010), p. 284.

43
 Evidentemente, esto está relacionado a lo que señalaba anteriormente, sobre la
necesidad moral de establecer relaciones igualitarias entre miembros de nuestra especie,
independientes de las diferencias en capacidades entre nosotros. Así, la incapacidad de
explicar estas prohibiciones constituye un problema serio para la dignidad animal cuando
los sujetos de esta son seres humanos. Lo mismo es cierto respecto del problema del
derecho a la vida. Sin embargo, quizás ambos problemas pueden ser resueltos,
precisamente gracias a la manera en que los estatus funcionan.

Para explicar por qué, vale la pena referirse a un argumento de John Austin. De acuerdo
a Austin90, los derechos constitutivos de un estatus pueden ser de dos tipos. Por un lado,
aquellos que surgen exclusivamente del estatus (aquellos que surgen ex statu immediatè),
y, por otro lado, aquellos que surgen del estatus mismo junto a un hecho o evento
subordinado (aquellos que surgen ex statu mediatè).

Austin explica estos conceptos con un ejemplo relativo al estatus de casado. Un

derecho que surge ex statu immediatè es el derecho de cohabitación (surge del hecho del
matrimonio, esto es, del evento en virtud del cual el estatus es asignado a los cónyuges),
mientras que un derecho que surge ex statu mediatè sería el derecho sobre los bienes del
cónyuge91. Aquí, el derecho surge del hecho del matrimonio junto al hecho de la
adquisición del bien.

La misma lógica puede ser aplicada para resolver los problemas relativos al derecho a
la vida y a la prohibición de los tratos inhumanos y degradantes. Así, como ya se ha
señalado, dentro del estatus de dignidad animal, la sensibilidad juega el rol del hecho o
evento en virtud del cual el estatus de dignidad animal es asignado. Los derechos
propuestos en su momento surgen, entonces, ex statu immediatè, dentro de los cuales no
están incluidos ni el derecho a la vida ni la prohibición de tratos inhumanos y degradantes.
Ambos apuntan a una idea más general sobre el respeto y consideración que les debemos
a quienes forman parte de la comunidad humana92. Tanto el derecho como la prohibición
en cuestión pueden entenderse como surgiendo ex statu mediatè, para lo cual es necesario
un hecho o evento subordinado distinto de la mera sensibilidad: dicho hecho sería la
pertenencia a la especie humana. Así, tanto el derecho a la vida como la prohibición de

90
Austin (1875), pp. 355-356.
91
Ibíd.
92
Sobre esta idea de igualdad, véase Waldron (2017), pp. 84-127.

44
trato inhumano y degradante surgen de los hechos conjuntos de la sensibilidad y de la
pertenencia a la especie humana. No existe un derecho equivalente para criaturas
sensibles no-humanas, ni para criaturas no sensibles.

A pesar de lo anterior, si bien la inclusión del derecho y la prohibición en cuestión

parecen moralmente necesarias, el modo de inclusión no es del todo satisfactorio. En
efecto, parece un tanto ad hoc sostener que el hecho de la pertenencia a la especie,
sumado a la sensibilidad, pueden dar fundamento a ambos. Por un lado, la mera
pertenencia a la especie podría pensarse como suficiente para dar origen a estos incidentes
y, en efecto, no es claro cuál es el rol que está jugando la sensibilidad. Por otro lado, sin
la sensibilidad, la extensión de los incidentes en cuestión se vuelve sobre-inclusiva, dado
que incluiría a seres humanos no sensibles, como el embrión, lo que resulta problemático.
También se extendería a seres humanos en estado vegetal, que, aunque sensibles
anteriormente, no lo son actualmente. Quizás este último resultado es más acorde con
nuestras intuiciones, y es posible que el hecho pasado de la sensibilidad —que existe en
el caso del individuo en estado vegetal, pero no en el embrión— sea el que hace la
diferencia fundamental, cuestión que valdría la pena explorar. Otra alternativa es la de
sostener que la sensibilidad es necesaria para tener un estatus moral de alto rango, como
el de dignidad animal, de modo que la mera pertenencia a la especie no es suficiente. Esta
es la opción que me parece más atractiva, y, más aún, el hecho de la sensibilidad pasada
podría jugar aquí también un rol importante. Finalmente, otra solución es sostener que el
embrión en etapas tempranas de gestación e incluso la mórula, por la mera pertenencia a
la especie, tienen prima facie estos incidentes, pero que existen otras consideraciones de
mayor relevancia moral (como la autonomía de la mujer, la necesidad de limitar el poder
punitivo del Estado, qué tan demandante debe ser la moral, entre otras) que permitirían
derrotar la fuerza moral contenida en dichos incidentes. Creo que esta alternativa es la
menos plausible y nos devuelve, en definitiva, a un especismo de carácter más absoluto.

6. CONCLUSIÓN

Pese a sus eventuales dificultades, la expectativa es que la construcción de

dos estatus de alto rango superpuestos entre sí, que he sugerido en este trabajo, pueda

45
contribuir a lidiar con los problemas en torno a la dignidad humana de sobre-inclusión y
sobre-exclusión y, al mismo tiempo, dar fundamento adecuado a los derechos que
llamamos humanos, y a aquellos que debiésemos entender como propios de todo ser
sensible. Sin embargo, algunos problemas subsisten.

En primer lugar, algunos querrán decir que otorgar dignidad y derechos a los animales
vuelve banales las declaraciones de derechos humanos y de dignidad humana93. Sin
embargo, resulta más plausible sostener que la sensibilidad es una característica
trascendental, quien sea que la posea. Como he explicado, la sensibilidad no descansa
únicamente en el dolor físico, sino también en la capacidad de sentir emociones y de ser
consciente de que es uno quien sufre. Otorgar derechos a criaturas que cumplen con estos
criterios no parece banal, sino, al contrario, se trata de reconocer lo trascendental en
criaturas que quizás no somos capaces de comprender del todo, pero que, de alguna forma,
pertenecen a nuestra comunidad moral. O, mejor aún, tal vez la construcción de un
mismo estatus para animales no-humanos y seres humanos está animada por "el sentido
aristotélico de que hay algo maravilloso y digno de sobrecogimiento en todo organismo
complejo"94.

En segundo lugar, la inclusión del derecho a la vida y de la prohibición de tratos

inhumanos y degradantes puede ser problemática para algunos, no solo por las razones
que ya he señalado en la sección anterior, sino también porque parece tener como
consecuencia una cierta desigualdad moral entre animales no-humanos y humanos. En
teoría, utilizar animales sensibles no-humanos para ciertos experimentos, en la medida en
que los incidentes derivados del estatus de dignidad animal no sean violados, no sería
moralmente ilícito. Sí lo sería, en cambio, en el caso de los seres humanos, dada la
prohibición de trato inhumano y degradante, que, como ya he dicho, descansa en una idea
más profunda sobre la igualdad entre seres humanos. Por su parte, el derecho a la vida,
en un sentido fuerte y como es entendido tradicionalmente, solo existe para seres humanos
sensibles. No es este el caso de los animales no-humanos, donde, en el mejor de los casos,
la muerte entendida como daño por deprivación podría eventualmente fundamentar un
derecho a la vida más débil. Quizás estas diferencias puedan ser entendidas, simplemente,
como fundadas en una razón moral relativa al agente, de aquellas que permiten cierta

93
Véase Smith, Wesley (2012), A Rat is a Pig is a Dog is a Boy: The Human Cost of the Animal Rights
Movement, Encounter Books, p. 89.
94
Nussbaum (2006), p. 94.

46
parcialidad en favor de, por ejemplo, los miembros de nuestra familia95. En este caso, la
parcialidad sería a favor de miembros de nuestra propia especie, a quienes, además,
tenemos el deber de tratar como miembros de nuestra comunidad. Esto, sin duda, está
abierto a la objeción de especismo, y podría incluso tener como consecuencia que, en
casos de dilemas, ciertos derechos pertenecientes a los seres humanos tengan prioridad
respecto de ciertos derechos de los animales. Aunque creo que una cierta parcialidad hacia
miembros de nuestra especie inserta en el contexto de un universo moral y jurídico
reconfigurado en los términos de este trabajo es moralmente defendible, la idea merece
ser explorada en mayor profundidad.

En tercer lugar, el paisaje moral de los derechos pertenecientes a los animales no-
humanos pareciera tener una textura más abierta hacia consideraciones de tipo utilitarista
incluso dentro de la misma especie, de un modo en que no lo está el paisaje moral de los
derechos que pertenecen a los seres humanos, incluso respecto de aquellos que encuentran
su fundamento en la sensibilidad. En particular, me refiero a que ciertos derechos básicos
—como el derecho a no ser agredido ni torturado, el derecho a la libertad, e, incluso, el
derecho a la vida si se entiende como daño por deprivación, o, por lo menos, el derecho
a una muerte no dolorosa— parecen estar menos abiertos a consideraciones utilitaristas
(por ejemplo, torturar a uno para salvar a varios), o no estarlo en absoluto, en el caso de
derechos de miembros de nuestra propia especie. En efecto, casos de este tipo (matar a
uno para salvar a varios, la distinción entre hacer y permitir, la teoría del doble efecto,
entre otros) se presentan como dilemas morales de extrema complejidad. Aunque,
ciertamente, no todos defienden el absolutismo moral en la resolución de ellos 96, y
algunos se inclinan por una teoría deontológica con límites (threshold deontology)97, el
problema pareciera, intuitivamente, perder su carácter de dilema cuando la ponderación
se realiza entre animales no-humanos (por ejemplo, dar muerte a un determinado número
de animales con el objeto de preservar un ecosistema o, incluso, preservar la misma
especie cuya población debe controlarse por alguna razón)98. Quizás estas diferencias,

95
Véase Nagel, Thomas (1989), The View from Nowhere, Oxford, Oxford University Press, pp. 164-166.
96
Véase Waldron, Jeremy (2012), "What Are Moral Absolutes Like?", The Harvard Review of Philosophy,
vol. 18, Nº 1, pp. 4-30.
97
Sobre "threshold deontology", véase ibíd.; Kaufman, Whitley (2010), "Self-Defense, Innocent
Aggressors, and The Duty of Martyrdom", Pacific Philosophical Quarterly, vol. 91, Nº 1, pp. 78-96;
Alexander, Larry (2000), "Deontology at the Threshold", San Diego Law Review, vol. 37, Nº 4; Moore,
Michael S. (1989), "Torture and the Balance of Evils", Israel Law Review, vol. 23, Nº 2-3.
98
Esta es otra de las razones por las que me inclino a pensar que el derecho a la vida, a lo menos en un
sentido fuerte, no es parte del catálogo de derechos de la dignidad animal, pero sí lo es respecto de miembros

47
que, me inclino a pensar, son correctas, pueden acomodarse a partir de la idea que subyace
a la introducción del derecho a la vida y la prohibición de tratos inhumanos y degradantes,
esto es, la idea de que existe un sentido especial en que somos iguales, y que debemos
tratar a los miembros de nuestra especie como miembros de nuestra comunidad99. Otros,
quizás, preferirán desechar estas diferencias como resabios de especismo100.

Finalmente, lo señalado en este trabajo tiene implicancias prácticas, y, ciertamente,

implica un cambio en nuestras relaciones con los animales no-humanos, dado que la
mayoría de ellas están hoy basadas en la subordinación y explotación. Dentro de estos
cambios se encontrarían, evidentemente, prohibiciones a los zoológicos y a los circos
como los conocemos, y modificaciones importantes a la caza, la pesca y la explotación
de animales de campo, así como a la utilización de animales como prendas de vestir,
comida y sujetos de experimentos nocivos101. Sin embargo, la complejidad de todos estos
temas —particularmente, la experimentación sobre animales por razones médicas, la
posible prioridad moral de humanos por sobre animales en casos extremos, cómo
entender la igualdad dentro de nuestra especie y entre especies distintas— ciertamente
amerita que ellos sean tratados en profundidad y por separado. El objetivo de este trabajo
no ha sido más que otorgar una nueva perspectiva general, que podría ser de utilidad en
estos casos difíciles y que pretende, precisamente, no perder de vista la complejidad moral
de aquello que está en juego.

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37, Nº 4.

de la especie humana. En todo caso, el problema subsiste respecto de los otros derechos básicos del estatus
de dignidad animal.
99
Véase Waldron (2017).
100
Véase, por ejemplo, Singer, Peter (2009), "Speciesism and Moral Status", Metaphilosophy, vol. 40, Nº
3-4, pp. 567-581.
101
Nótese que se trata de experimentos "nocivos", no de todos los experimentos. Es posible que algunos
experimentos puedan ser realizados sin causar daño a animales no-humanos.

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52
JUSTICIA Y ANIMALES: ESTATUS MORAL Y OBLIGACIONES DEBIDAS HACIA LOS
ANIMALES*

DANIEL LOEWE

Tanto en la discusión pública como en las aproximaciones filosóficas se suele

reconocer la existencia de algún tipo de obligaciones relacionadas con el modo de tratar
a los animales102, o al menos a algunos tipos de animales. Si tomamos en consideración
que muchos seres humanos rechazan el tratamiento cruel injustificado de los animales, es
razonable sostener que muchos comparten si no un convencimiento acerca de la
existencia de algún tipo de obligaciones, al menos una sensación a favor de su existencia.
Desde una perspectiva filosófica es necesario indagar qué tipo de obligaciones podrían
ser.

Procederé en cuatro pasos. En primer lugar, examinaré la teoría de Kant con respecto a
los animales (cuyo posicionamiento está en la base de muchos modos jurídicos de
considerar a los animales y su estatus), y el tipo de obligaciones que de esta se desprenden,
esto es, deberes indirectos hacia la humanidad. Es decir, no se trataría de
obligaciones hacia [gegenüber] los animales, sino con respecto [in Ansehung] a ellos.
Luego examinaré la teoría contractual de Rawls con respecto a los animales. De acuerdo
a esta teoría (y como en el caso de otras teorías contractuales), se trataría de obligaciones
de compasión. En lo que sigue, examinaré diferentes modos de conceptualizar estas
obligaciones. En tercer lugar, examinaré la estrategia (en mi opinión fallida) articulada
por Regan para justificar obligaciones hacia los animales en un marco argumentativo
kantiano. Finalmente, de un modo muy sucinto elaboraré por referencia a la teoría
contractual de Scanlon una estrategia para integrar a los animales y sus intereses en el
espacio de la moralidad de lo que nos debemos los unos a los otros, es decir, mediante
obligaciones directas hacia ellos.

102
Este trabajo se inscribe en el proyecto Fondecyt Nº 1160982.
Por concisión no referiré a "animales humanos" y "animales no-humanos", sino que simplemente a
"animales" y "humanos".

53
 1. KANT Y LOS DEBERES INDIRECTOS HACIA LA HUMANIDAD

De acuerdo a la teoría moral kantiana, el valor moral de una acción no depende de las
inclinaciones de los agentes. "Inclinación" es el concepto preferido por Kant para referir
a intereses sensibles motivantes. Al actuar impulsado por mis inclinaciones (temor,
pasión, amor, interés, sufrimiento, etc.) no soy libre, sino esclavo de aquellas. Este tipo
de impulso de la acción es lo que Kant, acuñando una nueva palabra, denomina
"heteronomía". Para que una acción tenga valor moral, ella debe ser realizada debido a la
motivación correcta: respeto, o reverencia, por la ley moral. Según Kant el deber [Pflicht]
es la necesidad de una acción por respeto a la ley moral103. Una acción por obligación es,
así, una acción por respeto a la ley moral. Si actúo respetándola, estoy cumpliendo mi
deber y correspondientemente siendo autónomo: estoy determinando mi voluntad por la
ley moral y, así, actuando por la representación de la ley moral que me doy a mí mismo.
Solo actuando autónomamente (por respeto a la ley moral), soy libre y mi acción tiene
valor moral.

Según Kant, la razón práctica puede descubrir a priori lo que la ley moral ordena
categóricamente. Al determinar mi voluntad mediante el imperativo categórico (Kant
articula diferentes versiones del mismo) soy autónomo. Es así que solo seres que tengan
la capacidad de actuar por la representación de la ley moral que se dan a sí mismos,
pueden actuar moralmente. Pero este no es el caso de todos los seres vivos. Según Kant,
todos los organismos (esto es: todos los seres vivientes104) son fines naturales, es decir,
son causa y consecuencia de sí mismos (zweckmäßig wirkende Ursache)105. Pero los seres
racionales son fines en sí mismos106. Lo anterior se obtiene claramente de la fórmula del
fin en sí mismo del imperativo categórico. De acuerdo a Kant, los seres humanos (al
menos en este mundo), porque están dotados con razón práctica, son los únicos capaces
de escoger un fin por sí mismos (la ley moral), y por esto debemos considerarlos como
fines en sí mismos. Por lo tanto, su existencia tiene un valor absoluto, y en ese valor

103
Kant, Immanuel (1785), Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Akademie-Ausgabe, IV, p. 400.
104
Kant, Immanuel, Opus Postumum, Erstes Convolut, XXI, Akademie-Ausgabe, p. 66.
105
Ibíd., p. 85.
106
Kant (1785), p. 429.

54
absoluto se funda su dignidad107. Correspondientemente, no deben nunca ser
considerados como meros medios, sino que siempre simultáneamente como fines108. Por
el contrario, seres no racionales, entre los que se cuentan los animales, tienen un valor
relativo como medios y se los denomina cosas.

Como vimos, los seres racionales, que se denominan personas109, son capaces de actuar
moralmente: ellos reconocen sentencias mandatorias, es decir, imperativos morales, como
exigencias hacia sí mismos. Al volverse conscientes de un imperativo moral, se tornan
conscientes de su libertad, en tanto actúan según o contra el imperativo. Y es desde esta
libertad, esto es, desde la capacidad de establecer sentencias mandatorias a la propia
persona, que se desarrolla la posibilidad de poder ser obligado por otros, e, inversamente,
de obligar a otros110. Así, la comunidad de los seres que se pueden obligar mutuamente
se transforma en una comunidad jurídica, es decir, una comunidad de personas capaces
de derecho. Correspondientemente, solo se puede tener deberes hacia otros seres
racionales (personas). Y (en nuestro mundo) estos solo pueden ser seres humanos. Por lo
tanto, solo se puede tener deberes hacia seres humanos, esto es, hacia sí mismo y hacia
otros. En este marco conceptual, no hay espacio para fundar deberes hacia seres no
racionales, como los animales. El supuesto deber hacia seres no humanos es en realidad
un deber hacia sí mismo con respecto [in Ansehung] a esos seres111, es decir, un deber
indirecto hacia la humanidad.

De acuerdo a Kant, esta conceptualización justifica el evitar la crueldad innecesaria

hacia los animales. No se trata de un deber hacia los animales (que en tanto seres no
racionales no pueden establecer sentencias mandatorias, y por tanto no pueden ser ni
obligados por las personas ni obligarlas), sino que se trata de un deber de los seres
humanos hacia sí mismos. Esto se debe a que mediante la crueldad hacia los animales se
debilita el sentimiento moral de la "compasión", el cual es una disposición natural, útil
para el cumplimiento de los deberes hacia otros hombres112. Este es el argumento del
embrutecimiento: es el embrutecimiento de los hombres que traería consigo el actuar de

107
Kant, Immanuel (1797), Die Metaphysik der Sitten, Paragraph 38, p. 462.
108
Kant (1785), p. 428; y Kant (1797), p. 462.
109
Kant (1785), p. 428.
110
Kant (1797), p. 236.
111
Ibíd., p. 442.
112
El deber de evitar la destrucción sin sentido de la naturaleza sigue el mismo modelo argumentativo. Se
trata de un deber de los hombres hacia sí mismos. La fundamentación apunta a que la destrucción sin sentido
es perjudicial para el sentimiento moral. Kant (1797), p. 443.

55
un modo cruel hacia los animales —cuando no es necesario actuar de ese modo— el que
estaría en la base del deber indirecto de no tratarlos de este modo. Con las palabras de
Kant:

Con respecto a la parte viviente, aunque no racional, de la creación, el trato violento y

cruel a los animales se opone mucho más íntimamente al deber del hombre hacia sí
mismo, porque con ellos se embota en el hombre la compasión por su sufrimiento,
debilitándose así y destruyéndose paulatinamente una predisposición natural muy útil
a la moralidad en la relación con los demás hombres; si bien el hombre tiene derecho a
matarlos con rapidez (sin sufrimiento) o también a que trabajen intensamente aunque
no más allá de sus fuerzas (lo mismo que tienen que admitir los hombres), son, por el
contrario, abominables los experimentos físicos acompañados de torturas, que tienen
por fin únicamente la especulación, cuando el fin pudiera alcanzarse también sin
ellos113.

En otro conocido pasaje, Kant sostiene el mismo argumento mediante un análogo entre
humanos y animales: un perro que ha servido fielmente a su amo, pero que en su vejez ya
no puede ganar su sustento, no debe ser muerto por su amo, afirma Kant, porque el
servicio prestado por el perro es análogo del merecimiento entre los hombres, y, así, al
matarlo el amo dañaría su humanidad, y de este modo atentaría contra la promoción de la
ley moral en el cumplimiento de las obligaciones hacia otros seres humanos. Pero si el
amo mata a su perro, no está violando un deber hacia el perro —porque hacia un ser no
racional no puede haber deberes—, sino solo un deber con respecto al perro que se
retrotrae a un deber hacia la humanidad114. Si esta interpretación es correcta115, entonces
la única razón mediante la cual Kant norma el comportamiento hacia los animales es que
este podría afectar el comportamiento hacia los hombres116. A los animales les faltaría la

113
Kant (1797), p. 443. Cito la traducción española de Adela Cortina y Jesús Conill Sancho (2008), La
metafísica de las costumbres, Colección Clásicos del Pensamiento, Madrid, Tecnos.
114
Similar en Kant (1797), p. 443. Compare también capítulo IX de la Ethik-Vorlesung de 1782 de Kant.
Gerhardt, Gerd (1990), Immanuel Kant: Eine Vorlesung über Ethik, Frankfurt a.M., Suhrkamp, p. 256.
115
Si lo es o no, es una pregunta disputada en la investigación kantiana. Según Grünewald, por ejemplo,
debería recurrir una fundamentación kantiana de la protección de la naturaleza y los animales al total de su
filosofía, y correspondientemente considerar el medioambiente como el campo en que la libertad debe ser
protegida. Grünewald, Bernward (1988), "Natur und Praktische Vernunft. Enhält die Kantische
Moralphilosophie Ansatzpunkte für eine Umwelt-Moral?", Mensch, Umwelt und Philosophie, Werner
Ingensiep y Kurt Jax (dirs.), Bonn, p. 104. Otra interpretación que recurre al conjunto de la filosofía
kantiana se encuentra en: Baranzke, Heike (2002), Würde der Kreatur?, Würzburg, Königshausem &&
Neuman.
116
Patzig, Günther (1983), Ökologische Ethik - innerhalb der Grenzen der bloßer Vernunft, Göttingen,
Vandenhoeck && Ruprecht, 338. Compare también Birnbacher, Dieter (1989), "Ökologie, Ethik und neues

56
condición estructural requerida para obtener un estatus moral. Dicho de un modo más
laxo: hacia los animales, como el perro de Kant, no habría deberes de justicia. El deber
de no matarlo no sería algo que se les debe por justicia, sino solo el correlato de una
obligación hacia los hombres. Este tipo de fundamentación es objeto de diferentes
críticas.

En primer lugar, el argumento depende de factores contingentes. Es el caso de la

premisa que establece una relación causal psicológica entre ejercer crueldad y el
embrutecimiento o daño de una facultad útil para el cumplimiento de la ley moral, que
subyace al argumento según el cual aquellos que ejercen crueldad hacia los animales serán
crueles hacia los seres humanos y, así, violarán sus deberes hacia aquellos117. Primero: si
los que actúan de modo cruel hacia los animales pueden mantener la separación entre
animales y humanos, el argumento no se sostiene. Citando a Nozick: "Do butchers
commit more murders? (Than other persons who have knives around?)"118. Segundo: es
posible sostener una relación psicológica causal inversa a la estipulada por Kant, de modo
que los que actúan con crueldad hacia los animales, al descargar así sus impulsos
agresivos, vivencian una catarsis que los lleva a tratar mejor a otros seres humanos. Si
esta fuese la causalidad correcta, entonces desde una óptica kantiana se debiese tratar
cruelmente a los animales para, de este modo, hacer más probable el cumplimiento de la
ley moral119. Sea como sea, es evidente que este tipo de argumentos descansa en premisas
contingentes, y quizás discutibles, acerca de la psicología humana, y de este modo fundan
una protección débil de los animales y sus intereses.

En segundo lugar, la causalidad propuesta por Kant es implausible. En las discusiones

de la época, era común considerar que algunos profesionales (los de la medicina), al estar
permanentemente enfrentados al sufrimiento humano, se acostumbran al mismo, y, por

Handeln", Pragmatik, Handbuch pragmatischen Denkens. Band III, Herbert Sachowiak (dir.), Hamburg,
Felix Meiner, p. 397.
117
Este tipo de argumentos eran comunes en la época de Kant y antes, cuando las prácticas humanas
relativas a los animales que despertaban la atención moral se relacionaban con las malas condiciones en
que se mantenía a los animales de trabajo. Ya Locke había articulado un argumento similar en Some
Thoughts Concerning Education, al sostener que los animales tienen sentimientos y que la crueldad
innecesaria es moralmente incorrecta, pero que el derecho a no ser dañado pertenece al dueño, o al ser
humano que al ser cruel se daña a sí mismo. Por lo mismo, argumentaba sobre la importancia de evitar que
los niños atormentaran a los animales, porque esta y la costumbre de matar a las bestias, endurecerá su
mente incluso hacia los hombres.
118
Nozick, Robert (1974), Anarchy, State, and Utopia, New York, Basic Books, p. 35.
119
Wood, Allen W. (1998), "Kant on Duties Regarding Nonrational Nature,"Proceedings of the Aristotelian
Society, vol. 72 (suppl.), p. 194.

57
lo tanto, tendían a ser demasiado fuertes en sus juicios. Pero esta consideración se basa
en una premisa psicológica más plausible que la propuesta por Kant. Esto se debe a que,
en el caso de este último, debemos colegir de sus dichos que, toda vez que se realizan
actos que producen sufrimiento animal, pero que son necesarios, no se adormece la
disposición naturalmente dada que resulta útil para la realización de la ley moral. ¿Pero
cómo podría justificarse esta asimetría entre causar sufrimiento innecesario, y, así, dañar
una disposición, y causar sufrimiento necesario y, así, no dañar la misma disposición? ¿Si
un soldado que mata repetidamente en una guerra injusta daña esta disposición, no la
dañaría acaso un soldado que repetidamente mata en una guerra justa?

En tercer lugar, el alcance de este tipo de argumentos es restringido. Todo el argumento

se juega en la inconveniencia de llevar a cabo acciones crueles innecesarias hacia los
animales, pero el sufrimiento de los animales no es parte de la argumentación —a lo más,
tendría una función identificadora imperfecta: donde vemos sufrimiento animal, quizás
estamos frente a un caso de crueldad humana—. Pero evidentemente infligir sufrimiento
a los animales sería legítimo, toda vez que se trate de acciones necesarias. Con otras
palabras: crueldad o sufrimiento necesario no es criticable desde un punto de vista moral.
Si el argumento kantiano del embrutecimiento funda alguna cosa, es que no se justifica
desatender a intereses animales de gran importancia en casos en que sea innecesario.

Como vimos, si es necesario, podemos suponer que el argumento del embrutecimiento

no sería efectivo. ¿Pero cuáles son los casos innecesarios? ¿Es la alimentación humana
una razón suficiente para provocar sufrimiento animal? Tal como sugiere el párrafo
citado, Kant sostendría que sí lo es. Y, de un modo más general, ¿qué grado de sufrimiento
animal es aceptable en razón de los fines humanos? Como vimos, Kant sostiene que el
trabajo pesado de los animales al servicio de los hombres está completamente justificado
en tanto no supere sus capacidades (como también lo estaría en el caso de los hombres).
¿Pero qué implica aquello? ¿Qué no deben desfallecer en el trabajo? ¿O que deben estar
bien tratados, alimentados, con tiempos de descanso, etc.? ¿Y qué sucede con la
experimentación animal en razón del avance del conocimiento o del desarrollo científico
y tecnológico? ¿Se trata de razones suficientes para considerar que el sufrimiento
generado es aceptable y dejar, así, sin efecto la causalidad psicológica que está en la base
del argumento del embrutecimiento? Kant afirma que, si el fin a alcanzar es la mera
especulación, no se puede justificar en caso de que los fines se puedan alcanzar de otro

58
modo. ¿Pero y si no se pueden alcanzar de otro modo? ¿Es la experimentación
especulativa justificable en estos casos? De la afirmación de Kant parece colegirse que sí
lo es. Y si lo es en estos casos, entonces lo es con mayor seguridad cuando de la
experimentación se esperan resultados útiles para los seres humanos. Las preguntas
relativas a la definición de lo necesario que justifica el sufrimiento animal y deja sin
efecto el embrutecimiento van aún más allá. ¿Es el interés humano protegido por la
libertad religiosa suficiente para tornar legítimo el sufrimiento animal y dejar sin efecto
la causalidad psicológica del embrutecimiento? Si bien muchos países tienen normativas
para reglar el sacrificio indoloro de los animales (lo que implica que los animales deben
estar inconscientes antes de ser sacrificados, usualmente mediante un proyectil que aturde
al animal), también suelen exceptuar el sacrificio animal con fines alimenticios según
normativas religiosas. Este es el caso de la sechita y el halah, de acuerdo a las cuales el
animal debe estar consciente al momento de ser muerto mediante desangramiento. Este
tipo de sacrificio produce más sufrimiento en el animal120. ¿Es acaso el interés de los seres
humanos en la práctica de su religión una razón suficiente para hacer cargar a los animales
un extra en sufrimiento? ¿Es este sufrimiento necesario y, así, deja sin efecto la causalidad
en la base del argumento del embrutecimiento?

En cuarto lugar, todo el argumento descansa en la crueldad (innecesaria). Pero es

razonable suponer que hay intereses animales distintos a los que refieren a evitar el
sufrimiento, al menos entendido, como parece entenderlo Kant, de un modo fisiológico.
Dejando incluso de lado los intereses imputables a los animales que refieren a llevar una
vida acorde a sus características de especie (a lo que volveré más adelante), intereses que
se pueden ver comprometidos en razón de las labores a las cuales los hombres,
legítimamente según Kant, pueden someter a los animales, se presenta el interés animal
en no ser dañados por una muerte prematura. Ciertamente, este no es un interés imputable
sin más a todos los animales. Pero sí a aquellos que tienen facultades cognitivas elevadas
y complejas121. La muerte trae consigo la pérdida de un espacio temporal que puede
contener elementos preciados y agradables122. ¿Si, tal como en el caso de los seres

120
Poulter, Sebastian (1998), Ethnicity, Law and Human Rights: the English Experience, New York,
Oxford University Press, cap. 4.
121
En un marco argumentativo utilitarista, muy diferente al que nos ocupa, Singer presenta este argumento
de un modo plausible por referencia a los animales autoconscientes (que el sostiene, por razones de
prudencia, habría que extenderla a todos los mamíferos). Singer, Peter (1993), Practical Ethics. Cambridge,
Cambridge University Press.
122
Compare: Broome, John (2004), Weighing lives, Oxford, Oxford University Press.

59
humanos, la vida que un animal puede desarrollar en ese espacio es buena —es decir, los
elementos positivos superan a los negativos—, no le quita acaso su muerte un espacio
temporal lleno de valor y, en ese sentido limitado, lo daña, atentando su muerte contra su
interés fundamental en vivir? ¿Qué intereses humanos son suficientes para dejar sin efecto
el interés animal en su propia vida? Vimos que para Kant los seres humanos
legítimamente pueden disponer de la vida de los animales, en tanto lo hagan de un modo
no cruel.

Ciertamente, desde la perspectiva kantiana, y si la suposición psicológica en su base es

correcta, se puede fundar alguna protección de los animales (y de la naturaleza), y quizás
una protección exigente en ciertos casos. Pero la integración de los animales sucede de
un modo exclusivamente indirecto. En la teoría moral de Kant no hay espacio para
sostener algún tipo de deber hacia los animales. La protección de los animales
corresponde a deberes de los hombres hacia sí mismos, y, por lo tanto, permanecen
siempre vinculados a los seres humanos. En mi opinión, esto es contraintuitivo.
Intuitivamente, hacia el perro viejo que le ha servido fielmente, el amo guardaría una
obligación de justicia conmutativa, una obligación de resguardar la igualdad o equidad en
el intercambio de bienes (un servicio fielmente prestado contra condiciones aceptables de
vejez, en vez de la muerte). Pero en la teoría de Kant los animales no tienen un estatus
moral independiente. Con otras palabras: no les corresponde dignidad. Lo dicho es
también válido en el caso de cualquier fundación de la moral que se base en alguna forma
de reciprocidad, como las teorías contractuales clásicas. También es el caso de la teoría
contractual de Rawls, que examinaré a continuación.

2. RAWLS Y EL DEBER DE COMPASIÓN HACIA LOS ANIMALES

Si bien la de Rawls no es una teoría contractual clásica, ella adolece de las mismas
dificultades que las clásicas para integrar a los animales y sus intereses en el marco de la
moral debida. Según Rawls, con respecto a los animales tenemos obligaciones de
compasión: "Certainly it is wrong to be cruel to animals [...]. The capacity for feelings of
pleasure and pain and for the forms of life of which animals are capable clearly impose

60
duties of compassion and humanity in their case"123. Pero no deben confundirse con
obligaciones de justicia: "They are outside the scope of the theory of justice, and it does
not seem possible to extend the contract doctrine so as to include them in a natural
way"124. Hay buenas razones a favor de esta afirmación: la asimetría entre los socios es
problemática para cualquier teoría contractual, y esta asimetría se da con los animales.

Hobbes, por ejemplo, asume la premisa de la igualdad natural de poder de los seres
humanos. Pero esta misma premisa oficia de un modo excluyente de todos aquellos que
son considerablemente más débiles (Hobbes excluye a los locos y a los idiotas). Y con
los animales no puede establecerse un contrato, porque ellos no tienen la capacidad para
reprimir los propios impulsos en la medida en que traspasan las restricciones que el
contrato impone: "to make covenant with bruit Beasts, is impossible; because not
understanding our speech, they understand not, nor accept of any translation of Right; nor
can translate any Right to another: and without mutual acceptation, there is no
Covenant"125.

Este es también el caso de la teoría contractual lockiana. Locke construye su teoría

desde la noción de derechos naturales, esto es, derechos pre-políticos contra la agresión
de los otros. Es decir, la igualdad en la base de esta teoría se interpreta de un modo
normativo (y no natural, como en Hobbes). Pero para Locke los animales no tienen
derechos naturales. De este modo, y tal como en Hobbes, la interacción con ellos está
mejor resuelta por referencia al interés propio. De un modo general, se puede afirmar que,
en este tipo de marcos contractuales clásicos, los intereses de los seres más vulnerables
no obtienen suficiente protección, ya que esta no siempre es en el interés de los otros que
participan en el contrato126.

En la teoría contractual rawlsiana las diferencias de poder se equilibran mediante

procedimientos que aseguran que nadie obtenga ventajas a partir de características que no
son relevantes desde un punto de vista moral127. Este es el rol del modelo representacional
de la posición original, que modula condiciones de igualdad entre las partes del contrato.

123
Rawls, John (1971), A Theory of Justice, Harvard University Press, Cambridge, Mass., p. 504.
124
Ibíd., p. 40.
125
Hobbes, Thomas (1985), Leviathan, Toronto, Ontario, Penguin Books, p. 197.
126
Nussbaum, Martha (2006), Frontiers of Justice. Disability, Nationality, Species Membership,
Cambridge, Mass., Harvard University Press.
127
Rawls, John (1971), A Theory of Justice, Cambridge, Mass., Harvard University Press, p. 104.

61
Pero, en el caso de los animales, la asimetría presenta una barrera apenas superable que
impide considerarlos como socios del contrato128. Esto se retrotrae a la importancia casi
kantiana que otorga Rawls a la autonomía en su teoría, al considerarla como la capacidad
moral fundamental, lo que se expresa en la importancia de los "two moral powers". En la
posición original, Rawls hace uso de un concepto kantiano de persona, que se caracteriza
mediante estos dos poderes. Las personas morales son definidas en razón de la posesión
de esos poderes, esto es, la capacidad para formar una concepción del bien, y un sentido
de la justicia. La igualdad moral en la base es esta teoría se define mediante este concepto
de persona. Y, según Rawls, las personas morales así definidas son las únicas que pueden
ser sujetos de justicia129. Así se alcanza un resultado similar al de Kant: dado que los
animales no poseen estas capacidades, no podrían ser ni personas morales, ni sujetos de
justicia, y, correspondientemente, no pueden ser socios en el contrato.

Es correcto que Rawls no afirma que la capacidad para ser persona moral
es necesaria para poder tener una demanda de justicia. Todo lo que dice es que se trata
de una condición suficiente130. Queda, por lo tanto, la posibilidad de que entidades sin
estas capacidades sean sujetos de justicia (corporaciones serían un candidato). Pero Rawls
parece descartar esta posibilidad, al afirmar que no estamos requeridos a ejercer justicia
estricta hacia seres a los que les falta esta capacidad131.

Tal como en la tradición contractual clásica, la integración de los animales y sus

intereses ocurre de modo indirecto. Por una parte, Rawls se refiere a "obligaciones de
compasión" y "obligaciones de humanidad" en nuestro trato con los animales. Según
Rawls, la capacidad de sentir placer y dolor y las formas de vida de las que los animales
son capaces claramente imponen estas obligaciones132. Sin embargo, tal como en el caso
de Kant, no se trataría de deberes hacia un ser en razón de su estatus moral, o, con el

128
Por cierto, en la literatura se han desarrollado estrategias para incluir a los animales en marcos
argumentativos rawlsianos. Esta estrategia fue sugerida ya muy temprano por Richard Hare (1975),
"Rawls', Theory of Justice", Reading Rawls. Critical Studies of A Theory of Justice, Norman Daniels (dir.),
Basil Blackwell, p. 97. El artículo original fue publicado en 1973. También Peter Wenz trabaja esta idea en
Environmental Justice (1988), Albany, State University of New York Press. Una elaboración detallada de
esta idea se encuentra en los libros de Rowlands, Mark (1998), Animal Rights. A Philosophical Defence,
Palgrave MacMillan, y (2002), Animals like Us., Verso. Una discusión de esta estrategia en Loewe, Daniel
(2008), "Inclusión de animales no-humanos en un marco de argumentación teórico contractual", Veritas,
vol. 53, Nº 1, pp. 145-162.
129
Rawls, John (1971), A Theory of Justice, Harvard University Press, Cambridge, Mass., p. 505.
130
Ibíd., pp. 505-506.
131
Ibíd., p. 512.
132
Ibíd., p. 512.

62
aparataje conceptual rawlsiano, no habría obligaciones de justicia. La diferencia entre
estos dos tipos de obligaciones es relevante. A pesar de los múltiples usos del concepto
de justicia, es posible identificar un elemento común: al considerar una acción como
injusta, afirmamos que el ser que fue dañado por esa acción tiene una demanda a no ser
tratado de ese modo. De un modo más preciso, podemos identificar tres elementos en la
idea de justicia: debe haber algún tipo conexión que implique responsabilidad, esa
responsabilidad debe tener un carácter moral, y las obligaciones que de ella se sigan deben
ser debidas133. Una obligación de compasión, como la propuesta por Rawls, incluye los
dos primeros elementos: la conexión de responsabilidad es moralmente relevante en razón
del sufrimiento. Pero de ella no se desprende una obligación debida a los animales. Desde
la perspectiva de una obligación de justicia, al afirmar que es injusto abusar de los
animales, no solo se afirma que es reprensible o moralmente incorrecto de nosotros el que
los tratemos de ese modo, sino que ellos tienen una demanda moral o un derecho a no ser
tratados así. Esto es, que es injusto hacia ellos, el que los tratemos de ese modo. Una
obligación de justicia implica que, en algún sentido, el beneficiado por la obligación sea
portador de derechos. En el caso de Rawls, hacia el perro viejo que ha servido fielmente
a su amo, pero que ya no puede cumplir sus tareas, no habría una obligación de justicia
para abstenerse de matarlo, sino solo de compasión. Es decir, dejarlo vivir no es algo que
le debamos.

3. KANTISMO Y EL VALOR INHERENTE DE LOS ANIMALES

Si bien la teoría de Kant no tiene espacio para considerar deberes hacia los animales, la
tentación teórica de tratar de justificar obligaciones hacia los animales (o derechos
correspondientes de los animales) en un marco argumentativo kantiano es entendible. Lo
que Kant ofrece en el caso de los seres humanos, es exactamente aquello que muchos
defensores de los animales y sus intereses reclaman: una protección absoluta basada en
un estatus moral que pone a los otros bajo deberes directos. No cumplir estas obligaciones
implicaría violar las demandas legítimas de los otros. Parafraseando a Rawls: así como
habría cosas que nadie, tampoco el Estado, puede hacer a los seres humanos, habría cosas

133
Para estas reflexiones sobre el concepto de justicia, compare Höffe, Otfried (1987), Politische
Gerechtigkeit. Grundlegung einer kritischen Phlilosophie von Recht und Staat, Frankfurt a.M., Suhrkamp.

63
que nadie, tampoco el Estado, puede hacer a los animales. ¿Pero son convincentes las
estrategias para fundar este tipo de protección de los animales y sus intereses en un marco
argumentativo kantiano?

En la discusión se han desarrollado varias estrategias argumentativas. Una de las más

notables ha sido articulada por Tom Regan con su teoría sobre derechos de los
animales134. Regan rechaza la teoría de Kant, según la cual los animales son meros objetos
de deberes indirectos de los hombres hacia sí mismos. En su entendimiento, los animales
deben ser comprendidos como seres con un estatus moral independiente, según el cual
serían receptores de obligaciones directas135, o, de un modo correspondiente, tendrían
derechos al cumplimiento de estas obligaciones. Su teoría se puede entender como una
estrategia argumentativa a favor de derechos de los animales desde una perspectiva
kantiana, es decir, una que se relacione con deberes directos en razón del estatus de
personalidad moral. Pero a diferencia de la teoría de Kant, de acuerdo a Regan, no solo
los seres humanos, sino también los animales, tendrían un valor inherente que prohíbe
tratarlos sin respeto. Y todos aquellos que tienen un valor inherente, lo tendrían en
la misma medida. Según Regan este valor —que está en la base de la integración de los
animales en la comunidad moral— se funda en que tanto animales humanos como no
humanos serían un "experiencing subject-of-a-life", esto es, criaturas conscientes con un
bien individual, que es relevante para ellas, con independencia de su utilidad para otros.
Hay que considerar tanto a los animales como a los seres humanos como sujetos
"experienciadores" de una vida, y, por tanto, con un valor inherente. Siguiendo el patrón
argumentativo kantiano, ellos no deben ser tratados exclusivamente como medios136. Así,
el perro de Kant no debiese ser considerado exclusivamente como un medio para los fines
de su amo, y, por tanto, sacrificable cuando ya no los puede cumplir.

Tal como Regan anuncia, las consecuencias que se siguen para la ganadería y la ciencia
son radicales y sin compromiso. A modo de ejemplo, de la teoría se sigue la abolición de
la investigación en animales (como ratones de laboratorio). Esto vale también en el caso
de investigaciones que prometen ser útiles para los seres humanos. En el caso del uso

134
Regan, Tom (1983), The Case for Animal Rights, Berkeley, University of California Press.
135
De acuerdo a Regan, cualquiera sea la teoría ética que de un modo racional debamos aceptar, ella debe
al menos reconocer, que tenemos algunas obligaciones directas hacia los animales, tal como tenemos
obligaciones entre nosotros. Compare, Regan, Tom (1997), "Wie man Rechte für Tiere begründet",
Naturethik (1997), Angelika Krebs (ed.), Naturethik. Frankfurt am Main, Suhrkamp, p. 36.
136
Regan (1983), p. 249.

64
comercial de los animales de ganadería, la incorrección moral no yace en las condiciones
de su mantenimiento, sino en que esos animales son considerados como meros recursos,
esto es, seres sin un valor moral independiente. La consecuencia práctica de la teoría es
la completa abolición del uso comercial de los animales137.

En la misma línea argumentativa, Gary Francione ha sostenido que tratar a los animales
como fines en sí mismos implica que dejen de ser utilizados para fines humanos,
independientemente de si esa utilización causa sufrimiento138. Utilizar a los animales para
comida, deporte, entretención o investigación implica tratarlos "merely as means to ends,
and this constitutes a violation of the respect principle"139. Dado que, de acuerdo a
Francione, la propiedad no podría tener derechos, respetar a los animales como fines en
sí exige acabar con la propiedad humana sobre los animales. Así, el reconocimiento de la
personalidad moral de los animales, a favor de la cual Regan argumenta, exigiría abolir
el estatus de propiedad de los animales140. Pero estas posiciones son objeto de una serie
de críticas.

En primer lugar, no es correcto que siendo propiedad los animales no puedan tener
derechos, porque es incorrecto afirmar que algo que es propiedad no pueda tener
derechos. El caso de una corporación, que sin duda tiene dueños, lo expresa claramente.
De hecho, el paralelo usual en la literatura entre la situación de los animales y la
esclavitud, deja suficientemente en claro que, en el caso de esta última, al menos en
ciertos lugares y momentos, los dueños no podían hacer cualquier cosa con sus esclavos.
Si esto es así, entonces nada se opondría a que los animales siguiesen siendo propiedad
y, a pesar de ello, tuviesen ciertos derechos. Y, como un dato fáctico indesmentible de
muchas jurisdicciones, muchos animales gozan de derechos aunque siguen siendo
propiedad. Por cierto, un derecho que por definición no podrían tener, sería una
inmunidad contra el ser propiedad de alguno. Y quizás es ya la ausencia de este derecho
lo que implica que no se los respeta como fines en sí. De hecho, aun cuando los esclavos

137
Sin embargo, esta teoría es usualmente criticada por defensores de una protección fuerte a la naturaleza.
Desde esta última perspectiva no hay ninguna razón, porque las capacidades mentales de una entidad en
tanto simples hechos podrían justificar restricciones morales en el modo en que se los debe tratar. Compare:
Von der Pfordten, Dietmar (2002), "The Moral Consideration of Non-Human Beings", Frontiers of Life
(Vol. IV: The Living World), Academic Press, p. 967.
138
Francione, Gary (2004), "Animals: Property or Persons?", C. Sunstein and M. Nussbaum (dirs..),
Animals Rights: Current Debates and New Directions, Oxford, Oxford University Press.
139
Francione, Gary (1996), Rain Without Thunder: The Ideology of the Animals Rights Movement,
Philadelphia, PA, Temple University Press, p. 18.
140
Ibíd., pp. 154-155.

65
gozasen de ciertas garantías y derechos, bastaría que no dispusieran de esta inmunidad
para justificadamente poder argumentar que no están siendo respetados como fines en sí
mismos.

En segundo lugar, no es evidente que dejar de ser propiedad implique una mejora
sustantiva de las condiciones de vida. Las malas condiciones de vida de muchos animales
salvajes así lo sugieren. Y no es evidente que para ciertos animales el dejar de ser
propiedad vaya en beneficio de ellos, como es quizás el caso de ciertas mascotas. Si este
es el caso, entonces respetar a los seres humanos como fines en sí podría ir de la mano de
situaciones de sufrimiento animal, lo que parece contradecir la intención a la base de
otorgarles personalidad moral y derechos.

En tercer lugar, no es irrazonable argumentar que, en muchos casos, tratar a los

animales como medios no implica violar su dignidad. Es el caso de muchos animales que
evolutivamente se han desarrollado con el ser humano, como los perros. Pero, sea como
fuese, es necesario recordar que lo que se sigue de la formulación del fin en sí mismo del
imperativo categórico kantiano, es que no se puede tratar a los sujetos
morales exclusivamente como medios. Esto quiere decir que sí se los puede tratar como
medios, bajo la condición de que simultáneamente se los trate como fines. El punto no es
trivial. Si se tratase de una prohibición absoluta, entonces ningún contrato o transacción
sería posible. Si esto es así, es razonable argumentar que es posible tratar a los animales,
o a algunos de ellos, como medios, sin violar su dignidad, si simultáneamente se los trata
como fines, lo que implicaría respetar sus derechos.

Finalmente, no es claro que el entendimiento de la personalidad moral animal sea

compatible con un marco argumentativo kantiano, como sugieren Regan y Francione. El
punto es relevante, por lo que me detendré en él. ¿La pregunta es cómo se relaciona esta
concepción de personalidad moral con un marco argumentativo kantiano? Como vimos
en la sección anterior, en el caso de la teoría moral de Kant es la autonomía, característica
de los seres racionales, la que les permite reconocer y escoger un fin en sí mismo (la ley
moral), es decir, autolegislarse. De este modo se funda la consideración de un ser como
fin en sí mismo. Este sería el valor inherente en Regan. Pero evidentemente esta capacidad
de darse a sí mismo la ley moral no es una de la que dispongan los animales141. Los

141
Hay estrategias argumentativas que sugieren que es al menos posible que grandes simios y cetáceos
dispongan de la capacidad de la autolegislación moral y, correspondientemente, cumplan las condiciones

66
animales no son autónomos en sentido kantiano. La estrategia argumentativa de Regan
implica dar un contenido diferente a la autonomía, entendiéndola ya no, como en Kant,
como autonomía moral, sino como agencia, esto es, como la capacidad para iniciar
acciones y perseguir preferencias:

But the Kantian sense of autonomy is not the only one. An alternative view is that
individuals are autonomous if they have preferences and if they have the ability to
initiate action with a view to satisfying them142.

A la base del valor moral yace la "preference autonomy" y no la "Kantian autonomy",

esto es, la agencia, como la capacidad de iniciar acciones y tener preferencias, que
caracteriza a los sujetos experienciadores de la vida. Pero esto es muy distinto a lo que
Kant afirma. Después de todo, la capacidad de iniciar acciones y tener preferencias se
retrotrae (en todos aquellos seres que no son agentes morales) a las inclinaciones que,
como vimos, son intereses sensibles motivantes que determinan al agente de modo
heterónomo. Así, el contenido que Regan da a la autonomía, de modo de otorgar
personalidad moral a los animales como sujetos de una vida, es justamente aquel que,
según Kant, no funda la personalidad moral. Y si a los animales les falta la autonomía
kantiana, entonces ellos no pueden establecer sentencias mandatorias hacia sí mismos, de
lo que se sigue que no existe la posibilidad de que puedan ser obligados por otros y,
fundamental para cualquier teoría que aspire a fundar derechos de los animales, de que
puedan obligar a los otros. En razón de lo dicho, surgen dudas fundadas acerca del
carácter kantiano de la teoría de derechos de los animales de Regan.

4. DERECHOS DE LOS ANIMALES Y LO QUE NOS DEBEMOS LOS UNOS A LOS OTROS

Lo afirmado no implica que la conceptualización de los animales como personas

morales en tanto sujetos experienciadores de una vida sea incorrecto, o que los animales
no puedan ser portadores de derechos, sino solo que esa conceptualización es

de la personalidad moral. Compare, Cavalieri, Paola, y Singer, Peter (1993) (dirs.), The Great Ape Project:
Equality Beyond Humanity, London, Fourth Estate. En este texto no consideraré esta posibilidad debido a
que es muy debatida, y a que, aunque no lo fuera, su aplicabilidad se extendería a muy pocos animales.
142
Regan (1983), pp. 84-85.

67
incompatible con la teoría de Kant. Pero no toda teoría deontológica debe ser
necesariamente kantiana.

El primer paso para establecer una teoría moral que integre a los animales como
receptores directos de obligaciones o detentadores de derechos, implica distinguir entre
la capacidad de actuar moralmente y la capacidad de tener relevancia moral. De acuerdo
a una concepción común, la idea general de la moral como restricciones al
comportamiento frente a ciertas entidades, se relaciona con entidades que son racionales
y autónomas. Como vimos, esta concepción la encontramos en Kant y en Rawls. Pero
esta idea es ambigua. Por una parte, ella puede significar que solo seres autónomos y
racionales pueden ser responsables. Por otra, que solo es moralmente relevante aquello
que se hace a seres autónomos y racionales. Es usual —en base a diferentes razones— no
distinguir entre ellas. Pero mientras que la primera significación es plausible, la segunda
no lo es. Al no distinguir entre ellas, se admite que en la moral no hay diferencia entre
agentes morales y pacientes morales [moral patients], esto es, aquellos que sufren las
acciones de los primeros sin ser ellos mismos agentes morales143. Esto no es plausible.

Entidades racionales y autónomas pueden actuar en razón de reglas morales. Por lo

tanto, son agentes morales. Así, es posible evaluar su accionar desde un punto de vista
moral. Y, en general, en tanto no actúen bajo coacción, se los considera como
responsables por sus acciones. Inversamente, no tiene sentido afirmar que otras entidades
que no tienen estas capacidades, y que por tanto no puede reconocer reglas morales,
puedan ser agentes morales, esto es, que puedan ser consideradas como responsables
desde un punto de vista moral. Pero el que no sean agentes morales no implica que no
tengan importancia moral, es decir, que solo cuenten en relación a los agentes morales.
Tal como el accionar de los agentes morales puede ser evaluado moralmente, se puede
evaluar moralmente cómo los agentes morales tratan a los pacientes morales. En tanto la
teoría deje suficiente espacio para considerar a los pacientes morales como portadores de
ciertos intereses, se los puede entender como portadores de un estatus moral que implica
obligaciones directas hacia ellos.

143
La diferenciación entre agentes y pacientes morales juega un rol central en la teoría de Regan. Para otra
teoría que hace esta idea fuerte, compare Wise, Steven (2002), Drawing the Line: Science and the Case for
Animal Rights; también Wise, Steven (2000), Rattling the Cage: Toward Legal Rights for Animals.
Cambridge Mass. Perseus.

68
 Tanto para Kant como para Rawls, solo los seres humanos pueden ser miembros de la
comunidad moral, entendida como aquella definida mediante el estatus moral de sus
miembros. Esto se debe a que, al no distinguir entre los dos significados mencionados, se
utiliza el mismo criterio para la determinación de la membresía en la comunidad moral y
para la determinación de quién es un agente moral, es decir, quién tiene las capacidades
requeridas para actuar según las reglas de la comunidad moral 144. De este modo, no es
posible integrar a los animales en la comunidad moral, ya que no poseen las capacidades
requeridas para actuar según estas normas. Pero la falta de diferenciación entre los dos
significados se basa en una confusión entre lo que es una pregunta acerca de los métodos
y una acerca de los fines. Por una parte, se pregunta: ¿cómo es posible la moral? Por otra
parte: ¿qué implica esa moral? Y una respuesta a la primera pregunta que recurra a la
razón y autonomía de ciertas entidades, no se puede poner al mismo nivel que una
respuesta a la segunda pregunta (y, así, afirmar que solo se pueden tener deberes morales
hacia seres racionales y autónomos). El que la posibilidad de la moral suponga como
condición una cierta capacidad (a menudo razón), no implica que exclusivamente seres
con esa capacidad puedan ser miembros de la comunidad moral (esto es, portadores de
un estatus moral, que pone a otros bajo obligaciones directas)145.

Si lo afirmado es correcto, el segundo paso para elaborar una teoría que integre a los
animales como receptores directos de obligaciones u detentores de derechos, debe
consistir en delimitar la clase de individuos que poseen el estatus moral que pone a otros
bajo obligaciones directas. En mi opinión, esta delimitación se puede realizar de un modo
plausible por referencia a la teoría contractual de Scanlon acerca de los que nos debemos
los unos a los otros146. Ciertamente, Scanlon rechaza esta posibilidad y prefiere integrar
a los animales y sus intereses en la moral en base a valores impersonales. Sin embargo,
la teoría contractual de Scanlon permite ampliar la clase de individuos con un estatus

144
Como examinamos, para Kant, dado que solo aquellos seres que pueden plantearse sentencias
mandatorias (esto es, los racionales) pueden ser obligados por los otros, y correspondientemente obligar a
los otros, los agentes y los pacientes coinciden y son los únicos seres con el estatus de la personalidad
moral. En el caso de Rawls, es la definición misma de la personalidad moral en razón de los dos poderes
morales la que delimita la comunidad moral.
145
Onora O'Neill ha criticado convincentemente el paso que da Kant desde la determinación formal de los
principios éticos hacia una delimitación substancial en el uso de esos principios exclusivamente a agentes
racionales. O'Neill, Onora (1991), "Kantian Ethics", Peter Singer (dir.), A Companion to Ethics, Oxford,
Blackwell, p. 184. En general, compare O'Neill, Onora (1989), Constructions of Reasons: Exploration of
Kant`s Practical Philosophy, New York, St. Martin's Press.
146
Scanlon, Thomas (1998), What We Owe to Each Other, Harvard University Press.

69
moral, incluyendo a los animales. En este capítulo no elaboraré esta posición, sino solo
la delinearé de un modo general147.

De acuerdo a su contractualismo moral pertenecen a la comunidad moral de "lo correcto

y lo incorrecto" todos aquellos seres frente a los cuales tenemos buenas razones para
querer que nuestras acciones sean justificadas. Cuando consideramos acciones que
afectan a otros, nuestros juicios acerca de lo correcto e incorrecto son "juicios sobre lo
que sería permitido por principios que no podrían ser razonablemente rechazados por
gente que fuese motivada a encontrar principios para la regulación general del
comportamiento que otros, motivados similarmente, no pudiesen razonablemente
rechazar"148. Evidentemente, y a diferencia de las teorías contractuales clásicas, que
recurren a la idea de las ventajas mutuas, esta teoría asume el motivo moral: estar en una
relación justificable hacia los otros es atractivo en sí mismo149. La pregunta es frente a
qué entidades tenemos buenas razones para querer que nuestras acciones sean
justificables.

Dado que el cometer injusticia tiene que ver con la incapacidad de justificar nuestras
acciones a aquel que se ve afectado por ellas, para que la idea de justificación tenga
sentido, este ser debe al menos ser consciente150. Scanlon sugiere una solución —que él
mismo finalmente rechaza— para incluir directamente a los animales y sus intereses en
la moralidad de lo que nos debemos los unos a los otros mediante representantes
fiduciarios. Si bien esta solución es genuinamente contractualista, desde la perspectiva de
la teoría de Scanlon es insostenible. Ello se debe a que el proyecto de ofrecer razones a
favor de principios que otros no puedan razonablemente rechazar descansa en el
reconocimiento mutuo, y esto comienza con el reconocimiento de valor de los otros seres
humanos. Y, como Scanlon afirma, esta consideración del valor humano reconoce
nuestras capacidades distintivas como evaluadores de razones, como criaturas que se

147
En otro lugar he argumentado extensivamente a favor de esta posición (Loewe, Daniel (2016),
"Contractualismo y animales: Ventajas mutuas e imparcialidad", Maximiliano Figueroa, Ética filosófica.
Aproximaciones contemporáneas, Santiago de Chile, Ril Editores. Para estrategias de integración de los
animales en la comunidad moral en base a teorizaciones de la teoría de Scanlon, compare Talbert, Matthew
(2006), "Contractualism and Our Duties to Nonhuman Animals". Environmental Ethics 28, 201-15, y
Swanson, J. (2011), "Contractualism and the moral status of animals", Between the species. An online
journal for the study of philosophy and the animal, vol. 14, Nº 1
(http://digitalcommons.calpoly.edu/bts/vol14/iss1/1/).
148
Scanlon (1998), p. 4.
149
Ibíd., p. 162.
150
Ibíd., p. 179.

70
autogobiernan151. Los animales serían seres conscientes para los cuales las cosas pueden
resultar mejor o peor, pero incapaces de evaluar razones y de autogobernarse en el sentido
fuerte scanloniano. Por tanto, estarían fuera del reconocimiento mutuo y así de la
moralidad de lo que nos debemos los unos a los otros.

Pero es posible seguir argumentando. La teoría contractual —y la versión de Scanlon

no es una excepción— descansa en estructuras contrafácticas. Así, la referencia a razones
que los otros no puedan razonablemente rechazar no implica que los otros se posicionen
frente a estas razones uno después del otro, las evalúen y finalmente lleguen al
convencimiento de que no pueden ser razonablemente objetadas. Según esta teoría, la
razón que nos otorga la incorrección de una acción para no realizarla, es que esta "podría"
(could) ser rechazada por los otros. Esto es válido, incluso si los otros no objetan nada,
por ejemplo, porque hierran en el ejercicio de articular razones. En todos los casos
estamos llamados a considerar los asuntos desde su perspectiva, y de este modo
considerar si sus intereses nos dan una objeción razonable a nuestras acciones. Lo que
buscan los contractualistas no es un acuerdo actual, sino que se trata del ideal de un
acuerdo hipotético. Este ideal es la base contractual de la consideración de lo correcto y
lo incorrecto152. Este proceso nos es familiar: permanentemente realizamos
razonamientos contrafácticos para determinar si nuestras acciones son correctas o
incorrectas. Así, podemos atribuir una racionalidad ideal a los otros, y, suponiendo una
relación de reconocimiento mutuo, determinar si tendrían objeciones razonables a un
principio particular. Lo que el ejercicio contrafactual exige, es ocupar el punto de vista
del otro y, desde este, articular razones. La justificación de nuestra acción descansaría en
que los principios que la justifican no pueden ser rechazados razonablemente desde este
punto de vista. Lo mismo es válido en el caso de infantes, niños o animales. Bajo esta
interpretación, la razón contractualista imparcial para deber algo a algún ser no es que se
trate de seres capaces de dar y evaluar razones, y así autogobernarse, sino que se trata de
seres que constituyen fuentes de razones: al reconocer a los seres con sus necesidades e
intereses, reconocemos que pueden ser frustrados o no por nuestras acciones y
principios153. Dado que los animales tienen un punto de vista, las cosas pueden resultar

151
Ibíd., p. 106.
152
Ibíd., p. 155.
153
Aunque Scanlon rechaza que los animales pertenezcan al espacio de la moralidad de lo que nos debemos
los unos a los otros, lo recién afirmado no es ajeno a su obra. Así, en un texto anterior sostiene que tiene
sentido hablar de justificarnos nosotros mismos ante los animales, porque ellos tienen un punto de vista.

71
mejores o peores para ellos. Para una teoría contractual imparcial, el ocupar un punto de
vista debiese ser una razón suficiente para querer estar bajo términos de asociación con
los animales que sean justificables. Si bien los animales no son articuladores de razones,
y ellos no pueden evaluar razones, ellos, así como infantes y niños, son fuentes de
razones; razones que deben ser consideradas desde una perspectiva contractualista
imparcial como rechazo o aprobación hipotética de principios o acciones. El modelo de
representantes fiduciarios es el apropiado. Al recurrir a un representante de los intereses
de los animales como aquel que debe poder aceptar los principios avanzados que
justifican nuestras acciones, podemos articular nuestro conocimiento incompleto sobre
los intereses y necesidades de muchas especies. Lo que cuenta aquí es la mejor
articulación posible del punto de vista animal154. Si este argumento es plausible, es
razonable sostener que, dado que ocupan un punto de vista, los animales son fuentes de
razones que deben ser consideradas al definir lo que nos debemos los unos a los otros.
Desde esta perspectiva, desde el punto de vista del perro viejo de Kant habría buenas
razones para no matarlo, sino, en su lugar para cuidarlo. Y estas serían obligaciones hacia
el animal, es decir, obligaciones debidas.

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Scanlon, Thomas (1982), "Contractualism and Utilitarianism", Amartya Sen y Bernard Williams (dirs.),
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154
Esto no debe ser malinterpretado. No se trata de tener acceso a los qualia de otro ser. No se trata de what
it is likeness, sino que de "que-oraciones", que expresen todo el conocimiento del que disponemos sobre el
animal en cuestión. Por cierto, aquí hay límites. Pero no se trata de límites a la posibilidad de acceder a los
qualia de otro ser, sino que de los impuestos por nuestros conocimientos empíricos.

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75
 ESPECISMO Y DERECHO A LA JUSTIFICACIÓN

HÉCTOR MORALES ZÚÑIGA

"[W]e share a fate with the other animals, for, like them, we are thrown
into a world that gives no guarantees, and that are faced with the task of
trying to make a home here. It is a presupposition of our own rational
agency and of our moral and legal systems that the fate of every such
creature, every creature for whom life in this world can be good or bad,
is something that matters. That is why we should concede the moral
claims of the other animals, and protect those claims as a matter of legal
right".
(Christine Korsgaard, A Kantian Case for Animal Rights)

Nosotros, los seres humanos, compartimos con los animales no-humanos el destino de
hacer de este mundo nuestro hogar. Esta sencilla reflexión tiene la fuerza moral necesaria
para invitarnos a pensar sobre el trato que debemos brindarles a los individuos que no
integran nuestra especie. Existen buenas razones para sostener que la tarea de aplacar la
hostilidad de nuestro entorno tiene que realizarse considerando que los animales no-
humanos son también fines y no meros medios a nuestro servicio.

En este contexto, la literatura dedicada a abogar por un trato más favorable hacia los
animales no humanos ha crecido notoriamente en las últimas tres décadas. Cada año se
publican nuevas monografías, decenas de artículos en revistas especializadas y
contribuciones en volúmenes colectivos, al tiempo que también se organizan
conferencias, seminarios, programas académicos y se crean centros de investigación. Lo
anterior no se ha circunscrito al plano teórico, sino que ha repercutido a la vez en la praxis.
Una amplia variedad de grupos se declaran animalistas y reivindican que el orden político
tome en consideración los intereses de individuos que, aunque tan vulnerables como
nosotros, no son miembros de la especie humana.

Uno de los instrumentos conceptuales más empleados en el discurso animalista es el de

la objeción especista. Conforme a esta, es arbitrario atribuir estatus moral a un ser por el
simple hecho de pertenecer a una especie biológica. Esta arbitrariedad se advierte cuando
escrutamos nuestras actuales prácticas morales o las teorías sobre las que se fundan. El

76
presente trabajo tiene como finalidad examinar una de estas teorías morales: la versión de
la ética del discurso de Rainer Forst.

La ética del discurso, elaborada a partir del intercambio intelectual entre Karl Otto Apel
y Jürgen Habermas, constituye una potente teoría para justificar enunciados morales
universales bajo condiciones posmetafísicas. Rainer Forst es uno de sus más conspicuos
herederos. Durante los últimos veinte años, ha desarrollado una lectura personal y creativa
de la ética del discurso, basada en lo que denomina un derecho moral a la justificación.
Sin embargo, como toda teoría de inspiración kantiana, corre el riesgo de adolecer de un
prejuicio especista. En lo que sigue, se evalúa si este riesgo se materializa en la
interpretación defendida por Forst.

La primera parte del trabajo (1) presenta los elementos conceptuales básicos que dan
forma a la objeción especista. Enseguida, la segunda parte (2) reconstruye la ética del
discurso de Rainer Forst. La tercera parte (3) analiza la teoría de Forst a la luz de la
objeción especista. La parte final (4) ofrece las conclusiones del trabajo.

1. LA ESTRUCTURA DE LA OBJECIÓN ESPECISTA

La objeción especista puede ser construida a partir de la coordinación de tres elementos:

una concepción del estatus moral (1.1.), la distinción entre dos dimensiones del especismo
(1.2.) y el argumento de los casos marginales (1.3.). A continuación, se aborda cada uno
de estos.

1.1. Estatus moral

La moral exige que nuestra vida junto a otros implique recortar el abanico de acciones
que tenemos a nuestra disposición. Decimos, por ejemplo, que bajo ciertas circunstancias
debemos evitar causar daño a un determinado ser o que tenemos que intentar incrementar
su bienestar, o bien, que nos está vedado interferir en las decisiones que aquel adopte. ¿A
qué se debe que ciertos cursos de acción se tornen moralmente obligatorios o prohibidos?

Las restricciones a los cursos de acción, generalmente, tienen como fuente el estatus
normativo de los seres hacia los cuales dirigimos nuestra conducta. Se advierten dos tipos

77
de estatus normativos. El primero de ellos genera obligaciones indirectas, por cuanto la
afectación de la —en términos amplísimos— integridad del ser que lo posee lesiona los
intereses de algún otro ser. Así, por ejemplo, respecto de un artefacto, sostendríamos que
no podemos hacer todo lo que nuestra voluntad quisiera con él, puesto que vulneraría el
interés de su propietario. En este caso, la posición dominante en la creación de la
restricción se halla en el dueño del objeto. La protección del objeto físico, entonces, solo
tiene valor instrumental. Este estatus puede ser denominado estatus normativo no-moral.

El segundo estatus normativo, en cambio, crea obligaciones directas, ya que la

afectación de la integridad de la entidad que lo posee lesiona sus propios intereses. Por
ejemplo, respecto de un ser humano adulto normal, decimos que sus intereses son
moralmente relevantes a nombre propio, es decir, con prescindencia de terceros. Desde
luego, afectar a un ser humano con tales características puede, a la vez, afectar los
intereses de otros seres, sin embargo, esta "afectación por repercusión" no es necesaria
para generar constricciones normativas en nuestra esfera de acción. De este tipo de
objetos afirmamos que poseen un estatus normativo moral. En esta línea, Agnieszka
Jaworska y Julie Tannenbaum han subrayado que "una entidad tiene estatus moral, si y
solo si, sus intereses —en algún grado— importan moralmente por su propio bien"155.
Atribuir estatus moral a un ser implica reivindicar el valor intrínseco que este posee156.
De esta manera, el concepto de estatus moral constituye el eje de la práctica argumentativa
en la que definimos aquellos seres cuyos intereses deben ser tomados en consideración al
momento de actuar.

Una breve observación antes de continuar. El estatus moral no debe confundirse con
los estatus especiales, los cuales tienen como fuente relaciones particulares que pueden
concebirse entre dos o más seres —por ejemplo, la que vincula al padre con su hijo—.
Mientras el estatus moral confiere razones que justifican un trato específico que son
neutrales al agente —son potencialmente aplicables a cualquiera—, los estatus especiales
solo proveen razones relativas al agente que es parte de la relación157.

155
Jaworska, Agnieszka, y Tannenbaum, Julie (2018), "The Grounds of Moral Status", The Stanford
Encyclopedia of Philosophy (Spring 2018 Edition), Edward N. Zalta (ed.), primera sección.
156
Morales Zúñiga, Héctor A. (2015a), "Estatus moral y el concepto de persona", Problemas actuales de la
filosofía jurídica, Fabiola Vergara Ceballos (dir.), Santiago, Librotecnia, p. 127.
157
Véase Jeske, Diane (2014), "Special Obligations", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Spring
2014 Edition), Edward N. Zalta (ed.). Esta distinción podría invitar a abandonar la noción de "valor
intrínseco" como definitoria del concepto de estatus moral. Jeff McMahan parece suscribir esta postura,

78
 Pues bien, ahora contamos con un concepto para explicar las fuentes de las limitaciones
a nuestro comportamiento en la esfera moral. Sin embargo, parece extremadamente
genérico: ¿qué quiere decir que los intereses de los individuos con estatus moral "deban
ser considerados"? Jaworska y Tannenbaum han intentado superar esta imprecisión,
sugiriendo que el "estatus moral completo" (full moral status), en tanto grado máximo de
estatus moral158, incluiría:

(i) una presunción moral estricta contra las acciones que interfieran con el ser de que
se trate;

(ii) una razón derrotable para asistir al ser de que se trate;

(iii) una razón fuerte para tratar de un modo justo al ser de que se trate159.

Como puede advertirse, cada uno de estos elementos crea nuevas ambigüedades.
Además, junto a este "estatus moral completo", pueden defenderse versiones atenuadas
de estatus moral. Estas se caracterizan por prescindir de alguno de los elementos que
componen el grado máximo de estatus moral, o bien, por atenuar la intensidad de sus
elementos160.

Otra cuestión problemática en lo que concierne al contenido del estatus moral es su

relación con la noción de derechos morales161. Podría sostenerse, por ejemplo, que de la
sola afirmación de que un ser tiene estatus moral, se sigue necesariamente que es portador
de derechos morales. Por el momento, basta con aceptar que es posible que el estatus

véase McMahan, Jeff (2005), "Our Fellow Creatures", The Journal of Ethics, vol. 9, Nº 3-4, p. 355. Acá,
sin embargo, el concepto de estatus moral será utilizado en su versión más extendida, es decir, vinculado a
la idea de "valor intrínseco".
158
Las autoras indican que aquellos seres que detentan "estatus moral completo" suelen denominarse
"personas morales", Jaworska y Tannenbaum (2018), segunda sección. En otro lugar, denominé a este uso
de la palabra "persona" uso moral, el cual debe ser distinguido del uso metafísico, que opera como criterio
paradigmático para atribuir estatus moral. Asimismo, no debe confundirse con el uso biológico o genético,
que, vinculado al uso moral, puede articular alguna forma de especismo, véase Morales Zúñiga (2015a),
pp. 130-133; Morales Zúñiga, Héctor A. (2015b), "La resistencia de la objeción especista", Derecho y
crítica social, vol. 1, Nº 2, pp. 397-399. Para una ligera variación de esta perspectiva, véase Morales Zúñiga,
Héctor A. (2016), "Sobre la obstinada apelación al concepto de persona en la discusión sobre el aborto",
Anuario de Filosofía Jurídica y Social, vol. 31, pp. 99-104 y 110-111. Sobre la aplicación de estas
distinciones en el Código Civil chileno, véase Morales Zúñiga, Héctor A. (2018), "El concepto de persona
en el Código Civil: Criterios, fundamentos y consecuencias normativas", Ius et Praxis (pendiente de
publicación).
159
Jaworska y Tannenbaum (2018), segunda sección.
160
Ibíd.
161
Para una sencilla e informada introducción al concepto de derechos, véase Wenar, Leif (2015), "Rights",
The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2015 Edition), Edward N. Zalta (ed.).

79
moral sea expresado a través de derechos morales. Volveré sobre el punto cuando
examine el derecho a la justificación de Rainer Forst.

Hasta acá hemos visto que los seres que tienen estatus moral sobresalen en el escenario
en el que se desenvuelve nuestra vida en comunidad. Un asunto latamente debatido en la
literatura es el del fundamento de aquel estatus. En la versión más extendida, la atribución
de este descansa en un conjunto de propiedades que deben verificarse en el ser de que se
trate. Podemos distinguir dos aproximaciones162. Permítanme denominarlas
individualista y colectivista. La aproximación individualista afirma que la atribución de
estatus moral depende de las propiedades que un ser, individualmente considerado, posee.
Por ejemplo, podría estimarse moralmente relevante la capacidad que cada ser humano
tiene de padecer dolor. La aproximación colectivista, en cambio, juzga que lo relevante
para fundar el estatus moral es la pertenencia a cierto grupo. Por ejemplo, podría
defenderse que un ser humano tiene estatus moral simplemente por el hecho de pertenecer
al grupo de los seres humanos.

Lo anterior admite trazar una nueva distinción, esta vez entre quienes aseveran que solo
existe una propiedad relevante —la cual atribuiría "estatus moral completo"— y aquellos
que defienden la existencia de un repertorio más o menos amplio de propiedades
fundantes del estatus moral. Los primeros podrían ser llamados monistas, mientras que
los segundos, pluralistas. Las concepciones pluralistas permiten, asimismo, articular una
concepción gradual del estatus moral163.

El discurso moral moderno está dominado —al menos retóricamente— por una
aproximación colectivista, conforme a la cual todos los seres humanos, por el solo hecho
de ser tales, gozan de estatus moral. Cuestionar tal aproximación, incluso, es
políticamente incorrecto. Cierta literatura, cada vez más abundante, ha decidido asumir
esta actitud políticamente incorrecta, objetando la corrección del enfoque. ¿Puede
justificarse que todos los seres humanos sean titulares de derechos morales por el solo
hecho de pertenecer a la especie humana? ¿Qué lugar ocupan en nuestro espacio moral

162
Si abandonásemos la noción de "valor intrínseco" como elemento de la definición de estatus moral,
podría incluirse, además, una aproximación relacional. Bajo la comprensión definida acá, solo constituye
un estatus normativo no-moral.
163
He sugerido esta perspectiva en Morales Zúñiga (2015a), pp. 151-156, y Morales Zúñiga (2016), pp.
112-113.

80
los seres con los cuales no compartimos especie? La siguiente sección está dedicada a
explorar estas preguntas.

1.2. Especismos

De acuerdo al especismo, la pertenencia a una especie biológica constituye una razón

para atribuir estatus moral164: un organismo x de una especie y tiene estatus moral por
pertenecer a la especie y. En su versión más significativa, el especismo esgrime que la
pertenencia a la especie humana —Homo sapiens— es el fundamento del estatus moral.
Esta versión puede ser denominada antropocentrismo. En lo que sigue me referiré
exclusivamente a ella.

El especismo puede exhibir dos dimensiones: incluyente y excluyente. En virtud de su

dimensión incluyente, todos los seres que pertenecen a la especie humana se encuentran
incluidos en el ámbito de consideración moral. Conforme a la dimensión excluyente, en
cambio, aquellos seres que no pertenecen a la especie humana se encuentran —en algún
grado— excluidos de tal ámbito165. La versión más pronunciada de esta dimensión declara
que los intereses de los animales no-humanos son moralmente insignificantes166.

Estas dimensiones no se encuentran necesariamente entrelazadas, sin embargo, cuando

convergen dan lugar a la perspectiva del sentido común. De acuerdo a esta perspectiva,
todos los seres humanos poseen un estatus moral equivalente y superior al que tienen los
animales no-humanos167. En otras palabras, la pertenencia a la especie humana es
condición suficiente y necesaria para poseer estatus moral completo, mientras que ser un
animal no-humano es condición suficiente para tener un estatus moral inferior, sino
inexistente168. En consecuencia, bajo esta comprensión, el especismo es una tesis
doblemente parcial: por un lado, evidencia un prejuicio a favor de los seres humanos y,
por otro lado, un prejuicio en contra de los animales no-humanos.

164
Véase Morales Zúñiga (2015b), pp. 378-382.
165
De forma similar, pero con una nomenclatura distinta: McMahan, Jeff (2007), "Challenges to Human
Equality", The Journal of Ethics, vol. 12, Nº 1, p. 84.
166
McMahan (2005), p. 361.
167
McMahan (2007), p. 84; Jaworska y Tannenbaum (2018), primera sección. Esta comprensión se
aproxima a lo que, en otro lado, denominé toscamente "Especismo incluyente fuerte/excluyente débil",
Morales Zúñiga (2015b), p. 381. En esa ocasión, sin embargo, no introduje la noción de "estatus moral
completo", por la cual la referencia al estatus moral no se relacionaba necesariamente con el máximo grado
de consideración.
168
Para otros tipos de especismo, véase Morales Zúñiga (2015), pp. 381-382.

81
 Como puede advertirse, la perspectiva del sentido común, al tiempo que reclama
defender un ideal igualitario mediante su rostro incluyente, aloja en su núcleo una
posición marcadamente desigualitaria. Podría replicarse, empero, que se trata de una
desigualdad justificada. Esto nos conduce a analizar las razones que sustentarían tal
diferenciación.

Hay dos tipos de justificaciones o, en rigor, de especismos. El especismo directo o por

definiciónsostiene que la mera pertenencia a la especie humana constituye una razón para
defender tanto su dimensión incluyente como excluyente. Esta tesis ha sido severamente
criticada169. Por ejemplo, en un tono marcadamente crítico, Jeff McMahan señala que:

... despojado de su significado biológico elemental, la noción de ser humano carece de

una sustancia determinada: es simplemente un ornamento retórico que asume la función
de persuadir cuando los argumentos se han agotado170.

La mera comembresía en la especie Homo sapiens, ya sea que esta se definida por una
cuestión genealógica, genética o de capacidad de apareamiento, no puede constituir algo
intrínsecamente relevante171. Intentando eludir esta crítica, el especismo indirecto o por
argumentación sugiere que pertenecer a la especie humana justifica el trato diferenciado,
puesto que sus miembros presentan una propiedad moralmente relevante172. El problema
radica en que, respecto a cualquier propiedad que pueda esgrimirse, habrá seres humanos
que no la posean173. Esto constituye un obstáculo para mantener la dimensión incluyente
del especismo. Asimismo, puede presentarse la situación inversa: habrá animales no-
humanos que posean tal propiedad, ya sea en igual grado o incluso en uno superior a
algunos seres humanos. Consecuentemente, la dimensión excluyente del especismo
también se ve erosionada. Esta tensión se conoce como el problema de los casos
marginales.

169
Morales Zúñiga (2015b), pp. 382-394.
170
McMahan (2005), p. 379.
171
McMahan (2005), p. 361.
172
Véase Morales Zúñiga (2015b), pp. 394-399.
173
McMahan, Jeff (2002), "Animals", A Companion to Applied Ethics, R. G. Frey y Christopher Heath
Wellman (dirs.), Malden, MA, Blackwell Publishing, p. 525.

82
1.3. Casos marginales

Supongamos lo siguiente: una madre transita por la calle junto a su hijo, quien padece
un severo daño cognitivo. Al desplazarse entre la multitud, un transeúnte lo golpea
fuertemente. La madre lo interpela en forma enérgica: "¿Qué te crees? ¡No trates a mi
hijo como un animal!".

Este simple caso muestra la tensión alojada en el especismo indirecto. La madre en su

interpelación sugiere dos cosas. En primer lugar, declara que su hijo con severo daño
cognitivo merece ser tratado con respeto, lo que excluiría del ámbito de acciones
permitidas el golpe que ha sufrido. En segundo lugar, la madre sugiere que —en
principio— se permite tratar a los animales no-humanos de ese modo. Si asumimos que
lo que reclama la madre para su hijo es el estatus moral completo y que este estatus
depende de las propiedades intrínsecas presentes en su hijo, entonces nos hallamos frente
a la perspectiva del sentido común. Ahora bien, el especismo indirecto requiere
identificar, al menos, una propiedad moralmente relevante. Surge la pregunta: ¿qué
propiedad —distinta a la mera pertenencia a la especie humana— es al mismo tiempo
poseída por el individuo y no poseída por los animales no-humanos? Para responder
tendríamos que recopilar más antecedentes: ¿en qué propiedades pensaba la madre?, ¿a
qué tipo de animales se estaba refiriendo? Permítanme suponer lo siguiente: la madre
implícitamente adhería a la tesis según la cual lo que nos hace distintos de los animales
no-humanos es nuestra sofisticada capacidad cognitiva. Los seres humanos, diríamos,
somos personas174. La personalidad constituye una propiedad con significación moral,
puesto que permite a quien la posee proyectarse en el tiempo, actuar en base a razones y
construir planes de vida. La madre, en suma, parece contar con un vigoroso argumento.
Sin embargo, se enfrenta a un delicado dilema: su hijo no satisface tales condiciones.

174
Sobre el concepto metafísico de persona, véase Morales Zúñiga (2015a), pp. 131- 138. Durante largo
tiempo esta fue la noción central en el utilitarismo de Peter Singer, sin embargo, recientemente, ha declarado
que: "I am currently inclined to accept happiness or pleasure as the ultimate good, rather than preference
satisfaction. This eliminates the direct significance of the distinction between persons -defined as self-
conscious beings who are aware of their existence over time- and sentient beings who are not persons, but
a related distinction may still have indirect weight, because beings who can know that others like them are
being killed will then fear that they too may be killed, whereas beings not capable of such knowledge will
not", Singer, Peter (2016), "Twenty Questions", Journal of Practical Ethics, vol. 4, Nº 2, p. 72.

83
Todavía más: algunos animales no-humanos tienen una capacidad cognitiva superior a la
de este175. Su hijo es lo que la literatura ha denominado, un caso marginal176.

Los casos marginales exteriorizan una fisura del especismo indirecto, en general, y de
la perspectiva del sentido común, en particular. Revelan la superposición de las
capacidades cognitivas de algunos animales humanos con la de algunos animales no-
humanos. Si pretendemos articular una teoría del estatus moral que descanse en tales
capacidades y asumimos que la consistencia es un valor que debe ser promovido, entonces
tenemos que excluir algunos humanos del ámbito de consideración moral —al menos,
del máximo grado de protección—, o bien, incluir a algunos animales no-humanos177. En
otras palabras, el especista podría aferrarse a la dimensión excluyente, al precio de
sacrificar la dimensión incluyente, o, reflejamente, podría aferrarse a la dimensión
incluyente, sacrificando la dimensión excluyente. Un camino alternativo consiste
simplemente en sacudirse la comprensión estricta de ambas dimensiones y, en cambio,
suscribir una categorización gradual aplicable tanto a los animales humanos como a los
no-humanos178. Seguir esta opción permitiría, asimismo, enfrentar el problema de la
gradación de las propias capacidades cognitivas179.

La coordinación de los tres elementos que se han descrito —estatus moral, especismos,
casos marginales— permite perfilar distintas formas de la objeción especista. En
particular, permite analíticamente diferenciar aquella que se dirige a la dimensión
incluyente de aquella que se dirige a la dimensión excluyente. Sin embargo, como se
observó con anterioridad, en términos prácticos, la objeción especista suele acoplar tales
posibilidades y dirigirse contra la perspectiva del sentido común. A la luz de este marco
conceptual, en lo que sigue se examina la ética del discurso en la modalidad suscrita por
Rainer Forst.

175
Singer, Peter (2009), "Speciesism and Moral Status", Metaphilosophy, vol. 40, Nº 3-4, p. 570.
176
Morales Zúñiga (2015b), pp. 399-407.
177
Singer (2009), p. 574; McMahan (2002), pp. 526, 529.
178
Singer (2009), p. 575.
179
Sobre este problema, véase McMahan (2007), pp. 93-104.

84
 2. LA ÉTICA DEL DISCURSO DE RAINER FORST

El año 2012, la Deutsche Forschungsgemeinschaft otorgó el premio "Gottfried

Wilhelm Leibniz" a Rainer Forst, destacando la originalidad con la que ha abordado
problemas vnculados a la justicia, la tolerancia y la práctica de justificación180. Este
premio, uno de los más relevantes en la academia alemana, no vino sino a reconocer el
innovador y sofisticado trabajo intelectual que Forst ha elaborado desde la década del
noventa. Formado en la Escuela de Frankfurt, realizó su tesis doctoral —publicada
como Contexts of Justice— bajo la supervisión de Jürgen Habermas y la colaboración de
John Rawls. En esta traza la base de su teoría de la moral, analizando la discusión entre
liberales y comunitaristas a partir de la diferenciación de cuatro contextos de justificación.
Junto a su disertación, ha publicado colecciones de ensayos en los que despliega el
potencial de su teoría, The Right to Justification, Justification and Critique, y,
recientemente, Normativity and Power, así como su extensa habilitación,
titulada Toleration in Conflict.

En la presente parte del trabajo se introducen los rasgos principales de la ética del
discurso de Rainer Forst. La primera sección estudia su comprensión del orden moral
(2.1); la segunda, el derecho a la justificación (2.2), y, la tercera, tres componentes de la
estructura de este derecho (2.3).

2.1. La moral como contexto de justificación

De acuerdo a Forst, la razón práctica puede ser comprendida como integrada tanto por
una facultad para justificar las respuestas que se presentan a cuestiones prácticas como
por una capacidad para actuar sobre la base de tales justificaciones181. El ejercicio de la
razón práctica, agrega Forst, se halla gobernado por el principio de
justificación, conforme al cual el tipo de justificación que sea pertinente depende del tipo
específico de pretensión de validez que se entable182. La estrategia que, enseguida,
defiende Forst consiste en reconstruir pragmáticamente las pretensiones de validez que

180
http://www.dfg.de/en/funded_projects/prizewinners/leibniz_prize/2012/forst/index.html.
181
Forst, Rainer (2012c), "Moral Autonomy and the Autonomy of Morality", The Right to Justification,
New York, Columbia University Press, p. 49; Forst, Rainer (2002), Contexts of Justice, Berkeley, CA,
University of California Press, p. 256.
182
Forst, Rainer (2012b), "Practical Reason and Justifying Reasons: On the Foundations of Morality", The
Right to Justification, New York, Columbia University Press, p. 18; Forst (2012c), pp. 48-49; Forst (2002),
p. 238.

85
pueden ser entabladas, de forma tal que las distintas condiciones de justificación sean
reveladas.

Forst distingue cuatro contextos de justificación: ético, jurídico, político y moral183.

Aquí solo interesa este último. El contexto moral de justificación se caracteriza por ser
articulado desde la idea de universalidad. Esto, en mi opinión, se expresa en dos aspectos
de la tesis de Forst. Por un lado, en las características que le son atribuidas a la pretensión
de corrección moral, y, por otro lado, en las condiciones de justificación de la misma.

La pretensión de validez entablada en el ámbito moral tiene un carácter categórico e

incondicional184. Permítanme analizar tres lecturas de esta afirmación. En primer lugar,
podemos entender que cuando se reclama validez moral de una norma del tipo "toda
persona tiene el deber de hacer o abstenerse de hacer X", se afirma que nadie tiene buenas
razones para cuestionar su vinculatoriedad. En este sentido, si la pretensión de corrección
moral se desempeña exitosamente, toda persona tendrá el deber de sujetarse a la norma.
Lo categórico e incondicional de la pretensión de validez debe entenderse, así,
como personalmente universal. En segundo lugar, el carácter categórico e incondicional
de la pretensión puede ser comprendido como la encarnación de una demanda que
es materialmente universal. Bajo esta lectura, defender que una norma se halla justificada
moralmente comporta sostener que no existen buenas razones para cuestionar su
validez185, cualquiera sea el contexto cultural, social o político186. En tercer lugar, podría
señalarse que una pretensión es categórica e incondicional cuando se asevera que la norma
no admite excepciones en su aplicación.

¿Cuál es la lectura adecuada? Según creo, corresponde a una integración de las dos
primeras lecturas. No es pertinente desarrollar este punto aquí. Permítanme, sin embargo,
simplemente descartar la tercera lectura. Dos razones de texto abonan esta exclusión. En
un pasaje de su "Moral Autonomy and the Autonomy of Morality", Forst sugiere que, en
principio, toda persona puede exigir a cualquier tercero que se comporte de acuerdo al
contenido de la norma187. La cualificación demarcada por la frase "en principio" parece
indicar que las normas, eventualmente, podrían ser excepcionadas. Ciertamente, podría

183
Forst (2002), p. 256.
184
Forst (2012c), p. 49.
185
Ibíd.
186
Forst (2002), p. 271.
187
Forst (2012c), p. 49.

86
replicarse que esta es una sobreinterpretación del pasaje, pues podría haberse estado
refiriendo a una limitación personal. Sin embargo, en otro pasaje encontramos la
confirmación del punto. En este, Forst afirma que, en relación a las normas justificadas
moralmente, "tanto las objeciones como las excepciones [...] conllevan una alta carga de
justificación" 188. En otros términos, una norma moralmente justificada es una norma
que prima facie ordena un determinado comportamiento; derrotar el mandato, no
obstante, demanda ofrecer poderosas razones para ello. Por lo tanto, el carácter categórico
e incondicional de la pretensión de corrección moral significa que la norma que lleva
alojada es válida universalmente, con independencia del contexto y de la persona de que
se trate.

En cuanto a la pregunta por las condiciones de justificación de las pretensiones de

corrección moral, la respuesta —siguiendo la tradición kantiana— reside en la noción de
universalización. Habermas, en su interpretación de la primera formulación del
imperativo categórico, sugiere que el principio de universalización (U) prescribe,

Que una norma es válida únicamente cuando las consecuencias y efectos laterales que
se desprenderían previsiblemente de su seguimiento general para las constelaciones de
intereses y orientaciones valorativas de cada cual podrían ser aceptadas sin coacción
conjuntamente por todos los interesados189.

Forst descompone este principio en dos condiciones que deben satisfacerse

copulativamente. Una pretensión de corrección moral se desempeña exitosamente si y
solo si no puede ser rechazada sobre la base de razones que sean aceptables general y
recíprocamente190. Generalidad y reciprocidad, en tanto criterios de justificación,
expresan la idea de universalidad191. En la versión más refinada de su teoría192, Forst
fragmenta, a su vez, la reciprocidad en una reciprocidad de contenido (content)193 o
pretensiones (claims)194 y una de razones (reasons). La primera requiere que el contenido

188
Forst (2012b), p. 19.
189
Habermas, Jürgen (1999), "Una consideración genealógica acerca del contenido cognitivo de la moral",
La inclusión del otro, Barcelona, Paidós, p. 74.
190
Forst (2002), pp. 268-269; Forst (2012b), p. 19; Forst (2012c), p. 49.
191
Forst (2012b), p. 20.
192
Para una versión temprana y menos precisa, véase Forst (2002), pp. 268-269.
193
Forst, Rainer (2012a), "Introduction: The Foundation of Justice", The Right to Justification, New York,
Columbia University Press, p. 6.
194
Forst, Rainer (2016a), "The Justification of Basic Rights: A Discourse-Theoretical Approach",
Netherlands Journal of Legal Philosophy, vol. 45, Nº 3, p. 21.

87
de la pretensión no excluya a otros que se encuentren en iguales condiciones: "ninguna
de las partes involucradas puede reclamar derechos o privilegios que niegan a otros"195.
La justificación moral de una norma debe poseer una forma universal, en el sentido de
que "[p]ara todo xes válido que si x tiene las propiedades P1, P2, ..., Pn, entonces está
ordenado que para x valga la consecuencia [moral] C"196. Desde luego, esto no constituye
un criterio muy demandante, sino que un mínimo requerimiento de igualdad formal197.
La segunda clase de reciprocidad exige que quien entabla la pretensión de corrección
moral no proyecte su auto-interés ni su concepción del bien en los otros, es decir, "la
relevancia y fuerza de las pretensiones en cuestión no se determinan unilateralmente"198.
El orden moral, entonces, se construye en base a razones que puedan ser compartidas por
todos, esto es, razones no razonablemente rechazables199.

En lo que concierne a la generalidad como criterio de justificación moral, Forst señala

que "todos aquellos afectados tienen un derecho equivalente a requerir justificaciones"200.
Esto incluye tanto un criterio material como uno procedimental. De acuerdo al primero,
las razones que se ofrecen para justificar una norma moral deben tomar en cuenta los
intereses de todos los potencialmente afectados. En términos kantianos diríamos que la
norma anidada en la pretensión de validez debe poder convertirse en una norma
universal201. El orden moral es configurado como un contexto en el cual los seres
humanos son respetados qua seres humanos. De hecho, es justamente su humanidad la
que, conforme a Forst, demanda un respeto incondicional202. La generalidad en su
dimensión material, por tanto, exige que nos reconozcamos como miembros de la
comunidad moral203. Si la reciprocidad nos constriñe a mirar más allá de nosotros mismos,
la generalidad nos exige que aquella mirada se extienda a todo el universo de seres
humanos. En tanto criterio procedimental, la generalidad reconoce la igual autoridad de
todos para participar en el discurso de justificación, ya sea pidiendo razones u objetando

195
Forst, Rainer (2012d), "Political Liberty: Integrating Five Conceptions of Autonomy", The Right to
Justification, New York, Columbia University Press, pp. 129-130.
196
Alexy, Robert (2008), Teoría de los derechos fundamentales, Segunda edición, Madrid, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, p. 351.
197
Ibíd.
198
Forst (2012d), pp. 129-130.
199
Forst (2016a), p. 21. Sobre el punto, véase Nagel, Thomas (1987), "Moral Conflict and Political
Legitimacy", Philosophy && Public Affairs, vol. 16, Nº 3.
200
Forst (2012d), p. 130.
201
Kant, Immanuel (2012), Fundamentación de una metafísica de las costumbres, Segunda edición, Madrid,
Alianza, p. 126.
202
Forst (2012c), p. 54.
203
Ibíd., p. 60.

88
la corrección de la pretensión entablada204. En la familia de teoría éticas con matriz
kantiana, lo anterior no es sino expresión del tránsito desde una comprensión monológica
a una dialógica205. Las pretensiones de validez deben ser escrutadas en un discurso en el
que se garantice una posición simétrica para todos los participantes. En conclusión, el
constructivismo moral de la ética del discurso —y, por tanto, de la teoría de Rainer
Forst—, integra tanto el criterio material como el procedimental en la forma de
condiciones de justificación.

Hasta acá, la teoría de Forst no parece ofrecer mucho más de lo que ya ofrecía la ética
del discurso habermasiana. La originalidad de Forst radica en su intento de reconducir
este complejo conjunto de elementos a un único concepto: el derecho a la justificación.

2.2. El derecho a la justificación

Los seres humanos somos el fundamento último de la moral, subraya Forst 206. Somos
nosotros los que forjamos una práctica en virtud de la cual nos reconocemos
recíprocamente el estatus de personas morales por el solo hecho de compartir membresía
en la especie humana. Porque somos personas morales es que toda norma que afecte
nuestros intereses debe poder ser justificada recíproca y generalmente. Así, por dos
razones, el ser humano se erige como la autoridad desde la cual emerge la esfera moral.
En primer lugar, esta esfera tiene sentido en tanto persigue —sino exclusivamente,
primordialmente— respetar los intereses de los seres humanos. En segundo lugar, dado
que no existe —o al menos, no podemos acceder unilateralmente a él— un mundo de
valores morales que se encuentre pasivamente esperando por ser descubierto, es que la
moral se construye discursivamente por y entre los seres humanos207.

Forst adopta una imagen del ser humano que enlaza su racionalidad, capacidad de
lenguaje, precariedad y sociabilidad. Afirma que los seres humanos son seres de
justificación (justificatory beings)208. Se encuentran equipados para ofrecer
justificaciones en relación a sus creencias y acciones, es decir, pueden actuar guiados por

204
Forst (2012b), p. 20.
205
Ibíd.; Forst, Rainer (2018), "The Discourse Theory of Morality: 'Discourse Ethics-Notes on a Program
of Philosophical Justification' (1983)", The Habermas Handbook, Hauke Brunkhorst, Regina Kreide y
Cristina Lafont (dirs.), New York, Columbia University Press, pp. 383, 386-387; Habermas (1999), pp. 63-
64, 70-78.
206
Forst (2012c), p. 60.
207
Forst (2012c), pp. 49, 54.
208
Forst (2012a), p. 1.

89
razones que justifican sus decisiones, y, consecuentemente, pueden hacerse responsables
por su conducta209. Por ello es que una comprensión adecuada de las prácticas humanas,
sugiere Forst, exige concebirlas como ligadas a través de una red de justificaciones210.

A partir de esta antropología, Forst ensaya una genealogía de la moral. El ser humano
se autocomprende como un ser de justificación que comparte su experiencia con otros
seres de justificación, lo cual, piensa Forst, hace que vea en su capacidad para ofrecer
razones un deber. Junto a ello, el ser humano tiene la expectativa de que, simétricamente,
su autocomprensión será replicada por sus prójimos, es decir, que estos también verán en
su propia capacidad de justificación un deber para con él211. Esto perfila los cimientos del
reconocimiento moral. Por un lado, los seres humanos brindan razones que justifican su
actuar como manifestación de respeto hacia el resto de integrantes de su especie; y, por
otro lado, demandan ser respetados por estos de igual manera. El resultado de lo anterior
es la configuración intersubjetiva de una posición normativa (normative standing) que
igualitariamente detentan los seres humanos y que opera como matriz del contexto moral
de justificación212. Esta posición normativa, según Forst, adquiere la forma de un derecho
moral básico a la justificación.

Rainer Forst se ha encargado de ir progresivamente especificando el contenido de este

derecho, así como las consecuencias que se siguen de él. En términos generales, el
derecho moral a la justificación habilita a las personas morales a reclamar una
justificación recíproca y general de toda acción, norma, institución u orden social que
pueda afectarlas de un modo significativo213. Este derecho, sugiere Forst, tendría un
sentido negativo y otro positivo. De acuerdo al sentido negativo del derecho a la
justificación, los seres humanos tienen la legítima pretensión de no ser sometidos a un
orden normativo que no pueda justificárseles como agentes con una posición moral
equivalente214. Este sentido negativo, podemos agregar, presenta a su vez tanto una
dimensión activa como una pasiva. En su dimensión activa constituye un derecho en
virtud del cual pueden demandarse razones justificatorias. En su dimensión pasiva, en

209
Forst (2002), p. 256.
210
Forst (2012a), p. 1.
211
Ibíd.; Forst (2012c), p. 54.
212
Forst (2002), p. 289.
213
Forst, Rainer (2012e), "The Basic Right to Justification: Toward a Constructivist Conception of Human
Rights", The Right to Justification, New York, Columbia University Press, p. 209; Forst (2012b), p. 21.
214
Forst (2016a), p. 8.

90
cambio, permite a los seres humanos decir que "no" a una acción, norma, institución u
orden social que no se ha justificado recíproca y generalmente. El derecho moral a la
justificación, entonces, implica un poder de veto (veto right)215. Por otro lado, de acuerdo
al sentido positivo del derecho de justificación, los seres humanos deben ser reconocidos
como iguales en la construcción de los arreglos jurídicos, sociales y políticos de la
comunidad, incluida —enfatiza Forst— la definición de los derechos básicos que
modelan el estatus moral216. En consecuencia, el derecho a la justificación conlleva un
derecho de ser coautor de las normas que articulan la vida en sociedad217.

Por todo lo anterior, el derecho a la justificación constituye la reivindicación más básica

y universal de todo ser humano218 y actúa como el fundamento del elenco de derechos
que nos reconocemos por el mero hecho ser miembros de la misma especie. En sus
últimos trabajos, Forst ha elaborado con mayor detalle la relación existente entre los
derechos humanos, o derechos básicos, como también los denomina, y el derecho de
justificación219. Según Forst, los derechos humanos —en tanto poderes normativos para
poner barreras y, eventualmente, vencer múltiples formas de dominación 220— admiten
ser reconstruidos políticamente como reivindicaciones de individuos que buscan ser
integrados completamente en la sociedad, esto es, persiguen ser reconocidos como iguales
agentes de justificación221. En este contexto, cuando se afirma que se ha violado la
dignidad de un ser humano, debe entenderse como una invisibilización de su estatus como
una autoridad normativa que puede tanto dar como pedir razones por las acciones que lo
afecten222.

En atención a los objetivos de la presente contribución, la descripción general de la

teoría de Forst puede detenerse aquí. Permítanme, sin embargo, una observación final. El
derecho a la justificación opera como el eje articulador de la teoría moral de Forst; este le

215
Forst (2012d), p. 130.
216
Forst (2016a), p. 8.
217
Forst (2016b), p. 82.
218
Forst (2012e), pp. 209-210.
219
Forst, Rainer (2014b), "The Grounds of Critique: On the Concept of Human Dignity in Social Orders of
Justification", Justification and Critique, Cambridge, Polity; Forst, Rainer (2014a), "The Justification of
Human Rights and the Basic Right to Justification: A Reflexive Approach", Justification and Critique,
Cambridge, Polity; Forst, Rainer (2015b), "Human Rights", The Routledge Handbook of Global Ethics,
Darrel Moellendorf y Heather Widdows (dirs.), Oxford, Routledge; Forst (2016a).
220
Forst (2016a), p. 9. Sobre el concepto de dominación como negación del derecho a la justificación, véase
Forst, Rainer (2015a), "A Kantian Republican Conception of Justice as Non-Domination", Republican
Democracy, Andreas Niederberger (dir.), Edinburgh, Edinburgh University Press.
221
Forst (2014a), p. 44.
222
Forst (2014b), p. 98.

91
permite desplegar el resto de los contextos de justificación —ético, jurídico y político—,
así como su teoría de la justicia. Adicionalmente, este derecho entrega una herramienta
crítica que contribuye a abrir espacios de justificación que han sido socialmente
clausurados. En ello, cree Forst, reside su potencial emancipador223.

La siguiente sección tiene como finalidad reconstruir tres elementos de la estructura del
derecho a la justificación: sus titulares, destinatarios y la relación entre ambos. Esto me
permitirá, en la última parte del trabajo, examinar la teoría de Forst a la luz de la objeción
especista y, así, juzgar el efectivo alcance de su potencial emancipador.

2.3. Titularidad, destinatarios y reciprocidad

En virtud del derecho a la justificación, todo orden normativo que afecte los intereses
de sus titulares debe poder justificarse recíproca y generalmente. Este derecho, como fue
explicado en la sección precedente, tiene como fuente la capacidad para ofrecer y
demandar razones. A partir de esta capacidad se articula un espacio social en el cual los
sujetos se reconocen recíprocamente como personas morales con derechos y deberes de
justificación224.

Una primera consecuencia que emerge de tal escenario es que los titulares
paradigmáticos del derecho moral a la justificación son los seres humanos. Somos
nosotros los que tenemos las herramientas biológicas para participar de un espacio
compartido en el cual apelamos a razones para justificar nuestras acciones. Para Forst, no
se trata solo de una aptitud física, sino también de un rasgo moral 225. Los seres humanos
nos reconocemos intersubjetivamente como seres que podemos ofrecer y demandar
razones; esto es, vemos en cada uno de nosotros una persona moral226. Esta característica
opera como fundamento del derecho a la justificación que se le atribuye universalmente
a todo ser humano y que no puede ser negado por otros227:

223
Forst (2016b), p. 77.
224
Un punto discutible de la obra de Forst es si la normatividad encarnada en el derecho a la justificación
puede fundarse simplemente en un hecho, tal como lo es la capacidad para ofrecer y reclamar razones
justificatorias.
225
Forst (2016a), p. 17.
226
Forst (2016b), p. 86.
227
Forst (2012e), pp. 209-210; Forst (2012c), p. 54.

92
 La "comunidad de justificación" en el ámbito moral es la comunidad de todos los seres
humanos en tanto personas morales. Aquellos concretamente afectados son, en tanto
representantes de esta comunidad, los principales destinatarios de la justificación228.

De ahí que pueda decirse que este derecho básico no es sino la expresión de la dignidad
humana229, por cuanto esta "se refiere al estatus que se aplica a los seres
humanos qua seres humanos"230. En suma, el reconocimiento intersubjetivo de cada cual
como un individuo con dignidad funda un derecho a la justificación que, luego, vuelve
recursivamente sobre esta posición normativa inicial para brindarle protección.

Ahora bien, los seres humanos no son solo titulares del derecho a la justificación, sino
también sus destinatarios. La fuente del deber de justificación requiere el conocimiento
práctico de que uno, en tanto ser humano, tiene una capacidad para justificar sus acciones
y, en consecuencia —dado el reconocimiento intersubjetivo referido—, detenta una
autoridad normativa de la cual deriva un deber de proveer razones231.

La gramática de la teoría moral de Forst, entonces, incluye la simetría entre los titulares
y destinatarios del derecho a la justificación. Derechos y deberes tejen una red de
relaciones recíprocas conforme a la cual cada ser humano tiene la legítima pretensión de
que los otros seres humanos justificarán las acciones que lo afecten, y, a su vez, estos
tienen una pretensión equivalente en cuanto a las acciones que aquel ejecute. Esto le
permite a Forst cerrar el círculo del orden moral afirmando que la humanidad es una
institución moral232 y la moral es una institución humana233.

Que el fundamento del contexto moral de justificación se encuentre en el

reconocimiento recíproco entre agentes de justificación tiene el costo de configurar una
comunidad moral estrecha. Desde luego, Forst no ha sido el único que ha debido pagar

228
Forst (2012b), p. 19.
229
Estas ideas, para Forst, conforman el núcleo de los derechos humanos, Forst (2014a), p. 49. Para la
versión habermasiana de la conexión, véase Habermas, Jürgen (2010), "The Concept of Human Dignity
and the Realist Utopia of Human Rights", Metaphilosophy, vol. 41, Nº 4.
230
Forst (2014b), p. 97.
231
Forst (2012a), p. 1; Forst (2012b), p. 21; Forst (2012c), p. 54.
232
Forst (2016b), p. 89.
233
Forst señala que: "[...] morality remains a specifically human institution that is founded on the practice
of human beings mutually according each other the status of moral persons, ultimately in an act of
recognition that 'does not need any justification' other than that human beings 'owe' it to each other. The
authority who 'demands' this of us is ultimately ourselves; no further world of absolute values seems to
stand there in the background. In this sense, human beings are the ground of morality and of this particular
mode of finite human being",¿. Forst (2012c), p. 60. Véase también Forst (2002), p. 271.

93
este costo. Su mentor, Jürgen Habermas, fue explícito en el punto. A propósito de la
discusión sobre el estatus moral de los animales no-humanos, señala que, a pesar de que
el lenguaje con el que nos referimos al trato que les debemos sugiere la existencia, a título
propio, de deberes incondicionales, estos "sencillamente no se cuentan 'entre las partes
del contrato a condición de reciprocidad que subyace a la moral humana'"234. Según
Habermas, si hemos de ser fieles al sentido de nuestras prácticas morales, lo único que
podemos afirmar es que existe para con los animales una responsabilidad análoga a la
responsabilidad moral (quasi-moral responsibility) 235.

¿De qué forma se expresa esta estrechez en la teoría de Rainer Forst? ¿Debe
inevitablemente excluir a los animales no-humanos del círculo de consideración moral?
¿Puede la teoría incluir —como lo promete— a todos los seres humanos como titulares
del derecho a la justificación? La última parte de este trabajo se hace cargo de estas
preguntas.

3. EL DERECHO A LA JUSTIFICACIÓN ANTE LA OBJECIÓN ESPECISTA

La primera parte del trabajo presentó los componentes conceptuales que permiten
modelar la objeción especista. La segunda parte, introdujo la ética del discurso de Rainer
Forst en su forma básica. Esta última parte evalúa si el derecho a la justificación puede
sortear la objeción especista. No tiene sentido postergar la conclusión. Se sostiene que,
en principio, el derecho a la justificación, en los términos en que Forst lo entiende, no
ofrece una respuesta adecuada a la objeción (3.1). No obstante, a continuación, se sugiere
que existe un modo en que podría hacerlo (3.2).

234
Habermas, Jürgen (2000), "Aclaraciones a la ética del discurso", Aclaraciones a la ética del discurso,
Madrid, Trotta, p. 228 (la cita corresponde a un extracto de Günther Patzig).
235
Al finalizar la aclaración, sin embargo, Habermas parece abrirse a una protección más intensa. Indica
que: "No quiero excluir a priori que en la actualidad determinados vegetarianos hagan valer ya una
sensibilidad moral que bajo condiciones sociales más holgadas podría revelarse universalmente como la
intuición moral correcta. Los animales serían entonces reconocidos como participantes posibles en la
interacción en todas las situaciones, y el respeto al que nos sintiésemos obligados en la interacción con
animales se extendería también a su existencia", Habermas (2000), p. 231.

94
3.1. El derecho a la justificación y las fronteras de la comunidad moral

El derecho a la justificación corresponde a lo que denominamos estatus moral, esto es,

a una posición normativa generadora de obligaciones morales que tienen por objeto
proteger los intereses de quien lo posee. El contenido del derecho a la justificación como
estatus moral conmina a los terceros a actuar solo sobre la base de razones recíproca y
generalmente justificables. Los deberes más específicos que puedan ser demandados a
partir del derecho a la justificación, dependerán de la construcción discursiva que se
realice entre los seres de justificación.

En la primera parte del trabajo, advertimos que existía una relación discutible entre el
estatus moral y los derechos morales. Permítanme volver sobre el tema. Dos son las
principales teorías que se disputan el ser consideradas como la mejor explicación de la
función de los derechos: la teoría del interés y la teoría de la voluntad 236. La teoría del
interés sostiene que la función de los derechos radica en la protección de los intereses del
titular de estos, mientras que para la teoría de la voluntad la función de los drechos
consiste en la atribución de control sobre el deber correlativo que se impone a los terceros.
Recientemente, Forst ha rechazado ambas teorías, afirmando que la teoría de la
justificación —como denomina a su propia teoría— es superior237. La teoría del interés,
piensa Forst, no contaría con las herramientas para fundamentar normativamente los
intereses específicos que merecen ser resguardados. La teoría de la voluntad, por su lado,
no lograría capturar el carácter relacional de los derechos, esto es, su articulación
intersubjetiva entre individuos que son igualmente seres de justificación.

Forst, en mi opinión, confunde dos cuestiones que, aunque vinculadas, pueden ser
analíticamente distinguidas. Podemos diferenciar la pregunta sobre la función de los
derechos de aquella sobre sus fundamentos. Tanto la teoría del interés como la teoría de
la voluntad pretenden dar cuenta de la función que desempeñan los derechos238. Al
abordar la teoría de los derechos, Forst parece intentar aclarar esta última cuestión239, sin
embargo, enseguida, gira hacia el problema de la fundamentación, cuestionando la teoría
de la voluntad, pues se trataría "principalmente de una teoría sobre la función de los

236
Wenar (2015), sección 2.2.2.
237
Forst (2016a), pp. 14-20.
238
Wenar (2015), sección 2.2.
239
"Let me begin with interest-based theories, which maintain that the function of a right is [...]", Forst
(2016a), p. 14 (cursivas mías).

95
derechos y no tanto sobre sus fundamentos"240. Esta confusión puede revelar algo más
profundo. La determinación de la función de los derechos es un cuestión conceptual o
sociológica, mientras que la identificación de los fundamentos para atribuir derechos es
una cuestión normativa. Esta última, sin embargo, puede estar orientada por la primera.
Por ejemplo, si los derechos tienen la función de proteger intereses, su fundamentación
descansará en estos mismos, ya sea respecto de todos ellos o solo de algunos. En cambio,
si la función de los derechos es la demarcación de un dominio de elección sobre la
protección de algo, entonces se necesitará una teoría que especifique el contenido de aquel
dominio241.

Habiendo precisado esto, cabe preguntarse a continuación: ¿cuál es la función que

desempeña el derecho a la justificación y cuáles son sus fundamentos? La función
implícita del derecho a la justificación, en mi opinión, puede ser reconstruida a partir de
su fundamento. No obstante, como se advertirá, las conclusiones a las que arribemos irán
contra lo que el propio Forst señala242. Consideremos el siguiente párrafo de Forst:

... la tesis de que los seres humanos tienen un interés básico en ser respetados como
una autoridad justificatoria equivalente no viene exigida por la aproximación
deontológica que estoy ofreciendo, como tampoco puede haber valor alguno previo al
proceso constructivo de justificación entre tales seres iguales [...] El derecho a la
justificación es independiente de cualquier interés que los seres humanos podrían tener
en ser o no ser respetados de esta manera; le debemos aquella forma de respeto a todos,
incluso a quienes no expresan interés por él (por cualquiera razón)243.

En primer lugar, podría entenderse que Forst invita a asumir como dada la posición
normativa básica. El derecho a la justificación, simplemente, tendría una fundamentación

240
Ibíd., p. 16. Nótese cómo en el párrafo precedente reúne los problemas: "[...] the so-called will theory
of rights, is not really a rival when it comes to the justification of rights. Such theories regard rights as
expressions of an individual's freedom or self-determination but mainly focus on the function of rights as a
power [...]", ibíd. (cursivas mías).
241
Lo anterior es particularmente relevante para nuestro propósito, puesto que podría afirmarse que la
atribución de derechos constituye solo una de las formas posibles de proteger el estatus moral, la cual
supone que el ser protegido tenga algún nivel de autodeterminación. Incluso, podría agregarse que es la
expresión del estatus moral completo. Consecuentemente, si se asume esta interpretación, de la afirmación
de que un ser no tiene derechos morales, no se seguiría necesariamente que carezca de estatus moral.
242
Debemos distinguir -como el propio Forst lo destaca- entre la fundamentación del derecho a la
justificación y la fundamentación de los derechos que puedan derivarse de aquel. Acá solo es relevante lo
primero.
243
Forst (2016a), p. 15 (cursivas mías).

96
que hemos de suponer. No obstante —como vimos en la segunda parte de este trabajo—
, esta sería una comprensión errada. Forst afirma que la posición de igual autoridad
normativa descansa en el reconocimiento intersubjetivo que tiene lugar entre seres de
justificación. El punto de Forst consiste más bien en la defensa de la dimensión incluyente
del especismo incluyente: los seres humanos en cuanto seres de justificación tienen un
derecho a la justificación con independencia de si esgrimen discursivamente un interés
concreto en ser respetados como tal244. Al hacer esto, además, explicita la función del
derecho de justificación. Como él mismo lo indica, consistiría en proteger el "interés
básico" de ser respetado como un ser de justificación. En otras palabras, función y
fundamentación se interconectan en la génesis del orden moral. Porque tenemos un interés
básico en ser considerados como sujetos con capacidad para ofrecer y pedir razones, es
que nos reconocemos recíprocamente tal autoridad normativa; esto se expresa mediante
la atribución de un derecho a la justificación, que tiene por objeto precisamente proteger
aquel interés básico245.

Si lo que funda el derecho de justificación es el interés básico anteriormente descrito,

entonces pareciera que nos encontramos con un caso de
fundamentación individualista del estatus moral. Lo relevante no es pertenecer a un
grupo, sino tener la capacidad para ofrecer y pedir razones. Bajo la teoría de Forst, no
obstante, la pretensión universalista de la moral se ve frustrada, puesto que la comunidad
moral no puede estar constituida por todos los seres humanos qua seres humanos. En
otros términos, un orden moral perfilado desde un derecho a la justificación no puede
sortear la objeción que se dirige contra la dimensión incluyente del especismo.

Como se apuntó en la primera sección, es falso que todos los seres humanos satisfagan
la condición de tener la capacidad biológica para actuar como agentes de justificación.
Existen casos marginales. El mismo Forst ha llamado la atención sobre esto:

244
De todas formas, Forst parece no distinguir entre tres fuentes del no ejercicio de una capacidad: la
voluntad de no ejercerla, la imposibilidad transitoria de ejercerla y la inexistencia de la capacidad.
245
Por ello es que, como correctamente lo sostiene Wenar, el derecho a la justificación no tiene como
fundamento las consecuencias que se pueden obtener a partir de él, sino que el estatus elemental de
constituir sus titulares seres de justificación, Wenar (2015), sección 6.3. Si los derechos que se derivan del
derecho a la justificación pueden ser entendidos del mismo modo, es un tema que deberá quedar pendiente.
Adicionalmente, puede afirmarse que si se entienden las cuestiones de la función y de la fundamentación
como distintas, entonces el problema que preocupaba a Forst no era tal. La función de los derechos
consistiría en la protección de intereses y la fundamentación de los intereses que son protegibles a través
de derechos sería determinada discursivamente.

97
 Poseer dignidad humana significa ser un miembro igual en el reino de los sujetos y
autoridades de justificación. Este atributo [...] no depende del ejercicio activo de la
capacidad de justificación, lo cual excluiría a los infantes y a personas con
discapacidad246.

Este pasaje muestra un anhelo de Forst antes que un argumento. Sostener lo anterior o
que "el estatus pasivo de ser titular del derecho no depende de su efectivo ejercicio"
requiere de premisas que Forst no proporciona247. En un reciente intercambio, Forst ha
tenido la oportunidad de desarrollar este aspecto. Interpelado sobre este248, Forst sostiene
que:

... quienes han perdido sus capacidades cognitivas son todavía personas morales [...].
Estos no han devenido en meros objetos. Necesitamos de una filosofía moral que
entienda tal estatus como un estatus moral e incluya a todos los seres humanos como
parte de la comunidad moral, siendo conscientes que cualquier tipo de determinación
al respecto es una reflexión moral y no una fundada empíricamente. Lo anterior, da
cuenta de un mejor modo de los horrores que la historia humana ha presenciado cuando
un grupo de seres humanos niega la igual posición moral a otros seres humanos a la luz
de algún criterio arbitrario de membresía. Abstenerse de distinguir entre seres
humanos, en lo que concierne a la membresía moral de la comunidad de respeto, es
la mejor forma de reflejar lo que significa ser una igual autoridad normativa hacia los
otros. Tú estás obligado a usar esta autoridad al máximo de tus capacidades, pero si las
pierdes, no dejas de formar parte de la comunidad moral. Esto explica la razón por la
cual la denominamos comunidad moral, entendiendo que el término moral tiene una
naturaleza irreductiblemente moral249.

Este extenso párrafo presenta varios puntos de interés. En primer lugar, ratifica que
para Forst los casos marginales integran la comunidad moral250. En segundo lugar, Forst

246
Forst (2014b), p. 101.
247
Forst (2014a), nota 79.
248
Düwell, Marcus (2016), "Frankfurt Goes Kantian But How Does It Work?", Netherlands Journal of
Legal Philosophy, vol. 45, Nº 3, p. 38; Newey, Glen (2016), "The Justification of Basic Rights",
Netherlands Journal of Legal Philosophy, vol. 45, Nº 3, pp. 72-74; Valentini, Laura (2016), "On the
Justification of Basic Rights", Netherlands Journal of Legal Philosophy, vol. 45, Nº 3, pp. 61-62.
249
Forst (2016b), pp. 89-90 (cursivas mías).
250
Forst también considera a aquellos que todavía no son seres de justificación, Forst (2016a), p. 17. Con
todo, los casos marginales más complejos para el argumento son aquellos que nunca han sido y nunca
podrán ser capaces de ofrecer y pedir razones. Sobre esta distinción, véase Morales Zúñiga (2015b), pp.
399-400.

98
acentúa que necesitamosque aquel sea el caso. En el contexto de su teoría, esta es una
afirmación que produce cierto desconcierto. Desde luego podemos compartir sus nobles
anhelos; sin embargo, estos no pueden constituir un criterio de corrección. De lo
contrario, su comprensión deontológica se vería erosionada por consideraciones
instrumentales. El pasaje de Forst solo demuestra cierto voluntarismo por encajar las
conclusiones de su teoría en lo que este considera un resultado decente. En tercer lugar,
Forst sostiene que la determinación del estatus moral no se erige sobre materiales
empíricos, sino que corresponde a una reflexión puramente moral. Esta tesis también es
desconcertante, pues —como lo hemos señalado— la fuente de la autoridad normativa
que da origen al derecho a la justificación es la capacidad para ofrecer y dar razones. Este
es un rasgo empírico de los seres humanos, que es correcto llamar —como el propio Forst
lo hace— una "característica moral"251. La naturaleza irreductiblemente moral, en
definitiva, no es tal. En cuarto lugar, Forst cree que una teoría de esta clase evita el riesgo
de configurar un criterio arbitrario de membresía, que permitiría excluir seres humanos
de la comunidad moral. Empero, no puede afirmarse, sin más, que todo criterio de
demarcación de la comunidad moral sea arbitrario; en rigor, su propia teoría descansa en
un criterio: la capacidad de justificación. Por último, Forst asevera que la inclusión de los
casos marginales es la mejor forma de reflejar lo que significa ser autoridad normativa.
Esta es una petición de principio, pues lo que precisamente se está intentando determinar
es si los casos marginales pueden detentar tal autoridad. No puede afirmarse que debemos
incluirlos como autoridades normativas, porque de ese modo expresamos lo que significa
ser una autoridad normativa. Por todo lo anterior, la teoría de Rainer Forst no se encuentra
en buen pie para persistir en la dimensión incluyente del especismo que suscribe. El
derecho a la justificación, por ahora, parece ser solo un derecho de algunos seres
humanos.

Veamos a continuación qué sucede con la dimensión excluyente del especismo. En

virtud de esta, como se recordará, constituye una condición suficiente para tener un
estatus moral inferior, o, derechamente, carecer de este, el pertenecer a una especie
distinta a la humana. Forst ha abordado brevísimamente el tema. Respondiendo a una
crítica de Kymlicka, sostuvo que su lectura de la ética del discurso puede incluir
obligaciones hacia los animales como destinatarios de justificaciones 252. El criterio

251
Forst (2016a), p. 17.
252
Forst, Rainer (2013), Toleration in Conflict, Cambridge, Cambridge University Press, p. 532 (nota 31).

99
moralmente relevante para aquello no sería, desde luego, el constituir seres de
justificación, sino su carácter finito y su capacidad para padecer dolor253. Recientemente,
Forst ha agregado a esta fundamentación la propia "humanidad". Según esto, la
"humanidad" moralmente nos exigiría evitar el trato cruel e "inhumano" hacia los
animales que no integran nuestra especie254. A continuación, no obstante, especifica que
esto es un "imperativo de y para los seres humanos"255.

Así, ante la pregunta sobre el tipo de estatus normativo que poseerían los animales no-
humanos, la respuesta de Forst sugiere que reside en uno no-moral. Lo relevante no son
los intereses de los animales en sí mismos, sino que el ser humano. El derecho a la
justificación es exclusivamente humano. En esta respuesta, Forst es claramente un
kantiano256. Lo extraño es lo que subraya después: "Creo que es una mala forma de
metafísica pretender que existe un fundamento no-moral para responder a la pregunta
sobre los bordes de la comunidad moral, como si nosotros pudiésemos observar aquello
desde una perspectiva divina, extra-humana"257.

Pareciera que la dificultad que advierte Forst en el reconocimiento de estatus

normativo moral a los animales no-humanos radica en que supondría adoptar una
perspectiva no humana. En mi opinión, esto no tiene por qué ser así. Defender que en la
comunidad moral deben incluirse animales no-humanos, puesto que satisfacen
condiciones que para nosotros son moralmente relevantes, no implica nada de lo que
parece incomodar a Forst. Ciertamente, somos nosotros los que construimos
intersubjetivamente el orden moral, nos constituimos en los destinatarios de los deberes
que de allí emergen y, si se quiere, en sus principales objetos de protección. Pero de lo
anterior no se sigue, necesariamente, que solo nuestros intereses sean los relevantes.
Permítanme plantearlo de esta forma: es distinto afirmar que solo nosotros
podemos juzgar un interés como moralmente relevante, a afirmar que solo los
nuestros son los intereses moralmente relevantes258.

253
Forst (2012b), nota 122.
254
Forst (2016b), p. 89.
255
Ibíd. (cursivas nuestras).
256
Sobre el punto en Kant, véase Morales Zúñiga (2015a), pp. 139-144, y Morales Zúñiga (2015b), pp.
397-399.
257
Forst (2016b), p. 89.
258
Para la discusión de un argumento similar ofrecido por Bernard Williams, véase Morales Zúñiga
(2015b), pp. 392-394.

100
 En resumen, Rainer Forst intenta articular una versión de la perspectiva del sentido
común, sin embargo, no logra justificar su dimensión incluyente como tampoco su
dimensión excluyente. Fundar la inclusión o exclusión de la comunidad moral en la
pertenencia a una especie biológica, como la objeción especista lo sugiere, ha demostrado
una vez más ser un enfoque arbitrario. Ahora bien, ¿puede la teoría de Forst lidiar con los
casos marginales y con el estatus de los animales no-humanos de un modo no especista?
La siguiente sección cierra el trabajo con una respuesta a esta interrogante.

3.2. Un derecho a la justificación no especista

En la sección anterior, sostuve que —dada su fundamentación— la mejor manera de

entender la función del derecho a la justificación era a través de la teoría del interés. El
interés básico en ser respetado como un agente de justificación es tanto fuente como
objeto de la protección brindada por este derecho moral. Forst ha vinculado el respeto de
este interés básico con la segunda formulación del imperativo categórico ("la fórmula de
la humanidad"):

La forma básica de respeto consiste en observar el fundamental [derecho a la

justificación]; en términos kantianos, respetar a las personas morales como "fines en sí
mismos" significa que uno reconoce su derecho a la justificación y el deber de
proveerles buenas razones259.

Luego, puede afirmarse que el orden moral descansa en nuestro reconocimiento

recíproco de la condición de ser fines en sí mismos260. Como lo ha sugerido Christine
Korsgaard:

El argumento de Kant, en rigor, muestra que nosotros presuponemos nuestro valor

como seres respecto a los cuales las cosas pueden ser buenas o malas —o, como
podríamos decirlo en breve—, como seres que tienen intereses261.

Con todo, como lúcidamente lo ha subrayado la propia Korsgaard, nosotros —los seres
humanos— no somos los únicos seres que tenemos intereses y que, por tanto, podemos
ser considerados como fines en sí mismos. Los animales humanos y no-humanos no

259
Forst (2012b), p. 21; Forst (2014b), p. 101; Forst (2012c), p. 57; Forst (2012d), p. 67.
260
Korsgaard, Christine M. (2016), "A Kantian Case for Animal Rights", The Ethics of Killing Animals,
Tatjana Višak y Robert Garner (dirs.), Oxford, Oxford University Press, pp. 159, 163.
261
Ibíd., p. 161.

101
diferimos en lo que concierne a la posibilidad de que las cosas nos sean absolutamente
buenas o malas. En otras palabras, si bien es razonable pensar que la agencia moral se
encuentra radicada en la especie humana —los seres que construyen la esfera moral son
los seres humanos—, ello no implica que la paciencia moral se agote en la humanidad y
en la capacidad para brindar y pedir razones262. Por lo tanto, concluye Korsgaard, los
animales no-humanos, en tanto seres con intereses, también deben ser considerados como
fines en sí mismos263.

Esta perspectiva, en mi opinión, permite reconstruir de un modo más coherente los dos
elementos que componen la noción de universalidad de Forst. La reciprocidad de
contenido, como fue analizado previamente, demanda que la pretensión de corrección
satisfaga el principio de justicia formal. No puede reclamarse un privilegio que se deniega
a los demás. Si asumimos —como creo que debemos hacer— la propuesta de Korsgaard,
entonces, esto significa que no podemos reclamar la consideración de nuestros intereses
como especie y negar aquella correspondiente a la de los intereses de los animales no-
humanos. Además, de acuerdo a la reciprocidad de razones, no podemos invocar
simplemente nuestro auto-interés para justificar un estatus diferenciado. De igual manera,
la generalidad en su aspecto material requiere que al evaluar una pretensión de
corrección sean tomados en cuenta los intereses de todos los potencialmente
afectados. Pues bien, la idea de totalidad debe ir más allá de la especie Homo sapiens e
incluir a los individuos que pudiesen ser afectados significativamente por una acción,
cualquier sea su especie.

El argumento de Korsgaard conduce a asumir una postura pluralista en cuanto al estatus

moral, representativa de un colorido abanico de intereses moralmente relevantes. Esto
contribuye a integrar en el espacio moral, sin arbitrariedad, tanto a los animales no-
humanos como a los casos marginales264. Ahora bien, defender una concepción pluralista
produce una dificultad. Dada la amplia gama de criterios, es razonable pensar que las
obligaciones morales también puedan ser diferenciadas. Es decir, el contenido de nuestras

262
Sobre el concepto de paciencia moral, véase Cavalieri, Paola (2001), The Animal Question, New York,
Oxford University Press, pp. 28-31.
263
Korsgaard (2016), pp. 162-163.
264
Un punto a explorar es el posible reforzamiento de la posición moral de los casos marginales, mediante
la asignación de alguna relevancia a la relación especial que nos liga con ellos por ser miembros de la
misma especie. El desafío, desde luego, consiste en perfilar ese reforzamiento sin ser objeto de la objeción
especista.

102
obligaciones morales respecto a otro agente de justificación podría ser más intenso que el
de nuestras obligaciones morales hacia seres que solo son capaces de padecer dolor. En
mi opinión, la teoría de Forst cuenta con el instrumental necesario para lidiar con este
obstáculo. El derecho a la justificación solo afirma que deben ser respetados —no
necesariamente de forma equitativa— los intereses de todos los posiblemente afectados
por una acción y que se consideren fines en sí mismos. La gradación específica del estatus
moral, esto es, el peso específico que adquiera cada uno de los intereses dependerá de los
resultados del proceso dialógico en el que participen los seres humanos sobre la base de
la versión extendida del principio de universalización.

Permítanme concluir con una observación final. Habermas sostiene que es correcto
excluir a los animales no-humanos de la comunidad moral, puesto que:

De lo contrario, difícilmente se podría explicar por qué el mandato de no torturar nunca

a los animales no incluye también, a diferencia de lo que sucede frente a los hombres,
el deber ulterior de respetar su vida, esto es, de no matarlos. Si los animales tuviesen
un derecho moral a que los hombres no les infligiesen dolores de la misma manera que
los hombres, tendría que parecer paradójico que con razón de más no tuviesen un
derecho a que los hombres no los matasen265.

Esta posición es riesgosa. Constituye la mera reconstrucción del orden moral vigente,
de la moral convencional. Para Forst, desde luego, debiese ser un enfoque agudamente
problemático, puesto que su pretensión es forjar el derecho a la justificación como un
arma conceptual con potencial emancipador. La mera reconstrucción de nuestra moral
convencional, sin embargo, debilita radicalmente aquella pretensión. El caso del estatus
normativo de los animales no-humanos ha demostrado ser un ejemplo de ello. La lectura
integradora que aquí se ha defendido retiene la carga crítica del derecho, permitiendo
cuestionar la postura social vigente respecto al trato que les es debido a los animales no-
humanos. Comprendido de esta forma, el derecho a la justificación constituye un soporte
robusto del orden moral.

265
Habermas (2000), p. 228.

103
 4. CONCLUSIONES

El objetivo del trabajo consistió en evaluar si la ética del discurso en la interpretación

de Rainer Forst podía eludir la objeción especista. La respuesta tiene dos caras. Por un
lado, afirma que, en principio, la teoría no puede justificar la dimensión incluyente ni
excluyente del especismo. Por otro lado, sugiere que si se reinterpreta el kantismo que le
subyace, es posible enfrentar con éxito la objeción especista, integrando justificadamente
a los casos marginales y protegiendo de forma propiamente moral a los animales no-
humanos. Consecuentemente, esta lectura es fiel al principio de universalización y retiene
el potencial emancipador del derecho a la justificación.

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107
 LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA VIDA DE LOS NO HUMANOS. FUNDAMENTACIÓN
TEÓRICA Y MECANISMOS DE TUTELA*266

EZE PAEZ

En los ordenamientos jurídicos contemporáneos se considera que el interés en vivir de

los seres humanos merece protección jurídica. Esto es así con independencia de otros
atributos que los seres humanos posean, como su identidad de género, orientación sexual
o capacidades cognitivas. Tal protección se manifiesta, de forma básica, en la
consagración jurídico-constitucional de un derecho fundamental a la vida. El correlato
jurídico-penal habitual a tal derecho es un conjunto de tipos delictivos que sancionan las
lesiones o tentativas de lesión a la vida humana, considerada como un bien jurídico. Es
también habitual que tales tipos estén categorizados como de máxima gravedad. Ello es
reflejo de la importancia superior que el sistema concede a la garantía del interés en vivir
de los seres humanos.

Esta situación contrasta notablemente con el tratamiento de la vida de los animales no

humanos. No se trata de que los ordenamientos jurídicos no incluyan normas que protejan
la vida de los demás animales. En sentido estricto sí las incluyen. Ahora bien, se trata de
normas cuyo objetivo no es garantizar la vida de animales individuales considerada como
un bien jurídicamente relevante. Tal garantía es el instrumento normativo escogido por el
legislador para asegurar otros bienes. Por lo tanto, solo sancionan matar a animales
pertenecientes a ciertas categorías, y solo en aquellas circunstancias en que acabar con su
vida lesiona el bien jurídicamente protegido en cuestión. Así, por ejemplo, la protección
de la fauna exige sancionar la caza sin licencia de individuos pertenecientes a especies
consideradas cinegéticas o matar a individuos pertenecientes a especies protegidas. De
modo similar, la protección de la propiedad privada exige prohibir matar a un animal del
cual otra persona física o jurídica es dueña.

266
Investigación financiada por la beca postdoctoral SFRH/BPD/110642/2015 de la FCT (Fundação para
a Ciência e a Tecnologia, Portugal).

108
 Ciertamente, algunos sistemas más avanzados prohíben matar a animales domesticados
fuera de los casos permitidos por la ley267. En estos casos, parece que el bien jurídico-
penalmente protegido es la vida animal. Sin embargo, se trata de una protección no
constitucionalmente garantizada y según la cual el interés en vivir de los animales debe
ceder al entrar en conflicto con intereses económicos humanos.

En efecto, los diferentes ordenamientos jurídicos facultan matar animales en

circunstancias en las que se sancionaría gravemente matar a seres humanos. Ello ocurre
cuando las normas jurídicas permiten que se les someta a experimentación o se les utilice
en espectáculos para entretenimiento del público. También sucede en la caza y pesca
deportivas en los casos permitidos por la ley. Por supuesto, el ámbito más importante en
que el derecho faculta matar a los animales no humanos es el de la industria alimentaria,
dado el gran número de animales que son explotados en ella268. En este sector económico,
la mayoría de sus actividades exige matar animales como parte del proceso productivo.

Este tratamiento jurídico diferencial de la vida humana y no humana, siendo

desfavorable hacia esta última, no está justificado. Este capítulo es una fundamentación
de esa tesis y una propuesta de reforma de nuestros sistemas jurídicos a largo plazo.
Primero, argumentaré que los animales no humanos son poseedores de intereses
moralmente relevantes (sección 1), entre los que se encuentra el interés en vivir (sección
2). Además, este interés es merecedor de protección jurídica, puesto que debe ser
considerado políticamente relevante y no existen obstáculos técnico-jurídicos para
brindarla (sección 3). Por tanto, tenemos la obligación de reformar la legislación de
manera que proteja la vida no humana como un bien jurídico en sí mismo, fundamentado
en el interés que cada animal individual posee en seguir existiendo. Finalmente,
propondré el derecho a la vida, con las garantías que le son propias, y el derecho a la

267
Por ejemplo, los arts. 339A y 339B del Código Penal de Colombia, adicionados por Ley Nº 1.774, de 6
de enero de 2016; el art. 279 ter del Código Penal de Costa Rica, adicionado por la Ley Nº 9.458, de 11 de
junio de 2017; el art. 337 del Código Penal de España, en la nueva redacción introducida por la Ley
Orgánica Nº 1/2015, de 30 de marzo. Es cierto que el sistema costarricense clasifica estos delitos bajo la
Sección V, Crueldad contra los animales, del Título IX, Delitos contra la seguridad común. Parece, sin
embargo, que ello obedece a que anteriormente dicha sección trababa de delitos contra el medio ambiente,
que sí pueden ser entendidos, en parte, como lesivos de la seguridad común.
268
Más de 1 billón de animales no humanos son explotados anualmente en todo el mundo en la industria
alimentaria. Véanse: Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (2017),
Faostat: Ganadería, en:http://www.fao.org/faostat/es/#data/QA/visualize; y Mood, Alison y Brooke, Phil
(2012), "Estimating the Number of Farmed Fish Killed in Global Aquaculture Each Year", Fishcount,
en:http://fishcount.org.uk/published/std/fishcountstudy2.pdf.

109
salud, como dos mecanismos esenciales de protección (sección 4). Acabaré con unas
consideraciones finales (sección 5).

1. LA RELEVANCIA MORAL DE LOS INTERESES DE LOS ANIMALES

Los diferentes ordenamientos jurídicos diseñados por los seres humanos tratan de forma
desfavorable los intereses de los demás animales. En general, tales intereses no reciben
protección jurídica alguna y, cuando la reciben, esta es menor que la que se ofrece a
intereses similares de seres humanos. Esta situación es un reflejo de la actitud de
desconsideración moral hacia los intereses de los animales. Tal actitud recibió en el siglo
XX el nombre de especismo. Aunque el especismo ha existido en todas las sociedades
humanas, solo recientemente ha sido objeto de crítica filosófica sostenida. Como
argumentaré, es una forma más de discriminación injustificada. Los animales no
humanos, en tanto que individuos sintientes (esto es, con capacidad para tener
experiencias positivas y negativas) poseen intereses propios que deben ser considerados
de forma plena. Entre estos se encuentra el interés en vivir.

1.1. El especismo como discriminación injustificada

Pese a las divergencias entre diferentes posiciones éticas, es común a la mayoría de

ellas sostener que al menos parte de lo que importa moralmente es cómo nuestras
decisiones impactan positiva o negativamente en los individuos que se ven afectados por
ellas. Así, al deliberar moralmente, debemos tener en cuenta el daño o beneficio que las
diferentes alternativas a nuestro alcance les causarán.

Incumplimos esta regla de deliberación moral cuando incurrimos en discriminación

injustificada. Se llama discriminación a la consideración o trato desfavorable de los
intereses de un individuo, respecto de los intereses de otro, basada en la creencia de que
el primero no pertenece a un grupo determinado, mientras que el segundo sí269. Una
discriminación será justificada solo en la medida en que la pertenencia o no al grupo en
el que se basa sea un atributo moralmente relevante. Así, algunas posiciones éticas

269
Sobre el concepto de discriminación, véase Lippert-Rasmussen, Kasper (2014), Born Free and Equal?:
A Philosophical Inquiry into the Nature of Discrimination, Oxford, Oxford University Press, pp. 45 y 46.

110
sostienen que debemos priorizar los intereses de quienes se hallan en una situación peor
—mediante las llamadas medidas de discriminación positiva o de acción afirmativa—.
En caso contrario, nos encontraremos ante una discriminación injustificada. Esto ocurre,
por ejemplo, cuando un individuo es discriminado por el género con el que se le identifica,
su orientación sexual o su color de piel. Se trata de las formas de discriminación
usualmente llamadas sexismo, homofobia y racismo.

El especismo es una discriminación basada en la no pertenencia a una cierta especie270.

En general, esta es la especie humana: se discrimina a todos aquellos animales que no son
humanos. Pero también es posible discriminar a un individuo por no pertenecer a una
cierta especie no humana. Así, en muchas sociedades es común dar mayor importancia a
los intereses de un perro o de un gato que a los de un cerdo o una vaca, de forma que se
considera justificado matar a estos últimos para disfrutar de un cierto sabor, pero no matar
a los primeros con fines semejantes.

Se ha argumentado que el especismo, al igual que el sexismo o el racismo, es también

una forma de discriminación injustificada. En primer lugar, es implausible que la
pertenencia a la especie humana sea un atributo moralmente relevante en sí mismo. Por
una parte, "especie" es una mera categoría taxonómica empleada por los seres humanos
dado su poder explicativo. Por otra, esta categorización está basada en la posesión de
ciertos genes o en la capacidad para reproducirse con éxito dentro del mismo taxón. Si un
individuo puede ser dañado o beneficiado por nuestras acciones u omisiones, cuáles sean
sus genes o con quién pueda reproducirse parecen atributos irrelevantes a efectos de si
debemos tener en cuenta en nuestra deliberación el daño o beneficio que le podemos
reportar.

En segundo lugar, tampoco es plausible que la pertenencia a la especie humana pueda

tener relevancia, no en sí misma, sino derivada. Esto ocurriría si, y solo si, existiera algún
atributo distinto a la mera pertenencia a la especie tal que (a) fuera poseído por todos los
seres humanos y (b) ningún animal lo poseyera. Estas son condiciones necesarias, porque,
de no darse, o bien algún ser humano caería fuera del círculo de consideración moral, o
bien algún animal no humano debería ser incluido en él. Ahora bien, como ha sido

270
Para la definición de especismo, véanse Dunayer, Joan (2004), Speciesism, Derwood, Ryce; Horta,
Óscar (2013a), "What is Speciesism?", Journal of Agricultural and Environmental Ethics, vol. 23, Nº 2, pp.
243-266.

111
señalado ya por otras autoras, sucede que no existe ningún atributo al que pueda apelarse
para supuestamente fundamentar la consideración moral de que sea poseído por todos los
seres humanos271. Además, es posible que algunos de ellos sí fueran poseídos por los
demás animales. En cualquier caso, eso supondría que los límites de la consideración
moral no coincidirían con los límites de la especie humana, por exceso, por defecto o por
ambos.

Consideremos, por ejemplo, la apelación al supuesto hecho de que todos los seres
humanos poseen capacidades cognitivas complejas, como la racionalidad, la autonomía
o el lenguaje. Esta es una de las clases de atributos más comúnmente empleadas para
argumentar que solo los seres humanos deben ser moralmente considerados de forma
plena. Podríamos entonces no tener en cuenta los intereses de los demás animales, o darles
una importancia menor que a intereses humanos similares. Sin embargo, es de hecho falso
que todos los seres humanos posean estas capacidades cognitivas. Por una parte, en algún
momento (durante parte de la infancia), todos los seres humanos carecen de ellas. Por otra
parte, muchos seres humanos jamás llegan a adquirir tales capacidades complejas al
padecer alguna condición congénita. Hay quien llega a poseerlas, pero las pierde por
enfermedad, accidente o durante la senectud. Si la posesión tales capacidades complejas
fuera el fundamento de la consideración moral, entonces no tendríamos por qué tener en
cuenta de forma plena los intereses de estos seres humanos. Solo contarían, o contarían
más, los intereses de los seres humanos más inteligentes. Estaría, así, permitido, por
ejemplo, dañar al resto de seres humanos del modo como ahora se daña a los demás
animales272.

Una amplia mayoría consideraría que esta implicación es implausible. Asumamos que
cualquier teoría que sostuviera que estos seres humanos no deben ser moralmente
considerados de forma plena es rechazable. Si esto es así, entonces no podemos aceptar

271
Este es el llamado argumento de la sobreposición de especies. Véanse: Dunayer (2004); Horta, Óscar
(2014), "The Scope of the Argument from Species Overlap", Journal of Applied Philosophy, vol. 31, pp.
142-154; Pluhar, Evelyn B. (1995), Beyond Prejudice: The Moral Significance of Human and Nonhuman
Animals, London, Duke University Press; Regan, Tom (1983), The Case for Animals Rights, Berkeley,
University of California Press; Singer, Peter (1975), Animal Liberation, New York, HarperCollins.
272
Supongamos que se intenta apelar a un concepto menos exigente de capacidades cognitivas para incluir
en el círculo de consideración moral a humanos que quedan fuera de él cuando apelamos a una noción más
estricta. Ello tampoco lograría mostrar que los límites de la consideración moral plena coinciden con los de
la especie humana. Al apelar a capacidades cognitivas menos complejas para incluir a estos seres humanos,
inevitablemente se incluirá a algunos animales no humanos con capacidades intelectuales relativamente
elevadas, como los grandes simios o los elefantes.

112
que la posesión de tales capacidades cognitivas sea el fundamento de la consideración
moral. Tampoco puede aceptarse que lo sean otros atributos a los que se suele apelar,
como mantener relaciones políticas o de solidaridad. En la medida en que existen, o
puedan existir, seres humanos que no estuvieran vinculados con otros mediante estas
relaciones, tampoco serían moralmente considerables de forma plena.

El único modo de evitar la exclusión moral de estos seres humanos es aceptar que basta
con que un individuo pueda ser dañado o beneficiado por lo que le ocurre, incluidas
nuestras acciones u omisiones, para que debamos tenerlo en cuenta en nuestra
deliberación moral. Ello también sugiere que la apelación a capacidades cognitivas, u
otros atributos, para justificar la coincidencia de los límites de la consideración moral con
los de la especie humana tampoco tendría éxito, aunque todoslos seres humanos
poseyeran tales capacidades y ningún otro animal las poseyera. Cuán inteligente es un
individuo o qué relaciones mantiene no es lo que hace que un individuo pueda ser dañado
o beneficiado por lo que le ocurre. Dado que basta para ello que un individuo pueda ser
dañado o beneficiado, a efectos que se le tenga en cuenta moralmente estos atributos son
irrelevantes. Ello nos da una fuerte razón adicional para rechazarlos como posible
fundamento de la consideración moral y, así, como una posible justificación de la
relevancia moral derivada de la especie.

1.2. La importancia de la sintiencia: Intereses en no sufrir y en disfrutar

De este modo, el especismo no puede justificarse apelando a la relevancia, en sí misma

o derivada, de la pertenencia a la especie humana o a cualquier otra. En realidad, el único
atributo relevante a efectos de la consideración moral es la sintiencia. Llamamos
"sintiencia" a la capacidad para tener experiencias positivas (de disfrute) o negativas (de
sufrimiento). Es preciso entender este tipo de estados de la forma más amplia posible,
comprendiendo desde el placer que sentimos al saciar el hambre, o el dolor causado por
una herida, hasta el disfrute de la compañía de un ser querido, o la añoranza por su
ausencia. Solo los individuos sintientes pueden ser afectados para bien o para mal, pues
solo ellos pueden recibir daños —haciendo que su vida vaya peor— o beneficios —
haciendo que su vida vaya mejor—. Esto es, solo los individuos sintientes poseen un
bienestar propio que puede ser tenido en cuenta en nuestra deliberación moral. En la
medida en que identifiquemos que un individuo es sintiente, entonces debemos considerar
cómo nuestras decisiones pueden afectarle. Rehusar hacerlo supone excluir

113
injustificablemente de nuestra deliberación moral ciertos daños y beneficios que podemos
causar. Por otra parte, en cambio, no es posible tener en cuenta el impacto de nuestras
decisiones en el bienestar de entidades no sintientes, ya que estas carecen de bienestar
propio273.

Los individuos sintientes poseen dos intereses básicos. El primero es un interés en no

sufrir. En la medida en que pueden experimentar sufrimiento, tienen un interés en no tener
tales experiencias negativas. El segundo es un interés en disfrutar. Puesto que pueden
experimentar disfrute, tienen un interés en hacerlo. Todo ello es compatible con que, en
ocasiones, sea instrumentalmente bueno para un individuo experimentar una cierta
cantidad de sufrimiento. Son los casos en que ello es necesario para que experimente un
disfrute que compense con creces el sufrimiento experimentado. También es compatible
con que en ocasiones sea instrumentalmente malo para un individuo experimentar una
cierta cantidad de disfrute, si ello no le compensa, dado el sufrimiento que le va a conducir
a experimentar.

Así, debemos tener en cuenta los intereses de todos los individuos sintientes, con
independencia de su especie. La mayoría de los seres humanos son sintientes. También
podemos afirmar con certeza que todos los animales no humanos vertebrados y algunos
invertebrados (como los pulpos), son individuos sintientes274. Con bastante probabilidad,
también los artrópodos son sintientes. En otros animales, como los bivalvos, la
probabilidad de sintiencia es menor. En algunos casos, como el de las esponjas de mar,
corales, anémonas e hidras, podemos descartarla. En todo caso, esta es una cuestión de
hecho que debe ser dilucidada apelando a las evidencias empíricas disponibles, esperando

273
Hay ciertas posiciones éticas que sostienen que no todo lo que importa es cómo nuestras decisiones
afectan a los individuos sintientes. Por ejemplo, las distintas teorías de la ética ambiental sostienen que
importa conservar entidades naturales no sintientes por sí mismas, no porque hacerlo sea bueno para los
seres humanos o los demás animales. Véanse, por ejemplo: Leopold, Aldo (1949), A Sand County Almanac
and Sketches Here and There, New York, Oxford University Press; Taylor, Paul W. (1986), Respect for
Nature: A Theory of Environmental Ethics, Princeton, Princeton University Press; Callicott, J. Baird
(1989), In Defense of the Land Ethic: Essays in Environmental Philosophy, Albany, State University of
New York Press. Además, sostienen que, en caso de conflicto entre estos fines conservacionistas y la
salvaguarda de los intereses de los individuos, deben prevalecer los primeros. Esto muestra cómo la ética
ambiental y la ética animal no solo son posiciones distintas, sino incompatibles. Sobre este punto, véase
Faria, Catia (2012), "Muerte entre las flores: el conflicto entre el ecologismo y la defensa de los animales
no humanos", Viento Sur, Nº 125, pp. 67-76.
274
Low, Philip et al. (2012), The Cambridge Declaration on Consciousness, Cambridge, Reino Unido,
en:http://fcmconference.org/img/CambridgeDeclarationOnConsciousness.pdf.

114
que estas aumenten en el futuro. Toda la discusión aquí planteada debe entenderse
referida únicamente a aquellos animales no humanos que sean sintientes.

2. EL INTERÉS EN VIVIR DE LOS ANIMALES NO HUMANOS

Puede resultar intuitivo afirmar, dada la discusión anterior, que los individuos sintientes
poseen un interés en vivir, al menos en ciertas circunstancias. Aunque casi nadie pone en
duda esto respecto de seres humanos, como veremos sí ha sido común sostenerlo respecto
de la mayoría de los demás animales. Aun cuando se ha admitido que poseen un interés
en vivir, a veces se ha sostenido que, en general, este es más débil. Hay buenas razones
para resistirse a ambas posiciones.

2.1. Teorías sobre cuándo existe un interés en vivir

Una posición muy extendida acerca de cuándo la muerte es un daño para un individuo
sintiente es la llamada "teoría de la privación"275. Según esta teoría, la muerte es mala
para un individuo cuando le priva de un futuro valioso. Supongamos que la existencia
futura de un individuo contiene un balance neto de elementos positivos. Puesto que en su
futuro hay más beneficios que daños, puede concluirse que continuar viviendo hace que
su vida sea mejor que si muriera. Si los individuos poseen un interés básico en aquello
que hará que su vida sea mejor para ellos, entonces en estos casos poseen un
interés derivado en continuar existiendo. Esto es porque tenemos un interés instrumental
en todo aquello necesario para satisfacer nuestros intereses básicos. Cuando nuestra
existencia futura es netamente positiva, no perderla muriendo es necesario para que
nuestra vida vaya lo mejor posible. Por el contrario, perderla muriendo nos causa un daño:

275
Esta posición ha sido defendida, por ejemplo, en Nagel, Thomas (1979), "Death", Mortal Questions,
New York, Cambridge University Press, pp. 1-10; McMahan, Jeff (2002), The Ethics of Killing. Problems
at the Margins of Life, Oxford, Oxford University Press; DeGrazia, David (2005), Human Identity and
Bioethics, New York, Cambridge University Press; De Lazari-Radek, Katarzyna, y Singer, Peter (2014),
The Point of View of the Universe. Sidgwick and Contemporary Ethics, Oxford, Oxford University Press.
Respecto a este último, nótese que la posición expuesta en él por Katarzyna de Lazari-Radek y Peter Singer
difiere, como se verá más abajo, de la que este autor sostuvo en sus trabajos anteriores. Mientras que antes
afirmaba que solo los individuos capaces de proyectarse hacia el futuro podían tener un interés en vivir
(pues solo a ellos sería atribuible un deseo de seguir existiendo), ahora defiende que todos los individuos
sintientes con un futuro valioso tienen tal interés, con independencia de sus capacidades psicológicas.

115
esa vida más corta es peor que aquella que hubiéramos tenido en caso de continuar con
vida.

Hay que destacar que este razonamiento implica que cuando la vida futura de un
individuo sintiente no contiene un balance neto de elementos positivos, entonces dicho
individuo carece de un interés en vivir. En realidad, si contuviera un balance neto de
elementos negativos, tendría un interés en no vivir. Es decir, tendría un interés en dejar
de existir. Esto no nos debería resultar extraño, pues es común creer que puede suceder
en el caso de seres humanos. Tristemente, a veces un ser humano puede razonablemente
esperar que su vida futura contenga una sobreabundancia de elementos negativos (o,
incluso, solo elementos negativos). Como lo bueno para este individuo sería dejar de
existir, tendría un interés en morir. Esto explica que haya casos en que podamos creer
justificadamente que un suicidio es racional. También explica que haya casos en los que
podría estar moralmente justificada la eutanasia voluntaria y la asistencia al suicidio.

A veces se sostiene que no basta con tener un futuro netamente positivo para poseer un
interés en vivir. Además, sería necesario poder desear tal existencia futura276. Según las
"teorías basadas en deseos", un cierto evento en nuestra vida solo es positivo si es objeto
de un deseo por nuestra parte. De modo similar, solo es negativo si, en caso de que se
produjera, ello frustraría alguno de nuestros deseos. Así, es condición necesaria para que
un individuo sea dañado al morir que sea posible atribuirle un deseo de continuar
existiendo.

Podría parecer que es posible usar una posición así para negar que los animales tengan
un interés en vivir. El argumento sería el siguiente: los animales no humanos no son en
general autoconscientes. Es decir, no pueden reconocerse como individuos extensos en el
tiempo con una vida futura. Tampoco pueden anticipar si tal vida será esperablemente
buena o mala para ellos. Dadas estas limitaciones cognitivas, una mayoría de animales
carecería de la capacidad para formar un deseo de vivir. Ello implicaría, según estas
teorías, que, entonces, carecerían de un interés en vivir, incluso cuando les esperara un
futuro valioso.

276
Véanse, por ejemplo, Tooley, Michael (1983), Abortion and Infanticide, New York, Oxford University
Press, pp. 123-146; Boonin, David (2003), A Defense of Abortion, Cambridge, Cambridge University
Press, pp. 64-79; Singer, Peter (2011), Practical Ethics (3rd ed.), New York, Cambridge University Press,
pp. 73-81, 100-104 y 122.

116
 Este razonamiento ha recibido fuertes críticas. En primer lugar, es común señalar que
los deseos relevantes a efectos de esta posición no pueden ser todos los que de hecho
tenemos, sean cuáles fueren. Esto es porque es posible que hayamos formado tales deseos
ignorando datos importantes o como resultado de un proceso de deliberación irracional.
No parece que la satisfacción de este tipo de deseos —que carecen de una fundamentación
factual adecuada o son irracionales— pueda ser constitutiva del bienestar de un individuo.
Para una teoría basada en deseos solo deberían importar los llamados deseos ideales. Se
trata de los que tendríamos en caso de que poseyéramos toda la información relevante y
pensáramos de forma clara.

Una vez apelamos a los deseos ideales, es más difícil negar que los animales tengan un
interés en vivir. Si un animal no humano con un futuro valioso pudiera deliberar sobre la
base de la información relevante y ajustándose a los estándares de la deliberación
racional, entonces también desearía continuar existiendo277. Es cierto que de hecho no
puede hacerlo. Ahora bien, tampoco los seres humanos están en posición de decidir con
toda la información y en condiciones ideales de racionalidad. Si ello no es un obstáculo
teórico para poder atribuirles tales deseos ideales, tampoco puede serlo en el caso de los
animales no humanos.

Se ha intentado impedir esta conclusión limitando los deseos ideales atribuibles a un

individuo en función de su capacidad para proyectarse hacia adelante en el tiempo. Esto
implicaría, por una parte, que el interés en vivir de los seres humanos cubriría toda su
vida, ya que tienen la capacidad para proyectarse hacia todo su futuro. Sin embargo,
implicaría, por otra parte, que el interés en vivir de los demás animales solo cubriría la
parte de su vida que sus capacidades cognitivas pueden anticipar. Así, diferentes animales
con futuros similarmente valiosos tendrían intereses en vivir más o menos fuertes según
la complejidad de sus capacidades cognitivas278. En el caso de aquellos individuos sin
capacidad de proyección hacia el futuro, no sería posible atribuirles deseo de vivir alguno.
Morir no les dañaría en absoluto. Respecto de otros animales, con capacidad de
proyección, pero no respecto de todo su futuro, solo sería posible atribuirles un deseo de
vivir referido a aquella parte de este que pueden anticipar. El daño que les causaría la

277
Boonin (2003).
278
Tooley (1983); Singer (2011).

117
muerte sería conmensurable a esa parte anticipada de su existencia, pero no a toda su vida
futura.

Sin embargo, si aceptamos que lo que importa son los deseos ideales, esta limitación
resulta arbitraria. Desde estas versiones de la teoría basada en deseos, se sostiene que es
posible atribuir deseos a individuos cuyas capacidades cognitivas jamás les permitirían
de hecho formarlos. No resulta claro cómo justificar que algunas de esas capacidades
cognitivas (como ser consciente de existir en el tiempo y poder anticipar en alguna medida
el futuro), por el contrario, sí permiten limitar los deseos ideales atribuibles. Sin un
argumento a favor de esta posición, debe ser rechazada.

En segundo lugar, es necesario señalar las consecuencias implausibles de una teoría

basada en deseos que rechazara la relevancia de un deseo ideal en vivir o que negara que
sean atribuibles a individuos no autoconscientes. Tal posición implicaría que no todos los
seres humanos poseerían un interés en vivir, aunque tuvieran un futuro valioso. Solo lo
tendrían aquellos seres humanos que pudieran desear su futuro de forma relevante. El
resto, no. Además, entre los primeros, solo lo tendrían en relación con la parte de su futuro
que pueden anticipar o desear. Esto supone que los seres humanos muy jóvenes o aquellos
con algunos tipos de diversidad funcional intelectual carecerían de un interés en vivir o
poseerían uno más débil que seres humanos con capacidades más sofisticadas que
tuvieran un futuro similarmente bueno. Nuestras razones para impedir que tales humanos
murieran, si las hubiera, dependerían total o parcialmente del impacto negativo que ello
tuviera en los seres humanos con capacidades cognitivas complejas279.

2.2. La fortaleza o debilidad del interés en vivir

Tanto desde una teoría de la privación como desde una teoría basada en deseos es
posible sostener que los animales no humanos poseen un interés en vivir. Ahora bien, esta
posición no nos compromete a afirmar que todos ellos poseen un
interés igualmente fuerte. Esto es por dos razones. Primero, a diferentes individuos el
futuro les puede deparar una vida mejor o peor. Reconocemos que esto es así, desde luego,

279
Hay quien sostiene que, de hecho, la mejor versión de una teoría basada en deseos acaba colapsando en
otras teorías sobre los elementos constitutivos del bienestar. Véase Lazari-Radek y Singer (2014). Si esto
fuera así, y asumiendo que experiencias positivas y negativas forman parte de cualquier teoría del bienestar
plausible, cobraría todavía más fuerza la tesis de que los animales con un futuro valioso poseen un interés
en vivir.

118
respecto de los seres humanos. Ello es importante, porque diferencias en cuanto a
capacidades psicológicas y longevidad pueden condicionar cuán esperablemente buena
es la vida de un individuo. Cuanto más corta es una vida, menos oportunidades para el
bienestar posee. De modo similar, debemos considerar la hipótesis de que cuanto más
complejas sean las capacidades psicológicas de un individuo, mayor y más rico sea el
espectro de experiencias positivas de que puede disfrutar. Esto es, es posible que las vidas
cortas y capacidades psicológicas más limitadas de los animales no humanos hagan que
tengan una capacidad menor para experimentar bienestar.

Esto supondría que, de media, incluso la vida de un animal no humano que recibiera
todos los cuidados sería esperablemente peor que la de un ser humano adulto típico. Por
supuesto, existe gran variedad entre los animales no humanos respecto a estos factores,
con lo que entre ellos existirían también grandes divergencias. Ahora bien, es preciso
señalar dos precauciones a este respecto: (a) la menor capacidad de los animales no
humanos, en general, para experimentar bienestar, es una mera suposición a efectos
argumentativos que debe ser explorada; (b) se trata de un juicio general que es compatible
con que algunos seres humanos tengan vidas peores que algunos animales no humanos,
con lo que el interés en vivir de los últimos sería más fuerte que el de los primeros.

En segundo lugar, existe una importante discusión acerca de si cuán malo es para un
individuo perder un bien futuro depende en parte de la conexión psicológica existente
entre dicho individuo en el presente y él mismo en el momento futuro, cuando disfrutaría
de ese bien. Es lo que se conoce como una concepción tiempo-relativa del interés en
vivir280. En una versión de esta posición, la conexión psicológica de los animales no
humanos consigo mismos en el futuro es más débil que la de los seres humanos adultos
típicos, dada su menor complejidad psicológica. La implicación sería que un animal con
un determinado futuro valioso tiene un interés en vivir más débil que un ser humano
adulto típico con un futuro similarmente bueno. En otras versiones de esta concepción de
los intereses, lo relevante para determinar el grado de conexión psicológica es la similitud
de la arquitectura mental a través del tiempo281. Dado que la de los animales no humanos

280
Derek Parfit elaboró la noción de interés tiempo-relativo en Parfit, Derek (1984), Reasons and Persons,
Oxford, Oxford University Press. La concepción tiempo-relativa del interés en vivir es desarrollada en
McMahan (2002).
281
Está concepción alternativa a la de McMahan es sugerida en Horta, Óscar (2010), "Interés en vivir y
complejidad psicológica", Revista Laguna, Nº 26, pp. 109-122; pero su elaboración sofisticada se encuentra

119
es menos mudable que la de los seres humanos, se seguiría que los primeros están
conectados con su futuro al menos tan intensamente como los segundos. Su interés en
vivir sería tan fuerte (o débil) como el de un ser humano adulto típico con un futuro
similar.

Podemos extraer tres conclusiones relevantes de la discusión ética de este y el anterior

epígrafe. La primera es que los animales no humanos sintientes poseen intereses propios
moralmente relevantes. La segunda es que los animales no humanos pueden poseer un
interés en vivir según las posiciones más extendidas al respecto. Esto es, al igual que los
seres humanos, los demás animales tienen un interés en seguir existiendo cuando morir
les impediría disfrutar de una buena vida futura. La tercera es que es plausible sostener
que en muchos casos el interés en vivir de un no humano será más débil que el de un
humano adulto típico, y que incluso entre no humanos con vidas buenas puede haber
grandes variaciones de grado en cuanto a sus intereses en vivir. Por ejemplo, por
diferencias en cuanto a la extensión de sus vidas. Ahora bien, si existen o no otros factores
a tener en cuenta que incidan en la debilidad relativa del interés de los animales dependerá
de qué posición nos parezca más justificada en las disputas teóricas que he señalado.

Sin embargo, aún para los casos en que pudiéramos concluir que el interés en vivir de
un no humano es más débil que el de un ser humano, no se sigue necesariamente que su
vida merezca una protección jurídica de intensidad menor. Ello, desde luego, no se sigue
respecto de seres humanos, aun cuando admitimos que unos puedan tener un interés en
vivir más fuerte que otros. Si es así o no dependerá de otras consideraciones, relacionadas
con cuáles son las medidas jurídicas conducentes a una protección general más eficaz del
interés en vivir de los no humanos.

3. LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA VIDA DE LOS NO HUMANOS: CONSIDERACIONES

GENERALES

Una vez afirmada la relevancia moral del interés en vivir de los animales no humanos,
es preciso abordar dos cuestiones. La primera es la de la relevancia política de tal interés.

en Faria, Catia (2016), "Animal Ethics Goes Wild. The Problem of Wild Animal Suffering and Intervention
in Nature", Tesis Doctoral, Barcelona, Universitat Pompeu Fabra.

120
Sostener que los seres humanos tenemos ciertas obligaciones hacia los demás animales
es una cuestión distinta a la de si las estructuras políticas coercitivas de las sociedades
humanas también las poseen. La segunda plantea un problema técnico-jurídico. Se trata
de si el derecho posee herramientas para dotar a tales intereses de protección jurídica. En
la presente sección trataré de estos dos problemas, antes de proponer finalmente
instituciones jurídicas específicas de protección de la vida de los animales.

3.1. La relevancia política del interés en vivir de los animales

En los últimos años ha habido una expansión de la reflexión en filosofía política acerca
de los animales no humanos. Numerosas autoras han defendido desde diferentes
posiciones teóricas que los intereses fundamentales de los animales no humanos merecen
gozar de protección institucional282. Aunque no es posible aquí efectuar un repaso
detallado de toda la literatura, se expondrán algunas de las razones aducidas más
habitualmente para la consideración política de los animales.

Es relativamente sencillo argumentar a favor de tal conclusión si creemos que nuestras

instituciones políticas no son más que un instrumento adicional para alcanzar nuestros
objetivos morales, tanto individuales como colectivos. Supongamos, por ejemplo, que
adoptamos una posición ética consecuencialista según la cual nuestro objetivo es
construir el mejor mundo posible para los individuos sintientes283. Una vez que aceptamos
que al menos parte de nuestro objetivo moral consiste en promover los intereses de los
animales no humanos —incluyendo su interés en vivir—, debemos preguntarnos cuál es
la forma más eficaz de hacerlo. Es decir, cuáles son los instrumentos con los que podemos
garantizar mejor tales intereses. En este sentido, debemos reflexionar sobre la base de las
evidencias históricas acerca de la garantía del interés en vivir de los seres humanos.

282
Para un repaso general de la discusión, véase Cochrane, Alasdair (2010), An Introduction to Animals
and Political Theory, Basingstoke, Palgrave Macmillan. Para la defensa de nuestras obligaciones de justicia
hacia a los animales no humanos desde diferentes teorías véanse VanDeVeer, Donald (1979), "On beasts,
persons and the original position", The Monist, Nº 62, pp. 368-377; Garner, Robert (2005), The Political
Theory of Animal Rights, Manchester, Manchester University Press; Nussbaum, Martha (2006), Frontiers
of Justice: Disability, Nationality, Species Membership, Cambridge, Harvard University Press; Rowlands,
Mark (2009), Animal Rights: Moral, Theory and Practice, 2nd ed., New York, Palgrave McMillan;
Donaldson, Sue, y Kymlicka, Will (2011), Zoopolis: A Political Theory of Animal Rights, Oxford, Oxford
University Press.
283
Como, desde el utilitarismo, de Lazari-Radek y Singer (2011); o, desde el igualitarismo, Holtug, Nils
(2007), "Equality for animals", New Waves in Applied Ethics, Jesper Ryberg, Thomas S. Petersen y Clark.
Wolf (eds.), Basingstoke, Palgrave Macmillan, pp. 1-24, y Persson, Ingmar (1993), "A basis for
(interspecies) equality", The Great Ape Project: Equality beyond humanity, Paula Cavalieri y Peter Singer
(eds.), New York, St. Martin's Press, pp. 183- 193.

121
Parece que la existencia de instituciones coercitivas que prevengan o impidan lesiones a
la vida humana garantiza mejor este interés. Sabemos que hay individuos que únicamente
desisten de intentar causar estas lesiones por miedo a la sanción que podrían recibir de las
instituciones públicas. También sabemos que ello desincentiva las lesiones a dicho interés
por parte del mismo Estado. Parecería, entonces, que dotar de protección institucional al
interés en vivir de los animales es una forma eficaz de alcanzar nuestros objetivos
morales.

En el caso particular del interés en vivir, también es posible argumentar de forma

sencilla a favor de su relevancia política desde teorías basadas en derechos morales284.
Incluso si creemos que hay ciertas protecciones fundamentales de las que solo los
ciudadanos de una comunidad política deben disfrutar, existe un amplio consenso de que
hay ciertos intereses básicos que deben ser institucionalmente protegidos con
independencia de si su titular o no posee estatus de ciudadanía. Entre estos intereses
estarían, por ejemplo, el interés en vivir o el interés en la integridad física y psicológica.
Así, existiría incluso la obligación de reconocer y garantizar la vida de seres humanos que
residen ilegalmente en el territorio de un cierto Estado. Los animales no-humanos poseen
intereses similares a estos. Además, como se expuso más arriba, no está justificado
discriminarles por razón de su especie. Si estamos de acuerdo en reconocer tal protección
básica a todos los seres humanos, también deberíamos aceptar reconocerla en beneficio
de los demás animales, siendo irrelevante a estos efectos si pueden ser considerados o no
ciudadanos.

Desde otras posiciones es preciso engarzar más pasos argumentativos para llegar a esa
misma conclusión. Esto es porque según estas posiciones no bastaría con determinar que
cada agente moral debe tener en cuenta los intereses de los animales no humanos para
inferir que tales intereses deben ser considerados parte constitutiva del bien común que
promueven las instituciones públicas. Además de ello, sería necesario mostrar mediante
argumentos independientes que es preciso reconocer a los animales como ciudadanos. Sin
embargo, existen autoras que han defendido desde distintas teorías la ciudadanía de todos

284
Como la de Regan (1983), o la desarrollada en Francione, Gary L. (2000), Introduction to Animal Rights:
Your Child or the Dog?, Philadelphia, Temple University Press. Pero la idea de que algunos derechos
básicos merecen protección política con independencia de ulteriores consideraciones sobre ciudadanía
aparece también en Donaldson y Kymlicka (2011), pp. 40- 48 y 50-54.

122
o parte de los animales no humanos residentes en el territorio de una comunidad
política285.

Es cierto que los animales no humanos no pueden ser agentes directos en el proceso de
deliberación democrática, puesto que carecen de las capacidades intelectuales para
participar políticamente por sí mismos. Sin embargo, ello no puede ser considerado un
obstáculo para que sus intereses deban ser tenidos en cuenta en dicho proceso como
constitutivos del bien común. En primer lugar, los animales no humanos son, al menos,
sujetos políticos pasivos. Aunque carecen de capacidad de participación política directa,
cómo esté diseñado el sistema institucional puede afectar muy gravemente a sus intereses.
Por ejemplo, pueden ser coercibidos para contribuir a la generación de recursos que luego
son objeto de distribución y que se usan para sufragar parte de los costes del
funcionamiento del sistema (v. g., como fuerza de trabajo, en experimentación biomédica
o en la industria alimentaria). En el decurso de tales procesos económicos, en la mayoría
de ocasiones se los mata, además de padecer lesiones en su integridad física y psicológica.
Dado que los intereses de estos animales son moralmente relevantes, un procedimiento
de deliberación imparcial debería tenerlos en cuenta.

En segundo lugar, que los animales no humanos carezcan de la capacidad para ejercer
la ciudadanía mediante agencia directa no implica que no puedan existir mecanismos de
facilitación que les permitan hacerlo de manera indirecta286. Ello no es un fenómeno ajeno
al funcionamiento de instituciones actualmente existentes. En nuestras comunidades
políticas existen seres humanos sin capacidad para agencia política directa y que, sin
embargo, son considerados ciudadanos. Se trata de los bebés recién nacidos, las niñas y
niños pequeños o algunas personas con diversidad funcional intelectual. Sería implausible
sostener que sus intereses no deben ser tenidos en cuenta en la deliberación política tanto
como los intereses de seres humanos con capacidad de agencia política directa. Estos
individuos son beneficiarios de políticas públicas, sus intereses gozan de protección
institucional y, cuando es necesario, el ordenamiento jurídico establece mecanismos para
que otros miembros de la comunidad (titulares de la potestad parental, tutela o curatela;
el ministerio fiscal) puedan defenderlos.

285
VanDeVeer (1979); Garner (2005); Rowlands (2009); Donaldson y Kymlicka (2011).
286
Donaldson y Kymlicka (2011), p. 60.

123
 De este modo es posible concluir que, si rechazamos el especismo y aceptamos que
debemos considerar moralmente a los animales no humanos, entonces al menos sus
intereses fundamentales son constitutivos del bien común, junto a los de los seres
humanos. Ello comprende la obligación política de proteger su interés en vivir.

3.2. Posibles límites a la protección del interés en vivir: Técnica jurídica y eficacia de
las normas

El segundo problema general es si el derecho posee herramientas para proteger el

interés en vivir de los animales no humanos. En primer lugar, es preciso clarificar que no
existe ningún obstáculo técnico-jurídico para el reconocimiento de personalidad jurídica
(o capacidad jurídica) a los animales no humanos287. Por una parte, ser humano no es
condición necesaria para el otorgamiento de personalidad jurídica. De hecho, los sistemas
jurídicos la han otorgado tradicionalmente entidades no humanas, como sociedades
mercantiles, asociaciones, fundaciones o la administración pública288. Como se señaló en
el apartado anterior, además, tener capacidad de obrar tampoco es condición necesaria
para poseer personalidad jurídica. Prueba de ello es la condición de persona física de seres
humanos incapaces. La distinción entre personalidad y capacidad jurídica, por una parte,
y capacidad de obrar, por otra, es habitual en nuestra tradición jurídica. Se trata de una
herramienta conceptual que permite distinguir entre la posibilidad de ser titular de
intereses merecedores de protección y la posibilidad de operar en el tráfico jurídico para
hacerlos valer. Así, reconocer que los animales no humanos poseen personalidad jurídica
propia pese a ser incapaces es perfectamente compatible con nuestros sistemas.

En segundo lugar, la eficacia de las normas puede establecer límites a los mecanismos
de protección posibles. Hay que distinguir entre las instituciones jurídicas que es posible
diseñar en cada momento histórico de aquellas que idealmente podrían crearse en caso de
sobreabundancia de recursos. Parece deseable que la producción normativa en una
comunidad política se ciña a aquellas normas jurídicas que, dados los recursos disponibles

287
Horta, Óscar (2011), "La cuestión de la personalidad legal más allá de la especie humana", Isonomía:
Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, Nº 34, pp. 55-83.
288
Algunos ordenamientos jurídicos, incluso, han otorgado personalidad jurídica a entidades naturales
abstractas. Ello ocurre, por ejemplo, con los arts. 10, 71 y 83.6 de la Constitución de Ecuador, que considera
a la naturaleza como sujeto de derechos. Existen buenas razones para objetar esta y otras medidas similares.
Puesto que la naturaleza, las especies, la biodiversidad u otras entidades naturales no son sintientes, carecen
de intereses que puedan ser considerados jurídicamente relevantes. Pese a ser criticable, la decisión del
constituyente ecuatoriano muestra cómo la oposición al otorgamiento de personalidad jurídica a individuos
sintientes no humanos no obedece a razones técnicas, sino a una motivación ideológica.

124
(incluyendo en ellos la tecnología), puedan aplicarse de manera eficaz. Esto es, la salud
del sistema recomienda evitar la promulgación de normas cuya eficacia no puede
garantizarse.

Estos límites basados en la eficacia de las normas pueden suponer la exclusión de un

conjunto de individuos no humanos del amparo de algunos mecanismos de protección de
intereses. Por ejemplo, incluso si todos los animales merecen protección jurídica, puede
resultar impracticable actualmente garantizar de forma eficaz la vida de todos ellos
mediante el otorgamiento de derechos subjetivos. Como veremos, puede ser un
mecanismo adecuado para proteger el interés en vivir de una parte importante de ellos,
como los animales domesticados. Sin embargo, dado que la abrumadora mayoría de
animales son pequeños invertebrados, simplemente carecemos actualmente de los medios
para hacer efectivos sus derechos mediante la coerción pública. El mecanismo de
protección de sus intereses deberá, en su caso, ser otro, al menos por el momento.

4. TÉCNICAS JURÍDICAS DE PROTECCIÓN Y MECANISMOS DE TUTELA

Se ha argumentado que el interés en vivir de los animales no humanos merece

protección jurídica. En este último apartado desarrollaré dos técnicas jurídicas
complementarias para su protección. La primera consiste en el otorgamiento de un
derecho fundamental a la vida, y se concibe del modo habitual como una protección frente
a las acciones dañosas de agentes privados o del Estado. La segunda técnica consiste en
el otorgamiento de un derecho a la salud, concebido también del modo habitual como una
protección frente a daños no necesariamente ocasionados por la agencia humana. En este
caso se trata de un derecho prestacional, correlativo a una obligación por parte de las
instituciones públicas de suministrar a un individuo los bienes necesarios para impedir la
muerte, por ejemplo, en caso de enfermedad o accidente.

4.1 Derecho a la vida

El interés en vivir de los animales no humanos debería estar protegido mediante un

derecho fundamental a la vida de rango similar al que disfrutan los seres humanos. En
nuestra tradición jurídica se trataría, pues, de un derecho de rango constitucional. Esto

125
implica que el resto de normas del ordenamiento jurídico, especialmente las de rango
legislativo, no podrían desconocer su existencia. Las normas incompatibles con el
contenido de este derecho serían inconstitucionales. En sistemas con mecanismos de
control de la constitucionalidad de las leyes, ello sería fundamento jurídico suficiente para
la declaración de nulidad plena de tales normas.

En nuestros ordenamientos jurídicos actuales existen numerosas normas jurídicas que

devendrían inconstitucionales en caso de que los animales no humanos fueran titulares de
un derecho fundamental a la vida. Por una parte, encontramos las normas que permiten
matar animales para satisfacer ciertos intereses humanos. Se trata de los animales bajo
explotación, a quienes se mata para producir alimento o vestimenta, en el curso de
experimentos o para entretenimiento. El otorgamiento de un derecho a la vida a estos
animales exigiría la ilegalidad de estas prácticas y, por tanto, el fin o transformación de
todas estas industrias. También se seguiría la prohibición de la caza y la pesca deportivas,
así como de matar animales abandonados o enfermos solo porque se considera demasiado
costoso cuidar de ellos.

Por otra parte, encontramos normas que permiten dar muerte a animales persiguiendo
objetivos conservacionistas. Se trata de normas que distinguen entre animales no
humanos pertenecientes a las llamadas "especies autóctonas" y las llamadas "especies
invasoras", permitiendo dar muerte a estos últimos individuos. También encontramos, en
general, medidas de control poblacional consistentes en reducir el tamaño de un grupo de
animales, o impedir su crecimiento, matando a algunos de sus miembros. Desde las
posiciones ecologistas que inspiran estas normativas, estas intervenciones en la
naturaleza, negativas para los animales, se consideran éticamente justificables. La ética
ambiental, en sus diferentes versiones, se caracteriza por considerar que existen entidades
naturales no sintientes que poseen valor en sí mismas289. Es decir, que tenemos razones
para conservarlas con independencia de si ello es bueno para los intereses de los
individuos sintientes (humanos o no humanos). De hecho, tenemos esas razones, incluso,
cuando hacerlo es malo para dichos intereses, como en los ejemplos de intervenciones
negativas que se han expuesto. Como puede observarse, estos objetivos conservacionistas

289
Leopold (1949); Taylor (1986); Callicott (1989).

126
y las medidas legislativas que inspiran son incompatibles con un ordenamiento jurídico
antidiscriminatorio que proteja el derecho a la vida de los animales.

El correlato negativo del derecho a la vida debe ser un conjunto de tipos penales que
sancionen las lesiones y tentativas de lesión del interés en vivir de los animales. Dichos
tipos serían sustancialmente distintos de los que en la actualidad sancionan atentar contra
la vida de un animal no humano. Esto es porque, en un sistema jurídico no especista, el
bien jurídico-penalmente protegido sería la vida no humana y no la fauna, el ecosistema
u otros bienes jurídicos de inspiración ecologista que subyacen a tipos penales existentes.
Así, dichos tipos serían análogos, en cuanto al bien que protegen, a los tipos que
actualmente sancionan lesiones contra vida humana. Además, deberían ir acompañados
de una consecuencia jurídica lo suficientemente grave como para disuadir de conductas
lesivas y promover actitudes de protección de la vida no humana. Ahora bien, cuáles
deberían ser tales consecuencias es una cuestión distinta, y compleja, de política criminal.
La vulneración del derecho a la vida de los no humanos en estos casos puede ser
perseguida por quienes tenían su tutela, o bien de oficio: por el ministerio fiscal, otra
institución pública equivalente o una nueva institución creada ex profeso para la defensa
de los intereses de los animales290.

Idealmente, todos los animales no humanos sintientes deberían ser titulares de este
derecho a la vida. Como se señaló en el apartado anterior, sin embargo, dados los recursos
actuales es altamente implausible que a corto o medio plazo pueda darse un otorgamiento
universal de tal derecho de forma eficaz. Es posible que todos los animales vertebrados
puedan ser protegidos eficazmente mediante este derecho frente a acciones lesivas
humanas. Pero claramente una tutela eficaz mediante este mecanismo de los intereses de,
por ejemplo, muchos invertebrados, resulta ahora impracticable. Ello no impide, sin
embargo, que incluso para estos casos la vida no humana sea considerada un bien jurídico.
Así, podrían establecerse ciertas protecciones objetivas consistentes en la prohibición de
actividades económicas que requieran matar a estos animales, como la producción de
alimentos o ropa y las empresas denominadas de control de plagas.

290
Así, por ejemplo, el defensor de los animales del cantón de Zurich, en Suiza (Donaldson y Kymlicka
(2011), p. 154). En 2010, sin embargo, este país rechazó por referéndum crear una institución similar con
competencias para todo el territorio de la república helvética.

127
 Es posible que, en ocasiones, se produzca una colisión entre la vida no humana y la
vida o salud humanas. Tales colisiones entre derechos o bienes jurídicos deben sujetarse
a las mismas reglas que rigen la resolución de tales colisiones entre intereses humanos.
Ejemplo de ello es el estado de necesidad exculpante en el derecho penal. Como se vio
más arriba (sección 2.2), existen algunas posiciones según las cuales el interés en vivir de
los animales no humanos es más débil que el de seres humanos con futuros similarmente
valiosos. También existen posiciones que afirman que la capacidad máxima de bienestar
de los no humanos es, en general, menor, dadas sus menores capacidades psicológicas.
En caso de aceptar tales teorías, podría establecerse una regla de ponderación general
según la cual el peso relativo de la vida no humana es menor que el de la vida humana
con la que colisiona. En caso de no aceptar tales teorías, deberá concluirse que su peso
relativo es similar.

Finalmente, es cierto tanto de seres humanos como de animales no humanos que en

ocasiones desafortunadamente carecen de un interés en seguir viviendo. Cuando lo que
esperablemente les depara el futuro es una sobreabundancia de elementos negativos, en
realidad tienen un interés en dejar de existir. En estos casos, una comprensión adecuada
de su derecho a la vida debe permitirles jurídicamente satisfacer dicho interés. Los
mecanismos concebidos para hacerlo en el caso de los seres humanos, como la eutanasia
voluntaria y la asistencia al suicidio, sin embargo, no son de utilidad para los demás
animales. Eso es porque carecen de capacidad para manifestar su voluntad. Una
posibilidad es establecer mecanismos objetivos de identificación de sus intereses. Por
ejemplo, personas expertas en salud animal pueden certificar si, dado el conocimiento
científico y las evidencias disponibles, lo esperable es que una cierta enfermedad o
accidente cause a un animal un sufrimiento continuo, insoportable y no mitigable. En
estos casos, el sistema jurídico podría permitir la práctica de eutanasia en beneficio del
animal291.

291
Nótese que en esta discusión se emplea "eutanasia" en su sentido propio, como matar a un individuo por
su propio bien. Se trata, pues, de un sentido muy distinto al que tiene el mismo término cuando se emplea
de forma eufemística. En esos casos, suele referirse a matar a un animal que tendría una buena vida futura
simplemente porque cuidarlo es demasiado costoso para el ser humano responsable del mismo. Así, se trata
de una práctica contraria al interés en vivir de los animales.

128
4.2. Derecho a la salud

La consagración de un derecho a la vida puede ser la técnica de protección del interés

en vivir más evidente, pero no es la única. Este interés, como otros de los seres sintientes,
puede ser frustrado por la acción humana, pero también por mala fortuna. El caso central
es el referido a daños causados por enfermedades o accidentes. Con el fin de salvaguardar
la vida de los no humanos frente a estos daños, deberían ser titulares de un derecho a la
salud. Como se mencionó anteriormente, este sería un derecho prestacional. Este derecho,
al igual que sucede con los seres humanos, no solo pretende proteger contra enfermedades
o accidentes que pongan en riesgo la vida. También pretende proteger contra
enfermedades o accidentes que reduzcan el nivel de bienestar de un individuo, incluso
hasta el punto de hacer que sea negativo. Sin embargo, la presente discusión se
circunscribe a aquella parte del derecho a la salud que puede fundamentarse en el interés
en vivir. Por tanto, solo trataré del derecho a recibir los recursos necesarios para impedir
la muerte. En la presente discusión me centraré solo en los cuidados médicos, aunque el
argumento pueda extenderse fácilmente a otras categorías de recursos, como, por
ejemplo, alimentos.

Muchas comunidades políticas consideran que al menos toda su ciudadanía debe ser
beneficiaria de un servicio de público de salud. Se ha argumentado, sin embargo, que no
todos los animales pueden ser titulares de ese derecho292. A diferencia de los derechos
fundamentales básicos a la vida o a la integridad física y psicológica, una comunidad
política solo tiene la obligación de proporcionar recursos públicos de salud a su
ciudadanía. Según Donaldson y Kymlicka, solo los animales domesticados deben ser
considerados miembros de la comunidad política. El resto, tanto animales salvajes como
animales liminales (los que viven en comunidades humanas sin haber sido domesticados),
posee derechos básicos que deben ser respetados. Ahora bien, no disfrutan de todos los
beneficios que implica ser miembros de pleno derecho de la comunidad política. De
hecho, de acuerdo con esta posición, los animales salvajes deben ser concebidos como
formando sus propias comunidades soberanas, en las que los seres humanos no debemos
intervenir293. La diferencia de estatus político entre animales domesticados, por una parte,
y salvajes y liminales, por otra, estribaría en el fenómeno mismo de la domesticación 294.

292
Donaldson y Kymlicka (2011).
293
Ibíd., pp. 156-209.
294
Ibíd., pp. 71 y 101.

129
Los seres humanos han causado que los animales domesticados, pero no el resto, convivan
con ellos en sus comunidades. Además, se les ha hecho dependientes de esta forma de
vida para satisfacer sus necesidades, eliminando otras alternativas posibles. La
responsabilidad humana por tal situación de dependencia fundamenta que sus intereses
deban ser parte constitutiva del bien común de nuestras comunidades políticas.

Ante esta posición de Donaldson y Kymlicka, cabe hacer, al menos,

dos consideraciones. La primera es que sería posible distinguir entre aquellas prestaciones
del derecho a la salud dirigidas a impedir la muerte y aquellas otras que están dirigidas a
impedir un descenso en el nivel de bienestar. Es posible adoptar posiciones distintas para
cada uno de estos conjuntos de beneficios, de forma que sería compatible sostener que
solo la ciudadanía tiene derecho a recibir los segundos, pero que todos los seres sintientes
deben ser receptores de los primeros. Además, habría buenas razones para considerarlo
así. El fundamento del derecho a la vida es el interés en vivir de los individuos. A su vez,
este mismo interés es el que fundamentaría la percepción de cuidados que impidan la
muerte. Si el mismo interés nos da razones para concluir que existe la obligación de
respetar el derecho a la vida de todos los individuos, sean o no ciudadanos, tendríamos
razones similares para protegerlos de enfermedades o accidentes que los puedan matar.
Si aceptamos esta distinción, sería posible desde la teoría de Donaldson y Kymlicka
aceptar también un derecho a la salud para animales liminales y salvajes, aun sin
reconocer su ciudadanía.

En segundo lugar, se ha sostenido que el argumento para reconocer a animales

domesticados estatus de ciudadanía y negarlo a animales liminales o salvajes parte de un
análisis erróneo acerca de cómo son las vidas de estos últimos295. La vida de los animales
salvajes y liminales no es idílica, sino que en ella predomina el sufrimiento y la muerte
temprana296. Ello no es el resultado de la acción humana, sino de eventos naturales. Hay

295
Véanse las objeciones en Cochrane, Alasdair (2013), "Cosmozoopolis: The case against group-
differentiated animal rights", Law, Ethics and Philosophy, Nº 1, pp. 127-41; Horta, Óscar (2013b),
"Zoopolis, intervention, and the state of nature", Law, Ethics and Philosophy, Nº 1, pp. 113-125; Mannino,
Adriano (2015), "Humanitarian Intervention in Nature: Crucial Questions and Probable Answers",
Relations: Beyond Anthropocentrism, vol. 3, Nº 1; Faria (2016), pp. 140-150.
296
Ng, Yew-Kwang (1995), "Towards Welfare Biology: Evolutionary Economics of Animal
Consciousness and Suffering", Biology and Philosophy, vol. 10, Nº 3, pp. 255-285; Horta, Óscar (2010),
"Debunking the idyllic view of natural processes: population dynamics and suffering in the wild", Télos,
vol 17, Nº 1, pp. 73-88; Horta, Óscar (2015), "The problem of evil in nature: evolutionary bases of the
prevalence of disvalue", Relations: Beyond Anthropocentrism, vol 3, Nº 1, pp. 17-32; Tomasik, Brian
(2015), "The importance of wild animal suffering", Relations: Beyond Anthropocentrism, vol 3, Nº 2, pp.
133-152. Faria (2016), pp. 57-88.

130
dos causas principales: la primera es la estrategia reproductiva seguida por la mayoría de
animales. Esta consiste en tener una gran cantidad de crías en cada ciclo reproductivo (en
ocasiones del orden de millones o centenares de millones). Invertebrados, peces, anfibios,
reptiles y algunas aves y mamíferos pequeños se reproducen de este modo. Puesto que
apenas pueden invertir cuidado parental en las crías, de media solo sobreviven dos, una
por cada progenitor. El resto muere, a menudo de forma dolorosa, por enfermedades,
inanición o parásitos. La segunda causa afecta a todos los animales que llegan a la edad
reproductiva, sigan o no esta estrategia. Padecen de forma diaria daños naturales graves
provocados por —aparte de las causas ya mencionadas— condiciones climáticas
extremas y agresiones de otros animales. Además, la mayoría de los seres sintientes son
animales salvajes y liminales, no domesticados297. Esto implica que la mayoría de los
individuos que vienen al mundo tiene vidas cortas, con más sufrimiento que elementos
positivos o conteniendo solo sufrimiento. Aun aceptando por analogía que los animales
salvajes formen comunidades, estas serían más bien semejantes a un estado fallido
incapaz de proteger los intereses básicos de sus miembros298.

Es cierto que los animales domesticados no podrían sobrevivir con éxito en un entorno
salvaje sin la ayuda humana. Ahora bien, lo que se desprende de los hechos es que
tampoco los animales salvajes o liminales logran obtener con éxito de su entorno los
recursos necesarios para sobrevivir, pues solo una minoría de ellos lo hace. Supongamos
que los seres humanos pudieran ayudarles a ello, suministrándoles recursos básicos. En
realidad, siempre que los seres humanos tengan la capacidad de aliviar o impedir los
daños que padezcan, los animales son dependientes de su asistencia para satisfacer sus
necesidades. Así, la domesticación no es la causa de que algunos animales sean
dependientes de la ayuda humana. A lo sumo podría asumirse, a efectos meramente
argumentativos, que mediante el proceso de domesticación los seres humanos han
reducido las posibilidades de supervivencia de unos individuos en comparación con las
de sus análogos salvajes. Si lo que importara moralmente fuera solo la medida en que los
seres humanos son responsables de la dependencia especial de los animales domesticados,

297
Sin tener en cuenta aquellos animales cuya sintiencia pueda ser dudosa, según una estimación la cantidad
total de animales salvajes es de, al menos, 1 trillón. Véase Tomasik, Brian (2009), "How Many Wild
Animals Are There?", Essays on Reducing Suffering, en:http://reducing-suffering.org/how-many-wild-
animals-are-there/. Por el contrario, como se mencionó, los animales bajo control humano ascienden a, al
menos, 1 billón. Véanse FAO (2017); Mood y Brooke (2012). Hay 7.600 millones de seres humanos, lo
que supone solo un 0,00000076% de todos los seres sintientes.
298
Cochrane (2013); Faria (2016).

131
entonces solo en esa medida tendrían una obligación política de tener en cuenta sus
intereses. Es decir, no tendrían la obligación de incorporar totalmente sus intereses en la
deliberación política, sino solo en el grado en que los han hecho comparativamente más
vulnerables. La domesticación no puede fundamentar un estatus pleno de ciudadanía
apelando a las razones aducidas por Donaldson y Kymlicka.

Puede ser útil en este punto pensar en cómo tratamos intereses similares de seres
humanos sin capacidad para la agencia política directa. No parece plausible sostener que
esté justificado que no sean beneficiarios de cuidados médicos simplemente porque el
resto de los miembros de la comunidad no son responsables de su especial situación de
dependencia. Cuál sea la causa de esa dependencia es irrelevante en este caso. Lo
relevante es si tenemos la capacidad para ayudar. Desde una posición antiespecista, los
intereses de los individuos no humanos deben recibir una consideración similar. Tanto
animales salvajes como liminales viven en el territorio de nuestras comunidades, carecen
de la capacidad para sobrevivir por sí mismos y pueden ser afectados positiva o
negativamente por las instituciones políticas humanas. Su exclusión como titulares de un
derecho a la salud resulta arbitraria.

Por supuesto, el otorgamiento a todos los animales de un derecho a la salud es un ideal.

Como ya se razonó, cuáles sean las normas jurídicas más justificadas en cada momento
histórico dependerá de los recursos disponibles para aplicarlas de forma eficaz. Esto
puede ser especialmente cierto dada la onerosidad de la prestación de servicios públicos
de salud. Sin embargo, ello no es una razón para oponerse a la extensión de ese derecho
a un número creciente de individuos sintientes, cuando ello sea posible.

5. CONCLUSIÓN

En este texto he defendido que los animales no humanos poseen un interés en vivir, que
este es moral y políticamente relevante y que, por lo tanto, tenemos la obligación de
reformar nuestros sistemas jurídicos para que dicho interés sea garantizado de forma
eficaz. Además, he sugerido dos formas en que esto podría hacerse. En primer lugar,
otorgando a los animales un derecho fundamental a la vida, de rango constitucional. El
correlato de este derecho es la protección jurídico-penal de la vida de los animales. En

132
segundo lugar, otorgándoles un derecho a la salud, consistente en la recepción de los
recursos necesarios para impedir su muerte. Idealmente, todos los animales sintientes
deberían ser titulares de tales derechos, sean de la especie que sean y vivan bajo control
humano o en la naturaleza. En la práctica, los recursos disponibles limitarán los
mecanismos de protección que es eficaz establecer299.

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299
Es evidente que se requiere de más reflexión sobre la fundamentación y especificación de las normas
jurídicas aplicables a los animales, en tanto que miembros plenamente considerables de nuestras
comunidades políticas. En un trabajo tan breve no es posible reflejar de forma sofisticada la discusión actual
acerca del interés en vivir de los animales o su estatus político. Más allá del derecho a la vida o a la salud,
su plena consideración política requiere del otorgamiento de todo el abanico de derechos fundamentales
aplicables a ellos y del establecimiento de mecanismos que garanticen que sus intereses sean tenidos en
cuenta en el proceso de deliberación democrática. Una reflexión así requiere de expertas en filosofía, ciencia
política y las ciencias empíricas relacionadas con los animales. Pero solo las juristas expertas en derecho
animal pueden desempeñar la tarea especial de elaborar la doctrina jurídica que siente las bases de una
futura legislación no especista.

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136
 SOBRE LA POSIBILIDAD DE UN "DERECHO ANIMAL"

JAVIER GALLEGO SAADE

1. EL DERECHO ANIMAL COMO REFLEJO DE LA ÉTICA ANIMALISTA

Este capítulo aborda la emergencia del sistema de regulación orientado a la protección

del bienestar animal, con el propósito específico de dar cuenta de su posición en el sistema
jurídico general. El ejercicio está en línea con la orientación actual de la teoría del
derecho, que está menos concentrada en la cuestión de la validez de las normas jurídicas
y de la obligatoriedad del derecho para el destinatario, y se preocupa más bien de articular
las razones para defender la autonomía e independencia conceptual de las diversas ramas
del derecho.

Cuando se trata de dimensiones del mundo que son objeto de una regulación
relativamente exhaustiva y sofisticada, el ejercicio de reconstruir teóricamente su
estructura suele oscilar entre una descomposición de las distintas ramas del derecho que
las tematizan, y una reformulación del telosdel cuerpo de regulación por referencia al fin
último de la práctica o dimensión en cuestión. Este es el caso, por ejemplo, del "derecho
del medioambiente" y del "derecho de la libre competencia". En ambos casos, el complejo
de normas de prohibición y mandato (que usualmente introduce, además, instituciones,
como tribunales especiales y órganos fiscalizadores) puede ser tematizado como un
ejemplo de expansión de derecho administrativo y prohibiciones penales, o bien como
una emergente rama del derecho, que tematiza una dimensión del mundo —el
"medioambiente" o el "libre mercado"— cuyo telos provee un criterio de legitimación
material específico, y un fundamento independiente para la autonomía del sistema en
cuestión. Estas estrategias de reconstrucción no son, por cierto, excluyentes.

137
 En lo que respecta a la posición del animal no humano en el mundo, es seguro afirmar
que, durante la década de los setenta y ochenta, el movimiento animalista elaboró un
discurso que, en lo nuclear, separó el bienestar animal como fin de la protección del
medioambiente. La consecuencia directa de ello, para la legitimación material del
derecho, es que las normas relativas a la posición del animal ya no pueden ser justificadas
apelando a la protección del medioambiente. La protección jurídica del animal, para el
animalismo, debe justificarse por razones no antropocéntricas y no holísticas; esto es,
debe privilegiar al individuo por sobre el todo. Aquí es donde el animalismo dispone de
una matriz liberal para tomar distancia del ecologismo. Como veremos en todo caso, ese
compromiso con una matriz liberal es controversial (en el sentido de que no es uniforme
al interior del animalismo), y eso dificulta la afirmación de una identidad del "derecho
animal".

La afirmación de una identidad del derecho animal puede preliminarmente proceder de

las dos formas mencionadas: a través de la descomposición de las ramas del derecho que
proveen alguna forma de protección estatal a la indemnidad y libertad del animal, o a
través de la reconstrucción de las razones que fundamentan dicha protección, con cargo
a la especificación de la posición y el estatus moral del animal en el mundo.

En general, como una manifestación de cultura jurídica, las publicaciones que

identifican su objeto de estudio como "derecho animal" con fines propedéuticos,
usualmente presentan una recopilación de normas de distintas ramas del derecho. Así, un
manual de introducción al "derecho animal" generalmente presentará sumariamente el
estado de la discusión filosófica sobre el estatus moral del animal, y luego revisará las
normas y jurisprudencia de derecho privado, constitucional, administrativo y penal, que
se refieren de modo general o especial al animal300.

300
Un ejemplo es Cooper, Margaret (1987), An Introduction to Animal Law, London, Academic Press, que
ofrece una taxonomía de conceptos y luego una compilación de legislación inglesa referida al animal, sin
pretensiones de exhaustividad, como lo declara la autora en la introducción (p. 2). También Brooman,
Simon (1997), Law Relating to Animals, London, Cavendish Publishing, cuyos tres primeros capítulos
describen algunos desacuerdos filosóficos en torno al estatus moral del animal, incluyendo la pregunta por
la titularidad de derechos de animales, y luego ofrece, desde el cuarto capítulo, una revisión de legislación,
dividida en los siguientes tópicos: experimentación animal, uso de animales en la agricultura, animales
domésticos, uso de animales en el deporte y entretenimiento, protección de la fauna silvestre, y protección
internacional de especies en peligro. Debe hacerse notar, de todas formas, que esta publicación ofrece un
capítulo conclusivo con algunas directrices para el movimiento animalista, en particular sobre la orientación
que debe tener la protesta social y la educación (pp. 425 y ss.).

138
 Lo que aquí se sostiene, como punto de partida, es que la identidad del "derecho animal"
depende de modo decisivo de la resolución del desacuerdo teórico sobre la posición del
animal en el mundo. El desacuerdo relevante no se refiere (necesariamente) a la condición
moral del animal como individuo, o a la fundamentación de deberes morales del humano
para con el animal. La resolución de esas cuestiones, aunque es un objetivo importante,
es instrumental a la definición de la posición del animal en el mundo.

En los manuales de "derecho animal", por lo general el desacuerdo sustantivo y el

estado actual de la regulación aparecen como cuestiones desconectadas. Esto es, la
taxonomía de cuerpos normativos referidos al animal se presenta con independencia de
la resolución del desacuerdo. Esto es un error. Presentar un cuerpo de normas como
"derecho animal" da cuenta, como mínimo, de un compromiso con un supuesto de
coherencia del sistema. Pero el derecho animal está afectado de modo interno por una
incoherencia: establece por un lado prohibiciones universales, reforzadas punitivamente,
al maltrato físico al animal —cuyo objeto de protección es cualquier animal individual, y
cuyo destinatario es cualquier ser humano— mientras que por otro lado valida prácticas
sistemáticas de subordinación y explotación del animal, estableciendo márgenes
permisibles de afectación fundados en un umbral de "bienestar".

Contra la tesis de que el fundamento racional del "derecho animal" y la definición

política de la posición del animal en el mundo son independientes, aquí se sostiene que
una aproximación puramente pragmática al derecho animal —como una colección de
prohibiciones penales y normas administrativas incoherentes entre sí— en rigor toma
partido en el desacuerdo. En efecto, al favorecer una reconstrucción de esos cuerpos
normativos como un sistema racionalmente justificado, se favorece —como fundamento
moral subyacente— la idea de que el animal no tiene el mismo valor moral que el humano.

Este postulado es reciente, y se debe a la formulación de una doctrina animalista que

repudia cualquier regulación que se muestre compatible con la subordinación del animal
al humano, en cualquier contexto. Esta doctrina dividió al animalismo. Inicialmente, para
marcar su diferencia con la concepción más normalizada, importó la noción de "derecho
fundamental" para expresar una demanda de igualación y reconocimiento de la posición
del animal en el mundo, radicalmente incompatible con cualquier forma de
subordinación. Ello implicaba, por cierto, cuestionar en abstracto la asignación
institucional del estatus de propiedad al animal. Sin embargo, como veremos, el lenguaje

139
de los derechos fundamentales rápidamente se volvió insuficiente para marcar un
desacuerdo radical con aquella doctrina que compatibiliza el umbral de bienestar con la
subordinación. Esto que quiere decir que, una vez que la demanda por mayor
reconocimiento del umbral de bienestar fue tematizada como una demanda de
reconocimiento de derechos para los animales, el concepto se volvió vacío. Desde
entonces, aquellos que originalmente defendieron la expansión de la titularidad de
derechos fundamentales, hoy demandan la abolición de toda forma de regulación basada
en un umbral de bienestar.

Este desacuerdo, como se ve, determina el objeto del sistema identificado como
"derecho animal": (i) para quien defienda frontalmente la posición de subordinación del
animal al humano, la especificación —a través del derecho administrativo— del umbral
de bienestar será suficiente, en la medida en que se complemente con una prohibición
penal al maltrato, que rija fuera de los contextos más normalizados de explotación; (ii)
para quien defienda el umbral de bienestar como un paso necesario para la abolición de
toda forma de subordinación del animal al humano, las prohibiciones penales y las normas
administrativas estarán racionalmente justificadas como instrumentos en la persecución
de un fin ulterior: la liberación completa del animal. En un caso, la regulación se justifica
racionalmente por sí misma. En el otro caso, la regulación se justifica solo
instrumentalmente. Para esta última concepción, el "derecho animal", como tal, supone
su propia abolición. Es decir, el sistema anticipa un mundo del cual no forma parte. Por
último, (iii) quien repudia al mismo tiempo el umbral de bienestar y el estatus institucional
del animal como propiedad derechamente desconoce esa regulación que se identifica
como "derecho animal". Este es el abolicionista, quien no cree que haya tal cosa como un
"derecho animal", pues el derecho solo puede regular la interacción entre humanos y
animales de un modo tal que siempre implica subordinación.

Nótese que, ya sea en (ii) o en (iii), el resultado siempre muestra una paradoja: en el
mundo que el derecho animal anticipa no hay derecho animal. Para evitar esta conclusión,
puede postularse que el "derecho animal" exhibe un polimorfismo sensible a la
transformación de las condiciones de la interacción entre humanos y animales. Así, para
quienes defiendan (ii), el derecho animal se materializará instrumentalmente en
regulación penal y administrativa, para transitar eventualmente a un reconocimiento de la
posición del animal equivalente a la posición del humano. En esa segunda dimensión,

140
tanto el derecho administrativo-animal como el derecho penal-animal habrán de devenir
en (o requerirán de) derecho constitucional. Por último, la liberación total del animal de
toda forma de subordinación se concretará en el establecimiento de comunidades de vida
totalmente separadas, y el derecho constitucional-animal adoptará como última forma la
del derecho internacional. Lo mismo puede decirse de (iii), que está probablemente
abierto a tematizar el derecho animal inicialmente como parte del derecho constitucional,
en la medida en que allí quede establecida la igualdad formal de animales y humanos, y
por tanto abolida la posición del animal como propiedad del humano. Si la transición
hacia la liberación total exigiera también al abolicionista una definición del rol del
derecho, preliminarmente podríamos asumir que la caracterización del derecho animal
como derecho internacional lo satisface. Nótese que esta caracterización es funcional a
exigir del sistema de regulación que establezca, a priori, deberes de no interferencia de
los humanos en las comunidades que establezcan los animales, y, en específico, la
asunción de una carga de legitimación por parte de la comunidad humana para efectos de
interferir en la comunidad animal (el derecho internacional nunca impone deberes
irrestrictos de no interferencia, solo traslada la carga de legitimación hacia el Estado que
interfiere en espacio soberano ajeno).

Existe en la literatura especializada una tercera vía para resolver la paradoja del derecho
animal. Esta vía fundamenta políticamente la regulación animal de un modo tal que no
persigue la liberación total de los animales, y por tanto la disolución del derecho animal
(o bien su paulatina transformación). Por cierto, comparte con todas las variantes de
animalismo el repudio a un núcleo de prácticas de explotación, pero mantiene diferencias
en torno a, al menos, dos contextos: el contexto de la industria alimenticia basada en
animales y el contexto de las mascotas o animales de compañía. El primer contexto divide
a animalistas por su masificación y por la validación que el discurso liberal provee al libre
desempeño económico de humanos. El segundo contexto constituye, sin embargo, la base
sustantiva del desacuerdo. Para la doctrina política que entiende que el universalismo del
animalismo tradicional —aquí: (ii) y (iii)— traiciona su propósito, el postulado es que
todos los animales deben ser liberados excepto aquellos que tradicionalmente conviven
con el humano como integrantes de comunidades humanas —las mascotas—. De este
modo, la liberación a la que todo derecho animal debe conducir no es total, sino parcial:
todos los animales, excepto las mascotas, deben ser liberados. En el mundo que anticipa
esta doctrina, entonces, el derecho animal solo toma la forma del derecho internacional

141
respecto de aquellos animales que viven en comunidades separadas de los humanos: los
animales salvajes. Las mascotas, en cambio, permanecen en compañía de los humanos y
son miembros de sus comunidades de vida. El derecho animal de las mascotas toma la
forma, entonces, del derecho de familia, o del derecho de los niños; es decir, del conjunto
de reglas que establecen deberes dirigidos a quien ejerce una función de protección, cuyo
correlato es el conjunto de derechos de aquel que es miembro de una familia, pero que no
goza de autonomía.

Hasta aquí este capítulo no ha abordado con detención los argumentos que pueden ser
atribuidos a cada doctrina animalista. Solo se ha establecido, como punto de partida, que
el desacuerdo al interior del animalismo, manifestado en este espectro de doctrinas, incide
en la caracterización del sistema identificado como "derecho animal"; en otras palabras:
que el derecho animal es el reflejo de la ética animalista. En lo que sigue se revisará con
mayor detención el primer foco de desacuerdo, entre doctrinas que anticipan la liberación
total del animal, ya sea directa o progresivamente (sección 2). Luego se enfrentará la
tercera vía, cuyo programa es de liberación parcial (sección 3). Finalmente, se ofrece una
conclusión (sección 4).

2. BIENESTARISMO Y ABOLICIONISMO

Con la publicación, en 1975, de Animal Liberation301, Peter Singer proveyó una matriz
moral al discurso del emergente movimiento animalista. La matriz consistía en la
combinación de una axiología utilitarista y un principio igualitarista de no discriminación.
Esta combinación, a los ojos de hoy, es controversial. Esto porque, desde la publicación
en 1971 de A Theory of Justice de John Rawls302, entendemos al utilitarismo, y su
principio de maximización del bienestar, como incompatible con el igualitarismo,
entendido como un principio de distribución de derechos y de oportunidades. Esta brecha
se hizo más amplia con el reforzamiento al principio de maximización de bienestar que
Derek Parfit formuló, sobre la base de la negación de la idea de identidad personal303.
Contra el utilitarismo, el igualitarismo siempre se ha presentado como un principio de

301
Singer, Peter (1975), Animal Liberation, New York, Avon Books.
302
Rawls, John (1971), A Theory of Justice, Cambridge Mass., Belknap Press.
303
Parfit, Derek (1986), Reasons and Persons, Oxford, Oxford University Press, pp. 199 y ss.

142
justicia distributiva, que dispone de la identidad personal como criterio mínimo de
asignación de derechos formales, recursos materiales y oportunidades de desempeño
económico, con el objeto de equiparar las posiciones relativas de los destinatarios de
políticas distributivas en un esquema social cooperativo.

Singer postuló que la combinación de utilitarismo e igualitarismo hacía visible el

"especismo", como una práctica de discriminación arbitraria. El concepto fue introducido
públicamente por primera vez en la contribución de Richard D. Ryder al
volumen Animals, Men and Morals, editado en 1973304. Antes de Animal
Liberation, Singer dispuso del concepto para asimilar la liberación animal a otros
movimientos de anti-discriminación, en un comentario al volumen colectivo
mencionado305. Notablemente, Ryder posteriormente tomó distancia del uso que Singer
hizo de su concepto, precisamente por la orientación utilitarista que adoptó. Para marcar
esa distancia, Ryder formuló otro principio moral: "dolorismo" (painism). Este principio
estipula que la base de toda consideración moral debe estar en la evitación del sufrimiento
(pain), entendido de modo amplísimo como cualquier experiencia negativa. Fundado
sobre una correlación, poco rigurosa, entre rectitud moral y experiencias psicológicas de
placer y dolor, el dolorismo de Ryder se presenta como una axiología utilitarista
descargada del principio de agregación de felicidad. Pero de la misma manera que el
utilitarismo, la axiología del dolorismo no discrimina entre especies. Todo ser vivo capaz
de sentir dolor es fuente de deberes de evitar ese dolor306.

El dolorismo eleva entonces la sentiencia a una posición fundamental como criterio

para la rectitud moral de acciones, pero no proscribe la ponderación de intereses. Se
distancia del utilitarismo de Singer solo en tanto rechaza la agregación de felicidad como
criterio de rectitud, pero no transforma el principio de evitación del daño en un criterio
deontológico. Por esta razón, Ryder sitúa su doctrina en el medio, entre el utilitarismo de
Singer y una teoría que entienda los intereses de los animales como constreñimientos
deontológicos307.

304
Godlovitch, Stanley; Godlovitch, Roslind; Harris, John (1973), Animals, Men and Morals: An Inquiry
Into The Maltreatment of Non-humans, Nueva York, Grove Press.
305
Singer, Peter (1996) [1973], "Animal Liberation", Animal Rights. The Changing Debate, Robert Garner
(dir.), Basingstoke, Macmillan Press.
306
Ryder, Richard (2003), Painism: A Modern Morality, London, Open Gate Press, pp. 35 y 44.
307
Ibíd., p. 47.

143
 La teoría de los derechos de Tom Regan, elaborada en The Case for Animal
Rights (1983)308, defendió precisamente un marco deontológico para considerar los
intereses de (ciertos) animales no humanos. Para esos efectos reconstruyó los intereses de
los animales como derechos fundamentales, es decir, como intereses no abiertos a
ponderación. Las funciones básicas de una teoría de derechos fundamentales son: (a)
excluir de una ponderación a cargo de un tercero ciertos medios instrumentales de acción
que interesan al titular, y (b) someter ciertas interferencias en ciertos derechos
fundamentales a una carga elevada de legitimación.

Como tal, una teoría de derechos fundamentales es capaz de tematizar bajo dicho
prisma diversos medios instrumentales de acción, incluyendo la libertad, la indemnidad
física y la vida; algo que una axiología basada en el sufrimiento y el placer tiene menos
herramientas para lograr. Una axiología como la de Singer o Ryder no puede elaborar un
interés más complejo que el interés en evitar el dolor; por ejemplo: un interés en evitar la
muerte.

La principal crítica a Singer, desde un marco argumentativo deontológico, siempre ha

sido su incapacidad de diferenciar entre el interés del ser sintiente en evitar el dolo y el
interés en evitar la muerte. La teoría de los derechos de Regan evita ese problema,
diferenciando el interés en la indemnidad física del interés en vivir, y dotando a ambos
de la protección de un derecho fundamental. Pero para ello sacrifica precisamente la
consideración del sufrimiento como umbral básico. Regan adscribe derechos
fundamentales solo a aquellos animales que exhiben capacidades cognitivas complejas,
de modo que el interés en evitar la muerte esté anclado en una capacidad cognitiva
efectiva de proyección de la propia vida.

Hasta la década de los noventa, sin perjuicio de los matices que luego introduciría
Ryder, el animalismo se dividía entonces entre una doctrina que solo tematizaba como
interés relevante el interés en evitar el dolor, y lo extendía a todo ser sintiente, y otra
doctrina que tematizaba intereses más complejos, como el interés en evitar la muerte —
estipulándolos como intereses no abiertos a ponderación—, pero no extendía esta
consideración igualitariamente, sino que se restringiría a individuos con ciertas
capacidades cognitivas. Hasta este punto del debate, el concepto "derecho fundamental"

308
Regan, Tom (1983), The Case for Animal Rights, California, University of California Press.

144
marca la línea divisoria. Esto es claro por el rechazo que Singer muestra hacia el concepto
en la segunda edición de Animal Liberation (1990). A continuación del párrafo que
comenta el célebre pasaje de Introduction to the Principies of Morals and Legislation,
donde Bentham invoca la capacidad de sufrir como el único criterio relevante para la
adscripción de derechos, Singer agrega lo siguiente:

Aunque Bentham habla de "derechos" [...] en realidad la discusión trata sobre la

igualdad más que sobre los derechos. En otro célebre pasaje, Bentham describió los
"derechos naturales" como "tonterías" y los "derechos naturales e imprescriptibles"
como "tonterías con zancos". Se refirió a los derechos morales como si fuesen una
manera conveniente de mencionar protecciones que las personas y los animales
deberían tener moralmente; pero el peso real del argumento moral no descansa sobre la
afirmación de la existencia de un derecho, ya que esto a su vez tiene que justificarse
sobre la base de las posibilidades de sentir sufrimiento y felicidad. De esta manera,
podemos pedir igualdad para los animales sin implicarnos en controversias filosóficas
sobre la naturaleza última de los derechos309.

Siendo este párrafo una adición de la segunda edición, es razonable interpretarlo como
una respuesta a la literatura surgida en los ochenta que defendía la idea de autonomía
animal y su correlativa protección a través de derechos fundamentales.

En los noventa se produce una reestructuración al interior del animalismo, que vuelve
a hacer de la tesis de la titularidad de derechos fundamentales por animales un marco
divisorio decisivo, pero en otros términos. Lo que esta reestructuración plantea es que la
defensa de una reconstrucción deontológica de la posición del animal como titular de
derechos no puede presentarse simplemente como un argumento moral, y debe enfrentar
la cuestión del estatus institucional del animal como objeto de propiedad del humano.

Esta reestructuración se debe fundamentalmente a Gary Francione. En Animals,

Property, and the Law (1995), Francione reconoce que la propuesta de Regan es un
avance respecto de Animal Liberation, pero también reconoce que existe una controversia
fundamental al interior del animalismo que no se deja ver simplemente como un
desacuerdo en el espectro utilitarismo/deontología. El desacuerdo fundamental es entre

309
Singer, Peter (1999) [1990], Liberación animal, Madrid, Trotta, p. 44.

145
quienes invocan como prioridad del animalismo la abolición de la propiedad
sobre animales, y quienes defienden la consagración de un umbral de bienestar en favor
de los animales, sin cuestionar su condición de propiedad310.

Francione célebremente agrupó todas las doctrinas o movimientos animalistas que no

defendieran la abolición de la propiedad sobre animales bajo la etiqueta de
"bienestarismo" (welfarism). El énfasis que se ha hecho en el aspecto negativo es
importante: la característica distintiva del bienestarismo no su defensa a un umbral de
bienestar en la explotación sistemática de animales, sino su resistencia —o bien, su
indiferencia— a postular como primera prioridad la abolición de la condición de objeto
de propiedad del animal.

Esta reformulación del desacuerdo fundamental del animalismo resiste una descripción
pragmática: puede estar fundada en la convicción de que la propuesta de transformar los
intereses de animales en constreñimientos deontológicos no puede realizarse a menos que
sea abolida su condición de propiedad. Esto es, la convicción de que aquello que es objeto
de propiedad no puede ser sujeto de derechos. Al imputarle al bienestarismo la concesión
de que la abolición de la propiedad sobre animales no es prioridad, Francione puede
presentarla como la doctrina que se opone al reconocimiento pleno de derechos
fundamentales de animales.

Ahora bien, la afirmación de que aquello que cuenta como propiedad no puede ser
sujeto de derechos no es una conclusión lógica. Como se hizo ver, en un sentido relevante
es una tesis pragmática. Implica que, al configurar un ente como objeto de propiedad,
resulta imposible predicar de este un valor intrínseco: su valor es siempre atribuido y, por
ende, siempre ponderable. Francione entiende, sin embargo, que la evolución del discurso
jurídico muestra una progresiva expansión del espectro de referencia de la categoría
"derecho fundamental", al punto que el discurso moral y el discurso jurídico han dejado
de coincidir a este respecto. Esto se explica porque ciertos objetivos sociales, que
tradicionalmente jugaron un papel como factores contra los cuales los derechos
fundamentales reclamaban prioridad, han pasado a ser reconstruidos
como nuevos derechos fundamentales311. Esto es de especial importancia respecto de

310
Francione, Gary (1995), Animals, Property, and the Law, Philadelphia, Temple University Press, p. 11.
311
Fundamental Koskenniemi, Martti (2018), "Rights, History, Critique", Human Rights: Moral or
Political?, Adam Etinson (dir.), Oxford, Oxford University Press, en particular p. 55.

146
intereses de grupos o clases de individuos cuyo contenido no puede ser expresado por sus
propios titulares (algunos ejemplos históricos: niños, personas artificiales, colectivos,
el nasciturus), porque en estos casos el discurso moral solo puede ofrecer un marco de
desacuerdo para que concepciones rivales elaboradas por otros agentes compitan por la
mejor caracterización del contenido del interés. Y esto conlleva, naturalmente, a que esos
derechos no puedan operar como constreñimientos deontológicos a la acción estatal, sino
solo como argumentos de política (policies). Esto no supone que los derechos
fundamentales que expresan intereses de agentes autónomos solo operen como
constreñimientos deontológicos —en cierto nivel, consideraciones consecuencialistas
juegan un rol importante; esto ha sido así, tradicionalmente, en la libertad de expresión—
, pero deben poder operar, como mínimo, de esa forma. Es decir, deben como mínimo
operar como el correlato moral o político de la autonomía individual.

Francione anticipa, en la monografía de 1995, que la demanda por un mayor

reconocimiento del bienestar del animal adoptará eventualmente el discurso de los
derechos fundamentales, incluso si se muestra indiferente a su condición de propiedad.
Para insistir, en ese escenario, con el argumento de que la propiedad es incompatible con
los derechos, Francione invoca una distinción entre un derecho-basado-en-política
(policy-based right) y un derecho-basado-en-respeto (respect-based right)312. Esta
distinción, que con otros rótulos es conocida por la dogmática de derechos fundamentales,
cumple la función de neutralizar el "compatibilismo bienestarista", para el cual un sujeto
de derechos puede al mismo tiempo ser objeto de propiedad.

Si bien en ocasiones Francione promueve un catálogo de libertades negativas básicas

como el conjunto de derechos que podrían efectivamente ser atribuidos a animales una
vez que dejaran de ser catalogados como propiedad313, el recurso a la etiqueta "derecho-
basado-en-política" cumple una función previa. Antes que sea siquiera necesario definir
cuáles derechos podrían atribuirse a animales, es necesario notar que su condición de
propiedad impide que esos derechos sean tratados como algo distinto de consideraciones
de política: "Incluso si los animales tuvieran derechos, esos derechos solo serían —y,
dado nuestro sistema jurídico, solo podrían ser— derechos-basados-en-política que

312
Francione (1995), p. 109.
313
Siguiendo la noción de "derechos básicos" de Henry Shue, esto es, derechos cuyo sacrificio, con el
objeto de gozar de algún otro derecho, derrota esa pretensión de goce en sí misma. Francione, Gary (1996a),
"Animal Rights: An Incremental Approach", Animal Rights. The Changing Debate, Robert Garner (dir.),
Basingstoke, Macmillan Press, pp. 53-54.

147
reflejan consideraciones de utilidad. Los animales no pueden tener derechos-basados-en-
respeto porque se nos permite matarlos, someterlos a sufrimientos horribles, y usarlos
para cualquier propósito imaginable"314.

Este énfasis en el efecto que produce el estatus de propiedad neutraliza, como se dijo,
la propuesta de definir un catálogo de derechos para animales: la abolición del estatus
debe tener preferencia antes de la definición de dicho catálogo315. La cuestión es relevante
para efectos de determinar la forma de articular jurídicamente una y otra demanda de
transformación. La abolición del estatus de propiedad requeriría una reforma en las
normas de derecho privado que configuran la propiedad sobre entes del mundo. En la
medida en que la propiedad, en tanto vínculo entre un sujeto y un objeto, esté reforzada
como derecho fundamental-constitucional, una reforma que remueva el estatus de objeto
apropiable de entes sobre los cuales los titulares ejercían derecho de propiedad levantará
objeciones de constitucionalidad, que podrán ser resueltas dispensando protección de
rango constitucional al animal no humano.

La propuesta compatibilista, en cambio, admite múltiples estrategias, en proporción a

la laxitud del contenido de la categoría "derecho fundamental". En efecto, después de la
radicalización de la posición deontológica al interior del animalismo, surgieron como
reacción propuestas moderadas, que compatibilizan propiedad y titularidad de derechos.
En rigor, toda la regulación administrativa, que constituye el grueso de la normativa que
doctrinariamente se identifica como "derecho animal", califica en esta categoría. Este es
el caso de cualquier "reforma de bienestar", cuyo fin sea configurar un umbral de
bienestar, que se traduzca en prohibiciones de exceso en el maltrato físico que todo animal

314
Francione (1995), p. 109.
315
Por esta razón un abolicionista no se deja seducir por catálogos o declaraciones de derechos
fundamentales para animales. El más célebre de estos intentos es la "Declaración Universal de Derechos
del Animal", un documento no autoritativo de 14 artículos, "proclamado" en las dependencias de Unesco
en París el 15 de octubre de 1978. El texto es el esfuerzo de un grupo de científicos y académicos
pertenecientes a una organización animalista hoy extinta (Liga Internacional de los Derechos de Animales),
establecida en 1977 en Suiza. El texto fue enmendado en 1989 y propuesto como convención internacional
al director general de Unesco en 1990. Hasta la fecha no ha recibido reconocimiento por ningún organismo
internacional. Una revisión de su historia y contenido en Neumann, Jean-Marc (2012), "The Universal
Declaration of Animal Rights or the Creation of a New Equilibrium Between Species", Animal Law, vol.
19. Ni Francione ni nadie en esta línea le reconoce valor a esta declaración. Ello puede deberse a que carece
de fuerza autoritativa, pero probablemente se debe a que se trata esencialmente de una propuesta de
regulación bienestarista. Considérese las siguientes normas: "Artículo 7º: Todo animal de trabajo tienen
derecho a una limitación razonable del tiempo e intensidad de trabajo, a una alimentación reparadora y al
reposo; Artículo 9º: Los animales criados para la alimentación deben ser nutridos, alojados, transportados
y sacrificados sin causarles ni ansiedad ni dolor; Artículo 11: Todo acto que implique la muerte innecesaria
de un animal es un biocidio, es decir, un crimen contra la vida".

148
sufre sistemáticamente en el contexto de la industria alimenticia, los deportes, el circo,
los zoológicos, y la experimentación científica.

Mención aparte merece la prohibición penal al maltrato animal. La literatura

bienestarista suele presentar esta prohibición como un ejemplo de reconocimiento de
derechos fundamentales a animales. Esto es un error. Una prohibición punitivamente
reforzada no produce derechos fundamentales. Tampoco está necesariamente legitimada
en el deber estatal de protección de un derecho fundamental. La conexión entre normas
penales y derechos fundamentales, donde estos operan como el fundamento de
legitimación de aquellas, es contingente. Un derecho fundamental puede constituir la base
para una demanda de punición, pero, considerando que se trata de un mecanismo de
protección a su vez lesivo de otros derechos fundamentales, por lo general no tiene
preferencia (por una cuestión de principio, no debiera tenerla) frente a propuestas de
regulación administrativa que alcancen el mismo objetivo.

Estas dos formas de regulación del bienestar animal —administrativa, que impone un
umbral de bienestar, y penal, que prohíbe el maltrato— constituyen, como se hizo ver,
ejemplos del uso más laxo posible de la categoría "derecho fundamental", que se
corresponde en todo caso con lo que Francione llama "derecho-basado-en-política".

Existen, sin embargo, propuestas de regulación compatibilista que asumen una

concepción más restringida de los derechos fundamentales. Tres ejemplos merecen
especial consideración: (a) la reconceptualización del estatus de propiedad del animal
como un auto-dominio sobre un patrimonio de afectación; (b) la afirmación de una
legitimación activa de los animales para que sus intereses puedan ser articulados
jurídicamente por un representante, y (c) una regulación administrativa que imponga un
deber de información fuerte a toda corporación que explote sistemáticamente animales.

(a) La primera propuesta ataca directamente el estatus de propiedad sobre el animal.

Propone configurar un régimen de titularidad parcial de atributos del dominio en el propio
animal: una suerte de "auto-dominio", que sería completo —es decir, le permitiría gozar
de todos los atributos del dominio— cuando el animal no fuera "apropiado" por un
humano. Cuando el animal fuera efectivamente objeto de propiedad de un humano,
entonces ese vínculo de dueño-objeto debiera reconceptualizarse como una especie de
fideicomiso que constituye un patrimonio de afectación, solo que el beneficiario de la

149
administración de la propiedad es el propio animal, y lo administrado es su propio cuerpo.
El animal siempre retiene una parcela de la propiedad, en la forma del beneficio de la
administración del patrimonio de afectación. Su cuerpo, entonces, es el patrimonio de
afectación. En los términos de David Favre, autor de esta construcción, el animal retiene
el equitable title, mientras que el humano-dueño es titular del legal title316.

En el derecho anglosajón, dicha descomposición de los atributos del dominio y su

distribución en distintas personas se hace operativa en la institución jurídica del trust. Por
eso Favre dispone de ella como analogía para construir un concepto de tenencia
responsable de animales. Pero concede, de inmediato, que, dada la orientación
exclusivamente patrimonial de la institución en cuestión, la analogía solo opera como
puente hacia una reconstrucción más fiel del tipo de responsabilidad que el dueño tiene
con el animal. Esa responsabilidad es la de un "guardador", que tiene el deber de velar
por el bienestar económico del pupilo, pero también de representar sus intereses en
general (en términos de Favre, la responsabilidad no es solo financiera, sino es "being"
accountability)317. La analogía más cercana es, entonces, el deber y facultad de cuidado
personal del padre o madre respecto del hijo.

(b) La propuesta de establecer representantes que articulen los intereses del animal
merece mención aparte. Ya sea a través de mandatarios que defiendan una pretensión
específica en el contexto de un procedimiento judicial, o a través de tutores o curadores
que representen sus intereses en general, esta propuesta construye la posibilidad de
formular requerimientos formales en favor de los animales, articulados como ejercicio de
derechos fundamentales. Favre elabora esta posibilidad para aquellos animales que
ejercen auto-dominio completo: paradigmáticamente, los animales salvajes.
Reconociendo en las prohibiciones penales al maltrato y en regulación administrativa
relativa al medioambiente y la fauna silvestre un primer nivel de protección —que él
denomina "derechos débiles"—, Favre avanza hacia propuestas de configuración de una
relación de representación de animales salvajes individuales, la que identifica como una

316
Favre, David (2004), "A New Property Status for Animals: Equitable Self-Ownership", Animal Rights.
Current Debates and New Directions, Cass Sunstein, Martha Nussbaum (dirs.), Oxford, Oxford University
Press, pp. 240-241. Su primera formulación es Favre, David (2000), "Equitable Self-Ownership for
Animals", Duke Law Journal, vol. 50.
317
Favre (2004), p. 242.

150
propuesta "fuerte" de derechos de animales318. De nuevo hay una analogía con humanos
menores de edad:

La fauna silvestre, de la misma forma que los niños humanos, no serán conscientes de
los derechos jurídicos que poseen, o cuándo o dónde ejercerlos. La afirmación de
derechos jurídicos para la fauna silvestre dependerá de que el legislador y los tribunales
acepten que humanos demandantes presenten acciones legales en favor de la fauna
silvestre, o de que los tribunales designen abogados como guardadores de la fauna
silvestre319.

Cass Sunstein también entiende esta institución como la extensión natural de un

compromiso, inicialmente débil, con los derechos de animales320. Pero en su caso el
fundamento no es una reconceptualización del estatus de propiedad sobre animales, como
lo es para Favre, ni tampoco una teoría sustantiva sobre el valor moral intrínseco de
animales, sino nada más que una intuición favorable a reducir el sufrimiento de
animales321. Eso justifica presentar esta propuesta separadamente. Es importante insistir,
en todo caso, en que, tanto para Sunstein como para Favre, el concepto de "derecho
fundamental" explica el tipo de protección que la regulación administrativa y las
prohibiciones penales confieren a los animales en un primer nivel, y que configurar un
marco de representación de intereses específicos a través de guardadores o abogados
supone simplemente un tránsito hacia un segundo nivel (más fuerte) de protección322.

(c) Por último, existe una tercera alternativa compatibilista, que se diferencia
significativamente de las dos anteriores en que no altera en nada el estatus del animal
como objeto de protección. Se trata de una propuesta de regulación administrativa
(conocida por el activismo animalista) de visibilización de la explotación animal, con el
objeto de informar correctamente al potencial consumidor de productos basados en
animales, respecto de las prácticas de maltrato sistemático del proceso productivo. La
propuesta, en concreto, es la de incluir información gráfica para sensibilizar al potencial

318
Favre, David (2010), "Wildlife Jurisprudence", J. Envtl. L. && Litig, vol. 25, p. 485.
319
Ibíd., p. 489.
320
Sunstein, Cass (2003), "The Rights of Animals", The University of Chicago Law Review, vol. 70, Nº 1,
pp. 391-392.
321
Ibíd., afirmando que todo humano tiene la convicción, como mínimo, de que todo animal es titular de
derechos (p. 388) y que es incorrecto torturar animales (p. 389). El origen de la intuición, en todo caso, es
la célebre reflexión de Bentham y su recepción por Singer: p. 387.
322
Así Favre (2004), p. 239.

151
consumidor, de modo de despertar un sentimiento de compasión hacia el animal y un
mayor compromiso con sus derechos323. El fundamento implícito es, de nuevo, la
intuición básica de que los animales son titulares de derechos. Pero la propuesta de
regulación pone en los consumidores de productos animales la responsabilidad de poner
fin a prácticas sistemáticas de explotación animal por la vía de no incentivar a los agentes
de mercado que participan de esas prácticas. Así es como un criterio de rectitud fundado
en una intuición moral respalda una regulación que "empuja" (nudges) a los ciudadanos
a adoptar cursos de acción correctos (con el respaldo de una teoría política denominada
"libertarianismo paternalista")324.

Lo que es común a las tres propuestas anteriores, es la asunción de que la combinación

de regulación administrativa, prohibiciones penales y estrategias de representación de
intereses de animales, producirán de modo paulatino el efecto de liberar a los animales de
toda forma de explotación. Esto quiere decir que las estrategias compatibilistas no
cuestionan el estatus de propiedad del animal, porque desde su perspectiva ello es
innecesario para orientar el derecho hacia la liberación animal. El animal puede ser
propiedad y a la vez titular de derechos, de modo que la regulación que mejore sus
condiciones de vida, o que haga visible su explotación y maltrato, conducirá a
desmantelar toda la regulación y prácticas de mercado que lo subordinan a la voluntad
del humano. Esta concepción del animalismo —en virtud de la cual orienta al derecho
animal a cumplir un rol anticipatorio a través de su regulación, y orienta al agente a tomar
distancia de prácticas de explotación (por ejemplo, a través del cultivo de formas de vida
vegetarianas o veganas)— se retrotrae a Animal Liberation. Desde la primera edición,
esta monografía defiende el vegetarianismo como una forma de desincentivo de prácticas
de explotación en la industria ganadera, y conducente, entonces, a la eventual liberación
de todos los animales que son artificialmente reproducidos por dicha industria325. Es
razonable adscribir el mismo rol anticipatorio a las tres propuestas compatibilistas arriba
mencionadas. La diferencia entre (a), (b) y (c), y Animal Liberation, es que la monografía
de Singer omite el rol del estatus de propiedad como antecedente de nuestra postura

323
Sunstein, Cass, y Leslie, Jeff (2007), "Animal Rights without Controversy", Law and Contemporary
Problems, vol. 70, Nº 1, pp. 130 y ss.
324
La elaboración definitiva de esta noción de incentivos en Thaler, Richard, y Sunstein, Cass (2009),
Nudge: Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness, London, Penguin Books. Para la teoría
política que le sirve de trasfondo, Sunstein, Cass (2015), Why Nudge?: The Politics of Libertarian
Paternalism, New Haven, Yale University Press.
325
Singer (1999), pp. 203 y ss., y 261 y ss.

152
discriminatoria hacia los animales (especista), mientras que las propuestas compatibilistas
reconstruyen dicho estatus para que no constituya un obstáculo jurídico a la regulación
anticipatoria de la liberación.

Para Francione, entre Animal Liberation y las propuestas compatibilistas

contemporáneas hay un continuo. Todas estas propuestas bienestaristas muestran
indiferencia a la imposibilidad de adscribir valor intrínseco a los animales, en razón de su
estatus de propiedad. Pero, como ya se hizo notar, desde que el bienestarismo (i) absorbe
el discurso de los derechos fundamentales, y (ii) se compromete con la liberación total de
los animales como el fin último de sus propuestas regulativas, la crítica ya no puede
simplemente resaltar esa indiferencia. La crítica debe ofrecer algo más que un contraste
entre dos formas de razonamiento práctico referido al animal como propiedad: una en la
que ese estatus tiende a la ponderación, siempre favorable al titular del derecho de
propiedad, y otra en la que la regulación, fundada simbólicamente en derechos
fundamentales, produce de modo paulatino un cambio cultural en el que el propietario
renuncia a su dominio sobre el animal y le reconoce un valor no instrumental.

Como se aprecia, entre el bienestarismo y la aproximación deontológica no hay

diferencias de objetivo, ni diferencias respecto del papel del discurso de los derechos
fundamentales. La diferencia que sí existe no es, sin embargo, exclusivamente de método.
En efecto, para el anti-bienestarista la apropiación del discurso de derechos
fundamentales por el bienestarismo ha contribuido a devaluarlo. Esto ya se aprecia en
otro párrafo agregado en la segunda edición de Animal Liberation. Aquí Singer afirma:

El lenguaje de los derechos es una útil fórmula política. Es incluso más valioso en la
era de los informativos televisados de treinta segundos que en tiempos de Bentham;
pero, en lo que respecta al argumento a favor de un cambio radical en nuestra actitud
hacia los animales, no es en absoluto necesario326.

Que los derechos fundamentales solo tengan valor instrumental para un sector
importante del animalismo se explica porque los sujetos liberados no pueden articular
ellos mismos el discurso de su movimiento. Ello explica que el movimiento animalista se
dispute el alcance de categorías como "derechos fundamentales" (y "propiedad") para

326
Ibíd., p. 44.

153
evaluar la posibilidad de un cambio cultural en las prácticas de los humanos, que
actualmente constituyen la clase dominante respecto de los animales. De esta forma, el
anti-bienestarista debe disputarle al bienestarismo y al (que aquí hemos estado
denominando) compatibilismo su compromiso con la producción de ese cambio cultural,
a través de la estrategia por ellos adoptada: reformas graduales y compatibilización entre
propiedad y derechos fundamentales. Es decir, el antibienestarista debe mostrar
empíricamente que la estrategia bienestarista no conduce a producir el resultado de abolir
toda forma de explotación animal.

Esos son los objetivos de Rain Without Thunder, de 1996327, la segunda monografía de
Francione, cuyo propósito es insistir en la oposición irreconciliable entre la aproximación
deontológica —que progresivamente será identificada como "abolicionismo"— y el
bienestarismo contemporáneo, que a partir de esta monografía se identifica como
"neobienestarismo", para distinguirlo de la doctrina que solo defiende la consagración de
umbrales de bienestar. El neobienestarismo dispone en su discurso de los derechos
fundamentales de modo instrumental, y defiende reformas parciales que configuren
umbrales de bienestar como pasos necesarios para la eventual abolición de toda
explotación animal328.

En esta monografía, el núcleo de la crítica al (neo)bienestarismo sigue siendo su

indiferencia frente a la cuestión de la propiedad. Pero ahora, como reacción a la adopción
del discurso de los derechos fundamentales y de la abolición como objetivo de largo
plazo, la crítica enfatiza la contribución que el bienestarismo —como marco conceptual
adoptado de modo mayoritario por el movimiento animalista— ha hecho a preservar ese
paradigma. Francione cree poder demostrar, por ejemplo, que el limitado alcance de las
prohibiciones penales al maltrato animal, en razón de su subordinación a la regulación
administrativa bienestarista329, se explica porque el movimiento animalista bienestarista

327
Francione, Gary (1996b), Rain Without Thunder. The Ideology of the Animal Rights Movement,
Philadelphia, Temple University Press.
328
Ibíd., p. 45.
329
Francione identifica cinco razones que explican esa subordinación (con referencias al derecho
estadounidense): (i) la presencia de excepciones explícitas en muchas normas penales referidas al maltrato,
que protegen a la industria de explotación de la persecución penal; (ii) una práctica judicial de reconocer a
quienes participan de la industria de explotación animal una causa de justificación; (iii) la exigencia de un
dolo específico de maltrato en el tipo penal, que no se verifica en el ejercicio rutinario de labores al interior
de la industria; (iv) una presunción a favor de los dueños de animales de que el sufrimiento que causen a
los animales de su propiedad no excederá un umbral que haga perder valor pecuniario al animal, y (v)
problemas de ejecución de los delitos. Francione, Gary (2000), Introduction to Animal Rights. Your Child
or the Dog?, Philadelphia, Temple University Press, pp. 55 y ss.

154
ha favorecido reformas parciales que mejoren el umbral de bienestar, preservando frente
a los ciudadanos, y frente a los agentes de mercado que participan de la explotación
animal, el paradigma de subordinación del animal. La función expresiva de las reformas
bienestaristas muestra indiferencia frente al valor instrumental del animal, en razón de su
condición de propiedad.

En la medida en que el contenido de esta función expresiva es atribuido al discurso

mismo del bienestarismo, la acusación puede ser: (a) de ingenuidad, (b) de hipocresía o
(c) de complicidad. Francione no es concluyente en sus contribuciones respecto del
trasfondo de su imputación al bienestarismo. Esto es problemático, porque los cargos
operan sobre fundamentos distintos. El cargo de ingenuidad es compatible con una
interpretación de buena fe del movimiento y de su doctrina moral; en cambio, las
acusaciones de hipocresía y de complicidad sugieren que el movimiento y su doctrina no
creen lo que afirman, y que otros incentivos (distintos del objetivo de alcanzar la
liberación animal) explican su adhesión a reformas bienestaristas graduales. En la
monografía de 1996, Francione afirma que "[l]a mayoría de los neobienestaristas parecen
no ver ninguna inconsistencia entre el objetivo de largo plazo de consagrar derechos para
los animales o un trato de igual consideración, y la estrategia de corto plazo de adherir o
promover agresivamente reformas bienestaristas"330. Esta puede ser una imputación de
ingenuidad, complementada con la constatación de que, hasta 1996 al menos, el
neobienestarismo no tenía sustento teórico alguno, más allá de los trabajos de Peter
Singer, quien también parece exhibir la misma ingenuidad331. Por contraste, en una
respuesta a la concepción compatibilista de Sunstein, Francione acusa al utilitarismo —
que además le imputa y en cuya tradición lo sitúa— de hipocresía, al no manifestar un
compromiso real con el principio de que humanos y animales merecen igual
consideración moral332. Por último, refiriéndose a la agenda de los movimientos
animalistas, el cargo es frontalmente de complicidad, al participar de la racionalidad de

330
Francione (1996b), 112.
331
Ibíd., pp. 111-112
332
Francione, Gary (2009) [2006], "Equal Consideration and the Interest of Non-Human Animals in
Continued Existence. A Response to Professor Sunstein", Animals as Persons: Essays on the Abolition of
Animal Exploitation, New York, Columbia University Press, p. 153.

155
mercado de la que se favorecen las corporaciones que explotan sistemáticamente a
animales333.

De este modo, las imputaciones de ingenuidad, hipocresía y complicidad, varían en

razón del sujeto que se identifique como interlocutor. En este punto es necesario insistir
en que, ya sea que se trate de una crítica a organizaciones del movimiento animalista o a
académicos articulando el discurso de dicho movimiento, el abolicionismo enfatiza la
conexión sustantiva entre la regulación y su matriz moral subyacente, en los siguientes
términos: favorecer o defender la regulación administrativa que configura estándares de
bienestar en contextos de explotación, en condiciones en que las prohibiciones penales al
maltrato se subordinan a aquella, implica favorecer la matriz teórica del bienestarismo.

Lo anterior conlleva las siguientes conclusiones prácticas: (1) Presentada una propuesta
de regulación del tipo que se acaba de mencionar, ya sea como lege ferenda, o como
legislación válidamente producida (con o sin influencia de organizaciones animalistas en
el procedimiento de formulación de esa legislación), el abolicionista debe rechazarla. El
bienestarista, por otro lado, la defenderá como un paso necesario hacia la abolición en el
largo plazo; (2) Si el bienestarista defiende un catálogo de derechos fundamentales,
compatible con el estatus de propiedad del animal, o bien defiende legislación propuesta
o producida en los mismos términos, el abolicionista debe reaccionar insistiendo en que
esos derechos no operan como constreñimientos deontológicos, sino como argumentos
de política; o bien insistiendo en que la configuración de derechos fundamentales de
animales es secundaria al reconocimiento del, en palabras de Francione, "derecho a no
ser tratado como propiedad", cuya defensa y promoción debe ser prioritaria334; (3) Una
propuesta de regulación, para ser defendida por un abolicionista, debe cumplir con las
siguientes cinco condiciones: (3.1) debe formularse como una prohibición; (3.2) debe

333
Francione, Gary (2010), "The Abolition of Animal Exploitation", The Animal Rights Debate. Abolition
or Regulation?, Gary Francione y Robert Garner (dirs.), New York, Columbia University Press, pp. 29 y
ss.
334
Desde la monografía Introduction to Animal Rights, de 2000, en adelante, Francione pondrá énfasis en
el derecho del animal a no ser tratado como propiedad como prioridad, y lo identificará como un "derecho
prejurídico" para diferenciarlo de los derechos fundamentales-jurídicos que surgirán con posterioridad a la
abolición de la propiedad sobre animales. También, a partir de esta monografía, comienza a tratar la
contradicción en el pensamiento animalista -de defender el valor moral intrínseco de animales, pero mostrar
indiferencia a su estatus de propiedad- como "esquizofrenia moral": Francione (2000), pp. 81 y ss. (la idea
del derecho a no ser tratado como propiedad como derecho prejurídico en pp. 93-94. Francione le
reprochará más tarde a Sunstein no distinguir entre un derecho prejurídico y los derechos fundamentales-
jurídicos, que a su vez se dividen en derechos-basados-en-política y derechos-basados-en-respeto:
Francione (2009) [2006], p. 168).

156
estar dirigida a una práctica que sea constitutiva de cierta institución de explotación; (3.3)
debe reconocer un interés al animal, de carácter no-institucional; (3.4) ese interés no debe
estar abierto a ponderación, y (3.5) no debe promoverse una alternativa bienestarista
como sustituto a la práctica abolida335.

Así es como el abolicionismo muestra que el derecho animal es el reflejo de la ética

animalista y desenmascara el fundamento moral implícito del bienestarismo, que este
exhibe al defender la regulación animal en su estado actual. El abolicionista, en cambio,
desconoce esa regulación. Así Francione:

Aunque no hay duda de que la cuestión animal se ha vuelto más prominente tanto en la
academia legal como en la práctica legal, es importante entender que, en su mayor parte,
lo que se identifica como "derecho animal" poco tiene que ver con derechos de animales
o con abolición y más bien adhiere a la falsa dicotomía entre promover medidas
bienestaristas tradicionales o "sacrificar el bienestar de animales existentes" [la frase es
de Favre]. El derecho animal moderno mayoritariamente promueve reformas
bienestaristas como un medio para alcanzar el fin de modificar el estatus de propiedad
de animales [...]. Este tipo de reformas y problemas jurídicos puede, por cierto, abrir
oportunidades de trabajo para abogados, pero también contribuye a reforzar el
paradigma de propiedad en vez de enfrentarlo336.

Este párrafo le imputa complicidad al bienestarismo, específicamente en su faceta de

doctrina jurídica. No hay ingenuidad, no hay desconocimiento. Los abogados animalistas
se sirven de estructuras de regulación de la interacción entre animales y humanos, y, por
razones que no apuntan necesariamente a la liberación animal, las preservan. Esto revela

335
Francione (1996b), pp. 192-207. A partir de esta propuesta de reformas incrementales, David Sztybel ha
sugerido que la aproximación de Francione no persigue el reconocimiento de derechos plenos (es decir, no
es un ejemplo de lo que él denomina "fundamentalismo holístico"), sino que más bien el reconocimiento
de "proto-derechos" en sentido fuerte (el concepto de "proto-derecho" se le atribuye a Tom Regan sin
respaldo bibliográfico. En Francione (1996b), p. 206, Francione le atribuye a Regan la sugerencia en una
conversación privada (nota 15)), es decir, intereses completos que una medida determinada puede
reconocer, pero que no cuenta como un derecho completo, ni tampoco divide el interés que el proto-derecho
puede proteger (lo que se denomina en la contribución un "proto-derecho en sentido débil"). En la
terminología que ofrece esta contribución, un "pragmatista" (por oposición a un "fundamentalista")
defiende derechos para animales como instrumentos para proteger en último término a sus titulares (y no
promover en abstracto el reconocimiento de esos derechos). Véase Sztybel, David (2007), "Animal Rights
Law: Fundamentalism and Pragmatism", Journal for Critical Animal Studies, Volume V, Nº 1.
336
Francione, Gary (2009) [2007], "Reflections on Animals, Property, and the Law and Rain Without
Thunder", Animals as Persons: Essays on the Abolition of Animal Exploitation, New York, Columbia
University Press, p. 117.

157
una paradoja del animalismo, que en el caso del bienestarismo se deja ver más bien como
una tensión: el "derecho animal", si fuera exitoso, sería cada vez menos relevante, hasta
virtualmente desaparecer. En efecto, si el bienestarismo genuinamente suscribe al
discurso de los derechos y a la abolición de la explotación como objetivo último, entonces
su expresión jurídica no puede sino ser la de un derecho transitorio: un derecho que
produce un cambio cultural en los humanos, que ocupan la posición de la clase dominante
en el espectro de especies, y quienes defienden como guardadores los intereses de
animales y promueven el bienestar de los animales explotados en la ganadería, con el fin
último de que todos los animales, por igual, sean liberados.

Por cierto, en el horizonte que el derecho animal, así entendido, anticipa, las
prohibiciones penales al maltrato y a otras afectaciones a la indemnidad del animal se
preservan, pero con el estatus de una prohibición a dañar a un igual. El estatus del animal,
como titular de derechos, puede razonablemente quedar configurado en normas
constitucionales. La forma que debiera adoptar la regulación que define las interacciones
legítimas entre la comunidad humana y la comunidad animal en ese horizonte de post-
subordinación, sin embargo, es una cuestión que carece de definición en el bienestarismo
y en el abolicionismo. Al abolir toda forma de explotación y subordinación, incluyendo
la institución de la mascota, reflexiona Francione: "Quedarían pendientes conflictos con
los animales salvajes, y el imperativo moral nos exigiría aplicar el principio de igual
consideración para resolver esos conflictos. Habrían cuestiones prácticas difíciles que
deberíamos resolver, pero se reducirían en número de modo sustancial"337. Es decir, el
único problema restante para el animalismo, tras abolir toda forma de explotación de
aquellos animales que conviven con los humanos, sería reconstruir moralmente nuestra
relación con la fauna silvestre, lo que ya presupone, por cierto, que los animales liberados
pasan a formar parte de dicha categoría.

En el horizonte, entonces, el derecho animal, que antes había adoptado la forma de

regulación administrativa (para el bienestarismo), o de prohibiciones estatales a prácticas
de explotación (para el abolicionismo), permite la convivencia entre derechos
constitucionales y normas penales orientadas a la protección del animal, pero solo llega a
tematizar nuestras posibilidades de interacción con la comunidad de animales (salvajes)

337
Francione (2009) [2006], p. 164.

158
una vez que adopta la forma del derecho internacional. En esto, y probablemente solo en
esto, bienestaristas y abolicionistas están de acuerdo.

3. EL GIRO POLÍTICO

La liberación total del animal, como fin último del animalismo, presenta un problema,
pues parece exigir del movimiento un par de esfuerzos intelectuales que no está en
condiciones de realizar. Primero, le exige presentar el derecho animal como un derecho
transitorio, y definir la forma que este debiera adquirir en el horizonte de liberación que
el movimiento anticipa. Segundo, y en directa relación, exige clarificar el arreglo
institucional o moral que definiría formas legítimas e ilegítimas de interacción entre
humanos y animales en el contexto de post-subordinación. La idea, anunciada
tentativamente al final de la sección anterior, de configurar un orden normativo análogo
al derecho internacional, presupone que las comunidades animales se desarrollan con
independencia de las comunidades humanas, y que cualquier intervención humana en el
espacio de la comunidad animal está necesitada de legitimación. Además de esto, dicho
escenario obliga al animalista a adoptar una postura frente a la hipótesis de conflicto entre
ambas comunidades. En ese horizonte conceptual, y frente a esa ponderación, las
doctrinas animalistas revisadas en la sección anterior se radicalizan: el bienestarismo
asume la derrotabilidad de las pretensiones de la comunidad animal, y el abolicionismo
se vuelve anti-humanista, y rechaza la expansión del dominio humano en el mundo, o
acepta los eventuales perjuicios para la comunidad humana que se sigan de la expansión
del dominio animal.

Ya en la década de los noventa comenzaba a surgir, en la literatura especializada, una

reacción a las consecuencias implausibles de la liberación animal, tal como era defendida
tanto por bienestaristas como por abolicionistas. Lo que se ponía en cuestión en un
principio no era la coherencia con que el animalismo enfrentaba el horizonte de liberación
que anticipaba, sino el fundamento moral subyacente a la demanda de liberación, es decir,
la definición del criterio de asignación de valor moral. Aquí en principio no hay
desacuerdo: tanto para bienestaristas como para abolicionistas ese criterio es

159
la sentiencia338. Pero aquí radica precisamente el origen del problema. Al disponer de una
propiedad intrínseca de organismos vivos como criterio para definir a los beneficiarios
del programa animalista, el animalismo renuncia a la posibilidad de que la interacción
humano-animal en sí misma (en sus diversas manifestaciones) constituya el criterio
relevante. De este modo, elaborar una crítica a este elemento del animalismo (la sentiencia
como criterio), implica negar que un criterio imparcial o intrínseco pueda ofrecer una
respuesta adecuada a la pregunta por la forma ideal de interacción entre humanos y
animales.

Esta es precisamente la crítica que, de distintas formas, comenzó a dirigirse tanto a

reconstrucciones utilitaristas como deontológicas de la cuestión animal. Keith Burgess-
Jackson les adscribió a Singer y Regan una postura imparcial frente a la cuestión animal,
fundada en un temor de que el reconocimiento de estructuras relacionales significativas
inter-especie conduciría a formas de discriminación intra-especie. Esto es, un temor a
debilitar la pretensión universalista de la ética utilitarista y deontológica, por favorecer
estructuras relacionales contingentes339. Notablemente, la crítica pretende precisamente
rescatar el sentido en el que las —en palabras de Burgess-Jackson— "propiedades
relacionales" de los agentes pueden fundar una obligación moral de cuidado, en contraste
con las, así llamadas "propiedades intrínsecas"340. En este aspecto, la crítica anticipa el
giro que la filosofía moral analítica daría en los noventa, y que en décadas posteriores se
consumaría en una reconstrucción "relacional" de la obligación moral; es decir, una
reconstrucción que identifica el origen de la obligación moral en relaciones significativas,
por oposición a postulados de ética normativa, sean utilitaristas o deontológicos.

El objetivo concreto de la crítica de Burgess-Jackson a la ética animalista es resaltar su

negligencia frente a la cuestión de la mascota o animal de compañía, entendido en sentido
amplio, como todo animal que se encuentra al cuidado de un humano. La crítica revela
que hasta fines de los noventa la literatura animalista no había sido capaz de ofrecer una
reconstrucción razonable de la forma institucional o del tipo de vínculo moral que

338
Eso queda suficientemente establecido en el primer capítulo de Singer (1999) [1990]. Francione postula
que la sentiencia es la base de su igualitarismo, que incluye animales, y que la sentiencia debe implicar
lógicamente el interés del ser en proyectar su vida hacia el futuro. Francione (2000), pp. 137-142.
339
Burgess-Jackson, Keith (1998), "Doing Right by Our Animal Companions", The Journal of Ethics, vol.
2, Nº 2, pp. 172 y ss. También Anderson, Elizabeth (2004), "Animal Rights and the Values of Nonhuman
Life", Animal Rights. Current Debates and New Directions, Cass Sunstein, Martha Nussbaum (dirs.),
Oxford, Oxford University Press.
340
Burgess-Jackson (1998), p. 176.

160
mediaba entre humano y mascota. En la construcción de Burgess-Jackson, el deber de
cuidado se funda en una relación especial del humano con el animal de compañía por
introducirlo en su hogar y volverlo dependiente de aquel341. Se trata de un principio moral
general en virtud del cual el agente que trae a otro ser sintiente a la existencia asume un
deber de cuidado en su favor342. Por tanto, para efectos de definir la estructura
institucional que sirve como matriz a dicha obligación es razonable disponer de la relación
entre padres e hijos como analogía. Aunque es una cuestión debatida en la doctrina
especializada, para Burgess-Jackson es claro que la responsabilidad del padre para con el
hijo se funda en las expectativas de comportamiento que el hecho de traer al hijo a la
existencia, o adoptarlo, genera, y a las que queda sometido, bajo prohibición, el padre (la
figura del common law que viene al caso es el promissory estoppel, o la doctrina de los
actos propios en el derecho europeo-continental)343.

A partir de esta intuición, sobre el rol crucial que puede jugar la institución de la
mascota o animal de compañía, y la estructura relacional que en torno a ella se puede
explotar para fundar obligaciones morales significativas, Sue Donaldson y Will Kymlicka
construyen una teoría animalista alternativa al bienestarismo y abolicionismo. En su
celebrada monografía, Zoopolis, introducen la "teoría de los derechos de animales" como
una superación tanto del bienestarismo, que subordina el bienestar animal a los intereses
humanos, y del ecologismo, que diluye la protección del bienestar animal en el objetivo
de velar por la preservación de ecosistemas344. Pero al mismo tiempo reconocen que la
teoría de los derechos, tal como ha sido formulada en las últimas décadas —
principalmente por Francione—, ha terminado autoexcluyéndose del debate animalista y
ha perdido fuerza política345. Los autores de Zoopolis explican este fracaso por referencia
a la insistencia del abolicionismo en materializar la demanda de liberación animal
exclusivamente en el reconocimiento de libertades negativas, es decir, libertades como
ausencia de interferencias. La teoría de los derechos o abolicionismo, sostienen, nada
tiene que decir de la posibilidad de promover derechos "positivos" o deberes
"relacionales" para con los animales como consecuencia de compartir la vida en una

341
Ibíd., p. 170.
342
Ibíd., p. 169.
343
Ibíd., pp. 164-165.
344
Donaldson, Sue y Kymlicka, Will (2011), Zoopolis. A Political Theory of Animal Rights, Oxford,
Oxford University Press, p. 3.
345
Ibíd., p. 5.

161
comunidad346. El paradigma de animal que cultiva una relación significativa con humanos
es, de nuevo, la mascota o animal de compañía. Un abolicionista consistente tematiza ese
vínculo como un vínculo de explotación o subordinación. Zoopolis lo reconstruye como
una "relación" que genera derechos positivos en favor del animal. El desacuerdo es
evidentemente ontológico: para el abolicionista la mascota es un animal subordinado, y
que, liberado, debiera separarse del humano; para los autores de Zoopolis, los animales
que tradicionalmente son adoptados para acompañar a los humanos se han adaptado
evolutivamente a la compañía humana347. Ese nivel de interacción interespecie es
inescapable, sostienen, de modo que cualquier teoría animalista que la desconozca es
incompleta.

Ahora bien, la estructura que sirve de base para la asignación de derechos positivos a
animales de compañía en Zoopolis se sirve de una analogía distinta de la relación padres-
hijos. Los autores ofrecen un marco de "teoría política" para tematizar las diversas formas
de relación que pueden cultivar humanos y animales. La analogía, entonces, es con la
asignación de un estatus al humano por referencia a su posición relativa en una comunidad
política soberana y territorialmente delimitada. Los miembros de una comunidad política
que mantienen con ella un vínculo significativo reciben el estatus de "ciudadanos";
quienes habitan el territorio pero no mantienen ese vínculo son "residentes" (denizens); y
quienes por último habitan y mantienen un vínculo significativo con una comunidad
política ajena se denominan "extranjeros". En razón de estas posiciones relativas, la teoría
política y el derecho constitucional distribuyen derechos y configuran obligaciones para
con el Estado. Las interacciones entre habitantes de comunidades políticas distintas están
usualmente mediadas por normas de derecho constitucional de cada Estado respectivo, y
por normas de derecho internacional. La propuesta de Zoopolis consiste en disponer de
esta estructura para tematizar los vínculos entre humanos con (a) animales de compañía
(=ciudadanos); (b) animales "liminales", esto es, animales salvajes que normalmente
habitan espacios urbanos ocupados por humanos, pero que no cultivan relaciones
significativas con ellos (=residentes), y (c) animales salvajes en sentido estricto
(=extranjeros).

346
Ibíd., p. 6.
347
Ibíd., p. 8.

162
 Este marco podría proveer una estructura a la regulación orientada a la protección de
los animales de compañía, y también a la intervención sobre animales salvajes habitando
espacios urbanos. Una gran contribución teórica de Zoopolis a la regulación sobre
tenencia responsable de mascotas y animales de compañía, por ejemplo, es que esta ya
no necesita presentarse como pura administración del sufrimiento causado a la mascota
producto de su instrumentalización por el humano, y tampoco anticipar ni propender a su
futura liberación de esa subordinación. Una concepción simplificada de "ciudadanía" —
como un vínculo significativo de un individuo con una comunidad que justifica la
dotación de derechos positivos al agente— permite reemplazar la subordinación por
interacción. El modelo también hace innecesario, como ya se hizo notar, insistir en la
posición de vulnerabilidad del animal para justificar la regulación. Lo mismo puede
decirse de reglas que habilitan a órganos que ejercen administración en espacios urbanos
para controlar la población de animales "liminales": la analogía entre animal liminal y
humano residente sirve para justificar formas no letales de intervención con el fin de
expulsar a los animales que no pertenecen a una comunidad, o controlar su población348.
Por último, los animales salvajes bajo este modelo ejercen soberanía sobre un territorio
extranjero. Gracias a una concepción de "soberanía" descargada institucionalmente —
como un ejercicio de control sobre un territorio, que otros reconocen a una comunidad
ajena349—, la prohibición de caza, por ejemplo, recibe fundamento moral específicamente
como una prohibición de interferencia en un espacio ajeno.

Descrita la propuesta, ahora corresponde descomponerla. El punto de partida obligado

es su referencia a la teoría de los derechos. Zoopolis se presenta desde el inicio como el
sucesor natural de la teoría de los derechos. Los autores afirman estar convencidos de que
"el argumento para una postura (fuerte) de derechos de animales ya ha sido ofrecido, [de
modo que el objetivo de la monografía es] dar el siguiente paso, y conectar la teoría de
los derechos de animales con teorías políticas de la justicia y de la ciudadanía más
amplias, para efectos de identificar de modo más claro potenciales modelos de relaciones
humano-animal"350. A nivel de teoría política, aquí no hay novedad: una teoría de la
justicia (política) siempre puede tener como trasfondo una teoría de derechos
fundamentales; lo crucial es que la teoría de la justicia defina el objeto de la distribución

348
Ibíd., p. 251.
349
Ibíd., p. 173
350
Ibíd., p. 23.

163
de derechos fundamentales. Si la teoría de justicia es liberal, la distribución de derechos
tendrá por objeto permitir a los titulares realizar sus intereses guiados por sus
concepciones del bien, en condiciones de desacuerdo moral. Una teoría de la justicia no
liberal negará que ése sea el objeto de la distribución de derechos, en parte porque niega
que las concepciones del bien que los agentes cultivan sea independiente de los vínculos
que establecen con comunidades humanas. El catálogo de derechos fundamentales que
promueva una teoría de la justicia no liberal (si es que adopta el discurso) se espera que
refleje esa convicción.

La teoría política de Zoopolis se presenta como la amplificación de la teoría de los

derechos simplemente porque no está dispuesta a diluir los intereses de los animales en
consideraciones utilitaristas o en una preocupación por el ecosistema. Ese objetivo lo
comparte con cualquier aproximación deontológica razonable. Lo que Zoopolis repudia
es la orientación liberal de la teoría de los derechos de animales y su proyección más
consistente: el abolicionismo. Para el abolicionista, la liberación animal es la
consecuencia de entender los derechos de animales como inmunidades frente a la
coacción y a la subordinación, las cuales nunca pueden ser reconfiguradas como mandatos
de legitimación, como lo hace el liberalismo político para humanos (el Estado es la
primera fuente de coacción para el liberal, pero, dada la inevitabilidad de la vida en
comunidad, la inmunidad frente a la coacción se transforma en un mandato de
legitimación de esa coacción primaria). Esto tiene la ventaja de ser coherente con un
principio de igualdad, que a su vez presenta las prácticas de explotación a cargo de
humanos —desde la industria ganadera hasta la tenencia de mascotas— como ejercicio
sistemático de desconocimiento de ese principio de igualdad. Zoopolis repudia esta
orientación porque no está dispuesta a asumir los costos de su realización última: la
separación total de animales y humanos. Para esto redefine los derechos de animales
como intereses mediados por el contexto de interacción humano-animal, donde por cierto
los humanos imponen los términos de la convivencia. Para decirlo en lenguaje político:
el humano es soberano en la comunidad política que comparte con el animal, y los
derechos de los animales no son inmunidades frente a esa coacción, sino intereses
permeados por la forma de convivencia que el humano decida tener con esos animales.

Esta estrategia de diferenciación de la posición relativa del animal frente al humano,

para efectos de definir el alcance de sus derechos fundamentales (como ciudadano,

164
residente o extranjero), resiste una reorientación liberal, pero exige compromiso con un
principio de igualdad. Puede ser el caso que el contenido y alcance de los derechos de los
animales sea relativo a su posición en la comunidad de humanos, pero, una vez definida
esa posición, la consideración que se siga debe extenderse igualitariamente a todos los
animales que la ocupen351. Este no es el camino que sigue Zoopolis, pues en la teoría que
aquí se ofrece la posición del animal, y los deberes correlativos del humano, son siempre
relativos.

A nivel de principios, Zoopolis importa la noción rawlsiana (que Rawls importa de

Hume) de "circunstancias de la justicia", para redescribir políticamente un criterio de
ponderación de intereses humanos y animales. Estas circunstancias delimitan el alcance
de obligaciones de justicia para con animales, y están por cierto histórica y socialmente
mediadas352. A nivel de aplicación, hay dos cuestiones que corresponde destacar: primero,
la categoría de "animal de compañía", si bien se presenta inicialmente como una categoría
ontológica, en realidad es una categoría relativa. Los animales que evolutivamente se han
adaptado para vivir en compañía de humanos son tratados como ciudadanos en la medida
en que viven en compañía de humanos, pero si escapan o son abandonados, pasan a ser
tratados como animales liminales, es decir, como meros residentes353.

En segundo lugar, Zoopolis no ofrece ninguna directiva para lidiar con los animales
tradicionalmente explotados en la industria ganadera. A lo largo de la monografía, los
animales de ganadería son mencionados esporádicamente, y su explotación nunca es
abordada directamente. En una sección, que enuncia los deberes de protección
correlativos a los derechos de animales domesticados, que se siguen a su vez de su estatus
(relativo) de ciudadanos, se hace alguna referencia al uso de productos animales, a la
explotación de animales como trabajo, y al aprovechamiento de componentes del cuerpo
de animales354. La referencia, en estas secciones, a animales de ganadería sugiere

351
Esta estrategia se aprecia en construcciones contractualistas de las obligaciones morales-políticas de
humanos para con animales. Una versión de esta estrategia, que se identifica de modo explícito como una
reconstrucción "política" y cuyo resultado es la postulación de un criterio igualitario al interior de clases de
animales, en Smith, Kimberly (2016), "A Public Philosophy for the Liberal Animal Welfare State", The
Political Turn in Animal Ethics, Robert Garner y Siobhan O'Sullivan (dirs.), London, Rowman &&
Littlefield International, pp. 69-84. La primera formulación de una ética contractualista para la cuestión
animal se debe a Mark Rowlands. Véase Rowlands, Mark (2009), Animal Rights. Moral Theory and
Practice, 2a Edición, New York, Palgrave Macmillan, pp. 118-175.
352
Donaldson, Kymlicka (2011), pp. 41-42.
353
Ibíd., p. 224.
354
Ibíd., pp. 134-142.

165
que Zoopolis está en línea con la concepción generalizada de que los animales de
ganadería son animales domesticados invisibilizados y explotados por una industria
masificada. Esta sugerencia es explícita en una sección sobre la posibilidad de
participación política de animales domesticados, donde reconocen los autores que "[l]a
historia de la agricultura industrializada es una historia de separación gradual de animales
domesticados de espacios humanos [...]. [Los animales domesticados] son más visibles
que los animales de granja, pero también pueden ver su movilidad y agencia
significativamente reducida"355. Ahora bien, allí donde se aborda el problema de la
explotación de estos animales domesticados invisibilizados, todo lo que se ofrece es un
criterio de ponderación. Luego de reconocer que los animales domesticados, en razón de
su condición de dependencia de seres humanos, son especialmente vulnerables a la
explotación, los autores aclaran: "Esto no significa que no podamos usar a los animales,
o beneficiarnos de ellos, pero sí implica que solo podemos hacerlo bajo condiciones que
sean consistentes su agencia y su estatus de miembros"356.

Para un abolicionista consistente, lo anterior tiene una explicación

lógica: Zoopolis disfraza un esquema bienestarista con una teoría política de derechos
relativos a un estatus de miembro. Las "circunstancias de la justicia" que los autores
invocan es su manera de importar un criterio de ponderación de intereses, favorable en
último término a la dominación humana, cuyo correlato explícito es la nula consideración
que en la obra tienen los animales de ganadería.

Así, tal como con el compatibilismo, el abolicionismo puede imputarle

a Zoopolis ingenuidad, hipocresía o complicidad, por el hecho de promover un discurso
de derechos fundamentales (lo que es cierto, de nuevo, en la medida en que Zoopolis se
entiende a sí misma como el sucesor natural de la teoría de los derechos) y al mismo
tiempo mostrar completa indiferencia al estatus de propiedad que el derecho le asigna al
animal. La nula consideración por animales de ganadería en la obra es uno de los ejemplos
que vienen el caso.

Notablemente, la manera en que Zoopolis fue recibido por el animalismo académico

fue como una apertura hacia un bienestarismo descargado de compromisos éticos. En
efecto, Zoopolis y su propuesta han dado origen a una literatura secundaria, que reconoce

355
Ibíd., p. 113.
356
Ibíd., p. 135.

166
en la obra un "giro político", que llama a enfrentar la cuestión animal como un problema
político, es decir, un problema que los humanos deben resolver de la misma manera que
resuelven todos los problemas que surgen de la vida en comunidad. Esto implica, entre
otras cuestiones, que los humanos pueden, para enfrentar la cuestión animal,
desembarazarse de compromisos con postulados éticos cuyas conclusiones se les
presentan como pura heteronomía. En esos términos, el derecho puede dispensar
protección diferenciada al animal domesticado, sin preocuparse de traicionar un principio
liberal de igualdad de derechos fundamentales de seres sintientes, o de aparecer hipócrita
frente a la realidad de la explotación, o cómplice de los agentes que participan de esa
explotación. El giro político, entonces, no es una reacción al abolicionismo, en la misma
medida en que el abolicionismo es una reacción al bienestarismo. El giro político es una
reacción al agotamiento al interior del animalismo, provocado por el compromiso con
postulados éticos como criterios de rectitud de instituciones jurídicas. Es un retorno al
punto de partida.

Lo anterior se manifiesta en las propuestas concretas que la literatura del giro político
ha ofrecido. Esta literatura típicamente aconseja al animalismo transitar desde la teoría
ideal hacia el terreno de la teoría no-ideal, es decir, asumir una cuota de realismo.
También propone concentrar los esfuerzos del movimiento en el proceso democrático y
desobedecer el derecho cuando ello promueva los intereses de ciertos animales357. En
otras palabras, el giro político exige del animalismo que vuelva a entenderse como un
movimiento social y se desconecte tanto de la filosofía moral como de la teoría del
derecho.

357
La formulación de una teoría animalista no-ideal (siguiendo la distinción rawlsiana entre teoría ideal y
no-ideal), se debe a Garner, Robert (2013), A Theory of Justice for Animals: animal rights in a nonideal
world, New York, Oxford University Press. Para una contribución que reconoce de modo explícito el
cambio de paradigma que tanto Zoopolis como A Theory of Justice for Animals ofrecen, y elaborando
sobre ese discurso, Schmitz, Friederike (2016), "Animal Ethics and Human Institutions. Integrating
Animals into Political Theory", The Political Turn in Animal Ethics, Robert Garner y Siobhan O'Sullivan
(dirs.), London, Rowman && Littlefield International, pp. 33-49. Sobre activismo animalista y
desobediencia civil, Cooke, Steven (2016), "Understanding Animal Liberation", The Political Turn in
Animal Ethics, Robert Garner y Siobhan O'Sullivan (dirs.), London, Rowman && Littlefield International,
pp. 119-135.

167
 4. CONCLUSIÓN

La tesis de este capítulo es sencilla: el derecho animal es el reflejo del desacuerdo de la

ética animalista. Esta constatación, que en algún sentido es trivial, no es un problema para
el activista animalista, ya que el activismo, por definición, avanza un programa
transformador con indiferencia por la estructura interna de las instituciones establecidas.
El activismo, y en particular el activismo fundado en una teoría crítica —marxismo,
feminismo y animalismo en la misma línea—, persigue, precisamente, dar cuenta de
formas de opresión que el discurso liberal tradicional valida, en la forma de ciertos
principios fundamentales. Todo movimiento crítico asume en algún grado la tensión que
se sigue de permear su discurso de los principios fundamentales del liberalismo, y el
animalismo no es una excepción.

La constatación puede ser un problema para el abogado animalista (esto es, el abogado
que suscribe al animalismo). Esto porque el abogado, a diferencia del activista, es sensible
al discurso jurídico y a las formas que adoptan las instituciones jurídicas. De este modo,
al reconstruir un conjunto de normas dispersas como "derecho animal", el abogado asume
que una perspectiva puramente funcional de esas normas no va a satisfacer los fines del
animalismo, y no podrá ser propiamente identificada como "derecho animal". El
funcionalismo desconoce la estructura interna del derecho, y reconstruye su sentido solo
por referencia a sus fines. El problema de adoptar un punto de vista funcionalista para el
"derecho animal" es que su contenido queda en último término entregado a los fines de
las diversas ramas del derecho que se refieren al animal de alguna forma —regulación
administrativa, derecho de familia, derecho de propiedad, derecho constitucional y
prohibiciones penales—. Una concepción unificada del derecho animal debe mostrar que
las normas en cuestión son el reflejo de un principio moral o de un valor, más que un
instrumento para la persecución de uno o más fines.

La regulación del animal, de forma más o menos generalizada, preserva el estatus de

propiedad del animal y configura un umbral de bienestar para validar prácticas
sistemáticas de explotación. Sin embargo, la doctrina jurídica que se identifica como
"animalista" suscribe un discurso de inclusión y de asimilación, en virtud del cual la
regulación animal está orientada a dotar al animal de derechos fundamentales, de modo
que progresivamente sea asimilado a la persona humana y, en último término, liberado de
toda subordinación. En este punto, la teoría del derecho tiene autoridad para preguntar al

168
animalismo jurídico si afirma seriamente lo que dice, o bien si es ingenuo, hipócrita o
cómplice.

El animalista puede usar la etiqueta "derecho animal" para identificar una publicación
con la que espera influir en la cultura jurídica. Esa publicación puede tener fines
propedéuticos, o de apoyo en el desarrollo de destrezas forenses, pero no puede
seriamente presentar una colección de normas referidas al animal, y exponer el
desacuerdo ético sobre la posición del animal en el mundo, como cuestiones
desconectadas. Puede, por cierto, exhibir una colección de normas dispersas y reconocer
que el fundamento moral de ese sistema normativo es bienestarista, y asumir las
consecuencias de ello358. Lo otro es deshonestidad, y por más copiosa que sea la
colección, no debiera ser recibida como una contribución sobre "derecho animal".

BIBLIOGRAFÍA

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Un ejemplo prometedor en Schaffner, Joan (2011), An Introduction to Animals and the Law,
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estadounidense y comparado (sobre la base de la siguiente división: prohibiciones penales al maltrato
[cap.2], regulación de bienestar [cap. 3], tenencia responsable de mascotas [cap. 4], regulación
constitucional y de derecho privado [cap. 5]), pero reconoce desde el inicio la tensión intrínseca de su
orientación primordialmente bienestarista (p. 3), lo que motiva a la autora a calificar la regulación vigente
como "especista" y "antropocéntrica" (p. 4). Para reconstruir el derecho vigente y no solo ofrecer una
exposición, el manual propone lineamientos para el futuro del derecho animal -descansando en
contribuciones de Sunstein, Favre, Wise y Francione- en un capítulo conclusivo (pp. 171-192).

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172
 EL BIENESTAR ANIMAL COMO BIEN JURÍDICO-PENAL

JOAQUÍN DE LAS HERAS CRUZ

"Vamos camaradas: ¿Cuál es la realidad de esta vida nuestra? ...,

encarémonos a ella: nuestras vidas son miserables, laboriosas y cortas.
Nacemos, nos suministran la comida necesaria para mantenernos y a
aquellos de nosotros capaces de trabajar nos obligan a hacerlo hasta el
último átomo de nuestras fuerzas; y en el preciso instante en el que ya no
servimos, nos matan con una crueldad espantosa".
(George Orwell, Rebelión en la granja).

1. ANIMALES Y DERECHO

Desde antiguo, los defensores de la consideración moral de los animales abogaban

también por reconocerles derechos. En tal sentido, Cicerón sostenía que "no son hombres
mediocres, sino grandes y sabios, Pitágoras y Empédocles, los que declaran que es una
misma la naturaleza de todos los seres inanimados, y reclaman que se amenace con penas
implacables a los que hagan daño a un animal, pues dañar a un bruto constituye un
crimen"359.

Posteriormente, Jeremy Bentham mantuvo que los animales son miembros de la

comunidad moral, rechazando los planteamientos de quienes, como Kant y Locke,
afirman que los animales carecen de significación moral alguna. Según el filósofo
utilitarista, tales puntos de vista tenían como consecuencia que los animales fueran
degradados a la clase de las cosas, quedando relegados sin remisión al capricho de un
torturador. Para Bentham, la capacidad de sentir representaba la única característica
necesaria para la significación moral: "un caballo o un perro adultos son, más allá de toda
comparación, animales más racionales, así como también con mayor capacidad de

359
Mosterín, Jesús (2015), El triunfo de la compasión, Alianza Editorial, p. 100.

173
comunicación, que un niño de un día, de una semana o, incluso, de un mes. Pero
supongamos que esto no fuera así: ¿de qué serviría? El asunto no es ¿pueden razonar? Ni
tampoco, ¿pueden hablar?, sino, ¿pueden sufrir?"360. De este modo, la teoría de Bentham,
según la cual tenemos la obligación directa de no causar sufrimientos innecesarios a los
animales, representó el giro más dramático en nuestro pensamiento sobre el estatuto moral
de los animales.

El actual debate acerca del trato éticamente correcto a los animales encuentra sus inicios
en los años 70. El primer autor relevante en dar cuenta de la necesidad de adscribir
derechos a los animales fue el filósofo Peter Singer. Según este autor, "sin importar la
naturaleza del ser, el principio de la igualdad requiere que su sufrimiento sea valorado de
igual forma que el sufrimiento de otro ser"361. La consecuencia que se sigue de dicho
planteamiento se traduce en el reconocimiento de ciertos derechos a los animales, en
especial el derecho a no ser propiedad de otro y el derecho a no ser utilizado únicamente
como un medio para la finalidad de otro362. Más recientemente, Tom Regan ha dicho que
los derechos de los animales son intrínsecos o absolutos, puesto que, al igual que los seres
humanos, son sujetos de una vida, lo cual significa que tienen el mismo valor inherente363.

Pues bien, los esfuerzos por reconocer derechos a los animales han generado diversas
modificaciones legislativas, y han permitido la creación de una nueva área del derecho, a
saber, el "derecho animal". Esta nueva rama del derecho puede ser definida como "el
conjunto de teorías, principio y normas destinado a brindar una protección jurídica al
animal de especie distinta a la del ser humano, promoviendo y procurando su bienestar y
protección"364. El principal objetivo de este derecho consiste en amparar y proteger al
animal en su relación con el ser humano, protección que se manifiesta en distintas formas
y áreas. No obstante, María José Chible ha advertido que, "si bien diversas áreas del
derecho nacional han proporcionado normas que aportan a la regulación animal, estas son
insuficientes para cumplir con el objetivo que el derecho animal, de forma autónoma,
posee"365. En lo que aquí nos interesa, el derecho penal regula las conductas constitutivas

360
Francione, Gary (1999), "El error de Bentham (y el de Singer)", Teorema XVIII, Nº 3, p. 40.
361
Singer, Peter (2002), Animal Liberation, United States, Harper Collins, p. 397.
362
Chible, María José (2016), "Introducción al derecho animal. Elementos y perspectivas en el desarrollo
de una nueva área del derecho", Revista Ius et Praxis, Año 22, Nº 2, p. 397.
363
Wolf, Úrsula (2014), Ética de la relación entre humanos y animales, España, Editorial Plaza y Valdés,
pp. 64-65.
364
Chible (2016), p. 375.
365
Ibíd., p. 379.

174
de delito en contra del animal como parte de una conducta que atenta contra la propiedad
de otro.

Por su parte, el art. 291 bis del Código Penal tipifica en nuestro sistema jurídico el delito
de maltrato o crueldad con los animales, señalando que "El que cometiere actos de
maltrato o crueldad con animales será castigado con la pena de presidio menor en su
grado mínimo a medio y multa de dos a treinta unidades tributarias mensuales, o solo
con esta última". Sin embargo, de la redacción del precepto no se aprecia con claridad
cuál es el bien jurídico que se pretende proteger. En tal sentido, Chible se pregunta: "¿Se
protege al animal como un bien sujeto al dominio del ser humano? ¿o es una vanguardista
disposición que busca proteger al animal no humano como ser vivo 'sintiente'?"366. Pues
bien, la determinación del bien jurídico protegido en esta clase de delitos constituye el
objeto principal de esta investigación y será estudiado con detención en las secciones
siguientes.

2. LA TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO: AMPLIACIÓN EN LA PROTECCIÓN JURÍDICO-PENAL

El establecimiento de una ley penal es un hecho institucional especialmente necesitado

de legitimación debido a la inusual intensidad de su carácter potencialmente violador de
derechos fundamentales. Según Bascuñán, lo anterior se justifica por tres razones, a saber:
"(a) por su carácter de norma sancionatoria y de norma de comportamiento, (b) por el
sentido condenatorio de su aplicación judicial, y (c) por las medidas coercitivas del
proceso penal que indirectamente autoriza"367. En este sentido, conforme al discurso
europeo-continental concerniente a cuestiones legitimadoras de las normas punitivas, "la
ley penal debe satisfacer tres conjuntos de condiciones específicas de legitimación, es
decir, condiciones adicionales a los requisitos de carácter institucional que debe satisfacer
cada ley"368. Tales exigencias de legitimación son: (a) el principio de legalidad, (b)
el principio de culpabilidad, y (c) el principio de protección exclusiva y subsidiaria de
bienes jurídicos. En esta sección me interesa analizar algunos aspectos relevantes acerca

366
Ibíd., pp. 382-383.
367
Bascuñán, Antonio (2008), "Comentario crítico a la regulación de los delitos contra el medio ambiente
en el Anteproyecto de Código Penal de 2005", Estudios Públicos, Nº 111, p. 8.
368
Ibíd., p. 10.

175
de la teoría del bien jurídico y, fundamentalmente, dar cuenta de la necesidad de ampliar
el ámbito de protección jurídico-penal más allá de los miembros de la especie humana.

Desde su origen, la teoría del bien jurídico se relaciona con diversos tópicos de la
dogmática penal, siendo uno de los más relevantes aquel referido a la posibilidad de
limitar mediante este concepto el ámbito de lo legítimamente criminalizable369. La
necesidad de limitar al legislador encuentra su fundamento en el temor a que el poder del
Estado destruya la libertad que debe resguardar. En este sentido, Hayek afirmaba que "el
problema de orden social más importante es la limitación efectiva del poder (...) el
gobierno es indispensable para la formación de tal orden, solo para proteger a todos
contra la coerción y la violencia por parte de los demás (...) Pero tan pronto como, para
conseguirlo, el gobierno adquiere el monopolio de la coerción y la violencia, se convierte
a su vez en la principal amenaza de la libertad individual"370. Así, pues, "para evitar que
el legislador pueda excederse en la criminalización de conductas, una formulación
tradicional del principio de lesividad supedita el establecimiento de la responsabilidad
penal a la lesión de un bien jurídico, de manera que estos son concebidos como fuentes
de validez material"371.

En nuestros días, la doctrina científica dominante entiende que la principal tarea del
derecho penal consiste en la protección subsidiaria de bienes jurídicos372. En este sentido,
se ha señalado que "una visión liberal del derecho penal no puede atribuir a este otra tarea
que la de amparar, a través de la fuerza coactiva del Estado, determinados bienes
jurídicos, esto es, intereses individuales o colectivos, juzgados indispensables para la
convivencia social"373. Así, pues, el bien jurídico cumple funciones de gran relevancia
para las ciencias penales. Entre ellas, "la afectación de un bien jurídico permite
fundamentar el castigo punitivo de las conductas que lo lesionan o ponen en peligro y
constituye un requisito ineludible para el ejercicio del ius puniendi. Asimismo, tanto la
importancia relativa de un bien jurídico como su grado de afectación sirven de criterio

369
cszaranski, Federico (2012), "Sobre la evolución del bien jurídico penal: un intento de saltar más allá de
la propia sombra", Política Criminal, vol. 7, Nº 14, p. 379.
370
Hayek, Friedrich (1980), "El ideal democrático y la contención del poder", Estudios Públicos, Nº 1, p.
47.
371
Szczaranksi (2012), p. 379.
372
Roxin, Claus (1997), Derecho penal parte general, Tomo I, Fundamentos y estructura de la teoría del
delito, Madrid, Civitas, p. 51.
373
Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre, y Ramírez, María Cecilia (2004), Lecciones de derecho penal
chileno. Parte General, 2ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 67.

176
para el establecimiento de penas proporcionales"374. A su vez, "el bien jurídico permite
determinar el injusto específico de cada delito, sistematizar los tipos penales que
conforman la Parte Especial, y orientar la interpretación de los comportamientos que ellos
reprimen"375. De ahí la relevancia de determinar cuál es el bien jurídico protegido en cada
delito.

El concepto de "bien jurídico", así como el sentido y alcance de su tutela, han sido
objeto de un gran número de investigaciones, cuyo examen exhaustivo excede los
propósitos de este trabajo. En atención a los objetivos que aquí se persiguen, siguiendo a
Claus Roxin, "debe entenderse por bien jurídico todas las circunstancias dadas o
programas de acción que son necesarios para el libre desarrollo de la personalidad del
individuo, la realización de sus derechos fundamentales y el funcionamiento de un
sistema estatal que se basa en esta representación de bienes"376. Tal concepto tiene la
ventaja de ser abarcativo de los estados de cosas preexistentes al derecho, así como de los
deberes por él creados en el cumplimiento de normas.

Ahora bien, el hecho de concebir a los animales como sujetos de derechos y titulares
de bienes jurídicos desafía los esquemas tradicionales edificados desde el plano
occidental. En efecto, desde antiguo, se ha concebido el derecho como algo propio y
privativo de las personas. Por su parte, en la discusión jurídico-penal relativa al rol del
derecho penal como protector subsidiario de bienes jurídicos, el tipo penal de malos tratos
a animales siempre se ha citado como ejemplo de delito en que no existe lesión de bienes
jurídicos, aun cuando se reconoce que debe admitirse la punición. A este respecto, se ha
señalado que no se vislumbra utilidad alguna para la libertad del ciudadano o para el
aseguramiento del sistema social la "protección de la vida y bienestar del animal"377. Sin
embargo, tal restricción en términos exclusivos a la protección de bienes jurídicos de los
miembros de la especie humana no puede satisfacer las exigencias de un derecho penal
moderno. Esta afirmación no resulta asombrosa si pensamos que esta concepción
encuentra sus raíces en la época de la Ilustración, es decir, tiene más de 300 años y, por
consiguiente, no puede resolver todos los problemas que han surgido con el desarrollo

374
Mayer, Laura (2017), "El bien jurídico protegido en los delitos informáticos", Revista Chilena de
Derecho, vol. 44, Nº 1, p. 235.
375
Ibíd., p. 236.
376
Roxin, Claus (2006), Derecho penal alemán. Parte general. Tomo I, 4ª ed., München, Editorial C.H.
Beck, pp. 8-57.
377
Roxin (1997), p. 59.

177
posterior de la ciencia, la técnica y la industria. De ello surgen nuevas tareas, que deben
ser atendidas por el derecho penal.

La concepción de bien jurídico que vengo enunciando es ciertamente de tipo normativo,

pero no es estática, "sino que dentro del marco de las finalidades constitucionales está
abierta al cambio social y a los progresos del conocimiento científico"378. Del mismo
modo, el derecho moderno es esencialmente reflexivo, en el sentido de que tematiza su
propia producción. En otros términos, la regulación actual presenta una intensificación de
su disposición institucional al cambio. Así, por ejemplo, si con el transcurso del tiempo
se impusiera entre los miembros de una sociedad la opinión de que una determinada
conducta solo supone un síntoma de perturbación psíquica no peligroso para la
comunidad, su punición ya no serviría para proteger bienes jurídicos, sino para impedir
una mera inmoralidad, por lo que tendría que suprimirse.

Un sobrepasamiento aún más notorio del concepto tradicional de protección de bienes

jurídicos se hace necesario en la medida en que la protección de animales y plantas se
convierte en una tarea del derecho penal. Según Roxin, "el Estado podría incorporar a los
animales y plantas en la protección jurídico-penal aun si carecen de utilidad para la
existencia de los seres humanos"379, y, por consiguiente, "la protección penal de los
animales, que siempre ha sido problemática para la doctrina del bien jurídico, podría
introducirse pacíficamente en semejante concepto [...]. El § 20a LF, conforme al cual el
Estado protege 'también ...a los animales' podría legitimar constitucionalmente semejante
ampliación del ámbito de protección jurídico-penal"380.

En este sentido, Roxin sugiere que, dado que somos amos de la creación, debemos
asumir responsabilidad por los animales no humanos, lo cual supone considerar admisible
la punición de los malos tratos a animales. Ahora bien, para el jurista alemán "ello no
significa que en este caso se proteja una mera concepción moral, sino que hay que partir
de la base de que el legislador, en una especie de solidaridad entre las criaturas, también
considera a los animales superiores como nuestros semejantes, como 'hermanos distintos'
y los protege como tales"381. Según esto, en la protección de la convivencia humana se

378
Ibíd., p. 57.
379
Roxin (2006), p. 19.
380
Ibíd., p. 19.
381
Roxin (1997), p. 59.

178
incluye, también, aunque con diferente atenuación, junto a la vida humana en formación
la vida de los animales superiores, puesto que su sentimiento de dolor se equipara hasta
un cierto grado al del hombre. En definitiva, para este autor, puesto que los animales son
capaces de sufrir, es posible enjuiciar su sufrimiento como vulneración de un bien
jurídico382.

En virtud de tal consideración, "una teoría del bien jurídico puramente antropocéntrica
se amplía —de manera muy limitada, pues la protección de los animales es mínima en
comparación con la protección de la que disfrutan los seres humanos— a una teoría del
bien jurídico creacionista, esto es, se protege a los animales en cuanto congéneres de la
creación"383. Así, pues, para justificar el delito de maltrato de animales, "uno no tiene que
renunciar al principio de protección de bienes jurídicos, sino que solo tiene que ampliarlo,
extendiendo el contrato social del círculo de las personas vivientes a otras criaturas de la
creación"384.

3. ¿POR QUÉ SE PROTEGE AL ANIMAL? ALTERNATIVAS DE JUSTIFICACIÓN EN TORNO

AL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Algunos filósofos del derecho han sugerido, explícita o implícitamente, que el derecho
penal debe ser utilizado solo como último recurso (ultima ratio)385. Lo primero a analizar
en relación a una determinada materia es si aparece o no como necesaria la intervención
del derecho penal. Para que tal asunto dé pie a la necesidad, es menester tener un bien
jurídico, esto es, una relación social valiosa que debe ser protegida mediante normas
penales. Dado que el derecho penal no está para proteger funciones del sistema, sino solo
para proteger subsidiariamente bienes jurídicos, debe dilucidarse cuál es el bien jurídico
protegido en los delitos de maltrato de animales.

382
Roxin, Claus (2013), "El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a
examen", Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea),
en:http://criminet.ugr.es/recpc/15/recpc15-01.pdf ISSN 1695-0195, p. 20.
383
Ibíd.
384
Gimbernat, Enrique (2016), La teoría del bien jurídico ¿Fundamento o legitimación del derecho penal o
juego de abalorios dogmático?, Roland Hefendehl, Andrew Von Hirsch, Wolfang Wohlers (eds.), Madrid,
Marcial Pons, p. 16.
385
Véase Husak, Douglas (2004), "The Criminal Law as Last Resort", Oxford Journal of Legal Studies,
vol. 24, Nº 2, pp. 207-235.

179
 La discusión acerca de la reconstrucción de un bien jurídico penal determinado
constituye una labor que cumple, al menos, dos funciones distintas: (a) permite brindar
un argumento a favor de una justificación de la existencia de una categoría de normas
penales, es decir, constituye una postura en una discusión acerca de la legitimación
sustantiva de la categoría, y (b) permite construir un criterio central de sistematización e
interpretación de los tipos individuales que componen la categoría en cuestión386.

La protección jurídico-penal de los animales siempre se ha considerado problemática

para la teoría del bien jurídico. En efecto, la delimitación del bien jurídico protegido en
los tipos penales de maltrato animal constituye una tarea particularmente compleja,
cuestión que ha suscitado la formulación de diferentes estrategias de fundamentación por
parte de la dogmática. A continuación, revisaré en detalle las más relevantes y daré cuenta
de por qué no me parecen adecuadas, anticipando que, a mi juicio, el bien jurídico
protegido en estos delitos es el bienestar del propio animal.

3.1. Maltrato animal y bienes jurídicos ambientales

En virtud de la ubicación geográfica del delito de maltrato de animales en diversos

códigos penales de Europa (v. gr., artículo 377 del Código Penal español), un sector de la
doctrina ha mantenido que el bien jurídico protegido en estos tipos penales es el medio
ambiente. No obstante, la identificación del medio ambiente como bien jurídico protegido
presenta algunos aspectos controvertidos, que deben ser, al menos, enunciados.

A raíz de la antigua problemática de determinar si el medio ambiente es o no un bien

jurídico387, en nuestros días ha surgido una opinión dominante que lo considera un bien
jurídico colectivo, vinculado con las necesidades de todos y cada uno de los miembros de
la sociedad. Como sabemos, los bienes jurídicos pueden ser individuales o colectivos.
Estos últimos son de titularidad o sirven a la generalidad de los individuos que integran
el cuerpo social (v. gr., la administración de justicia o, en nuestro caso, el medio
ambiente). Como observa Mayer, los bienes jurídicos colectivos no son de uso exclusivo

386
Wilenmann, Javier (2011), "La administración de justicia como un bien jurídico", Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXVI, p. 532.
387
A modo de ejemplo, Ronald Hefendehl ha dicho que "el medio ambiente no puede ser considerado como
un bien jurídico en sí: este solo adquiere su condición de bien jurídico por la función que ejerce para la
persona cuya autorrealización se antoja difícil sin la protección directa e inmediata del ambiente en que se
encuentra", Hefendehl, Roland (2002), "¿Debe ocuparse el derecho penal de riesgos futuros? Bienes
jurídicos colectivos y delitos de peligro abstracto", Anales de Derecho, Universidad de Murcia, Nº 19, pp.
147-158.

180
ni excluyente de ninguna persona, ni pueden ser distribuidos entre algunos individuos; al
contrario, se trata de bienes que existen para el uso pacífico y goce de todos388.

Sin embargo, aun cuando exista consenso en torno a la necesidad de tutelar penalmente
el medio ambiente como bien jurídico, su instrumentalización no deja de suscitar
controversias en el plano dogmático. Al tratarse de bienes jurídicos colectivos y tipos más
bien de peligro que de lesión, que operan en sectores regulados intensamente por el
derecho administrativo, y en los que intervienen de manera regular las personas jurídicas,
la aplicación de herramientas dogmáticas tradicionales diseñadas para delitos que causan
daños a bienes jurídicos individuales, se ha enfrentado en el paso y se enfrenta hoy en día
con grandes dificultades. A modo de ejemplo, cabe señalar todo lo relativo a la extensión
y contenido del concepto de ambiente como objetividad jurídica, sobre lo que existen
múltiples concepciones.

Ahora bien, la intuición según la cual el bien jurídico protegido en los delitos de
maltrato de animales es el medio ambiente me parece, ciertamente, errada. En efecto, no
parece existir una relación que vincule de manera convincente la tutela penal del medio
ambiente con la protección que se brinda a los animales frente a los tratos crueles, pues,
es evidente que con la primera se pretende salvaguardar el equilibrio de los ecosistemas
naturales, mientras que con la segunda se busca evitar que los animales no humanos
sufran innecesariamente como consecuencia de ciertas conductas de los miembros de la
especie humana.

En Chile, el art. 291 del Código Penal constituye un claro ejemplo de la afirmación
anterior, aun cuando no se trate de un caso de maltrato animal, sino que más bien de una
hipótesis en que se pone en peligro la salud de los animales en general por medio de la
contaminación. Esta disposición constituye una de las escasas figuras del derecho chileno
en donde aparece recogida la idea del castigo de la emisión indebida de un contaminante
en los términos del art. 2º de la Ley Nº 19.300. Según Matus, "se trataría de uno de los
pocos casos, junto con el del art. 136 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, donde se
establece un delito de contaminación, esto es, una conducta consistente en propagar en

388
Mayer (2017), p. 236.

181
el ambiente sustancias que, por su naturaleza, sean susceptibles de poner en peligro la
salud animal o vegetal o abastecimiento de la población"389.

Durante su trámite en la Junta de Gobierno, esta disposición sufrió la mutación de

su objeto jurídico de protección o bien jurídico protegido, "pasando de considerarse un
delito de carácter terrorista a uno de peligro de afectación de la salud animal o vegetal o
de provocar un desabastecimiento en la población"390. En este sentido, aquí se trata de la
protección de la salud animal y vegetal referida a la de las especies pecuarias y vegetales
del país como un todo frente al peligro que para su subsistencia o productividad supone
la propagación de enfermedades infectocontagiosas, plagas u otras sustancias que las
ataquen de manera indiscriminada e incontrolada, y que, según su extensión, podrían
llegar a poner en riesgo la seguridad alimenticia o el abastecimiento de la población391.

En lo que dice relación con la salud animal, esta puede ser "entendida no apenas como
la eventual presencia o ausencia de una determinada enfermedad de etiología específica,
sino como el conjunto de condiciones que determinan las características productivas de
una población animal en un momento y espacio concretos, esto es, la optimización de la
capacidad productiva de una población animal en una región o momentos dados"392. En
este sentido, Matus concluye su análisis señalando que los bienes jurídicos protegidos
específicamente por esta disposición son, directamente, la salud animal o vegetal, e
indirectamente, el abastecimiento de la población, derivado de la afectación de los
primeros, y no así el medio ambiente, como podría pensarse prima facie si se atiende al
hecho de que se trata de un delito de contaminación y a las modalidades de su comisión,
a saber: propagar sustancias químicas, radiactivas, virales, bacteriológicas, etc.

Huelga agregar, sin embargo, que, en virtud de los antecedentes legislativos relativos
al art. 291, es posible atribuirle la configuración de un delito contra la salud animal o
vegetal o contra el abastecimiento de la población y no contra la salud animal individual
de uno o varios especímenes animales o vegetales determinados. En cambio, a pesar de
ubicarse bajo el mismo epígrafe, el delito del art. 291 bis sobre maltrato de animales sí se

389
Matus, Jean Pierre (2013), "Sobre el sentido y alcance del artículo 291 del Código Penal", Revista de
Derecho, vol. XXVI, Nº 2, p. 138.
390
Ibíd., p. 142. Las cursivas son mías.
391
Ibíd.
392
Ibíd., p. 143.

182
refiere a la protección de la salud individual de los animales maltratados, puesto que su
finalidad es castigar el maltrato de especímenes determinados.

Siguiendo con las críticas a la consideración del medio ambiente como bien jurídico
protegido en los delitos de maltrato animal, autores como Eugenio Raúl Zaffaroni
sostienen que esta propuesta "tiene el inconveniente de que no resulta fácil considerar a
la fauna urbana —especialmente de compañía— como parte del medio ambiente [...].
Podría tener una variable, que sería la imagen del humano como administrador del medio
ambiente, lesionada por conductas crueles para las que no estaría habilitado"393. Sin
embargo, según el autor, esta opción "tiene el inconveniente de colocar como bien
jurídico la imagen del humano, lo que puede llevar a otros terrenos resbaladizos y
peligrosos: la lesionaría también el vicioso, el vagabundo, el perezoso, el asocial, etc., y
de este modo se introduciría una punición de la moral individual, lo que importaría una
catástrofe jurídica regresiva al pre-iluminismo (vuelta la confusión entre el pecado y
delito)"394.

En el mismo sentido, Hava García ha dicho que "es palmario que el mantenimiento de
los parámetros de la biosfera, objeto principal del derecho ambiental, nada tiene que ver
con este tipo de normativas [...] los sufrimientos infligidos a un cordero poco antes de su
sacrificio, a un toro bravo durante su lidia o a un ratón en el curso de un experimento
científico no perjudican en absoluto la conservación y mejora de las circunstancias que
hacen posible la supervivencia y calidad de vida de los hombres"395. Incluso, en
ocasiones, los intereses medioambientales son contrarios al bienestar animal y a la
protección de ciertos animales, toda vez que el restablecimiento del equilibrio de un
ecosistema, en ciertos casos, puede sugerir el sacrificio masivo de algunos de ellos. Este
es el sentido de nuestra "Ley de Sanidad y Protección Animal" (Decreto con Fuerza de
Ley RR. AA. Nº 16 de 9.03.1963), donde se protege la sanidad animal mediante las
medidas sanitarias que allí se indican —inyecciones, asilamiento, secuestro,
vacunaciones, desinfecciones, sacrificio de animales enfermos, etc. (art. 9º)—, tendientes
a evitar la propagación de enfermedades infectocontagiosas determinadas en el

393
Zaffaroni, Eugenio Raúl (2010), "La naturaleza como persona: Pachamama y Gaia", Bolivia: Nueva
Constitución Política del Estado. Conceptos elementales para su desarrollo normativo, La Paz,
Vicepresidencia del Estado Plurinacional de Bolivia, p. 111.
394
Ibíd.
395
Hava, Esther (2011), "La protección del bienestar animal a través del derecho penal", Estudios Penales
y Criminológicos XXXI, p. 278.

183
Reglamento (art. 1º) y la eliminación de especímenes que "presenten taras hereditarias,
anomalías morfológicas o un estado sanitario irrecuperable" (art. 9º bis)396.

Por tales consideraciones, se puede concluir que los delitos relativos a la protección de
la fauna no guardan más relación con los dedicados al maltrato de animales que el objeto
sobre el que recae la acción típica, esto es, el animal. Así las cosas, es oportuno señalar
que la ubicación sistemática del delito de maltrato de animales es un desatino por parte
del legislador europeo, y su interpretación conforme a los bienes jurídicos resulta
claramente equivocada.

3.2. La moral y las buenas costumbres

Según otra corriente de opinión que se inicia, como casi todo, en las doctrinas de
Aristóteles, se establece que el bien jurídico protegido en el delito de maltrato animal
sería "la moral y las buenas costumbres". Para quienes sostienen esta postura, la
protección penal de los animales trataría de prevenir futuras agresiones a humanos397. Así,
pues, decía Tomás de Aquino que "si alguien se acostumbrara a ser cruel con los animales
fácilmente lo será luego con sus semejantes"398, y posteriormente observaría Kant que
con el trato violento y cruel a los animales "se embota el hombre de la compasión por su
sufrimiento, debilitándose así y destruyéndose paulatinamente una predisposición natural
muy útil a la moralidad en relación con los demás hombres"399. En el mismo sentido,
Rudolf von Ihering mantenía que "en el torturador de animales tenemos y condenamos al
futuro torturador de hombres"400. En España, a raíz del delito de maltrato de animales
domésticos incluido en el proyecto de Código Penal de 1980, se ha sostenido de manera
más o menos tácita esta interpretación, advirtiéndose que quien es cruel con los animales,
difícilmente puede ser buen ciudadano o buena persona.

En nuestros días, las afirmaciones anteriores son respaldadas por estudios científicos
que sostienen que existe una relación entre la crueldad con los animales y una posterior
violencia hacia los seres humanos401. Desde esta perspectiva, la moral y las buenas

396
Matus (2014), p. 143.
397
Hava (2011), p. 283.
398
Ibíd., p. 283.
399
Ibíd., p. 284.
400
Ibíd.
401
Merz, Linda; Heide, Kathleen M. (2004), Animal Cruelty, Pathway to violence against people, Altamira
Press, United States of America, pp. 151-160.

184
costumbres obligarían a penalizar estas conductas toda vez que el "maltratador de
animales" puede convertirse en un "maltratador de personas", cuestión que supone un
riesgo para la convivencia humana pacífica402. En tal sentido, no se protege a los animales
en función de lo que son, sino en función de intereses sociales, de modo tal que es la
comunidad en su conjunto el titular del bien jurídico protegido, mientras que el animal
sería únicamente el objeto material del delito.

Considero que este planteamiento no es convincente, y es posible realizar una serie de

críticas que demuestran su insuficiencia desde la perspectiva de la teoría del bien jurídico.
En primer lugar, es preciso señalar que la intuición según la cual el bien jurídico protegido
en los delitos de maltrato animal son la moral y las buenas costumbres nos introduce
obligadamente en el importante debate relativo al uso del derecho penal para reforzar la
moral. Esta discusión se centra en torno al principio del daño (harm principle) y a sus
límites en el así llamado "moralismo legal" en lo que dice relación con la legitimación
material de la práctica punitiva403. Como sabemos, la idea original del principio del daño
fue articulada por John S. Mill, en su ensayo Sobre la libertad. Allí sostuvo que "el único
propósito para el cual el poder se puede ejercer legítimamente sobre cualquier miembro
de una comunidad civilizada, contra su voluntad, es evitar que se dañe a terceros"404.

Posteriormente, el principio del daño fue implícitamente recepcionado en la década de

1950 en el Informe Wolfenden, que, respecto a la criminalización de la homosexualidad
y la prostitución, señala que "debe subsistir alguna esfera de moralidad e inmoralidad
privada, que no es, en breves y crudos términos, un asunto legal"405. Las conclusiones del
comité llevaron a una controversia doctrinal acerca de la finalidad del derecho penal, en
particular, respecto de aquellas conductas inmorales que carecen de víctimas. Los
principales adversarios eran, por un lado, Lord Devlin, que abogaba por el fortalecimiento
de la moral, y, por el otro, H. L. A. Hart, quien defendía el principio del daño. Hart, como
positivista, distingue entre el derecho y la moral, rechazando el argumento de Devlin,
según el cual "cada cambio en las creencias morales de una sociedad conduciría

402
Hava (2011), p. 284.
403
Discusión tratada detalladamente en Gallego, Javier (2011), "El problema del moralismo legal en el
derecho penal", Revista de Estudios de la Justicia Nº 14, pp. 153-198.
404
Ambos, Kai (2013), "Bien jurídico y harm principle: Bases teóricas para determinar la 'función global'
del derecho penal internacional", Revista de Derecho Penal y Criminología, 3ª Época, Nº 10, p. 355.
405
Ibíd., p. 356. Ello suponía, por consiguiente, que la homosexualidad y la prostitución solo pueden ser
legítimamente criminalizadas si causan efectos perjudiciales para la sociedad, es decir, un daño a los demás.

185
inevitablemente a su destrucción por medio de la desintegración social"406. Para Hart,
"dicha comprensión de las fronteras de la moralidad era un absurdo, porque una sociedad
jamás sería tan idéntica a su moralidad como para que un mero cambio de estas
costumbres pudiera llevar a su destrucción"407.

Joseph Raz sigue a Hart en su rechazo al fortalecimiento de la moral por medio del
derecho penal. Según este autor, "teniendo en cuenta el deber del Estado de promover el
bien común, es decir, de crear las condiciones para que las personas puedan llevar una
vida autónoma, no puede obligarlos a ser morales [...]. Así, el Estado puede utilizar la
coacción por medio del derecho penal solo para prevenir la violación de la libertad y de
la autonomía ocasionada por daños causados a terceros; no debe, sin embargo, utilizar la
coerción para hacer cumplir 'ideales morales'"408. En Alemania, Tatjana Hörnle sostuvo
el mismo punto de vista de Hart. En un primer momento, Hörnle distingue entre
"inmoralidad y delito", para afirmar, en un segundo momento, que las disposiciones que
tipifican como delito únicamente actos inmorales deben ser derogadas409.

La irrupción del principio del daño se logró a través del filósofo estadounidense Joel
Feinberg y su obra The Moral Limits of Criminal Law410. Para este autor, el principio del
daño opera como un "filtro de legitimación" del comportamiento tematizable jurídico-
penalmente411. En otros términos, describe las condiciones morales necesarias para
justificar una legislación coercitiva en una sociedad liberal412. El principio del daño, así
entendido, sirve, además, "como principio limitador y de reforzamiento del principio
de ultima ratio, lo que permitiría la exclusión de normas penales que regularen la
autolesión o la protección de la moral"413. En su análisis, Feinberg discute, pero rechaza,
el paternalismo jurídico y el moralismo jurídico como justificadores de la penalización.
Nos interesa aquí el segundo de ellos.

406
Ibíd., p. 356.
407
Ibíd., p. 357.
408
Ibíd., p. 358.
409
Hörnle, Tatjana (2001), "Offensive Behavior and German Penal Law", Buffalo Criminal Law Review,
vol. 5, Nº 1, pp. 255-278.
410
Feinberg, Joel (1984), The Moral Limits of Criminal Law, Oxford, Oxford University Press.
411
Gallego (2011), p. 162.
412
Green, Stuart P. (2001), "Feinberg's Moral Limits, and Beyond", Buffalo Criminal Law Review, vol. 5,
Nº 1, pp. 1-12.
413
Gallego (2011), p. 166.

186
 Según observa Carl F. Cranor, el moralismo legal es una respuesta a la pregunta
normativa "¿qué conducta debe convertirse en criminal?"414 Esta corriente teórica se
contrasta con la posición liberal de que solo una conducta dañina, o solo las inmorales
dañinas, deben convertirse en criminales. Estos desacuerdos teóricos implican, a su vez,
desacuerdos sobre la proscripción de las llamadas inmoralidades sin víctimas, como la
conducta sexual atípica, apostar, leer pornografía o consumir drogas. En efecto, una
crítica tradicional al moralismo legal es que se caracteriza por incorporar al derecho penal
delitos sin víctima. Para los teóricos de esta rama del derecho, la idea de un injusto que,
sin embargo, no cause daño evoca cierta suspicacia. Según Feinberg, "argüir que al
derecho penal le está permitido reforzar alguna norma de comportamiento cuyo contenido
sea la prohibición de causar un mal y que no suponga (por tanto) dañar u ofender a otros,
es contrario al programa básico del liberalismo"415, y, por consiguiente, debe ser
rechazado como mecanismo justificador de la penalización de una determinada conducta.
Feinberg presenta un compromiso serio con el principio de neutralidad como criterio
evaluativo de la actividad del legislador, de modo que, si bien concede que determinadas
conductas pueden ser inmorales, no es este un juicio que esté autorizado al legislador.
Según Feinberg, "su tarea se limita a verificar que un bien jurídico cuya titularidad
manifiesta la concesión de autonomía a los individuos como ideal político, sea protegido,
o que la conducta cuya tematización jurídico-penal se pretenda, cause daño o sea ofensiva
a terceros no partícipes"416.

En lo que respecta exclusivamente a los malos tratos contra los animales, Roland
Hefendehl admitía que, en el caso del delito de maltrato animal, se amenazara con la
conminación de una pena "la vulneración de convicciones valorativas y relativas a la
conducta, enraizadas en la sociedad y homogéneas, aunque ello no genere un daño"417.
En otras palabras, para este autor, lo que legitima la existencia de un tipo penal de maltrato
de animales es la protección del "sentimiento socialmente dominante", o la "convicción
socialmente arraigada" de que no se debe infligir dolor a los irracionales. Sin embargo,
Gimbernat ha objetado con razón a Hefendehl que, entonces, "también quedaría
justificada la prohibición penal de la homosexualidad con tal de que en determinada
sociedad exista un sentimiento mayoritario de que ese comportamiento es

414
Cranor, Carl F. (1979), "Legal Moralism Reconsidered", Ethics, vol. 39, Nº 2.
415
Gallego (2011), p. 168.
416
Ibíd., p. 193.
417
Roxin (2013), p. 18.

187
reprochable"418. Hefendelh confirmaría dicha crítica toda vez que justifica la
descriminalización de la homosexualidad en que esta tuvo lugar en una época en que ya
no existía un "dominio social respecto del rechazo a esa modalidad de conducta"419.

Lo dicho vale también para cualquier acción que resulte chocante para la actual
concepción moral420, por lo que no es posible señalar que el bien jurídico protegido sea
en este caso las buenas costumbres, pues, de ser así, podría justificarse la punibilidad de
cualquier conducta que fuera reprochable en atención al sentimiento mayoritario de la
comunidad. A su vez, el mismo razonamiento puede ser utilizado en sentido contrario.
Supongamos que, de acuerdo con los principios morales de una comunidad en particular,
ciertas conductas no estén moralmente prohibidas, por ejemplo, peleas de gladiadores que
consienten en sufrir algún daño, leer pornografía infantil o maltratar animales. Si la
concepción moral dominante se expresa de dicha forma, tales conductas no serían
punibles y el maltrato animal quedaría fuera del alcance del derecho penal, que solo
interviene cuando existe vulneración de un bien jurídico.

A su vez, Roxin ha señalado que precisamente una de las tareas de la doctrina del bien
jurídico es proteger a las minorías contra una situación de dominio de las mayorías.
Agrega que "ha de tenerse en cuenta que la opinión pública relativa a si son soportables
o reprochables determinadas conductas que no afectan a bienes jurídicos, especialmente
tratándose de cuestiones que atañan a las ideas políticas, religiosas o sexuales, es
cambiante y susceptible de manipulación"421, por lo que no es posible fundamentar una
política jurídico-penal racional sobre dicha base. Como observa Kai Ambos, la gama de
patrones de conducta que el Estado debe tipificar como delito no es fácilmente
determinable, puesto que depende en gran medida del sistema valórico de una sociedad
determinada, y, por lo mismo, es hasta cierto punto relativa. Por consiguiente, "de gran
importancia para la adaptabilidad de un sistema de justicia penal es la medida en que es
capaz de liberarse de las exigencias de encarnar un orden moral o religioso"422.

Por su parte, Hava García advierte que, si el bien jurídico protegido son la moral y las
buenas costumbres, "los tipos de malos tratos solo podrían consumarse cuando dicha

418
Ibíd.
419
Ibíd.
420
Por ejemplo, el intercambio de parejas matrimoniales o sexo con animales.
421
Roxin (2013), p. 18.
422
Ambos (2013), p. 346.

188
moral y buenas costumbres resultaran afectadas (circunstancia que, en opinión de un
sector doctrinal, solo podría darse cuando el hecho se cometiera en público)"423. Así, pues,
si el maltrato se lleva a cabo en privado, la conducta sería atípica, puesto que no
conllevaría esa posible inducción a la realización de un maltrato hacia las personas. De
este modo, una buena razón para descartar que las normas penales que tipifican el delito
de maltrato animal protejan tal bien jurídico es su propia redacción típica, que penaliza
los tratos crueles a los animales con independencia del lugar en que se realicen, siendo
trivial si ello tiene lugar en público o privado. Por otra parte, desde la perspectiva de los
principios limitadores del ius puniendi también es posible realizar algunas objeciones a
esta corriente de pensamiento. En primer lugar, sostener que el bien jurídico protegido en
esta clase de delitos es "la moral y las buenas costumbres" no es concordante con el
principio de exclusiva protección de bienes jurídicos que impide utilizar el derecho penal
para tutelar determinadas concepciones morales en detrimento de otras424. En segundo
término, según Hava García, tal interpretación sería "propia de un derecho penal del autor
[...] en cuya virtud sería objeto de reproche punitivo no el hecho del maltrato a animales,
sino el mismo maltratador, en función de determinadas características de su personalidad
que indicarían, según los partidarios de esta teoría, una peligrosidad futura para sus
semejantes"425.

3.3. Los sentimientos humanos hacia los animales

Según Hava García, la tesis que ha adquirido mayor cantidad de adeptos en torno a la
determinación del bien jurídico protegido en el delito de maltrato a animal es aquella que
"sin renunciar a una perspectiva puramente antropocéntrica, apunta a los sentimientos de
las personas como objeto de la tutela en estos tipos penales"426. En este sentido, algunos
autores han advertido que "el Estado tiene la obligación de tutelar a los animales
(limitando, por ejemplo, su empleo en la experimentación científica) porque muchas
personas sufren en su salud al saber que se maltrata a estas criaturas"427. En base en esta
forma de argumentación, los textos internacionales y las reglas de carácter estatal o
europeo protectoras de los animales no constituyen una declaración explicita de derechos
a su favor. Por el contrario, ellas son en realidad un reconocimiento de las implicancias

423
Hava (2011), p. 285.
424
Ibíd., p. 286.
425
Ibíd., p. 285.
426
Ibíd., p. 286.
427
Ibíd., p. 287.

189
sentimentales que el daño provocado a los animales puede tener para los seres humanos,
en la medida en que tales conductas afectan los sentimientos de compasión, amor, piedad
o simplemente simpatía que inspiran los animales a las personas. De este modo, la
normativa protectora de los animales únicamente constataría que los miembros de la
sociedad no soportan que se haga sufrir innecesariamente a los animales.

La argumentación más célebre en este sentido ha sido formulada por Enrique

Gimbernat. Según este autor, detrás de cualquier tipo penal existe un interés que se
pretende proteger. Sin embargo, interés no equivale a bien jurídico, sino que más bien
"todo bien jurídico es un interés, pero no todo interés alcanza la categoría de bien jurídico:
este último requiere, además, que, por consistir en un derecho subjetivo de la persona o
por cualquier otra razón, incluso la de tratarse de un sentimiento social legítimo, sea
valorado positivamente por el ordenamiento jurídico"428. En su opinión, "el sentimiento
de malestar que origina el maltrato con ensañamiento e injustificadamente a animales
domésticos causándoles la muerte o provocándoles lesiones que produzcan un grave
menoscabo físico es un sentimiento legítimo sobre el que no puede prevalecer
un inexistente derecho del maltratador a desarrollar libremente su personalidad haciendo
sufrir a los animales"429. La tesis de Gimbernat encontraría respaldo normativo en el
Convenio Europeo sobre Protección de Animales, de 18 de mayo de 1986, ratificado por
España, que consagra la obligación de respetar a todos los animales vertebrados vivos no
humanos y de tener en cuenta su capacidad de sufrimiento y memoria.

En este sentido, la propuesta de Gimbernat consiste en establecer una distinción entre

sentimientos legítimos y sentimientos ilegítimos. Así, por ejemplo, aquel sentimiento de
escándalo que generan la homosexualidad o la "mentira de Auschwitz" no tiene la aptitud
de ser considerado un bien jurídico, no porque no sea un sentimiento, sino porque es un
sentimiento ilegítimo. Por otra parte, "cuando ese sentimiento es legítimo, como lo es el
que se origina en la sociedad como consecuencia de la crueldad que se ejerce sobre los
animales, es justamente ese sentimiento el que debe ser considerado el bien jurídico a
cuya protección obedecen los arts. 337 y 632.2 CP español"430.

428
Gimbernat (2016), p. 15.
429
Ibíd., p. 18.
430
Ibíd., p. 18.

190
 Si bien los argumentos desarrollados por Gimbernat resultan interesantes, considero
que es equívoco sostener que los "sentimientos de las personas" constituyen el objeto de
protección. En tal sentido, pienso que es posible realizar al menos dos objeciones. En
primer lugar, y siguiendo en este punto a Roxin, "parece claro que la prohibición del
maltrato de animales no pretende, como objetivo prioritario, respetar nuestros
sentimientos, sino ahorrar sufrimientos innecesarios a los animales"431. En efecto, toda la
regulación jurídica concerniente a la protección de los animales se refiere a la protección
de estos, y no tiene por finalidad preservar a las personas frente a la zozobra. Si ello no
fuera así, deberíamos aceptar que un maltrato que tuviera lugar sin llegar a conocimiento
público, de modo tal que no genere sentimientos de malestar en las personas, debería ser,
por tal motivo, impune. En segundo término, como advierte Hava García, este
planteamiento, al intentar eludir las críticas que se realizan a las teorías que afirman la
posibilidad de erigir en bienes jurídicos penales a los "meros sentimientos", asumen una
configuración del delito de maltrato a animales domésticos como tipos de infracción de
un deber, "con lo que las críticas que reciben estas infracciones en base a su supuesta
carencia de injusto material real permanecerían irrefutadas"432. Agrega la autora que "si
bien con toda probabilidad son los sentimientos humanos de compasión y amor hacia los
animales los que han propiciado un consenso social y generalizado favorable a su tutela
penal, el papel de tales sentimientos se agota en ese acto inicial que ha propiciado su
tipificación, de modo que a partir de ese momento la interpretación de los tipos de
maltrato a animales debe seguir su propio camino"433.

Así, pues, no parecen existir obstáculos técnicos o jurídicos relevantes para entender
que el bien jurídico protegido en estos tipos penales es el propio animal (o, más
exactamente, su bienestar), del mismo modo que no los hay al momento de sostener que
el bien jurídico protegido en los delitos contra el patrimonio histórico es el propio
patrimonio histórico, y no los sentimientos que despierta en las personas la admiración
del arte o la belleza. En efecto, la sociedad valora a los animales no humanos como bienes
jurídicos dignos de protección, y, por consiguiente, los tutela penalmente frente a las
agresiones más graves, a saber, actos de maltrato que les provocan sufrimiento

431
Roxin (2013), p. 19.
432
Hava (2011), p. 288.
433
Ibíd., pp. 289-290.

191
injustificado. Por ende, para la verificación del tipo penal basta con constatar que se ha
maltratado a un animal, y no que una persona ha sentido compasión de su maltrato.

En realidad, dado que los animales son capaces de sufrir, es su bienestar aquello que
debe ser considerado el bien jurídico protegido. En tal sentido, Roxin afirma que "si
reconocemos a los animales superiores, con los que podemos comunicarnos y cuya
experiencia de dolor es equivalente a la nuestra, como parte merecedora de protección de
nuestro mundo vital, resulta simplemente coherente enjuiciar su sufrimiento, cuando es
provocado por seres humanos, como vulneración de un bien jurídico"434. Gimbernat, por
su parte, ha intentado refutar dicho planteamiento señalando que los animales no
poseerían derechos subjetivos, razón por la cual no podrían reconocerse como bienes
jurídicos la vida o la integridad física de estas criaturas de la creación. Esta objeción será
rebatida latamente más abajo. Por lo pronto, puede decirse que la afectación de un bien
jurídico no presupone necesariamente lesionar un derecho subjetivo, como ocurre, por
ejemplo, en los delitos contra el medio ambiente435.

4. EL BIENESTAR ANIMAL COMO BIEN JURÍDICO PENAL

En general, los planteamientos esbozados anteriormente dan cuenta de que en el delito

de maltrato animal nos encontramos ante un bien jurídico colectivo cuyo titular sería la
propia comunidad. Lo anterior supone, a su vez, que ninguna de dichas concepciones
asume la carga argumentativa de fundamentar la existencia de un derecho propio del
animal. No obstante, ha quedado demostrado que el objeto de protección en estos tipos
penales supera la sensación de "malestar" o "compasión" que generan en los seres
humanos los actos de crueldad, toda vez que los animales no humanos son capaces de
sufrir. Esto supone que, por respeto a su subjetividad, estamos obligados a tomarnos en
serio dicho sufrimiento.

En lo que sigue, se defenderá la tesis de que, dado que los animales poseen capacidad
de sufrimiento, es dable reconocerles un derecho (subjetivo) a no padecer tratos crueles e

434
Roxin (2013), p. 20.
435
Ibíd.

192
injustificados, de modo tal que es razonable concebir que el bien jurídico protegido en
estos delitos es su propio bienestar. Quisiera prevenir, sin embargo, que ello no supone
poner en plano de igualdad los derechos subjetivos de los animales y de los seres
humanos, cuestión que carecería de toda coherencia436, pero sí reconocer un bien jurídico
propio del animal. Siguiendo en este punto a Juan Pablo Mañalich437, el primer paso para
ello supone clarificar en qué consiste el estatus ontológico especificado a través del uso
del concepto de persona, para así determinar si dicho estatus puede ser exhibido por el
animal.

4.1. Personalidad como estatus

Tradicionalmente, los animales han sido considerados cosas, en particular, cosas

corporales muebles (en la variedad de semovientes). Tal calificación se opone, como
disyunción en sentido fuerte, al estatus de persona, de modo tal que un ente E no puede
ser persona y ser cosa, pero necesariamente ha de ser persona o ser cosa. Por consiguiente,
esta distinción entre persona y cosa tiene como consecuencia que los animales queden
sometidos al dominio y poder del hombre, quien puede disponer arbitrariamente de ellos.
Sin embargo, tal comprensión de la distinción es problemática, puesto que a partir de ella
no es posible superar el statu quo de nuestras instituciones.

Una vía para superar este estado de cosas en el nivel puramente conceptual consiste en
reinterpretar la distinción como una que no se corresponde con una disyunción en sentido
fuerte, sino que con una disyunción en sentido débil. Esto quiere decir que un ente E no
puede ser persona y cosa, pero puede no ser persona ni cosa, dando cabida a una categoría
intermedia. En tal sentido, María José Chible ha señalado que un primer camino para
discutir la posición jurídica del animal supone "plantear al animal como otra creación
ficta de nuestro ordenamiento jurídico, que deja de ser cosa y busca ocupar un lugar en el

436
Ello porque reconocer una igualdad de derechos supondría la frustración de la satisfacción de numerosas
necesidades humanas, Hava (2011), pp. 291-292.
437
Mañalich, Juan Pablo (2014), "La permisibilidad del aborto como problema ontológico", Revista
Derecho y Humanidades, Nº 23, pp. 314 y ss.

193
cual sea sujeto de derechos, en mayor o mayor medida"438, lo cual implica la creación de
una categoría intermedia439.

Dicho esto, resulta imprescindible clarificar de qué manera recurrimos al concepto de

persona en debates como este. En este sentido, se debe distinguir entre un uso puramente
jurídico del concepto de persona440, del uso normativo o moral del mismo. Pues bien,
dado que aquí lo que se pretende es impugnar el statu quo, se requiere trabajar con un
concepto normativo no jurídico de persona, esto es, un concepto que permita identificar
las condiciones que un ente cualquiera tiene que satisfacer para merecer ostentar el estatus
de persona con independencia de que un sistema jurídico cualquiera se lo reconozca.
Ahora bien, para determinar si este estatus puede ser exhibido por el animal no humano,
es menester analizar en qué consiste el uso del concepto de persona que especifica el
correspondiente estatus ontológico441.

En tal sentido, al hablar de persona en sentido normativo, se debe distinguir entre un

uso prescriptivo del concepto de persona y un uso adscriptivo del mismo442. Según el
uso adscriptivo del término, "el estatus de persona sirve como marca de la capacidad de
un individuo de fungir como sujeto de (una atribución) de responsabilidad"443. Por otra
parte, un uso prescriptivo del concepto de persona es utilizado para identificar
condiciones que tiene que satisfacer un ente para poder ser titular de un derecho subjetivo.

De esta forma, lo que aquí está en juego sería un uso prescriptivo del concepto de
persona. En estos términos, "ser persona consiste en exhibir una determinada 'función-
estatus', esto es, un estatus que se encuentra sistemáticamente conectado con la
adscripción de determinadas posiciones deónticas [...]. Y en lo que aquí interesa, la
posición deóntica distintivamente asociada al estatus normativo de persona está
constituida por lo que cabría denominar un 'derecho a la vida en sentido estricto'; esto es,

438
Chible, María José (2016), "La protección del animal no humano a través de la acción de habeas corpus",
Revista Derecho y Humanidades, Nº 27, p. 63.
439
Esta idea es planteada por el profesor Juan Pablo Mañalich en su presentación en el Foro Proyecto de
Ley: Nuevo Estatus Jurídico de los Animales en Chile, organizado por la agrupación Derecho y Defensa
Animal UCH, disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=OYnUE8O9TEs.
440
En nuestro derecho, el uso puramente jurídico del concepto de persona se encuentra en la definición del
art. 55 del Código Civil, el cual señala que "son personas todos los individuos de la especie humana
cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición".
441
Mañalich (2014), p. 314.
442
Feinberg, Joel (1992), Freedom and Fulfillment. Princeton, Princeton University Press, pp. 64 ss.
443
Mañalich (2014), p. 314.

194
por de pronto, el derecho a no ser matado"444. En estos términos, en sentido prescriptivo
por persona prima facie tenemos que entender un sujeto de derechos.

Dicho esto, la siguiente tarea consiste en determinar cuál o cuáles deben ser las
propiedades sobre las que tendría que sobrevenir el estatus normativo de persona. En este
punto, es menester refutar de inmediato cualquier consideración especieista que pudiera
sostener que la pertenencia de un ente a la especie del Homo sapiens contaría como
condición suficiente de "personeidad" en sentido normativo. Como enseña Peter Singer
en su célebre obra Animal Liberation, el especieísmo "es un prejuicio o actitud parcial
favorable a los intereses de los miembros de nuestra propia especie y en contra de los de
otras"445. Por ende, en lo que aquí respecta, "tendría que resultar suficientemente claro
que una definición del concepto de persona que hiciera de la pertenencia a una
determinada especie animal —verbigracia, la especie Homo sapiens— una 'propiedad-
que-convierte-a-algo-en-persona' (person making) resultaría inadmisible"446. En otros
términos, "la posición relativa de un ente cualquiera bajo una determinada taxonomía
biológica carece per se de significación para la determinación de cuál pudiera ser su
estatus normativo"447. Por consiguiente, no podemos identificar el concepto de persona
con un individuo de la especie humana, puesto que validar dicha identificación supone
incurrir en la falacia especieista.

4.2. Interés en la propia supervivencia como criterio de personeidad en sentido

normativo

Como bien advierte Mañalich, si el estatus de persona queda definido por la posición
deóntica constituida por un derecho a la vida en sentido estricto, la determinación de las
condiciones que convierten a un ente cualquiera en persona corresponde a la pregunta por
la especificación de las condiciones que ha de satisfacer dicho ente para ser titular de
semejante derecho a la vida stricto sensu448.

Desde antiguo, el jurista alemán Rudolf von Ihering sostenía que todo derecho subjetivo
es un interés jurídicamente protegido, de modo tal que la misión del derecho no es otra

444
Ibíd., p. 315.
445
Singer (2002), p. 42.
446
Mañalich (2014), p. 315.
447
Ibíd., p. 316.
448
Ibíd.

195
que garantizar el goce de dicho derecho449. Desde esta perspectiva, el sustrato último para
el reconocimiento de cualquier derecho subjetivo tiene que estar constituido por
un interés. Ello significa que si una persona P tiene un derecho a x, entonces P ha de tener
un interés en x450. Por ende, solo existiendo afectación de un interés tiene sentido hablar
de la vulneración de un derecho.

Le relación entre un determinado derecho subjetivo y el correspondiente interés,

susceptible de verse vulnerado por la afectación de ese mismo derecho, se deja articular
con mayor precisión acudiendo a lo que el filósofo anglosajón Michael Tooley ha
denominado como el principio del interés particularizado, según el cual "un ente no
puede tener un derecho particular D a menos que sea a lo menos capaz de tener algún
interés I que sea promovido por su titularidad sobre el derecho D"451. Por consiguiente,
siguiendo aquí a Mañalich, "la adscripción a P de un derecho a no ser matado solo puede
estar fundada en el hecho de que P sea portador de un interés que se vea específicamente
promovido por la adscripción de ese mismo derecho"452. En lo que respecta al derecho a
la vida, el correspondiente interés de un ente cualquiera solo puede consistir en un interés
en la continuidad de su propia existencia, o, mejor dicho, un interés en su propia
supervivencia.

Ahora bien, para que a un individuo pueda atribuírsele un determinado interés, la

construcción de dicho interés debe estar constituida mínimamente por uno o más deseos.
Esto supone que solo pueden predicarse intereses de entes a los cuales puedan
atribuirse estados intencionales. Como advierte Mañalich, "la relación entre un interés
individual y uno o más deseos que pudieran servirle de base puede asumir cualquiera de
las dos siguientes formas: un ente E tiene interés en x, o bien porque E desea x, o bien
porque E tiene algún (otro) deseo cuya satisfacción dependa de x"453. Así, por ejemplo,
yo puedo tener un interés en ingerir alimentos, o bien porque deseo ingerir alimentos para
así preservar, en una cierta medida, mi salud, o bien porque —aun no deseando ingerir

449
Lyon, Alberto (2007), Personas naturales, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile,
p. 26.
450
Mañalich (2014), p. 316.
451
Tooley, Michael (1983), Abortion and Infanticide, Oxford, Clarendon Press, p. 99.
452
Mañalich (2014), p. 317.
453
Ibíd, p. 318.

196
alimentos— tengo el deseo de preservar, en una cierta medida, mi salud, en circunstancias
en que una ingesta de alimentos contribuiría a ello.

En estos términos, para el reconocimiento de un interés en la propia supervivencia

"basta con que el ente en cuestión sea sujeto de cualquier deseo cuya satisfacción
dependa, en un sentido no trivial, de su propia supervivencia"454. Así, pues, el estatus
normativo de persona puede ser exhibido por todo ente que sea sujeto de intereses no
momentáneos, de modo tal que a ese ente pueda ser atribuido un interés en su propia
supervivencia en cuanto especie de lo que Feinberg denomina interés de bienestar,
"entendido como un interés cuyo resguardo por definición conlleva una mejoría de las
chances para la promoción y la satisfacción de múltiples intereses ulteriores que sean
atribuibles a ese mismo individuo"455.

El problema, entonces, consiste en determinar cuáles son aquellos deseos cuya

satisfacción depende, en un sentido no trivial, de la supervivencia del sujeto que es
portador de ese deseo. Mañalich sigue en este punto a Hoerster, quien introduce una
distinción entre deseos referidos al presente y deseos referidos al futuro. Según este autor,
solo un deseo referido al futuro sirve como base para un interés no meramente puntual en
la propia supervivencia, esto es, para un interés en la propia supervivencia que no sea
enteramente reducible al interés en aquello a lo cual se encuentra referido el deseo en
cuestión456. Así, siguiendo el ejemplo de Hoerster, "si yo tengo el deseo de escuchar
música ahora, es decir, en lo posible de inmediato, entonces con ello tengo
inmediatamente un interés en a lo menos vivir hasta que ese deseo se vea satisfecho [...].
[P]uesto que este interés en mi supervivencia solo se presenta como medio para la
satisfacción de mi deseo de escuchar música ahora, a él no puede asignarse mayor peso,
en todo caso, que a este mismo deseo"457. En realidad, lo relevante es el hecho de que
"ese solo deseo referido-al-presente, aisladamente considerado, no podrá servir de base
para un interés no-trivial en la propia supervivencia [...]. Y eso significa: bajo el ya
mencionado principio del interés particularizado, solo podrá adscribirse un derecho a la
vida stricto sensu a entes que lleguen a ser sujetos de deseos temporalmente diferidos"458.

454
Ibíd, p. 319.
455
Ibíd.
456
Ibíd.
457
Hoerster, Norbert (1991), Abtreibung im säkularen Staat, Fráncfort del Meno: Suhrkamp.
458
Mañalich (2014), p. 320.

197
4.3. Conciencia y capacidad de sufrimiento como facultades para la atribución de
un interés en la propia supervivencia

En virtud de las conclusiones anteriores, para determinar si los animales tienen un

interés en su propia supervivencia, se debe dilucidar si estos cuentan con la capacidad de
ser sujetos de deseos diferidos al futuro. Para responder lo anterior, en primer lugar, es
menester analizar si podemos atribuirles estados mentales a los animales. Ahora bien,
cabe señalar que la pregunta por la atribución de estados intencionales a los animales no
humanos ha dado lugar a cierta controversia en los debates actuales de filosofía de la
mente, lo cual puede ejemplificarse con el siguiente pasaje:

Supongamos que Fido se encuentra en plena persecución de una ardilla. Un momento

después vemos a Fido estirando el cuello y ladrando excitado al pie de un roble. Para
explicar el comportamiento de Fido sería perfectamente natural decir él que cree que la
ardilla está en el roble. Pero supongamos ahora que algunos escépticos cuestionan
nuestra afirmación al centrar nuestra atención en las diferencias que separan las
creencias de Fido de las nuestras ¿Fido realmente cree que es una ardilla lo que está en
el roble? ¿no hay una infinidad de otras criaturas lógicamente posibles que no sean
ardillas, pero que Fido trataría de forma indistinguible de la forma en que trata a las
ardillas reales? De hecho, ¿cree él que la cosa en el árbol es un animal? ¿no sería lo
mismo para Fido si hubiera estado persiguiendo un poco de maquinaria con forma de
ardilla y olor a ardilla? El concepto de animal está vinculado a la distinción entre lo
viviente y lo inerte, así como a la distinción entre animales y plantas. Pero Fido tiene
poca comprensión de estas distinciones ¿Cómo puedes decir que él cree que es una
ardilla si él ni siquiera sabe que las ardillas son animales?459.

El dilema planteado puede ser superado recurriendo a la literatura especializada en esta

materia. En tal sentido, Tom Regan ha dado cuenta que es razonable atribuir conciencia a
los animales. Según este autor, no habría solo una única razón para atribuir conciencia o
vida mental a los animales, sino que, en realidad, tenemos un conjunto de razones, las
que, tomadas conjuntamente, proporcionan el así llamado argumento acumulativo. En

459
Jamison, Dale (2009), "What do animals think?", The philosophy of animal minds, Robert W. Lurz (ed.),
Cambridge, Cambridge University Press, p. 18.

198
virtud de dicho argumento, estamos justificados para atribuir conciencia a los animales,
puesto que

1) hacerlo concuerda con la visión del sentido común del mundo; 2) hablar de ellos en
términos mentalistas es congruente con el lenguaje ordinario; 3) verlos así no nos
compromete en atribuirles una mente inmaterial (alma); 4) su comportamiento es
consistente con atribuirles conciencia, y 5) tanto las creencias de sentido común sobre
estos animales como nuestra manera ordinaria de hablar de ellos y de su
comportamiento pueden defenderse con base en principios en términos de la teoría
evolucionista460.

La relevancia del argumento acumulativo radica en que invierte la carga de la prueba

acerca de la atribución de estados mentales a los animales. En estos términos, mientras
no se hagan y sustenten objeciones que develen la falsedad de las razones que integran el
argumento acumulativo, tenemos motivos suficientes para alejarnos de quienes creían y
creen, al igual que Descartes, que el comportamiento animal puede explicarse en términos
puramente mecánicos, y atribuir una vida mental a los animales no humanos.

Otra forma de argumentar a favor de la conciencia y vida mental de los animales se

encuentra al recurrir al interpretivismo promovido por Dale Jamison. Según este autor,
"el núcleo del interpretivismo está en la idea de que existe una conexión profunda entre
lo que un organismo piensa y los pensamientos que el intérprete atribuye a dicho
organismo"461. Lo relevante de esta fundamentación para nuestros propósitos es que los
estados mentales —en este caso del animal— no se encuentran encapsulados en el
cerebro, sino que son producto de la interacción entre un organismo y el intérprete. En
estos términos, es en la interacción entre los seres humanos que se preguntan qué piensan
los animales y los animales cuyo comportamiento es interpretado por los seres humanos,
que el estado mental en cuestión se constituye.

Las dos maneras de fundamentar la capacidad de conciencia de los animales que he

esbozado tienen la ventaja capital de salvar la objeción según la cual los animales no
podrían ser portadores de estados intencionales puesto que no serían lingüísticamente
competentes. En efecto, de acuerdo a Regan, "el uso del lenguaje mismo como prueba de

460
Regan, Tom (2016), En defensa de los derechos de los animales, México, California Press, p. 53.
461
Jamison (2009), p. 30.

199
conciencia es inadecuado, puesto que los individuos no podrían aprender un lenguaje si
no fueran conscientes antes de su adquisición del mismo y, por lo tanto,
independientemente de ser conscientes"462. Por otra parte, de acuerdo al interpretivismo,
la prueba del lenguaje es trivial toda vez que los estados mentales de los individuos se
construyen relacionalmente, sin que sea estrictamente necesario que exhiban la capacidad
de utilizar el lenguaje. Por consiguiente, resulta inequívoco concluir que los animales no
humanos serían portadores de estados mentales.

Ahora bien, para dar cumplimiento al principio del interés particularizado, debemos
dilucidar si los animales tienen un interés cuya satisfacción dependa de su propia
supervivencia. A mi juicio, es posible identificar tal interés recurriendo a la capacidad de
sufrimiento que poseen los animales.

Como señala Peter Singer, "la capacidad de sufrir es un requisito para tener cualquier
otro interés"463. Más aún, para este autor, la capacidad de sufrir no es solo una condición
necesaria, sino que también es condición suficiente para reconocer que un ente cualquiera
tiene un interés, aunque sea mínimo, en no sufrir. De este modo, si un ente sufre, no hay
justificación moral alguna para no tener en consideración dicho sufrimiento. Por
consiguiente, siguiendo a Singer, "el único límite defendible a la hora de preocuparnos
por los intereses de los demás es el de la sensibilidad"464.

Existe bastante evidencia científica que permite aseverar de manera concluyente que
los animales pueden sentir dolor465, de modo tal que tenemos que tomarnos seriamente su
interés en no sufrir. Sin embargo, contrario a lo que aquí vengo sosteniendo, Singer afirma
que los animales no son autoconscientes y que, por ende, no tendrían deseos futuros ni
interés en su propia supervivencia. Tal intuición me parece equivocada y sostendré que,
dado que los animales tienen la capacidad de sufrir, son sujetos de deseos diferidos al
futuro y, por lo mismo, exhiben un interés en su propia supervivencia.

En primer lugar, y siguiendo en este punto a Gary Francione, se puede reconocer que
"los seres dotación de sensación [...] tienen interés en evitar el sufrimiento, pero también

462
Regan (2016), p. 56.
463
Singer (2002), p. 43.
464
Ibíd., p. 44.
465
Discusión tratada latamente en Singer (2002), pp. 46-51.

200
tienen interés en conseguir cualquier otra cosa que prefieran, deseen o quieran"466. Matar
a un animal, aun cuando ello tenga lugar sin infligirle dolor, afecta negativamente los
intereses de ese animal y le priva de la posibilidad de satisfacer sus preferencias en el
futuro. Por su parte, Singer ha dicho que matar a un ser vivo no produce daño a dicho ser.
Sin embargo, si aceptamos la conclusión esbozada más arriba, acerca de que los animales
son sujetos de estados mentales, la afirmación de Singer parece estar manifiestamente
equivocada. La muerte, en realidad, es el mayor daño que puede ser infligido a un ser
dotado de sensación. En este sentido, Francione observa que "en virtud del hecho de que
los animales tienen interés en no sufrir y en experimentar placer, tienen interés en
permanecer vivos y, en algún nivel, prefieren, quieren o desean permanecer vivos"467.

El que los seres dotados de sensación tengan un interés en su propia supervivencia es

algo que puede ser demostrado empíricamente. Como advierte Francione, la capacidad
de sufrimiento es un medio para el fin de permanecer vivos. Aquellos entes dotados de
sensibilidad utilizan la sensación de dolor y sufrimiento para escapar de situaciones que
ponen en riesgo sus vidas, y las sensaciones de placer para buscar situaciones que las
fomenten. Así como los seres humanos soportan a veces dolores irresistibles para
permanecer vivos, los animales no solo los soportan, sino que incluso se infligen a sí
mismos dolores insoportables con el fin de seguir vivos, como cuando se roen una garra
que ha quedado atrapada en una trampa. En estos términos, "la capacidad de sensación es
lo que la evolución ha producido para asegurar la supervivencia de ciertos organismos
complejos [...]. Negar que un ser que ha evolucionado hasta el punto de desarrollar la
sensación no tenga interés alguno en permanecer vivo es algo absurdo"468.

En segundo lugar, se puede sostener que Singer yerra cuando advierte que los animales,
a excepción de los grandes simios, no tienen un sentido del futuro. Francione rebate la
afirmación de Singer ejemplificando este punto con el caso de un perro que, centrándose
en los aspectos de su entorno, es capaz de anticipar eventos futuros, como la llegada de
su dueño a casa, o bien la hora de su próxima comida. En este sentido, Regan ha dicho
que los animales inician una acción puesto que quieren o buscan algo determinado, y
actúan como lo hacen con la finalidad de satisfacer algún deseo. A su vez, este autor
observa que, "dado que muchas de las creencias que tienen implican tener expectativas

466
Francione (1999), p. 45.
467
Ibíd., p. 46.
468
Ibíd.

201
sobre el futro, estos animales también deben tener un sentido del futuro; de hecho, un
sentido de su propio futuro"469. En este sentido, "como individuos que inician una cadena
de sucesos ahora (en el presente) con la intención de conseguir la satisfacción de sus
deseos en el futuro, estos animales pueden verse razonablemente como poseedores de una
comprensión de su propio futuro"470.

Pues bien, en virtud de las consideraciones esbozadas, podemos concluir lo siguiente:

dado que los animales son sujetos de estados intencionales y dado que poseen capacidad
de sufrimiento, es imperativo reconocer que tienen un interés en su propia supervivencia
y en evitar el sufrimiento. En estos términos, puesto que los animales no humanos tienen
un interés cuya satisfacción depende de que no se les cause dolor o de que no se los prive
de la existencia sin una buena razón, es dable sostener que tienen un derecho a la vida en
sentido estricto, lo cual permite considerarlos personas en sentido prescriptivo-deóntico.
Esto supone, en último término, que los animales deben ser considerados sujetos de
derechos.

4.4. Derechos, deberes correlativos y el bienestar del animal como bien jurídico
protegido

Como se señaló al concluir el acápite anterior, la capacidad de sufrimiento que

presentan los animales es condición necesaria y suficiente para concluir que estos tienen
un interés no trivial en su propia supervivencia, de modo tal que serían titulares de un
derecho a la vida en sentido estricto. Pues bien, dado que un derecho a la vida stricto
sensu es la posición deóntica definitoria del estatus normativo de persona, el animal no
humano exhibiría dicho estatus normativo.

En estos términos, la importancia de la noción "derecho subjetivo" esbozada en líneas

anteriores radica en el hecho de que aquello que es correlativo a un derecho (subjetivo)
es un deber. En tal sentido, Hohfeld enseña que "un deber jurídico o una obligación
jurídica es aquello que uno debe o no debe hacer [...]. 'Deber' y 'derecho' (subjetivo) son
palabras correlativas [...]. Cuando se invade un derecho, se viola un deber"471. Por su
parte, Hans Kelsen sostiene que "crear un derecho para alguien significa establecer una

469
Regan (2016), p. 108.
470
Ibíd., p. 109.
471
Hohfeld, Wesley N. (1991), Conceptos jurídicos fundamentales. México D.F.: Fontamara, pp. 47-48.

202
obligación (o prohibición) para los demás"472. De este modo, la noción relevante sería la
de obligación, mientras que la de derecho es una mera noción auxiliar para describir
ciertas situaciones, de modo tal que "el derecho que alguien (o algo) tiene es un mero
reflejo de la obligación jurídica que otros tienen respecto a él (o ello)"473.

Ahora bien, como ha observado Kelsen, para que alguien pueda ser considerado un
sujeto de derechos no es menester que él tenga obligaciones. En realidad, lo necesario es
que otros tengan obligaciones respecto de él474. En el mismo sentido, Mañalich advierte
que, en lo que respecta a un uso adscriptivo del concepto de persona, solo sujetos con
competencia lingüística tienen la capacidad para soportar un juicio de responsabilidad, y
solo respecto de ellos tiene sentido fundamentar deberes. Por su parte, los animales no
humanos "son aptos como sujetos de adscripciones de derechos, sin que puedan serle
plausiblemente asignados, empero, deberes o responsabilidades morales"475. Por
consiguiente, nuestra posición en el cosmos nos convierte en portadores de deberes cuya
posición correlativa tiene que ser identificada con ciertos derechos subjetivos de animales
no humanos.

Pues bien, en virtud de que los animales no humanos tienen un interés en evitar el
sufrimiento, les reconocemos un derecho subjetivo a no padecer tratos crueles e
injustificados y a ser tratados con respeto. Ello supone, al mismo tiempo, una obligación
correlativa de procurar y asegurar su bienestar, que recae sobre los miembros de la
especie Homo sapiens. Por su parte, el derecho penal restringe la permisibilidad de la
destrucción de la vida de estos seres, reconociendo un derecho a no ser matado sin una
buena razón. Por tales consideraciones, es precisamente su bienestar aquello que debe ser
considerado el bien jurídico protegido en los tipos penales que regulan el delito de
maltrato animal. En efecto, si sostenemos que es su capacidad de sufrimiento aquello que
justifica establecer prohibiciones a su favor o atribuirles derechos, resulta plenamente
coherente enjuiciar dicho sufrimiento, en la medida en que sea provocado por individuos
de la especie humana, como la vulneración de un bien jurídico.

472
Mosterín (2015), p. 89.
473
Ibíd., p. 99.
474
Ibíd.
475
Mañalich (2014), p. 314.

203
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206
Práctica

207
 ANIMALES DE COMPAÑÍA EN CHILE: ESTATUS Y REGULACIÓN

MARÍA JOSÉ CHIBLE VILLADANGOS

1. INTRODUCCIÓN

Los animales de compañía han acompañado al ser humano a lo largo de la historia. En

1868, el geólogo Edouard Dupont descubrió una calavera de lobo en una caverna en
Bélgica que resultó tener más de 32.000 años de antigüedad476. Si bien el tamaño y la
estructura física de este animal habrían sido muy distintos al de un perro actual, especula
que estos animales habrían sido utilizados con fines de apoyo al trabajo, existiendo ya en
esa época un vínculo de conexión y dependencia entre un animal y el ser humano477. Por
su parte, uno de los antecedentes más antiguos de presencia felina en asentamientos
humanos data de 10.000 años atrás, en un pueblo neolítico en las islas Mediterráneas de
Chipre. Aquí se encontró una tumba humana en la cual junto con el cuerpo del hombre
descansaba un gato de aproximadamente ocho meses, el cual miraba al cuerpo humano,
rodeado a su vez de conchitas de mar478. Ahora bien, el surgimiento del gato como especie
acompañante del ser humano diría relación con aspectos sanitarios asociados a la
presencia del ratón. David Grimm destaca la evidencia proporcionada por egiptólogos
como Flinders Petrie, quien afirma que excavaciones egipcias de 2000 A. de C. han
permitido evidenciar la presencia abismante de roedores en aquella época y, en paralelo,

476
Grimm, David (2014), Citizen Canine, New York, Public Affairs, p. 20.
477
Ibíd., p. 22.
478
Ibíd., p. 35.

208
el valor otorgado al felino, el cual no solo eliminaba y ahuyentaba ratones, escorpiones y
serpientes, sino que requería pocos cuidados479.

Cierto es que no solo los perros y los gatos son animales de compañía, siendo varias las
especies que pueden ser domesticadas con esa finalidad. Así, por ejemplo, en 1959 Dmitri
Belyaev comenzó una serie de estudios de domesticación en la especie conocida
como silver fox, los cuales permitieron evidenciar un cambio de conducta evidente en esta
especie inicialmente feral; pero además, producto del proceso de domesticación, logró
evidenciar un cambio físico en virtud del cual las nuevas generaciones mutaron en el tipo
de pelaje que poseían, la estructura de sus cuerpos y extremidades, e incluso en sus formas
y ruidos de comunicación480. Una de las observaciones más interesantes efectuadas dice
relación con el bajo nivel de cortisona existente en los zorros domesticados en
comparación con los zorros salvajes, factor que incidiría en la mayor facilidad de
aproximación a una especie distinta como la del ser humano. Sin embargo, y pese a toda
la investigación que pueda hacerse con otras especies, perros y gatos han sido los animales
de compañía por excelencia. Pasando por altos y bajos, por períodos en que ambas
especies fueron rechazadas, perseguidas e incluso torturadas —siendo el episodio más
recordado la aniquilación de miles de felinos durante la época medieval—, mantienen
dicho estatus hasta la fecha, recibiendo una protección y un cuidado superior al de otros
animales.

En Chile, son escasos los estudios estimativos existentes de la población canina y felina,
ya sea en el país, a nivel regional o a nivel local. Estudios efectuados en conjunto con el
Gobierno Regional Metropolitano de Santiago permitieron cuantificar en el año 2004 la
población canina existente en la Región Metropolitana. Así por ejemplo, en el marco del
"Programa de Cooperación a la Investigación Universitaria Regional", y con 864 puntos
de muestreo seleccionados aleatoriamente en 34 comunas de Santiago, Mario Echeverría
señalaba que la población canina sin dueño en las calles (vagabunda y de vecindario) se
estimaba fluctuaba entre 64.795 y 98.437 perros, calculada sobre la base del promedio
estimado por manzana481. Señalaba que su estudio permitió observar la presencia de canes
en 70,1% de las manzanas (cuadras) muestreadas, sin que estuvieran presentes, por ende,

479
Ibíd., p. 39.
480
Ibíd., p. 28.
481
Echeverría, Mario (2004), Estimación de la población de perros vagabundos y de vecindario en la ciudad
de Santiago, Santiago, Facultad de Veterinaria, Universidad de Chile, p. 4.

209
en un 29,9% de ellas. En el caso de detectarse la presencia de los mismos, se clasificó
como "perros vagabundos" a un 71,1% de ellas, mientras que el 29,9% correspondería a
perros de vecindario482. Destacaba la presencia en el 100% de las manzanas observadas
de las comunas de El Bosque, Lo Espejo, Cerrillos, y Renca, mientras que en las comunas
de Lo Barnechea y Vitacura, sectores más acomodados, se constató la ausencia de perros
entre el 76% y el 80% de las comunas muestreadas483. Una última medición de población
canina efectuada el año 2012 por el GORE indicaría que en la Región Metropolitana
existiría un total estimado de 1.689.942 perros, de los cuales el 94,65% poseía dueño, de
los cuales solo un 71,06% tenía dueño y era supervisado diariamente, mientras que un
23,59% se definía como "callejero" pese a tener un dueño a su cargo484. Un 1,52% era
informado como un perro de vecindario sin un dueño específico, pero con una red o grupo
de cuidado local. Por otro lado, solo un 3,83% era vagabundo, esto es, sin dueño, cuidador
ni tenedor alguno. Se indica en dicha época, además, que solo el 3% de la población
canina de la región se encontraba castrada; y que 8 de cada 10 perros vendidos o regalados
son abandonados por quienes los tenían inicialmente bajo su cuidado.

En cuanto a la presencia de estos animales en los hogares, en el año 2005 el diario El

Mercuriopublicó parte de los resultados de la encuesta efectuada por la empresa AC
Nielsen relativa a la "penetración de los animales domésticos en los hogares del país"485,
la cual concluyó que 6 de cada 10 familias del país tenía una mascota, cifra que se traducía
en un 57,6% de los hogares. El perro tenía una presencia de 46,5% en esos hogares,
mientras que el felino sería parte del 18,2% de los hogares encuestados. En dicha
oportunidad, el estrato social C3 presentaba la mayor popularidad de canes. ¿Qué pasa
con el sector más acomodado del país? El estrato ABC1 registraba una alta presencia en
peces como mascotas, donde solo el 40% de ellos decía tener un hogar en el cual se incluía
a un can como animal de compañía. Interesante es observar que dicho estudio señaló que
las regiones con mayor presencia de mascotas eran Viña y Valparaíso, con un 61,2% de
hogares con animales domésticos, seguidos de Antofagasta, La Serena/Coquimbo, y
Concepción/Talcahuano, con porcentajes cercanos al 60%. Por su parte, en Santiago el
56,9% decía tener un hogar con un animal doméstico o de compañía.

482
Ibíd., p. 50.
483
Ibíd., p. 40.
484
Intendencia Región Metropolitana:www.intendenciametropolitana.gov.cl/n8890_01-09-2015.html;
http://www.intendenciametropolitana.gov.cl/n4352_04-07-2013.html.
485
Diario El Mercurio, 12 de septiembre de 2005:www.clubmascotas.cl/1359/.

210
 Una medición posterior, la encuesta Adimark efectuada el año 2014 arrojó que un
65,3% de los hogares encuestados tenía una mascota, registrándose un aumento de un
7,7% de presencia de los animales de compañía en los hogares chilenos entre el 2005 y
el 2014. Un 54,8% de los hogares presentaba a lo menos un perro, mientras que un 20,9%
poseía un gato, quedando un 2,8% restante de los hogares encuestados con una mascota
de otra especie486. Lo anterior evidencia un aumento de un 8,3% de la presencia canina
en los hogares chilenos, mientras que la presencia felina en los hogares registraba un
aumento de 2,7% entre el período 2005 y 2014.

Especialmente interesante resulta apreciar que la encuesta del año 2014 registró más
hogares con perros que felinos en los estratos sociales ABC1 y D, mientras que la
presencia de los gatos superó la de los canes en los estratos C2 y C3. Esta sería una
segunda modificación en la presencia de hogares de compañía, habiéndose registrado un
aumento de presencia de individuos de la especie canina en el estrato social ABC1; y
pasando a ser el estrato social C3 de un estrato de tenencia canina a un estrato de tenencia
felina. Esta última tendencia ya se había registrado, sin embargo, el año 1993, indicándose
que "[e]n relación al nivel socioeconómico de los propietarios, se aprecia (...) una clara
tendencia al aumento del número medio de perros por vivienda en la medida que declina
el nivel socioeconómico del propietario, pudiendo presumirse que en los niveles más
bajos existe una menor preocupación por el cuidado y alimentación del perro y un menor
control sobre la reproducción de las hembras, situación coincidente con lo observado en
el área rural de algunas comunas de la Región Metropolitana"487. De igual forma, el año
2014 se registró que existiría un mayor número de hogares con hijos que decidieron
incorporar a sus familias a perros (61%) en vez que a gatos (49%); por su parte, en los
hogares con personas sin pareja abundaban más los gatos (41%) que los perros (35%).
Finalmente, la encuesta en cuestión pretendió identificar rasgos de estilos de vida más
comunes entre hogares con perros, como lo serían el tender al deporte, una alimentación
más desordenada, una vida más sociable y festiva; y de hogares con gatos, donde se
observaría una mayor relación con actividades de introspección y estudio, un mayor
interés por la lectura, y estilos de vida con calma.

486
Adimark (2014), Con perros y gatos, ¿las personas que tienen gatos y las que tienen perros son realmente
distintas?, Santiago,
www.adimark.cl/es/estudios/documentos/los%20chilenos%20y%20sus%20mascotas.pdf.
487
Morales M., María et al. (1993), "Caracterización de la población canina y sus cambios en la comuna de
Santiago", Avances en Medicina Veterinaria, vol. Nº 8, Nº 1.

211
 Durante el año 2016, nuevas cifras aparecen con resultados relativamente similares.
Así, se indica que el 54% de los hogares declaran poseer un perro de animal de compañía
o mascota, equivalente a 3.457.900 canes, cifra en línea con la encuesta del año 2014;
mientras que el 21% de los hogares indica tener dentro de su grupo familiar a un felino,
lo que se traduce en 1.327.600 felinos domésticos, registrándose un leve aumento en la
presencia de esta especie488. La Compañía de Seguros "Estoy Seguro" publicó en julio de
2016 cifras actualizadas relativas a la presencia de mascotas en Chile, indicando que en
esa fecha existían 3 millones de perros y 1 millón y medio de gatos en el país;
correlativamente, 2 de cada 3 familias tenía mascotas en Chile. ¿El origen de dichas
mascotas? Un 79% de las mascotas ha sido regalada o adoptada, mientras que el 21% fue
comprada o adquirida en algún establecimiento de venta. ¿De qué especie son estas
mascotas? Un 54% corresponde a perros (de los cuales un 54% serían perros quiltros),
mientras que un 40% correspondería a gatos489.

El aumento en las cifras de animales de compañía en las familias chilenas es relevante,

ya que genera una serie de consecuencias de diversa naturaleza que deben abordarse a
nivel estatal, comunitario y particular. Ya el año 2014 se informaba que el mercado de las
mascotas estaría moviendo casi $ 600 millones de dólares ese año, con un promedio de
$ 50.000 CLP de gasto mensual por hogar chileno en mascotas. En efecto, se señala que

el tamaño del mercado de "pet care" (cuidado de mascotas) en venta era de US$ 385,7
millones en 2009, casi US$ 200 millones menos de lo que se espera al término de 2014,
ya que esta industria alcanzaría una facturación total de US$ 582,2 millones. Esta cifra
incluye los ítemes de alimento, arena para gatos, salud, suplementos alimenticios, y
otros productos (accesorios) para mascotas490.

Lo anterior ha llevado a la industria a diversificarse no solo en la venta de equipos, sino

que en la prestación de servicios continuos que van más allá del servicio veterinario
básico. En efecto, la industria ahora encuentra empresas de seguros con productos para
las mascotas; registros privados en los cuales se puede registrar al animal de compañía en
cuestión; e Isapres para mascotas que ofrecen reembolsos veterinarios de todo tipo.

488
www.economiaynegocios.cl/noticias/noticias.asp?id=253892.
489
https://estoyseguro.cl/blog-noticias/?t=nuestras-mascotas-en-cifras.
490
www.economiaynegocios.cl/noticias/noticias.asp?id=121206.

212
 A esto se suman los efectos en la convivencia entre ser humano y animal; o más bien,
las nuevas dinámicas de convivencia que deben ir generándose sobre la base de ciertos
elementos o situaciones, cada vez más comunes. La presencia de animales de compañía
en un espacio público genera necesariamente nuevas obligaciones y, a la vez, nuevos
derechos para quien comparte dicho vínculo con el animal en cuestión. Son cada vez más
usuales los espacios sociales humanos que permiten expresamente la presencia de un
animal de compañía en cafés, restaurantes y bares. Como contrapartida, la obligación de
transitar con el perro que te acompaña mediando una correa en todos aquellos espacios
no destinados para un libre tránsito o circulación de los animales se hace cada vez más
evidente, para evitar confrontaciones entre seres humanos/animales o animales/animales
que puedan generar accidentes o lesiones. De igual forma, la obligación de poseer los
materiales necesarios para recoger las fecas de un animal de un espacio público, de forma
de evitar la contaminación de un espacio comunitario y mantener el buen estado
(higiénico y estético) del mismo, también pasa a ser de especial relevancia. Quizás la
obligación más importante dice relación con el compromiso a larga data existente entre
el ser humano y el animal en cuestión; pues la violación de esta obligación de cuidado y
tenencia genera no solo un disgusto, una lesión o un accidente concreto e inmediato para
el animal no humano y para el humano, sino que puede tener efectos a largo plazo para la
comunidad. Es aquí donde se generan los malestares que se detectan a nivel comunitario,
y donde el rol del Estado —a través de alguno de sus órganos administrativos— pasa a
ser esencial en el manejo de la población canina que deambula libremente por las calles.

Es así como es posible identificar diversos actores relevantes involucrados en la

existencia del animal de compañía en la sociedad chilena: el ciudadano particular —
dueño, poseedor, tenedor o responsable del animal de compañía—, la Administración
Estatal y el animal de compañía mismo. Podemos agregar a las organizaciones dedicadas
al cuidado y bienestar animal, las cuales pasan a tener un reconocimiento expreso en la
Ley Nº 21.020 de Tenencia Responsable. De igual forma, se puede incorporar
expresamente a la comunidad como un ente colectivo interesado. Todos estos actores se
relacionan social, política y legalmente entre sí, requiriéndose entonces de una gruesa
regulación que se haga cargo de los derechos y obligaciones mutuos que surgen. Este
capítulo se propone identificar cuál es el espacio político y normativo que el animal de
compañía ocupa actualmente en nuestra comunidad, buscando determinar si es que existe
otra figura que recoja de mejor manera los intereses que nuestra práctica cotidiana les ha

213
reconocido a estos animales y las obligaciones que se les han impuesto a quienes son
responsables de ellos. A continuación, se revisarán algunos aspectos de la regulación
específica bajo la cual se encuentran los animales de compañía actualmente, para efectuar
finalmente una serie de propuestas que vendrían a perfeccionar las herramientas de
protección aplicables al animal de compañía sobre la base de la regulación internacional
existente a la fecha. Se pretende, así, trazar objetivos que puedan contribuir a aumentar
los niveles de bienestar de los animales de compañía que han sido incorporados en los
hogares de nuestro país.

2. EL ANIMAL DE COMPAÑÍA: SU REALIDAD Y REGULACIÓN

Con el objeto de analizar críticamente la regulación aplicable al animal de compañía,

necesario se vuelve identificar el contenido que se esperaría que esta normativa tuviese.
Esto es, se torna pertinente identificar qué es lo que se está regulando y cuál será el
objetivo de dicha regulación. Este ejercicio no es del todo sencillo, al identificar que la
noción de animal de compañía puede ser abordada de diversas perspectivas. Para la
lengua española, mascota se define como "animal de compañía"; sin embargo, son varios
los profesionales que han alertado que dichos conceptos no deben ser utilizados como
sinónimos. No profundizaremos en el uso del término mascota durante el siglo XVI para
referirse a personas tratadas con favoritismos, sino que destacaremos las diferencias que
surgen de acuerdo a la literatura académica al aplicar ambos conceptos. En efecto, se ha
sugerido que tanto una mascota como un animal de compañía generan afecto en su dueño;
vive cerca o en el hogar de la persona; es un ser vivo capaz de trasladarse de un lugar a
otro; vive una vida diferente de su dueño, con capacidades y ocupaciones; y tiene
intereses, pudiendo tener una vida de mejor o peor calidad sobre la base del cuidado y
protección que su dueño le provea491. Sin embargo, al acuñar el término animal de
compañía, el acompañamiento, esto es, lo que parece ser una relación recíproca entre
ambos seres vivos, parece ser crucial. La Sociedad Americana por la Prevención de la
Crueldad Animal (American Society for the Prevention of Cruelty to Animals, en adelante
ASPCA), fundada en 1866 por Henry Bergh, define al animal de compañía como:

491
Sandoe, Peter et al. (2016), Companion Animal Ethics, Oxford, Wiley Blackwell, p. 5.

214
 [A]nimales domesticados o criados en domesticación cuyas necesidades físicas,
emocionales, sociales y conductuales pueden ser satisfechas como acompañantes en un
hogar o en una relación cercana y diaria con los seres humanos492.

En efecto, de acuerdo a los académicos Sandoe, Corr y Palmer, este vínculo conllevaría
un grado significativo de interacción social entre animal no humano y humano. Esta
interacción sería propia, además, del proceso de domesticación, el cual puede ser
entendido como "una forma única de mutualismo que se desarrolla entre una población
humana y una determinada cantidad de plantas o animales con fuertes ventajas selectivas
entre ambas partes"493; o bien como el "proceso histórico por el cual algunos animales o
plantas salvajes fueron transformados por el hombre"494, generándose transformaciones
morfológicas, fisiológicas y conductuales heredables a lo largo del tiempo, que afectan
este cambiante vínculo.

Nuestra regulación recoge algunos elementos de las definiciones descritas. Al igual que
la regulación mayoritaria a nivel internacional, en la regulación chilena los animales
siguen siendo cosas muebles. En específico, nuestro Código Civil define como animales
domésticos a aquellos que "pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la
dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas", refiriéndose a los animales
domesticados como "los que sin embargo de ser bravíos por su naturaleza se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre. Estos
últimos mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre,
siguen la regla de los animales domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase
de los animales bravíos" (artículo 608).

Llama la atención cómo este cuerpo normativo pretende distinguir entre aquellos
animales no humanos que en la práctica viven cotidianamente de forma dependiente del
ser humano, de aquellos animales no humanos que pese a no desenvolverse diariamente
bajo el amparo humano, desarrollan autónomamente una conducta de reconocimiento de
la dependencia y poder del ser humano, la que se repetiría en el tiempo. ¿Podemos tener
certeza de este reconocimiento de dependencia? Ya que no es posible entrar a la cadena

492
ASPCA: https://www.aspca.org/about-us/aspca-policy-and-position-statements/definition-companion-
animal.
493
Koscinczuk, Patricia (2016), "Domesticación, bienestar y relación entre el perro y los seres humanos",
Revista Veterinaria, volumen 28 (I), p. 79.
494
Ibíd.

215
de pensamientos que motivaría el actuar del animal, bastaría observar atisbos de este
reconocimiento en la conducta del animal traducidos en "volver al amparo o dependencia
del hombre". Resulta interesante que nuestra definición le otorgue valor a la percepción
y reflexión que efectúa el animal no humano, ya que son los animales no humanos los
que "reconocen" y "se acostumbran" al imperio del hombre. Como esta conducta del
animal no humano determina la clasificación de la cual será objeto, determinará además
las reglas bajo las cuales el hombre puede adquirir el dominio de este.

Una observación adicional parece pertinente: pese a dotar de algún grado de valor a la
conciencia del animal no humano, esta no resulta determinante para el Código Civil en
consideraciones relacionadas a las necesidades o requerimientos de bienestar del mismo.
En efecto, lo relevante pasa a ser el estado permanente o temporal de dominio —y
propiedad— del hombre sobre el animal no humano, estado al cual podrían sumarse o
restarse animales de diversas especies y características. Así entonces, este articulado
observa a los animales no humanos y reconoce en ellos un cierto grado de conciencia y
autonomía, los cuales luego olvida, centrándose en el poderío del ser humano.

Es importante destacar que en este nivel de regulación no es relevante tampoco la

naturaleza del vínculo mutuo existente entre ambos seres vivos. Si bien la propiedad
puede efectivamente entenderse como un vínculo recíproco en virtud del cual se le otorga
al dueño la concentración del poder sobre el otro495, en lo que se refiere al animal de
compañía se busca la identificación del vínculo propio que surge entre dueño/responsable
y animal, siendo normas como el Reglamento para el Control Reproductivo de Animales
de Compañía Nº 104, de 19 de mayo de 2014; ordenanzas municipales y ahora la Ley
Nº 21.020 sobre Tenencia Responsable de Mascotas y Animales de Compañía, las que lo
incorporan. En efecto, el Reglamento Nº 104 define mascota o animal de compañía como
"aquellos animales domésticos de la especie canina o felina, que sean mantenidos por las
personas con fines de compañía o de seguridad. Se excluyen aquellos animales cuya
tenencia se encuentre regulada por leyes especiales". El artículo 2º Nº 1 de la Ley
Nº 21.020 reitera la misma definición, utilizando las nociones de mascota y animales de

495
Bogdanoski, Tony (2013), "A Companion Animal's Worth; The Only 'Family Member' Still Regarded
as Legal Property", Animal Law in Australasia, Peter Sankoff y Steven White (dirs.), Sydney, The
Federation Press, p. 86.

216
compañía como sinónimos e incorporando la afirmación "de cualquier especie" en la línea
de la regulación ya proporcionada por nuestro Código Civil.

Por el momento, estos conceptos parecen vacuos e insuficientes, pues innegable resulta
que lo que distingue al animal doméstico, y dentro del animal doméstico al animal de
compañía, es la relación que se genera con el ser humano. En efecto, el vínculo afectivo
que une a un animal de compañía y a su dueño es para muchos igualmente significativa
que el vínculo que une a dos personas; la entrega, dedicación y cuidado que reciben
muchos animales de compañía suelen ser comparados a aquellos que recibiría un
miembro de la familia de un ser humano; y es que los animales de compañía llenan un
sinnúmero de vacíos y necesidades en la vida de los humanos. Son diversas las
publicaciones que detallan los efectos positivos en la salud y bienestar humano, tanto
terapéuticos —como lo sería el rol que juegan en terapias asistidas motivacionales o
terapias físicas496— como fisiológicos, siendo la tenencia de mascotas, por ejemplo, un
factor preventivo de las enfermedades cardiovasculares, ya que "se disminuye la presión
arterial, se reduce la frecuencia cardiaca, la ansiedad y el estrés por soledad y se liberan
endorfinas al acariciar a las mascotas"497, además de promoverse el deporte y la
socialización. No siendo lo anterior suficiente, los efectos psicológicos son significativos,
acreditándose por diversos estudios que "las mascotas ayudan a disminuir las alteraciones
psicológicas, reducen la sensación de soledad e incrementan el sentimiento de intimidad,
conduciendo a la búsqueda de la conservación de la vida en personas enfermas"498.
Organizaciones como la IFA (International Federation on Ageing) reconocen estos
efectos positivos, destacando estudios que indican que adultos mayores que se relacionan
con animales de compañía tendrían un mejor bienestar y autorreporte de salud; mejor
ingesta nutricional; menor deterioro de sus capacidades para efectuar actividades
cotidianas; mejores hábitos de actividad física; como igualmente, un mejor
comportamiento social, con disminuciones en la agitación y la agresividad, y una mejoría
en trastornos de depresión y ansiedad499. El que la presencia de estos animales mejore
malestares como la soledad, la sensación de inutilidad, la depresión y el desgano explica

496
Gómez G., Leonardo et al. (2007), "La influencia de las mascotas en la vida humana", Revista
Colombiana de Ciencias Pecuarias, Nº 20, p. 380.
497
Ibíd.
498
Ibíd., p. 381.
499
International Federation on Ageing (2015), "Midiendo los Beneficios, Los animales de compañía y la
salud de los adultos mayores", https://www.ifa-fiv.org/wp-content/uploads/2015/01/Companion-Animals-
and-Older-Persons-Full-Report-Spanish.pdf.

217
—en parte— por qué un sector importante de la población forma un vínculo intersubjetivo
de especial relevancia con su animal de compañía, siendo común escuchar que son ambos
seres vivos los que se reconocen, protegen y acompañan mutuamente. Por lo mismo,
evidente resulta el que este vínculo pase a componerse de un sinnúmero de obligaciones
y derechos recíprocos. Pero ¿dónde se plasma esta especial relación? La propuesta
existente hasta la fecha en nuestra legislación se plasma en el concepto de Tenencia
Responsable de Mascotas.

"Tenencia Responsable" ya se definía en el Reglamento Nº 104 como "el conjunto de

obligaciones del dueño, poseedor o tenedor de una mascota o animal de compañía y que
consiste entre otras, en proporcionarle alimento, albergue, y buen trato, brindarle los
cuidados veterinarios indispensables para su bienestar y no someterlo a sufrimientos a lo
largo de su vida"500. La Ley Nº 21.020, por su parte, la define como el

conjunto de obligaciones que contrae una persona cuando decide aceptar y mantener
una mascota o animal de compañía, y que consiste, entre otras, en registrarlo ante la
autoridad competente cuando corresponda, proporcionarle alimento, albergue y buen
trato, brindarle los cuidados veterinarios indispensables para su bienestar y no
someterlo a sufrimientos a lo largo de su vida. La tenencia responsable comprende
también el respeto a las normas de salud y seguridad pública que sean aplicables, así
como a las reglas sobre responsabilidad a que están sujetas las personas que incurran
en infracción de ellas, y la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para
evitar que la mascota o animal de compañía cause daños a la persona o propiedad de
otro501.

Cabe señalar que la Tenencia Responsable de Mascotas es una noción que fue
incorporada y tratada profusamente a nivel municipal —no así a nivel regulatorio
general—. Los municipios de nuestro país, haciéndose cargo de los conflictos
relacionales existentes a nivel local entre los animales no humanos y los ciudadanos,
fueron recogiendo de forma vanguardista ciertos conceptos, nociones y obligaciones. Es
más, la regulación municipal no solo se ha hecho cargo de las disposiciones relativas a
los animales de compañía, sino que ha incluido aspectos de regulación relacionados a los

500
Art. 2º letra C del Reglamento para el control reproductivo de animales de compañía Nº 104 del
Ministerio de Salud, 19 de mayo de 2014.
501
Art. 2º Nº 7 de la Ley Nº 21.020, sobre Tenencia Responsable de Mascotas y Animales de Compañía.

218
animales de carga y animales de feria, circo y espectáculos que no encuentran un
desarrollo paralelo en una regulación de jerarquía superior. Este fenómeno no debería
extrañarnos, pues no es el primer caso en el cual conflictos locales y cotidianos se han
traducido en inusitadas ordenanzas municipales replicadas a nivel país (como lo fueron
las ordenanzas municipales que prohibieron el uso de bolsas plásticas de polietileno); y
que han generado normas legales (como el caso de las ordenanzas de cierre de pasajes
que dieron pie a la Ley Nº 20.499 o de la normativa que prohibió la venta de bolsas
plásticas en el comercio del borde costero a nivel nacional). La relación animal/ser
humano es otro de estos ejemplos. Pues bien, ¿es la tenencia responsable una noción que
se haga cargo de manera cabal del vínculo entre animal no humano y humano?

La tenencia responsable se enmarca dentro de la actual regulación en virtud de la cual

un animal de compañía no es sino parte de la propiedad de una o varias personas. Si bien
la Ley Nº 21.020 hace referencia tanto al dueño, como al poseedor, o tenedor —todos
"responsables" de una mascota o animal de compañía de acuerdo al artículo 10 de dicha
ley—, esta nueva nomenclatura no modifica de forma alguna el estatus del animal. A
mayor abundamiento, la Ley Nº 20.380 ya había incorporado el año 2009 en nuestra
regulación referencias a la capacidad de sentir placer y sufrir dolor del animal, debiendo
adecuarse los cuidados de un animal no humano. Así las cosas, la Ley Nº 21.020 no
conlleva ningún reconocimiento adicional hacia el mejor amigo del hombre ni hacia las
otras especies que acompañan al ser humano.

Existen quienes afirman que el animal de compañía no merecería un reconocimiento

mayor en comparación al resto del mundo animal. Conocidos son aquellos argumentos
que en el mejor estilo cartesiano pretenden afirmar que el animal no humano es una
máquina, carente de sensaciones, emociones e intereses; o bien, aquellos destinados a
mantener el statu quo del animal no humano sobre la base de la superioridad racional,
religiosa, o social del ser humano. Sin embargo, en este particular, aún más llamativos
son aquellos que señalan que proporcionarles mayor protección a los animales de
compañía sería caer en un tipo de especismo, esto es, de discriminación en contra de los
animales mismos, al considerar al resto de los animales no humanos como especies
inferiores. Al respecto, señalaremos que quienes comparten esta crítica no recaen en que
el trato diferencial entre y hacia seres vivos es parte de la administración que un ser vivo
efectúa de sus relaciones sociales, siendo el real punto de conflicto el motivo que origina

219
ese trato diferente. En efecto, el diferenciar posiciones políticas y sociales es propio de
toda comunidad, siendo esa la regla aplicable entre seres humanos: existiendo derechos
fundamentales base, nuestra regulación trata de forma especial ciertos vínculos sociales
y políticos, fomentando y enfatizando ciertos deberes y obligaciones (por ejemplo, el
padre para con el hijo), como prohibiendo y sancionando conductas infractoras (por
ejemplo, el parricidio e infanticidio como delitos especiales y diferentes al homicidio).
Considerando que el animal doméstico cumple una función política y social distinta que
el resto de los animales no humanos y que el animal de compañía en especial posee una
posición especialmente delicada, al desenvolverse como un elemento más en la vida
personal, familiar y cotidiana del ser humano, parece lógico que la comunidad en la que
dicho animal no humano se desarrolla le proporcione una regulación y
un estatus diferenciado. Esto no puede llevar a afirmar que es únicamente el animal de
compañía sentiente y consciente, en desmedro del resto del reino animal; sin embargo, sí
podría generar herramientas de protección diferentes dirigidas a reconocer el valor
político y social que este animal no humano posee.

Una última reflexión resulta pertinente: el animal de compañía no solo satisface

necesidades personales, generando correlativamente un vínculo intersubjetivo con su(s)
cercano(s). La presencia masiva de animales de compañía ha sido innegablemente parte
del fenómeno y movimiento social nacional e internacional en torno a la protección de
los animales; y es que la cercanía con un animal de compañía le permite al ser humano
compartir con un ser vivo de otra especie, observándolo e interactuando. En efecto,
eventualmente, el humano se percata —en mayor o menor medida— de que esa
interacción es recíproca, reconociendo la capacidad de sentir del animal no humano y
otorgándole valor a su conciencia. Es así, como los animales de compañía han sido un
punto de partida para la reflexión y sensibilización de innumerables ciudadanos en cuanto
al rol del animal no humano en nuestra sociedad, importancia que continuarán teniendo
en las próximas décadas.

En la búsqueda de una mayor protección y reconocimiento, diversas opciones se han

planteado a nivel internacional. Así por ejemplo, hay quienes proponen reemplazar la
noción de tenencia responsable por la de convivencia responsable, englobando este
segundo concepto nociones más claras de reciprocidad y de mutuo reconocimiento entre
dos seres vivos —animal no humano y animal humano—. De igual forma, se ha propuesto

220
reemplazar el vínculo de propiedad por un vínculo de custodia o tutela que mejor evocaría
las obligaciones de quien tiene bajo su protección a un animal de compañía. Así por
ejemplo, el connotado académico David Favre propone el paradigma del equitable self
ownership502. La propuesta se traduce en reconocer que todo ser vivo tiene dominio sobre
sí mismo hasta que otro ser vivo intenta ejercer control y adquirir posesión y propiedad
sobre este; y por lo mismo, en atribuirle derechos a dicho animal que podrán ser ejercidos
por sí mismo, o bien por otro ser vivo —como un ser humano— en su representación. La
limitación a esta representación pasa por separar lo que en Chile se conoce como los
atributos de la propiedad o dominio, este último, el derecho real que se tiene sobre una
cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo esto contra ley o
contra derecho ajeno (artículo 582 Código Civil). Este derecho está conformado por las
llamadas "facultades inherentes al dominio", que son las facultades que, al ejercerse,
permiten que se aproveche o ejerza a cabalidad el derecho: el uso (usus); el goce o disfrute
(fructus) y el consumo o la disposición (abusus). Favre propone separar el uso y goce o
disfrute (similar al equitable title) del título legal que permite esgrimir y ejercer el derecho
real de propiedad completo y absoluto (legal title) y atribuir cada uno a distintos sujetos.
En nuestro sistema jurídico, si bien la persona humana mantendría la facultad de
disposición, limitado por las normas relativas al bienestar del animal, el animal no
humano sería el titular de las facultades de uso y de goce o disfrute. ¿Qué pasa si el animal
no humano es abandonado o liberado? Entonces el animal no humano pasa a ser el titular
también de la facultad de disposición, del legal title, hasta que otro se apodere de él. Se
configuraría así una figura legal similar a la de las guardas (curaduría o tutela), definidas
en Chile en el artículo 338 del Código Civil como aquellos "cargos impuestos a ciertas
personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar
competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que
pueda darles la protección debida". Favre es claro al señalar que existen varias diferencias
con los regímenes existentes de guarda, ya que en este caso el animal no es solo el
protegido por la guarda, sino que además es parte del objeto de la misma. Adicionalmente,
el guardador no pasa necesariamente a cuidar patrimonio, sino que debe velar por el ser
vivo en sí mismo503, orientado siempre hacia aquellas actividades esenciales para su

502
Favre, David (2004), "A New Property Status for Animals: Equitable Self-Ownership", Animal Rights,
Current Debates and New Directions, Cass Sunstein, Martha Nussbaum (dirs.), Oxford, Oxford University
Press, p. 234.
503
Ibíd., p. 242.

221
bienestar como individuo y como miembro de una especie determinada. Cabe señalar que
esta propuesta normativa se efectúa por Favre de forma general para beneficiar a la
totalidad de los animales no humanos; sin embargo, sus características parecen ser
especialmente adecuadas en los animales de compañía que por definición requieren de
una protección y cuidado especialmente activo por parte del ser humano.

Aún más osada es la propuesta de Sue Donaldson y Will Kymlicka, quienes efectúan
una propuesta global sobre la base de la comunidad ética compuesta por conciudadanos
que poseen obligaciones y responsabilidades mutuas, las que se han generado en virtud
de dos elementos principales: (i) el territorio que se comparte y (ii) la decisión de
gobernarse conjuntamente. Así, distinguen el vínculo existente entre seres de una misma
nación; las obligaciones que surgen respecto de extranjeros con los ciudadanos del
territorio que se visita; y aquellos seres que si bien pueden residir en el territorio, no son
reconocidos como ciudadanos del mismo por quienes sí poseen dicha calidad, o bien no
se reconocen a sí mismos como tales. Esta tríada, aplicable actualmente a los seres
humanos, podría ser igualmente implementada para regular nuestra relación con animales
no humanos; y dentro de ella, los animales de compañía pasarían a ser reconocidos como
conciudadanos miembros de nuestra comunidad política. Esta propuesta es aún más
activa, ya que el animal no humano pasa de una situación pasiva y receptora a ser
considerado en ser de igual relevancia. Esta ciudadanía estaría dotada de tres elementos
principales: nacionalidad, ya que comparten el territorio; soberanía popular, pues sus
intereses son igualmente relevantes al momento de generar políticas públicas; y agencia
política democrática, pues ellos deberían ser parte de la configuración de la normativa
social504. Son nueve las áreas de desarrollo ciudadano identificadas por los autores:
socialización básica, movilidad y espacio público, deberes de protección, el uso de
productos animales, el uso del trabajo animal, cuidados médicos, sexualidad y
reproducción, depredación/dieta, representación política505. Tanto el ejercicio de la
soberanía popular como el desarrollo de la agencia requieren de la configuración de una
estructura cooperativa interespecie en la cual el ser humano genere mecanismos de
representación e interpretación adecuados para incorporar al animal de compañía como
un conciudadano. En palabras de los mismos autores,

504
Donaldson, Sue y Kymlicka, Will (2013), Zoopolis: A political theory of animal rights, Oxford, Oxford
University Press, pp. 55 y 101.
505
Ibíd., p. 123.

222
 vale la pena notar que este enfoque ofrece un relato más preciso en cuanto a qué
significa la ciudadanía para todos nosotros. Todos necesitamos de la ayuda de otros
para articular nuestro bien subjetivo; todos requerimos de la ayuda de estructuras
sociales de soporte para participar en esquemas de cooperación social. Somos todos
interdependientes, dependiendo en otros para generar y mantener nuestras (variables y
contextuales) capacidades de agencia506.

Una perspectiva distinta es la que proponen exponentes entre los cuales encontramos a
Gary Francione y David Nibert, para quienes una reforma que replantee la relación entre
seres humanos y animales no humanos no es viable. El proceso de domesticación en sí
mismo es opresivo en su esencia, dotado de elementos de paternalismo, agresión y
participación forzada y violenta. En efecto, se ha advertido cómo

representaciones contemporáneas del término reflejan mayoritariamente nociones

hegemónicas de "domesticación" como una colaboración benigna. En realidad, la
"domesticación" de animales sociales —que se desarrollaron de la caza— no fue
ninguna colaboración, sino que una extensión significativa y sistemática de violencia y
explotación. La emergente y continua práctica de captura, control y manipulación
genética de otros animales para usos humanos viola la santidad de la vida del ser vivo
sentiente involucrado, y sus mentes y cuerpos son profanados (desecrated) para facilitar
la explotación: se puede decir que han sido domesecrated. Domesecration es la práctica
sistemática de violencia en la cual animales sociales son esclavizados y manipulados
biológicamente, lo que resulta en objetivación, subordinación y opresión. A través de
la domesecration, muchas especies de animales que vivieron en esta tierra por miles de
años, incluyendo varias especies de mamíferos grandes y sociables de Eurasia, pasaron
a ser considerados como meros objetivos, esto es su existencia pasó a ser solo
reconocida en relación a su explotación como "animales de comida" o una posición
socialmente similar construida que refleja otras formas de explotación507.

Este pecado original es el que no permitirá que se genere jamás una relación de respeto
recíproco y convivencia armónica entre ser humano y animal no humano. Así, el único
camino pasa a ser la abolición del animal doméstico y la liberación general del animal no

506
Ibíd., p. 107.
507
Nibert, David (2013), Animal Oppression && Human Violence, West Sussex, Columbia University
Press, p. 12.

223
humano, traducido en el no uso del animal, sea cual sea la esfera en la que este se
desenvuelva. Los efectos que este "no uso" tiene para el animal de compañía son
especialmente relevantes, puesto que es la función de compañía la que llevó a la creación
de un sinnúmero de especies de animales y la que los mantiene actualmente en vida. Al
respecto, Francione ha sido claro en afirmar que

los animales domésticos son dependientes de nosotros en dónde y cómo se alimentan,

si es que tienen acceso a agua, dónde y cómo se satisfacen sus necesidades, cuando
duermen, cuando se ejercitan, etc. A diferencia de los niños humanos, los que, en
excepción de casos especiales, se convertirán en miembros independientes y
funcionales de la sociedad humana, los animales domésticos no son ni parte del mundo
no humano ni parte completa de nuestro mundo. Se mantendrán siempre en un mundo
intermedio de vulnerabilidad, dependientes de nosotros en todo lo que es de relevancia
para ellos508.

Así las cosas, en lo que se refiere a animales de compañía el camino parece claro. No
crear ni criar animales de compañía. No permitir su cruza ni reproducción, por ejemplo,
a través de una regulación y prohibición estricta del comercio de animales domésticos y
la implementación de políticas generales de esterilización para los animales ya existentes.

Dos son las preguntas que surgen de la reflexión anterior. ¿Existen animales no
humanos que no se encuentren actualmente en un estado de absoluta dependencia del ser
humano, que sí posean un "mundo propio" que puedan administrar autónomamente? Si
bien son innumerables las especies que logran desarrollar sus vidas en aparente
independencia, sin sujetarse quizás a límites materiales que los coaccionen, no es menos
cierto que esas mismas especies están viendo intervenidas sus prácticas, costumbres,
hábitats hace varias décadas. En efecto, el poder de injerencia e intervención que el ser
humano ha demostrado tener sobre su entorno determina actualmente a cuánta comida,
agua, y terreno podrán acceder los animales que en él se desarrollan; no solo eso, la
protección y no-intervención misma que se le otorgue a un espacio determinado será tal
en la medida en que el animal humano así lo decida a lo largo del tiempo. Si bien el animal
doméstico ha sido emblemáticamente oprimido a lo largo de la historia, todos los
animales no humanos parecen sufrir, en distinto grado, los efectos de una tiranía humana.

508
Francione, Gary (2007), "Animal Rights and Domesticated Nonhuman", disponible en:
http://www.abolitionistapproach.com/animal-rights-and-domesticated-nonhumans/.

224
Dicho eso, ¿es posible modificar las características del vínculo —en este caso, opresor—
entre seres vivos? ¿Será posible que una relación que ha sido explotadora, agresiva y
destructiva se modifique, dotándose de otras características? Diferentes procesos de
liberación de seres humanos parecen arrojar esperanzas en este sentido. Recordemos que
hasta hace no poco, seres humanos de distintas características eran considerados, o bien,
propiedad de otros seres humanos, o bien, seres humanos de inferior condición. Sin
perjuicio de que dichas reivindicaciones se encuentran todavía en desarrollo, necesario
resulta el reconocer el avance en una gran variedad de campos de conflicto que han
permitido un trato más tolerante y respetuoso, tendiendo hacia un horizonte de igualdad
entre seres humanos. De igual forma, posible es imaginar que el desarrollo de los seres
humanos tienda hacia una nueva relación, ya no de domesticación, sino de convivencia
con el animal no humano, en la cual el animal no humano deje de ser considerado en base
a su valor de uso y valor de cambio y pase a ser relevante como un ser en sí mismo, y
donde la protección del animal y su bienestar sean directrices igualmente relevantes para
nuestra futura regulación.

La descripción que efectúa Nibert del proceso de domesticación y domesecration es

especialmente interesante a este respecto, ya que este proceso de explotación sería
homologable a la explotación que se ha detectado oprime a seres humanos de igual
manera. Trabajadores, mujeres u otros, el proceso descrito parece ser el mismo:
objetivados, cosificados, dejan de ser reconocidos por el otro como un equivalente y no
solo son reducidos a una cosa, sino que en dicho proceso son alienados, redefinidos,
perdiendo toda noción de identidad individual, lo que luego se traspasa a la configuración
y conformación de una identidad colectiva. Sin embargo, los horizontes de esta situación
de explotación entre ser humano y animal no humano no siguen el mismo camino, pues
toda liberación, todo término de la explotación misma recaerá siempre, única y
exclusivamente, en la voluntad del ser humano. Ya sea mediante una serie de reformas
progresivas a lo largo del tiempo de la mano del desarrollo de un movimiento y fenómeno
social, o bien mediante uno o varios actos específicos determinados, será y seguirá
siempre siendo el animal humano el que mediante uno o más actos paternalistas
determinará cómo se administra al animal no humano, y luego, cómo se le libera y se le
mantiene en este aparente estado de liberación. A lo anterior debe sumarse la concepción
—errónea— de que es posible diferenciar y separar un estado o mundo "humano" de un
espacio "no humano". Todo lo contrario, el desarrollo de la ciencia ha evidenciado que

225
los puntos y aspectos de relación e interdependencia entre las diferentes especies de este
planeta son inimaginables, en el cual animal humano y animales no humanos se
relacionarán voluntaria e involuntariamente de forma recíproca y constante, mutuamente
acostumbrándose al otro y a los cambios del entorno. Una abdicación de la
responsabilidad constante y continua que el ser humano posee hacia el reino animal no
parece posible. En vez, el desafío parece ser redefinir la relación entre ser humano y
animales no humanos, despojándola de los elementos de ajenidad, propiedad, y violencia
y reemplazándolos por elementos de respeto, reconocimiento y convivencia.

2.1. La propuesta de la Ley Nº 21.020: aspectos conflictivos

Previa a la Ley Nº 21.020, la conocida Ley de Tenencia Responsable de Animales de

Compañía o Mascotas (en adelante la LTRM), la Tenencia Responsable ya se encontraba
en desarrollo. Principalmente por medio de una regulación municipal, se imponían
diversas obligaciones y restricciones a la tenencia de animales de compañía. Así por
ejemplo, se imponía el uso de bozal para ciertas razas, las obligaciones de proporcionarles
cobijo, alimentación, bebida y ejercicio físico, o de confeccionar un espacio de
alojamiento y cuidado ventilado e iluminado, evitando condiciones climáticas extremas,
manteniendo permanentemente aseado el lugar, limitando el número de perros por lugar,
entre otros. Existía igualmente regulación específica, como por ejemplo, el Decreto Nº 1
del Ministerio de Salud del año 2014, el cual regulaba la obligación de todo dueño o
tenedor de un perro de mantenerlo permanentemente vacunado contra la rabia, junto con
obligaciones como mantenerlo dentro del domicilio o recinto destinados para dicho fin o
la obligación de mantenerlo contenido si es que se encontraba en la vía pública.

Directrices impartidas por órganos de la Administración del Estado también podían

encontrarse. Así por ejemplo, la Intendencia Metropolitana destacaba en un Manual de
Tenencia Responsable de Mascotas consideraciones previas para la adquisición de una
mascota: tiempo, dinero, espacio, motivación, respeto, alimentación y agua, salud
(medicina preventiva y curativa), reproducción, esterilización o castración quirúrgica,
ejercicio, socialización, comportamiento, higiene, hábitat y, finalmente, amor y cariño.
Estas consideraciones son parte relevante de las campañas educativas que debería
promover el aparato público, como igualmente constituyen focos de trabajo y dedicación
en lo que es el cuidado de un animal de compañía que se repiten en distintas partes del
mundo. El ICAM (International Companion Animal Management Coalition) incluye

226
dentro del programa de manejo poblacional de perros la educación de la ciudadanía, el
registro e identificación, la esterilización y la existencia de centros de adopción y
alojamiento. De igual forma, iniciativas locales como el plan de manejo de animales
domésticos de la ciudad de Mildura, Australia, incluían el registro e identificación de los
animales de compañía, la educación de la ciudadanía para el manejo de conductas
animales que puedan generar conflicto —especificándose el ruido animal (ladridos), el
callejeo sin supervisión, la agresividad y el manejo de fecas y desechos—, la creación de
protocolos especiales para ataques de perros y la existencia de razas más agresivas, y la
implementación de regulación especializada y completa para empresas relacionadas al
rubro de los animales domésticos. La Ley Nº 21.020 incluyó varias de estas medidas en
la nueva propuesta de regulación de animales de compañía.

El 5 de mayo de 2009 ingresó la moción del Boletín Nº 6.499-11 al Senado, proyecto

de ley titulado "Sobre responsabilidad por daños ocasionados por animales
potencialmente peligrosos". Dicho proyecto de ley constaba de siete artículos
permanentes, además de un artículo adicional transitorio, los cuales trataban únicamente
la materia propia de su título. Durante la discusión parlamentaria de este proyecto de ley,
este se convierte en el proyecto de ley "Sobre Tenencia Responsable de mascotas y
animales de compañía". La tramitación efectuada en ambas cámaras generó una serie de
discusiones esenciales a la redacción del proyecto de ley, cuestión que derivó en la
creación de una Comisión Mixta que las dirimiera.

En enero de 2017, la Comisión Mixta arriba a acuerdo evacuando un informe final, el

cual fue aprobado por ambas cámaras entre los meses de abril y mayo del mismo año. Así
las cosas, se configuró un proyecto de ley cuya versión final consta de 38 artículos junto
a cuatro disposiciones transitorias, el cual se convertiría en la actual Ley Nº 21.020. Esta
ley genera una normativa adicional, siendo necesaria la dictación de lo que se entendía
serían cuatro reglamentos adicionales: i) un Reglamento que normaría las formas y
condiciones que regularán la tenencia responsable y la categorización de los animales
potencialmente peligrosos, dependiente del Ministerio del Interior y suscrito por el
Ministerio de Salud; ii) un Reglamento que determinaría las condiciones en que los
propietarios de animales deben mantenerlos en sus domicilios, residencias o lugar que
destine para su cuidado, confeccionado por el Ministerio de Salud; iii) un Reglamento
que regularía los Centros de Mantención Temporal, confeccionados por los Ministerios

227
del Interior y de Salud y iv) un Reglamento que regularía el Registro de Datos que deberán
llevar los locales de venta y crianza de mascotas, también confeccionado por el Ministerio
de Salud. Esta regulación fue finalmente incorporada en dos reglamentos, uno de cargo
del Ministerio de Salud y otro de cargo de la Subdere, ambos actualmente en confección
de su versión final por parte de los citados órganos. Adicionalmente, se ordena la creación
de seis registros mantenidos y administrados por el Ministerio del Interior y Salud
Pública: i) un registro nacional de mascotas o animales de compañía; ii) un registro
nacional de animales potencialmente peligrosos de la especie canina; iii) un registro de
personas jurídicas sin fines de lucro promotoras de la tenencia responsable de mascotas y
animales de compañía; iv) un registro de criadores y vendedores de mascotas o animales
de compañía; v) un registro de criadores y vendedores de animales potencialmente
peligrosos de la especie canina; y vi) un registro de centros de mantención temporal de
mascotas o animales de compañía. El primero ha iniciado su marcha blanca con fecha 9
de marzo de 2018, sin que sea aplicable sanción alguna hasta el plazo que se origina en
la dictación de los respectivos reglamentos.

Una aclaración es necesaria. En Chile existen actualmente varios proyectos de ley en

tramitación que buscan modificar la regulación de los animales, entre ellos, la llamada
"Ley Cholito". El Proyecto de Ley, contenido en el Boletín Nº 10.895-07, fue bautizado
popularmente como "Ley Cholito" a raíz del brutal ataque y asesinato de un perro negro,
el cual fue grabado y difundido en redes sociales. Ahora bien, la "Ley Cholito" no era el
proyecto de ley que regula la Tenencia Responsable de animales de compañía —ahora la
Ley Nº 21.020—, sin perjuicio de que para efectos mediáticos y atendido el nivel de
avance de la LTRM en su tramitación los medios de comunicación optaron por aplicar a
esta iniciativa el mismo nombre. La LTRM establece una serie de directrices,
obligaciones y prohibiciones en materia de Tenencia Responsable de Mascotas, la cual
incluye también el respeto a las normas de salud y seguridad, con las posibles sanciones
aplicables en caso de infracción. Por su parte, la "Ley Cholito" busca modificar como
foco principal el delito de maltrato animal. La LTRM incluye algunas modificaciones a
este delito, las cuales son de carácter menor. La "Ley Cholito", en cambio, propone
realizar modificaciones profundas, por ejemplo, estableciendo diferencias para los casos
en que la acción u omisión que constituye maltrato le cause al animal daño físico o
psíquico de aquella que le ocasione la muerte, incorporando el abuso sexual como parte
del delito y agregando conductas agravantes, como el ensañamiento, la grabación y

228
reproducción del maltrato por el autor en redes sociales, maltratar animales en presencia
de niños o buscando amedrentar a otra persona, entre otras. Igualmente, se proponen
penas más gravosas para cada una de las conductas delictivas propuestas y medidas
accesorias de sanción, como multas e inhabilitaciones especiales para poseer animales o
ejercer profesiones que requieran su manejo. Las diferencias entre ambas evidencian los
variados y complejos aspectos regulatorios existentes en el manejo de los animales y nos
obligan, como sociedad, a estar atentos y a continuar trabajando constantemente para
promover los cambios legislativos esperados.

2.1.1. La conceptualización del animal objeto de la ley y sus clasificaciones

La Ley de Tenencia Responsable de Mascotas y Animales de Compañía en su artículo

segundo define expresamente los siguientes conceptos: i) mascotas o animales de
compañía; ii) animal abandonado; iii) perro callejero; iv) perro comunitario; v) animal
perdido; vi) animal potencialmente peligroso; vii) Tenencia Responsable de mascotas;
viii) centros de mantención temporal; ix) criador y x) criadero. Adicionalmente, en su
artículo décimo se define al "responsable de una mascota", atribuyéndosele ciertas
obligaciones. La confección de estas definiciones es relevante, ya que estos conceptos
han sido recogidos, a la fecha, únicamente por las Ordenanzas Municipales, las cuales
proporcionaban nociones diferentes y que ahora se homogeneizan. Adicionalmente, es
una clasificación relevante considerando las reglas de interpretación de la ley, en virtud
de las cuales "[l]as palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según
el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido
expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal" (artículo 20
Código Civil); y "[l]as palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido
que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente
que se han tomado en sentido diverso" (artículo 21 Código Civil). Así, serán estas las
definiciones que configurarán el marco normativo y social sobre la base del cual se
vinculará el animal no humano con el animal humano.

Las definiciones proporcionadas por la ley dicen relación con los objetivos trazados por
la misma, esto es: "1) Determinar las obligaciones y derechos de los responsables de
animales de compañía; 2) Proteger la salud y el bienestar animal mediante la Tenencia
Responsable; 3) Proteger la salud pública, la seguridad de las personas, el medio ambiente
y las áreas naturales protegidas, aplicando medidas para el control de la población de

229
mascotas y animales de compañía; 4) Regular la responsabilidad por los daños a las
personas y a la propiedad que sean consecuencia de la acción de mascotas o animales de
compañía; y 5) Regular la responsabilidad por los daños a las personas y a la propiedad
que sean consecuencia de la acción de mascotas y animales de compañía" (artículo 1º Ley
Nº 21.020). Se distinguen así cinco bienes diferentes a resguardar por esta ley: las
personas y la propiedad, quienes pueden ser dañados por un animal/mascota; la salud
pública; el medio ambiente y las áreas naturales protegidas; y la salud animal. En
principio, estos cinco bienes poseen la misma jerarquía, lo que en la lectura y aplicación
de las diversas disposiciones generará diversas problemáticas, siendo evidente la
confrontación constante de los bienes identificados. La historia del proyecto de ley no
otorga mayor claridad en esta materia. Necesario es recordar que el proyecto de ley en su
redacción inicial se centraba únicamente en el manejo de animales potencialmente
riesgosos. En especial, la protección del medio ambiente y de las áreas naturales como
objetivo de este proyecto de ley fue incorporada en etapas posteriores, y es un objetivo
que carece de sentido considerando el contenido del resto del texto.

Criticable es el uso indistinto de animal de compañía y mascota como sinónimos, sin

hacerse cargo de las diferencias existentes entre ambas nociones. Habría sido una
innovación el modificar la nomenclatura utilizada en esta materia, dejando de lado el uso
de la palabra "mascota". Similar comentario es aplicable al concepto de tenencia
responsable, noción superada en algunos espacios por convivencia responsable. Aún
mayor avance habría significado el incorporar nociones que dijesen relación con una
modificación asimilable a la guarda o incluso ciudadanía.

El concepto de mascotas o animales de compañía es definido como "aquellos animales

domésticos, cualquiera sea su especie, que sean mantenidos por las personas para fines
de compañía o seguridad. Se excluyen aquellos animales cuya tenencia se encuentre
regulada por leyes especiales". Esta no es una definición nueva, habiéndose plasmado,
por ejemplo, en la Ordenanza Nº 106 de la Municipalidad de Santiago, dictada con fecha
2 de febrero de 2011. Esta definición deja abierta la posibilidad de categorizar a
"cualquier especie" como un animal doméstico, cuestión que puede ser comprensible para
efectos ilustrativos, recogiendo la variada realidad de animales de compañía en nuestro
país, pero que se vuelve absurda al constatar que esta normativa regula obligaciones
privadas y públicas dirigidas casi exclusivamente a los perros. Así, reptiles, roedores,

230
peces, anfibios, entre otros tantos, pasan a ser considerados como animales de compañía,
sin ser objeto de ninguna obligación especial. La vaguedad de esta definición es aún más
preocupante al detectarse que el animal de compañía se define por el uso que recibe de
parte del ser humano, el cual puede variar entre: compañía y seguridad. Esta definición
equipara, por ende, el trato que puede recibir un animal que pasa a ser parte de un hogar,
con el trato que recibe un animal utilizado netamente para seguridad.

Cabe señalar que inicialmente se incluía un tercer uso: el uso recreativo, el cual fue
eliminado durante la tramitación del proyecto de ley. Sin embargo, los proyectos de
reglamento modifican esta definición base. En efecto, el proyecto de Reglamento del
Minsal señalaba que mascota o animal de compañía eran "aquellos animales domésticos
o domesticados, cualquiera sea su especie, que sean mantenidos por las personas en su
casa habitación, locales públicos o privados para fines de recreación, compañía o
seguridad"509. El Reglamento de la Subdere es aún más grosero en la modificación que
pretende efectuar, ampliando el ámbito de aplicación de esta nueva regulación. En efecto,
en el artículo 1º Nº 4 se define "Fines de Compañía" como "[e]l propósito que el dueño o
poseedor le otorga a una mascota o animal de compañía, ya sea para acompañamiento,
reproducción, exposición, caza, terapia, deporte y fines científicos"510. Pretender incluir
otros rubros relacionados al manejo animal excede de la potestad reglamentaria que posee
este organismo, debiendo enmarcarse única y exclusivamente dentro de la Ley Nº 21.020
en su contenido. Exceder este ámbito de aplicación conlleva generar un reglamento que
no cumple con el marco legal aplicable. Adicionalmente, los rubros aquí señalados
requieren un manejo especial y completamente distinto del animal, el que debe ser
incorporado en una regulación distinta y especial.

Las definiciones segunda a cuarta dicen relación con el estado del animal en cuanto a
la vigilancia y cuidado fáctico que reciba de parte de su cuidador. Se define animal
abandonado como "toda mascota o animal de compañía que se encuentre sin la vigilancia
de la persona responsable de él o que deambule suelto por la vía pública. También se
considerará animal abandonado, todo animal que hubiese sido dejado en situación de
desamparo en una propiedad privada, sin cumplir las obligaciones referidas a una

509
Art. 4º Nº 2 del Proyecto de Reglamento de Tenencia Responsable de Mascotas o Animales de
Compañía, Subdere.
510
Art. 1º Nº 4 del Proyecto de Reglamento de Tenencia Responsable de Mascotas o Animales de
Compañía, Subdere.

231
adecuada tenencia responsable". Por su parte, perro callejero es aquel "cuyo dueño no
hace una Tenencia Responsable y es mantenido en el espacio público durante todo el día
o gran parte de él sin control directo". La ordenanza municipal de Mejillones hacía
referencia al "animal de vecindario", entendiendo por él a "aquel que no posee dueño pero
recibe alimentos de personas del entorno"511. El perro comunitario es el "que no tiene un
dueño en particular pero que la comunidad alimenta y le entrega cuidados básicos".
Finalmente, el animal perdido es todo "animal de compañía o mascota que se encuentra
extraviado, que puede o no contar con elementos de identificación".

Estas categorías son un avance en la regulación de animales de compañía, pues colocan

en el centro la dinámica de convivencia existente entre el ser humano tenedor/dueño y el
animal. En efecto, organismos internacionales como el ICAM hablan de perro con
propietario —aquel respecto del cual se ejerce o se reclama propiedad—; perro itinerante
o ambulante —aquel que no se encuentra bajo el control o supervisión directa de una
persona o no está sujeto por una barrera física—; y perro comunitario — aquellos respecto
de los cuales más de una persona reclama propiedad—. Sin embargo, la categorización
práctica puede volverse una tarea compleja. Un mismo animal podría estar
potencialmente en tres categorías —abandonado, callejero, y perdido—, siendo solo la
prueba posterior, consistente principalmente en los alegatos del dueño o tenedor
identificado una vez contactado por el municipio, la que los enmarcaría definitivamente.
Por otro lado, los efectos prácticos de la misma son escasos, ya que de no contarse con
elementos de identificación el municipio pasa a proceder de igual manera en los tres
casos.

Llama la atención que las categorías de "callejero" y "comunitario" son solamente

aplicables a los canes, sin que exista una categoría similar o paralela para los felinos,
cuestión que evidencia un vacío normativo. Adicionalmente, la definición de "perro
comunitario" es vaga, sin enmarcar al animal, por ejemplo, en un espacio territorial
determinado —elemento de suyo de la esencia de la calificación— ni tampoco definir qué
ha de entenderse por comunidad. Más aún, no regula el estatus de la comunidad, la
naturaleza del vínculo existente entre ella y el animal, ni las obligaciones que emanarían
para la comunidad a cargo. Podría entenderse, atendida la definición de responsable del
animal, que la comunidad pasaría a ser en su conjunto responsable, cuestión compleja al

511
Artículo 4º Ordenanza Nº desconocido de fecha 3 de julio de 2007, Municipalidad de Mejillones.

232
momento de determinar sus miembros y obligaciones y sanciones por el incumplimiento
de las mismas. Finalmente, especialmente complejo pasa a ser el que la determinación de
la categoría aplicable a uno u otro animal será una acción efectuada por el municipio, sin
tener claridad de cuál o cuáles serán los elementos a tenerse en consideración para ello.

Los tres conceptos restantes dicen relación con el humano. Los numerales ocho y nueve
del artículo segundo definen al "criador" —el propietario de la hembra al momento del
parto de esta— y al "criadero" —domicilio particular o lugar con la infraestructura
adecuada para criar, donde el criador posee tres o más hembras con fines reproductivos.
La infraestructura requerida dependerá de la cantidad y tipo de animales destinados a la
reproducción—. Se le adjudican obligaciones al criador en su definición, esto es, la
obligación de "prestar los cuidados y atención médico veterinaria necesaria a la madre y
a su camada hasta el momento en que los cachorros sean entregados a sus nuevos
propietarios", debiendo al momento de la entrega proporcionar "una pauta de cuidado y
tenencia responsable a los nuevos dueños del animal". De igual forma, se indica que "la
edad mínima de entrega de estos cachorros será de dos meses de edad". Llama la atención
la ausencia de términos relacionados a la habitualidad de la cruza, o bien al ánimo o fin
lucrativo, nociones que se habrían hecho cargo realmente de la figura popular de criador.
Cabe señalar que la propuesta de Reglamento de la Subdere incorpora el concepto de
"criador familiar", afirmando que este "corresponde a aquella persona natural, dueña o
poseedora que tengan uno o dos ejemplares, ya sean hembras y/o machos, sin esterilizar
o enteros de la especie canina, felina y/u otras especies registrables"512. En este sentido,
podemos elucubrar asumiendo que el objetivo de los redactores de este concepto buscaba
restringir la cruza y reproducción libre de los animales de compañía, sin importar su
objetivo, cuestión que va de la mano con la obligación absoluta de esterilización que se
incluye más adelante en este cuerpo normativo. Así las cosas, bajo esta definición, toda
persona natural propietaria de una hembra, al momento de su parto se convierte en un
criador sujeto a una serie de obligaciones adicionales. Esto es relevante, pues se normaliza
y acepta al criador como una figura común; se incorporan obligaciones que importan una
carga adicional a la tenencia de animales de compañía, como igualmente se genera

512
Art. 1º Nº 7 del Proyecto de Reglamento de Tenencia Responsable de Mascotas o Animales de
Compañía, Subdere.

233
conceptualmente un quiebre de identidad en la forma en que el chileno se relaciona con
sus mascotas.

Finalmente, haremos referencia a la décima definición: "centros de mantención

temporal de mascotas o animales de compañía", entendidos como "aquellos lugares en
los que, a cualquier título, se mantienen animales de manera no permanente, ya sea para
tratamiento, hospedaje, adiestramiento, comercialización, exhibición o custodia, tales
como criaderos de animales de compañía, hoteles para animales, hospitales, clínicas y
consultas veterinarias, establecimientos destinados a la investigación y docencia sobre
animales, centros de adiestramiento, centros de exposición, centros de venta de animales,
albergues y centros de rescate". Así las cosas, los centros de mantención pasan a ser el
género, siendo el criadero —y todo otro espacio en el cual se mantengan o manejen
animales de compañía— la especie. Solo señalaremos que la enumeración que se efectúa
parece no ser taxativa, estableciendo un concepto general —lugar en el cual a cualquier
título se mantienen animales de manera no permanente—, para luego pasar a
ejemplificarse funciones posibles de dichos lugares y tipos de establecimientos, cuestión
que se evidencia con la afirmación "tales como". Evidente es la diferencia entre un
hospedaje, centro de adiestramiento, centro de exhibición, hoteles, centro veterinario, etc.
Si bien todos estos espacios requerían de un piso mínimo regulatorio, no es posible
pretender que con este articulado se satisfacen las necesidades sanitarias, como de
bienestar animal. Adicionalmente, la insuficiente regulación aplicable a espacios como
los centros de exhibición, centros comerciales y centros veterinarios, entre otros, genera
una contradicción con la finalidad de resguardar el adecuado "uso" y estado del animal y
de restringir su venta dentro de la industria y comercio de las mascotas.

Establecer conceptos comunes en materia de tenencia responsable de mascotas era

necesario. La LTRM trata algunos de los conceptos más relevantes en la materia, los
cuales deberán pasar a ser recogidos por las ordenanzas municipales de todas las comunas
del país. Sin perjuicio de lo anterior, hace falta una conceptualización más precisa y clara,
que permita identificar a los distintos actores y las diversas situaciones del animal y que
regule de forma adecuada y suficiente los distintos espacios de cuidado, estadía y
comercio del animal de compañía. De igual forma, necesario es incorporar los conceptos
adecuados que regulen tanto al gato como a otras mascotas que ya se encuentran
suficientemente en hogares y cuya presencia, se estima, solo aumentará.

234
2.1.2. La esterilización obligatoria y la venta y crianza de mascotas

Ya en el año 2008 se observaba por Bustamante un aumento de 3,4% a un 42,4% de

esterilizaciones felinas en la comuna de Santiago, lo que, en su opinión,

no tiene precedente en ninguna otra región del país; si bien no se puede asociar el
estancamiento del crecimiento de la población felina exclusivamente a la mayor
cantidad de esterilizaciones realizadas, no deja de ser alentador para la aplicación de
programas de control de poblaciones y fundamentalmente para evitar el nacimiento de
poblaciones no deseadas por los propietarios y el mejoramiento de la calidad de vida
tanto de las mascotas como de sus dueños513.

Por su parte, el porcentaje de hembras caninas esterilizadas para la comuna se estimaba

en un 27%, siendo un 44% de ese total correspondiente a hembras entre dos y cinco
años514. Adicionalmente, los porcentajes de machos caninos castrados bordeaban el 5,9%
de la población fértil canina en la comuna. Morales registraba cifras aún mayores el año
2017. En efecto, se registra una tasa de esterilización de un 63,4% de hembras caninas
esterilizadas, con un total de 34% de perros castrados en la comuna. Sin perjuicio de lo
anterior, se concluyó que estos valores no habían

significado una disminución efectiva de la población de perros, dando a entender que

hay otros factores que participan del problema, fundamentalmente como se discutió
anteriormente, la influencia que ejercen los dueños, que es independiente a las acciones
de control que se ejerzan sobre la población de perros515.

Estos datos son coherentes con los proporcionados por Echeverría516. Recordemos
igualmente que los datos del Gobierno Regional (GORE) indicaban que 94,65% de la
región poseía dueño, con un 5,35% de perros sin dueños517. De ese grupo, un 71,06%
tenía dueño y era supervisado diariamente, mientras que un 23,59% se definía como
"callejero", pese a tener un dueño a su cargo. Un 1,52% era informado como un perro de

513
Bustamante, Sebastián (2008), Demografía en las poblaciones de perros y gatos en la comuna de
Santiago, Facultad de Veterinaria, Universidad de Chile, Santiago, p. 75.
514
Ibíd., p. 42.
515
Ibíd.
516
Echeverría (2004), p. 4.
517
Intendencia de la Región Metropolitana:www.intendenciametropolitana.gov.cl/n8890_01-09-
2015.html;www.intendenciametropolitana.gov.cl/n4352_04-07-2013.html.

235
vecindario, sin un dueño específico pero con una red o grupo de cuidado local. Por otro
lado, un 3,83% era vagabundo, esto es, sin dueño, cuidador ni tenedor alguno. Así las
cosas, pareciera ser que la presencia de canes en las calles es el resultado de una mala
dinámica de convivencia con el humano, y más aún, de una falta de cuidado y
responsabilidad por parte de quienes tienen obligaciones de vigilancia y protección sobre
estos animales. Por eso sorprenden resultados como los proporcionados por la II Encuesta
de Calidad de Vida y Salud del Minsal del año 2006, donde el 50,4% de los ciudadanos
encuestados (esto es un total de 6.037.767 personas) entregó como respuesta a la pregunta
"¿Qué problemas de contaminación o deterioro del entorno identifica usted en su barrio
o localidad?" la opción "los perros vagos" (aquellos sin domicilio determinado)518. Llama
la atención que la respuesta fue entregada tanto por mujeres como por hombres en igual
proporción, con una igual presencia en los distintos grupos etarios (aprox. 50%), como
sociales (entre un 42% a un 58% aprox.)519. Podríamos concluir que la búsqueda de
soluciones a los problemas de convivencia originados por la presencia de canes sin
supervisión en los espacios públicos pasaría más bien por una integración de los deberes
y obligaciones de los dueños, tenedores y cuidadores de los animales en cuestión, más
que por la esterilización masiva y obligatoria de los mismos.

Actualmente, la esterilización de animales se ha implementado y fomentado como una

política pública destinada a controlar la población animal en zonas urbanas, buscando
reducir su presencia y los efectos negativos aparejados. Especial énfasis se ha puesto en
su implementación como reemplazo de las medidas de eutanasia de los animales
abandonados o callejeros, principal herramienta utilizada para disminuir la presencia de
los animales en las ciudades. Ya en la década de 1970 en Estados Unidos las
esterilizaciones masivas se encontraban en plena implementación, permitiendo reducir
las muertes de animales de hogares, refugios y centros de 20 millones al año a 3.000 al
año520. A lo anterior, se suma el que permite modificar la conducta del animal, limitando
sus deseos sexuales y sus instintos, cuestión que ha hecho posible una convivencia más
pacífica con las familias521.

518
Subsecretaría de Salud Pública (2006), II Encuesta de Calidad de Vida y Salud Chile; Morales, Rodrigo
(2017), Demografía de la población de perros de las viviendas de la comuna de Santiago de Chile, Facultad
de Veterinaria, Universidad de Chile, Santiago.
519
Ibíd.
520
Grimm (2014), p. 121.
521
Ibíd.

236
 En Chile la esterilización es un acto voluntario efectuado, o bien por el particular, o
bien, por el municipio respecto de los animales que posea a su alero, o finalmente, por la
organización social tenedora de animales de compañía. El año 2010 se efectuó por el
Ministerio del Interior una encuesta destinada a analizar si la esterilización era o no un
servicio prestado por la administración pública, siguiendo la línea de la experiencia
internacional. Los resultados arrojaron que

el 75% de las municipalidades entrega servicios veterinarios y el 50% de estos servicios

se accede de manera gratuita por la comunidad. El 74% de las municipalidades realiza
esterilización quirúrgica de caninos y/o felinos y el 58% de ellas efectúa menos de 500
cirugías anuales. El 59% de los municipios cuenta con la presencia de un médico
veterinario dentro de sus equipos, sin embargo, no necesariamente estos ejecutan las
esterilizaciones522.

Hasta el año 2017, en Chile existían dos grandes iniciativas gubernamentales

relacionadas a la esterilización de animales de compañía. El primero era el Plan Nacional
de Esterilizaciones (en adelante PNE), el cual fue parte de las medidas del gobierno de la
Presidenta Michelle Bachelet. Ejecutado por la Subdere y canalizado a través de los
municipios, con un período de duración de cuatro años, contemplaba la esterilización de
650.000 animales de compañía (canes y felinos por iguales). Los objetivos de este plan
eran otorgar una cobertura pública gratuita de prestaciones veterinarias de esterilización,
registro de animales y control de salud (con la proporción de vacunas y
desparasitaciones), junto con otorgar instancias de educación y capacitación en el manejo
y cuidado del animal. Se enfocaba en transferir a gobiernos y organizaciones locales tanto
los conocimientos como las herramientas para hacerse cargo de esta materia. Según lo
registrado, cada esterilización tenía un valor de entre $ 21.000 a $ 23.000, suma a la cual
debe agregarse el costo del microchip de identificación. Funcionaba con licitaciones de
tres meses de duración, a las cuales postulan profesionales del área de la salud animal.

Una segunda iniciativa era el Plan Regional de Esterilizaciones, proyecto del Gobierno
Regional, el cual comenzó su implementación en la Región Metropolitana en el año 2015
con una duración de dos años, y se fijó como objetivo esterilizar 180.000 canes machos

522
Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, Ministerio del Interior, Plan Nacional de
Esterilización de Caninos y Felinos,http://www.canesyfelinos.com/assets/plan-nacional-
esterilizaciones.pdf.

237
y hembras en la región. Siguiendo la línea del Plan Nacional, los objetivos de este
programa también decían relación con otorgar una cobertura, en este caso, en la Región
Metropolitana, de esterilizaciones a bajo costo, generando instancias educativas en
manejo, cuidado y tenencia responsable de animales. Según lo registrado, cada
esterilización tenía un valor de $ 14.000. De acuerdo al Oficio Ordinario Nº 2.250 emitido
con fecha 28 de julio de 2017 por la División de Planificación y Desarrollo Regional, a
dicha fecha se había esterilizado un total de 112.304 canes en la región. Se observa una
diferencia sustancial entre las metas fijadas por comunas y el número de esterilizaciones
concretadas, con comunas como Alhué y Curacaví con metas de 840 y 1.440 perros cada
una, y 184 y 155 esterilizaciones respectivamente, las que contrastan con Colina y
Conchalí, las cuales informan metas de 3.200 y 3.600 canes y registran 2.314 y 2.609
esterilizaciones cada una. Aún mayores son los registros que informan comunas como El
Bosque (con una meta de 7.200 canes y 3.734 esterilizaciones a esa fecha), Independencia
(con una meta de 4.200 canes y 3.921 esterilizaciones), La Florida (con una meta de 4.800
canes y 4.538 esterilizaciones), La Pintana (con una meta de 5.100 canes y 4.369
esterilizaciones), Peñalolén (con una meta de 6.000 canes y 4.914 esterilizaciones), San
Bernardo (con una meta de 7.200 canes y 4.019 esterilizaciones), Maipú (con una meta
de 9.700 canes y con 7.853 esterilizaciones) y Puente Alto (con una meta de 10.600 canes
y 7.914 esterilizaciones a esa fecha), esta última, la comuna con la meta más alta y,
correlativamente, el mayor número de esterilizaciones registradas. Relevante es
considerar que la forma de distribuir los recursos es mediante el pago efectuado por el
GORE contra el servicio efectivo prestado por el municipio. De los distintos municipios
de la Región Metropolitana, solo 15 contaron con una administración directa por parte de
la municipalidad de este programa, mientras que las 35 comunas restantes informadas
optaron por externalizar el programa. Finalmente, en el marco de este programa se
informan solo cinco capacitaciones durante el período total de implementación, con un
promedio de 97 asistentes a cada una.

Dentro de los beneficios y aciertos de ambas iniciativas podemos señalar que ambas se
hacen cargo de una problemática real propia de nuestro país, la cual carecía de un espacio
de cuidado y preocupación. El PNE, por su lado, otorga una cobertura nacional efectiva
canalizada a través de los órganos regionales y locales, haciéndose cargo tanto de la
población canina como felina. Por su parte, el programa del GORE refuerza esta materia
dentro de una región, proporcionando de forma más localizada y dirigida un apoyo a los

238
municipios de Santiago en equipo y material, además de generando charlas efectivas en
colegios municipales y una difusión local en la materia. Durante el primer año existió un
95% de cobertura efectiva en la implementación del mismo, con una plataforma digital
de difusión concreta y efectiva y diversos espacios de capacitación para la ciudadanía y
para profesionales.

Mucho se ha discutido en cuanto a la obligación de esterilizar que ahora incorpora la

Ley Nº 21.020. Pues bien, ¿quiénes son los obligados a esterilizar a las mascotas? En
primer lugar, el discutido artículo 25 establece una obligación general a todo dueño de
criadero y vendedor de mascotas o animales de compañía, de la especie canina y felina,
de esterilizar a los individuos antes de su entrega a cualquier título, a menos que el
adquiriente sea otro criadero debidamente establecido e inscrito en el registro pertinente.
En segundo lugar, el dueño o tenedor de un can calificado como potencialmente peligroso,
según lo establezca el reglamento en cuestión, o bien, la resolución emitida por el juez,
como los dueños de criaderos y los vendedores de mascotas o animales de compañía de
la especie canina calificados como potencialmente peligrosos. El artículo 12 de la LTRM
incorpora a dos actores más, señalando que toda municipalidad que rescate a un animal
sin identificación que se encuentre en un bien nacional de uso público podrá entregarlo a
una organización sin fines de lucro para que esta lo esterilice, entre otras medidas de
cuidado a aplicarse. Así, la obligación del municipio no pasa por esterilizarlo
directamente, sino que la obligación de efectuar esta acción sería de la organización que
reciba al animal.

Interesante es hacer notar que el control preventivo de constitucionalidad solo revisó

los artículos 7º, 9º, 11 inciso tercero, 12 inciso segundo, 25 incisos cuarto y quinto, 28,
32, 36 Nºs. 3 y 4, y cuarto transitorio, los que, en su mayoría, dicen relación con las
atribuciones de facultades a organismos de la administración estatal, como a los
municipios, o de algún otro poder. Lo anterior generó votos disidentes interesantes que
pretendieron ahondar sobre otros puntos del proyecto de ley, como el voto de los ministros
Aróstica, Brahm y Letelier que pretendieron referirse a la obligación de esterilizar. En
efecto, en el considerando 5º del voto en cuestión se señala que la exigencia de
esterilización antes de cualquier título sería atentatoria contra la Constitución en diversos
apartados. Así, se identifica que se atentaría contra el artículo 19 Nº 21 de la Carta
Fundamental, esto es, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea

239
contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas
legales que la regulen, ya que "al hacer obligatoria la esterilización de los animales, previo
a su entrega a cualquier título por los dueños de criaderos y vendedores, la norma excluye
a un importante número de criadores que efectúan su actividad económica a pequeña
escala, en el contexto de un mercado limitado, en que la oferta y demanda del mismo es
circunscrita a un reducido público interesado en la misma"523. De igual forma, se indica
podría existir un atentado contra el artículo 19 Nº 24 de la Constitución, el derecho de
propiedad, pues "al adquirir una mascota o animal de compañía ya infértil se afecta la
capacidad de goce y disposición de los animales"524. Interesante discusión jurídica que
habría ahondado en los escenarios en los cuales es posible limitar los derechos
fundamentales y en el ejercicio mismo de la ponderación, pero la cual no tuvo lugar,
atendido el escueto examen constitucional.

Cierto es que las propuestas relativas a la esterilización de animales de compañía deben

necesariamente hacerse cargo de las razones por las cuales dichos animales son
adquiridos, enfrentándose el deseo afectivo de poseer un animal de compañía con otras
motivaciones, como podría serlo el interés por utilizar este bien para generar un ingreso
económico adicional. Sin perjuicio de lo anterior, la cruza sin control de animales, con o
sin interés de lucro, es una problemática que debe ser abordada, pues la cruza y venta de
animales por personas naturales es una actividad sin ningún tipo de fiscalización,
supervisión, registro o consecuencia, la cual a su vez genera una serie de externalidades
negativas para la comunidad. Nuestra normativa actual trata al animal como una cosa que
puede producir un fruto (la camada de cachorros), el cual es de propiedad del dueño del
animal originario (artículo 646 Código Civil). Por ende, el dueño es libre de disponer de
la cría como estime conveniente. Puesto que la Ley Nº 21.020 acepta que el perro es un
objeto que puede ser reproducido y vendido según los meros deseos de su dueño, no es
sino lógico que esta actividad conlleve obligaciones adicionales para quien se embarca
en ella. Así, podemos imaginar una regulación en la cual la esterilización de todo animal
sea obligatoria, siendo la adquisición de un animal no esterilizado una cuestión
excepcional y especial permitida, por ejemplo, mediando la inscripción en el Registro de
Criadores y el pago de un impuesto adicional. Puesto que el uso del animal no esterilizado

523
Sentencia del Tribunal Constitucional, "Control de constitucionalidad del proyecto de ley sobre tenencia
responsable de mascotas y animales de compañía, correspondiente al Boletín Nº 6.499-11", 12 de mayo de
2017.
524
Ibíd.

240
se diferencia del uso potencial del animal esterilizado únicamente en su capacidad
productiva, se asume lógicamente que quien lo adquiere con esta característica busca
cruzar el animal y generar frutos (camadas); y considerando que una camada canina puede
llegar a constar de ocho cachorros, sin que existan hogares que puedan hacerse cargo de
10 animales, evidente resulta la intención de venta de los mismos.

Necesario es recordar que a la existencia de todo impuesto se le reconoce tanto un fin

de recaudación, como igualmente, se le puede reconocer un fin disuasivo instrumental o
de desincentivo en consideración a externalidades negativas producidas por una actividad
específica. Ejemplos existen varios, como el impuesto adicional a las bebidas alcohólicas,
o bien los llamados "impuestos verdes" que buscan gravar la emisión de ciertos
contaminantes. Siendo la venta de animales una actividad comercial que genera un mayor
ingreso para el vendedor, la cual además generará externalidades de las cuales la
comunidad deberá hacerse cargo, empezando por ruidos y heces, pero por sobre todo,
considerando el destino incierto de los cachorros en cuestión, lógico es pensar que quien
desarrolla esta actividad deba pagar un impuesto especial y específico que la grave.
Recordemos que actualmente existen perros de raza que llegan a tranzarse en el mercado
informal en cifras que bordean el millón de pesos, información que solo refuerza el
razonamiento anterior. Lo anterior se propone pese a que actualmente una persona natural
que cruza y vende animales debería, hoy en día, pagar el impuesto respectivo por su
mayor ingreso, e incluso, si existe un elemento de habitualidad en dicha venta, debería
iniciar actividades con un giro ad hoc y pagar el IVA correspondiente. La existencia de
un impuesto de la mano de un registro que permita fiscalizar la actividad en cuestión y
aplicar las sanciones que correspondan (por la evasión del impuesto, como por las
infracciones a normativas sanitarias o de protección animal) genera efectos tanto de
desincentivo de venta como de compra, y por sobre todo, permite comenzar a tratar con
seriedad la existencia de animales en nuestra comunidad.

En esta propuesta cabe preguntarse ¿qué tipo de impuesto o gravamen puede ser este
que se propone? Existen varias opciones. Sin embargo, lógico sería igualmente que este
gravamen que entrará a arcas fiscales adquiriera la forma de una patente municipal,
además del IVA y del Impuesto a la Renta a pagarse, ya que en la práctica es el municipio
quien regula esta materia, haciéndose cargo de los efectos y consecuencias de la misma.
La existencia de un registro de animales no esterilizados y, por ende, potencialmente

241
utilizados para la cruza y venta de animales permite una fiscalización directa y dirigida.
De igual forma, una venta que hasta la fecha, no se encuentra gravada de forma alguna
de impuestos pasa a ser fiscalizable. A su vez, el pago de una patente municipal como la
sugerida permite que el municipio reciba ingresos para poder efectuar el control que se
requiere y para implementar medidas de manejo y educación de población canina y felina,
entre otros. Podemos afirmar que de esta forma el riesgo existente en una actividad como
esta se redistribuye comunitariamente incorporando diversos actores y generándose
nuevas obligaciones y prohibiciones que son, a la fecha, necesarias.

Un segundo debate, aún más interesante, producido en torno a la obligación de

esterilización se dio por la llamada "esterilización temprana". En efecto, en la definición
de criador encontramos una limitación a la facultad de entrega de los cachorros,
estableciéndose que "(...) [l]a edad mínima de entrega de estos cachorros será de dos
meses de edad". Así, todo criador podrá desde los dos meses de edad, entregar a un
cachorro; el cual, de ser entregado, sea cual sea su título, deberá estar esterilizado. Al
respecto, podemos asumir que parte del objetivo de esta norma era cuidar el bienestar y
salud del animal, respetando el período mínimo de lactancia y de socialización con la
madre y el resto de la camada. Si bien la norma deja a criterio del dueño del criadero y
del veterinario profesional que asesore dicho establecimiento el período de esterilización
y, por ende, el momento de posterior entrega del animal, claramente el objetivo de la
norma es evitar la entrega de animales no esterilizados, cuestión más común durante los
primeros meses de edad.

Cabe señalar que existen diferentes métodos para realizar el control reproductivo de
poblaciones caninas. Dentro de las opciones encontramos, para los machos i) la
castración; ii) la vasectomía —esto es, la extracción mediante procedimiento quirúrgico
del conducto deferente—; iii) la orquiectomía —esto es, la extracción mediante
procedimiento quirúrgico de testículos— y iv) la esclerosis del epidídimo; mientras que
para hembras encontramos i) la ovariectomía —esto es, la extracción mediante
procedimiento quirúrgico de ovarios—; ii) la ovariohisterectomía —esto es, la extracción
mediante procedimiento quirúrgico de ovarios y de útero—, la cual puede efectuarse por
línea media, por flanco lateral, o laparoscópica; y iii) la ligadura de trompas525. Lo

525
Rojas, Rolando (2013), Control reproductivo de la población canina urbana basado en la esterilización
quirúrgica. Factores a considerar, en:http://www.veterinaria-agronomia-
udla.cl/portales/tp290d66e66p22/uploadImg/File/crpc-udla.pdf.

242
anterior, además de la esterilización química para machos (inyección en testículo,
epidídimo o conducto deferente de una solución que produce atrofia de células
reproductivas e impide la formación posterior de ellas); la anticoncepción química para
hembras (dosis hormonal mediante inyección subcutánea o intramuscular que inhibe la
producción de hormonas que producen el celo) y la inmunoesterilización para ambos,
mediante una vacuna, administrada vía inyección subcutánea generalmente, la cual
produce infertilidad al bloquear la secreción de hormonas sexuales526. A su vez, la
esterilización temprana es definida como la "castración u ovariohisterectomía (OVH) de
cachorros o gatitos de 6 a 14 semanas de edad"527. El Plan Nacional de Esterilizaciones
registraba como edad inicial para efectuar la orquiectomía y la ovariohisterectomía los 45
días de edad, señalando como parte de sus efectos secundarios el que "algunas hembras
presentan incontinencia urinaria en meses posteriores (bajo porcentaje)", y un aumento
de peso. Al respecto, hay quienes señalan que los efectos de la esterilización temprana no
se encuentran suficientemente documentados, sin que existan antecedentes científicos
definitivos que permitan concluir si es que el adecuado desarrollo o bienestar del animal
se ve o no afectado. En efecto, el Tribunal Constitucional en uno de los votos disidentes
de su examen preventivo, en el marco de un escueto análisis del derecho de propiedad,
señaló: "Tal como fue discutido en el Congreso Nacional, la esterilización provoca
importantes deficiencias fisiológicas en los animales que no pueden soslayarse al
momento de efectuar un análisis global del proyecto en examen de cara a su contraste con
las garantías constitucionales consagradas en el Texto Fundamental"528. Interesante es la
posición de países como Noruega, ante cuyos ojos efectuar una esterilización es un
proceso de mutilación cruel para el animal. En efecto, la Ley de Bienestar Animal,
modificada el año 2010, es clara al indicar que todo tratamiento médico y quirúrgico,
incluyendo aquellos en los que se remuevan partes del animal, solo podrán ser efectuados
cuando existan consideraciones relacionadas a la salud del animal que así lo requieran.
En efecto, "ante una buena razón médica o social es difícil encontrar un veterinario en
Noruega que acceda a efectuar lo que se considera es una intervención quirúrgica cruel y

526
Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, Ministerio del Interior, Plan Nacional de
Esterilizaciones de Caninos y Felinos, en:http://www.canesyfelinos.com/assets/plan-nacional-
esterilizaciones.pdf.
527
Rojas (2013).
528
Sentencia del Tribunal Constitucional, "Control de constitucionalidad del proyecto de ley sobre tenencia
responsable de mascotas y animales de compañía, correspondiente al Boletín Nº 6.499-11", 12 de mayo de
2017.

243
dolorosa"529. Lo anterior debe entenderse considerando que para Noruega la presencia de
canes abandonados en las calles no es un problema público de salud530.

Cierto es que no todos los profesionales del área de la veterinaria están capacitados en
técnicas de esterilización, menos aún en técnicas de esterilización aplicables a cachorros.
Sin embargo, aún más relevante es la pregunta que se sigue efectuando en cuanto a los
efectos secundarios de la esterilización temprana; y es que en esta pregunta evidenciamos
una confrontación entre bienes supuestamente protegidos por esta normativa. En efecto,
existiendo diversos estudios que acusarían de efectos secundarios nocivos producidos en
dichos animales en su adultez o vejez, vale la pena preguntarse ¿son esos efectos
secundarios justificados? ¿Es efectivamente mejor esterilizar tempranamente a un
cachorro y prevenir futuras camadas a costa de dolencias en ese individuo en su adultez?
La pregunta aquí en cuanto a la valoración de la vida y del dolor es clásica en lenguaje
utilitarista, pues el centro de esta discusión es ¿cuánto vale el dolor o el bienestar de una
vida? ¿Se puede menoscabar la vida de un animal no humano a cambio de evitar el
nacimiento y sufrimiento de cientos de animales no humanos? Sea positiva o negativa la
respuesta, una segunda derivada se vuelve necesaria, ya que si estuviésemos hablando de
intervenciones médicas aplicables a animales humanos y se planteara la inquietud en
cuanto a la existencia de posibles efectos negativos en el futuro, cuesta creer que la
respuesta sería similar. Siendo este el camino, entonces ¿por qué establecer un umbral
más bajo en el caso de los animales no humanos? La respuesta parece evidente: el objetivo
de esta práctica, —como ya se indicó— no dice necesariamente relación con el bienestar
del animal no humano sentiente que será intervenido, sino que con el bienestar de la
sociedad humana donde este agente externo se desenvuelve y en la cual genera efectos
secundarios identificados como molestos o nocivos. Se entiende bajo esta lógica la
redacción del artículo 21 Nº 3, el cual se refiere a "crías producidas".

Vale la pena revisar un poco más en detalle la normativa relativa a la venta, crianza y
exposición de mascotas o animales de compañía, regulada en el Título VIII de la ley. El
artículo 25 acota la aplicación de este título a los locales de venta y de crianza de
mascotas, dejando el contenido del primer concepto sin definirse. Como ya se señaló, el

529
Margulis, Jennifer (2011), "Norwegians believe spaying or neutering a dog is cruel", disponible en:
https://jennifermargulis.net/norwegians-believe-spaying-or-neutering-a-dog-is-cruel/.
530
Korneliussen, Ida (2011), "Should dogs be neutered?", disponible en: http://sciencenordic.com/should-
dogs-be-neutered.

244
local de venta luego pasa a ser el "vendedor de mascota". Pues bien, las obligaciones
establecidas para estos actores son las siguientes: i) contar con un médico veterinario,
quien estará a cargo del local; ii) llevar un registro que debe contener: a) los controles
periódicos a los cuales deben someterse los animales y b) los demás datos que determine
el reglamento por dictarse por el Ministerio de Salud (en lo que se refiere al Registro,
necesario es tener en cuenta que el artículo 21 que regula el Registro Nacional de
Criadores y Vendedores de Mascotas o Animales de Compañía para animales
potencialmente peligrosos solicitará a todo aquel que desee inscribirse la siguiente
información: a) nombre completo, cédula de identidad y domicilio del dueño del criadero
o del representante legal de la persona jurídica propietaria del establecimiento; b)
indicación de las razas de los canes o los cruces o híbridos derivados de las mismas que
el criadero reproduzca; c) indicación del número total de ejemplarse caninos considerados
como potencialmente peligrosos; o bien, indicación del número total de mascotas y
animales de compañía, señalando sexo y edad; d) número total de crías producidas por
año y su sexo; información a tener en consideración a falta de un detalle en cuanto a los
requisitos propios del Registro Nacional de Criadores y Vendedores de Mascotas o
Animales de Compañía indicado en el artículo 15 número 4); iii) inscribir a los animales
de compañía potencialmente peligrosos en el Registro respectivo; iv) esterilizar a los
animales antes de su entrega, a menos que el adquiriente sea otro criadero inscrito; v)
entregar por escrito al comprador toda la información relativa a la Tenencia Responsable
del animal, su manejo sanitario y alimentación; vi) contar con sistemas de extracción de
aire u otro sistema similar, que impida que las personas que concurran a ellos y sus
vecinos sean afectados por malos olores o secreciones de cualquier tipo; vii) inscribirse
en el Registro Nacional de Criadores y Vendedores de Mascotas o Animales de
Compañía. Interesante es que la penúltima obligación se encuentra en un artículo
separado de las anteriores, en el artículo 26, y señala que dicha obligación recae sobre
"los establecimientos que mantengan mascotas o animales de compañía", ampliándose
así la aplicación de dicho artículo a otros actores. Adicionalmente, en lo que se refiere a
la solicitud de información, no queda clara la periodicidad de la misma. No parece lógica
la existencia de una obligación única de informar solo al momento del registro, debiendo
generarse —en el reglamento respectivo— una obligación de renovación de la vigencia
del registro supeditada a la información periódica actualizada. La regulación de la
esterilización y de la venta y crianza de animales de compañía evidencia el deseo del

245
legislador de permitir el comercio con animales, normándolo, y fomentándolo con nuevas
directrices.

Finalmente, en este título se incorpora una escueta regulación que dice relación con la
organización de espectáculos o exhibición de animales. Se establecen obligaciones para
el organizador de estas iniciativas, algunas de las cuales pasan a ser obligaciones
subsidiarias del propietario del recinto donde ellas se desarrollan. Cabe señalar, desde ya,
que no se establece en qué momento el propietario debe asumir que el organizador no ha
cumplido con dicha obligación, por lo cual razonable resulta asumir que en caso de
incumplimiento ambos actores son igualmente responsables, pudiendo el segundo repetir
contra el primero en caso de exigirse alguna responsabilidad de su parte. Pues bien, las
obligaciones para el organizador de espectáculos son: i) tomar las medidas necesarias
para acopiar y eliminar sanitariamente las excretas y desechos de los animales; ii) tomar
las previsiones suficientes para evitar accidentes provocados por los animales; iii)
disponer de las instalaciones necesarias para un adecuado manejo de los animales y iv)
cumplir con las condiciones de bienestar animal necesarias, evitando, entre otras, las
condiciones que puedan generar maltrato o sufrimiento para los animales o el deterioro
de la salud animal. Adicionalmente, se establece la responsabilidad del organizador
respecto de los "daños que causen dichos animales a las personas, a la propiedad o al
medio ambiente, conforme a las reglas generales de responsabilidad a las que hace
referencia el artículo 13 de la LTRM, esto es, que "todo responsable de un animal
regulado en esta ley responderá civilmente de los daños que se causen por acción del
animal, sin perjuicio de la responsabilidad penal que le corresponda". Conjuntamente, se
establece que el incumplimiento de las condiciones de bienestar de los animales y
seguridad de las personas mencionadas en este título será sancionado de acuerdo a lo
establecido en el artículo 13 de la Ley Nº 20.380. Lo anterior no es excluyente con la
sanción adicional de clausura temporal, hasta por tres meses, o la clausura definitiva del
establecimiento.

2.1.3. Las obligaciones y derechos que conforman la tenencia responsable

Hasta principios del año 2017, la principal obligación existente para los ciudadanos era
la obligación de vacunar contra la rabia a los individuos de las especies canina y felina.
Bustamante observó el año 2008 que la comuna de Santiago registraba solamente un 46%
de la población felina vacunada, quedando entonces un 56% de la misma sin vacunación,

246
siendo un 52,4% de las vacunaciones efectuadas por personal municipal y un 47,6%
efectuado por veterinarios particulares531. Si bien comparativamente con estudios del año
1998 estas cifras representan un aumento, con una estimación de solo 31,6% gatos
vacunados, el espectro de la población sin vacuna sigue siendo preocupantemente alto.
Por su parte, se estima una cobertura de vacunación antirrábica de 74,9% de perros
mayores a seis meses532, de las cuales el 53,9% de las vacunas las efectuó un veterinario
particular. Sin perjuicio de lo anterior, las ordenanzas locales de los distintos municipios
normaban diversas obligaciones y derechos de los dueños, tenedores o poseedores de
animales de compañía, cuya infracción u omisión —en caso de ser detectada o
fiscalizada— llevaba aparejada la respectiva multa, cuyo monto máximo es hasta 5 UTM.

Si la responsabilidad de la persona para/con el animal se regulaba por medio del Código

Civil, la regulación genérica en materia de responsabilidad se encuentra en el Código
Civil, en los artículos 2326 y 2327, normas aplicables al dueño, tenedor o poseedor de un
animal de compañía hacia terceros. Así las cosas, se señala en el artículo 2326 que "[e]l
dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun
después que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda
imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del
animal. Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno
(...)". Ahora bien, el tercero que no es dueño, y se vea en una situación de responsabilidad
frente a daños causados por el animal, mantiene una acción contra el dueño si el daño ha
sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o
prudencia debió conocer o prever y del que no le dio conocimiento a esta tercera persona.
Por su parte, el artículo 2327 indica que "[e]l daño causado por un animal fiero, de que
no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al
que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído".

La LTRM regula conjuntamente en los artículos 10 y siguiente ambos espectros de

responsabilidad, saltando entre incisos de la responsabilidad del dueño con el animal de
compañía a la responsabilidad del dueño respecto de terceros humanos. Así las cosas, el
artículo 10 comienza señalando que "[s]erá responsable de las mascotas o animales de
compañía su dueño o poseedor. Sin perjuicio de lo anterior, quien tenga un animal bajo

531
Bustamante (2008), p. 82.
532
Ibíd., p. 53.

247
su cuidado responderá como fiador de los daños producidos por este, en los términos
establecidos en el Título XXXVI del Libro Cuarto del Código Civil". Pues bien, el
artículo 10 inciso primero redunda en establecer como responsable al dueño o poseedor
respecto de su mascota o animal de compañía, ampliando sí la responsabilidad del artículo
2326 ya citado del Código Civil, desde toda persona que se sirve del animal ajeno a toda
persona que tiene un animal bajo su cuidado. Interesante resulta ser la responsabilidad
amplia que pasa a tener "quien tenga un animal bajo su cuidado", indistintamente de si es
dueño, poseedor o mero tenedor (esto es, quien tiene un animal reconociendo el dominio
ajeno), de responder como fiador. Recordemos que el Título XXXVI regula la fianza,
esto es, "[l]a fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas
responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla
en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza puede constituirse, no solo
a favor del deudor principal, sino de otro fiador". El efecto de esto es establecer la
responsabilidad solidaria del tercero, quien queda como un codeudor fiador; esto es, una
persona sin interés en la obligación, quien responde por la totalidad del daño generado
ante un tercero, pudiendo a su vez accionar contra el dueño y/o poseedor. Ahora bien,
quien tiene un animal bajo su cuidado, ¿de quién es fiador? Una primera interpretación
nos diría que esta redacción solo busca, como ya se señaló, ampliar la responsabilidad al
mero tenedor, eliminando —en materia de animales de compañía— el requisito de que la
persona se sirva del animal para ser responsable. Sin embargo, una lectura más cuidadosa
nos permite advertir que el artículo 10 indica que todo aquel que "tenga un animal bajo
su cuidado responderá como fiador de los daños producidos por este"; siendo este el
animal bajo el cuidado de la persona. Así, pareciera apuntarse a un reconocimiento de
que el animal de compañía es, en primera instancia, responsable como individuo; si se
quiere, el ser que genera el daño como deudor principal, quien no pudiendo responder,
requiere de un fiador que se haga cargo de los daños. Puesto que el animal responsable
no puede responder patrimonialmente, entonces quien responde en su representación pasa
a ser el dueño, por aplicación del ya citado artículo 2326 del Código Civil. Lo anterior,
sin perjuicio del reconocimiento de la posición legal que se estaría generando en la cadena
de responsabilidad respecto del animal.

El artículo 13 de la LTRM es una repetición de la obligación de responsabilidad ya

descrita, señalándose que "todo responsable de un animal regulado por esta ley
responderá siempre civilmente de los daños que se causen por acción del animal, sin

248
perjuicio de la responsabilidad penal que le corresponda". El inciso segundo innova,
incorporando una causal de justificación al señalar que esta responsabilidad no será
aplicable al caso en que "un ejemplar canino causare lesiones graves o diere muerte al
que se encontrare en la situación descrita y sancionada por el artículo 144 del Código
Penal, así como al que se introdujere en un domicilio, residencia o morada sin
autorización de los moradores ni justificación alguna o con el propósito de cometer un
delito". Bien podría haberse resuelto una situación como la descrita aplicando las normas
generales establecidas en los Códigos del ramo. Sin embargo, si la inspiración era la de
resguardar la responsabilidad del tenedor de un animal para el caso en que el animal
sirviera como medio de defensa en la situación de comisión de un delito, no se entiende
la limitación de este fin solo a los casos del artículo 144 ya descrito, dejándose fuera, por
ejemplo, un robo por sorpresa u otro producido en la vía pública.

En lo que respecta a la responsabilidad de la persona en relación con el animal de

compañía, el inciso segundo del artículo 10 comienza a enumerar obligaciones que el
responsable de una mascota o animal debe asumir. Aplicándose el inciso primero del
mismo artículo, será responsable finalmente el dueño, el poseedor y todo aquel quien
tenga un animal bajo su cuidado. Pues bien, las obligaciones expresamente reconocidas
para un dueño, poseedor o tenedor de un animal son: i) cuidar que el animal porte la
identificación adecuada del mismo, de su dueño, y su inscripción en el registro (inciso
segundo artículo 10); ii) asegurar la adecuada alimentación del animal (inciso segundo
artículo 10); iii) velar por el adecuado manejo sanitario del animal, incluyendo
recolección y eliminación de heces (inciso segundo artículo 10); iv) cuidar que el animal
se mantenga dentro del domicilio, residencia o lugar destinado a su cuidado en todo
momento (inciso quinto artículo 10); v) asegurarse de que el lugar donde se mantenga el
animal cumpla con las condiciones de higiene y seguridad necesarias (inciso quinto
artículo 10).

Correlativamente, se establecen en la LTRM una serie de prohibiciones para los

responsables de las mascotas o animales de compañía, dentro de las cuales están: i) la
prohibición de adiestrarlos buscando acrecentar o reforzar su agresividad (artículo 11
inciso primero); ii) la prohibición de promover, difundir u organizar peleas de animales
como espectáculos (artículo 11 inciso tercero); iii) la prohibición de abandonar animales
(artículo 12); iv) la prohibición de transferir o entregar animales pertenecientes a una

249
especie protegida o en peligro de extinción (artículo 14); v) la prohibición de vender de
forma ambulante animales (artículo 14). En lo que se refiere a las prohibiciones i) a iii),
necesario es señalar que cada una lleva aparejada una sanción especial; a saber, multa del
artículo 30, además de la pena accesoria de inhabilidad perpetua para la tenencia de
animales; penas propias del artículo 291 bis del Código Penal para quien organiza la pelea
de perros, mientras que quien promueva o difunda es sancionando solo con multas de 2 a
20 UTM; y finalmente, las sanciones del artículo 291 bis ya citado para quien abandona
un animal.

En lo que se refiere a la organización de peleas de perros, llama la atención que la

prohibición diga relación única y exclusivamente con las peleas de esta especie, cuestión
que contradice la protección que busca otorgarse a todo animal de compañía o mascota,
sin importar la especie; y que no se hace cargo de la realidad chilena, donde animales
mantenidos como mascotas de otras especies son utilizados para peleas públicas.
Adicionalmente, la referencia efectuada a peleas "organizadas como espectáculo" parece
ser sobreabundante, siendo un requisito adicional del cual podría haberse prescindido.
Recordemos en este punto que los espectáculos y la exhibición de animales se permiten
por esta ley, incorporándose sí obligaciones adicionales para el organizador, como las de
tomar las medidas para eliminar las excretas y desechos de los animales, junto con
cumplir con las condiciones de bienestar animal. Más clara habría sido una prohibición
absoluta de espacios de pelea utilizando animales de compañía.

2.1.4. La noción de animal riesgoso

La denuncia más común relacionada con animales es la de mordedura de animal. La

tasa de mordeduras de origen canino es de 2.537 mordeduras por cada 100.000 habitantes
en la comuna de Santiago533. Ahora bien, un 73,1% de las personas declara conocer al
perro mordedor, siendo un 30,8% de los mismos animales de casa, y un 42,3% de ellos,
animales de calle pero conocidos por las personas atacadas; solamente un 19,2% son
animales de procedencia desconocida534. Así las cosas, las mordeduras que se denuncian
o registran provienen de canes parte de un hogar, o bien, de canes conocidos por la víctima
del ataque que deambulan por la calle. En este último caso, recordando el alto porcentaje
de individuos perrunos que recorren las calles sin supervisión pero pertenecientes a un

533
Morales (2017).
534
Ibíd.

250
hogar, en el cual poseen un dueño, tenedor o cuidador asignado, nuevamente pareciera
ser que la solución a esta problemática concreta —ya no la presencia de animales en las
calles, sino que los ataques o mordeduras efectuadas por dichos perros— también
responde a una falta de cuidado y vigilancia por parte de quienes poseen obligaciones y
responsabilidades que se niegan a asumir. Aún más, puede señalarse que más que la raza
o las características del animal atacante, más relevante aún es la supervisión y cuidado
que ejerza su cuidador, tanto en su crianza y desarrollo de su comportamiento a lo largo
del tiempo, como en su conducta concreta en espacios públicos. En efecto, no solo
difícilmente puede atribuirse a una raza determinada una mayor o menor tendencia a la
agresividad, a nivel internacional no existen registros científicos suficientes que permitan
evaluar estas conclusiones a las cuales llega el legislador535.

Planteado de esta forma, no podemos sino preguntarnos: ¿vale la pena generar una
regulación que reglamente, como solución a la problemática de mordeduras caninas en
espacios públicos, la existencia de los llamados animales potencialmente peligrosos?
Tanto la lógica como la ciencia responden negativamente, habiéndose avanzado a nivel
comparado durante las últimas décadas en un sentido diametralmente opuesto. En el
derecho comparado, dicha categorización se considera obsoleta y, más aún, perjudicial:
estigmatiza razas, estigmatiza a tenedores y genera a muy poco andar una tremenda
oleada de abandonos. Existen disposiciones que así lo habían entendido. Por ejemplo, la
ordenanza municipal de la comuna de Chillán señalaba que un "ambiente adecuado para
el cuidado y Tenencia Responsable de animales" era aquel que permite su bienestar físico
y mental, evitando que desarrolle conductas agresivas y riesgosas, cuestión que es
determinada por distintos factores, como el número adecuado de animales, el espacio que
permita su movilidad y circulación adecuadas, la existencia de un refugio acorde al estado
del clima, y el aseo y la desinfección diaria, entre otros elementos536. El Colegio Médico
Veterinario de Chile advertía que los factores que inciden en la peligrosidad de un can
son múltiples, quedando reducida la raza o el cruce híbrido a un factor irrelevante.
Factores tales como la educación del animal, su socialización, el trato (o maltrato) que
recibe, la crianza junto a la madre, las enfermedades fisiopatológicas, entre otros muchos
factores, sí son los que podrían determinarla. Aún más, se ha afirmado que ciertas razas

535
Tong, David y Tava, Vernon (2013), "Moral Panics and Flawed Laws: Dos Control in New Zealand",
Animal Law in Australasia, Peter Sankoff y Steven White (dirs.), Sydney, The Federation Press, p. 121.
536
Ordenanza Nº 202/4168/2009, de fecha 16 de septiembre de 2009. Municipalidad de Chillán. Artículo
3º.

251
han sido estigmatizadas a tal nivel, que se pasan por alto otros factores determinantes de
su conducta537. En efecto, una investigación que buscó consolidar la literatura académica
sobre ataques de animales concluyó que las razas que más aparecen varían a lo largo de
períodos de tiempo, suelen ser las más populares en el mercado y no se presentan en
proporción con su presencia en la población, siendo el perro mestizo el más involucrado
en ataques a personas538, lo que puede decir relación con su vasta presencia en sectores
urbanos.

Analizando la regulación aprobada en esta materia, recordemos que el animal

potencialmente peligroso se define en el artículo 2º numeral 6 como "toda mascota o
animal de compañía que ha sido calificado como tal por la autoridad sanitaria, de acuerdo
a la información científica disponible, la opinión de expertos y los parámetros
mencionados en el artículo 6º, de conformidad con el procedimiento que fije el
reglamento". En los reglamentos a aprobarse deberán incluirse los elementos necesarios
para efectuar la calificación de animal potencialmente peligroso. Así, se señala que deberá
considerarse: "a) la pertenencia a ciertas razas y sus cruces o híbridos; b) características
físicas tales como el tamaño o la potencia de la mandíbula, las cuales puedan causar
lesiones a personas o daños de consideración a otros animales de su misma especie.
Quedan exceptuados de la calificación de caninos potencialmente peligrosos, bajo las
características establecidas en esta letra, los perros de asistencia para personas con
discapacidad; c) existencia de conducta agresiva o de episodios anteriores de agresión".
Algunas de estas características están incluidas en el proyecto de Reglamento de Subdere,
en las que no ahondaremos al no encontrarse disponible la versión final. Sí vale la pena
destacar que son tres las razas calificadas como peligrosas por dicha propuesta: Dogo
argentino, Fila brasileño y Bullmastiff, todas razas de escasa o nula presencia en Chile.
Llama la atención que los elementos señalados son los que debe tener en consideración
la autoridad sanitaria para efectuar la citada calificación; pero no así el juez competente,
quien, en un apartado distinto, "podrá calificar como potencialmente peligroso a aquel
ejemplar de la especie canina que haya causado, al menos, lesiones leves a una persona o
daños de consideración a otro ejemplar de su misma especie".

537
Tong y Tava (2013), p. 121.
538
Ibíd.

252
 Las obligaciones para el responsable de un animal calificado como potencialmente
peligroso varían, encontrándose reglamentadas en la dictada ley las siguientes: i)
circulación del animal con bozal o arnés; ii) esterilización obligatoria; iii) restricción de
la circulación del animal en lugares de libre acceso al público o en bienes nacionales de
uso público; iv) prohibición de dejarlo al cuidado de menores de 18 años de edad, según
corresponda; v) obligación de mantener a los animales en un espacio dotado de un cerco
seguro y adecuado a sus características fisiológicas y etológicas; vi) la contratación de un
seguro de responsabilidad civil; vii) la obligación de someterlos a adiestramientos de
obediencia; viii) la obligación de inscribir al animal en el respectivo registro, entregando
los siguientes datos: nombre completo, cédula de identidad y domicilio del dueño del
animal; b) nombre el animal, género, especie, color y raza, si la tuviere; y c) número que
se asigna para su debida identificación; ix) la implementación del sistema de
identificación único, estandarizado e inseparable al animal, el cual puede ser un microchip
u otro similar; y x) adoptar todas las medidas especiales de seguridad y protección que
determine el reglamento. Adicionalmente, se prohíbe expresamente el adiestramiento
para la agresión. Finalmente, se señala que podrán aplicarse evaluaciones psicológicas a
los dueños de dichos animales, con el fin de determinar si la tenencia pudiera representar
un riesgo para la seguridad de las personas o el bienestar de los animales.

La redacción de esta norma evidencia nuevamente una falta de estudio sistemático de

esta materia. No se entiende cómo, por ejemplo, pueden utilizarse como sinónimos
herramientas o materiales tan distintos como el arnés y el bozal. Por otro lado, la
restricción absoluta de circulación de estos animales en espacios públicos pareciera no
solo atentar contra el derecho fundamental de la libre circulación de una persona con sus
bienes, sino que, atendiendo a las necesidades de desarrollo y sociabilización del animal
mismo, contra el bienestar propio del animal, el cual estará restringido por
desplazamiento y desenvolvimiento que pueda hacer solamente en el espacio cerrado en
el cual vive. Esto podría llevarlo a empeorar su conducta de agresividad, la cual —como
ya se vio—, puede decir relación más bien con una mala tenencia o convivencia que puede
ser modificada, que con elementos biológicos inmutables. Finalmente, la prohibición de
cuidado de animales por parte de menores de 18 años de edad pareciera ser una restricción
razonable aplicable a toda tenencia responsable de mascotas y no solo al manejo de
animales de ciertas características. Esta habría sido una prohibición adecuada con uno de
los objetivos que esta misma normativa dice poseer, el bienestar animal, procurando que

253
un adulto responsable y consciente de lo que significa la tenencia responsable de animales
pueda hacerse cargo del can en cuestión. Lo mismo ocurre en el caso de la obligación de
mantener a los animales en un espacio dotado de un cerco seguro y adecuado a sus
características fisiológicas y etológicas, obligación que parece ser parte de la esencia de
la tenencia responsable, no debiendo quedar entregada solamente a los casos en que opere
esta clasificación.

La regulación que se propuso, aprobó, promulgó y publicó relativa a la existencia de

animales potencialmente peligrosos es una normativa que sigue el mismo camino poco
riguroso observado en materias de manejo animal a la fecha, ya que es una normativa que
no soluciona la problemática que se propone resolver. A lo anterior se suma el que sea un
conjunto de disposiciones que buscan atribuirle responsabilidad al animal sobre la
conducta poco sociable o incluso agresiva que pueda desarrollar y evidenciar, sometiendo
al animal a un trato restrictivo y excluyente y obviándose la responsabilidad humana en
la crianza de este animal y en los efectos de la misma. El aumento en las tasas de abandono
se prevé no solo ante el temor ciudadano que genera la aceptación de una normativa que
acepta al animal peligroso como una realidad inmutable, sino que ante el sinnúmero de
obligaciones que se le impone al responsable de este animal. Si una persona no fue capaz
de asumir los pocos deberes existentes relativos a una adecuada crianza y tenencia de
animales, parece poco razonable exigirle una serie de obligaciones nuevas, las cuales
conllevan costos mayores — en sí mismas, como el seguro civil, como indirectamente, a
través de las diversas multas a aplicarse—. Las obligaciones mismas que se imponen a
estos animales son, como ya se ha apreciado, más que cuestionables, debiendo ser además
complementadas por la normativa reglamentaria a dictarse. En esta materia solo queda
esperar que los reglamentos complementarios se encuentren dotados de un contenido que
recoja los diversos estudios existentes en este campo a la fecha, siendo una contribución
a la convivencia humano-animal y no un perjuicio a la misma.

2.1.5. Otras materias relevantes de la ley

Haremos una breve referencia a algunos otros aspectos relevantes de la regulación

propuesta. Importante resulta destacar el artículo 7º de la LTRM, el cual señala
expresamente que "las ordenanzas municipales no podrán permitir la utilización de
métodos que admitan el sacrificio de animales como sistema de control de la población
animal. Esta prohibición se extiende a todos los servicios públicos, así como también a

254
todas las organizaciones de protección animal". En Chile, la eutanasia como una
herramienta del servicio público orientado al control poblacional animal ha sido
latamente debatida. Charles Darwin ya señalaba, en su viaje por el territorio, que tras
recorrer Copiapó puede observar que "se acababa de ordenar que todos los perros
vagabundos fuesen muertos, y vi un gran número de cadáveres de ellos en el camino.
Muchos perros habían sido atacados de hidrofobia y no pocas personas habían sido
mordidas y sucumbieron a tan horrible enfermedad"539. Por su parte, Grimm señala que
ya en 1908, el ASPCA en Estados Unidos había recogido de las calles, o bien,
eutanasiado, 800.000 gatos y 400.000 perros540: la diferencia para efectos de registro no
sería importante, al ser el foco principal la remoción de estos animales de las calles de la
ciudad.

Durante las últimas décadas y tras la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.380 de

Protección Animal, la Contraloría General de la República había ya señalado que "no
existe facultad legal que habilite a los municipios para dar muerte a los perros
abandonados en las vías públicas, como una forma de controlar la población canina",
siendo solo en ciertas ocasiones, dado lo establecido en la Ley Nº 20.380, que "frente a
casos específicos de canes enfermos o gravemente heridos, cuya vida no es viable desde
el punto de vista clínico, y que de provocarse su muerte se le evitarán sufrimientos
innecesarios, resulta procedente que la autoridad municipal disponga la adopción de las
medidas adecuadas"541. Sin embargo, con la nueva LTRM queda finalmente zanjada la
discusión descrita, prohibiéndose para todos los efectos la eutanasia como un método de
control poblacional. Una regulación técnica y más acabada hace falta, la cual amplíe como
principio general la prohibición de eutanasia a los actores privados y regule las
condiciones y casos en los cuales se permitiría disponer de una vida, como igualmente
los métodos mediante los cuales ese procedimiento puede llevarse a cabo. Recordemos
que las obligaciones de protección animal originadas en la Ley Nº 20.380 como en la
LTRM son aplicables a todo ciudadano particular, dentro de las cuales no podrían sino
estar el valor y trato digno a la vida y el paso a la muerte.

539
Darwin, Charles (1945), Viaje de un naturalista alrededor del mundo, Librería el Ateneo, Buenos Aires,
p. 419.
540
Grimm (2014), p. 118.
541
Dictamen Nº 69.752, de fecha 19 de noviembre de 2010. Contraloría General de la República.

255
 La efectiva implementación de la LTRM depende en parte importante de actores ajenos
a la Administración estatal, en especial particulares y organizaciones. En lo que respecta
a los particulares, cabe señalar que si bien el Registro es una medida necesaria para poder
diagnosticar la cantidad de personas que han incorporado a su animal de compañía a su
familia, aún mejor habría sido la implementación de un sistema que estableciera requisitos
previos a la adopción o adquisición de un animal de compañía. En efecto, la capacitación
municipal obligatoria para todo aquel que desease ser tenedor, poseedor o dueño de un
animal no humano, la posterior aprobación de una prueba municipal especializada en
tenencia responsable, y el pago de una patente municipal, habrían sido buenos métodos
para prevenir un manejo irregular y desinformado de personas no capacitadas para tener
bajo su esfera de cuidado a animales no humanos; siendo entonces el registro del animal
no humano y la implantación del microchip la consecuencia de haber sido debidamente
educado en este nuevo rol que se asume.

En lo que respecta a organizaciones, en Chile son innumerables los grupos de personas

que, bajo una estructura formalmente constituida de organización, o bien como personas
naturales, se dedican actualmente al rescate, rehabilitación, reubicación y adopción de
animales de compañía. El funcionamiento de las distintas organizaciones varía, tanto en
lo que se refiere a su estructura interna, y la cabida o espacio con el que se trata al animal
rescatado, ya sea a través de un refugio, o bien por medio de hogares temporales, como
en lo que dice relación con el funcionamiento externo, existiendo postulaciones a fondos,
patrocinadores fijos, o bien socios esporádicos o temporales. La LTRM reconoce
formalmente la legitimación de estas organizaciones para querellarse en causas de
maltrato o crueldad hacia los animales. Cabe señalar que las distintas organizaciones
parecen estar de acuerdo en el aumento progresivo que se da año tras año de animales
adoptados, cuestión que no se recoge en la nueva regulación. En efecto, si bien el
municipio podría solicitar apoyo a la organización en la reubicación de animales que no
cuenten con un dueño responsable, no existe método alguno formalmente establecido para
efectos de dar promoción a la adopción de los mismos. Más aún, la regulación parece
obviar que las pocas organizaciones que sí cuentan con instalaciones para velar por el
bienestar y recuperación de animales de compañía se encuentran siempre al límite de su
capacidad, ya que la tarea del rescate de animales es constante. Será interesante analizar
cómo los distintos municipios se relacionarán con las organizaciones de sus comunas y si

256
habrá un trabajo conjunto en pos del animal no humano o más bien, un eterno círculo de
traspaso de responsabilidades.

2.1.6. Conclusiones y balances de la Ley Nº 21.020

La Ley de Tenencia Responsable de Mascotas o Animales de Compañía surge para

homogeneizar la normativa municipal existente, otorgando conceptos y obligaciones
comunes que conforman un piso regulatorio para seguir creciendo. Existe una
modificación al artículo 291 bis del Código Penal, la cual incorpora una serie de
precisiones relevantes al delito de maltrato y crueldad con animales que podrán ser
mejoradas por el proyecto de "Ley Cholito" en tramitación. La prohibición expresa a la
eutanasia como práctica de los órganos públicos para controlar la población animal, el
reconocimiento de la esterilización como una medida relevante, la sanción al abandono
animal y la creación de registros únicos nacionales son un avance en la promoción de una
relación más armónica y consciente entre animal no humano y humano.

Sin perjuicio de lo anterior, esta normativa mantiene un sinnúmero de vacíos en el

vínculo y cuidado de los animales de compañía. Comenzando por la falta de pilares y
objetivos adecuados, junto con la ausencia de una regulación que se preocupe de una
especie que no sean los perros, se extraña la rigidización de la relación del animal no
humano-humano; y es que esta era la propuesta legislativa idónea para incorporar una
referencia al especial vínculo existente entre ambos animales, como para enfatizar la
naturaleza sentiente y consciente del animal de compañía, buscando modificar al estatus
de propiedad del animal. Una propuesta más aguerrida habría incluso incorporado
elementos propios de las guardas, buscando un mayor reconocimiento al animal de
compañía.

A lo anterior deben sumarse los conflictos y discusiones relacionados con la

nomenclatura de animales potencialmente peligrosos, las prácticas de esterilización
temprana, la falta de regulación de los diversos centros en los cuales se presentarán
animales de compañía, como la falta de capacitaciones a la fecha a funcionarios del
aparato estatal, municipios y policías, como a miembros del Poder Judicial, Defensoría y
Fiscalía, quienes deben incorporar en su haber el delito del artículo 291 bis.

257
2.2. Por una regulación que proteja a los animales de compañía

La regulación vigente en Chile deja un gran espacio de vacío para el manejo de

animales domésticos, y en particular de nuestros animales de compañía, por lo cual
necesario se vuelve revisar brevemente propuestas internacionales que han avanzado en
su cuidado y protección desde la perspectiva del bienestar y cuidado mismo del animal
no humano. En este sentido, parece evidente comenzar revisando el Convenio Europeo
de Protección de Animales de Compañía, confeccionado en Estrasburgo el 13 de
noviembre de 1987 y el cual comienza "[r]econociendo que el hombre tiene la obligación
moral de respetar a todas las criaturas vivas, y teniendo presentes las especiales relaciones
existentes entre el hombre y los animales de compañía", "considerando la importancia de
los animales de compañía por su contribución a la calidad de vida y su consiguiente valor
para la sociedad" y "[c]onsiderando las dificultades dimanantes de la gran variedad de
animales que conviven con el ser humano". Esta normativa incorpora una serie de
restricciones interesantes y propias de una Tenencia Responsable de Animales de
Compañía, como lo es el límite de 16 años de edad para la venta de animales de
compañía542 y la prohibición de adiestramiento de un animal si es que se perjudicará su
salud o bienestar, por ejemplo, obligándole a superar sus fuerzas o capacidades naturales
o utilizando medios artificiales que provoquen lesiones, dolores, sufrimientos o angustia
innecesaria543, ambas restricciones que podrían incorporarse a la perfección en nuestra
legislación.

El artículo 10, por su parte, regula las "intervenciones quirúrgicas", prohibiendo las
intervenciones quirúrgicas cuyo objeto sea modificar la apariencia de un animal de
compañía o conseguir otros fines no curativos. Así, se prohíbe en particular el corte de
cola, el corte de orejas, la sección de las cuerdas vocales y la extirpación de uñas y dientes.
Excepcionalmente se permitirán mediando la aprobación de un médico veterinario y
exclusivamente si se consideran necesarios por fines de medicina veterinaria, o bien para
evitar la reproducción del animal. La Ley Nº 14.346, que regula la protección de animales
en Argentina, califica como actos de crueldad: "Art. 3.3. Intervenir quirúrgicamente
animales sin anestesia y sin poseer el título de médico o veterinario, con fines que no sean

542
Artículo 6 del Convenio Europeo de Protección de Animales de Compañía, confeccionado en
Estrasburgo el 13 de noviembre de 1987.
543
Artículo 7 del Convenio Europeo de Protección de Animales de Compañía, confeccionado en
Estrasburgo el 13 de noviembre de 1987.

258
terapéuticos o de perfeccionamiento técnico operatorio, salvo en casos de urgencia o
debidamente comprobado", como "Art. 3.2. Mutilar cualquier parte del cuerpo de un
animal, salvo que el acto tenga fines de mejoramiento, marcación o higiene de la
respectiva especie animal o se realice por motivos de piedad", regulación que podría
replicarse en nuestro país. Esta prohibición se englobaría tanto en la materialización de
una tenencia responsable adecuada, como en la prohibición del delito de maltrato y
crueldad con animales. Una regulación más detallada en torno a la esterilización se vuelve
necesaria, enfocada esta vez en el bienestar animal, buscando evitar cualquier daño que
pueda ser causado en el presente o en el futuro al animal de compañía. La Ley de Bienestar
Animal de Noruega y sus prevenciones relacionadas con la intervención quirúrgica de un
animal no humano marca una pauta interesante, limitando una intervención médica a
casos en que esta sea necesaria en consideración a la salud del animal544. Así, el aumento
de la edad de esterilización se vuelve recomendable, como igualmente la diferenciación
de dicha edad sobre la base de la raza y tiempos de desarrollo de dicho animal.

Como ya se ha esbozado, un Registro que además incorpore previamente un filtro

adecuado para quienes quieren hacerse cargo de un animal de compañía es vital. En
efecto, no todo ser humano está capacitado para poseer bajo su esfera de cuidado a otro
ser vivo. Así las cosas, se hace necesaria la postulación previa y solicitud de una
autorización municipal, la cual se expediría solamente una vez cursado el certificado de
aprobación municipal, que acredite conocimiento sobre obligaciones y prohibiciones de
cuidado animal y tenencia responsable, como el pago de una patente inicial que le podría
permitir acceder a beneficios de salud veterinaria municipal, junto con la aplicación del
microchip y vacunas idóneas a la edad del animal. Solo en ese momento, la persona podría
pasar a adquirir o adoptar un animal de compañía, tras lo cual se volvería relevante como
paso final el debido Registro. Lo contrario, si bien permite catastrar a las personas y
familias que actualmente poseen un animal de compañía, mantiene el statu quo en cuanto
a la falta de educación y preparación existente en la ciudadanía para relacionarse con un
animal de compañía.

La regulación de los métodos de eutanasia se encuentra igualmente detallada en el

citado Convenio Europeo, señalándose en el artículo 11 que "[u]n animal de compañía
solo podrá ser sacrificado por un veterinario u otra persona competente, salvo para poner

544
Art. 9 Norwegian Animal Welfare Act, agosto de 2011.

259
fin a los sufrimientos del animal en casos de urgencia en los que no pueda obtenerse
rápidamente la asistencia de un veterinario o de otra persona competente, o en cualquier
otro caso de urgencia previsto por la legislación nacional. Todo sacrificio deberá
efectuarse con los menores sufrimientos físicos y psíquicos posibles, habida cuenta de las
circunstancias. El método elegido, excepto en caso de urgencia, deberá: a) provocar la
pérdida inmediata del conocimiento y la muerte, o b) iniciarse con la aplicación de una
anestesia general profunda seguida de un procedimiento que cause la muerte de manera
cierta. La persona responsable del sacrificio deberá asegurarse de que el animal está
muerto antes de que se disponga de su cuerpo". De igual forma, se prohíben
especialmente: "a) el ahogamiento y otros métodos de asfixia si no producen los efectos
a que se refiere la letra b del apartado; b) la utilización de cualquier sustancia venenosa o
droga cuya dosificación y aplicación no puedan controlarse con el fin de obtener los
efectos mencionados en el apartado; c) la electrocución, a menos que vaya precedida por
la pérdida inmediata de conocimiento". Un verdadero reconocimiento de la sentiencia del
animal como respeto a su vida requiere restringir la práctica de la eutanasia, asegurando
que el profesional a cargo estará preparado para dicho procedimiento, que la situación de
aplicación es la correcta y que los métodos son los adecuados. Contradice nuestra
regulación actual pretender permitir la destrucción de la vida por mero arbitrio o capricho
del dueño privado, como igualmente el permitir métodos que causarán daño o sufrimiento
al animal a cuya vida se está poniendo término.

La regulación penal igualmente debería recoger la importancia del animal de compañía

de forma diferenciada al animal no humano, puesto que su valor y significado se
diferencia enormemente. Así las cosas, el Código Penal español en su artículo 337 regula
el delito de maltrato animal, haciendo referencia específica al animal doméstico o
amansado, como al animal en proceso de domesticación. Su Nº 2 aumenta las penas
cuando el maltrato se efectúe en alguna de las circunstancias siguientes: a) Se hubieran
utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente
peligrosas para la vida del animal; b) Hubiera mediado ensañamiento; c) Se hubiera
causado al animal la pérdida o la inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal;
d) Los hechos se hubieran ejecutado en presencia de un menor de edad; mientras que el
Nº 3 regula el haber causado la muerte del animal. Sin perjuicio de lo anterior, es
especialmente relevante el Nº 4 que, a continuación de los anteriores, dispone: "Los que,
fuera de los supuestos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo,

260
maltrataren cruelmente a los animales domésticos o a cualesquiera otros en espectáculos
no autorizados legalmente, serán castigados con una pena de multa de uno a seis meses".
Si bien la sanción es menor, la referencia adicional a un animal doméstico elevando su
categoría es meritoria. En efecto, no resulta inocuo el que el acto de maltrato, crueldad,
lesión, explotación sexual se efectúe en contra de un animal doméstico, animal con el cual
se posee una relación y un deber de cuidado considerablemente mayor. Por lo mismo,
razonable es debatir el incorporarlo como un animal especial que merece una mayor
protección. Igualmente interesante se vuelve el reconocer al animal de compañía como
una víctima del delito, como lo efectúa el artículo 1º de la Ley Nacional Nº 14.346 "Sobre
la Protección de los Animales", de Argentina. Esta calificación puede orientar las medidas
reparatorias o sanciones hacia la relación del delincuente y el animal no humano, como
hacia el bienestar y el tratamiento del animal de compañía afectado.

La regulación especial en materias de familia y sucesión se vuelve especialmente

relevante. En efecto, las disputas por custodia han aumentado a nivel internacional sin
que existan directrices claras sobre cómo solucionarlas. Actualmente, la Ley Nº 21.020
no incorpora dentro de su regulación la copropiedad de animales, que se ha materializado
mediante la suscripción de acuerdos privados. Así las cosas, la incorporación de un breve
articulado que regule la separación de una pareja formalmente establecida por medio de
un acuerdo de unión civil, o bien de un matrimonio evaluando, en dicho caso, el bienestar
del animal se vuelve interesante; como lo es igualmente el establecer bases generales para
un instrumento privado en virtud del cual dos personas establezcan normas generales de
custodia. Desde el 1 de enero de 2018, el estado de Illinois incorporó esta discusión en
los procedimientos de divorcio, pudiendo resolverse a favor de una custodia compartida
como individual, regulación similar a una ya existente en el estado de Alaska. Una
discusión de igual relevancia surge en torno a la posibilidad de recibir herencia por parte
de los animales. En los Estados Unidos, entre un 12% y un 27% incluye a sus animales
como herederos en sus testamentos545, cuestión que ha generado un arduo debate
jurisprudencial al analizar la validez y legalidad de estas disposiciones testamentarias,
discusión a su vez lejana a nuestro país, atendido el rígido sistema testamentario vigente.
Igualmente interesante resultaría incluir una regulación en la normativa de copropiedad
que ponga coto a aquellas administraciones que intentan modificar la regulación interna

545
Beyer W., Gerry (2000), "Pet Animal: What Happens When Their Humans Die?", Santa Clara Review,
vol. Nº 40, Nº 3.

261
de condominios y edificios, prohibiendo el acceso de animales a los espacios comunes o
aún peor, prohibiendo la tenencia de animales de compañía. Difícilmente puede
entenderse que una norma de tan bajo rango legal pueda pretender atentar contra el
derecho de propiedad de una persona que ha adquirido un animal de compañía; por
supuesto que si consideramos al animal de compañía en la esfera emocional y personal
de la vida de su dueño, aún más absurdo resulta este tipo de modificaciones.

Una regulación propia de la jornada de trabajo, dedicada a la terapia, asistencia, o

cualquier tipo de ejercicio de trabajo, sería apropiada. Lo anterior, considerando que los
animales de compañía son animales especialmente socializados con el ser humano y, por
ende, ideales para cualquier contexto en el cual se requiera de interacción humana.
Innumerables son los animales de compañía que actualmente prestan servicios
esporádicos en medios de comunicación, televisión, reportajes, teatro, salud, entre otros.
La Declaración Universal de los Derechos del Animal, adoptada en 1977 por la Liga
Internacional de los Derechos del Animal y aprobada por la Unesco y por la ONU, regula
en su artículo 7º restricciones al trabajo, señalando que "todo animal de trabajo tiene
derecho a una limitación razonable del tiempo e intensidad del trabajo, a una alimentación
reponedora y al reposo". Por su parte, la Ley Nacional Nº 14.346, de Argentina, considera
como actos de maltrato el "Art. 2.2. Azuzarlos para el trabajo mediante instrumentos que,
no siendo de simple estímulo les provoquen innecesarios castigos o sensaciones
dolorosas"; el "Art. 2.3. Hacerlos trabajar en jornadas excesivas, sin proporcionarles
descanso adecuado, según las estaciones climáticas", y el "Art. 2.4. Emplearlos cuando
no se hallen en estado físico adecuado". De la mano de lo anterior, una regulación que le
proporcione al animal de compañía espacios públicos adecuados, como igualmente
acceso a los espacios privados de servicios, como a los diferentes medios de transporte
públicos y privados sin poner en riesgo su bienestar e integridad, y asegurando un
adecuado tránsito en compañía de su dueño o persona responsable es altamente necesaria.
Una regulación de este tipo es igualmente aplicable en nuestro marco normativo.

Finalmente, un régimen jurídico que le otorgue algún nivel o grado de participación en

nuestra comunidad se vuelve necesario. Ya sea mediante el modelo de las guardas, o bien
de ciudadanía, parece razonable incluir los intereses de los animales de compañía dentro
de las políticas públicas confeccionadas e implementadas. A nivel general, y enfocados
en el estatus del animal sin distinciones, son tres proyectos de ley actualmente en estado

262
de tramitación que pretenden incorporar en distintos niveles de la normativa legal la
expresa mención a la sentiencia animal, creándose correlativamente una categoría nueva
intermedia entre persona y cosa (Boletín Nº 9.722-12, Boletín Nº 10.651-12, Boletín
Nº 10.830-07, entre otros). En la legislación foránea, similares modificaciones se han
efectuado ya hace años. La Constitución austriaca, por medio de una reforma efectuada
el año 1988, incorporó a su texto una disposición que señala expresamente que "los
animales no son cosas, debiendo ser protegidos por normas especiales". De igual forma,
el Código Civil alemán efectúa similar declaración en su artículo 90.a. Con un cariz un
poco más transformador, a nivel internacional la normativa que directamente reconoce al
animal como ser sentiente no es poca. Por ejemplo, el artículo 1º de la Ley Nº 1.774,
aprobada el año 2016 en Colombia, dispone que "[l] os animales como seres sentientes
no son cosas, recibirán especial protección contra el sufrimiento y el dolor, en especial,
el causado directa o indirectamente por los humanos, por lo cual en la presente ley se
tipifican como punibles algunas conductas relacionadas con el maltrato a los animales, y
se establece un procedimiento sancionatorio de carácter policivo y judicial". Al respecto,
cabe señalar que si bien la regulación chilena no posee una declaración de este tipo, sí
reconoce la capacidad de sufrimiento del animal en la Ley Nº 20.380, primer paso de
relevancia sobre el cual puede recorrerse mucho camino.

3. CONCLUSIONES

Se ha repasado la regulación aplicable al animal de compañía, analizando algunas de

las opciones estructurales existentes, las cuales buscan replantear la posición o situación
del animal de compañía a nivel político y social. Se revisó la precaria regulación chilena,
principalmente la Ley Nº 21.020, que regula la Tenencia Responsable de Mascotas y
Animales de Compañía, revisándose algunos aspectos de relevancia, para luego detectar
sus falencias o vacíos. Principalmente, un esbozo de las mejoras normativas que pueden
realizarse en esta materia sobre la base de legislación comparada e internacional fue
efectuado, de forma de revisar ejemplos concretos que pueden ser —con mayor o menor
grado de similitud— incorporados en nuestra legislación. Algo es claro: el animal de
compañía llegó para quedarse, y la regulación que deberá recoger y reconocer su lugar en
nuestra familia y comunidad está recién comenzando a desarrollarse.

263
 BIBLIOGRAFÍA

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265
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Ley Nº 21.020 sobre Tenencia Responsable de Mascotas y Animales de Compañía.

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Ordenanza Nº 202/4168/2009, de fecha 16 de septiembre de 2009. Municipalidad de

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Código Penal español.

Norwegian Animal Welfare Act, agosto de 2011.

Ley Nacional Nº 14.346, de Argentina.

266
 CIENCIA Y ÉTICA: ACERCA DE LA SITUACIÓN DE LOS ANIMALES NO HUMANOS EN LA
INVESTIGACIÓN

FABIOLA LEYTON

1. INTRODUCCIÓN

La investigación científica y tecnológica con animales no humanos es uno de los ejes

centrales de la economía y sociedad del conocimiento, que se configura como una
poderosa industria concebida y perpetuada como un sistema autosuficiente y
autopoiético546. Los animales son utilizados en investigación básica (biología,
psicología), investigación básica aplicada (biomédica, psicológica); en investigación
preclínica farmacológica, de vacunas y dispositivos médicos; en investigación
alimentaria, en estudios de toxicología para toda variedad de productos, y también son
usados para la extracción de productos biológicos (como suero, sangre, vacunas,
anticuerpos monoclonales, etc.), así como para el entrenamiento médico y la docencia.

A pesar de que en todas estas actividades y a nivel internacional se promueven tanto la

estrategia de las "tres erres" (reducción en el uso de animales, refinamiento de las técnicas
utilizadas y reemplazo de los animales por otras técnicas validadas), como el bienestar de
los animales en los laboratorios y la actuación eficaz de comités de ética que supervisen
los proyectos de investigación, se constata que en todos estos ámbitos los animales son
tratados como "reactivos biológicos" útiles para el desarrollo de productos, bienes y
servicios que facilitan la vida del ser humano. Partiendo desde la perspectiva de los

546
Una máquina autopoiética es una máquina organizada como un sistema de procesos de producción de
componentes concatenados de tal manera que producen componentes que: i) generan los procesos
(relaciones) de producción que los producen a través de sus continuas interacciones y transformaciones, y
ii) constituyen a la máquina como una unidad en el espacio físico". Beyer W., Francisco; Maturana,
Humberto; Uribe, Ricardo (1974), "Autopoiesis: The organization of living systems, its characterization
and a model", Biosystems, vol. 5 (4), p. 188.

267
estudios críticos animales547, la retórica del bienestar y las "tres erres" prueba ser
insuficiente, pues se continúa defendiendo una actividad que genera y tortura a millones
de animales cada año. Sin embargo, ante la carencia de un marco operacional alternativo,
es patente la necesidad de defender ambos principios y su operacionalización y
supervisión efectiva.

En este artículo ofreceré una sucinta contextualización de la industria de la

investigación con animales, para luego analizarla críticamente desde un argumentario
antiespecista. De ahí se derivan recomendaciones de modificación a la actividad tal como
se ejecuta hoy, con el objetivo de cesar un sistema global de opresión que es fuente de
sufrimientos y daños considerables y permanentes para los seres sintientes sobre los que
se ejecuta.

2. CONTEXTUALIZACIÓN

Una primera consideración es constatar la incardinación de la industria de la

investigación con animales en un contexto de libre mercado, lo que determina un ethos y
el imperio de valores como eficiencia, eficacia, efectividad, competitividad y
productividad. Almiron y Khazaal definen a las instituciones que hacen investigación con
animales y que los utilizan para docencia como "complejo industrial vivisector", que está
constituido por

[aquellas] organizaciones y negocios cuyas fuentes de financiamiento dependen o se

relacionan directamente con el uso de animales no humanos para la investigación.
Dichas organizaciones son principalmente a) de carácter público o privado, b)
industrias farmacéuticas, pero también químicas, cosméticas, tabaqueras, gobierno,
instituciones académicas (universidades, laboratorios de investigación, escuelas de

547
Que promueven la politización de la relación humano-animal y la crítica a su tradición antropocéntrica,
cuestionando la dualidad humano/animal como una relación de opresión de los no humanos. Esta
perspectiva asume el problema de nuestro trato a los animales como una cuestión ética, bioética y política.
Cfr. Leyton, Fabiola (2015), "Bioética frente a los derechos de los animales: tensión en las fronteras de la
filosofía moral", Tesis doctoral, Universitat de Barcelona, pp. 61 y ss., en:
http://www.tesisenred.net/handle/10803/292240.

268
 medicina); y c) proveedores de animales para ser usados en laboratorios y todos los
servicios relacionados548.

El protagonismo de esta industria se sitúa en los países desarrollados, mientras que los
países en vías de desarrollo intentan abrirse un nicho en la mencionada economía del
conocimiento. En este contexto, los gobiernos son los principales interesados en el
desarrollo y mantenimiento del complejo industrial de la investigación con animales, ya
sea a través de la financiación como de la imposición de un marco jurídico regulatorio de
estas actividades549. Como describen las autoras, el negocio de la investigación con
animales es altamente lucrativo550 y se beneficia de la labor de portavoces que abogan por
la defensa de la investigación con animales como una de las actividades más útiles y
benéficas para mejorar la salud humana551.

Por esta razón, la investigación científica y técnica requiere de procesos de

experimentación para aumentar los conocimientos en una determinada materia. Tal como
plantea el Consejo de Organizaciones Internacionales de las Ciencias Médicas (Cioms):

El uso de animales en investigación, educación y pruebas es un componente esencial

del avance de nuestra comprensión del funcionamiento humano y animal. Este
conocimiento es importante para el avance de la salud y el bienestar humano y animal

548
Ibíd., p. 261.
549
Es así como la Comunidad Europea rige estas actividades con la Directiva 2010/63/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 22 de septiembre de 2010, relativa a la protección de los animales utilizados
para fines científicos, que cada país miembro debe trasponer en una ley estatal. En el caso español es el
Real Decreto Nº 53/2013, de 1 de febrero, por el que se establecen las normas básicas aplicables para la
protección de los animales utilizados en experimentación y otros fines científicos, incluyendo la docencia.
En Estados Unidos, por su parte, la investigación se rige por la Animal Welfare Act (1966) y en Chile por
la Ley Nº 20.380, de 2009, sobre protección de los animales del Ministerio de Salud.
550
Con las farmacéuticas en primer lugar, facturando unos 554 mil millones de dólares en ingresos durante
2014. Por su parte, universidades y centros de investigación son los principales captadores de
financiamiento público vía fondos concursables de investigación y desarrollo, alcanzando en la misma
fecha unos 139 mil millones de dólares en Estados Unidos y 79 mil millones de dólares en la Unión
Europea. Cfr. Almiron, Nuria; Khazaal, Natalie (2016), "Lobbying against Compassion: Speciesist
Discourse in the Vivisection Industrial Complex", American Behavioral Scientist, vol. 60 (3), p. 262.
551
Véase Confederación de Sociedades Científicas de España (Cosce) (2015), Documento Cosce sobre el
uso de animales en investigación científica, España,
en:www.cnb.csic.es/documents/divulg/AnimalResearchCOSCE.pdf. A nivel general, las organizaciones a
favor de la investigación con animales están compuestas principalmente por sociedades científicas,
industriales de la investigación con animales y organizaciones de pacientes y enfermos afectados por
diversas enfermedades. Almiron y Khazaal (2016), pp. 265 y ss.

269
 a través de la prevención de enfermedades, curas, nuevos tratamientos y desarrollo de
medicamentos y dispositivos552.

Esta definición reconoce explícitamente la utilidad de la investigación con animales, a

la vez que asegura su fomento y desarrollo en virtud de sus fines favorables a la sociedad.
En el seno de la misma bioética, la investigación con animales está normalizada y no se
cuestiona su fundamento: su justificación se da como un hecho objetivo. Sin embargo, es
difícil aceptar esta situación como un dogma, pues la ciencia y la técnica utilizan a los
animales como instrumentos, capitalizándolos a la base de actividades científico-técnico-
económicas que son clave en la sociedad del conocimiento. Cuando revisamos
críticamente esta cuestión, entendemos que no toda la investigación con animales, aunque
técnicamente posible, es moralmente deseable; constatamos la necesidad de discutir de
manera no arbitraria los costos y beneficios netos que se asocian a la investigación, la
necesidad de atender al consentimiento de todos los participantes (incluidos los animales)
y una serie de mejoras urgentes a la práctica científica. Para entrar en este análisis
debemos, primero, entender a grandes rasgos qué es y en qué consiste la investigación
con animales.

2.1. ¿Qué es la investigación con animales?

Acudiré a la normativa y a los textos guía de la actividad investigadora en la Unión

Europea (UE), porque sistematizan bien la práctica global y nos permiten un
conocimiento actualizado de la materia. Además, al tratarse de una comunidad que en
términos generales establece un grado de protección importante a los animales en la
investigación, nos permitirá hacer comparaciones útiles para el posterior análisis. En la
UE se establece el concepto básico de "procedimiento", que es

cualquier utilización invasiva o no invasiva de un animal para fines experimentales u

otros fines científicos, con resultados predecibles o impredecibles, o para fines
educativos, que pueda causarle un nivel de dolor, sufrimiento, angustia o daño
duradero, equivalente o superior al causado por la introducción de una aguja conforme
a la buena práctica veterinaria. Esto incluye cualquier actuación que, de manera

552
Organizaciones Internacionales de las Ciencias Médicas (Cioms) y The International Council for
Laboratory Animal Science, "Principios guía internacionales para la investigación biomédica con
animales", diciembre de 2012.

270
 intencionada o casual, pueda provocar el nacimiento o la salida del cascarón de un
animal o la creación y mantenimiento de una línea animal modificada genéticamente
en condiciones como las citadas, pero excluye el sacrificio de animales únicamente para
el uso de sus órganos o tejidos553.

Esta definición contiene al menos dos aspectos de obligada revisión: i) menciona la

existencia de procesos invasivos y no invasivos ejecutados en el cuerpo del animal,
reconociendo que en la experimentación los investigadores pinchan, inoculan y/o extraen
sustancias, inducen enfermedades, ejecutan cirugías más o menos invasivas para extraer
o implantar objetos/órganos —algunas de estas operaciones se ejecutan sin anestesia, y/o
con ausencia de analgesia posoperatoria—, restringen movimientos mediante sujeciones
forzosas, restringen/modifican la ingesta de alimentos, agua y/o descanso; provocan
hacinamiento, aislamiento social, separación de los grupos familiares o alteración de los
patrones sociales, entre otros. También alude a la reproducción de animales en
condiciones de laboratorio (inseminación artificial, manipulación hormonal, control de la
población) y a la manipulación genética de los animales con fines experimentales. En
resumen, que los procedimientos experimentales causan estrés, dolor o sufrimiento físico
y mental a los animales sobre los que se practican. Esta afirmación se deriva de ii) el
reconocimiento de la sintiencia animal, es decir, la capacidad o "habilidad de
experimentar placer y dolor"554, ya sea físico o psicológico. La sintienciaconvierte a los
animales en individuos que valoran y buscan procurarse situaciones de bienestar y placer,
y al mismo tiempo, rehuir el dolor o el malestar. Si los procedimientos experimentales
provocan, efectivamente, dolor, sufrimiento, angustia o daños que varían en intensidad y
gravedad, la sintiencia animal se ve afectada, pues el dolor, sufrimiento o bienestar son
experiencias que importan a los seres vivos que son capaces de sentir555. De ahí que dicha
capacidad es una condición suficiente para tener intereses que pueden resultar afectados
por las actuaciones de otros agentes, en este caso concreto, de las personas que realizan
la investigación, pero también de quienes la diseñaron, la evaluaron y aprobaron. En este

553
Directiva 2010/63/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de septiembre de 2010, relativa a la
protección de los animales utilizados para fines científicos, artículo 3, en:http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:276:0033:0079:es:PDF.
554
"La sintiencia no es fácil de definir, y su significado está en permanente debate entre científicos y
filósofos, pero puede resumirse en un contexto ético como la habilidad para experimentar placer y dolor".
Brown, Culum (2015), "Fish intelligence, sentience and ethics", Animal Cognition, 18 (1), p. 4.
555
Véase "Declaración de Cambridge sobre la Conciencia" (2012). Texto completo en web Francis Crick
Memorial Conference, en:http://fcmconference.org/img/CambridgeDeclaration OnConsciousness.pdf.

271
sentido, cabe asumir responsabilidad de estos agentes frente a los animales como
pacientes morales. Retomaremos estas dos ideas más adelante.

2.2. Las cifras de la investigación con animales

En cuanto a la cantidad de animales utilizados en procesos experimentales, por diversos

motivos es muy difícil obtener estadísticas globales: muchos países no llevan una
contabilidad sistemática sobre su uso o no están obligados a reportar públicamente estas
cifras. En otros casos, de existir dichas estadísticas, no todos los animales utilizados se
contabilizan en ellas. Aun así, la estimación del Nuffield Council on Bioethics (2005) es
que globalmente se usan entre 50 a 100 millones de animales en los laboratorios en todo
el mundo, cifra que el estudio de Taylor et al. reporta más alta: 115,3 millones de
animales. De esta cifra global, las últimas estadísticas disponibles en 2011 indican que en
la Unión Europea se usaron cerca de 12 millones de animales, de los cuales roedores y
conejos representaron el 80% de animales utilizados en procesos experimentales.
Reptiles, anfibios y peces fueron un 12,4% del total y aves, un 5,9%. Caballos, burros,
cerdos, cabras, ovejas y vacas/terneros representaron un 1,2% de los animales usados;
mientras que perros, gatos y primates no humanos se utilizaron en un 0,25%556. Si bien
los últimos porcentajes de uso de mamíferos son bajos, representan de todos modos el
sacrificio de más de 137 mil caballos, cerdos, burros, vacas, ovejas, bovinos y cabras; y
de casi 30 mil perros, gatos y primates no humanos en diferentes procesos experimentales.

Estados Unidos, por su parte, utilizó entre 12 a 27 millones de animales en 2016557 y

Japón unos 12 millones de animales. De acuerdo al mencionado estudio de Taylor et al.,
los países que utilizaron más de un millón de animales en sus laboratorios fueron, por
orden decreciente, Estados Unidos, Japón, China, Australia, Francia, Canadá, Gran

556
Taylor, Kathy; Gordon, Nicky; Langley, Gill; Higgins, Wendy (2008), "Estimates for worldwide
laboratory animal use in 2005", Alternatives to Laboratory Animals, 36, p. 336. Para mayor detalle,
consultar el documento de la Comisión Europea (2013), Séptimo Informe sobre las estadísticas relativas al
número de animales utilizados para experimentación y otros fines científicos en los Estados miembros de
la Unión Europea. Disponible en diferentes idiomas en:http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/EN/TXT/?uri=CELEX:52013DC0859.
557
Las estadísticas publicadas por el Departamento de Agricultura de Estados Unidos (USDA) reportan el
uso de casi 900.000 animales en 2016, sin embargo, estas estadísticas informan solo del uso de animales
de especies protegidas por la Animal Welfare Law, que excluye a ratas, ratones, peces y aves, que
constituyen el 99% de los animales usados en experimentación. Es así como se estima que la cifra real de
animales utilizados fluctúa entre 12 a 27 millones de animales. Cfr. Speaking of Research
website:https://speakingofresearch.com/facts/statistics/.

272
Bretaña, Alemania, Taiwán, Brasil, Tailandia y Noruega558. En los casos de países
latinoamericanos, como Chile, Colombia y Cuba, no se pudo determinar la cifra exacta
de animales utilizados, pues no hubo estadísticas disponibles; y en los casos de Argentina
y México, a pesar de que usan animales en investigación, tampoco recogen estadísticas
públicamente accesibles559.

2.3. La regulación de la investigación con animales

No todos los países tienen legislación que regule la investigación con animales de una
manera pormenorizada y en muchos casos esta se encuentra mencionada como un
apartado en legislaciones generalistas de protección animal. En cualquier caso, existen
lineamientos o principios generales para estas actividades, que son promovidos por las
leyes existentes o que, eventualmente, las suplen en su ausencia: estos principios son las
"tres erres" y el bienestar animal. Las "tres erres" fueron establecidas por los científicos
Russell y Burch y defienden la práctica experimental basada en tres principios
"humanitarios" de trato a los animales: reducción (usar métodos que minimicen el
número de animales utilizados por experimento), refinamiento (usar métodos que
minimicen el sufrimiento de los animales y mejoren su bienestar) y reemplazo (usar
métodos —validados por la comunidad científica— que evadan o reemplacen, completa
o parcialmente, el uso de animales).

El bienestar animal, por su parte, fue establecido en el Código Sanitario para los
Animales Terrestres (1968) de la Organización Mundial de Sanidad Animal (OIE, por sus
siglas en inglés), que lo define como

el modo en que un animal afronta las condiciones de su entorno. Un animal está en

buenas condiciones de bienestar si (según indican pruebas científicas) está sano,
cómodo, bien alimentado, en seguridad, puede expresar formas innatas de
comportamiento y si no padece sensaciones desagradables de dolor, miedo o
desasosiego. Las buenas condiciones de bienestar de los animales exigen que se
prevengan sus enfermedades y se les administren tratamientos veterinarios; que se les
proteja, maneje y alimente correctamente y que se les manipule y sacrifique de manera

558
Taylor et al. (2008), pp. 331-332.
559
En el último caso, se hizo una contabilidad indirecta, observando que al año 2005 diferentes instituciones
de investigación argentinas y mexicanas firmaban o financiaban más de un centenar de estudios que usaron
animales, cuyos resultados fueron publicados en revistas científicas internacionales.

273
 compasiva. El concepto de bienestar animal se refiere al estado del animal. La forma
de tratar a un animal se designa con otros términos como cuidado de los animales, cría
de animales o trato compasivo560.

La Unión Europea recoge estos lineamientos y hace del bienestar animal un principio
rector en el Tratado de Amsterdam (1999). Dicho documento reconoce a los animales
como "seres sintientes" y

obliga a las instituciones europeas a atender los requisitos de bienestar animal cuando
formula e implementa la legislación comunitaria en los campos de agricultura,
transporte, mercado interno e investigación [...]561.

Estos principios, al día de hoy, son norma en la práctica de la investigación en la gran

mayoría de los países del mundo. Una figura de central relevancia para su protección y
promoción son los comités de ética que evalúan los proyectos de investigación que usan
animales562. Para ayudar en la toma de decisiones del comité y permitir la ponderación
del beneficio contra el daño para los animales, dichos proyectos deben informar el grado
de angustia, dolor, estrés o sufrimiento que los procedimientos implican para estos.
Protocolarmente, la severidad de los daños se clasifica en

(i) Daño leve: son todos los procedimientos a consecuencia de los cuales es probable
que los animales experimenten dolor, sufrimiento o angustia leves de corta duración,
así como los procedimientos sin alteración significativa del bienestar o del estado
general de los animales563.

560
Si bien la OIE se fundó en 1924, el código existe desde 1968 y se actualiza cada año. Cfr. sitio web de
la OIE:http://www.oie.int/index.php?id=169&&L=2&&htmfile=glossaire.htm.
561
Horgan, Rex; Gavinelli, Andrea (2006), "The expanding role of animal welfare within EU legislation
and beyond", Livestock Science, 103, p. 304.
562
Conocidos como Comités Éticos de Bienestar Animal o Comités de Cuidado y Uso de Animales de
Laboratorio: Cicual.
563
Se clasifican aquí todas las técnicas, como toma de muestras de sangre, toma de imágenes no invasivas
(resonancia magnética) con sedación o anestesia, biopsias de oído y cola, administración de sustancias vía
subcutánea, intramuscular, intraperitoneal, sonda nasogástrica e intravenosa donde la sustancia impacta
levemente al animal; inducción de tumores que no causan efectos adversos detectables clínicamente; cría
de animales modificados genéticamente que resulten en animales con fenotipo con efectos leves;
alimentación de dietas modificadas que no satisfacen todas las necesidades nutricionales de los animales y
que causen una leve anormalidad clínica dentro de la duración del estudio; restricción de movimientos de
menos de 24 horas en jaulas metabólicas; estudios que privan de interlocutores sociales por corto plazo;
enjaulamiento en solitario de ratas y ratones adultos de variedades sociables; estímulos nocivos breves que
se asocian a dolor, sufrimiento o angustia, que pueden ser evitados por los animales. Cfr. Comisión Europea
(2009), 7.

274
 (ii) Daño moderado: procedimientos a consecuencia de los cuales es probable que los
animales experimenten dolor, sufrimiento o angustia moderados de corta duración, o
leves pero duraderos, así como los procedimientos que pudieran causar una alteración
moderada del bienestar o el estado general de los animales564.

(iii) Daño severo o no recuperable: son los procedimientos que se realizan enteramente
bajo anestesia general y tras la cual el animal no recuperará la conciencia565.

564
Aquí clasifican la aplicación frecuente de sustancias que producen efectos clínicos moderados, y la
extracción de muestras de sangre en un animal consciente en pocos días, sin reemplazo de volumen
extraído; estudios de detección de rango de dosis agudo, pruebas de toxicidad crónica/carcinogenicidad con
puntos finales no letales; cirugía bajo anestesia general y analgesia apropiada, asociada con cirugía
posquirúrgica con dolor, sufrimiento o deterioro del estado general, por ejemplo: cirugía pulmonar,
craneotomía, laparotomía, extirpación testicular, disección de ganglios linfáticos, extirpación de la tiroides,
cirugía ortopédica con estabilización efectiva y manejo de heridas, trasplantes de órganos con manejo
efectivo del rechazo, implantación quirúrgica de catéteres o dispositivos biomédicos (por ejemplo,
transmisores de telemetría, minibombas, etc.); modelos de inducción de tumores, o tumores espontáneos,
que se espera causen dolor moderado o angustia o interferencia moderada con el comportamiento normal;
irradiación o quimioterapia con una dosis subletal, o con una dosis subletal, pero con la reconstitución del
sistema inmune. Se espera que los efectos adversos sean leves o moderados y sería de corta duración (menos
de cinco días); cría de animales genéticamente alterados que se espera que den como resultado un fenotipo
con efectos moderados; creación de animales genéticamente modificados a través de procedimientos
quirúrgicos; uso de jaulas metabólicas que implican restricción moderada del movimiento durante un
período prolongado (hasta cinco días); estudios con dietas modificadas que no satisfacen todas las
necesidades nutricionales de los animales y se espera que causen una anomalía clínica moderada dentro de
la duración del estudio; retirada de alimentos durante 48 horas en ratas adultas; evocación de reacciones de
escape y evitación donde el animal no puede escapar o evitar el estímulo, y se espera que produzca un
malestar moderado. Ibíd., pp. 7-8.
565
Aquí se clasifican las pruebas de toxicidad donde la muerte es el punto final o se espera la muerte y se
inducen estados fisiopatológicos severos. Por ejemplo: prueba de toxicidad aguda de dosis única, prueba
de un dispositivo en el que la falla puede causar dolor intenso, angustia o muerte del animal (por ejemplo,
dispositivos de asistencia cardíaca), prueba de potencia de la vacuna caracterizada por un deterioro
persistente de la condición del animal, enfermedad progresiva que conduce a la muerte, asociada con dolor
moderado duradero, angustia o sufrimiento; irradiación o quimioterapia con una dosis letal sin
reconstitución del sistema inmune, o reconstitución con la producción de enfermedad de injerto contra
huésped; modelos con inducción de tumores, o con tumores espontáneos, que se espera que causen
enfermedad letal progresiva asociada con dolor moderado, angustia o sufrimiento de larga duración, por
ejemplo, tumores que causan caquexia, tumores óseos invasivos, tumores que producen diseminación
metastásica y tumores que pueden ulcerarse; intervenciones quirúrgicas y de otro tipo en animales bajo
anestesia general que se espera que den lugar a dolor posoperatorio moderado severo o persistente,
sufrimiento o angustia o deterioro severo y persistente del estado general de los animales, producción de
fracturas inestables, cirugía pulmonar sin analgesia adecuada o trauma para producir fallo multiorgánico;
trasplante de órganos donde el rechazo de órganos es probable que conduzca a una angustia grave o
deterioro del estado general de los animales (xenotrasplantes); se reproducen animales con trastornos
genéticos que se espera que experimenten enfermedades graves y deterioro persistente de la condición
general, por ejemplo, la Corea de Huntington, distrofia muscular, modelos de neuritis crónica recurrente;
uso de jaulas metabólicas que implican restricción severa del movimiento durante un período prolongado;
descarga eléctrica ineludible (por ejemplo, para producir impotencia aprendida); aislamiento completo
durante períodos prolongados de especies sociales (perros o primates no humanos); estrés de inmovilización
para inducir úlceras gástricas o insuficiencia cardíaca en ratas; pruebas de natación forzada o de ejercicio
con agotamiento como punto final. Ibíd., pp. 8-9.

275
 Esta clasificación de los daños permite hacer una ponderación de los beneficios
potenciales y esperados de la investigación, en contraste con los daños que generará en
los animales sobre los que se experimentará. Si volvemos sobre el reconocimiento de
la sintiencia de los animales y del hecho de que la investigación involucra procesos mayor
o menormente invasivos sobre ellos, es que la ponderación del daño contra el beneficio
es crucial al momento de evaluar los proyectos de investigación. Y es en este momento
cuando, generalmente, el cálculo se hace teniendo en cuenta el provecho para la sociedad
o el ser humano, antes que los intereses de los animales involucrados en los procesos de
investigación. De esta ponderación de intereses y la consideración de otras cuestiones,
analizaré ahora la cuestión desde un punto de vista ético.

3. LOS PROBLEMAS ÉTICOS DE LA INVESTIGACIÓN CON ANIMALES

Una primera consideración generalista, que dará pie al análisis ético posterior, es el
discurso hegemónico que justifica la investigación con animales como una de las
actividades más beneficiosas para la humanidad. Dicho argumento, absoluto, inamovible
y omnipresente en los medios de comunicación, la industria, las universidades necesita
ser debidamente matizado: si bien la investigación con animales ha tenido efectos
positivos en la salud humana y animal, también ha tenido fallos importantes que deben
tenerse en cuenta para tomar una perspectiva ecuánime. No toda la investigación ha sido
beneficiosa para el ser humano, y consecuentemente, no podemos esperar que las
investigaciones en curso, o que se desarrollen en el futuro, lo sean566. Es, entonces,
obligatorio revisar desde una perspectiva ética al menos los siguientes aspectos de la
actividad investigadora.

566
Tanto si dirigimos nuestra mirada a la investigación militar con fines bélicos (que usa animales para
estudiar los efectos y tratamientos para las armas convencionales, agentes de guerra biológica y química,
exposición a la radiación, quemaduras, etc.) o a la investigación preclínica de medicamentos dirigidos a
enfermedades que sufren diferentes sectores vulnerables de la población (como medicamentos huérfanos o
esenciales); en ambos polos y sus estadios intermedios hablamos de industrias que están determinadas por
intereses económicos que no siempre son armónicos al beneficio social que, aseguran, es parte de su misión.
Ahí subyacen otras cuestiones de índole ético-moral, como si los medicamentos son o no son objetos de
consumo, cómo distribuir los beneficios de la investigación farmacéutica de manera que se repartan de
manera justa y no arbitraria, entre otros temas anexos que escapan del objetivo de este artículo.

276
3.1. Análisis de costos y beneficios de la investigación con animales

Un primer nivel de análisis se relaciona con los costos que la investigación acarrea para
los humanos sujetos de investigación en las pruebas clínicas, y a nivel general de la
sociedad. Existe amplia evidencia de que la investigación con animales es costosa para
los seres humanos: en toxicidad de productos y fármacos se dan falsos negativos (en que
las intervenciones son seguras para los animales en la fase preclínica, pero luego
perjudican a los humanos) y falsos positivos (en que las intervenciones dañan a los
animales, pero son seguras en humanos), mientras que en eficacia de los medicamentos
también se dan falsos negativos (intervenciones que fallan en animales resultan efectivas
en humanos) y falsos positivos (en que intervenciones que funcionan en animales resultan
inútiles para los humanos)567. En la misma línea, numerosos investigadores se oponen a
la investigación con animales por diversos motivos metodológicos, científicos y
técnicos568, y por ello, la recomendación es que las ponderaciones costo contra beneficios
han de hacerse caso a caso, pues siempre dependerán de los beneficios que se trasladen,
en términos reales y efectivos, a la sociedad. Phillip Low declara que existe una
probabilidad de solo un 6% de que un medicamento que provenga de estudios en animales
sea probado finalmente en humanos: y se refiere apenas a la fase de prueba clínica, porque
puede ser que el medicamento en sí no funcione, o arroje los falsos positivos antes
mencionados569.

567
Cfr. Greek, C. Ray; Greek, Jean Swingle (2000), Sacred Cows and Golden Geese: The Human Cost of
Experimenting on Animals, New York, Continuum; Graham, David, J.; Campen, David; Hui, Rita; Spence,
Michele; Cheetham, Craig; Levy, Gerald; Shoor, Stanford; Ray, Wayne A. (2005), "Risk of acute
myocardial infarction and sudden cardiac death in patients treated with cyclooxygenase 2 selective and
non-selective nonsteroidal anti-inflammatory drugs: nested case-control study", Lancet, 365, pp. 475-481;
Gannon, Frank (2007), "Animal rights, human wrongs. Introduction to the Talking Point on the use of
animals in scientific research", EMBO Reports, 8(6), pp. 519-520; Knight, Andrew (2011), The costs and
benefits of animal experiments, Hampshire, Palgrave Macmillan; Engel, Mylan, citado por Garret, Jeremy
R. (dir.) (2012), The Ethics of Animal Research, Cambridge MA, MIT Press, pp. 215- 236; Akhtar, Aysha
(2012), Animals and Public Health, New York, Palgrave.
568
Véase Collins, Francis S. (2011), "Reengineering translational science: The time is right", Science
Translational Medicine, 6, 1:6; Zerhouni, Elías, citado en McManus, Rich (2013), "Ex-director Zerhouni
surveys value of NIH research", NIH Record, 65(13)-1:2. A nivel de organizaciones, véase: Comité de
Médicos por una Medicina Responsable (PCRM, por sus siglas en inglés), Institute for In Vitro Science
(IVS), Center for Alternatives to Animal Testing (CAAT) de John Hopkins University o la recién creada
American Society for Cellular and Computational Toxicology (ASCCT). En Inglaterra y Europa: Antidote
Europe, Doctors and Lawyers for Responsible Medicine, Safer Medicines Campaign, Comitato Scientifico
Antivivisezionista.
569
Low, Phillip, citado en Pires, Marco T. (2012), Entrevista a Philip Low "'Não é mais possível dizer que
não sabíamos', diz Philip Low", Veja Ciência, Brasil, 16.07.2012.

277
 Un segundo nivel de análisis son los costos que la investigación representa para los
animales. Aquí, la clasificación de severidad de los daños antes mencionada juega un rol
fundamental, pues pareciera razonable esperar en una situación ideal que los daños para
los animales sean nulos o leves y el beneficio social muy alto. En tal caso, la investigación
sería justificable. Por el contrario, si los daños para los animales fueran severos y el
beneficio social escaso, la investigación sería injustificable. Pero la mayoría de las
investigaciones gravitan en una zona gris en que los daños y los beneficios son
comparables o tienen diferencias de grado, dificultando tanto la ponderación como la
toma de decisiones. En tal caso, las opciones son dos: dar luz verde a las investigaciones
que sean beneficiosas para el ser humano independientemente de los costos para los
animales, o solo dar luz verde a las investigaciones cuyos beneficios para los humanos
involucren daños lo menos severos para los animales (o si son severos e irreversibles, los
beneficios sean suficientes como para justificar esta decisión). Como indica Knight, del
análisis costo-beneficio no siempre se concluirá que los beneficios para los humanos
excedan los costos para los animales. Por el contrario, la evidencia indica que los
beneficios humanos actuales son raros —si acaso suficientes— para justificar los costos
que la experimentación tiene para los animales.

Concordantemente, aquellas investigaciones que solo sirven para aumentar la literatura

científica respecto a algún tema no serían justificables, pues los costos para los animales
son mayores que la mera necesidad de añadir datos al conocimiento acumulado.
Asimismo, serían injustificables las investigaciones que insistan en utilizar animales
cuando ya existen métodos alternativos homologados.

3.2. Consentimiento

Otro problema moral importante es la voluntariedad en la "participación" de los

animales en la investigación. Desde la redacción del Código de Núremberg (1947), la
Declaración de Helsinki de la Asociación Médica Mundial (1964) o el informe Belmont
(1979), la investigación que se hace sobre seres humanos está reglamentada por principios
de consideración humanitaria y que no atenten contra la dignidad de las personas.
Consistentemente, uno de los principios básicos es que todo protocolo de investigación
requiere obligadamente el consentimiento de los participantes en un experimento. Sin
embargo, cuando se trata de animales no humanos no hablamos de consentimiento:

278
simplemente los obligamos, apropiándonos de ellos y modificándolos ex professo para
usarlos como modelos experimentales.

Desde un análisis especista-antropocéntrico, pareciera absurdo hablar de

"consentimiento en los animales" porque estos carecen de lenguaje o de un aparato
racional que les permita entender el contexto, evaluar la situación y manifestar de manera
inteligible su interés (o rechazo) a participar en el experimento. Sin embargo, teniendo en
cuenta la sintiencia de los animales, Steve Sapontzis subrayó que los animales poseen
intención e interés, que reemplazan la verbalidad y racionalidad humana y les permiten
expresar físicamente su rechazo (disentimiento) a participar en un experimento: tratando
de escapar de las fuentes de dolor o incomodidad, gimiendo o vocalizando, huyendo de
las manos de los experimentadores, automutilándose o expresando comportamientos
autodestructivos, etc. Podemos entender estos comportamientos como una manera en que
los animales expresan su voluntad y se manifiestan en concordancia con sus intereses
básicos en no sufrir dolor, estrés ni incomodidad570.

Tal como en el caso de los participantes humanos, con los animales debiera valorarse
y tener en cuenta este consentimiento en los procesos experimentales. Si bien existen
diferencias de especie y grados de sintiencia entre los animales usados en investigación,
la gran mayoría de ellos son mamíferos poseedores de sistemas nerviosos complejos, o
peces, reptiles e invertebrados con sistemas nerviosos más simples, pero que
experimentan dolor y su bienestar resulta afectado en los procesos experimentales571. Una
manera de hacerlo sería teniendo en cuenta la voluntariedad de participación de los
animales en los ensayos, de una manera consistente con lo que entendemos como
cooperación o resistencia a la participación.

Se ha hecho notar que la consideración del consentimiento traería problemas a los

investigadores, porque implicaría reconocer la responsabilidad moral humana más allá de
las consideraciones de bienestar animal o de las evaluaciones llevadas a cabo por los
comités de ética, que al parecer se hacen como un trámite más para autorizar los

570
Sapontzis, Steve (1987), Moral, Reason and Animals, Philadelphia, Temple University Press, pp. 210-
211.
571
Las últimas investigaciones nos hablan de la experiencia sintiente, el dolor y los sustratos de conciencia
en peces, langostas, cefalópodos y otros animales. Cfr. Mather, Jennifer A. (2001), "Animal suffering: An
invertebrate perspective", Journal of Applied Animal Welfare Science, 4, 2001, pp. 151-156; Barr, Stuart;
Laming, Peter R.; Dick, Jaimie T. A.; Elwood, D.; Elwood, Robert W. (2008), "Nociception or pain in a
decapod crustacean?", Animal Behaviour, 75(3), pp. 745-751.

279
experimentos. Como indican Birke o Rollin, no queremos frustrar las expectativas
humanas considerando moralmente a los animales, porque está claro que muchos de ellos
se negarían a participar en experimentos incómodos, invasivos o dolorosos. Y esto es un
problema que requiere solución urgente, porque si la cuestión del consentimiento es
central cuando se trata de los humanos, debería serlo también en el caso de los animales
que sufren los procedimientos experimentales en sus diferentes grados de daño. Si no
podemos tolerar moralmente una actuación en un miembro de la especie Homo sapiens,
tampoco podemos aceptarla en seres de otras especies que, tal como nosotros, son capaces
de sentir dolor, sufrimiento y ver sus intereses afectados negativamente.

3.3. Las "tres erres" y su insuficiente implementación

Una primera consideración a tener en cuenta es que el principio de las "tres erres" busca
un tratamiento "humanitario" de los animales en la investigación con la finalidad de
obtener resultados confiables, predecibles y reproducibles. Si los animales se encuentran
bien física y psicológicamente, esto es, si sus intereses son considerados dentro de las
exigencias éticas de los diseños experimentales, entonces los resultados de la
investigación son más confiables, pues dichas medidas reducen, minimizan o incluso
eliminan los defectos atribuibles a animales estresados, desconfiados o enfermos. Dado
que han pasado más de cincuenta años de que las "tres erres" se operacionalizan, y si bien
los resultados son prometedores y han conseguido efectivas mejoras en el bienestar de los
animales en la investigación, hay que mantener un espíritu crítico para revisar su
implementación y detectar puntos de mejora.

Uno de ellos, relacionado con los ítemes anteriores de consentimiento de la

participación y evaluación de los costos y beneficios de la investigación, es tanto la
fundamentación y justificación de los procedimientos que usan animales por parte de los
científicos, como la evaluación de los proyectos llevada a cabo por los Comités de
Experimentación Animal (Cicuales u homólogos) en universidades y centros públicos y
privados de investigación.

Es un requisito para los investigadores el justificar que sus proyectos de investigación

tomen en cuenta el principio de las "tres erres" y respeten sus preceptos en el diseño
experimental. Sin embargo, en la evaluación de los proyectos de investigación no solo se
deben hacer consideraciones de tipo metodológico, sino también ético. En un estudio

280
sobre investigaciones con animales publicadas en revistas de alto impacto,
como Nature, Science y otras; y sus respectivas evaluaciones éticas por comités,
Ferdowsian y Gluck identificaron una serie de problemas relacionados con la
operacionalización del principio de las "tres erres": reportes incompletos o parcializados
sobre los daños esperados a los animales durante la investigación, cargas inequitativas
para los animales cuando no había beneficio a su favor y esfuerzos inaceptables de
justificación ética de los experimentos572. Tanto los ejemplos de investigaciones
analizadas en dicho estudio573, como investigaciones encubiertas que revelan el trato que
reciben los animales en diferentes laboratorios punteros de la ciencia mundial574, revelan
que las "tres erres" requieren de una supervisión más estricta en el momento de su
operacionalización, pero también en el momento del diseño experimental y de evaluación
por parte de los comités de ética. Y eso requiere de conocimientos teóricos y prácticos en
la formación ética y bioética previa de los investigadores, técnicos de laboratorio y de
todas las personas involucradas en los procesos experimentales. Pero también requiere de
financiamiento e inversión para conseguir una efectiva implementación del principio que
proteja a los animales. Festing y Wilkinson indican que la única manera en que los
animales pueden ser ayudados y beneficiados hoy en día es maximizando los esfuerzos
en la reducción y el refinamiento. Sin embargo, los esfuerzos para reemplazar a los
animales están siendo cada vez más notorios.

Aquí se sitúan las declaraciones de intenciones y los juicios de valor que emiten los
científicos que están a cargo de los animales en los laboratorios. Mientras más dinero,
recursos, investigadores y una institucionalidad sensible con que la meta es el fin del uso

572
Ferdowsian, Hope; Gluck, John P. (2015), "The Ethical Challenges of Animal Research", Cambridge
Quarterly of Healthcare Ethics, 24, p. 403.
573
Medición de dolor inescapable en ratas, inducción experimental de fallos cardíacos en perros,
deprivación maternal y daños psicológicos en macacos lactantes, inducción de desorden de estrés
postraumático en ratas, manipulación de macacos con fenciclidina, inducción de heridas pulmonares y
quemaduras severas en ovejas en estado consciente, manipulación de chimpancés para el estudio de las
bases neuronales de sus gestos y las palabras en humanos.
574
Primates, ratas y otros animales maltratados en la investigación en centros de gran prestigio en Europa,
como el Max Plack Institute, el Imperial College de Londres; la cría, uso y matanza de cachorros de perro
y gato en laboratorios de Gran Bretaña; o el robo y contrabando de macacos silvestres desde la isla de
Mauricio para surtir a los laboratorios en Gran Bretaña. Cfr. British Union Against Vivisection (2014), A
Living Nightmare. A BUAV investigation uncovers the horror of life for primates used in research, informe,
disponible en:http://www.buav.org/undercover-investigations/a-living-nightmare; British Union Against
Vivisection (2012), Licensed to Kill, en:http://licensedtokill.buav.org/?t1=licensedtokill; British Union
Against Vivisection (2013), Born to Die, en:http://www.buav.org/undercover-investigations/born-to-die/;
British Union Against Vivisection (2014), Save our Monkeys, en:http://www.buav.org/our-
campaigns/primate-campaign/mauritius/.

281
de los animales en la investigación, más esfuerzos se deberían concretar en
operacionalizar efectivamente las "tres erres".

3.4. El bienestar animal y su retórica

Como hemos visto, la narrativa del bienestar animal es instrumentalmente utilizada en

la investigación para justificar un modelo de desarrollo en un contexto neoliberal, que
trabaja para consolidar la actividad investigadora como un motor industrial y económico.
En este proceso, el bienestar animal es un requisito del procedimiento, al que se alude
primero en el diseño experimental y luego administrativamente vía aprobación del
proyecto por un comité ético. De esta manera, la industria de la investigación con
animales destituye o descarta los dilemas éticos y justifica sus prácticas, usando el
bienestar animal de una manera limitada al balance de los beneficios para los humanos.
Dicha narrativa es persuasiva para la sociedad, especialmente cuando está regulada por
ley (porque se supone que la ley regula y "cuida a los animales"), pero también porque la
sociedad considera que la investigación con animales está moralmente justificada por sus
beneficios para la salud humana, independientemente de los costos que tiene para los
animales que están obligados a sufrirla o de la moralidad de las prácticas de investigación.

De ahí que dicha retórica necesita ser matizada con el análisis llevado a cabo en este
artículo. Por al menos tres motivos: la sociedad debe estar informada de lo que la
investigación implica para sus víctimas animales los investigadores deben incluir la
responsabilidad social en su enfoque de trabajo, y porque es importante defender a los
animales que son víctimas de la investigación. Ante la perfectibilidad de los modelos
actuales y su potencial de cambio para mejorar tanto los resultados de la
investigación para los humanos, como el trato que reciben los animales, es imperativo
trabajar para incluir estas consideraciones en los procedimientos de investigación, tanto
en su fase de diseño como de operación y evaluación.

4. CONCLUSIONES

Considerando el actual estado de la investigación con animales en el desarrollo de

productos, bienes y servicios en la sociedad del conocimiento, una debida ponderación

282
ética de la actividad, desde una perspectiva antiespecista, nos indicará que no siempre
prevalecerán los intereses humanos frente a los de los animales. Es moralmente
inaceptable cualquier tipo de experimentación que no respete el principio de las "tres
erres" y que no se realice dentro de un sistema en que el reemplazo de los animales de los
procedimientos experimentales sea un objetivo. Esto requiere una reconsideración moral
de los animales en la bioética, que tome en cuenta las propuestas críticas desde una
perspectiva antiespecista, para ajustar la custodia de los comités de ética a todos los
sujetos que pueden resultar afectados en sus intereses como seres sintientes. En la misma
dirección, el diálogo entre ciencia y sociedad es fundamental para entender críticamente
la construcción de la ciencia y tecnología desde una perspectiva que supere el
antropocentrismo moral. Si hemos protegido a los niños y las personas dependientes y
vulnerables en la investigación, es nuestro deber proteger también a los animales que
sufren en los procedimientos experimentales. Una manera es haciendo más estricta la
evaluación ética de los proyectos de investigación, estableciendo la obligatoriedad para
que estos declaren, en relación con la participación de los animales (de manera consistente
a lo que es el consentimiento o disentimiento en los humanos), la justificación ética de
por qué el experimento se puede llevar a cabo en animales si no se justifica en personas
vulnerables y dependientes, y una estricta justificación de la necesidad científica del
proyecto.

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285
 ANIMALES UTILIZADOS EN ESPECTÁCULOS Y EXHIBICIONES

ANNA MULÀ ARRIBAS

1. INTRODUCCIÓN

Actualmente y desde hace años, estamos presenciando una creciente sensibilización de

la sociedad sobre la necesidad de proteger a los animales. En la medida en que se dispone
de más información científica sobre las capacidades y necesidades de los animales, y a
pesar de que la violencia hacia los animales sigue siendo muy elevada, aumenta el nivel
de concienciación y sensibilización social y redunda en cambios normativos favorables a
los animales.

Hoy en día, la atención que el derecho ofrece a los animales tiene envergadura mundial
y se ha convertido en una aspiración de la sociedad, cuyo propósito es erradicar la
crueldad y minimizar el sufrimiento, como parte del conjunto de valores de dicha
sociedad. Este debate se está consolidando a través de reformas legales, es decir, a través
del reconocimiento legal de los derechos de los animales y de su reflejo en las leyes para
que pueda exigirse su cumplimiento. Lo cierto es que hoy en día, la comunidad científica
ha demostrado que los animales son seres vivos dotados de sensibilidad física y psíquica,
y cada vez hay más consenso social para proteger a los animales del sufrimiento
innecesario o de todo tipo de sufrimiento, ya sea a través de regulaciones de bienestar
animal o de prohibiciones de actividades que utilicen animales, respectivamente.

La protección de los animales tiene una dimensión científica, económica, ética, moral,
cultural y política; y si bien en las últimas décadas —fruto de la evolución social, los
avances científicos y el progreso moral— se ha avanzado en instrumentos legislativos,

286
ejecutivos, judiciales y educativos, existen una serie de factores que impiden reducir el
alto nivel de maltrato hacia los animales. Entre ellos, cabe destacar: la falta de educación
de la ciudadanía, una opinión pública mal informada, un lobby influyente en la toma de
decisiones y, en gran medida, la institucionalización del maltrato animal y de la
exhibición y exaltación de la violencia hacia los animales —ya sea a través de la
promoción pública de actividades donde se maltrata y/o mata a animales o la legalización,
como excepción a dicho maltrato, de espectáculos violentos en los que intervienen
animales—; o la regulación de las condiciones de uso de los animales en dichas
actividades donde padecen sufrimiento y estrés.

Hay que advertir que el hecho de que una actividad sea legal no significa que no sea
violenta: que esta violencia esté legalizada no es más que una agravante. Además, el
hecho de que el maltrato a los animales esté institucionalizado y permitido por las
autoridades públicas dificulta la protección de todos los animales, porque fomenta el
desprecio hacia los animales en general y las personas se acostumbran a permanecer
impasibles ante el maltrato de un ser vivo, arraigando en nuestra cultura la noción del
animal como una cosa575.

2. ANIMALES UTILIZADOS EN ESPECTÁCULOS Y ACTIVIDADES LÚDICAS

En general, en las leyes de protección animal576 se prohíbe el uso de animales en peleas,

espectáculos u otras actividades en las que se les puedan ocasionar daños, sufrimientos,
malos tratos, puedan ser objeto de burlas o tratamientos antinaturales (o bien, en algunas
ocasiones, que se pueda herir la sensibilidad de las personas que los contemplan). Los
territorios que han desarrollado, en el ejercicio de sus competencias, leyes de protección
de los animales han debido excepcionar su aplicación en ciertas materias para posibilitar

575
Sin embargo, siguiendo una tendencia legislativa protectora hacia los animales, y en consonancia con el
artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europa, que reconoce a los animales como "seres
sensibles" (o sentientes), algunos Códigos civiles han sido modificados en dicho sentido, excluyendo a los
animales del concepto de bien o cosa, como los de Austria, Alemania, Cataluña, Suiza, Bélgica, Francia,
Colombia y Portugal. Actualmente, en España se encuentra en tramitación una reforma del Código Civil
que modifica el estatus legal adquirido por los animales, reconociendo a los animales como "seres vivos
dotados de sensibilidad", de tal manera que "solo les será aplicable el régimen jurídico de los bienes en la
medida en que sea compatible con su naturaleza y con las disposiciones destinadas a su protección".
576
Véase como ejemplo el Código de Protección y Bienestar Animal (España),
en:http://www.boe.es/legislacion/codigos/codigo.php?id=204&&modo=1&&nota=0&&tab=2.

287
la celebración de estos espectáculos. Nos referimos, mayoritariamente, a espectáculos
taurinos, peleas de gallos, matanzas públicas de animales (de cerdo) o el tiro al pichón,
entre otras muchísimas dependiendo del lugar donde se celebren. Así, las normas de
protección de los animales, o bien excluyen con carácter general estas actividades de la
aplicación de la legislación en materia de protección animal; o bien lo establecen como
una excepción a la concreta prohibición de infligir malos tratos a los animales o de su
utilización en espectáculos que puedan ocasionarles sufrimientos.

Cuando se considera la crueldad hacia los animales, hay dos posturas o corrientes: una
la define como un "comportamiento socialmente inaceptable que causa de manera
intencional un sufrimiento, dolor innecesario y/o la muerte del animal"; y otra que incluye
el sufrimiento infligido por otras razones socialmente aceptadas o normalizadas en la
sociedad, como la cría masiva de animales de compañía para su venta, la producción de
alimentos, la obtención de piel y plumas para la vestimenta, los experimentos con
animales para uso estético o biomédico y los espectáculos con animales con finalidades
lúdicas y de entretenimiento —actividades que generan mucho sufrimiento que la
sociedad ha normalizado—. Nuestra sociedad, sin embargo, cada vez es más sensible y
se está replanteando su relación con los animales, cuestión que lleva a que, en materia de
espectáculos con animales, cada vez existan más leyes que prohíben dichos espectáculos.

En este caso, la consideración del bienestar de los animales puede dar lugar a la
orientación del debate sobre la necesidad de evitar dolor innecesario a los animales sin
que se centre en su capacidad de sentir, sino en los motivos existentes para causárselo.
De este modo, una vez que existe consenso social para evitar todo tipo de sufrimiento de
aquellos animales que son utilizados por determinados motivos que la sociedad no acepta,
se toman medidas legislativas para incluir supuestos de abolición en la legislación. Así,
en las últimas décadas (y, especialmente, en los últimos años) se han abolido por ley en
muchos territorios las corridas de toros y otros espectáculos taurinos, así como las peleas
de gallos, las carreras de galgos, los circos con animales, los delfinarios, la cría y los
espectáculos con orcas, la caza deportiva, tiro al pichón, la matanza pública de animales,
la importación de trofeos de caza, algunas atracciones que utilizan animales vivos —
carruseles de ponis en ferias—, la suelta de patos, carruajes tirados por caballos con fines
turísticos, entre otras.

288
 A continuación se analizarán algunas de estas medidas legales abolicionistas o
prohibicionistas, referidas a circos con animales, corridas de toros, el comercio
internacional de elefantes destinados a parques zoológico, la caza deportiva de especies
protegidas y las actividades relacionadas con el turismo.

3. CIRCOS CON ANIMALES

Aunque los espectáculos de circo no muestran conductas violentas explícitas a la vista

de los espectadores, los actos que los animales son forzados a hacer son antinaturales.
Para obligarlos a comportarse de esta forma totalmente contraria a su naturaleza, son
sometidos a métodos de adiestramiento basados en muchas ocasiones en el castigo físico,
la privación de alimento y agua y el aislamiento del resto de sus congéneres. Igualmente,
los animales que dependen de los circos están obligados a vivir sus vidas privados de
libertad, en cautividad permanente, atados, enjaulados o encadenados, viviendo entre las
rejas de las jaulas y las puertas de los camiones de traslado, negándoles cualquier
posibilidad de satisfacer sus necesidades etológicas, naturales y biológicas. La naturaleza
transitoria de los circos y la vida de constante confinamiento, privación de estimulación
y frustración que llevan los animales en el circo, los conduce a estados neuróticos y
comportamientos repetitivos "estereotipados", como balancear la cabeza o cuerpo,
mecerse, moverse incesantemente en círculos dentro de las jaulas, morder o lamer
repetidamente y auto mutilarse, así como apatía física (depresión, pasividad y sumisión).

La preocupación social por el uso de animales en los espectáculos circenses ha

avanzado en prohibiciones totales o parciales de la presencia de animales en los circos
con distinta casuística. Así, un creciente número de países y ciudades de todo el mundo
han prohibido el uso de animales en los circos sobre la base de su protección y bienestar,
con distintos alcances y ámbitos de aplicación. En general, se puede afirmar que la gran
mayoría de territorios han vetado únicamente a los animales que pertenecen a la fauna
salvaje con carácter global. Otros países han preferido restringir solo algunas especies de
fauna salvaje que quedarían fuera de la pista. Finalmente, solo unos pocos han optado por

289
dar una protección integral a todos los animales, sin hacer distinción alguna respecto a si
son animales salvajes o no577.

En España, la primera comunidad autónoma en prohibir los espectáculos circenses con

animales fue Catalunya578, después de un intenso debate social, ético, científico y legal,
que fue seguido por otras comunidades autónomas (CC.AA.), como las Islas
Baleares579 (además, dicha CC.AA. extendió la prohibición a todos los animales, tanto
salvajes como domésticos), Galicia580 y la Región de Murcia581, siendo además cientos
los municipios españoles que se han declarado contrarios al uso de animales en circos,
mediante mociones debidamente aprobadas desde el punto de vista competencial, de
forma y contenido.

Los animales que se encuentran en los circos cuentan con normativa desde el punto de
vista autorizatorio y de registro de núcleos zoológicos. Se consideran aspectos de
seguridad y de condiciones de transporte, requisitos zoosanitarios para su desplazamiento
y control de su comercio si se trata de especies amenazadas. A nivel europeo, el
Reglamento (CE) Nº 1.739/2005582 prevé los requerimientos a los que tienen que

577
Países que han prohibido circos con animales:

(i) Prohibición de circos con todos los animales: Bolivia, Grecia, Chipre y Malta.

(ii) Prohibición de circos con todos los animales salvajes: Austria, Bélgica, Bulgaria, Croacia, Eslovenia,
Costa Rica, Perú, Paraguay, Colombia, Panamá, El Salvador, Singapur, Israel, Países Bajos, México,
Honduras, Panamá, Holanda, Irlanda, Italia.

(iii) Prohibición de circos con algunas especies de animales salvajes: República Checa, Dinamarca,
Finlandia, Hungría, Noruega, Portugal, Suecia, Ecuador, Eslovaquia, Estonia, Polonia y Noruega.

(iv) Prohibiciones territoriales: Estados Unidos, Canadá, Australia, España, Brasil, Chile, Argentina, Reino
Unido.
578
Ley Nº 22/2015, de 29 de julio, de modificación del artículo 6º del texto refundido de la Ley de
protección de los animales. Según el dictamen del Consell de Garantias Estatutàrias, órgano catalán que
examina la adecuación de las iniciativas legislativas al bloque constitucional y estatutario: "[E]l bien
jurídico a tutelar es, principalmente, la protección de los animales, pero tampoco se han de excluir otras,
como por ejemplo, la seguridad de las personas en el espectáculo del circo, o la salvaguardia de los niños,
a fin de lograr una educación basada en valores que incluyan el respeto hacia los seres vivos". Además, esta
medida legal prohibitiva no es contraria al derecho a la cultura ni al derecho a la libertad de empresa, ya
que no impide la actividad empresarial, si no únicamente aquella especialidad que hace uso de los animales,
con un resultado que, por el contrario, genera un beneficio en la colectividad". El dictamen puede
consultarse en:https://www.cge.cat/admin/uploads/docs/20150717144813-1.pdf.
579
Ley Nº 9/2017, de 3 de agosto, de regulación de las corridas de toros y de protección de los animales en
las Illes Balears.
580
Ley Nº 4/2017, de 3 de octubre, de Protección y Bienestar de los Animales de Compañía en Galicia.
581
Ley Nº 6/2017, de 8 de noviembre, de Protección y Defensa de los Animales de Compañía de la Región
de Murcia.
582
Reglamento (CE) Nº 1.739/2005 de la Comisión, de 21 de octubre de 2005, por el que se establecen los
requisitos zoosanitarios para el desplazamiento de animales de circo entre Estados miembros.

290
someterse los circos con animales en relación con la salud y sanidad animal, condiciones
de registro, pasaporte y movimiento de dichos animales. Una cuestión que suscitó la
atención de este tema en Europa fue el recurso presentado por el circo alemán Circo
Krone (y otras acciones legales por parte de la Asociación Europea de Circos) contra la
prohibición del Gobierno austriaco del uso de animales salvajes en circos, que dio lugar
al posicionamiento definitivo de la UE sobre si son legales este tipo de prohibiciones por
parte de los Estados miembros. La Comisión Europea afirmó (respuesta del Sr. Barnier
en nombre de la CE a la pregunta parlamentaria realizada por el eurodiputado Richard
Howitt, el 27.05.2011) que la prohibición del uso de animales en el circo constituye una
restricción a la libre prestación de servicios tal y como se establece en el artículo 56 del
Tratado de Funcionamiento de la UE, pero que estas restricciones solo pueden estar
justificadas por razones imperiosas de interés público, como pueden ser el bienestar y la
protección de los animales, que son responsabilidad de los Estados miembros583.

Una gran parte de las especies de animales que son utilizadas en los circos se encuentran
en los apéndices de la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies
Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES)584, la cual somete el comercio
internacional de especímenes a ciertos controles para que su importación, exportación,
reexportación o introducción procedente del mar de especies sean autorizadas mediante
un sistema de concesión de permisos y certificados. En muchas de las investigaciones
realizadas por fuerzas de seguridad, para comprobar la validez de los documentos Cites
de los animales existentes en los circos, se ha podido constatar la inexistencia o la falsedad
de dicha documentación.

En relación con las previsiones legales sobre el destino de los animales del circo que se
encuentran en una situación irregular o han sido abandonados, el Real Decreto
Nº 1.333/2006, de 21 de noviembre585, no resulta muy alentador para estos animales, ya
que cuando se decomise un animal, hay que llevarlo a un centro de rescate o un
establecimiento habilitado para su custodia (por ejemplo, un parque zoológico) y en caso
de que no se pueda reubicar el animal o no sea posible la reintroducción en el medio
natural, la normativa ofrece las siguientes alternativas: dejarlo en poder del infractor;

583
http://www.europarl.europa.eu/sides/getAllAnswers.do?reference=P-2011-005287 &&language=ES.
584
https://cites.org/esp/app/appendices.php.
585
Real Decreto Nº 1.333/2006, de 21 de noviembre, por el que se regula el destino de los especímenes
decomisados de las especies amenazadas de fauna y flora silvestres protegidas mediante el control de su
comercio.

291
ceder al animal para fines de investigación; proceder a su sacrificio. La realidad es que
hay escasez de centros de rescate públicos y en muchas ocasiones los animales en
situación ilegal suelen quedarse en los mismos circos de los que han sido decomisados y
en pocas ocasiones se consigue que los animales tengan un destino definitivo digno. Esta
problemática es compartida en la Memoria de la Fiscalía General del Estado del año 2013,
donde, respecto al "Tráfico ilegal de especies", se destaca especialmente la información
enviada por la Fiscalía de Tarragona, en la que se resalta lo siguiente:

La ausencia de centros de rescate, tal como exige el convenio Cites, para el

internamiento de animales vivos confiscados, constituye un verdadero problema,
especialmente cuando se trata de grandes felinos. Problema que se ha extendido como
consecuencia de la pérdida de interés por los mismos por parte de circos y entidades
privadas, habiéndose detectado toda suerte de picaresca al respecto586.

Desde el punto de vista estatal, la Ley Nº 32/2007587 considera a los circos con animales
como "explotaciones", que se definen en el art. 3.f) de la ley como

cualquier instalación, construcción o, en el caso de cría al aire libre, cualquier lugar

en los que se tengan, críen o manejen animales de producción, o se utilicen animales
para experimentación u otros fines científicos. A estos efectos, se entenderán incluidos
los mataderos y otros lugares en que se realice el sacrificio de animales, los centros
de concentración, los puestos de control, los centros o establecimientos destinados a
la utilización de animales para experimentación u otros fines científicos y los circos.

En las explotaciones, conforme al artículo 4º, las Administraciones Públicas deben

adoptar las medidas para asegurar que los animales "no padezcan dolores, sufrimientos o
daños inútiles", y para ello se tendrán en cuenta, según dispone el mismo precepto, "...
sus necesidades fisiológicas y etológicas de acuerdo con la experiencia adquirida;" y "...

586
Sobre esta materia, la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna
y Flora Silvestres (Cites) prevé en su artículo VIII que cuando se confisque a un animal vivo y no sea
posible devolverlo al Estado de origen, será destinado a un centro de rescate u otro lugar donde cuiden de
su bienestar. Al respecto, véase también la Resolución Conf. 17.8 Especímenes comercializados
ilegalmente y confiscados de especies incluidas en los Apéndices de la Cites,
en:https://cites.org/sites/default/files/document/S-Res-17-08.pdf.
587
Ley Nº 32/2007, de 7 de noviembre, para el cuidado de los animales en su explotación, transporte,
experimentación y sacrificio.

292
los conocimientos científicos y la normativa comunitaria y nacional de aplicación en
cada caso".

Así, la conclusión a la que debemos llegar después de analizar los textos legislativos
anteriores es la que sigue: (i) una vez que se conocen las necesidades de los animales que
están en el circo según sus capacidades (que bajo ningún concepto conllevan vivir en
permanente cautiverio); (ii) se dispone de amplios conocimientos de carácter científico
sobre el grado de sufrimiento de estos animales que no pueden expresar su
comportamiento natural; (iii) y aplicando el derecho de la UE (que reconoce su naturaleza
de seres sentientes); y (iv) las leyes de protección de los animales prohíben los
espectáculos donde los animales reciben tratamientos antinaturales, se puede determinar
que no es posible garantizar el bienestar animal de los animales en los circos y evitar
daños producidos en los mismos, físicos y psíquicos, por lo que la presencia de estos
animales en dichos espacios habría de desaparecer.

Los días 8 y 22 de octubre de 2014 tuvieron lugar en el Parlamento de Catalunya las

comparecencias de los expertos en contra588y a favor589de la proposición de ley,
respectivamente. Uno de los focos de atención del debate científico y legal durante las
comparecencias fue si Catalunya había de regular las condiciones de bienestar de los
animales en los circos, como pedían dos grupos parlamentarios contrarios a la prohibición
y gran parte del sector circense, o si por el contrario debía mantenerse la propuesta de
prohibir dichos espectáculos y si contemplaría solo los animales salvajes o todos los
animales. El 8 de octubre, los comparecientes a favor de una regulación ofrecieron como
ejemplo las iniciativas legales que se habían aprobado en Francia, Inglaterra e Italia. A
raíz de estas propuestas, estudié con detalle el contenido de dichas regulaciones para
exponer mi opinión durante la comparecencia que se había de celebrar dos semanas
después, que fue de oposición a cualquier intento de regulación que anulase el texto de la
proposición de ley tal y como estaba planteada, y que por el contrario tuviera por objetivo
la reglamentación de las condiciones de bienestar de los animales en un contexto de
imposible bienestar.

588
Comparecencias parlamentarias celebradas el día 8 de octubre de
2014:http://www.parlament.cat/document/dspcc/56701.pdf.
589
Comparecencias parlamentarias celebradas el día 22 de octubre de
2014:http://www.parlament.cat/document/dspcc/56711.pdf.

293
 Las regulaciones de los países mencionados preveían medidas tan inaceptables como
los requisitos de alojamiento o espacio por cada animal; las características de las cadenas
"acolchadas" de los elefantes y la frecuencia de intercambio de los hierros que los
mantienen cautivos; o la presión que se debe hacer con el bullhook (gancho de metal
punzante que se emplea durante el entrenamiento y los espectáculos que involucran a
grandes mamíferos). Quedó patente la imposibilidad de compaginar cualquier esfuerzo
por mantener a los animales en los circos de forma compatible con sus necesidades
biológicas y etológicas, siendo notorio también que si la naturaleza no excluyó a los
animales domésticos del sufrimiento, tampoco podían los humanos excluirlos de la
protección legal.

En relación con esta última circunstancia, en Catalunya, la Ley Nº 22/2015, de 29 de

julio, prevé la creación del "Observatorio de Evaluación del Uso de Animales en Circos"
para determinar si hace falta extender la prohibición a alguna otra especie que no sea
estrictamente la de los animales salvajes. La creación del observatorio fue necesaria para
conciliar dos posturas con las que se encontró el legislador: por una parte, la gran mayoría
de los territorios (incluidas las mociones municipales de Catalunya) habían prohibido
únicamente los espectáculos circenses con animales salvajes; y sin embargo, durante el
trámite de comparecencias, todos los comparecientes a favor de la proposición de ley
coincidieron en que no había que discriminar de la prohibición a los animales que no
pertenecen a la fauna salvaje.

4. CORRIDAS DE TOROS

Fruto de una iniciativa legislativa popular promovida por la Plataforma PROU, con un
amplio apoyo nacional e internacional, se aprobó por mayoría absoluta en el Parlamento
catalán la Ley Nº 28/2010, de 3 de agosto590, con el fin de prohibir las corridas de toros
en Catalunya. Miles de ciudadanos se dirigieron al Parlament de Catalunya para
manifestarse contrarios a los espectáculos taurinos por la existencia de un imperativo
ético, moral, social y legal que obliga a evitar sufrimientos, torturas y muerte a los

590
Ley Nº 28/2010, de 3 de agosto, de modificación del artículo 6.1 f) del Decreto Legislativo Nº 2/2008,
de 15 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de protección de los animales.

294
animales. Esta iniciativa siguió un proceso democrático limpio, participativo,
argumentado, constructivo y elevó internacionalmente el debate sobre el sufrimiento de
los animales en la esfera pública, política y mediática, generando un precedente que ha
inspirado a otras instituciones públicas de diversos territorios de todo el mundo con la
aprobación de normativas y políticas públicas de protección animal.

La Ley Nº 28/2010, de 3 de agosto, que prohibió corridas de toros en Catalunya, fue

recurrida por el Partido Popular y seis años después, el Tribunal Constitucional español
estimó el recurso591, analizándolo desde la perspectiva competencial, pero en una clara
contradicción e inconsistencia respecto a resoluciones y sentencias emitidas
anteriormente y tomando como foco argumentativo la Ley Nº 18/2013592, que fue
aprobada por el Parlamento español con posterioridad a la ley autonómica impugnada593.
La sentencia, sin embargo, reconoció la protección animal como un interés o derecho
protegido, contrapuesto a la tauromaquia, razón por la cual admitió que las comunidades
autónomas tenían potestades y competencias plenas para regular, y no prohibir, los
espectáculos taurinos en relación con las representaciones taurinas y la protección y el
cuidado de los animales594. A raíz de la doctrina instaurada por dicha sentencia, he
realizado un análisis jurídico del alcance de la normativa vigente en materia taurina y
protección de los animales a nivel estatal y autonómico, que concluye que dentro de los
parámetros constitucionales y límites legales, las comunidades autónomas están
legitimadas para regular dicho espectáculo, pero no para prohibirlo de plano.

El concepto de "patrimonio cultural", como un conjunto de bienes que forman parte de

prácticas sociales que se han de transmitir a la siguiente generación para asegurar su
permanencia indefinida en el tiempo, es subjetivo y dinámico, y no depende de los bienes
o entidades materiales o inmateriales, sino de los valores que la sociedad les atribuye en
cada momento de la historia y que determinan qué hay que proteger y conservar para la
posteridad. Hoy en día, la protección de los animales es un valor para la sociedad, además

591
Sentencia 177/2016, de 20.10.2016, del Tribunal Constitucional.
592
Ley Nº 18/2013, de 12 de noviembre, para la regulación de la tauromaquia como patrimonio cultural.
593
Véase Boix, Andrés (2016), "Ovación y vuelta al ruedo para el Tribunal Constitucional", Blog de la
Revista Catalana de Dret Públic [en línea], y también Ridao, Joan (2017), "Toros: entre l'espectacle públic,
el patrimoni cultural i la protecció animal", Revista Catalana de Dret Públic, Nº 54.
594
FJ 7: "Ello no significa que la Comunidad Autónoma, no pueda, en ejercicio de sus competencias sobre
ordenación de espectáculos públicos, regular el desarrollo de las representaciones taurinas; ni tampoco que,
en ejercicio de su competencia en materia de protección de animales, pueda establecer requisitos para el
especial cuidado y atención del toro bravo".

295
de un deber legal que se extiende a todos los poderes públicos. En este contexto, el
Informe Mundial de 2010 de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación,
la Ciencia y la Cultura (Unesco) sobre la diversidad cultural, máxima autoridad mundial
en el ámbito de la cultura, ha declarado lo siguiente:

Transcurrieron prácticamente siete décadas del siglo XX antes de que se llegara a

comprender que las culturas son entidades que se transforman. Anteriormente, había
una tendencia a considerar que permanecían esencialmente inmutables y que su
contenido se "transmitía" por varios canales, como la educacio´n o
las pra´cticas incoativas de diversos tipos. En la actualidad hay
una comprensio´n ma´s cabal de la cultura en cuanto proceso: las sociedades
cambian segu´n pautas que les son peculiares. Estas consideraciones abundan en pro de
un nuevo enfoque de la diversidad cultural, un enfoque que tenga en cuenta
su i´ndole dina´mica y los desafi´os a la identidad relacionados con
el cara´cter permanente del cambio cultural. Las culturas no son entidades esta´ticas o
cerradas en si´ mismas.

Efectivamente, la cultura se transforma y la evolución cultural genera progreso. No se

trata de negar la existencia de una tradición cultural que consiste en prácticas de maltrato
animal, sino de postular una revisión de los valores éticos que dan lugar al reconocimiento
de bienes que son dignos de protección jurídica y, correlativamente, de conductas que no
deben ser permitidas porque suponen un daño inadmisible. Por eso, aun reconociendo la
existencia de prácticas que implican sufrimiento y maltrato animal y que forman parte de
la cultura de muchos países, y otras que son consideradas una de las expresiones de la
cultura hispánica en todo el mundo, como los espectáculos taurinos, es indudable que su
mantenimiento contribuye a fomentar una educación y una cultura contraria al respeto a
la vida en todas sus formas y expresiones. Así, en nombre de la cultura, es legítimo
maltratar a un animal en España y en otros países taurinos y en otros lugares donde el
Estado español ha exportado las corridas de toros, mientras que esa conducta es
considerada delito en el resto de las naciones del mundo.

El mismo preámbulo de la Ley Nº 18/2013 reconoce que la tauromaquia está

supeditada a los cambios sociales que ya se vienen experimentando en este ámbito: "La
fiesta de los toros y los espectáculos taurinos populares son algo vivo y dinámico, sujetos
a constante evolución, sin que se puedan hacer conjeturas sobre de qué manera se

296
adaptarán a las sensibilidades cambiantes de nuestros tiempos u otros venideros". Este
carácter cambiante y activo de todos los bienes que integran el patrimonio cultural se
reitera en la Ley Nº 10/2015595, cuyo artículo 3º enumera los principios generales que han
de regir las actuaciones de salvaguardia de los poderes públicos sobre los bienes del
patrimonio cultural, subrayando "[e]l dinamismo inherente al patrimonio cultural
inmaterial, que por naturaleza es un patrimonio vivo, recreado y experimentado en tiempo
presente y responde a prácticas en continuo cambio, protagonizadas por los individuos y
los grupos y comunidades".

Otra de las finalidades de la introducción del concepto de "patrimonio cultural" en la

Ley Nº 18/2013 fue impulsar los trámites para incluir los espectáculos taurinos en la lista
del Patrimonio Cultural de la Unesco, un organismo especializado y dependiente de la
Organización de Naciones Unidas (ONU), cuyas actividades culturales buscan la
salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad con la finalidad de
preservarlo para las generaciones futuras. Este fue el mandato que el Poder Legislativo le
dio al Gobierno español en la Disposición Final Primera de la Ley Nº 18/2013, a través
de las "reformas normativas necesarias para recoger, dentro de la legislación española, el
mandato y objetivos de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural
Inmaterial de la Unesco". No obstante, las corridas de toros y espectáculos anexos no
encajan ni en el espíritu ni en la letra de los requisitos que han de cumplir las distintas
formas de expresión cultural que aspiran a ser distinguidas como patrimonio cultural por
parte de este organismo internacional. Esta protección se hace a través de la Convención
para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial, hecha en París en octubre de
2003596, que exige, entre otras cosas, que el patrimonio cultural que se pretenda
salvaguardar "sea compatible con los instrumentos internacionales de derechos humanos
existentes y con los imperativos de respeto mutuo entre comunidades, grupos e
individuos" (artículo 2). Esto no se cumple, pues la ONU ha considerado la tauromaquia
una actividad violenta a la que se expone al niño desde pequeño, vulnerando sus derechos
a la integridad física, mental y emocional, tomando como sustento legal la Convención
sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en
su Resolución Nº 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Esta convención ha sido la base
para que Naciones Unidas, a través del Comité de los Derechos del Niño, inste a la

595
Ley Nº 10/2015, de 26 de mayo, para la salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial.
596
http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001325/132540s.pdf.

297
comunidad internacional a proteger a las personas menores de 18 años de la violencia de
la tauromaquia. Así se ha pronunciado dicho comité en la formulación de las
Observaciones Finales sobre el nivel de cumplimiento y aplicación de la Convención
sobre los Derechos del Niño de seis países taurinos —examinados hasta la fecha
(Portugal, Colombia, México, Perú, Francia y Ecuador)—, en las que se ha incorporado
un pronunciamiento, en el apartado sobre "violencia en contra de los niños", relativo a la
vulneración de los derechos del niño que participa y asiste a espectáculos taurinos,
instando a adoptar las medidas legislativas, administrativas y educativas pertinentes para
prohibir la exhibición de estas actividades a menores de 18 años en espectáculos taurinos.
Este hecho refuerza la convicción de que la tauromaquia es una actividad violenta y
perjudicial para la sociedad y una fuente de violencia que imposibilita que dicha actividad
pueda formar parte del patrimonio cultural de las naciones que han ratificado la
Convención sobre los Derechos del Niño. Hay que destacar que para el Código Penal
español (artículo 337), a resultas de la última reforma de dicho cuerpo legal 597, la
ejecución de actos de maltrato de animales en presencia de un menor de edad configura
una circunstancia agravante. Esto significa que el Código Penal español reconoce el
perjuicio psicológico, emocional y moral que causa en las personas menores de 18 años,
ser testimonios o presenciar actos de maltrato a los animales.

Desde otro punto de vista, la sentencia 177/2016 establece que las administraciones
públicas "no están obligadas a adoptar medidas concretas de fomento en relación a las
corridas de toros y otros espectáculos similares". En esta línea, el Parlamento Europeo
aprobó por mayoría absoluta poner fin a las cuantiosas subvenciones provenientes de la
UE destinadas a las actividades relacionadas con la tauromaquia por considerarla una
actividad cruel que hay que desarraigar de las costumbres de los países de la Unión
Europea (lamentablemente, la Comisión Europea todavía no ha materializado dicha
petición del Parlamento en ninguna medida concreta, esgrimiendo argumentos técnicos
difíciles de solventar a corto plazo que podrían comportar la reforma de la Política Agraria
Común). De lo que no cabe duda es de que en los últimos años se han ido eliminando en
algunos territorios las ayudas destinadas a espectáculos taurinos, lo que ha comportado la
desaparición de estos espectáculos a nivel local.

597
Ley Orgánica Nº 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica Nº 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal.

298
 La vigente orden ITC/1763/2006598ya puso especial cuidado en garantizar el respeto a
animales, estableciéndose en su apartado 2.5 que serán desestimadas aquellas solicitudes
de declaración de Interés Turístico Nacional referidas a fiestas con concurrencia de actos
en los que directa o indirectamente se maltraten animales. Esta particularidad que atiende
a la creciente sensibilidad social por la protección de los animales tiene que extenderse a
la eliminación de subvenciones y ayudas públicas a dichos espectáculos donde se
maltratan a los animales en toda la geografía española.

A estas alturas, es necesario hacer una breve descripción del marco legal y
competencial de los espectáculos taurinos en España. La Constitución española de 1978
no realiza ninguna mención a los espectáculos y festejos taurinos. La regulación jurídica
de las corridas de toros esta´ contenida con carácter general en la Ley Nº 10/1991599, cuyo
objeto es "la regulación de las potestades administrativas relacionadas con la preparación,
organización y celebración de los espectáculos taurinos, al objeto de garantizar los
derechos e intereses del público que asiste a ellos y de cuantos intervienen en los mismos"
(artículo 1) y se aplica en defecto de la normativa autonómica (disposición adicional)600.

El Real Decreto Nº 145/1996601 desarrolla la Ley anterior Nº 10/1991, de 4 de abril, y

por tanto tiene el mismo objeto y ámbito de aplicación (véase su artículo 1º). La
Disposición Adicional Primera de este real decreto reitera el carácter subsidiario y
supletorio del Reglamento estatal:

Lo previsto en el presente Reglamento será de aplicación general en todo el territorio

español, en los términos de la disposición adicional de la Ley Nº 10/1991, de 4 de abril,
[es decir],... en defecto de las disposiciones específicas que puedan dictar las
Comunidades Autónomas...

598
Orden ITC/1763/2006, de 3 de mayo, por la que se regula la declaración de fiestas de interés turístico
nacional e internacional.
599
Ley Nº 10/1991, de 4 de abril, sobre potestades administrativas en materia de espectáculos taurinos.
600
"Lo establecido en la presente ley será de aplicación general en defecto de las disposiciones específicas
que puedan dictar las Comunidades Autónomas con competencia normativa en la materia, correspondiendo
su ejecución a los órganos competentes de aquellas, sin perjuicio de las facultades atribuidas al Estado en
relación con los espectáculos taurinos".
601
Real Decreto Nº 145/1996, de 2 de febrero, por el que se modifica y da nueva redacción al Reglamento
de Espectáculos Taurinos.

299
 La explicación de la supletoriedad del Reglamento la encontramos en el mismo
preámbulo de este real decreto:

En lo que se refiere a las competencias normativas y ejecutivas de las Comunidades

Autónomas, el Reglamento ha sido absolutamente escrupuloso con lo dispuesto en las
atribuciones estatutarias, respetando y preservando el ámbito de autonomía
correspondientes, de acuerdo con la Ley Nº 10/1991. Es preciso resaltar, al respecto,
que desde la aprobación del Reglamento en el año 1992 se han producido sustanciales
modificaciones en relación con las Administraciones públicas competentes sobre los
espectáculos taurinos. En efecto, la Ley Orgánica Nº 9/1992, de 23 de diciembre, de
transferencia de competencias a Comunidades Autónomas que accedieron a la
autonomía por la vía del artículo 143, y la posterior reforma en marzo de 1994, como
consecuencia de aquella, de los Estatutos de Autonomía de 10 Comunidades
Autónomas, han llevado a la práctica generalización de la competencia autonómica
sobre los espectáculos públicos.

Es decir, ya en el año 1996, el mismo Reglamento taurino nacional reconocía que ya se

habían producido las modificaciones en el orden estatutario que permitirían a las
comunidades autónomas que habían asumido en sus estatutos la competencia en materia
de espectáculos, regular sus propios reglamentos taurinos (como así ha sucedido en gran
parte de las comunidades autónomas).

Así, desde el punto de vista autonómico, es preciso recordar con carácter previo que el
legislador estatal no pudo imponer una regulación homogénea del desarrollo de las
corridas de toros en el territorio nacional. Por ello se han dictado diversas normas
reguladoras de los espectáculos taurinos autonómicos sobre la celebración del espectáculo
taurino. Así, en el ejercicio de las competencias que las comunidades autónomas tienen
sobre espectáculos públicos, la mayoría de estas ha previsto la regulación de los
Espectáculos Taurinos y, en algunos casos, incluso, han aprobado su reglamento taurino
específico: este es el caso de Navarra (Decreto Foral Nº 249/1992, de 29 de junio, por el
que se aprueba el Reglamento de Espectáculos Taurinos); Madrid (Decreto Nº 112/1996,
de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Espectáculos Taurinos Populares);
Aragón (Decreto Nº 223/2004, de 19 de octubre, del Gobierno de Aragón, por el que se
aprueba el Reglamento de Espectáculos Taurinos); Andalucía (Decreto Nº 68/2006, de
21 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento Taurino de Andalucía); Castilla y León

300
(Decreto Nº 57/2008, de 21 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General
Taurino de la Comunidad de Castilla y León); País Vasco (Decreto Nº 124/2010, de 27
de abril, de modificación del Decreto por el que se aprueba el Reglamento de
Espectáculos Taurinos); La Rioja (Decreto Nº 27/2011, de 8 de abril, por el que se regulan
los espectáculos taurinos populares en la Comunidad Autónoma de La Rioja); Castilla-
La Mancha (Decreto Nº 38/2013, de 11.07.2013, por el que se aprueba el Reglamento de
los festejos taurinos populares de Castilla-La Mancha); Extremadura (Decreto
Nº 35/2017, de 28 de marzo, por el que se modifica el Decreto Nº 187/2010, de 24 de
septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Festejos Taurinos Populares de
Extremadura).

Hay que destacar que los reglamentos de Madrid, Castilla-La Mancha y Extremadura
prohibieron algunas modalidades de festejos taurinos especialmente crueles con los
animales, como el toro embolado y enmaromado. Igualmente, resaltar que prácticamente
todas las normas autonómicas anteriores hacen incidencia directa en aspectos regulados
en el Reglamento taurino aprobado por el Real Decreto Nº 145/1996, de 2 de febrero,
alterando con mayor o menor alcance dicha norma estatal. Todo ello encuentra
justificación en el hecho de que esta normativa estatal es de carácter supletorio; y en virtud
del principio de subsidiariedad que rige en esta materia taurina, en tales comunidades
autónomas, lo previsto en dicho Reglamento estatal es de aplicación solo en lo que no
contradiga lo previsto en dichas normas autonómicas. En este sentido, se puede constatar
que diversas comunidades autónomas han hecho uso de esta competencia de regulación
de los espectáculos taurinos dictando normas que llegan, incluso, a modificar
sustancialmente el Reglamento taurino estatal por motivos de bienestar animal, sin que
hasta la fecha se haya presentado recurso alguno ante el Tribunal Constitucional.

El ejemplo más paradigmático se encuentra en el Decreto Nº 68/2006602, que supuso

cambios importantes en la lidia de las reses para minimizar el sufrimiento del toro. Por
ejemplo, en la suerte de varas se reducen las dimensiones de la puya y el número e
intensidad de los puyazos se dejan a decisión del matador; en la suerte suprema se
modifican los tiempos para primar la rápida muerte del animal, de forma que la faena
dure aproximadamente diez minutos, contando también los tres avisos a partir de la
entrada a matar; se disminuye el peso del peto del caballo del picador; se exige la

602
Decreto Nº 68/2006, de 21 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento Taurino de Andalucía.

301
presencia de un puntillero profesional y se hace mención especial a los
análisis antidoping que podrán hacerse a los toros si su comportamiento es anormal.

También la normativa de Aragón, a través del Decreto Nº 223/2004603, ya introdujo

aspectos relativos a la protección de los animales que modificaron el Reglamento estatal:
por ejemplo, en las plazas de toros permanentes existe la obligación de que los corrales
dispongan de comedores y bebederos suficientes para garantizar el bienestar de los
animales ubicados en su interior; y los veterinarios tienen la obligación de cumplir con
las normas de bienestar animal, en especial, durante el transporte y la disposición del plan
de viaje.

Otro ejemplo de cómo la normativa autonómica procedió a modificar la estatal sin

reacción alguna por parte del Estado, propiciando una mayor protección para el animal
(en este caso evitando su muerte), se encuentra en el Decreto Nº 183/2008604, que admite
el indulto de toros y novillos en todas las plazas permanentes, incluidas las de tercera
categoría, mientras que el Reglamento estatal únicamente permite que los toros (no
novillos) que se encuentren en plazas de primera y segunda categoría sean merecedores
de dicho indulto.

Una explicación que clarifica esta situación legal se ofrece en el voto particular emitido
por el magistrado Juan Antonio Xiol en la sentencia 177/2016, que no deja de ser un dato
objetivo no cuestionado por la STC, consistente en que

[e]l nivel de densidad normativa en algunas Comunidades Autónomas ha llegado al

límite de aprobar reglamentos taurinos propios con una regulación acabada del
completo desarrollo técnico de las corridas de toros que hace innecesario en sus
territorios la aplicación de la normativa subsidiaria que en la materia representa el Real
Decreto Nº 145/1996, de 2 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de
espectáculos taurinos estatal. [...] Se reconoce como exclusiva de las Comunidades
Autónomas la competencia para decidir no solo sobre aspectos de policía de

603
Decreto Nº 223/2004, de 19 de octubre, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento
de Espectáculos Taurinos en Aragón.
604
Decreto Nº 183/2008, de 11 de noviembre, del País Vasco, por el que se aprueba el Reglamento de
espectáculos taurinos.

302
 espectáculos, sino sobre aspectos relativos a, por ejemplo, el desarrollo de los tercios
de la lidia, las ejecuciones de las suertes de varas, de banderillas o la suerte suprema.

El último ejemplo del reconocimiento constitucional de la competencia autonómica

para dictar normas regulatorias de los espectáculos taurinos, lo constituye el Decreto Ley
Nº 2/2016605. Dicho decreto ley, que prohibió la muerte pública de las reses, tuvo una
afectación directa en la celebración del festejo taurino conocido como "El Toro de la
Vega", cuya regulación se concretaba en una norma de carácter municipal. Este conflicto
competencial motivó un recurso del Ayuntamiento de Tordesillas ante el Tribunal
Constitucional, por entender que invadía su autonomía municipal. Dicho recurso fue
inadmitido mediante auto del Tribunal Constitucional606, que proclamó que la
prohibición de la muerte del animal tenía su encaje competencial en una norma
autonómica:

Conforme a las referidas competencias, la Comunidad Autónoma puede, en principio,

afrontar la regulación, desarrollo y organización de tales eventos lo que puede incluir,
desde el punto de vista competencial, la prohibición de dar muerte de las reses de lidia
en presencia del público en los espectáculos taurinos populares y tradicionales.
Además, resulta relevante que la intervención normativa se ha ceñido a la protección
del animal al consistir en la prohibición de matar al toro en presencia del público y no
a otro aspecto de la regulación del espectáculo.

De este modo, a través de este auto, que es posterior a la sentencia de Catalunya, el

Tribunal Constitucional entiende que la prohibición de la muerte del toro por parte de las
CC.AA. queda inserida dentro de los conceptos de "regulación, desarrollo y
organización" de espectáculos taurinos.

Llegados a este punto, es preciso concluir que según la legislación estatal y autonómica
de carácter taurina expuesta en el epígrafe anterior, los espectáculos taurinos están
sometidos, por un lado, al régimen previsto para los espectáculos públicos, incluidos las
corridas de toros —sobre los que las comunidades autónomas tienen competencia

605
Decreto Ley Nº 2/2016, de 19 de mayo, por el que se prohíbe la muerte de las reses de lidia en presencia
del público en los espectáculos taurinos populares y tradicionales en Castilla y León.
606
Auto Nº 206/2016, de 13.12.2016, del Tribunal Constitucional.

303
exclusiva— y, por otro, al régimen referente a la protección de los animales —aspecto
sobre el que las comunidades autónomas también tienen plenas competencias.

Se ha comprobado, asimismo, que la regulación del desarrollo de las corridas de toros

no es uniforme para todo el territorio español, aplicándose la normativa estatal de forma
supletoria (Real Decreto Nº 145/1996, de 2 de febrero), por lo que no cabe impedimento
alguno al ejercicio de las competencias relativas a espectáculos públicos, protección de
los animales, y cultura de las CC.AA. en la regulación de esta actividad.

No puede pretenderse que todo lo que incumpla algún precepto del Real Decreto
Nº 145/1996, que es supletorio respecto a la regulación de las CC.AA., sea una infracción
de la Constitución. Con esta postura es imposible activar la competencia reconocida a las
CC.AA. sobre espectáculos públicos —y protección de los animales— que el TC ha
reconocido a las CC.AA.

Para adecuarse a la doctrina constitucional sin extralimitarse en sus competencias, la

normativa autonómica no puede comprender una prohibición en bloque de la actividad
de las corridas de toros, sino que debe contemplar una regulación de las representaciones
y los espectáculos taurinos y garantizar la protección y el cuidado de los animales, que
por ejemplo impida la realización de heridas infligidas al toro y su muerte. Así se deduce
de los establecido por la Sentencia 177/2016, del Tribunal Constitucional, respecto del
recurso del Partido Popular interpuesto en contra de la ley catalana, y de allí que se haya
aprobado por el Parlamento Balear la Ley Nº 9/2017, de 3 de agosto, de regulación de las
corridas de toros y de protección de los animales en las Illes Balears.

5. PARQUES ZOOLÓGICOS. ESPECIAL CONSIDERACIÓN AL COMERCIO INTERNACIONAL

DE ELEFANTES Y ZOOXXI

La Cites (Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de

Fauna y Flora Silvestres)607 es un acuerdo internacional entre los gobiernos creado en
1975, que tiene la finalidad de velar por que el comercio internacional de especies de
animales y plantas no constituya una amenaza para su supervivencia. Cites, a pesar de
considerarse un instrumento internacional de conservación de especies con interés

607
Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres,
en:https://cites.org/esp/disc/text.php.

304
comercial, es el primer convenio internacional que incorpora de forma expresa en su texto
fundacional la materia del bienestar animal608. Con una perspectiva integral, hay que
recordar que además de la conservación de las especies, cuya finalidad se dirige a evitar
su extinción, debemos considerar la protección de los animales como seres físicos
individualizados y sentientes, cuya finalidad se dirige a evitar su sufrimiento.

La finalidad de los especímenes que son objeto de comercio internacional en Cites es

muy variada e incluye: la medicina tradicional, el mercado de animales de compañía, la
experimentación científica, la industria química y farmacéutica, la "caza enlatada"
(traducción del más conocido término inglés canned hunting) y trofeos de caza, productos
para la decoración y la ornamentación, prendas de vestir y la peletería en sentido amplio,
sustento como carne silvestre (bushmeat), alimentación (de subsistencia y cultural o de
lujo), mantenimiento en parques zoológicos, acuarios y circos, cría en cautividad y
(re)introducción en el medio silvestre. Dicho comercio afecta a una gran variedad de
mamíferos, aves, reptiles, anfibios y peces.

La materia de la protección de los animales ha generado en el seno de los organismos

de Cites una extraordinaria atención durante los últimos años, lo que hace pronosticar un
futuro tendente a conceder una importancia creciente al bienestar de los animales en la
conservación y comercio de especies amenazadas.

En la última Conferencia de las Partes de Cites (CoP17, Johannesburgo, septiembre y

octubre de 2016)609, se adoptaron varias decisiones (Decisiones 17.178-180) para que en
las reuniones futuras de este organismo internacional se definiera la expresión
"destinatarios apropiados y aceptables" y "trato humanitario", contenida en la Resolución
Conf. 11.20 (CoP17). La definición de la expresión "destinatarios apropiados y
aceptables610 permite exportar a elefantes y rinocerontes para mantenerlos en cautividad
por razones de entretenimiento y ocio; y la expresión "albergar y cuidar adecuadamente",
contenida en los apartados 3 b) y 5 b) del artículo III de la convención, aplica a los
animales vivos del Apéndice I que son exportados a otros países y que no serán utilizados
para fines primordialmente comerciales, para efectos de mantenerlos en cautividad por el

608
Mulà, Anna (2016), "La protección de los animales en la Convención sobre el comercio internacional
de especies amenazadas de fauna y flora silvestres (Cites)", Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, Nº
34.
609
https://cites.org/esp/cop/index.php.
610
https://cites.org/sites/default/files/document/S-Res-11-20-R17.pdf

305
resto de su vida. En concreto, en relación con la definición de "destinatarios apropiados
y aceptables", la Resolución Conf. 11.20 (CoP17) establece que dichos beneficiarios han
de contar con instalaciones adecuadas para albergar y cuidar adecuadamente de los
animales y donde se les garantice un trato humanitario (además de promover la
conservación in situ). El artículo III de la convención establece que los animales vivos
del Apéndice I deberán ser albergados y cuidados adecuadamente cuando sean recibidos
por el país destinatario.

En resumen, Cites permite que los elefantes de Botsuana y Zimbabue puedan

comercializarse a "destinatarios apropiados y aceptables" y los elefantes de Namibia y
Sudáfrica a "programas de conservación in situ", mientras que las poblaciones silvestres
del Apéndice I pueden ser objeto de comercio para fines primordialmente no comerciales
a destinatarios que los reciban "para albergar y cuidar adecuadamente".

Desde la existencia de Cites (1975), apenas ha habido alusiones sobre cuestiones

específicas de bienestar animal. Además del escaso tratamiento del tema, Cites ha sido
puesta en tela de juicio por permitir el comercio de animales que vivían en estado salvaje
hacia parques zoológicos u otros recintos que han sido aprobados como "destinatarios
apropiados y aceptables". En la 29ª Reunión del Comité de Fauna de Cites (Ginebra,
2017) se tomó la decisión de que en reuniones futuras de Cites se definieran las
expresiones "destinatarios apropiados y aceptables", "trato humanitario", "albergar y
cuidar adecuadamente", conceptos que —como se ha expresado en el párrafo anterior—
permiten exportar a los animales para mantenerlos en cautividad por razones de
entretenimiento y ocio y otras finalidades que hacen que permanezcan en cautividad el
resto de sus vidas. En dicha reunión se creó un grupo de trabajo con la finalidad de
formular recomendaciones y someterlas a la consideración de la 30a Reunión del Comité
de Fauna.

A pesar de que este comercio es legal en el marco de Cites, el impacto que causa en los
animales involucrados y en los que permanecen en la naturaleza ha sido objeto de
preocupación. El grupo especialista en elefante africano de la Comisión de Supervivencia
de Especies de la UICN ha declarado que no respalda la extracción de elefantes africanos
del medio silvestre para ningún uso en cautividad, considerando que no hay beneficio
directo para su conservación in situ. En la CoP17 de Cites (2016), siete Estados del área
de distribución del elefante africano recomendaron que, excepto en casos de emergencia,

306
solo "los programas de conservación in situ o áreas seguras en la naturaleza dentro del
rango natural de la especie" se consideran "apropiados y aceptables" o para "albergar y
cuidar adecuadamente" según el convenio. Esta recomendación, al igual que la propuesta
presentada por Estados Unidos sobre comercio de animales vivos, resultaron en la
modificación de la Resolución Conf. 11.20 para incluir el requisito de que para ser
"apropiado y aceptable", el comercio de animales vivos debería promover la
conservación in situ.

En la 69ª Reunión del Comité Permanente de Cites (Ginebra, 2017) se trató la

resolución 11.20 (Rev. CoP17) y la definición de la expresión "destinatarios apropiados
y aceptables", la cual se aplica al comercio internacional de elefantes y rinocerontes, en
el sentido de considerar como destinatarios "apropiados y aceptables" los países que
cuentan con "instalaciones adecuadas para albergar y cuidar a dichos animales, siempre
y cuando dicha exportación "promueva la conservación in situ". Algunos países africanos
(Nigeria, Burkina Faso, Senegal y Etiopía), intervinieron en el plenario de dicha reunión
para pedir el fin de la exportación de jóvenes elefantes africanos vivos capturados en la
naturaleza para destinarlos a parques zoológicos o instalaciones similares, expresando su
preocupación, no solo por el método cruel, científicamente inapropiado y éticamente
inadmisible de la captura y transporte de estos animales, sino especialmente por las
condiciones de cautividad en las que se mantienen durante toda su vida en distintos
zoológicos de todo el mundo. También se cuestionó el hecho de cómo puede la
eliminación de individuos de su hábitat proteger a la especie, y concluyeron que el
comercio internacional de elefantes debía desaparecer, puesto que no es ni apropiado ni
aceptable. Durante las intervenciones, los países africanos se remitieron a un documento
presentado por Burkina Faso y Níger en nombre de varias ONG titulado: "Desafíos a las
reglas de Cites sobre el comercio internacional de elefantes africanos vivos capturados en
la naturaleza" 611. Este documento presenta un resumen sobre las implicaciones legales,
los impactos biológicos y los efectos en el bienestar del comercio de elefantes, y sugiere
que los zoológicos, tal y como se conocen actualmente, no son aptos para albergar y
cuidar adecuadamente a los animales y no deberían considerarse destinatarios apropiados
y aceptables para los elefantes africanos vivos de origen silvestre. Después de la sesión,
donde por primera vez se señalaron cuestiones de bienestar y protección animal sobre los

611
SC69 Inf. 36. Desafíos a las reglas de Cites sobre el comercio internacional de elefantes africanos vivos
capturados en la naturaleza, en:https://cites.org/sites/default/files/esp/com/sc/69/inf/S-SC69-Inf-36.pdf.

307
elefantes en cautividad en parques zoológicos, el Comité Permanente creó un grupo de
trabajo para continuar con dicho debate.

Entre 1990 y 2015, 1.774 elefantes vivos fueron capturados en la naturaleza para ser
enviados a circos (583), reintroducidos en el área de distribución natural (497) y a
zoológicos (331). Actualmente, se calcula que hay 533 elefantes africanos de origen
silvestre en cautividad, 465 en zoológicos y 68 en circos612.

Los elefantes africanos son seres extremadamente inteligentes, con complejas

estructuras sociales respaldadas por fuertes lazos familiares que son fundamentales para
el bienestar de todos los individuos613. Son animales que están en constante movimiento,
manteniendo sus mentes estimuladas. Las capturas conllevan separar a los individuos de
sus grupos familiares, causándoles un daño físico y psicológico muy elevado que
provocan traumas, enfermedades y muertes, tanto en las crías como en sus familiares. Los
elefantes nacidos en los zoológicos tienen una esperanza de vida media de 17 años, en
contraste con los 56 años que viven en la naturaleza. Además, la mortalidad de los
individuos nacidos en cautividad durante los primeros dos años de vida es del 30%. Pocos
países tienen directrices para el bienestar de los elefantes en cautividad en zoológicos.
Para estos, estas guías no son generalmente vinculantes, a excepción de la acreditación

612
Los elefantes africanos se encuentran en zoológicos de Europa (121, particularmente en Alemania,
España, Reino Unido y Francia), de América del Norte (142, con 139 solo en los EE.UU.) y de Asia (139,
con 80 en China y 45 en Japón). Otros están en América Latina (22 en México), países del Magreb y
Sudáfrica. La mayoría de los elefantes africanos que permanecen en los circos están en Europa (48, 22 de
los cuales se encuentran en Alemania). Entre 1990 y 2015, Zimbabue exportó 35 elefantes vivos de origen
silvestre a parques zoológicos de China. Los nuevos informes de origen chino sugieren que desde 2012,
China ha importado 63 elefantes de Zimbabue, incluyendo 30 en diciembre de 2016. Cinco de las ocho
crías importadas en 2012 han muerto desde entonces y la única superviviente que se exhibe se mantiene en
condiciones pobres de salud en instalaciones inadecuadas. De los 27 elefantes vivos de origen silvestre
exportados de Zimbabue en 2015, aparentemente solo llegaron 24. Treinta elefantes importados en 2016
están siendo exhibidos en Shanghái, Beijing y Hangzhou. Otros 29 elefantes más importados de Zimbabue
el 25 de diciembre de 2016 fueron destinados a parques de animales silvestres de Beijing y Shanghái; un
animal murió durante el tránsito de una sobredosis de tranquilizantes. En noviembre de 2016, una misión
de Zimbabue viajó a China para determinar si las instalaciones para elefantes capturados en Zimbabue
podían ser calificadas como "destinatarios apropiados y aceptables". Se descubrió que todas las
instalaciones inspeccionadas tenían deficiencias graves, pero solo un mes después fueron juzgadas por los
elefantes que recibieron. Hoy en día, continúan las capturas de elefantes vivos de origen silvestre en
Zimbabue que son destinados a zoológicos en China, incluyendo al menos 14 en agosto de 2017.
613
Véase PNUMA/CMS/Resolución 11.23, adoptada por la Conferencia de las Partes de la Convención
sobre la conservación de las especies migratorias de animales silvestres en su 11ª Reunión (Quito, 2014),
que "[r]econoce que algunas especies de mamíferos, socialmente complejas, tales como varias especies de
cetáceos, grandes simios y elefantes, muestran claramente que disponen de una cultura no humana
('cultura')", y por este motivo, se alienta a las Partes a "considerar el papel y la dinámica de los
comportamientos transmitidos culturalmente, al determinar las medidas de conservación", así como a
"evaluar las amenazas antropoge´nicas contra las especies de mamíferos socialmente complejas sobre la
base de la evidencia de interacciones de esas amenazas con la estructura social y la cultura".

308
otorgada por organizaciones de zoológicos en algunos países. Las directrices existentes
se centran en el estado de salud, con recomendaciones espaciales que no cumplen con los
requerimientos y las exigencias biológicas de los elefantes. Cites no ha establecido una
guía o unos estándares que determinen que una instalación que reciba elefantes africanos
está equipada para proporcionarles el bienestar necesario, lo que redunda en que se tomen
decisiones arbitrarias que no están basadas en la ciencia. Como se describe en el informe,
aun cuando los expertos han informado que las instalaciones no están equipadas
adecuadamente para albergar elefantes africanos, los individuos han sido capturados e
importados a estas instalaciones. Estos hallazgos coinciden con la opinión de los biólogos
de elefantes Joyce Poole y Petter Granli, quienes advirtieron en 2009 que los zoológicos
y otras instalaciones que mantienen en cautividad a los elefantes son inadecuados para
albergar y cuidar adecuadamente de por vida a los elefantes capturados en la naturaleza
y separados a la fuerza de sus grupos familiares.

Actualmente, a instancia de la plataforma ZOOXXI614, se está implantando en

Barcelona, a través de una Iniciativa Ciudadana en tramitación en el Ayuntamiento de
Barcelona, un nuevo modelo de parques zoológicos, cuya vocación es mundial y que
pretende adaptar a la sensibilidad y al conocimiento científico de nuestra época estos
espacios en los que se mantienen en cautividad a millones de animales para "su
exposición", según la legislación existente615. El parque zoológico de Barcelona actuará
como centro de rescate, recuperación y acogida de animales pertenecientes a la fauna
salvaje.

Expongo a continuación la normativa esencial de este nuevo modelo: los animales que
estén en condiciones de ser reubicados podrán ser transferidos a: hábitats
originarios, santuarios, refugios o reservas, en los que se encuentren en condiciones más
cercanas a las de su especie en estado natural y aseguren una calidad de vida superior.
Quedan prohibidos los espectáculos con animales616. No se adquirirán e incorporarán

614
https://zooxxi.org.
615
Artículo 2º de la Ley Nº 31/2003, de 27 de octubre, de conservación de la fauna silvestre en los parques
zoológicos: "Esta ley es de aplicación a los parques zoológicos, entendidos como establecimientos, públicos
o privados, que, con independencia de los días en que estén abiertos al público, tengan carácter permanente
y mantengan animales vivos de especies silvestres para su exposición".
616
En relación con los espectáculos con cetáceos a nivel internacional, hay que destacar la
PNUMA/CMS/Resolución Nº 11.22, adoptada por la Conferencia de las Partes de la Convención sobre la
conservación de las especies migratorias de animales silvestres en su 11ª Reunión (Quito, 2014), sobre
captura de cetáceos vivos en su medio natural para fines comerciales, reconociéndose por primera vez en
el marco internacional la creciente preocupación global por el bienestar animal en relación con la captura

309
nuevos animales a las instalaciones del parque zoológico, salvo con fines de recuperación,
cuidado y asistencia y/o provengan de decomisos. Solo se justifica el intercambio de
animales entre parques zoológicos o instituciones similares cuando exista una vinculación
directa a programas de reintroducción de efectividad demostrable. No se permite la cría
en cautividad, salvo con fines conservacionistas de especies en peligro de extinción o de
especial protección legal, pertenecientes a la fauna salvaje autóctona y/o de otras especies
que presenten una mayor amenaza y se encuentren en programas de reintroducción de
efectividad demostrable. Solo se pondrá fin a la vida de un animal de forma intencionada
mediante la eutanasia, atendiendo exclusivamente a un criterio de salud con el objetivo
de evitar mayor sufrimiento, quedando abolida la práctica de culling617. Los recintos y las
instalaciones del parque zoológico se adecuarán para garantizar las medidas de sanidad,
de bienestar animal y de seguridad adecuadas, tomando como referencia aquellos parques
zoológicos que presenten los máximos estándares para garantizar las necesidades de los
animales sobre su bienestar. El proyecto de reconversión del zoológico de Barcelona
también plantea una especial y estrecha relación, estratégica y sinérgica, entre los
siguientes elementos: investigación, tecnología y educación.

6. CAZA DEPORTIVA DE ESPECIES AMENAZADAS O EN EXTINCIÓN

Los científicos afirman que la caza deportiva podría estar detrás del declive mundial de
muchos de los grandes depredadores cuya especie se encuentra amenazada o en peligro
de extinción (así como leones, elefantes o rinocerontes), aunque existen otras amenazas

y transporte de cetáceos vivos para usos con fines comerciales que se exhiben en parques marinos, acuarios
y espectáculos itinerantes/circos, como delfines, calderones, belugas, botos y orcas.
617
La WAZA (World Association of Zoos and Aquariums) aprobó en el año 2005 la "Estrategia Mundial
de los Zoos y Acuarios para la Conservación", en la que plantea el conflicto de intereses entre la
conservación de la población de una especie y el bienestar de un animal individual, a favor de la ejecución
o sacrificio de los animales por cuestiones de gestión. Igualmente, la EAZA (European Association of Zoos
and Aquariums) aprobó una declaración el 30 de abril de 2015, que admite el culling, es decir, la
eliminación de animales de una población como forma de gestión apropiada en determinados supuestos: (i)
cuando la única alternativa es el traspaso definitivo a un alojamiento que no puede asegurar un nivel
adecuado de bienestar para los animales y no puede mejorarse en un corto intervalo, acordado por la
autoridad responsable de la EAZA; (ii) cuando la presencia continua de un animal individual es
excesivamente perjudicial para un grupo social que funciona dentro de una colección individual; (iii)
cuando el mantenimiento de la viabilidad demográfica o genética de una población está en riesgo a través
de la continua presencia de uno o más animales individuales.

310
igual de mortales, como la caza furtiva, la pérdida de hábitat o los conflictos con las
poblaciones locales.

Muchos países, sobre todo de África, impulsan programas de conservación con

componentes de uso sostenible, inclusive safaris turísticos de caza con animales listados
en los Apéndices de Cites. El comercio de trofeos de caza de especímenes de especies
incluidas en todos los Apéndices está amparado por Cites 618, y dicha
circunstancia provoca puntos de vista enfrentados. Algunas personas ven los trofeos de
caza como una forma de generar beneficios para la conservación de la especie en cuestión,
ya que supuestamente los ingresos generados por la caza de un ejemplar serían destinados
a proteger a la especie. La misma Unión Internacional para la Conservación de la
Naturaleza (UICN) ha reconocido que el uso racional y sostenible de la vida silvestre
puede ser compatible con la conservación y contribuir a esta y que los trofeos de caza
pueden formar parte de una estrategia de conservación específica de un determinado
lugar619. Sin embargo, existe una fuerte oposición a esta actividad no solo por la amenaza
que representa para la conservación de la especie la matanza de sus individuos620, sino
por el hecho de que tal propósito implica matar animales por diversión en contra del más
elemental principio de evitar sufrimiento y muerte de los animales que conforman la
especie en peligro de extinción.

En general, el comercio internacional amparado por Cites de trofeos de caza está siendo
cuestionado por algunas partes, y todo indica que con la adopción de medidas nacionales
más estrictas, algunos países se muestran partidarios de evitar que los leones sigan
cazándose por razones de la conservación de la especie y su protección individual. Tal es
el caso de la prohibición de la importación de trofeos de caza de león africano por parte
de Australia y Francia en 2015, o de Holanda en 2016 (prohibición que afectó a muchas

618
Véanse las siguientes normas: Resolución Conf. 2.11 (Rev.), Comercio de trofeos de caza de especies
incluidas en el Apéndice I; Resolución Conf. 10.10 (Rev. CoP16), Comercio de especímenes de elefante;
Resolución Conf. 10.14 (Rev. CoP16), Cupos de trofeos de caza y pieles de leopardo para uso personal;
Resolución Conf. 10.15 (Rev. CoP14), Establecimiento de cupos para trofeos de caza de markhor;
Resolución Conf. 13.5 (Rev. CoP14), Establecimiento de cupos de exportación para trofeos de caza de
rinoceronte negro; Resolución Conf. 16.6 (Rev. CoP17), sobre la Cites y los medios de subsistencia;
Resolución 17.9, Comercio de trofeos de caza de especies incluidas en el Apéndice I o II.
619
Directrices de la Comisión de Supervivencia de Especies (CSE) de la UICN sobre la caza de trofeos
como un instrumento para crear incentivos para la conservación,
2012:https://cmsdata.iucn.org/downloads/iucn_ssc_guiding_principles_on_trophy_hunting_spanish.pdf.
620
Véase, por ejemplo, enwww.cites.orgla notificación Nº 2014/037 mediante la cual EE.UU. suspendió
de forma temporal la importación de trofeos de caza deportiva de elefantes africanos desde Tanzania y
Zimbabue.

311
otras especies en peligro de extinción), o el endurecimiento de los requisitos de su
comercio internacional en EE.UU. A nivel nacional, hay que destacar la medida
legislativa aprobada sin precedentes por Costa Rica, que reformó su Ley Nº 7.317, de
Conservación de la Vida Silvestre, a través de la Ley Nº 9.106, de 20 de diciembre de
2012, para prohibir la caza deportiva621, pues representaba el mayor peligro para muchas
especies de felinos y aves autóctonos.

Un método para obtener trofeos de caza que genera especial rechazo, y en el que el
bienestar animal está severamente comprometido, es la llamada "caza enlatada" (canned
hunting) de leones para trofeos de caza, que consiste en criar leones en cautividad con el
fin de que sean matados en áreas reducidas con arco y flechas o rifles. En este caso, la
UICN622sí condenó inequívocamente la caza de animales en recintos cerrados u otras
formas de cautiverio donde no se crían en libertad y tienen poca o ninguna oportunidad
de escapar.

7. ACTIVIDADES RELACIONADAS CON EL TURISMO

Un alto porcentaje de los animales que son utilizados en todo el mundo para la diversión
humana provienen del turismo. Atraídos por profesionales del sector que obtienen
grandes beneficios económicos, los viajeros pagan por participar en actividades en las
que se interactúa con animales salvajes utilizados como atracción turística. Dichos
animales permanecen toda la vida en cautividad sometidos a condiciones abusivas para
su explotación en la industria del turismo. Las "malas prácticas" de atracción turística
incluyen montar elefantes, carreras de avestruces, nadar con delfines o dar de comer a
tortugas, entre otras muchas.

Otro animal cuya especie se encuentra protegida por Cites (Apéndice I) y que ha
adquirido popularidad en los últimos años como reclamo turístico para hacerse una foto
son los loris, cuyo comercio ilegal ha sido estimulado, en parte, por su aparición regular

621
Artículo 1º de la Ley Nº 9.106, de 20 de diciembre de 2012: "La caza deportiva queda totalmente
prohibida, únicamente será permitida la caza de control y la caza de subsistencia".
622
Recomendación de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza
3.093.https://portals.iucn.org/library/sites/library/files/resrecfiles/WCC_2004_REC_93_ES.pdf.

312
en videos "virales" en YouTube. Asimismo, junto con la "caza enlatada" o los trofeos de
caza, los establecimientos para albergar a tigres con fines turísticos ha sido descritos por
las Global Welfare Guidance for Animals in Tourism, de la ABTA The Travel
Association (2013), como una de las "prácticas inaceptables", entendidas como aquellas
que tienen un efecto perjudicial sobre el bienestar animal. Cites, por otra parte,
recomienda y alienta la industria ecoturística de los grandes felinos asiáticos desde una
vertiente educativa y de sensibilización (Resolución Conf. 12.5 (Rev. CoP17),
Conservación y comercio de tigres y otras especies de grandes felinos asiáticos incluidos
en el Apéndice I)623. Por lo general, se trata de actividades ilegítimas, o bien que escapan
al control de la legalidad gozando de cierta impunidad, aunque algunos países ya han
tomado medidas para poner fin a las mismas, como por ejemplo Botsuana, que anunció
la prohibición de los paseos de turistas con elefantes a partir del 2017.

8. CONCLUSIÓN

En la actualidad, el rechazo, la desafección o el desinterés de parte de la población

respecto a espectáculos y actividades incompatibles con el bienestar animal son
crecientes. Los espectáculos y exhibiciones que suponen maltrato animal son actividades
que debemos desarraigar de nuestra cultura. Los animales, como seres vivos con
sensibilidad física y psíquica, con derechos naturales a vivir de acuerdo con sus
características biológicas y necesidades etológicas, no pueden ser utilizados para
espectáculos con fines recreativos y lúdicos. Es moral y legalmente injustificable infligir
daño y sufrimiento a un animal y, en este contexto, ningún derecho humano es absoluto
y puede ser restringido para lograr un fin legítimo, esto es, poner fin a la violencia en base
al progreso moral.

623
https://cites.org/esp/res/12/12-05R16.php.

313
 BIBLIOGRAFÍA

Doctrina

BOIX, Andrés (2016), "Ovación y vuelta al ruedo para el Tribunal Constitucional", Blog
de la Revista Catalana de Dret Públic [en línea].

MULÀ, Anna (2016), "La protección de los animales en la Convención sobre el Comercio
Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (Cites)", Revista
Aranzadi de Derecho Ambiental, Nº 34.

RIDAO, Joan (2017), "Toros: entre l'espectacle públic, el patrimoni cultural i la protecció
animal", Revista Catalana de Dret Públic, Nº 54.

Normas

Ley Nº 22/2015, de 29 de julio, de modificación del artículo 6º del texto refundido de la

Ley de protección de los animales.

Ley Nº 9/2017, de 3 de agosto, de regulación de las corridas de toros y de protección de

los animales en las Illes Balears.

Ley Nº 4/2017, de 3 de octubre, de protección y bienestar de los animales de compañía

en Galicia.

Ley Nº 6/2017, de 8 de noviembre, de protección y defensa de los animales de compañía

de la Región de Murcia.

Reglamento (CE) Nº 1.739/2005 de la Comisión, de 21 de octubre de 2005, por el que se

establecen los requisitos zoosanitarios para el desplazamiento de animales de circo
entre Estados miembros.

Real Decreto Nº 1.333/2006, de 21 de noviembre, por el que se regula el destino de los

especímenes decomisados de las especies amenazadas de fauna y flora silvestres
protegidas mediante el control de su comercio.

Ley Nº 32/2007, de 7 de noviembre, para el cuidado de los animales en su explotación,

transporte, experimentación y sacrificio.
314
Ley Nº 28/2010, de 3 de agosto, de modificación del artículo 6.1 f) del Decreto legislativo
2/2008, de 15 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de protección
de los animales.

Ley Nº 18/2013, de 12 de noviembre, para la regulación de la tauromaquia como

patrimonio cultural.

Ley Nº 10/2015, de 26 de mayo, para la salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial.

Ley Orgánica Nº 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de noviembre, del Código Penal.

Orden ITC/1763/2006, de 3 de mayo, por la que se regula la declaración de fiestas de

interés turístico nacional e internacional.

Ley Nº 10/1991, de 4 de abril, sobre potestades administrativas en materia de

espectáculos taurinos.

Real Decreto Nº 145/1996, de 2 de febrero, por el que se modifica y da nueva redacción

al Reglamento de Espectáculos Taurinos.

Decreto Nº 68/2006, de 21 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento Taurino de

Andalucía.

Decreto Nº 223/2004, de 19 de octubre, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el

Reglamento de Espectáculos Taurinos en Aragón.

Decreto Nº 183/2008, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de

espectáculos taurinos.

Decreto Ley Nº 2/2016, de 19 de mayo, por el que se prohíbe la muerte de las reses de
lidia en presencia del público en los espectáculos taurinos populares y tradicionales en
Castilla y León.

Ley Nº 31/2003, de 27 de octubre, de Conservación de la Fauna Silvestre de los Parques

Zoológicos.

Ley de Conservación de la Vida Silvestre Nº 9.106, de 20 de diciembre de 2012.

315
 Jurisprudencia

Sentencia 177/2016, de 20.10.2016, del Tribunal Constitucional español.

Auto Nº 206/2016, de 13.12.2016, del Tribunal Constitucional español.

316
 REFORMAS DE BIENESTAR: POSIBILIDADES DE LEGISLAR HACIA EL FIN DE LA
EXPLOTACIÓN ANIMAL EN LA GANADERÍA

DANIELA R. WALDHORN

Uno de los problemas más graves que aqueja a los animales es su uso como alimento.
La ganadería concentra, con diferencia, la mayoría de los animales que no viven en la
naturaleza. A escala global, son alrededor de 90.256 millones de animales terrestres los
que, cada año, son empleados para consumo humano, por su carne, leche o huevos624.
Esta cifra equivale a unas 12 veces la población humana. En el caso de los peces, no se
dispone de cifras globales oficiales, pero se calcula que unos 1.004.000.000.000 de peces
son víctimas de la pesca a mar abierto y de la acuicultura625.

Las cifras anteriores dan cuenta de que el uso de animales es un problema mayor que
cualquier otra forma de explotación animal por varios órdenes de magnitud. Dada su
disponibilidad, considérense, por ejemplo, cifras de Estados Unidos: por cada perro o
gato abandonado que acaba eutanasiado, se acaba con la vida de unos 3.400 animales para
nuestra alimentación. En ese mismo país, del total anual de todos los animales utilizados
y matados, más del 99,6% corresponde a animales bajo explotación ganadera. Mientras,
aproximadamente el 0,2% se trata de animales usados en laboratorios, un 0,07% de
animales usados para vestimenta y un 0,03% son animales de compañía abandonados626.

La ganadería no solo es preocupante por su alcance. También merece atención por la

gravedad de daños que supone para los animales que explota. La mayoría de estos
individuos pasan toda su vida encerrados, se les hacina en jaulas pequeñas, se les engorda
forzosamente, se mutilan sus picos o colas y, en general, se les impide satisfacer sus
necesidades etológicas y sociales. Finalmente, se les mata, usualmente de forma dolorosa.

624
Food and Agriculture Organization of the United Nations (2017), FAOSTAT. Livestock Primary,
en:http://www.fao.org/faostat/en/#data/QL.
625
Mood, A. y Brook, P. (2014), Fish count estimates, en:http://fishcount.org.uk/fish-count-estimates.
626
Animal Charity Evaluators (2016), Why farmed animals?,
en:https://animalcharityevaluators.org/donation-advice/why-farmed-animals.

317
Todo lo anterior causa un grave sufrimiento tanto físico como psicológico para los
individuos afectados.

Por tanto, dado el número de animales explotados y gravedad de daños que provoca, la
ganadería no es un asunto marginal. Toda discusión sobre la protección jurídica de los
animales debe incluir a aquellos explotados por la actividad ganadera para ser considerada
completa.

A lo largo de este capítulo se revisarán los principales cambios que están conduciendo
a la consolidación global de la ganadería industrial (sección 1). Se verá que tales cambios
han resultado en condiciones de extremo sufrimiento para los animales. Como respuesta,
paulatinamente, se han venido desarrollando reformas legislativas que buscan prohibir
prácticas especialmente crueles, que aseguren unas mínimas condiciones de bienestar, o
ambas. En relación con estos avances, se prestará especial atención a aquellos que han
tenido lugar en la Unión Europea, al tratarse de la regulación que hasta la fecha mayor
protección brinda a los intereses de los animales (sección 2).

Si bien las medidas anteriores pueden aliviar el sufrimiento de los animales bajo
explotación, suelen hacerlo solo con carácter limitado. Es decir, no impiden cualquier tipo
de daño que puedan sufrir, incluida su muerte. Por ello pueden surgir dudas sobre su
utilidad para alcanzar la plena consideración jurídica de los animales afectados. Se
discutirá, por tanto, en qué medida tales reformas legislativas pueden contribuir al fin de
la explotación animal (sección 3).

1. EL DESARROLLO DE LA GANADERÍA INDUSTRIAL

En la actualidad, la protección de los animales bajo explotación ganadera es

especialmente acuciante, dada la transformación y consolidación de esta actividad. Desde
mediados del siglo pasado, este sector ha vivido cambios en al menos tres sentidos: (i) a
través de la introducción de nuevos sistemas de producción industrial; (ii) mediante
mejoras en la productividad de cada animal individual; y (iii) con la adopción de un
modelo de integración vertical, progresivamente transnacional y concentrado.

318
1.1. La introducción de sistemas de producción industrial

Los nuevos sistemas de producción industrial se incorporaron notoriamente en la

actividad ganadera durante el siglo pasado, especialmente tras la Segunda Guerra
Mundial. Las llamadas granjas industriales aparecieron, en primer lugar, en los países
enriquecidos627-628. Se trata de grandes granjas en cuyo interior se crían animales en
condiciones diseñadas para maximizar la eficiencia productiva; es decir, para lograr la
mayor cantidad posible de producto al menor coste. En estas instalaciones —también
conocidas como granjas intensivas— los animales son confinados y estabulados en altas
densidades, reduciéndose así el espacio disponible entre ellos para que se puedan
desplazar. Ello permite no solo albergar más individuos, sino que además reduce su
consumo calórico e incrementa su índice de conversión629. A su vez, se emplean diversos
mecanismos automatizados para el engorde, manejo y procesamiento de los animales,
incluidos accesorios y sistemas para la alimentación, iluminación y temperaturas de las
instalaciones. La industrialización, de ese modo, asegura una mayor productividad en el
engorde y mantenimiento de los animales630.

La intensificación de la ganadería se ha reflejado en un gran incremento en la

producción. Gracias a esta innovación, desde los años 1960 hasta ahora, la producción
mundial de carne —especialmente, de aves y de cerdo— ha aumentado
significativamente y, con ello, el número de animales matados para alimentar a seres
humanos631. La Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la
Agricultura (FAO, por sus siglas en inglés)632 argumenta que, dada la creciente demanda
de productos de origen animal proyectada para las próximas décadas, las prácticas

627
Fraser, D. (2006), El bienestar animal y la intensificación de la producción animal. Una interpretación
alternativa, FAO, en:http://www.fao.org/docrep/009/a0158s/a0158s00.htm#Contents.
628
En Europa, por ejemplo, la industrialización ganadera fue impulsada como el camino necesario hacia la
seguridad alimentaria y para una dieta de mejor calidad, según Turner, J. (2000), Factory farming and the
environment. United Nations System's Forum on Nutrition,
en:http://www.unsystem.org/SCN/archives/scnnews21/ch04.htm#TopOfPage.
629
Se entiende por índice de conversión a la relación de kilogramo de pienso ingerido por el animal para
engordar 1 kilogramo de peso vivo.
630
Segrelles, J. A. (1990), "Aproximación al fenómeno de la integración ganadera. Comunidad
Valenciana", Investigaciones Geográficas, vol. 8, pp. 179-196.
631
Fraser (2006).
632
Bruinsma, J. (2003), World Agriculture: Towards 2015/2030. An FAO perspective,
en:http://www.fao.org/docrep/005/y4252e/y4252e07.htm#Ch5. Alexandratos, N. y Bruinsma, J. (2012),
World agriculture towards 2030/2050. The 2012 revision,
en:http://www.fao.org/docrep/016/ap106e/ap106e.pdf.

319
agrícolas tradicionales son inviables. Así, la tendencia dominante no puede ser más que
la intensificación de la producción.

1.2. La introducción de animales más productivos

Las vidas de los animales no solo se han visto afectadas por la industrialización de la
actividad ganadera. En segundo lugar, se han utilizado avances científicos y tecnológicos
para alterar el metabolismo y fisonomía de los animales, de forma que cada uno de ellos,
como individuo, resulte más productivo. Así es como se ha introducido y extendido el
uso de antibióticos633 y hormonas634para estimular las posibilidades de engorde de los
animales y para disminuir el tiempo necesario en que el animal alcanza su peso comercial.

Estimular el desarrollo de los animales para volverlos más productivos les ocasiona
importantes sufrimientos. Las hormonas prostaglandinas, por ejemplo, halladas en
muestras de leche, están vinculadas con la mastitis en vacas635. La mastitis es una
enfermedad que consiste en una grave inflamación de las ubres, con síntomas similares a
un cáncer mamario. Es una de las enfermedades más comunes entre las vacas empleadas
para producción de leche en todo el mundo. A pesar del dolor y estrés que ocasiona,
muchas vacas no son tratadas, cronificándose esta patología de por vida636.

Además del uso de antibióticos u hormonas, otro método empleado para aumentar la
productividad de cada individuo consiste en la selección genética de animales para

633
De acuerdo con la FAO, se utilizan unas 27 clases diferentes de antimicrobianos en ganadería. Véase
Fao (2016), Resistencia a los antimicrobianos, en:http://www.fao.org/antimicrobial-resistance/es/. Aunque
no hay datos normalizados sobre el uso mundial de sustancias antibióticas en el ganado, la Organización
Mundial de la Salud (OMS) ha estimado que se emplean más antibióticos para los animales de producción
que para tratar problemas de salud en seres humanos. Véase Stöhr, K. (2000), "Problemas del uso de
antimicrobianos en la agricultura y la ganadería", Boletín de Medicamentos Esenciales - OMS, vol. 28, Nº
29, pp. 10-11. Según la OMS, para producir un kilo de carne en Europa se utilizarían como media 100 mg
de antibióticos. Por su parte, la FAO aseveró en 2006 que la ganadería en EE.UU. consumía el 50% de los
antibióticos producidos a escala global.
634
Algo similar a los antimicrobianos ocurre con el uso de hormonas. Si bien este no suele afectar a los
pollos, sí es, en cambio, especialmente frecuente entre las vacas usadas para producir leche y los terneros.
Desde la década de 1950 se comenzó a administrar masivamente dietilestilbestrol y hexoestrol a estos
animales en EE.UU. y el Reino Unido, respectivamente. En general, este tratamiento ofrece notables
mejoras en el engorde de los animales y mejora la calidad del canal (cuerpo del animal muerto, abierto y
destripado), reduciendo de manera sustancial la cantidad de energía necesaria por unidad de proteína
producida, con sus consecuentes beneficios económicos para la industria. Véase Velle, W. (1982), The use
of hormones in animal production. FAO, en:http://www.fao.org/docrep/004/x6533e/x6533e01.htm.
635
Malekinejadi, H. y Rezabakhsh, A. (2015), "Hormones in dairy foods and their impact on public health",
Journal of Public Health, vol. 44, Nº 6, pp. 742-758.
636
Jiménez, L. M.; Roger, N. y Timón, R. (2014), El tratamiento de las mastitis clínicas, Albeitar, Portal
veterinaria, en:http://albeitar.portalveterinaria.com/noticia/11484/articulos-rumiantes-archivo/el-
tratamiento-de-las-mastitis-clinicas.html.

320
obtener razas que aumenten excepcionalmente de peso en poco tiempo. Los pollos
empleados para carne (los denominados "pollos broiler") son ejemplo paradigmático de
dicha práctica.

La raza "broiler" fue creada por la propia industria durante los años 1950 con el
propósito de obtener individuos de engorde más rentable. Gracias a la selección genética,
entre 1957 y 2005 el crecimiento de un pollo broiler (o también llamado "pollo de
engorde" o "pollo de rápido crecimiento") aumentó en un 400%. En el mismo período, se
consiguió incrementar el crecimiento de su pecho (comercialmente llamado "pechuga")
en más del 80%, mientras disminuyó en un 50% la cantidad de alimento necesaria para
engordar al animal637.

El volumen y peso que alcanzan estos animales les ocasiona graves problemas de salud,
desde el enorme pecho que les impide moverse, problemas de piel, pérdida de plumas,
úlceras, problemas cardíacos y deformaciones de huesos638. Además, las fracturas y
deformaciones de las patas de los pollos son una de las afectaciones más frecuentes, dado
que el ave es engordada hasta que sus extremidades no pueden soportar todo el peso del
animal. Según varios estudios, los problemas en las patas de los pollos broiler, que se
traducen en dolor y dificultades de movilidad, dan cuenta del grave deteriorio de salud
que sufren estos pollos al ser explotados639. La Comisión Europea640también ha
subrayado que las afectaciones a las patas son un importante problema de bienestar
animal. La selección genética de los pollos broiler les ha provocado, asimismo,
dimorfismo sexual, afecciones musculoesqueléticas, alteraciones de su sistema inmune y
problemas reproductivos641.

Los pollos usados por la industria cárnica son los individuos terrestres más explotados
en todo el planeta: constituyen alrededor del 73% de los animales terrestres empleados
para consumo humano. Como se ha descrito, los pollos criados para engorde se

637
Zuidhof, M. J.; Schneider, B. L.; Carney, V. L.; Korver, D. R. y Robinson, F. E. (2014), "Growth,
efficiency, and yield of commercial broilers from 1957, 1978, and 2005", Poultry Science, Nº 93, pp. 1-13.
638
Cervera, J. (2015), "La invención del pollo", Eldiario.es, en:http://www.eldiario.es/cultura/invencion-
pollo_0_339116719.html.
639
Butterworth, A. y Haslam, S. M. (2009), A lameness control strategy for broiler fowl - Cardiff
University, en:http://www.cardiff.ac.uk/cplan/sites/default/files/WQReport-13_0.pdf
640
Ibíd.
641
Zuidhof; Schneider; Carney; Korver; Robinson (2014).

321
encuentran en una situación de constante padecimiento de daños. Es plausible, pues, que
deban ser considerados una prioridad en las políticas legislativas de bienestar animal.

1.3. Un modelo de integración vertical transnacional

Finalmente, la actividad ganadera avanza sostenidamente hacia un modelo de

integración vertical642 transnacional, en el que grandes corporaciones controlan la cadena
de producción, desde la alimentación de los animales hasta su comercialización al por
menor643.

En las últimas décadas, tales corporaciones se han fortalecido a través de transacciones

y fusiones transnacionales, que configuran empresas cada vez más grandes y
concentradas, con capitales y filiales que cruzan fronteras. Por ejemplo, en Estados
Unidos, en 2014, solo cuatro empresas (Smithfield Foods, Tyson Foods, JBS y Cargill)
controlaban el 85% de la producción de carne644. A nivel global, estas mismas
corporaciones se encuentran entre las 10 mayores empresas productoras de carne del
mundo, con inversiones decisivas para la explotación de animales en regiones tan
distantes como China, Estados Unidos, México y España.

Estas grandes agroganaderas se han mostrado con un poder insólito para incidir en
políticas estatales e internacionales que afectan a los animales. Diversos casos
documentan, por ejemplo, el poder de grandes corporaciones en Estados Unidos para
influir en legislaciones en materia de bienestar animal o en acuerdos sobre producción
animal. El sector de la producción avícola ha presionado para lograr modificaciones
legislativas que faciliten el comercio de carne de pollo entre Estados Unidos y China; ha
exigido la actuación de la diplomacia de Estados Unidos frente el gobierno ruso y ha
solicitado la celebración de nuevos tratados de libre comercio que favorezcan la
exportación de carne de pollo (con países como Colombia, Panamá y Corea del Sur)645.

642
La integración vertical se refiere a la incorporación de la empresa de nuevas actividades
complementarias relacionadas con el bien o el servicio, produciendo sus propios factores de producción o
desarrollando sus propios canales de distribución. El propósito es disminuir costes de producción y de
transacción y así ganar eficiencia, controlar suministros y mejorar la calidad del producto.
643
Fao (2005), La globalización del sector ganadero: repercusiones de la evolución de los mercados,
en:http://www.fao.org/docrep/meeting/009/j4196s.htm.
644
Leonard, C. (2014), The Meat Racket: The Secret Takeover of America's Food Business, Nueva York,
Simon && Schuster Press.
645
Watt (2008), Asuntos de comercio avícola para el gobierno de Obama, WATTAgNet.com,
en:http://www.wattagnet.com/articles/1153-asuntos-de-comercio-avicola-para-el-gobiernode-obama.

322
Asimismo, con el Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP)646 se ha
presionado para debilitar la legislación de la Unión Europea en materia de bienestar
animal y obtener otras facilidades para la exportación de productos de origen animal.

Las tres transformaciones anteriores han permitido optimizar la producción de carne,

leche y huevos, reportando importantes ventajas productivas para la industria. Sin
embargo, todo ello ha conllevado tanto una explotación masiva de animales sin
precedentes y la implantación de condiciones de vida especialmente negativas para esos
individuos.

Así, la magnitud y gravedad de daños que padecen los animales bajo explotación
ganadera se ha agudizado durante las últimas décadas, con la expansión y consolidación
de la ganadería intensiva o industrial. A pesar de ello, los animales usados para
alimentación suelen ser los individuos no humanos que gozan de menos protección en los
distintos regímenes jurídicos (a excepción de los animales que viven en la naturaleza). Al
respecto, la Unión Europea destaca por sus esfuerzos en importantes avances legislativos
para un trato menos dañino de los animales en granjas. A continuación, se atenderá a la
normativa de la Unión vigente en esta materia, destacando sus contribuciones más
relevantes para el bienestar de los animales.

2. LEGISLACIÓN SOBRE BIENESTAR ANIMAL: EL CASO DE LA UNIÓN EUROPEA

De acuerdo a un informe elaborado para la Unión Europea647, uno de los mayores

problemas de bienestar animal a escala global es la situación de los pollos empleados para
engorde. Esto es así a la luz del número de animales bajo explotación y la gravedad de
daños que enfrentan. Según estos mismos criterios, se juzga que también se encuentran
en situación extrema las cerdas usadas para reproducción, terneros y gallinas empleadas
para la puesta de huevos. No obstante, ha de matizarse que se desconocen muchos

646
El Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) o Tratado Transatlántico de Comercio e
Inversiones es una propuesta de tratado de libre comercio entre la Unión Europea y Estados Unidos. En la
actualidad, sus negociaciones se encuentran paralizadas.
647
Broom, D. (2017), Animal Welfare in the European Union, Bruselas, Unión Europea,
en:http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2017/583114/IPOL_STU(2017)583114_EN.pd
f.

323
aspectos relativos al sufrimiento de peces, siendo estos animales mucho más numerosos
que aquellos sometidos a explotación ganadera648.

La Unión Europea ha sido considerada como la primera región en el mundo en

reconocer la importancia del bienestar animal. Ha realizado esfuerzos por normar las
condiciones generales de explotación, transporte y matanza de los animales usados para
consumo humano. En particular, también ha desarrollado legislación para aliviar las
condiciones especialmente apremiantes de cerdas, terneros y gallinas empleadas para la
puesta de huevos.

La primera legislación a nivel europeo para los animales en explotaciones ganaderas

data de 1986. Esta primera normativa se refería a la protección de las gallinas usadas para
la puesta de huevos. La normativa más recientemente formulada es del año 2009.
Paralelamente, en 2007, con el art. 13 del Tratado del Funcionamiento de la Unión
Europea (TFUE), se definió a los animales ya no como "cosas" o "bienes muebles", sino
como "seres sintientes", que deben ser tratados en consecuencia649. Este artículo presenta
el bienestar animal como un valor ético que ha de fundamentar toda la legislación europea
en relación con los animales vivos. Sin embargo, esta posición no se ha asumido
plenamente en la producción normativa de Europa.

La legislación europea para los animales en ganadería comprende tanto directivas como
reglamentos, ambos actos legislativos vinculantes. En una directiva se establecen
objetivos que todos los Estados miembros deben cumplir, dejando en manos de cada
Estado elaborar sus propias leyes sobre cómo alcanzar esos objetivos. En contraste, un
reglamento es directamente aplicable en cada Estado miembro.

La normativa europea ha permitido eliminar condiciones de mantenimiento de los

animales que significan una grave privación de sus necesidades básicas: tal es el caso de
la prohibición de los cajones individuales para terneros, la obligatoriedad de brindarles a

648
Ver, por ejemplo, VetEffecT y Universidad de Wageningen (2017), Welfare of farmed fish: Common
practices during transport and at slaughter. Executive summary, Bruselas, Comisión Europea,
en:https://publications.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/59cfd558-cda5-11e7-a5d5-
01aa75ed71a1/language-en/format-PDF.
649
Treaty of Lisbon amending the Treaty on European Union and the Treaty establishing the European
Community (2007/C 306/01). Diario Oficial Nº L 306, de 17.12.2007, pp. 1-271, en:http://eur-
lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:12007L/TXT.

324
estos animales comida adecuada, eliminar las jaulas de gestación para cerdas 650 y prohibir
las jaulas batería para las gallinas empleadas para la puesta de huevos651. Dado que las
condiciones de mantenimiento y albergue afectan gran parte del transcurso de la vida de
los animales, se considera que estas medidas tienen un impacto notable en el bienestar de
los individuos involucrados.

Los actos legislativos anteriores de la Unión han contribuido a crear un marco común
para el bienestar de los animales en granjas. Por su carácter vinculante, han ayudado a
que los Estados miembros se comprometan y garanticen mínimos de protección a los
animales bajo explotación, incluidas prácticas durante su transporte y matanza.

No obstante, existen importantes desafíos pendientes. Europa ha afrontado de manera

insuficiente la grave situación que padecen los pollos explotados para carne. Su situación
es extrema tanto por las condiciones de mantenimiento, como por la selección genética
causante de su rápido hipercrecimiento y los problemas de salud a ello asociados.
Asimismo, las condiciones de explotación para muchas especies animales están apenas
reguladas, como sucede con gallinas y gallos empleados para la producción de gallinas
para puesta de huevos o para pollos broiler. Lo mismo ocurre con la explotación de patos,
pavos, conejos y peces.

Con ello, ciertos animales se encuentran desprotegidos y subsisten en situaciones

especialmente graves. Así es como las vacas empleadas para producción de leche
habitualmente padecen trastornos en sus patas, mastitis y problemas reproductivos. Las
altas densidades en que se mantienen salmones y truchas en piscifactorías les provocan
agresiones y otras conductas lesivas. Asimismo, las condiciones de albergue y manejo de
conejos son especialmente deficientes, en espera de que se formule una nueva normativa.

650
Las jaulas de gestación para cerdas son aproximadamente del tamaño del cuerpo de los animales,
manteniéndolas tumbadas permanentemente. Estas jaulas les impiden voltearse, además de privarles otros
comportamientos de importancia, como hozar, buscar comida, anidar, pastar, revolcarse, o expresar
conductas sociales.
651
Las jaulas batería o "jaulas no enriquecidas" son jaulas de alambre de una superficie aproximada de
alrededor de 45cm por 50 cm, con hasta 11 gallinas en el interior. Cada ave en una jaula de batería tiene un
área más pequeña que una hoja de papel estándar de 21 x 28 cm; espacio insuficiente para que una gallina
llegue a extender sus alas. Las jaulas se apilan en filas, una sobre otra, de modo que cientos de miles de
aves pueden alojarse en un solo edificio. Los pisos de alambre están inclinados para que los huevos caigan
automáticamente fuera de las jaulas. Estas instalaciones son la forma predominante en que son confinadas
las gallinas empleadas para la puesta de huevos alrededor del mundo. Meseret, S. (2016), "A review of
poultry welfare in conventional production system", Livestock Research for Rural Development, Nº 28,
vol. 12, artículo #234, en:http://www.lrrd.org/lrrd28/12/mese28234.html.

325
La alimentación forzada de patos y gansos también constituye un problema grave, así
como las mutilaciones sin anestesia de varios animales. En muchas especies, la selección
genética artificial es también causa de numerosos problemas de salud652.

No obstante, la normativa vigente ha permitido monitorear y, en general, mejorar el

bienestar de las especies que sí son específicamente recogidas en la ley. Gracias a
disposiciones de la Directiva 98/58/CE653 y medidas equivalentes de las otras directivas
y reglamentos, se obliga a los Estados miembros a dar seguimiento a las normas y a
presentar informes anuales sobre los resultados de los controles de la aplicación de la
legislación. Según dichos resultados, también se obliga a los Estados miembros a
establecer objetivos para mejorar el cumplimiento de la normativa.

De ese modo, según el último Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al

Consejo sobre la aplicación de la Directiva 98/58/CE del Consejo, se corrobora una
tendencia mayoritaria en cumplir la normativa (al menos, en el 80,7% de los casos), y una
mejora global en el cumplimiento de la normativa en relación con evaluaciones anteriores.
Además, "los Estados miembros parecen actuar sistemáticamente para corregir las faltas
de conformidad [con la ley] detectadas y velar por el cumplimiento de las normas de la
UE sobre el bienestar de los animales"654.

En los últimos años, el desarrollo de directivas o reglamentos sobre bienestar animal

ha estado siempre precedido por investigación científica específica sobre las condiciones
de los animales bajo explotación y valoraciones sobre su bienestar. Las leyes europeas,
así, han procurado no solo ser herramientas de sanción, sino una guía para orientar
mejoras concretas para los animales. Por lo demás, los informes científicos que han
fundamentado la normativa son de acceso público655, con lo que pueden orientar a otros
países que estén considerando desarrollar legislación equivalente.

652
Broom (2017).
653
Directiva 98/58/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la protección de los animales en las
explotaciones ganaderas, Diario Oficial de la Unión Europea Nº L 221, de 8.08.1998, pp. 23-27,
en:http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX% 3A31998L0058.
654
Comisión Europea (2016), Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la
aplicación de la Directiva 98/58/CE del Consejo, relativa a la protección de los animales en las
explotaciones ganaderas (COM (2016) 558 final), en:http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/?uri=CELEX:52016DC0558.
655
Para más información, se puede visitar la web de la European Food Safety Authority/ Autoridad Europea
sobre Seguridad Alimentaria (EFSA):https://www.efsa.europa.eu/.

326
 3. PERSPECTIVAS PARA AVANZAR HACIA EL FIN DE LA EXPLOTACIÓN ANIMAL

Como se ha visto, la normativa europea sobre bienestar animal ha permitido eliminar

ciertas condiciones de la cría y albergue de los animales que significan una grave
privación de sus necesidades básicas. No obstante, ha de tenerse en cuenta que estos
cambios legislativos —aunque favorables a los animales— no vuelven a la ganadería una
actividad moralmente justificada.

Si se asume que los individuos sintientes son moralmente relevantes, el uso de los
animales como alimento es cuestionable. Tanto la ganadería como la piscifactoría y la
pesca provocan daños directos a los animales, al frustrar sus intereses básicos en no sufrir
y no morir en tanto que individuos sintientes. Como se expuso al inicio del capítulo, estos
daños son especialmente graves en las sociedades industrializadas actuales, dadas la
(i) intensificación de la ganadería y (ii) la intensificación de la explotación individual de
distintas especies animales. Lo anterior, junto con (iii) una integración vertical
transnacional del sector ganadero, ha permitido la expansión y consolidación de la
actividad en cuestión.

A su vez, los daños que enfrentan los animales empleados para consumo están
especialmente injustificados, dado que en las sociedades industrializadas actuales
consumir productos de origen animal no es necesario para tener una vida lo más saludable
posible. Es decir, con el consumo de estos productos los seres humanos no persiguen
satisfacer necesidades básicas, sino simplemente disfrutar de un cierto sabor. De ese
modo, el uso de animales como alimento sacrifica intereses básicos de individuos de otras
especies, en beneficio de un interés humano trivial.

Consideramos que no está justificado discriminar a alguien por su género, color de piel
u orientación sexual, puesto que tales atributos son irrelevantes para su capacidad para
ser dañado por lo que ocurre en su vida. En tanto que la especie es un atributo igualmente
irrelevante, tratar desfavorablemente a un individuo por el mero hecho de no pertenecer
a la especie humana tampoco está justificado. Como afirmó Jeremy Bentham, en relación

327
con la pregunta de quiénes deben ser moralmente considerados, "la pregunta no es
'¿pueden pensar?' o '¿pueden hablar?', sino '¿pueden sufrir?'"656.

Dar menos importancia a, por ejemplo, el sufrimiento de un animal en una granja que
al sufrimiento semejante de un ser humano simplemente por la diferencia de especie o
por sus diferentes capacidades cognitivas es una forma más de discriminación
injustificada, conocida como especismo. La ganadería es, como se ha visto, una actividad
especista.

En cambio, sí se reconoce que el sufrimiento es relevante éticamente,

independientemente de si quien lo padece es más o menos inteligente, varón o mujer,
humano o no. El especismo debe ser rechazado. La ganadería, por tanto, es una actividad
que debería ser superada.

Ciertamente, las normas de bienestar animal logradas en Europa no son suficientes

como rechazo al especismo ni asumen la plena consideración moral de los intereses de
los no humanos. No obstante, y como se revisa a continuación, existen buenas razones
para estimar que esta legislación tiene un impacto positivo para: (i) aliviar condiciones de
extremo sufrimiento, (ii) afectar económicamente a la industria y (iii) problematizar
públicamente el trato a los animales, dadas ciertas condiciones.

3.1. Aliviar el sufrimiento de los animales

Según documentan los distintos informes veterinarios que han fundamentado las
normativas específicas de bienestar en la Unión Europea, las jaulas batería para gallinas,
los cajones para terneros o las jaulas de gestación para cerdas son algunas de las peores
formas de sufrimiento a la que se somete a los animales. Suprimir el uso de tales
instalaciones supone, por tanto, aliviar daños importantes que padecen los animales bajo
explotación.

Los espacios reducidos, como las jaulas de gestación o jaulas batería, suelen
comprometer seriamente el bienestar de los animales. Una de las revisiones más extensas
del bienestar de las gallinas empleadas para puesta en diferentes sistemas de alojamiento
concluyó que las jaulas batería no pueden proporcionar un bienestar satisfactorio para

656
Bentham, J. (1988 [1789]), An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, Nueva York,
Prometheus Books, p. 310.

328
estas aves. A su vez, existe un creciente consenso entre la comunidad científica de que
estas formas de explotación son netamente dañinas para el bienestar de los animales. Los
expertos en Europa sostienen, en su mayoría, que cualquier sistema de explotación
causará menos sufrimiento a las aves que un sistema de jaulas batería657. En efecto, el
Comité Científico Veterinario designado por la Unión Europea para investigar al respecto
también concluyó que las jaulas batería conllevan una restricción extrema de
comportamiento que impide a las aves caminar, anidar, aletear, darse baños de tierra o
rasguñar, ocasionando diversos problemas de salud. Todos estos perjuicios para los
animales son inherentes al diseño de la infraestructura de las jaulas batería y no pueden
ser solucionados mejorando el manejo de estos sistemas de producción658.

Con solo aumentar el espacio disponible para las gallinas de 121,9 a 170,1 cm2,
disminuye la mortalidad de las aves. La investigación demuestra que en la medida en que
se disponga de más superficie por animal, la mejora del bienestar de las aves es
significativa659. Cuando se proporciona más espacio a las aves, estas pueden expresar una
mayor extensión y variedad de comportamientos660.

El enriquecimiento del ambiente también permite y estimula la expresión de conductas

propias de los animales. Un comportamiento importante para el bienestar de las gallinas
es, por ejemplo, rasguñar661. Este comportamiento es inviable en un ambiente
especialmente estéril, como una jaula batería.

En consonancia, los estudios observan un color de cáscara algo más pálido en jaulas
enriquecidas respecto a las jaulas batería, atribuyéndose el cambio de coloración a la
disminución del estrés de las gallinas, derivado de la competencia por el acceso al nido662.

657
LayWel (2006), Welfare implications of changes in production systems for laying hens, en:
www.laywel.eu/web/pdf/deliverable%2071%20welfare%20assessment.pdf.
658
Wit, W. (coord.) (1992), Informe sobre el bienestar de las gallinas de puesta en distintos sistemas de
producción - Comité Científico Veterinario de la Unión Europea (Sección Bienestar Animal),
en:https://ddd.uab.cat/pub/selavi/selavi_a1992m5v34n5/selavi_a1992m5v34n5p310.pdf.
659
Bell, D.; Chase, B.; Douglass, A.; Hester, P.; Mench, J.; Newberry, R.; Shea-Moore, M.; Stanker, L.;
Swanson, J. y Armstrong, J. (2004), "UEP uses scientific approach to establish welfare guidelines",
Feedstuffs, vol. 76, p. 8.
660
Wit (1992).
661
Appleby, M. C.; Mench, J. A. y Hughes, B. O. (2004), Poultry behavior and welfare, Cambridge, MA,
CABI Publishing.
662
Callejo, A. (2012), Impacto de la nueva normativa europea en la producción de huevos, en:
http://www.wattagnet.com/articles/12568-impacto-de-la-nueva-normativa-europea-en-la-produccion-de-
huevos.

329
 Otra investigación sobre el bienestar de las gallinas en distintos sistemas de puesta
mostró que en una escala de bienestar de 0 a 10 (siendo 0 el peor sistema posible y 10 un
sistema ideal de cría en pastos) las instalaciones con jaulas batería puntuaban un cero,
mientras que instalaciones sin jaulas puntuaban un 5 o más663.

Algo similar se ha hallado en cuanto a la situación de los cerdos en jaulas de gestación.

Los cerdos necesitan girarse, aunque no exista razón aparente, y estas jaulas se los
impiden. De acuerdo a un modelo matemático para calcular el bienestar de los animales
en distintos sistemas de explotación, las jaulas de gestación son una de las formas más
crueles de mantenimiento de los cerdos. En una escala de bienestar de 0 a 10 las jaulas de
gestación puntúan 0,66. El único sistema de explotación más dañino que las jaulas de
gestación son jaulas similares donde, además, se ata a los animales (puntuación 0).
Prohibir las jaulas de gestación supone, por tanto, eliminar uno de los peores sufrimientos
a los que son sometidas las cerdas durante una parte importante de su vida664.

Por supuesto, estas medidas no bastan para que las gallinas y otros animales tengan las
mejores vidas posibles. Sin embargo, reducen el sufrimiento a nivel individual. Por ello,
se las puede considerar compatibles con un objetivo último de poner fin a la explotación
animal, en tanto permiten que la situación de los animales en cuestión sea menos dañina.

Si el sufrimiento de los animales es moralmente relevante, en términos prácticos,

conlleva la responsabilidad de considerar los intereses individuales de los animales a la
luz de un contexto sociocultural, político y momento histórico dados, y de acuerdo a las
posibilidades que tal contexto y tiempo permiten.

En este sentido, hay quienes postulan que si tal contexto impide abolir toda explotación
animal, se debe prescindir de reformas legislativas en el presente, en pos de algún
escenario futuro. Se sugiere, así, que el sufrimiento actual puede de alguna manera ayudar
a los animales a largo plazo. Esto solo sería aceptable ante la existencia de evidencias
abrumadoras de que sea posible alcanzar ese escenario ideal futuro mucho antes a costa
del sufrimiento de los animales presentes. Tales evidencias no existen. Aunque en la

663
De Mol, R. M.; Schouten, W. G. P.; Evers, E.; Drost, H.; Houwers, H. W. J. y Smits, A. C. (2006), "A
computer model for welfare assessment of poultry production systems for laying hens", Wageningen
Journal of Life Sciences, Nº 54, vol. 2, pp. 157-168.
664
Norwood, F. B. y Lusk, J. L. (2011), Compassion, by the pound. The Economics of Farm Animal
Welfare, Nueva York, Oxford University Press.

330
actualidad no sea posible eliminar los padecimientos de todos los animales, tenemos la
obligación moral de disminuirlo tanto como sea posible.

3.2. Consecuencias económicas para la industria

Desde un punto de vista puramente económico, los animales empleados para

alimentación son simplemente uno de los recursos (específicamente, una forma de
capital) de la actividad ganadera. Como recursos, el valor y la importancia de los animales
se derivan explícitamente de su productividad. La atención que reciben y la manera en
que los animales son tratados, en principio, está meramente determinada por lo que sea
requerido para mantener la productividad de la actividad a un nivel que se considere
apropiado, durante un tiempo establecido, a fin de obtener los máximos rendimientos del
recurso665. De ese modo, la explotación industrial de los animales persigue el objetivo de
obtener el máximo de beneficios al menor coste posible. Como se expuso al inicio, ello
ha repercutido negativamente en las vidas de los animales usados para obtener alimento.

Ya que el bienestar animal no siempre está asociado con mayores beneficios o mejoras
en la productividad, no puede ser adecuadamente gestionado mediante los procesos
normales del mercado. De esa forma, el sufrimiento de los animales es económicamente
entendido como una "externalidad": parte de los costes de productividad de la actividad
ganadera no son asumidos por el agente económico, sino que tales costes se traspasan a
otros. Para este caso, aquellos costes de producción que no se reflejan en el precio se
transfieren a los animales, con graves consecuencias para su bienestar.

Dadas las limitaciones del mercado para regular el bienestar animal, los gobiernos
deben intervenir para su protección. El Estado suele encontrarse en mejor posición que el
mercado si se pretende eliminar prácticas especialmente dañinas y dar seguimiento a la
aplicación de estándares mínimos para los individuos bajo explotación666.

Desde esta perspectiva, las regulaciones de bienestar animal en Europa han

reorganizando paulatinamente las formas de explotación ganadera en el continente,

665
McInerney, J. (2004), Animal Welfare, Economics and Policy. Report on a study undertaken for the
Farm and Animal Health Economics Division of DEFRA,
en:http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20110318142209/http://www.defra.gov.uk/evidence/econo
mics/foodfarm/reports/documents/animalwelfare.pdf.
666
Ibíd.

331
internalizando algunos de los costes de producción que se habían transferido
originalmente a los animales.

Un modelo que relaciona bienestar animal y productividad muestra que, más allá de un
punto, estándares de bienestar más altos implican alguna pérdida en la productividad de
los animales y, por lo tanto, un costo económico. Este análisis plantea que mejoras
iniciales de bienestar se pueden obtener a muy bajo coste, pero una vez que se avanza
hacia estándares de bienestar calificados como "altos", estos requieren una inversión
mayor667.

Los cambios en las normas de bienestar de los animales en granjas afectan, en primer
lugar, a los costes de producción. Dependiendo del cambio específico en cuestión, puede
haber pérdidas de ingresos y ajustes de costes variables debido a reducciones en la
intensidad de la producción, y también por la inversión de capital/desinversiones.

En el caso de la Unión Europea, la prohibición de las jaulas batería para gallinas

empleadas para la puesta de huevos requirió una importante inversión de los productores
para adecuar sus instalaciones a la nueva normativa. Solo respecto de los productores de
huevos del Reino Unido, la adaptación de las jaulas hasta 2011 habría significado el
desembolso de unos £400 millones (477 millones de euros)668. En España, para el 2012,
la cifra alcanzaba los 600 millones de euros669.

Por otra parte, los datos confirman que tanto los huevos producidos en jaulas
enriquecidas como en sistemas sin jaulas presentan mayores costes de producción que las
jaulas batería, y en general, que aquellos sistemas de confinamiento que permiten más
hacinamiento de las aves. A causa de ello también se ha incrementado el precio de los
huevos670.

La industria es consciente de que todo lo anterior puede mermar sus beneficios. En

Estados Unidos, por ejemplo, el sector se ha mostrado abiertamente preocupado por

667
Ibíd. Algo similar también se concluye de lo expuesto por Norwood, F. B. y Lusk, J. L. (2011).
668
The Scotsman (2011), European lethargy blamed for failure to act over 'illegal' eggs,
en:http://www.scotsman.com/business/companies/farming/european-lethargy-blamed-for-failure-to-act-
over-illegal-eggs-1-2025597.
669
Los huevos se encarecen hasta un 43% por la obligación de ampliar las
jaulas:http://www.elmundo.es/elmundo/2012/03/22/economia/1332413018.html.
670
Callejo (2012).

332
posibles pérdidas económicas que le ocasionarían campañas que exigen la prohibición de
las jaulas de gestación de cerdas. La Animal Agriculture Alliance, un grupo del sector
ganadero del mismo país, respondía de modo similar ante una iniciativa para eliminar las
jaulas batería: "A pesar de que el precio promedio nacional de los 'huevos camperos' ha
alcanzado los 56 centavos por docena en el tercer trimestre de 2007, y ahora, cuestan 84%
más que los huevos comunes, grupos de derechos de los animales están presionando por
una iniciativa de ley que prohíba la producción regular de huevos en California. [...] Esta
iniciativa extrema eliminará una fuente económica de proteínas para muchas personas".

La industria del huevo en Europa reaccionó de manera equivalente cuando la Unión

Europea dispuso prohibir las jaulas batería empleadas convencionalmente para las
gallinas usadas para puesta.

En el Reino Unido, la National Farmers Union escribió al ministro de Agricultura de

su país manifestando preocupación por los cambios que planeaba la directiva. Cuando los
productores de huevos supieron los detalles de la nueva legislación y que había sido
aprobada, se quedaron atónitos671. Más tarde, la International Egg Commission —gremio
del sector que reúne a representantes de 33 países, incluidos los principales países
productores a excepción de China— resolvió recaudar un millón de dólares para tomar
medidas que derroquen la directiva europea. La resolución fue respaldada por países de
todo el mundo, incluido Estados Unidos. La normativa fue percibida como un ataque
directo contra los miembros europeos672.

Muchas mejoras en bienestar animal requieren más tierra, energía, trabajo y/o alimento.
Por tanto, suponen un coste para el sector. El efecto experienciado por quienes consumen
puede traducirse, por tanto, en un aumento de precio. Para consumidores no informados,
el incremento de precio puede percibirse como un efecto negativo673.

El marco conceptual para estimar un aumento de precio es metodológicamente claro,

pero puede ser empíricamente complejo: requiere tomar en cuenta un aumento de costes
estimado a nivel de granja y descomponerlo a través de los procesos posteriores de valor
agregado en la cadena de suministro del producto en cuestión (comercialización, matanza

671
Cruickshank, G. (1999), "Egg producers call for unity to fight cage ban", Poultry World, agosto, pp. 1-
3.
672
Farrant, J. (1999), "IEC's world action to keep cages", Poultry World, noviembre, pp. 1-4.
673
Norwood y Lusk (2011).

333
—si corresponde—, procesamiento, empaque, venta al por menor, servicio de
restauración), hasta que la medida se refleje en el cambio de precio que enfrenta el
consumidor final674.

No obstante un efecto experimentado negativo, es necesario reconocer los potenciales

beneficios de un cambio en el sistema de producción. Si, por ejemplo, deseamos comprar
un helado, no sería adecuado desechar la adquisición del helado porque en la tienda no se
dan helados gratis. Compramos un helado porque disfrutamos este postre. Pagarle a la
tienda un precio determinado es la contraprestación a la que se estaría dispuesto para
poder disfrutar del helado. De ese modo, el coste de eliminar ciertas formas de
explotación animal es relevante en comparación con sus beneficios. Estos beneficios
refieren tanto a los animales no humanos, como a los seres humanos675.

Los beneficios para los seres humanos se manifiestan en el conocimiento de que ciertas
formas especialmente crueles contra los animales han sido suprimidas. Esto se conoce
como el efecto informado de medidas de bienestar animal676.

Por su parte, los beneficios para los animales no humanos difícilmente tendrán lugar si
la sociedad no valora suficientemente las consecuencias de una medida de bienestar en
particular. Para ello, se vuelve importante asignar un valor económico a las mejoras en el
bienestar animal. Estos valores económicos suelen reflejarse en la disposición a pagar
(DAP) y variarán según las personas de acuerdo a diversos factores socioeconómicos.

Varias investigaciones en Estados Unidos muestran que los consumidores

generalmente desaprueban las formas de explotación animal más graves, como las jaulas
batería y las jaulas de gestación677. En Europa, según la última encuesta Eurobarómetro,
casi la mitad de los europeos (46%) cree que el bienestar animal "se refiere al deber de
respetar a todos los animales", y la casi totalidad (94%) considera que es importante
proteger el bienestar de los animales en granjas678. ¿Significa por ello que la población
estaría dispuesta a pagar por medidas de bienestar animal? Con el bienestar animal parece

674
McInerney (2004).
675
Norwood y Lusk (2011).
676
Ibíd.
677
Norwood y Lusk (2011).
678
Ue (2015), Special Eurobarometer 442. Attitudes of Europeans towards Animal Welfare Report,
en:https://ec.europa.eu/commfrontoffice/publicopinion/index.cfm/ResultDoc/download/DocumentKy/713
48.

334
ocurrir algo similar a lo que sucede con otros bienes públicos: a pesar de un efecto
experimentado negativo, cuando la población es informada sobre los beneficios de la
medida, puede valorarla positivamente (efecto informado). Así, se ha visto que, en
agregado, la gente valora el bienestar animal por sobre los costes de formas de explotación
menos crueles. Por lo tanto, en tales contextos, las personas consumidoras sí estarían
dispuestas a pagar los costes de eliminar ciertas formas de explotación que atentan
especialmente contra los animales679.

Junto con lo anterior, existen evidencias de otros beneficios al bien público que pueden
darse en sociedades de cierta magnitud y es que estas medidas influyan en otras
sociedades para que legislen de manera semejante. Cuando Europa decide prohibir las
jaulas batería, precisamente, la industria avícola de países como Estados Unidos, Canadá
y Australia temía que dicha decisión generara legislaciones similares en sus respectivos
países680.

Efectivamente, diversa legislación europea ha influido en cambios legislativos

similares en diferentes países. En los últimos años, se ha presionado a las autoridades de
la Unión Europea para que el bienestar animal sea prioridad en los acuerdos de libre
comercio de Europa con los principales exportadores de carne, como América del Sur,
México y, pronto, Australia y Nueva Zelanda.

En la actualidad, se sabe que la Unión Europea ha listado el bienestar animal como un

"interés ofensivo" en sus negociaciones con el Mercosur y con México. También se
espera que el Acuerdo de Asociación Económica (Economic Partnership Agreement)
entre Japón y Europa incluya disposiciones sobre bienestar animal681.

Sin embargo, para que todo lo anterior tenga lugar y sea factible articular exitosamente
el efecto experienciado de una medida de bienestar animal y su impacto informado, es
necesario que la población esté mínimamente sensibilizada sobre la realidad de los
animales en las granjas.

679
Norwood y Lusk (2011).
680
Farrant (1999).
681
Dreyer, I. (2017), Insight: How animal welfare is climbing up the agenda of EU trade policy,
en:http://borderlex.eu/insight-animal-welfare-climbing-agenda-eu-trade-policy/.

335
3.3. Problematizar públicamente los daños que sufren los animales

La mayoría de la población desconoce las condiciones en las que se encuentran los

animales explotados en granjas682. De ese modo, campañas que exigen reformas del sector
ganadero obligan al público a conocer los importantes daños que padecen los animales
bajo explotación. Además, invitan a pensar en los animales como seres capaces de sentir,
y seres cuyos intereses en no sufrir y no morir deben ser motivo de preocupación moral.
A veces se dice que este tipo de campañas retrasan la erradicación del especismo. Al
contrario, reconocer a los demás animales como seres sintientes puede favorecerla.

De acuerdo con un estudio de la Universidad Estatal de Kansas683, la atención de los

medios de comunicación a la situación de los animales bajo explotación tiene efectos
negativos significativos en la demanda de carne en los Estados Unidos. Al respecto, la
investigación psicológica más reciente demuestra que revelar las condiciones en que se
producen los productos de origen animal afecta el consumo de estos, ya se trate de
producción industrial o "humanitaria/feliz". Específicamente, se ha demostrado que la
oferta de carne proveniente de animales explotados de forma menos cruel no aumenta el
disfrute de esta ni correlaciona con una preferencia para consumir más. Ya que la gente
no suele pensar en el origen de la carne, cualquier recordatorio de que esta proviene de
animales perturba la idea de que no hay nada problemático en su consumo. Visibilizar a
los seres sintientes tras un trozo de carne permite hacer visible el sufrimiento y afecta
emocionalmente la experiencia de comer animales, pudiendo volverla desagradable.
Aunque aún debe desarrollarse más investigación al respecto, este efecto de visibilizar el
sufrimiento tras la carne es consistente con otros estudios684.

Dar a conocer el sufrimiento extremo tras ciertas formas de explotación animal fue
decisivo para lograr una opinión pública favorable a la prohibición de las jaulas batería
en Europa. Ello también contribuyó a movilizar activamente a la ciudadanía al respecto.
Así es como Ban the Battery Cage fue una de las llamadas de protesta más comunes en
Europa durante las últimas décadas. A partir de esta campaña, los políticos de todos los
países europeos e instituciones relacionadas comentaban que reciben más cartas sobre

682
Norwood y Lusk (2011).
683
The Poultry Site (2010), Study: Impact of Media Attention to Animal Welfare, en:
http://www.thepoultrysite.com/poultrynews/20917/study-impact-of-media-attention-to-animal-welfare/.
684
Anderson, E. C. y Barrett, L. F. (2016), "Affective Beliefs Influence the Experience of Eating Meat",
Plos One, Nº 11, vol. 8.

336
bienestar animal que sobre cualquier otro tema y que esto les influye de cara a las
presiones que también reciben por parte de la industria. En Estados Unidos, los políticos
han hecho comentarios similares685.

Los consumidores europeos han adoptado un enfoque progresista y proactivo hacia el

bienestar animal y la seguridad alimentaria. Al exigir productos específicos, han tenido
un impacto considerable en qué sistemas de producción son adoptados por la industria,
así como en ciertas políticas legislativas de la Unión Europea.

4. CONCLUSIÓN

Uno de los más graves problemas que aqueja a los animales es la ganadería. Esta
actividad concentra, con diferencia, a una gran parte de los animales que se encuentran
bajo explotación humana. A escala global, son alrededor de más de 90.256 millones de
individuos terrestres los que, cada año, son empleados para consumo.

La cría, el engorde, el transporte y la matanza de estos animales suele caracterizarse

por condiciones de extremo sufrimiento, especialmente tras la industrialización e
intensificación de la producción que han tenido lugar durante las últimas décadas. Como
respuesta, la Unión Europa ha venido desarrollando paulatinamente reformas legislativas
que aseguren mínimas condiciones de bienestar, y a su vez, que prohíban prácticas
especialmente crueles con los animales. Así, la normativa europea ha permitido eliminar
condiciones de mantenimiento de los animales que significan una grave privación de sus
necesidades básicas: tal es el caso de la prohibición de los cajones individuales para
terneros, la obligatoriedad de brindarles a estos animales comida adecuada, eliminar las
jaulas de gestación para cerdas y prohibir las jaulas batería para las gallinas empleadas
para la puesta de huevos.

Existen posiciones disímiles en torno al impacto de tales reformas. Si bien pueden

mitigar el sufrimiento de los animales, suelen hacerlo solo de forma limitada. Con ello,

685
Appleby, M. C. (2003), "The EU ban on battery cages: History and prospects", The state of the animals
2003, D. J. Salem y A. N. Rowan (eds.), Washington, DC, Humane Society Press, pp. 159-174.

337
surgen dudas sobre su utilidad para lograr la plena consideración jurídica de los animales
afectados.

En este sentido, se ha explorado cómo tales reformas de bienestar pueden contribuir a

avanzar hacia el fin de la explotación animal, al: (i) aliviar condiciones de extremo
sufrimiento, (ii) afectar económicamente a la industria, y (iii) problematizar públicamente
el trato a los animales. Ya que existen pruebas de que dichas legislaciones poseen un
impacto positivo en los tres sentidos descritos y dado que no hay evidencias de que estas
reformas sean negativas a largo plazo, no hay buenas razones para oponerse a medidas
similares que se muestren eficaces en estos parámetros.

Como ilustra el caso sobre la eliminación de las jaulas batería en la Unión Europea,
esta decisión legislativa pudo prosperar tanto por la presión pública, así como de otros
sectores de la sociedad, incluidos comerciantes minoristas, consumidores, legisladores,
medios de comunicación, y fue facilitada por cambios previos por parte de la misma
industria686. Cabe agregar, a su vez, otros aspectos estructurales que han permitido este y
otros avances legislativos en el continente europeo: un sistema de producción legislativa
capaz de acoger demandas de la población mediante sus representantes; el
establecimiento y dotación de recursos del sistema para la implementación efectiva de las
obligaciones legisladas sobre bienestar animal; y la sensibilización ciudadana y el apoyo
de la opinión pública a las medidas tratadas.

Bien puede discutirse hasta qué punto el derecho influye en las percepciones públicas,
o bien si las percepciones públicas determinan el derecho. En la práctica, no obstante, el
derecho suele ser más bien reactivo (en vez de proactivo) en cuanto a preocupaciones
sociales, además de responder de forma lenta. A su vez, la producción del derecho y la
misma opinión pública suelen ser susceptibles a presión o manipulaciones por parte de
intereses económicos privados. Lo anterior da cuenta de la complejidad de estos cambios
legislativos y la necesidad de su consideración a la luz de las condiciones particulares del
contexto político-económico de una sociedad, en un momento histórico dado. A su vez,
la valoración de la legislación en esta materia debe asumir una perspectiva a largo plazo,
según en qué medida una normativa sobre bienestar animal contribuye a generar cambios

686
Ibíd.

338
sucesivos e incrementales que, en última instancia, faciliten el fin de la explotación
animal.

Visto el alcance de la ganadería y la gravedad de los daños que provoca, la situación de

los animales explotados para consumo es uno de los asuntos éticos más apremiantes e
ineludibles de nuestra época. Por ello, toda discusión completa sobre la protección
jurídica de los animales debe incluir a aquellos explotados por la actividad ganadera.

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342
 FAUNA SILVESTRE EN CHILE Y COMPETENCIAS DEL SERVICIO AGRÍCOLA Y
GANADERO (SAG): JUICIO CRÍTICO SOBRE EL DISEÑO INSTITUCIONAL ACTUAL

JIMENA GUTIÉRREZ && FLORENCIA TRUJILLO

1. INTRODUCCIÓN

Así como para nadie resulta desconocido el conflicto permanente entre desarrollo
económico —fundamentalmente aquel basado en la explotación de materias primas,
como lo es el modelo chileno— y conservación medioambiental, para nadie es tampoco
desconocido que la expansión de la agricultura y la ganadería, entre otras actividades
(como la minería, monocultivos forestales, ocupación inmobiliaria, autopistas), tensiona
la preservación de la flora y fauna silvestre. En efecto, se trata de intereses destinados
naturalmente a colisionar.

Ahora bien, un diseño institucional que entrega a una misma agencia gubernamental,
por un lado, la promoción de la actividad silvoagropecuaria y, por el otro, la protección
de la fauna silvestre y la biodiversidad, refleja claramente el escaso valor que asigna la
respectiva sociedad a lo segundo, pues resulta evidente que prevalecerán aquellos
intereses que mejor se sostienen en una economía capitalista, a lo menos en el corto plazo.
Ese es el caso, en Chile, del Servicio Agrícola y Ganadero (SAG), bajo la supervigilancia
del Ministerio de Agricultura.

En el presente artículo se analizan algunas normas de organización y competencias de

la entidad mencionada, en el contexto del desequilibrio existente entre las disposiciones
orientadas vigorosamente hacia el fomento productivo, en contraste con aquellas que
promueven la protección de la biodiversidad. Finalmente se mencionan, a modo de
ejemplo, algunos casos relativos a fauna silvestre que evidencian tal colisión.

343
 2. INTERESES, DESPOTISMOS Y CONTRAPESOS

Cuando en El espíritu de las leyes, Montesquieu consagró su notable idea de la

separación de poderes, estaba, entre muchas otras cosas, rescatando los beneficios del
contrapeso existente entre distintos poderes independientes, ya que cada uno de ellos
frenaría y equilibraría a los otros, evitando el despotismo.

Tal vez parezca en extremo pretencioso recurrir a Charles Louis de Secondant, barón
de Montesquieu, para comenzar este artículo sobre los problemas que para la fauna
silvestre representa el peculiar diseño de la agencia de protección correspondiente. Y de
hecho lo es, pero útil.

En efecto, en un mundo de intereses en colisión, la prevalencia de unos y el sacrificio

de otros quedan entregados a innumerables factores de orden político, económico,
cultural, religioso, etc. Así, al interior de la Administración del Estado el mayor éxito de
un grupo o sector de interés estará condicionado en general por el apoyo político,
connivencia empresarial, interés ciudadano y hasta por el liderazgo, obstinación y talento
del ministro o autoridad a cargo de la toma de decisiones. Serán intereses en permanente
conflicto u oposición que, al estar radicados en distintas instituciones, podrán
contrarrestarse, equilibrarse y/o moderarse, al menos para evitar el despotismo de un
sector respecto del otro.

La obviedad de lo formulado por el ilustre Montesquieu en torno al equilibrio de

poderes aplica a todo orden de instituciones y casi a todo orden de cosas. Pero antes de
dicha separación debía suceder algo, al menos en el plano ideológico o académico, antes
de pasar al político. No solo habría de identificarse cada una de dichas actividades como
tal (ejecutivo, legislativo y judicial), sino también valorarse cada una de ellas de forma
equivalente, de modo que resultara relevante que la labor de gobierno, la de hacer y
deshacer leyes y la de impartir justicia se radicaran en órganos o poderes distintos e
independientes.

Si los actos del príncipe o gobernante destinados a procurar la seguridad y prosperidad

de los ciudadanos no tienen como contrapartida leyes destinadas a limitar y regular dicha

344
prosperidad, especialmente cuando ella nace del perjuicio de otros, es porque esta última
expresión de poder (limitante) se encuentra sub representada a causa de los grupos o
sectores de interés. Es el caso de la vida silvestre hoy en Chile, toda vez que la satisfacción
del actual modelo productivo compromete gravemente la existencia presente y futura de
los ecosistemas naturales y la biodiversidad que en ellos habita. Así pues, a más de dos
siglos de El espíritu de las leyes y a tres décadas del Informe Brundtland687 (Our Common
Future, ONU, 1987), la supremacía del modelo de desarrollo impuesto en Chile se ve
claramente reflejada en el estado de conservación y salud de la vida silvestre: "recurso"
cada vez menos "renovable".

En efecto, pese al discurso académico y a la importancia que mediáticamente

pareciéramos asignarle a la preservación de la biodiversidad y de nuestra fauna silvestre,
en los hechos y en las normas la solución política y jurídica es, a lo menos, inconsistente.
Se ha optado por una solución por defecto, que desconoce el bien que debe protegerse.
Así las cosas, lo que pareciera haberse razonado en su oportunidad es que, dado que el
Ministerio de Agricultura tiene un organismo dependiente que se ocupa de algunos
animales (de crianza), cabía poner ahí mismo al resto de los animales (silvestres, exóticos
o no). Y así llevamos casi 30 años, tirando objetos distintos de protección en un mismo
saco, tal como probablemente sucedió en otros ámbitos de la sociedad antes que se optara
por un estatuto normativo y orgánico propio según los intereses de cada sector
(trabajadores, enfermos, educandos, personas con capacidades diferentes, infancia,
mujeres, jóvenes).

687
El Informe Brundtland toma su nombre de la Dra. Gro Harlem Brundtland, noruega, que dirigió la
comisión de estudio socioeconómico y ambiental presentado a la Comisión Mundial del Ambiente y el
Desarrollo celebrada en Tokio, Japón, en 1987. En dicho documento se evidencian los problemas
ambientales globales, destacando el crecimiento demográfico desmedido y su efecto en el suelo, agua, flora
y fauna. Señala a la pobreza como uno de los principales peligros de la degradación ambiental, proponiendo
una serie de medidas para revertir el proceso de destrucción de los ecosistemas. Se aborda oficialmente,
por primera vez, el concepto de "desarrollo sostenible". En Chile, este concepto se adopta de manera casi
literal al enunciado en el Informe Brundtland, al definir la expresión "desarrollo sustentable"en el artículo
2º, letra g), de la Ley Nº 19.300 Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, como: "el proceso de
mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas
de conservación y protección del medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las
generaciones futuras".

345
 3. ALGO DE HISTORIA

Las primeras alusiones a la fauna silvestre en nuestra legislación aparecen en el Libro

Segundo del Código Civil688, dentro de los medios de adquirir, y donde el ejercicio de la
caza y la pesca se considera un tipo de "ocupación". Señala el artículo 607:

La caza y pesca son especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los
animales bravíos.

Por su parte, el artículo 608 definió a los animales bravíos o salvajes como aquellos

que viven naturalmente libres e independientes del hombre como las fieras y los peces.

Obviamente, en ese entonces —mediados del siglo XIX— el sufrimiento animal no era
tema normativo y menos la biodiversidad biológica, y el objetivo era regular solamente
aspectos patrimoniales asociados a la caza y a la pesca, tales como la adquisición del
dominio de la pieza cazada o pescada, los efectos de la caza o la pesca en terrenos o aguas
propio(a)s o ajeno(a)s, los efectos de la huida de animales silvestres en cautiverio e
incluso la disputa entre cazadores por el dominio de una pieza.

Ahora bien, esa indiferencia absoluta al sufrimiento animal se mantiene aún en el texto
de algunos artículos, tales como el artículo 617, el que dispone:

Se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravío y lo hace suyo,
desde el momento que lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fácil
escapar, y mientras persiste en perseguirlo; o desde el momento que el animal ha caído
en sus trampas o redes, con tal que las haya armado o tendido en paraje donde le sea
lícito cazar o pescar.

Si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es lícito cazar sin permiso del
dueño, podrá este hacerlo suyo.

688
De los Bienes, y de su Dominio, Posesión, Uso y Goce, Título iv De la ocupación, artículos 607 y
siguientes del Código Civil chileno. Con todo, la Ley Nº 19.473, de Caza, "que sustituye el texto de la Ley
Nº 4.601 sobre Caza, y el artículo 609 del Código Civil", en su articulado transitorio, sustituyó el artículo
609 del Código Civil por el siguiente: "El ejercicio de la caza estará sujeto al cumplimiento de la legislación
nacional que la regule. No se podrá cazar sino en tierras propias, o en las ajenas con permiso del dueño".

346
 Hubo de arribar el siglo XX para que se dictara una ley específica sobre la caza terrestre
y marítima, esto es, la Ley Nº 4.601, de 1929, la cual estuvo vigente hasta el año 1996,
cuando se derogó producto de la dictación de la Ley de Caza vigente, la Ley Nº 19.743.
Aquella Ley (Nº 4.601) reguló administrativamente la actividad de cacería mediante la
obtención de permisos de caza y la introducción del concepto de "veda" por un plazo
mínimo de seis meses al año, así como la "suspensión total o parcial de la caza, para el
efecto de impedir la extinción de especies útiles". Si bien la regulación de los permisos y
la veda admitían sendas excepciones en favor de la propiedad o en favor de la utilidad
(probablemente, económica o cultural) de ciertas especies689, al menos se identificaba la
intención de preservar algunas especies en función de dicha presunta utilidad dentro
de "la fauna nacional" y se entregaba al Ejecutivo la reglamentación de los métodos de
caza permitidos.

Se autorizaba así al Presidente de la República para "fijar el período de veda en cada

zona del país, de acuerdo con sus condiciones y del modo que mejor se consulten los fines
de fomento y conservación de las especies animales útiles de la fauna nacional", así como
para "ampliar los períodos de veda en determinadas regiones o respecto de ciertas
especies de animales y también para establecer períodos de suspensión total o parcial de
la caza, para el efecto de impedir la extinción de especies útiles". Ahora, la prohibición
de cazar en época de veda incluía expresamente aquellas actividades concomitantes o
relacionadas, tales como vender, comprar, transportar, levantar o destruir nidos, vender o
trasportar huevos o crías de animales silvestres.

Por su parte, también se contemplaba la figura —subsistente hasta hoy en la legislación

sobre caza— de animales considerados indeseables, entendidos estos como "[e]species
de animales que deben ser considerados dañinos o perjudiciales para los efectos de
fomentar su destrucción". Finalmente, en otras disposiciones, relativas a establecimientos
para la domesticación, crianza y aclimatación, se mencionaban, dentro de los animales
salvajes o bravíos, a los animales exóticos.

El procedimiento sancionatorio era mixto, ya que la autoridad competente para conocer

de las infracciones eran los intendentes, gobernadores o subdelegados de la respectiva

689
En las denominadas "propiedades rurales" se eximían de la obtención del permiso para la caza, el "dueño
del fundo", familiares, empleados e inquilinos. Asimismo, tratándose de "animales perjudiciales o dañinos"
podía autorizarse su caza sin permiso y sin observancia de la veda.

347
localidad, pudiendo reclamarse ante la justicia ordinaria de la imposición de la multa
aplicada.

Así las cosas, avanzando en especificidad o, mejor dicho, en objeto de protección, cabe
reconocer que la Ley Nº 4.601, así como distinguió entre (i) animales silvestres
nacionales y exóticos, también lo hizo entre (ii) animales útiles y perjudiciales o dañinos.
Y como no existía hasta entonces ni tampoco se creó con motivo de su dictación una
entidad específicamente abocada al control de su cumplimiento, ello quedó entregado a
las referidas autoridades administrativas. Ahora, si bien es probable que esos intendentes,
gobernadores o subdelegados no tuvieran un incentivo especial en perseguir con celo y
castigar las infracciones a la Ley Nº 4.601 —menos aún cuando las multas iban destinadas
a rentas generales de la nación y no al presupuesto institucional del jerarca—, debemos
convenir en el hecho de que tampoco debían administrar intereses directamente en
conflicto o estratégicamente contrapuestos, como sí lo debe hacer una institución a cuya
función primordial de velar por el fomento de la agricultura y de la ganadería le cuelgan
accidentalmente la de proteger la fauna silvestre.

El Decreto Ley Nº 2.319, dictado en 1978 por la Junta de Gobierno, vino a modificar
la Ley Nº 4.601 en materia sancionatoria, entregando, entre otras medidas, el
conocimiento y fallo de primera instancia, exclusivamente, a los Juzgados de Policía
Local. Otro cambio introducido por ese decreto ley —probablemente debido al tipo de
régimen político imperante y no a motivaciones estrictamente ambientales— fue aquel
efectuado al artículo 12 de la ley en comento, incorporando la figura del decomiso de las
armas encontradas en poder de los cazadores infractores, mediante la siguiente
disposición:

Sin perjuicio de las sanciones establecidas en el inciso anterior [multa de hasta diez
sueldos vitales anuales], caerán en comiso las piezas de cazas, partes, productos y
subproductos de las mismas que se encuentren en poder de los infractores como
asimismo las armas [de fuego] e instrumentos de caza empleados por estos. Los
productos y subproductos deberán ser entregados a alguna Institución de Beneficencia
y las armas a Arsenales de Guerra690.

690
Inciso segundo del artículo 12 de la Ley Nº 4.601, introducido mediante el Decreto Ley Nº 2.319, de
1978. El destacado es nuestro. Esta disposición fue finalmente derogada junto con la derogación de la Ley
Nº 4.601, reemplazada por la Ley Nº 19.743 (conservando la numeración 4.601).

348
 Nótese que la redacción de la norma imponía esta sanción expropiatoria a
los "infractores", sin mayores distingos. Por ende, si bien la modificación del año 1978
buscaba más bien retirar las armas de fuego de circulación, de tal modo que los
instrumentos de caza corrían la misma suerte que los animales o piezas halladas en poder
de los cazadores ilegales (vale decir, eran decomisados), debemos consentir que el efecto
de su aplicación era menos benevolente que el existente hoy en día con la caza ilegal. En
efecto, la actual Ley de Caza, Ley Nº 19.743691, en su artículo 29 (en el Título VI: De las
Sanciones, de la Competencia y del Procedimiento) contiene un tratamiento diverso del
comiso. Es decir, la sanción hoy aplicable al infractor dueño de las armas de fuego es solo
la "retención" de estas, indicando que:

Se sancionará con multa de una a veinticinco unidades tributarias mensuales, con

la retención de las armas de fuego de caza por el término de seis meses y con la
suspensión del permiso de caza, cuando fuere procedente, e inhabilitación para
obtenerlo por un período de hasta cuatro años a quienes:

a) Cazaren o capturaren especímenes de caza permitida fuera de las temporadas de

caza;

b) Cazaren o capturaren sin las autorizaciones correspondientes, [...];

c) Vendieren o dieren un destino distinto a las especies provenientes de una caza o

captura autorizada para determinados fines;

d) Infringieren las normas de seguridad para la práctica de caza en cotos [...];

e) No respetaren el número máximo de piezas que se permite cazar por jornada,

temporada o grupo etario y por cazador o excedieren el número máximo de captura
autorizado;

f) Utilizaren armas, instrumentos o métodos prohibidos de caza o de captura;

691
Publicada en el Diario Oficial el 27.09.1996.

349
 g) No obedecieren a los requerimientos hechos en conformidad a esta ley y su
reglamento de parte de los encargados del control de caza o de los inspectores ad
honorem, y

h) Incurrieren en cualquier otra infracción de esta ley que no tenga establecida una
sanción expresa.

En cambio, en materia penal, la sanción de comiso de las armas sí está contemplada en

la Ley Nº 19.473, aunque restrictivamente, solo para las conductas descritas en los
artículos 30 y 31 de la misma, castigadas expresamente con penas privativas de libertad
(con prisión o presidio, según sea el caso) "y con el comiso de las armas o instrumentos
de caza o captura"692. Es decir, se introduce, en un mismo cuerpo legal, un distingo entre
los actos de caza que constituyen infracción y los que son propiamente delitos,
correspondiendo la sanción del comiso de las armas de fuego únicamente por
contravención a la norma penal.

Volviendo al antes transcrito artículo 29 de la Ley Nº 19.743, sobre conductas

infractoras, cabe preguntarse ¿cuál fue el criterio del legislador para considerar que la
infracción de cazar sin las autorizaciones correspondientes o cazar fuera de la temporada
permitida o no respetar las cuotas establecidas, no amerita el comiso de las armas de
fuego? ¿Acaso dichas conductas no son lo suficientemente graves y atentatorias del bien
jurídico que se desea proteger? ¿Por qué el comiso de las armas de fuego solo se
contempla en la norma como una especie de pena accesoria a la sanción penal de prisión
o presidio? A nuestro parecer, la señal que se está entregando a los cazadores es que, sin
importar la magnitud del daño causado, el burlar la norma no pone en riesgo el dominio
sobre su arma; eventualmente el infractor podrá ser multado, pero conservará su alter
ego.

Por otra parte, siendo la caza recreativa (aquella especialmente regulada en la Ley de
Caza) una actividad que revela con enorme crudeza nuestro egoísmo antropocéntrico, nos

692
Sanción penal contemplada en la Ley de Caza en relación con el comiso de las armas de fuego usadas
para caza ilegal. Artículo 30 de la Ley de Caza Nº 19.743: "Se sancionará con prisión en su grado medio a
máximo, con multa de tres a cincuenta unidades tributarias mensuales y con el comiso de las armas o
instrumentos de caza o captura, a quienes: a) Cazaren, capturaren o comerciaren especies de la fauna
silvestre cuya caza o captura se encuentre prohibida [...]; f) Fueren sorprendidos en actividades de caza o
de captura encontrándose suspendido o cancelado el permiso correspondiente, y g) Fueren sorprendidos
cazando fuera de coto con arma de caza mayor, sin estar en posesión de la autorización correspondiente".

350
entristece reconocer que aún en normas del siglo XXI prevalece un espíritu cruel en los
métodos de caza permitidos, por cuanto, además de las armas de fuego, el reglamento de
la Ley Nº 19.743 autoriza el uso de otras armas, tales como el rifle de aire comprimido,
la ballesta y el arco. Y aumenta esa crueldad en el caso de los animales considerados
"dañinos", para cuya muerte o captura se autoriza, además, el uso de huaches o guachis,
hondas y boleadoras.

En efecto, el artículo 26 letras g) e i) de la Ley Nº 19.743 entrega al reglamento la

regulación de los métodos permitidos y prohibidos de caza y captura de animales, las
condiciones en que estas podrán practicarse, así como los requisitos para obtener permisos
de caza mayor, de caza menor y de captura, las zonas de caza, etc. Pareciera ser que la
normativa vigente se inclinara a favorecer la expansión del nicho que representa tal
actividad, por ejemplo, en las muchas facilidades que la Administración otorga para
cumplir los requisitos de obtención de los permisos de caza mayor y menor 693 (artículos
12 y 14 del reglamento). En ambos casos las exigencias son simples: ser mayor de 18
años694 (la norma no contempla examen físico ni psicológico), tener cédula de identidad
o pasaporte y rendir un examen teórico sobre normas legales y reglamentarias (lo que
incluye la siguiente disposición: "El interesado que repruebe el examen, tendrá la
posibilidad de repetirlo en dos oportunidades dentro del año calendario"695, sin
necesidad de pagar nuevamente arancel). Más fácil que obtener licencia de conducir.

Para aprobar los exámenes se exige un mínimo de respuestas correctas, bastando un

70% para el permiso de caza menor y un 85% para el de caza mayor. Ni la ley ni el
reglamento contemplan la exigencia de una prueba para evaluar la pericia del postulante.
Es decir, la certeza del disparo, para lograr una muerte rápida, parece no ser algo que se
deba garantizar, no obstante que el artículo 26 del reglamento señala, con una admirable
corrección política, que:

693
Caza menor: permite cazar animales que en su estado adulto alcanzan habitualmente un peso inferior a
40 kilogramos. Caza mayor: autoriza la caza de animales que en su estado adulto alcanzan normalmente un
peso de cuarenta o más kilogramos, aunque al momento de su caza su peso sea inferior. Información
proporcionada por el SAG a través de:https://www.chileatiende.gob.cl/fichas/2554-permiso-de-caza-
menor-y-mayor.
694
El artículo 22 de una versión anterior del Reglamento de la Ley de Caza, puntualmente el D.S. Nº 133,
del Ministerio de Agricultura, publicado el 9 de marzo de 1993 (y que estuvo vigente hasta el 7 de diciembre
de 1998), señalaba que el requisito de edad para obtener carné de caza mayor era de 21 años, y no de 18
años como al día de hoy.
695
Frase presente en los artículos 12 y 14 correspondientes a la última versión del Reglamento de la Ley
de Caza, es decir, el D.S. Nº 5, de 25 de marzo de 2015, Ministerio de Agricultura.

351
 En todo caso, los métodos que se autoricen deberán evitar el sufrimiento innecesario
de los especímenes y resguardar la seguridad de las personas.

En cuanto al costo del "trámite" (menor a una UTM), lejos de ser disuasivo, resulta ser
de fácil acceso. Además, el carné de caza tiene una vigencia de dos años calendario y si
se produce un extravío se puede solicitar un nuevo carné sin más exigencia que pagar un
50% de la tarifa original. Todos estos trámites se pueden hacer en la oficina sectorial del
Servicio correspondiente al domicilio del interesado. Antes o después de dichos
"trámites" el cazador puede adquirir las armas más sofisticadas o caras del mercado, pues
sabe de antemano que en caso de infracción, su arma será, a lo más, retenida y no
decomisada, según establece la Ley de Caza.

4. ORIGEN, OBJETIVOS Y COMPETENCIAS DEL SAG

El año 1967, con la dictación de la Ley Nº 16.640696, se transformó la entonces

Dirección de Agricultura y Pesca, dependiente del Ministerio de Agricultura, en el
Servicio Agrícola y Ganadero: persona jurídica de derecho público, empresa autónoma
del Estado, de duración indefinida, con patrimonio propio y plena capacidad para adquirir,
ejercer derechos y contraer obligaciones, relacionada con el Gobierno, también, a través
del Ministerio de Agricultura. Dentro de sus funciones y atribuciones legales —
contempladas en el artículo 229— se encontraban, en primer lugar, el "Promover el
desarrollo de la producción agropecuaria, forestal y pesquera" (letra a), además
de "Confeccionar el catastro de los recursos naturales renovables y velar por su
conservación, protección y acrecentamiento" (letra d); esto último formulado desde la
perspectiva ambiental de los años 60' y en el marco de una profunda transformación de la
sociedad chilena.

Nos referimos a un proceso histórico que, jurídicamente, fue posible gracias a la

reforma constitucional de 1967 que, a su vez, dio paso a la declaración del recurso agua
como bien de uso público y a la Reforma Agraria impulsada por una política pública de

696
Ley Nº 16.640, Ministerio de Agricultura, D.O. 28 de julio de 1967, conocida como Ley de Reforma
Agraria, derogada expresamente por la Ley Nº 18.755, D.O. 7 de enero de 1989, Orgánica del Servicio
Agrícola y Ganadero.

352
democratización de la propiedad rural y optimización en la explotación de los predios que
hasta ese entonces se encontraban subutilizados desde el punto de vista productivo. La
Ley Nº 16.640 fue la plataforma normativa que impulsó la modernización del sistema de
producción agrícola nacional en un país marcado por una enorme concentración de la
propiedad rural (latifundios que alcanzaban una extensión de cordillera a mar) y que
contaba con una población de apenas 9 millones y fracción de personas (estimación al 30
de junio de 1967 fue de 9.138.685 habitantes en el territorio nacional), según datos
estadísticos oficiales697. Sin duda, una época de luchas sociales e inevitables pretensiones
—bien o mal encaminadas— de mayor justicia distributiva de la propiedad rural, en tanto
bien susceptible de apropiación y explotación para beneficio humano.

Así pues, la Ley Nº 16.640 creó una institucionalidad cuya esencia y objeto
fundamental fue (y continúa siendo) el fomento productivo, facultando al SAG para
promover el estudio y conservación de las aguas y suelos en la medida de su utilidad al
desarrollo de la actividad agropecuaria. El cambio de paradigma medioambiental que
cuestionaría los procesos productivos o extractivos basados exclusivamente —con mayor
o menor justicia social— en el crecimiento económico vendría a manifestarse décadas
después y sin cambios sustanciales en el modo de relacionarnos con los hábitats naturales
y la vida silvestre, realidad que prevalecerá mientras impere un modelo de desarrollo que
subordine las consideraciones ambientales al crecimiento económico; un modelo con
regulaciones débiles y, por lo general, con escasa intervención del Estado en los conflictos
ambientales.

En enero del año 1989 se deroga la Ley Nº 16.640 y se reemplaza con la dictación de
la Ley Nº 18.755, actualmente vigente, que Establece Normas Sobre el Servicio Agrícola
y Ganadero, Deroga la Ley Nº 16.640 y Otras Disposiciones698. Se mantiene en funciones
al Servicio Agrícola y Ganadero con modificaciones que no variaron su naturaleza de
fomento productivo silvoagropecuario, como organismo descentralizado que se vincula
con la Presidencia de la República a través del Ministerio de Agricultura, y cuyo objeto
se encuentra contemplado en el artículo 2º de la referida ley, al señalar que:

697
Anuario de Demografía 1967, Dirección de Estadística y Censos, Chile, cuadro Nº 1, p. 9, disponible
en:http://www.deis.cl/wp-content/uploads/2013/07/Demograf%C3%ADa-1967.pdf.
698
Ley Nº 18.755 (actualmente vigente), que Establece Normas Sobre el Servicio Agrícola y Ganadero,
Deroga la Ley Nº 16.640 y Otras Disposiciones, D.O. 7 de enero de 1989, Ministerio de Agricultura.

353
 "El Servicio tendrá por objeto contribuir al desarrollo agropecuario del país, mediante
la protección, mantención e incremento de la salud animal y vegetal; la protección y
conservación de los recursos naturales renovables que inciden en el ámbito de la
producción agropecuaria del país y el control de insumos y productos agropecuarios
sujetos a regulación en normas legales y reglamentarias".

No existiendo mención alguna en el párrafo anterior a la protección de la fauna silvestre

y preservación de la biodiversidad, debiéramos entender que ello cabe implícitamente en
alguna parte de la definición. ¿Será tal vez en aquella parte alusiva a la protección y
conservación de los recursos naturales renovables? ¿Caben ahí el puma, el huemul o el
zorro chilla y sus ecosistemas? Sin embargo, y dado que la disposición continúa
señalando que dicha protección y conservación es solo para efectos "de la producción
agropecuaria del país" y no constituye una finalidad en sí misma, debiéramos descartarla.

Lo cierto es que la norma legal que expresamente entrega al Servicio Agrícola y

Ganadero la competencia sobre la fauna terrestre es la Ley de Caza Nº 19.743699, a la cual
ya nos hemos referido; por ello, en su estructura orgánica, el SAG cuenta con una oficina
de fauna silvestre que depende directamente de la División de Protección de los Recursos
Naturales Renovables (Diproren)700. Es decir, según el organigrama del Servicio Agrícola
y Ganadero, la Gestión del Negocio está entregada a cinco "Divisiones", siendo una de
ellas la de Protección de los Recursos Naturales Renovables; las otras cuatro
son Protección Agrícola y Forestal, Protección Pecuaria, Semillas, Asuntos
Internacionales. Las Divisiones dependen directamente del Director Nacional. A su vez,
dentro de la Diproren se aborda todo lo relacionado con suelos, aguas y vida silvestre. Es
decir, pareciera no haber un equilibrio en el peso político-administrativo asignado a cada
unidad de gestión, pues mientras que para las semillas se levanta una División completa,
otras materias —también de enorme relevancia y complejidad— se agrupan en una misma
División del SAG.

699
Ley Nº 19.743 que Sustituye Texto de la Ley Nº 4.601, Sobre Caza, y artículo 609 del Código Civil;
D.O. 27 de septiembre de 1996.
700
Según el organigrama del Servicio Agrícola y Ganadero (SAG), la Gestión del Negocio está entregada
a cinco "Divisiones", siendo una de ellas la de Protección de los Recursos Naturales Renovables; las otras
cuatro son Protección Agrícola y Forestal, Protección Pecuaria, Semillas, Asuntos Internacionales. Las
Divisiones dependen directamente del Director Nacional. En línea:http://www.sag.cl/quienes-
somos/organigrama.

354
 Una lectura e interpretación armónica de las normas contenidas en la Ley Nº 18.755
del SAG y la Ley Nº 19.743 de Caza y su Reglamento, permite considerar que —dadas
las competencias establecidas en dichos cuerpos legales— en el ámbito de la fauna
silvestre (que para el caso que nos convoca es la fauna silvestre terrestre) se considera
"recurso natural renovable" todo espécimen silvestre susceptible de apropiación o de
valoración económica directa o indirecta. De tal modo que las medidas de mayor o menor
conservación de los ecosistemas, o mayor o menor protección de determinadas
poblaciones de especies silvestres (medidas como los métodos de caza y captura
autorizados y prohibidos, los permisos para caza y tenencia de animales, la declaración
de especie dañina, la prohibición de caza, los períodos de veda, las cuotas de captura, etc.)
serán adoptadas, por lo general, en función de un criterio clásicamente antropocéntrico,
según el grado de afectación de la ecuación productiva, ya sea porque la degradación del
medio ambiente afecta la abundancia relativa de los "recursos naturales" o el agotamiento
de estos hace decaer o pone en riesgo la continuidad de las actividades económicas y el
empleo, asociados a su explotación.

Prosiguiendo con el análisis de la Ley Nº 18.755, es en su artículo 3º donde se

establecen las funciones o facultades conducentes a permitir al SAG el cumplimiento del
objeto enunciado precedentemente en el artículo 2º. Ello, mediante la relación de una
seguidilla de atribuciones directamente relacionadas con la promoción, defensa y
expansión de la actividad silvoagropecuaria, disposición en la cual aparece tímidamente
una mención a la fauna terrestre bravía cuyo hábitat esté en ríos y lagos, y al control y
aplicación de la normativa de caza. En efecto, refiere la letra k) del artículo 3º que:

Para el cumplimiento de su objeto, corresponderá al Servicio el ejercicio de las

siguientes funciones y atribuciones: (...) letra k) Aplicar y fiscalizar el cumplimiento de
las normas legales y reglamentarias sobre caza, registros genealógicos y de
producción pecuaria, apicultura, defensa del suelo y su uso agrícola, contaminación
de los recursos agropecuarios, habilitación de terrenos y protección de la flora del
ámbito agropecuario y de la fauna terrestre bravía, cuyo hábitat esté en los ríos y
lagos.

Fácilmente podría atribuirse a un accidente en la redacción legislativa el hecho de

entregar la función específica de proteger la "fauna terrestre bravía, cuyo hábitat esté en
los ríos y lagos" a la misma entidad pública mandatada para cumplir con el objetivo de

355
contribuir al desarrollo agropecuario del país. Resulta lógico preguntarse, entonces, ¿por
qué el legislador no hizo mención expresa a la protección de la fauna bravía propia de los
ecosistemas cordilleranos o los valles? En efecto, se trata de una disposición
extremadamente rara incorporada en un párrafo que enumera otras medidas de protección
favorecedoras o promotoras de la actividad silvoagropecuaria, ahí descritas como
necesarias, incluidas aquellas de "defensa del suelo y su uso agrícola". Desconcierta el
hecho de que de la nada (o de la ignorancia, el desinterés o la confusión) aparece la
referencia a la función de protección de la "fauna terrestre bravía, cuyo hábitat esté en
los ríos y lagos". Esta fauna es la que, no pocas veces, resulta afectada por esa habilitación
y defensa del suelo y su uso agrícola, en desmedro de los hábitats que le proporcionan
alimento y albergue. Esta fauna silvestre se verá forzada a buscar una fuente sustituta de
alimento en las praderas cultivadas por el ser humano; migrará a otras zonas donde sus
poblaciones serán diezmadas por la caza o la imposibilidad de descansar, aparearse,
anidar, criar y, de ese modo, completar el ciclo natural.

En consecuencia, en la Ley Nº 18.755 del SAG la única referencia expresa y directa

sobre protección a la fauna silvestre, a propósito de la enumeración de los objetivos del
SAG, la encontramos en la letra k) del artículo 3º, cuya redacción es casi ininteligible, lo
que podría atribuirse a un error involuntario, pero que, a nuestro juicio, no es tal. Fue una
solución por defecto, probablemente para zafar de una problemática que, dada su falta de
relevancia política en esos tiempos (década de los 90), exigía echar mano a la
institucionalidad existente que pareciera familiar al tema. De hecho, las letras k) y
siguientes —l) a q)— del artículo 3º recién citado se incorporaron al texto legal solo en
el año 1994 mediante la Ley Nº 19.283, que modificó la Ley Nº 18.755, sobre
Organización y Atribuciones del Servicio Agrícola y Ganadero; fueron las primeras
modificaciones a la Ley del SAG hechas en democracia.

Otra de las modificaciones a la Ley Nº 18.755 —hecha también mediante la Ley

Nº 19.283 el año 1994— fue la incorporación de un inciso segundo a la letra f) del referido
artículo 3º, de gran relevancia desde el punto de vista de una eventual aplicación de las
convenciones internacionales vigentes en Chile que versan sobre acuerdos ambientales.
El texto completo de la letra f) del artículo 3º quedó redactado del siguiente modo:

Artículo 3º.- Para el cumplimiento de su objeto, corresponderá al Servicio el ejercicio

de las siguientes funciones y atribuciones:

356
 (...)

f) Mantener relaciones y celebrar convenios de cooperación con organismos

nacionales e internacionales en aquellas materias a que se refiere la presente ley, sin
perjuicio de las facultades y atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Además, velará por el cumplimiento de las convenciones internacionales suscritas por

Chile en materias de competencia del Servicio, y ejercerá la calidad de autoridad
administrativa, científica o de contraparte técnica de tales convenciones.

Al respecto, cabe hacer notar que a esa fecha el Estado de Chile —y no obstante contar
con una incipiente institucionalidad medioambiental con la aprobación de la Ley
Nº 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente701— ya había suscrito diversas
convenciones internacionales medioambientales cuyas disposiciones aún se encontraban
pendientes de correlato en la legislación nacional de aplicación. Años más tarde, algunas
de esas disposiciones fueron finalmente incorporadas —aunque de modo incompleto e
insuficiente— a la normativa interna; por ejemplo, las disposiciones sobre especies
migratorias en la Ley de Caza y, más recientemente, la Ley que Aplica la Cites702, la Ley
Nº 20.962, en cumplimiento de la propia convención de la cual adopta el nombre. Así
pues, destacan dentro de tales acuerdos ambientales multilaterales la Convención sobre
Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres, Cites703
(en vigor el año 1975); el Convenio sobre la Conservación de Especies Migratorias de la
Fauna Salvaje, CMS704, o Convención de Bonn (en vigor el año 1983); la Convención

701
Ley Nº 19.300, Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, D.O. 9 de marzo de 1994, que crea la
Comisión Nacional de Medio Ambiente, Conama, antecesora del actual Ministerio de Medio Ambiente.
702
Ley Nº 20.962 que Aplica la Cites, D.O. 16 de noviembre de 2016. Esta ley, además de contener la
normativa de aplicación nacional de la Cites, derogó las disposiciones de la Ley de Caza que se remitían a
dicha convención, reuniendo el tratamiento de tal materia en un solo cuerpo legal y tiene por objetivo
regular las obligaciones asumidas por Chile como Estado parte de la Cites.
703
Cites (Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora): Convención
Sobre Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres, adoptada en
Washington, Estados Unidos de América, el 3 de marzo de 1973; ratificada por Chile el 14 de febrero de
1975, aprobada por Decreto Ley Nº 873, publicado en el Diario Oficial con fecha 28 de enero de 1975, y
promulgada a través del Decreto Supremo Nº 141, de 1975, del Ministerio de Relaciones Exteriores,
publicado en el Diario Oficial con fecha 25 de marzo del mismo año. En vigor desde el 1 de julio de 1975.
Consiste en un acuerdo internacional de carácter global (180 Estados miembros) concertado entre los
gobiernos, que tiene por finalidad crear y aplicar un sistema normativo de comercio internacional de
especímenes de animales y plantas silvestres que no constituya una amenaza para su supervivencia.
704
CMS (Convention on the Conservation of Migratory Species of Wild Animals): Convención sobre la
Conservación de las Especies Migratorias de la Fauna Salvaje, adoptada en Bonn, Alemania; firmada en
1979 y en vigor desde el 1 de noviembre de 1983. Aprobada en Chile mediante Decreto Supremo Nº 868,
publicado en el Diario Oficial con fecha 12.12.1981, del Ministerio de Relaciones Exteriores. Es un acuerdo

357
sobre Diversidad Biológica, CBD705 (en vigor el año 1994); y la Convención Ramsar706
(en vigor el año 1975) sobre conservación de humedales. Y, como era de esperar, ya que
las referencias expresas a la protección de la fauna silvestre en la Ley Nº 18.755 (del
SAG) brillaban, sino por su ausencia, por su incongruencia, la esperanza de contar con
una legislación comprometida con los nuevos paradigmas ambientales sobre
biodiversidad se alojaba, precisamente, en la internalización de las convenciones
internacionales suscritas por Chile y aprobadas por decreto supremo (o decreto ley según
sea el caso) con jerarquía de ley de la República.

Ahora bien, la expresión "velará [el SAG] por el cumplimiento de las convenciones
internacionales suscritas por Chile en materias de competencia del Servicio", al menos
en el ámbito académico, podría discutirse, toda vez que las "materias de competencia del
Servicio" son nítida y esencialmente de fomento productivo silvoagropecuario. Están
enumeradas en el artículo 3º de la ley (que le rige, es decir la Ley Nº 18.755) y en ninguna
parte de su texto aparece una mención a la protección de los ecosistemas, de la
biodiversidad, de la flora y fauna silvestre, salvo que sea para fines o dentro del ámbito
agropecuario.

Efectivamente, al analizar la naturaleza de las funciones y atribuciones del SAG

enunciadas en el artículo 3º de la Ley Nº 18.755, se aprecia una órbita de competencias
muy específica. Estas funciones se resumen en: la prevención y control de las plagas a
plantas y enfermedades a los animales; la mantención de un sistema de vigilancia y
diagnóstico de las enfermedades silvoagropecuarias, evitando su introducción al territorio

ambiental multilateral con más de 100 países signatarios. Su finalidad es contribuir a la conservación de las
especies terrestres, marinas y aviarias de animales migratorios a lo largo de su área de distribución.
705
CBD (Convention on Biological Diversity): Convención sobre Diversidad Biológica, nace del Programa
de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), firmada en 1992 durante la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, también conocida como Cumbre de la Tierra,
en Río de Janeiro, Brasil. Entró en vigor el 29 de diciembre de 1993, actualmente reúne a casi 200 Estados
partes. Ratificada por Chile el 9 de septiembre de 1994 mediante Decreto Supremo Nº 1.963, del Ministerio
de Relaciones Exteriores, publicado en el D.O. el 6 de mayo de 1995. Es un acuerdo mundial que busca
proteger todos los aspectos de la biodiversidad, no solo la conservación de la biodiversidad, sino también
la repartición justa y equitativa de sus beneficios.
706
Ramsar, Irán, 1971: "Convención relativa a los Humedales de Importancia Internacional especialmente
como Hábitat de Aves Acuáticas", tratado multilateral que se firma el 3 de febrero de 1971. Tiene su origen
en la Conferencia MAR, realizada en Francia, en noviembre de 1962, ocasión en que los gobiernos, las
ONG y los expertos en humedales piden la creación de un tratado internacional sobre humedales y una lista
de humedales de importancia internacional. Entra en vigor el 1 de diciembre de 1975, siendo la Unesco la
entidad depositaria de la convención. El Estado de Chile promulgó la Convención de Ramsar mediante el
Decreto Supremo Nº 771, publicado en el Diario Oficial con fecha 11 de noviembre de 1981, del Ministerio
de Relaciones Exteriores. La convención toma el nombre de la ciudad balneario iraní Ramsar, ubicada a
orillas del mar Caspio.

358
nacional; la realización de estudios y catastros de los recursos naturales renovables del
ámbito agropecuario; la capacitación fito y zoosanitaria; en lo posible la eliminación de
trabas sanitarias impuestas por los mercados externos; la conservación de los suelos y
aguas y mejoramiento de su fertilidad y drenaje con fines agropecuarios; la aplicación de
las normas sobre producción y comercio de semillas, fertilizantes, alimento de animales,
mataderos, frigoríficos, uso de agroquímicos y otras actividades, siempre, del ámbito
agropecuario; y, como se señala en la letra k), anteriormente transcrita, aplicar las normas
sobre caza, registros genealógicos y de producción pecuaria, apicultura, defensa del suelo
y su uso agrícola, contaminación de los recursos agropecuarios, habilitación de terrenos
y protección de la flora del ámbito agropecuario y de la fauna terrestre bravía, cuyo hábitat
esté en los ríos y lagos.

Más allá de que muchas de las decisiones de naturaleza medioambiental son discutidas
en el seno del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad707, la lógica permitiría razonar
en el sentido de atribuir una competencia natural del Ministerio del Medio Ambiente, y
no del Ministerio de Agricultura, sobre todas aquellas materias ambientales reguladas en
los tratados y convenciones sobre biodiversidad —y, por tanto, fauna silvestre— o,
quizás, competencia compartida con otros ministerios según sea el bien jurídico protegido
o el valor que se desee promover. De esa manera habría un contrapeso razonable al poder
de las fuerzas productivas representadas por un servicio orientado al fomento
silvoagropecuario, donde la conservación de los ecosistemas y la biodiversidad son el
bien jurídico más débilmente protegido. Con todo, el Ministerio del Medio Ambiente se
creó con posterioridad, con la Ley Nº 20.417, que (en reemplazo de Conama) crea el
Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia708, en el año 2010.

707
Que conforme lo dispone el artículo 71 letra f) de la Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio
Ambiente, es función del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad pronunciarse sobre los proyectos de
ley y actos administrativos que se propongan al Presidente de la República, cualquiera sea el ministerio de
origen, que contengan normas de carácter ambiental señaladas en el artículo 70. Recordemos que el Consejo
de Ministros para la Sustentabilidad es presidido por el ministro del Medio Ambiente e integrado por los
ministros de Agricultura, de Hacienda, de Salud; de Economía, Fomento y Turismo; de Energía, de Obras
Públicas, de Vivienda y Urbanismo, de Transportes y Telecomunicaciones, de Minería y Planificación.
708
Ley Nº 20.417, que crea el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la
Superintendencia del Medio Ambiente, D.O. 26 de enero de 2010.

359
 5. EL SAG Y LA FAUNA SILVESTRE

Como señalamos anteriormente, la norma legal que expresamente entrega al SAG la

competencia sobre la fauna silvestre terrestre es la Ley Nº 19.743; así lo establece su
artículo 28, al señalar que "corresponderá al Servicio Agrícola y Ganadero fiscalizar el
cumplimiento de esta ley y su reglamento". De tal forma que la caza, captura, crianza,
conservación y "utilización sustentable" de animales de la fauna silvestre (terrestre),
incluyendo su exhibición (con excepción de las especies y los recursos hidrobiológicos
cuya preservación se rige por la Ley de Pesca y Acuicultura), son actividades que la ley
coloca bajo la órbita de atribuciones de un servicio de fomento productivo, vinculado al
Ministerio de Agricultura, al cual compete la dictación del reglamento respectivo.

En consecuencia, y tratándose más puntualmente de fauna silvestre en cautiverio, el

SAG es, por ley, competente para otorgar los permisos, fiscalizar y sancionar a los cotos
de caza, los centros de reproducción, los centros de rescate y rehabilitación, de exhibición,
los criaderos y a los tenedores de animales salvajes o bravíos en general, debiendo todos
ellos estar inscritos en el Registro Nacional de Tenedores de Fauna Silvestre (RNTFS).
A la fecha, hemos de entender por fauna silvestre el concepto que, al efecto, proporciona
la referida Ley de Caza en su artículo 2º, letra a):

Fauna silvestre, bravía o salvaje: todo ejemplar de cualquier especie animal, que viva
en estado natural, libre o independiente del hombre, en un medio terrestre o acuático,
sin importar cuál sea su fase de desarrollo, exceptuados los animales domésticos y los
domesticados, mientras conserven estos últimos la costumbre de volver al amparo o
dependencia del hombre.

Ahora bien, respecto de los recintos o lugares donde son mantenidos los ejemplares de
fauna silvestre en cautiverio, la Ley Nº 20.380, sobre Protección de Animales, de
2009709, y su reglamento710, sobre "instalaciones adecuadas", asignan al SAG, entre otras
cosas, la tarea de hacer cumplir las normas y fiscalizar las condiciones de cautiverio de
los animales de fauna silvestre, no solo para fines de conservación (de poblaciones), sino

709
Ley Nº 20.380 sobre Protección de Animales, D.O. 3 de octubre de 2009.
710
D.S. Nº 29, de 2013, Ministerio de Agricultura.

360
también por razones de salud y bienestar animal de los individuos. Al respecto, el artículo
5º, inciso primero, de la mentada Ley Nº 20.380, indica que:

Los circos, parques zoológicos y otros lugares destinados al espectáculo o exhibición

de los animales; los laboratorios de diagnóstico veterinario; los establecimientos
destinados a la producción industrial de animales y sus productos, y los locales
comerciales establecidos para la compraventa de animales, deberán contar con las
instalaciones adecuadas a las respectivas especies y categorías de animales para evitar
el maltrato y el deterioro de su salud. Asimismo, deberán adoptar todas las medidas
necesarias para resguardar la seguridad de las personas.

Y, en concordancia con la norma recién transcrita, el artículo 13 inciso primero de la

Ley Nº 20.380 asigna la competencia al SAG para ejercer el control, fiscalizar y sancionar
los actos en contravención, de acuerdo al procedimiento administrativo sancionatorio
establecido en la Ley Nº 18.755, Orgánica del SAG. Señala esa disposición:

Las infracciones a los artículos 5º, inciso primero, y 11, así como a las normas
relacionadas con el transporte de ganado, serán sancionadas con multa de una a
cincuenta unidades tributarias mensuales. En caso de reincidencia, la multa podrá
elevarse al doble. El cumplimiento de la normativa señalada en este inciso será
fiscalizado por el Servicio Agrícola y Ganadero, aplicándose el procedimiento de
sanción y reclamo contenido en el párrafo IV del Título I de la Ley Nº 18.755.

En este sentido, cobra importancia el concepto de bienestar animal y la obligación

de "evitar el sufrimiento innecesario" de los individuos. Este principio rector debe estar
presente en todas y cada una de las materias reguladas en la Ley de Caza, por cuanto las
normas de la Ley Nº 20.380 Sobre Protección de Animales son, además, de aplicación
supletoria en virtud del artículo 17 de este mismo cuerpo legal, el cual señala que:

Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán supletoriamente a lo dispuesto

en las leyes números 18.892, General de Pesca y Acuicultura; 18.755, del Servicio
Agrícola y Ganadero; 4.601, sobre caza; 19.162, sobre sistema obligatorio de
clasificación de ganado y funcionamiento de mataderos, frigoríficos y establecimientos
de la industria de la carne; en el Decreto con Fuerza de Ley R.R.A. Nº 16, de 1963

361
 sobre sanidad y protección animal; en el Código Sanitario y sus normas
complementarias y en otras leyes especiales.

Por otra parte, la relación del SAG y la fauna silvestre, en tanto órgano competente para
fiscalizar y sancionar normas legales referidas al comercio internacional de especies
protegidas, se encuentra presente en la recientemente aprobada Ley Nº 20.962 que —tal
como ya se indicó— internalizó finalmente la Convención sobre Comercio Internacional
de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres.

Cabe recordar que Chile es país signatario de la Cites desde 1974. Sin embargo, no es
sino hacia fines de la década de los 90 que la legislación nacional recoge (aunque
parcialmente, pues deja fuera a la flora terrestre y a las especies hidrobiológicas) las
obligaciones de la Convención, sin cumplir a cabalidad con el compromiso adquirido,
que es la promulgación de una ley de aplicación para todas las especies Cites. Así pues,
con el fin de corregir la situación que mantenía a Chile entre los países incumplidores de
la Cites, es decir, aquellos nominados en categoría 2, en agosto de 2016, y tras seis años
de discusión en el Parlamento, la Cámara de Diputados (en último trámite legislativo)
aprobó por unanimidad el proyecto de ley (Boletín Nº 6.829-01) sobre prevención,
fiscalización y sanción de las conductas relativas a la tenencia, comercialización y
contrabando de especímenes de especies amenazadas, de flora y fauna silvestre, listadas
en los Apéndices I, II y III de la Convención.

De acuerdo a las notas enviadas a la Secretaría de Cites por el Ministerio de Relaciones

Exteriores, en febrero de 2017 (Mensaje Nº 95 de la Dirección de Medio Ambiente y
Asuntos Oceánicos711), la Autoridad Administrativa chilena para la fauna terrestre Cites
es el SAG (es decir, fauna silvestre que se encuentre bajo riesgo o amenaza de
conservación listada en los Apéndices I, II o II de Cites)712.

711
Mensaje DIMA Nº 95 (Dirección de Medio Ambiente y Asuntos Oceánicos del Ministerio de Relaciones
Exteriores de Chile) de 28 de febrero de 2017, dirigido a la Secretaría de la Convención sobre el Comercio
Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres -Cites- informando sobre la publicación
de la Ley Nº 20.962 que Aplica Cites y las autoridades administrativas que conforme a ella han sido
designadas como competentes en las áreas terrestre e hidrobiológica de la fauna y flora silvestres. Para
fauna terrestre se nombra a SAG, para flora terrestre a Conaf y para especies hidrobiológicas a Sernapesca.
712
En realidad, el SAG es desde hace más de dos décadas la autoridad administrativa Cites en Chile para
fauna terrestre listada en los Apéndices I, II y III de la Convención. Por su parte, la Cites tuvo su primera
expresión legal en Chile a través de la Ley Nº 19.743, de Caza (dejando fuera las especies hidrobiológicas
y la flora terrestre, maderable y no maderable), cuestión que fue modificada en noviembre de 2016 con la
publicación de la Ley Nº 20.962 que Aplica Cites a todas las especies listadas en la Convención. Con todo,

362
 6. CASOS

A continuación presentamos algunos casos que evidencian el conflicto existente entre

el sector productivo, por una parte —como la caza y comercio de piel de zorro a gran
escala—, y el interés conservacionista con base científica, por otra. Asimismo, se
presentan casos que revelan la insuficiente capacidad para hacer cumplir las leyes y
reglamentos sobre condiciones de mantención y bienestar animal de la fauna silvestre en
cautiverio, especialmente en los zoológicos.

6.1. El SAG y el zorro chilla

El año 2015, producto de la modificación del Reglamento de la Ley de Caza713, se

incorporaron al artículo 6º del consabido reglamento nuevas especies de la fauna silvestre
presuntamente perjudiciales o dañinas714. Una de ellas fue el zorro gris o chilla
(Pseudalopex griseus), para la isla Tierra del Fuego, Región de Magallanes y la Antártica
Chilena. Acto seguido a su inclusión como animal dañino, continúa la nueva disposición
con lo siguiente: "Para el traslado de las pieles fuera de la isla, se deberá obtener una guía
de tránsito en la oficina SAG Sectorial de Porvenir".

Si bien dicha medida no dejó de causar alguna extrañeza, probablemente el escándalo

que ocasionó la pretensión de incluir también en aquel entonces como animales dañinos
a los denominados "perros asilvestrados" —y que no son otra cosa que perros domésticos
(Canis familiaris) en el medio rural— fue el motivo por el cual el zorro gris o chilla tuvo

tanto la Ley de Caza (Ley Nº 19.473), en su oportunidad, como posteriormente la Ley que Aplica Cites
(Ley Nº 20.962), en lo que toca a las especies listadas en los Apéndices de Cites, extrañamente han
establecido un ámbito de protección que se restringe a la fauna exótica. Cabe preguntarse el motivo de esa
decisión legislativa si en los diferentes Apéndices se encuentran una serie de especies vegetales y animales
de distribución geográfica en nuestro país, como la araucaria, el ciprés de las Guaytecas, el alerce, la tortuga
laúd, el ñandú, el pingüino de Humboldt, el cóndor, la vicuña y el cachalote.
713
D.S. Nº 65, publicado en el D.O. el 31.01.2015, modificatorio del D.S. Nº 5, de 1998, ambos del
Ministerio de Agricultura. Cabe hacer notar que la última versión del Reglamento de la Ley de Caza es
aquella en la que se retiró la norma que autorizaba la caza de las denominadas "jaurías de perros
asilvestrados".
714
Artículo 6º.- Se considerarán como especies de fauna silvestre perjudiciales o dañinas, las que se indican
a continuación, las cuales podrán ser cazadas o capturadas en cualquier época del año, en todo el territorio
nacional y sin limitación de número de piezas o ejemplares, según corresponda".

363
la mala suerte de engrosar la lista, no solo sin pena ni gloria, sino además con pocas
explicaciones.

En efecto, los estudios de población que de esa especie había hecho recientemente otro
ministerio, el Ministerio del Medio Ambiente, para efectos del instrumento de
"Clasificación de las Especies según su Estado de Conservación", situaban al zorro gris o
chilla en categoría vigente de "preocupación menor". Anteriormente a ello —antes de
2012—, la categoría fue de especie "insuficientemente conocida", cuya caza estaba de
hecho prohibida según el artículo 3º de la misma Ley de Caza.

Cabe hacer presente que sin perjuicio de lo peculiar que resulta este devenir de una
categoría protegida a una que representa una menor preocupación en cuanto a su densidad
poblacional, esta última categorización no significa bajo ningún respecto que se trate de
un animal dañino desde la perspectiva medioambiental o en el ámbito de lo que se
entiende por plaga o similares.

De hecho, la nueva categorización obedeció meramente a los muestreos de población

efectuados exclusivamente por el SAG, los cuales han arrojado graves inconsistencias
demográficas a partir del año 2006 —ciertamente favorables a la caza peletera—,
abriendo una gran interrogante respecto del real estado de conservación de la especie y
su impacto en el ecosistema715. No es casual el hecho de que en las actas del Consejo de
Ministros para la Sustentabilidad conste, precisamente, el enfrentamiento que hubo en su
oportunidad sobre este punto entre la entonces ministra de Medio Ambiente con el
ministro de Agricultura a esa fecha, imponiéndose finalmente, y no precisamente con
argumentos científicos, la postura de este último.

El zorro gris o chilla, nativo de otras regiones de Chile, fue introducido por el ser
humano en isla Tierra del Fuego en la década del 50 del siglo pasado, para controlar

715
"De 7.879 ejemplares para el 2005, aumenta a 33.185 para el 2006 y 34.863 para el 2007,
contraponiéndose a la tendencia de los años anteriores. Una de las posibles explicaciones sería que habría
un problema metodológico en los muestreos, pero ¿Cómo podemos explicar que siga este problema, siendo
que los muestreos realizados en el tiempo del estudio son hechos por las mismas personas? En los transectos
del 2006 y 2007 en Tierra del Fuego, aparecieron grandes conglomerados de ejemplares que no se ven en
los recuentos previos. ¿Qué mecanismo explica que en el 2006 y 2007 se recuenten tantos especímenes
agrupados? La minimización de los errores es directamente proporcional al control de las variables".
Bahamonde, Andrea (2009), "Tendencias de la abundancia del zorro gris (Pseudalopex griseus) en la
Región de Magallanes, Chile, y su relación con una propuesta de uso sustentable", Proyecto de Magíster en
Áreas Silvestres y Conservación de la Naturaleza, Santiago, Facultad de Ciencias Forestales, Universidad
de Chile, pp. 19 y 50.

364
entonces la "plaga de conejos". "Plaga" que seguramente también tuvo origen en una
actividad humana, tal vez por la caza indiscriminada del zorro culpeo (hoy en estado de
conservación vulnerable), propio de la zona. Desde 1998, este zorro gris ha sido objeto
de caza activa, por miles, en cada temporada: cada año, durante los meses de mayo, junio
y julio, se autoriza la caza de 10 ejemplares por día a cada cazador; considerando un total
de 30 cazadores activos, el potencial de caza ha sido de 27.000 ejemplares anuales,
pudiendo lograr cada cazador un total de 900 pieles por el período de caza. ¿Acaso esto
no representa un suculento negocio para la industria peletera? El cual, a partir de la
entrada en vigencia de las señaladas modificaciones, el 31 de enero de 2015, ha de haberse
visto extraordinariamente potenciado.

En efecto, ahora el zorro gris o chilla puede ser cazado en isla Tierra del Fuego sin
límite de cuota y en toda época del año, de día y de noche, con armas de fuego, rifles de
aire comprimido, hondas y boleadoras. Ello, no obstante que "[l]os resultados del control
letal como consecuencia de los conflictos entre gente y fauna silvestre pueden afectar
además a otras especies distintas de aquellas que se intentó originalmente controlar. Esto
se produce cuando la 'especie conflictiva' es una especie clave, cuya remoción afecta la
estructura de toda la comunidad"716.

Lo cierto es que el Ministerio de Agricultura nunca ha hecho públicos, más allá de los
informes anecdóticos, las evidencias o estudios científicos que desvirtúen lo que las
investigaciones han concluido hasta ahora, tanto en el informe de Verónica Bahamonde
(que cuestiona el muestreo del SAG que reflejó un aumento de la población en el lapso
de un año, 2005-2006, de hasta cuatro veces), como en la investigación llevada a cabo
por Eduardo Sepúlveda, respecto del zorro chilla o gris en la Patagonia. Al efecto, este
último señala: "Existe evidencia robusta que sugiere que los zorros son cruciales para
limitar el crecimiento de poblaciones tanto de liebres como de conejos. Es muy probable
que las chillas además, por consumir numerosos insectos y especies de aves granívoras y
sus huevos, contribuyan a limitar estas poblaciones, que atentan contra los intereses de
los pobladores locales"717.

716
Silva, Eduardo (2006), "Evaluación de conflictos entre zorros chilla (Pseudalopex griseus) y agricultura
de subsistencia en una localidad rural del sur de Chile: ¿mito o realidad?", Tesis para optar al grado de
Médico Veterinario - Licenciado en Medicina Veterinaria, Valdivia, Facultad de Ciencias Veterinarias,
Universidad Austral de Chile.
717
Ibíd.

365
 Señalan otros especialistas respecto de los beneficios de la presencia de esta especie
que, a pesar de que los datos dietarios mostrarían un consumo relativamente bajo de
roedores, las chillas contribuyen al control del daño estructural y productivo producido
por ellos. Probablemente, el consumo de estos aumenta durante los meses de invierno tal
como han encontrado otros autores. Están dentro de su dieta, también, cerezas, ciruelas,
manzanas y gallinas. La mortalidad de gallinas y otras aves domésticas sería fácilmente
controlable cambiando al menos parcialmente el sistema de manejo de estas. La vigilancia
de las aves mientras forrajean, e incluso subsidios que permitieran cercar las áreas de
forrajeo de las aves (corrales) con mallas a prueba de carnívoros. Por este motivo, la
conservación de la chilla en particular y de carnívoros en general dependerá finalmente
de la capacidad de los agentes involucrados en desarrollar estrategias inteligentes que se
ajusten a los valores, cultura y posibilidades económicas de las comunidades humanas,
para que estas permitan a los carnívoros seguir coexistiendo718.

Finalmente, todo parece indicar que las decisiones del Ministerio de Agricultura a
través del SAG —decisiones meramente económicas pero que tienen un impacto brutal
en los ecosistemas— suelen subordinarse a intereses de industrias determinadas (peletera
en este caso), aun cuando el conocimiento científico (ecológico) generado sobre la
materia sea insuficiente para sustentar dichas decisiones. En efecto, parecen pesar más
las presiones del sector ganadero y/o peletero, que la estadística o la evidencia científica.

Ahora bien, puesto en evidencia lo anterior, no podemos permitir que —por el hecho
de constituir el SAG un servicio cuya razón de existir es el fomento productivo
silvoagropecuario y no precisamente la protección animal ni menos la de la biodiversidad
endémica— se vulnere la normativa existente, mediante la arbitrariedad y la
irracionalidad, toda vez que queda de manifiesto, a lo menos, la vulneración del artículo
5º de la Ley Nº 18.575, Sobre Bases Generales de la Administración del Estado, referido
al "empleo de métodos idóneos" que permitan hacer un diagnóstico y toma de decisiones
con fundamento y no de modo arbitrario.

6.2. El SAG y los zoológicos

En el país, de norte a sur, existen centros de exhibición permanente de fauna silvestre,

en diversas regiones, recintos más conocidos como "zoológicos", no obstante que su

718
Ibíd.

366
denominación legal —y resolución que autoriza su inscripción ante el SAG— no hace
mención a la expresión "zoológico". De hecho, la Ley de Caza no distingue entre un circo
con animales y un zoológico pues, en términos legales, ambos son un "centro de
exhibición" y eventualmente también pueden ser autorizados como "centros de cría y
exhibición", siendo el SAG la autoridad competente para fiscalizar y sancionar. Como ya
mencionamos, respecto de los animales en general y, en consecuencia, también para la
fauna silvestre en cautiverio, la Ley Sobre Protección de Animales, Nº 20.380, establece
en su artículo 5º la obligación de contar con instalaciones adecuadas a la especie de que
se trate, y en su artículo 13 señala que el cumplimiento de la normativa será fiscalizado
por el SAG. A su vez, el artículo 3º de la misma establece normas generales de cuidado
en sus incisos primero y segundo, a saber:

Toda persona que, a cualquier título, tenga un animal, debe cuidarlo y proporcionarle
alimento y albergue adecuados, de acuerdo, al menos, a las necesidades mínimas de
cada especie y categoría y a los antecedentes aportados por la ciencia y la experiencia.

La libertad de movimiento de los animales silvestres no debe ser restringida de manera

innecesaria, especialmente si ello les ocasionare sufrimiento y alteración de su normal
desarrollo.

A su turno, el Decreto Supremo Nº 29 del Ministerio de Agricultura, del año 2013 —

reglamento que emana de la ley en comento— establece en su artículo 19 reglas para la
mantención de animales en "centros destinados al espectáculo o exhibición". Al efecto,
debemos recordar que el año 2013,el Ministerio de Agricultura dictó tres reglamentos,
actualmente en vigor, que emanan de la Ley Nº 20.380; son los Decretos Supremos
Nºs. 28, 29 y 30, publicados en el D.O. el 30, 24 y 16 de mayo, respectivamente, todos
ellos de naturaleza pecuaria, salvo por una disposición única introducida marginalmente
en uno de los tres. Efectivamente, se trata del artículo 19 del D.S. Nº 29, Que Aprueba
Reglamento Sobre Protección de los Animales Durante su Producción Industrial, su
Comercialización y en Otros Recintos de Mantención de Animales, y que, por excepción,
no se refiere exclusivamente a los animales de granja, sino a todo tipo de animales en
régimen de cautiverio en los "centros de exhibición"; término empleado por la Ley de
Caza para abarcar recintos tales como zoológicos, acuarios, granjas educativas y circos.
Esto último, en tanto no se modifique la Ley Nº 20.216 de Fomento al Circo y su
referencia al espectáculo circense con "animales amaestrados".

367
 Preocupados por la situación de salud —en el más amplio sentido del término— de los
animales de fauna silvestre en cautiverio, utilizados para exhibición en zoológicos, en
febrero de 2016 y abril de 2017 solicitamos al SAG la siguiente información en virtud de
la Ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública: (i) Lista del total de
establecimientos registrados en Chile como Centros de Exhibición o Centros de Cría y
Exhibición que no sean circos ni establecimientos de exhibición temporal o itinerante; (ii)
Lista del total de infracciones relativas a las exigencias del artículo 19 del Decreto Nº 29
de Minagri, detectadas y cursadas a los establecimientos señalados durante los años 2015
y 2016, naturaleza de la infracción y tipo de sanción; (iii) Lista del total de zoológicos
autorizados en Chile, dirección y entidad a la que pertenecen (fundación, municipio,
ministerio, sociedad, persona natural, etc.). Si no es posible entregar esta información,
íntegra o parcialmente, señalar el motivo.

Si bien la respuesta del SAG se envió dentro de los plazos legales, el contenido de la
misma nos sorprendió, por cuanto del total de 115 establecimientos registrados, de Arica
a Punta Arenas (sin pormenorizar cuáles de todos ellos son propiamente zoológicos719),
se informó que para el año 2015 "no se han cursado actas de denuncia y citación a los
establecimientos antes referidos, por incumplimiento del artículo 19 del D.S. Nº 29, de
2012, del Ministerio de Agricultura, que aprueba el reglamento sobre protección de los
animales durante su producción industrial, su comercialización y en otros recintos de
mantención de animales". Por su parte, para el año 2016 se informa que únicamente se
cursaron tres infracciones, todas en la Región de Coquimbo, siendo dos de ellas, a nuestro
juicio, de carácter grave y cuyas multas ascendieron a 4 UTM para cada recinto720.

719
Al no tener los zoológicos reconocimiento específico ni regulación legal, su régimen jurídico es el que
corresponde a los centros de exhibición establecidos en la Ley de Caza; por ello la respuesta lógica del
Servicio fue: "Informamos a usted que los zoológicos y parques zoológicos no tienen un reconocimiento
explícito en la legislación vigente. No obstante lo anterior, dichos establecimientos se encuentran
comprendidos dentro de lo que la ley define como centro de exhibición".
720
Corresponden a:

"Serena Zoo"

a) Al momento de la fiscalización, la jaula de los lobos presentaba en su interior malla expuesta con
alambres salientes en el piso.

b) Se verificó la presencia de un ejemplar de gato colocolo en una jaula de aves, zorros plateados y
mapaches habitando en una jaula que recibe escasa luminosidad, lo que genera un ambiente muy frío para
los ejemplares. Se observó falta de refugios.

368
 Parece inverosímil que un servicio autónomo, descentralizado y que cuenta con una
División de Protección de Recursos Naturales Renovables y con fiscalizadores y
directores regionales con amplias potestades sancionatorias en virtud de su ley orgánica,
durante todo el año 2015 no haya detectado incumplimientos a la norma aludida, en todo
el territorio nacional, en los ciento quince (115) centros de exhibición, sean o no
zoológicos, oficialmente registrados ante la autoridad. No menos preocupante es que la
única evidencia del ejercicio de la función fiscalizadora del SAG, sobre la materia en
comento, se concentra en la Región de Coquimbo.

En vista de lo anterior, acudimos al Consejo para la Transparencia bajo el Sistema

Anticipado de Resolución de Controversias (SARC), amparo rol Nº C1869-17, para
solicitar una respuesta completa y no solo circunscrita a una región (de Coquimbo). Sin
embargo, el SAG perseveró en la respuesta inicial para el año 2016, al siguiente tenor:
"En nuestros registros figuran infracciones cursadas por incumplimiento al artículo 19 del
D.S. Nº 29, del Ministerio de Agricultura, solo en la Región de Coquimbo, información
que ya se encuentra en poder de la reclamante. En las restantes regiones del país, no se
registran infracciones por incumplimiento al artículo antes citado".

A contrario sensu, ¿hemos de concluir, entonces, que los recintos o hábitats de los
especímenes de fauna silvestre en el resto de los zoológicos de Chile mantienen
instalaciones óptimas y que sí proveen enriquecimiento ambiental acorde a la especie y
su etología?

c) De acuerdo a lo señalado en libro de visita de médico veterinario, hubo un ataque de perros con muerte
de varios ejemplares (5 ovejas, 1 flamenco, 1capibara y 1 ñandú) lo que deja en evidencia que el centro no
cuenta con planes de contingencia para enfrentar las emergencias que representen una amenaza para la
salud y bienestar de los animales.

d) Las instalaciones no proveen enriquecimiento ambiental acorde a la especie y su etología.

Ilustre Municipalidad de La Serena (Mini Zoológico del Parque Pedro de Valdivia)

a) Las jaulas no cuentan con cierres adecuados, existen jaulas como las de los cóndores y tortuga gigante
que presentan aberturas que pueden servir para ingreso de un depredador o escape de los ejemplares.

b) Al momento de la inspección, una jaula presentaba malla gallinero suelta y oxidada, la que puede causar
heridas a los animales.

c) No cuentan con un lugar específico para realizar procedimientos quirúrgicos, ni equipamiento necesario
para ello.

d) Los alimentos destinados a los animales (maíz, maravilla, avena, afrecho, etc.) se encuentran dentro de
una bodega junto a herramientas, combustibles y fertilizantes.

369
 7. CONCLUSIÓN

La ausencia de infracciones por parte de los centros de exhibición durante el año 2015
y las únicas escasas tres multas cursadas a los zoológicos de la Región de Coquimbo
durante todo el año 2016, por parte del Servicio Agrícola y Ganadero, lejos de reflejar el
cabal cumplimiento de la normativa que regula las condiciones de mantención de la fauna
silvestre en cautiverio por parte de los recintos a lo largo del territorio nacional, develan
una incapacidad para controlar, fiscalizar, sancionar y hacer cumplir de modo
satisfactorio la normativa legal vigente. Una de las razones, a nuestro juicio, dice relación
con la esencia o naturaleza de los órganos del Estado a cargo de estos temas.

Todo parece indicar que las decisiones del Ministerio de Agricultura a través del SAG
—decisiones meramente económicas, pero que tienen un impacto brutal en los
ecosistemas— suelen subordinarse a intereses de industrias determinadas, aun cuando el
conocimiento generado sobre la materia (a través de investigaciones con perspectiva
ecológica) sea insuficiente para sustentar dichas decisiones. En efecto, parecen pesar más
las presiones del sector ganadero y/o peletero que la estadística o la evidencia científica.

A diferencia de lo ocurrido con los casos que a todas luces evidencian un conflicto de
interés entre la conservación de los ecosistemas y el crecimiento productivo —como la
calificación de los estados de conservación de las especies para determinados territorios
en los que existe una presión para la caza y captura de los ejemplares—, la situación de
los animales de fauna silvestre en cautiverio, especialmente en los zoológicos (que
legalmente son "centros de exhibición", al igual que los circos, acuarios, granjas
educativas), evidencia que el órgano encargado por ley para supervigilar la actividad en
cuestión carece del vigor necesario para cumplir con su mandato, toda vez que el diseño
institucional actual aplicable a estas materias no garantiza el debido control y protección
de la fauna silvestre en cautiverio.

A la luz de la información científica disponible y de los acuerdos ambientales

multilaterales, como país, tenemos la obligación de revisar con juicio crítico los
contenidos y la aplicación de las normas referidas a la fauna silvestre, ya sea aquella que

370
habita en la naturaleza o la que pasa sus días en cautividad, especialmente la fauna
silvestre que recorre los territorios que no son parte del sistema nacional de áreas
silvestres protegidas.

BIBLIOGRAFÍA

BAHAMONDE, Andrea (2009), "Tendencias de la Abundancia del Zorro Gris (Pseudalopex

griseus) en la Región de Magallanes, Chile, y su Relación con una Propuesta de Uso
Sustentable", Proyecto de Magíster en Áreas Silvestres y Conservación de la
Naturaleza, Santiago, Facultad de Ciencias Forestales, Universidad de Chile.

SILVA, Eduardo (2006), "Evaluación de conflictos entre zorros chilla (Pseudalopex

griseus) y agricultura de subsistencia en una localidad rural del sur de Chile: ¿mito o
realidad?", Tesis para optar al grado de Médico Veterinario-Licenciado en Medicina
Veterinaria, Valdivia, Facultad de Ciencias Veterinarias, Universidad Austral de Chile.

371
 EL DELITO DE MALTRATO ANIMAL EN CHILE: HISTORIA DEL ARTÍCULO 291 BIS Y
ANÁLISIS CRÍTICO A LA LUZ DEL NUEVO TIPO PENAL INCORPORADO POR LA LEY

Nº 21.020

CAROLINA LEIVA ILABACA

1. HISTORIA DEL DELITO DE MALTRATO ANIMAL EN CHILE

El delito de maltrato animal chileno, tipificado inicialmente en el artículo 291 bis del
Código Penal, fue introducido por la Ley Nº 18.859, de 29 de noviembre de 1989,
sufriendo su primera modificación en el año 2009 por la Ley Nº 20.380 sobre Protección
de Animales, que elevó levemente su penalidad, para arribar a la más reciente y última,
dada por la Ley Nº 21.020 de Tenencia Responsable de Mascotas y Animales de
Compañía, de 2 de agosto de 2017. Su data inicial da cuenta de una visión jurídica y social
bastante avanzada para la época en la materia, principalmente en comparación con otros
países latinoamericanos que a la fecha aún no cuentan con un tipo penal que penalice
estas conductas, como es el caso de Ecuador.

1.1. El maltrato animal como falta

Como se anticipó, el delito de maltrato animal en Chile, en la forma que persiste hoy
en el inciso primero del artículo 291 bis, fue incorporado en el año 1989, durante la
dictadura militar (1973-1990) y a solo pocos meses del retorno a la democracia. Previo a
dicha inclusión, el maltrato animal encontraba tipificación exclusivamente a modo de
falta en el artículo 496 Nº 35 del Código Penal, vigente desde el 1 de junio de 1874 en la
forma que sigue:

Artículo 496. Sufrirá la pena de prisión en su grado mínimo conmutable en multa de

uno a cinco sueldos vitales:

372
 Nº 35.- El que se hiciere culpable de actos de crueldad o maltrato excesivo para con
los animales.

De esta forma, el resto del tratamiento jurídico de los animales quedaba entregado al
exclusivo resguardo de la ley civil, toda vez que el estatuto jurídico de los animales es y
ha sido, hasta el día de hoy, el de bienes muebles semovientes (artículo 567, Código
Civil), tal como lo contempla la mayor parte de la normativa civil de raigambre
napoleónica, tímidamente modificada en algunos ordenamientos jurídicos en los últimos
años721.

Fue así como, más allá del establecimiento de la falta, los animales fueron tratados
durante decenios casi desde la perspectiva única de bienes susceptibles de apropiación y,
por tanto, protegidos penalmente de forma más categórica desde las normas de resguardo
de la propiedad.

Sin embargo, en los albores de nuestra joven república existieron voces que se alzaron
por la protección de los animales no humanos, reconociendo en ellos la capacidad de
experimentar sufrimiento. Tal fue el caso del líder nacional Manuel de Salas (1754-1841),
educador liberal y luchador por la causa independentista, quien influenciado fuertemente
por las ideas de la Ilustración española, en pleno gobierno de Bernardo O'Higgins y siendo
miembro del Primer Congreso Nacional de la naciente República de Chile, protestó en
contra de las corridas de toro (presentes en el país desde 1555) presentando una moción
parlamentaria, con fecha 27 de septiembre de 1822, en orden a prohibirlas argumentando
que el "trato dado a los animales atentaba contra la ilustración y la cultura propias de
costumbres civilizadas".

Con fecha 15 de septiembre de 1823, el Director Supremo Ramón Freire722 firmó la

prohibición definitiva de las corridas de toro y de las peleas de gallo en Chile. En una
coincidencia que da fehaciente cuenta del pensamiento de la época, en el mismo decreto
fue abolida la esclavitud en Chile723.

721
Véanse artículos 515-14 Código Civil de Francia; 655 Código Civil de Colombia; similares
disposiciones en los Códigos Civiles de Portugal y de la Comunidad Autónoma de Cataluña.
722
Mirosevic, Vlado (2015), Liberales plebeyos, el relato de un pipiolo del siglo XXI, Santiago, RIL
Editores.
723
Feliú, Guillermo (1973), La abolición de la esclavitud en Chile, Santiago, Editorial Universitaria.

373
1.2. Primeros intentos normativos para la creación del delito de maltrato animal

Previo a la creación del delito de maltrato animal del artículo 291 bis en el año 1989 y
que derogó la falta arriba transcrita, existieron intentos en orden a normar y sancionar el
maltrato como un delito. En breve resumen, estos fueron724:

1. Proyecto de Ley de 25 de abril de 1962: Creaba el delito de crueldad para con los
animales, estableciendo en su artículo 1º que la conducta típica estaría constituida por
"toda acción u omisión que cause dolores o sufrimientos innecesarios en un animal".

2. Anteproyecto de Decreto Ley de 22 de septiembre de 1977: Originado en el

Departamento Asesor del Ministerio de Justicia de la dictadura militar, describía la
conducta en el sentido de sancionar "al que ejecutare una acción o incurriere en una
omisión que cause daños, dolores o sufrimientos innecesarios a un animal".

3. Proyecto de Ley de 17 de julio de 1981: En términos más amplios y simples que las
iniciativas que le precedieron, este proyecto castigaba a todo quien "realizara actos de
crueldad con un animal".

En las tres propuestas advertimos que, al igual que en el actual delito nacido en 1989,
no existía distinción entre tipos, categorías o clases de animales objeto de protección de
la norma, a diferencia de la tendencia adoptada en otros países, como España725.

Ninguna de las tres propuestas mencionadas arribó a buen puerto, por lo que debieron
pasar más de 100 años, desde la abolición de la tauromaquia y de las peleas de gallos y la
inscripción del maltrato animal como falta, para que en Chile volvieran los animales a ser
considerados en sí mismos en nuestra normativa positiva. Así fue como en el año 1989 el
legislador de la época incorporó al Código Penal el actual artículo 291 bis, a propuesta
del general director de Carabineros, don Rodolfo Stange, miembro de la Junta Nacional
de Gobierno compuesta por los cuatro generales de las Fuerzas Armadas y de Orden a
cargo del gobierno y la administración de la dictadura. El 2 de noviembre del año 1989
se promulgó la Ley Nº 18.859, que incorporó el artículo 291 bis a nuestro Código Penal.

724
Villacura, Claudia (2005), El delito de maltrato o crueldad con animales en Chile. Memoria para optar
al grado académico de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Chile.
725
Artículo 337 Código Penal de España.

374
1.3. Nacimiento del artículo 291 bis. Ley Nº 18.859726

Se desconocen las motivaciones exactas del general Stange para la creación del delito
de maltrato animal, ya que por tratarse de un período dictatorial no existen registros
cabales de las discusiones de producción legislativa. Las leyes emanadas del gobierno de
facto eran dictadas y promulgadas por la Junta Nacional de Gobierno (el Parlamento
chileno fue disuelto luego del golpe de Estado de 11 de septiembre de 1973). No obstante,
se señaló en la época que el bien jurídico protegido, en palabras del mismo Stange, era
la salud animal. De ahí su ubicación en el Código Penal dentro de los "delitos contra la
Salud Animal y Vegetal". Sin perjuicio de lo anterior, existe un informe técnico que da
cuenta de la inspiración de esta incorporación, estampando las siguientes
consideraciones:

Informe Técnico de la Ley Nº 18.859727:

— Propone como objetivo central de la iniciativa el llenar un vacío existente de

particular preocupación en ordenamientos jurídicos de otros países, estableciendo que
la protección de los animales ha de estimarse como "un deber moral del hombre", un
"aporte en la vivificación del noble sentimiento humano del respeto a los seres más
débiles".

— Dispone que la ley cumple en la sociedad contemporánea un doble rol: "una función
conservadora, que garantice los valores sociales predominantes, y una función
transformadora de la sociedad, encauzando los cambios sociales que se estimen
necesarios".

— Esgrime también fundamentos de política criminal, señalando que "los actos de

crueldad para con los animales endurecen el alma del hombre, predisponiéndolo a la
violencia con sus semejantes, todo lo cual puede ser el origen de ciertas tendencias
antisociales y delictuales".

726
Ley Nº 18.859, de 1989.
727
Historia de la Ley Nº 18.859. Biblioteca del Congreso Nacional. Valparaíso, Chile.

375
 — Advierte que "los maltratos a los animales son constitutivos del delito de daño, pero
que en este caso la protección radica en la defensa, no de aquellos, sino simplemente
de la propiedad ajena".

— Señala que "el animal es una cosa muy sui generis, que no puede equipararse a una
cosa inanimada, pues, por su naturaleza, está dotado de sensibilidad", agregando, en
relación con el bien jurídico protegido, que "resulta menester dar el paso esencial en lo
tocante al bien jurídico. En efecto, se hace necesario desplazar el interés de la
comunidad hacia la protección, no de la cosa, sino de la criatura".

No deja de llamar la atención que fuere precisamente la dictadura militar quien

esgrimiere tan loables razones para proteger a los animales no humanos, mismo régimen
autoritario e inconstitucional que persiguió, torturó y asesinó a miles de chilenos por ser
contrarios al mismo.

No siendo resorte del presente artículo ahondar en el proyecto completo que derivó en
la redacción primitiva del artículo 291 bis (de bastante más extenso contenido que el
resultado final de un exclusivo artículo), cabe señalar que, luego de varias indicaciones,
el 18 de julio de 1989 el gestor del proyecto, general Stange, presenta una indicación
sustitutiva al texto original del proyecto. En dicha indicación, advierte que por razones de
técnica legislativa es más conveniente realizar la enmienda en el Código Penal y no en
una ley autónoma, agregando la necesidad de suprimir las circunstancias atenuantes y
agravantes inicialmente contempladas. Desconocemos por qué llegó a traducirse en un
artículo en extremo escueto y basal en su redacción, quedando, en definitiva, en los
siguientes términos:

Ley Nº 18.859, que modifica el Código Penal en lo relativo a la protección animal

Artículo único.- Introdúcense las siguientes modificaciones al Código Penal:

1.- Agrégase el siguiente artículo 291bis:

Artículo 291 bis.- El que cometiere actos de maltrato o crueldad con animales, será
castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo y multa de uno a diez
ingresos mínimos mensuales, o solo esta última.

376
 2.- Derógase el Nº 35 del artículo 496.

Luego de transcurridos 20 años de vigencia de esta tipificación, la Ley Nº 20.380 sobre

"Protección de los animales"728, promulgada con fecha 11 de septiembre de 2009 y
publicada el 3 de octubre del mismo año, modifica el artículo 291 bis, pero solo en orden
a aumentar levemente su pena, manteniendo la redacción original en cuanto al tipo:

Artículo 291 bis.- El que cometiere actos de maltrato o crueldad con animales será
castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de dos
a treinta unidades tributarias mensuales, o solo con esta última.

El citado tipo sanciona el maltrato o crueldad para con —a pesar del supinamente
errado uso de la preposición "con", crítica de la que se hiciere cargo vastamente Klenner
Gutiérrez—729 animales como un simple delito (con penas que van desde el presidio
menor en sus grados mínimo a máximo), estableciendo una pena de privación de libertad
y de multa, o solo de esta última.

Cabe agregar que, de los pocos casos que han llegado efectivamente a juicio, solo en
uno ha existido imposición de una pena privativa de libertad a la fecha730. Lo anterior da
cuenta de que la técnica legislativa —paupérrima, huelga decir— introducida en el año
1989 no fue nunca suficiente para una efectiva y satisfactoria persecución penal de los
actos de violencia (u omisiones negligentes) cometidos en contra de animales no
humanos, ello pese a los avances científicos en materias de medicina veterinaria y
etología, neurociencia, antrozoología, sociología, antropología e incluso psicología y
psiquiatría, que nos ilustran cada vez con mayor claridad respecto a la altísima capacidad
de experimentar los animales no humanos sufrimiento, en diversas formas y por
innumerables causas.

Dado el desalentador escenario descrito, con fecha 7 de septiembre de 2016 los

diputados Vlado Mirosevic Verdugo, Maya Fernández Allende, Cristina Girardi Lavín y
Víctor Torres Jeldres ingresaron a tramitación el proyecto de ley Boletín Nº 10.895-07
que "Modifica diversos cuerpos legales relativos a delitos que afectan a los animales

728
Artículo 18 Ley Nº 20.380, sobre Protección de Animales.
729
Klenner, Arturo (2007), "El delito de maltrato o crueldad 'con' los animales", Leyes y sentencias.
Thomson Reuters, Nº 34.
730
Sentencia de Juzgado de Letras y Garantía de Freirina, de 8 de septiembre de 2015, Rit Nº 323-2014.

377
para otorgarles una efectiva protección en materia penal"731, cuyo objetivo no era otro
que, además de dotar al tipo de elementos tanto normativos como jurídicos suficientes
para destrabar la casi nula aplicación del injusto, crear un sistema integral de prevención
y persecución penal. Así queda establecido de la lectura de los fundamentos de la
iniciativa, que en su parágrafo séptimo establece que:

El presente Proyecto de Ley propone, por tanto, modificar el delito consagrado en el

artículo 291 bis, sustituyéndolo y agregando apartados numerados bajo la nomenclatura
latina ter a septies, en los que se explicita qué ha de entenderse por "maltrato o
crueldad", se gradúa el tipo penal según el resultado producido y se establecen una serie
de circunstancias agravantes; se crea una pena de inhabilitación para la convivencia y
el trabajo con animales, y se incorpora una medida accesoria tendiente a rehabilitar
sicológica y socialmente al autor del delito. Por otra parte, se introducen modificaciones
en el Código Procesal Penal, las que tienen por objeto facilitar la pesquisa y persecución
de los delitos tipificados, además de la creación de un Registro especial para la
incorporación de las condenas a la pena especial de inhabilitación que se crea en este
proyecto.

El proyecto reseñado se encuentra a la fecha aún en trámite, pero no se vislumbra pronta

discusión, dada la reciente modificación del tipo introducida por la Ley Nº 21.020.

2. ACTUAL TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE MALTRATO ANIMAL. ARTÍCULOS 291 BIS Y

TER DEL CÓDIGO PENAL

Profusamente conocida es la —en extremo— extensa tramitación del proyecto de ley

Boletín Nº 6.499, finalmente reconvertido a "de Tenencia Responsable de Mascotas y
Animales de Compañía", el que fuere ingresado a tramitación como moción parlamentaria
promovida por los señores senadores Sergio Mariano Ruiz-Esquide Jara, Guido Girardi
Lavín y Carlos Ignacio Kuschel Silva, con fecha 5 de mayo del año 2009, bajo el título

731
Boletín Nº 10.895-07.

378
inicial de "Proyecto de Ley sobre Responsabilidad por daños ocasionados por Animales
Potencialmente Peligrosos" (Moción Parlamentaria en Sesión 14. Legislatura 357)732.

Durante la prolongada tramitación parlamentaria (8 años), el proyecto mutó

ampliándose hacia ya no la exclusiva regulación de la responsabilidad por los daños
ocasionados por animales potencialmente peligrosos, sino a la tenencia de todos los
animales no humanos catalogados como "de compañía". Las diferencias suscitadas entre
ambas cámaras, al fragor de acaloradas discusiones, dio origen a la creación de una
Comisión Mixta, compuesta por diputados y senadores y convocada a efectos de dirimir
dichas diferencias. Las actas de la historia de la ley rezan:

La Comisión Mixta constituida en conformidad a lo dispuesto por el artículo 71 de la

Constitución Política de la República, tiene el honor de proponer la forma y modo de
resolver las divergencias surgidas entre el Senado y la Cámara de Diputados durante la
tramitación del proyecto de ley individualizado en la suma, iniciado en moción del
Honorable Senador señor Guido Girardi Lavín y de los ex Senadores señores Jorge
Arancibia Reyes, Carlos Ignacio Kuschel Silva, Carlos Ominami Pascual y Mariano
Ruiz-Esquide Jara, ingresada a tramitación el 5 de mayo de 2009. La tramitación de
esta iniciativa ha sido declarada de urgencia, calificada de "suma"733.

El segundo trámite constitucional se desarrolló entre los meses de octubre de 2012 y

julio de 2014. El tercero tuvo lugar a partir de ese mes y se extendió hasta enero de 2015.
El Senado, en sesión de fecha 27 de enero de 2015, designó a sus miembros concurrentes,
haciendo lo propio la Cámara de Diputados en sesión de fecha 28 del mismo mes y año.
La Comisión Mixta se constituyó el día 10 de marzo de 2015.

Transcurridos casi dos años desde la conformación de la Comisión, esta arribó a un

resultado a ser sometido a votación por parte de ambas cámaras. Previo a la última sesión,
ocurrió en Chile un hecho delictual sin precedentes en nuestra historia criminal, sin
precedentes no solo por la crueldad del hecho en sí, sino por su plasmación en video
captura. Se trataba del maltrato cruel infligido a un perro comunitario, conocido en su
barrio-habitación con el nombre de Cholito, quien fuera violentado a golpes de pies y con

732
Historia de la Ley Nº 21.020, de Tenencia Responsable de Mascotas y Animales de Compañía,
disponible en: www.bcn.cl.
733
Ibíd.

379
objetos contundentes por un grupo de personas al interior de una galería comercial en el
Barrio Patronato de la comuna de Recoleta, Región Metropolitana, en horas de la noche
del día 29 de diciembre del año 2016. Las imágenes captadas por una transeúnte fueron
profusamente difundidas por medios de comunicación y redes sociales, causando una
altísima conmoción en la ciudadanía, dada la crueldad en ellas evidenciada. El cuerpo del
animal nunca fue encontrado, presumiéndose hasta el día de hoy su muerte734.

Producto de este acto, y valga decir, más que del acto, del enorme revuelo causado, en
la sesión de Comisión Mixta de fecha 24 de enero de 2017, pocas semanas después de la
realización de marchas multitudinarias en las principales ciudades de Chile exigiendo
tanto justicia para Cholito como el endurecimiento en la persecución y sanción de este
tipo de delitos, los honorables miembros de la Comisión Mixta consideraron oportuno
introducir, en el texto de la ley en discusión, modificaciones en el artículo 291 bis vigente
a la fecha.

Fue así como se sometió a consideración de la Comisión Mixta una proposición de

autoría de los honorables diputados señora Maya Fernández y señores Vlado Mirosevic
y Víctor Torres, y de los honorables senadores señores Guido Girardi y Fulvio Rossi, que
reemplazaría el artículo 291 bis del Código Penal por el que se transcribe a continuación:

Artículo 291 bis. El que injustificadamente y por cualquier medio o procedimiento

ejerza maltrato o crueldad contra un animal, será castigado con pena de multa de dos
a treinta unidades tributarias mensuales.

El que, producto de la acción u omisión arriba descrita, causare al animal daño físico
o síquico, será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio
y multa de diez a treinta unidades tributarias mensuales, además de inhabilidad
absoluta perpetua para la tenencia de animales.

Si como resultado de la acción u omisión se produjere lesiones que menoscaben

gravemente la integridad física o la muerte del animal, se impondrá una pena de

734
A modo de ejemplo, véase nota web de Radio Cooperativa
en:http://www.cooperativa.cl/noticias/sociedad/fauna/agresion-a-perro-cholito-moviliza-a-redes-
sociales/2017-01-11/131856.html.

380
 presidio menor en su grado medio y multa de veinte a treinta unidades tributarias
mensuales, además de inhabilidad absoluta perpetua para la tenencia de animales.

La Comisión Mixta acogió la indicación solo en parte, en el sentido de formularla como

una adición al texto vigente de los incisos segundo y tercero de la proposición, sin
perjuicio de introducirle también modificaciones de redacción. Además, la proposición
incluyó un artículo 291 ter, nuevo, el que se adicionaría al 291 bis en el Código Penal.

De esta forma, el texto acordado, incluido en el informe de Comisión Mixta y en

definitiva aprobado por ambas cámaras entre los meses de abril y mayo de 2016, es el
siguiente:

Art. 291 bis. El que cometiere actos de maltrato o crueldad con animales será
castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de dos
a treinta unidades tributarias mensuales, o solo con esta última.

Si como resultado de una acción u omisión se causare al animal daño, la pena será
presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de diez a treinta unidades
tributarias mensuales, además de la accesoria de inhabilidad absoluta perpetua para
la tenencia de cualquier tipo de animales.

Si como resultado de las referidas acción u omisión se causaren lesiones que

menoscaben gravemente la integridad física o provocaren la muerte del animal se
impondrá la pena de presidio menor en su grado medio y multa de veinte a treinta
unidades tributarias mensuales, además de la accesoria de inhabilidad absoluta
perpetua para la tenencia de animales.

Art. 291 ter. Para los efectos del artículo anterior se entenderá por acto de maltrato o
crueldad con animales toda acción u omisión, ocasional o reiterada, que
injustificadamente causare daño, dolor o sufrimiento al animal.

Como correctamente advierte el profesor Juan Pablo Mañalich, en un borrador no

publicado:

[...] la modificación operada en el propio art. 291 bis consiste en el establecimiento de

dos formas calificadas, formuladas en los nuevos incisos 2º y 3º del artículo en cuestión.

381
 En uno y otro caso, el criterio de calificación del delito consiste en el condicionamiento
causal de un determinado resultado, consistiendo este en un "daño" para el animal, bajo
el inc. 2º, y en "lesiones que menoscaben gravemente la integridad física o provocaren
la muerte del animal", bajo el inc. 3º. Más allá de la penalidad progresivamente
incrementada, frente a aquella asociada a la forma básica del ahora inc. 1º, para una y
otra variante calificada, la innovación más importante queda determinada por el hecho
de que en la formulación de cada una de las dos variantes calificadas la disposición
hable, en singular, "del animal", lo cual contrasta con el hecho de que el ahora inc. 1º
siga haciendo uso de una forma plural al establecer como aparente núcleo típico el
ejecutar "actos de maltrato o crueldad con animales"735.

3. BREVES COMENTARIOS RESPECTO A ALGUNOS DE LOS ELEMENTOS CONTENIDOS EN

EL NUEVO TIPO PENAL

Las modificaciones introducidas por la Ley Nº 21.020, si bien perfectibles de lege

ferenda, constituyen un avance importante en la prospectiva persecutoria del injusto penal
en comento, además de salvar, esclarecer y en definitiva solucionar algunos puntos
oscuros de la redacción anterior.

En lo tocante a la acción, antiguamente contenida de manera exclusiva en el verbo

rector "cometeractos de maltrato o crueldad con animales", ha visto beneficiado su
ámbito de aplicación de mano de la modificación legislativa a través de la introducción
del nuevo artículo 291 ter, que enriquece normativamente lo que ha de entenderse por la
comisión de actos de maltrato o crueldad, apuntando como tales a "toda acción u omisión,
ocasional o reiterada, que injustificadamente causare daño, dolor o sufrimiento al animal".

De esta forma, queda ya relegada toda discusión respecto a la posibilidad de comisión

por omisión del injusto736, siendo típicamente factible esta modalidad comisiva por parte
del responsable del animal o de quien efectivamente ostentare la posición de garante,

735
Mañalich, Juan Pablo, "Animalidad y Subjetividad", borrador inédito, s/f.
736
Posibilidad ya defendida en nuestra doctrina nacional por Guzmán, José Luis (2017), Estudios y defensas
penales, Santiago, Editorial LexisNexis, pp. 237 y ss. En jurisprudencia véase sentencia de la Iltma. Corte
de Apelaciones de Antofagasta de 26 de agosto de 2008, rol Nº 169-2008.

382
negando o no proveyendo al animal de los cuidados necesarios requeridos según su
especie e incumpliendo así las obligaciones básicas de tenencia responsable.

Según el Diccionario de la Real Academia Española, los términos en comento han de

entenderse como:

Maltratar: "Tratar mal a alguien de palabra u obra" (En su primera acepción).

Crueldad: "Inhumanidad, fiereza de ánimo, impiedad. Acción cruel e inhumana" (En

sus dos acepciones).

Cruel: "Que se deleita en hacer sufrir o se complace en los padecimientos ajenos" (En
su primera acepción).

Debería encontrarse, entonces, un mayor disvalor en una conducta revestida de

crueldad que en la de simple maltrato, pero al parecer el legislador de 1989 y de 2017, en
sus paupérrimas redacciones, los asimila.

En el mismo sentido, el fiscal brasileño Laerte Fernando Levai señala que los malos
tratos y la crueldad pueden ser considerados términos equivalentes en su esencia, por
cuanto son "conductas infraccionarias contrarias a los elementales principios de
civilización y humanidad"737, mientras que, en sentido contrario, su compatriota Bento de
Faria considera que "malos tratos son caracterizados, en general, por la repetición de actos
que demuestran una práctica continuada (...). La crueldad no tiene necesidad de
habitualidad, bastando una única vez someter al animal a condiciones penosas para
caracterizar dicha conducta"738.

En doctrina, la profesora Carmen Requejo Conde739 distingue, además de las

modalidades comisivas de acción u omisión, según las motivaciones detrás del maltrato
animal: a) Maltrato por diversión: por rabia u odio, sadismo o travesuras de jóvenes
(asfixia, estrangulamiento, ahorcamiento; lesiones o muerte por cuchilladas o utilización
de otro tipo de armas; golpes brutales, patadas o apaleamientos; caídas por lanzamientos
al vacío; prácticas de zoofilia; lesiones por arrastre), y b) Maltrato por desinterés:

737
Levai, Laerte (2004), Direito dos animais, 2ª ed., Campos do Jorado, Editorial Mantiqueira.
738
De Faria, Bento (1958), Das contravençoes penais, Río de Janeiro, Editorial Record.
739
Requejo, Carmen (2010), La protección penal de la fauna, especial consideración del delito de maltrato
a los animales. Estudios de Derecho Penal y Criminología, Granada, Editorial Comares.

383
desatención y abandono; no alimentación, no atención veterinaria, encierro, en general,
omisiones graves del deber de cuidado del animal.

En relación con el sujeto activo, sin lugar a discusión será el autor en la comisión de
los hechos constitutivos del delito, sin requerir de condición especial ni de relación
determinada con el animal sujeto del maltrato. Se trata, por tanto, de un delito común. No
obstante, para el caso de que se tratare de hechos constitutivos de maltrato o crueldad por
omisión, se requerirá de una especial posición de garante por parte del autor, tornándose
entonces en un delito de carácter especial, por cuanto quien omite los deberes de cuidado
respecto del animal ha de ser quien se encuentra compelido a ello por haber asumido una
posición de tutor, tenedor o propietario, y con ello las obligaciones inherentes a dicha
posición.

Por su parte, el sujeto pasivo de un crimen es "el titular del bien jurídico lesionado o
amenazado por la conducta criminal; o es sobre el cual recaen las consecuencias directas
o indirectas de la conducta practicada"740.

Dado que en nuestro ordenamiento jurídico los animales mantienen a la fecha el estatus
civil de "cosas muebles semovientes", podría considerarse difícil atribuirles a ellos
mismos la calidad de sujetos pasivos de un delito. Así lo consideró el penalista chileno
Luis Cousiño Mac Iver, al afirmar:

[T]ampoco pueden ser sujeto pasivo de los delitos los animales, por carecer ellos
individualmente de bienes jurídicos que puedan ser ofendidos. Si bien es efectivo que
el art. 495 Nº 35 de nuestro Código Penal castiga, como autor de falta, "al que se hiciere
culpable de actos de crueldad o maltrato excesivo para con los animales", no es difícil
advertir que el verdadero sujeto pasivo es la comunidad social, la cual se ve herida en
sus sentimientos de piedad por los seres irracionales741.

Sin embargo, en un sentido diverso, y aunque tímidamente, lo ha comenzado a entender

parte de la doctrina penal actual, estableciendo una relación directa entre el bien jurídico

740
Buompadre, Jorge (2014), "Os Delitos contra a Fauna Silvestre na República Argentina", Revista de
Derecho Animal, vol. 9, Nº 5. Vasco de Toledo, María Izabel, Bem Jurídico e Sujeito Passivo nos crimes
de crueldade contra os animais, Trabajo elaborado en pasantía de posgraduación en la Facultad de Derecho
de la Universidad Federal de Bahía, Brasil, bajo la orientación del profesor Dr. Heron José de Santana
Gordilho, s/f.
741
Cousiño, Luis (1975), Derecho Penal Chileno, Parte General, Santiago, Editorial Jurídica de Chile.

384
protegido y el sujeto maltratado, dándose paso a un no pacífico planteamiento en cuanto
a que, bajo ningún aspecto, el sujeto pasivo del delito de maltrato animal serán las
personas y sus sensibilidades heridas ante la crueldad ejercida en contra de los animales,
considerando al animal maltratado como sujeto pasivo del delito y, por tanto, víctima del
mismo742.

En cuanto al objeto material, no cabe duda de que es, simplemente y sin cuestión, el
cuerpo del animal. A diferencia de los tipos penales consagrados en otros países, como
es el caso español743, el legislador chileno de la época optó por no distinguir entre
especies, clases o categorías de animales, lo que aparece como de una enorme fortuna
para los animales sujetos de protección, toda vez que el reproche penal protegería a todo
tipo de animales no humanos, a lo menos todos los vertebrados.

En lo tocante al bien jurídico protegido, escapa en demasía al presente trabajo abordar

este tópico, un terreno nada sereno tanto en la doctrina nacional como internacional.
Históricamente, en nuestro país se ha sostenido que el bien jurídico protegido se adscribe
a aquellas teorías que lo imputan a la titularidad de la sociedad en su conjunto. Es así
como, en lo tocante, el Consejo de Defensa del Estado identificó el bien jurídico protegido
en el delito de maltrato animal de la siguiente —escolástica— manera:

La finalidad última es reprimir la extroversión de la perversión moral del agente

criminal que satisface su insano, morboso y malsano sentimiento de poder y supremacía
sobre otro organismo vivo, cuya constitución psicológica y neurológica, de alguna
manera similar a la propia del hombre, es dañada y lesionada en forma absurda,
inmoral, sin sentido, irracional, lo que repugna a los más elementales principios de
piedad y misericordia insertos en la cultura cristiana de nuestra comunidad occidental.
Por ese motivo, se considera como objeto de la protección jurídico penal, el resguardo
de tales valores espirituales, únicos elementos, tal vez, tan propios de la naturaleza
humana que son los distintivos de la especie744.

Sin embargo, el espíritu del legislador de 1989 recogido en la historia de la ley da cuenta
de una perspectiva bastante más sensocéntrica que antropocéntrica, al señalar que el bien

742
Prueba de ello viene dada por la misma redacción del tipo, que no exige para su concreción publicidad
en la acción u omisión de que se trate.
743
Artículo 337 Código Penal de España.
744
Memorias del Consejo de Defensa del Estado (1992), p. 534.

385
jurídico protegido por la ley propuesta es la salud y bienestar animal, señalándolo así de
forma expresa745.

Para María Isabel Vasco de Toledo, existen diversas teorías relacionadas al bien
jurídico protegido en los crímenes anticrueldad, ello en orden al objeto o fin del
establecimiento de este tipo de normativa. Para Vasco de Toledo, estas corrientes se
sistematizarían como: a) las que sitúan el bien jurídico en razón de que los individuos que
maltratan animales son más propensos a cometer crímenes contra la propiedad, vida e
integridad de seres humanos; b) las que fijan como objetivo la protección de la propiedad
(siendo los animales bienes muebles apropiables); c) las que castigan una conducta por
cuanto esta puede causar daños emocionales a los humanos; d) las que sancionan por el
simple hecho de que es moralmente reprochable causar daño a un ser sintiente; y e) las
que se consagran como un medio de prevenir daños en contra de los animales, como seres
detentadores de valor inherente746.

Por su parte, el profesor José Luis Guzmán Dalbora747 identifica tres teorías de tutela
como posibles respuestas a esta interrogante: 1) La moral pública y las buenas
costumbres, perspectiva conocida también como "tutela indirecta o antropocéntrica-
estética"; 2) La salud y el bienestar de los animales, distinguiendo al afecto dos visiones
que difieren tanto en su fundamentación como en sus consecuencias, a saber: a) La salud
y el bienestar de los animales como objeto de protección, pero en cuanto esos aspectos
representan un interés moral de la comunidad (doctrina mayoritaria en la dogmática penal
hasta el día de hoy), y b) Doctrina de los Derechos de los Animales, en orden a que los
animales no-humanos son titulares de bienes jurídicos y, por ende, sujetos pasivos del
delito en cuestión; y por último, 3) El ambiente (o el entorno), en cuanto a que la
asociación del ilícito con el medio ambiente vendría determinada por su objeto material,
en la medida en que se entienda que los animales forman parte del entorno.

A nuestro parecer, en Chile el actual objeto del establecimiento de normas

anticrueldistas obedece a la necesidad de proteger penalmente el bien jurídico salud y
bienestar del animal, considerando al animal como un fin en sí mismo, y ello de lege lata.
En efecto, del análisis histórico del origen del reproche penal de la violencia ejercida en

745
Historia de la Ley Nº 18.859. Biblioteca del Congreso Nacional. Valparaíso, Chile.
746
Vasco de Toledo, s/f.
747
Guzmán (2017).

386
contra de animales no-humanos y de la actual redacción del tipo, en conjunto con un
análisis integral de la normativa vigente en nuestro ordenamiento jurídico (Leyes
Nºs. 20.380 y 21.020), podemos advertir que existe una clara tendencia hacia considerar
que el bien jurídico protegido ha virado de forma definitiva desde la perspectiva pietista
antropocéntrica hacia la integridad, tanto física como síquica, de los animales.

En lo relativo al resultado, nos inclinamos a considerar, a diferencia de lo sostenido por

Guzmán Dalbora748, que la redacción del pretérito tipo penal (artículo 291 bis de 1989)
no tipificaba un delito resultativo, sino uno de mera actividad. Sin embargo, coincidimos
con Mañalich Raffo749en cuanto a que, en la nueva redacción, particularmente del artículo
291 ter, el delito de maltrato animal pasa a tener inequívocamente una estructura
resultativa, dada la voz "causare daño, dolor o sufrimiento al animal". Coincidimos
también con Mañalich en que ello corresponde a una deplorable técnica legislativa, por
cuanto nos asiste la certeza de que la intención del legislador era la de mantener la
estructura típica de mera actividad en el inciso primero del nuevo artículo 291 bis,
incluyendo figuras calificantes en orden a la causación de determinado resultado en los
siguientes incisos 2º y 3º, lo que lamentablemente se trastoca con la definición entregada
por el 291 ter750.

Sin perjuicio de lo anterior, consideramos absolutamente posible y pertinente la

incardinación típica de acciones u omisiones que, si bien no lograren causar
comprobadamente los resultados típicos de daño, dolor o sufrimiento, fueren advertidas
en flagrancia. No olvidemos que nuestra capacidad de comunicarnos con las víctimas
animales no-humanos es más precaria que la que nos asiste respecto de víctimas humanas,
por lo que, en muchas ocasiones, más allá de las pericias veterinarias y etológicas, será la
acción u omisión misma, independiente del efectivo resultado, la que amerite la
imposición de la sanción penal.

Respecto a la antijuridicidad, si bien la primitiva redacción del artículo 291 bis, y a

diferencia de la gran mayoría de los tipos penales de maltrato animal extranjeros, carecía
de la voz "injustificadamente", lo que incoaba el recurrir a las causales generales de
justificación contempladas en nuestro ordenamiento jurídico (legítima defensa; estado de

748
Ibíd.
749
Mañalich, s/f.
750
Lo que se advierte con claridad en la primera indicación presentada a discusión en la Comisión Mixta.

387
necesidad justificante y los actos legales, actos facultados y actos debidos), el actual 291
ter sí incorpora dicha voz. El contenido de la misma vendrá dado por el ejercicio
doctrinario y jurisprudencial; empero, advertimos desde ya que no debería ser otro que el
daño, dolor o sufrimiento causado al animal en procedimientos quirúrgicos, investigativos
no invasivos, o en definitiva, pero solo eventualmente, en términos justificatorios de
elementos de adecuación social751 ante ciertos usos tradicionales o industriales, los que
de suyo no han de escapar a la persecución penal cuando la justificación, desde una
perspectiva ex ante, no logre salvar la protección del bien jurídico, lo que habrá de ser
debidamente ponderado por la judicatura.

Sobre la pena, es necesario puntualizar que, en términos globales, no existe un aumento

real diferenciable entre las tipificaciones de 1989 y 2017, pero sí una especie de "regla de
cuantificación de la pena" o de "agravación de la pena" en los incisos 2º y 3º del artículo
291 bis que, manteniéndose dentro del mismo marco penológico establecido en la
primitiva redacción, ordena al juez la imposición de los grados superiores en orden a la
causación de determinados resultados.

Mención aparte merece la nueva pena accesoria de inhabilidad absoluta perpetua para
la tenencia de animales. Si bien celebramos la creación de una nueva sanción que de
alguna manera pretenda prevenir futuras comisiones del ilícito en comento, no podemos
sino advertir que, dada su pésima redacción, muy probablemente sea imposible concretar
el pretendido contenido preventivo, ello por cuanto la Ley Nº 21.020 regula
la tenencia comprobable mediante la inscripción de un animal determinado en los
Registros Nacionales que crea al efecto, de forma que la actual redacción de la pena
accesoria deja a salvo la posibilidad de que el autor conviva o cohabite con animales no-
humanos o trabaje con ellos, sin que ello aparezca en una inscripción registral.

Por otra parte, parece también exagerada la pena especial accesoria (absoluta perpetua)
a la luz de la imposibilidad de graduarla, situación que viene dada por la omisión
negligente del legislador de incluirla dentro del artículo 59 del Código Penal.

Para finalizar, consideramos del todo pertinente relevar la apertura, de la mano de la

nueva tipificación de 2017, de nuevas posibilidades concursales. Como arriba se señalare,

751
Al respecto, Requejo (2010).

388
tanto por la nueva redacción que penaliza el maltrato de "animal" (incisos 2º y 3º arts.
291 bis y 291 ter) y no de "animales", como rezare el primitivo artículo 291 bis, ahora
inciso 1º, cuanto por la redefinición que realiza el 291 ter, será mayormente posible
encontrarnos con situaciones en que coexistan, respecto de un mismo autor, varios delitos
o varias víctimas.

En términos simples, y en palabras de los profesores Politoff, Matus y Ramírez, el

problema del concurso o pluralidad de delitos se presenta cuando, en un mismo proceso,
se puede imputar a una persona la realización del supuesto de hecho de varios tipos
penales o varias veces el de uno mismo752. En palabras de Muñoz Conde, "también sucede
a veces que una o varias personas cometen, con una o varias acciones, dos o más delitos
que son valorados conjuntamente en un mismo proceso"753, lo que da paso a la necesidad
de cuantificación de hechos punibles, caracterizada por Mañalich Raffo como "aquella
operación por la cual resultan computados los hechos punibles susceptibles de ser
identificados en el contexto de algún caso o conjunto de casos"754.

Resulta evidente que la actual redacción del tipo dirigirá a que la presencia, en muchos
casos, de más de un animal víctima del delito conmine al juzgador a resolver
el quantum de la pena mediante un cálculo penológico concursal. De esta forma, la
pluralidad de víctimas en los casos de delitos de maltrato animal habría de encontrar
solución penológica en el artículo 351 del Código Procesal Penal, clara hipótesis
de exasperación de la pena, según Oliver Calderón755, quien la define como la "regla de
determinación de penas de los concursos de delitos propia del sistema de acumulación
jurídica, que conduce a la imposición de una sanción más severa que la correspondiente
al delito más grave, pero inferior a la suma de las penas de todos los cometidos". En
palabras del mismo autor, y en relación con el texto del artículo 351 del CPP 2000, nos
encontraremos ante la aplicación de esta norma toda vez que estemos ante delitos de la

752
Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre; Ramírez, Cecilia (2004), Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte
General, Santiago, Editorial Jurídica de Chile.
753
Muñoz, Francisco (2016), Teoría general del delito, Bogotá, Editorial Temis.
754
Mañalich, Juan Pablo (2015), "La reiteración de hechos punibles como concurso real. Sobre la
conmensurabilidad típica de los hechos concurrentes como criterio de determinación de la pena", Revista
Política Criminal, vol. 10, Nº 20, pp. 498 y ss.
755
Oliver, Guillermo (2013), "La exasperación de la pena en el concurso material de delitos: la reiteración
de delitos de la misma especie", Revista de Derecho, vol. XXVI, Nº 2, pp. 167 y ss.

389
misma especie, entendiendo por tales aquellos que afectaren el mismo bien jurídico
(hipótesis contemplada en el inciso primero).

Podremos también encontrarnos en presencia de un concurso real o material (artículo

74 del Código Penal) cuando varios hechos constituyan delitos diferenciables y punibles
independientemente, o de un concurso ideal o formal (artículo 75 del Código Penal),
como lo sería la concurrencia del delito de maltrato animal en conjunto con otros tipos
penales, tales como el de propagación indebida de agentes contaminantes, artículo 291;
con el abigeato, artículos 488 bis y siguientes del Código Penal; con el de abuso sexual
propio o directo del artículo 356 bis —que menciona de forma expresa la utilización de
animales como forma de comisión—, entre otros, todo ello en debida consideración de
las particulares circunstancias fácticas concurrentes en cuestión.

4. CONCLUSIONES

Del estudio de la evolución histórica del tratamiento penal dado por nuestro
ordenamiento jurídico al maltrato o crueldad ejercido en contra de los animales no-
humanos podemos advertir, con relativa complacencia, una mejora cualitativa y
cuantitativa expresada en los diversos tipos y modificaciones sucedidas.

Sin perjuicio de lo anterior, apreciamos como no menos cierto que queda aún
muchísimo camino por recorrer y muchísimo "paño por cortar", tanto en la mejora de la
tipificación actual, de lege ferenda, como en las diversas respuestas pendientes de dar por
parte de la jurisprudencia y la doctrina.

Me asiste la esperanza de que la doctrina nacional, desde ahora y en lo sucesivo, tomará

mayormente a su cargo la generación de más y mejores respuestas a las diversas
interrogantes que plantea la persecución del delito de maltrato animal, lo que viene dado
de suyo tanto por la nueva redacción típica, cuanto por el mayor reconocimiento de la
existencia de, a lo menos, si no derechos, intereses penales jurídicamente tutelables en
cabeza de los animales no-humanos.

390
 BIBLIOGRAFÍA

BUOMPADRE, Jorge (2014), "Os Delitos contra a Fauna Silvestre na República

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delitos: la reiteración de delitos de la misma especie", Revista de Derecho, vol. XXVI,
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391
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Penal Chileno, Parte General, Santiago, Editorial Jurídica de Chile.

REQUEJO, Carmen (2010), La protección penal de la fauna, especial consideración del

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VILLACURA, Claudia (2005), El delito de maltrato o crueldad con animales en Chile,

Memoria para optar al grado académico de Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales, Universidad de Talca, Chile.

392
 CAUSACIÓN LÍCITA DE LESIONES O DE LA MUERTE DE ANIMALES EN EL SISTEMA
JURÍDICO CHILENO TRAS LA LEY Nº 21.020

JAVIER WILENMANN

La causación intencional de la muerte o de sufrimiento de animales es un hecho

constante en nuestras prácticas sociales. Solo considerando animales vertebrados, la
principal causa vinculada a este estado de cosas es alimentaria: millones de animales son
sacrificados día a día para servir a la dieta de la población humana; otros millones son
mantenidos en condiciones de sufrimiento antes de ser sacrificados. Por cierto, los
animales son matados o lesionados también con otras pretensiones: su eliminación de
ciertos ambientes por razones higiénicas o estéticas (fumigaciones, trampas); entretención
del autor de la acción (ejemplo: caza y pesca) o de otros (ejemplo: rodeos, otros deportes
con animales cuya práctica no ha sido prohibida en su lugar de desarrollo); conservación
preventiva de ganado; utilización de partes de sus cuerpos como instrumentos, etc., son
todos motivos que en uno u otro momento han sido aceptados socialmente para justificar
la causación de muerte o de sufrimiento en animales.

En la codificación legal del mundo e incluso en el ámbito de la acción política, este

hecho ha sido un factor constante de influencia en nuestras prácticas. Esto es: las
categorías jurídicas se han amoldado y, en alguna medida, se siguen amoldando a la
existencia de amplias prácticas de causación de muerte y sufrimiento a animales. El
derecho tiende así a dar cuenta de su licitud. Al mismo tiempo, sin embargo, el derecho
tiende a distinguir entre causaciones lícitas e ilícitas de muerte o de sufrimiento animal,
al establecer que ciertas clases de conductas cuya descripción se ve satisfecha por algunas
formas de dar muerte a un animal o de causarle sufrimiento son punibles (= deben ser
sancionadas con pena) o que a su respecto tiene lugar otra sanción (multas
administrativas, indemnizaciones civiles, etc.). El derecho distingue así entre acciones de
causación de muerte o sufrimiento de animales que son lícitas (y que en general coinciden
con prácticas aceptadas socialmente) y otras acciones del mismo tipo que califica como
ilícitas y a cuyo respecto manda a aplicar sanciones. En un mundo, como el nuestro, en

393
el que el contenido del derecho es dejado a disposición de la acción política, el contenido
de la línea que traza la distinción entre muertes y lesiones lícitas e ilícitas de animales
sigue así decisiones políticas.

En este artículo me interesa analizar precisamente el contenido de las reglas que

permiten realizar la distinción entre causaciones de muerte y sufrimiento animal lícito e
ilícito en materia penal a partir de la reforma que supuso la Ley Nº 21.020. No se trata así
de hacer argumentos políticos o morales a favor de una expansión o contracción de las
reglas que establecen la licitud/ilicitud de estos actos, sino simplemente de reconstruir el
contenido que al día de hoy tiene la distinción conforme al derecho positivo chileno.

Para estos efectos, la sección 1 describe brevemente las operaciones técnicas que
permiten distinguir jurídicamente entre licitud e ilicitud de ciertas clases de acciones. La
sección 2 reconstruye la evolución del sistema jurídico chileno en lo relativo a las
operaciones de distinción de licitud e ilicitud de la causación de muerte o sufrimiento
animal. Finalmente, a la luz del estadio de evolución alcanzado con la Ley Nº 21.020, la
sección 3 reconstruye las condiciones en las que la realización del tipo en cuestión es
lícita en la actualidad.

1. EL JUEGO ENTRE CALIFICACIÓN TÍPICA Y JUSTIFICACIÓN EN EL ESTABLECIMIENTO

DE LA LICITUD

En el lenguaje de los abogados, una acción es ilícita en la medida en que ella sea
subsumible bajo una regla que, de algún modo, establezca esa ilicitud. Subsunción aquí
no quiere decir nada más que correspondencia entre una descripción correcta de un
conjunto de actos que tiene lugar en el mundo y una descripción general contenida en las
normas que determinan la licitud. En nuestras categorías jurídicas, la ilicitud de las
normas es típicamente establecida por medio de normas de sanción, esto es, por medio de
la obligación de aplicar una sanción determinada a una conducta que satisfaga el supuesto
de hecho de la norma. Cuando un hecho que tiene lugar en el mundo real satisface ese
supuesto de hecho contenido en normas penales, se dice técnicamente que el hecho es
"típico".

394
 Ejemplo: la ilicitud del homicidio deriva y se deduce inmediatamente del hecho de que
el artículo 391 número 2 del Código Penal chileno (CP) manda a sancionar el hecho de
"matar a otro" con una pena de presidio. Matar a otro es de este modo el "supuesto de
hecho" que define la extensión de la ilicitud asociada al tipo de homicidio y la ilicitud de
una acción determinada como homicidio depende de que pueda ser descrita como "matar
a otro".

En nuestras operaciones jurídicas contemporáneas, este modelo simple de la

determinación de ilicitud por subsunción en una norma de sanción tiene aplicación
general. Como veremos, no se trata de la única operación que debe tener lugar para
establecer la licitud de una acción, pero ella es en cualquier caso necesaria: la subsunción
en una norma de sanción es así generalmente condición necesaria pero no suficiente de
ilicitud.

Bajo este modelo simple, la demarcación formal entre la licitud y la ilicitud de una clase
de acciones depende de la extensión semántica del supuesto de hecho descrito en la
norma. Ejemplo: si la acción no alcanza a ser subsumida dentro del concepto de "dar
muerte a otro", entonces, juzgada solo en relación con esa regla, la acción es lícita.

Por supuesto, el conjunto de las operaciones jurídicas que deben ser realizadas para
calificar una conducta de lícita o ilícita tiene un grado de complejidad sustancialmente
superior a la pura subsunción en un supuesto de hecho discreto. Al menos tres clases de
factores influyen en este aumento de complejidad:

(i) La determinación de la licitud de una acción puede ser establecida en aplicación de

reglas de otro tipo que las normas de sanción. En particular, la licitud puede derivar de la
aplicabilidad de aquello que técnicamente se denomina "causa de justificación"756. Las
causas de justificación establecen excepciones a la ilicitud de una acción "típica", esto es,
determinan que, pese a que una conducta satisfaga un tipo, ella debe ser considerada
lícita757. Ejemplo: quien mata a otro en legítima defensa (artículo 10 número 4 CP)

756
Al respecto, véase solo Wilenmann, Javier (2013), "Injusto, justificación e imputación", La
antijuridicidad en el derecho penal, Juan Pablo Mañalich (ed.), Montevideo/Buenos Aires, B de F, pp. 156
y ss.; Wilenmann, Javier (2014), Freiheitsdistribution und Verantwortungsbegriff, Tübingen, Mohr-
Siebeck, p. 30, con referencias ulteriores en nota 76; Wilenmann, Javier (2017), La justificación de un
delito en situaciones de necesidad, Madrid, Marcial Pons, p. 57.
757
Analíticamente, este efecto de las causas de justificación puede ser explicado de dos modos: o bien
considerando que se trata de normas permisivas que colisionan con las normas prohibitivas o mandatos que
subyacen a los tipos penales, o bien considerando que se trata de extracciones de su ámbito de definición

395
ciertamente "mata a otro" y, en ese sentido, satisface la descripción del artículo 391 CP,
pero la acción, pese a ello, es lícita por ejecutarse en legítima defensa.

Aplicadas a una clase de acciones, las causas de justificación pueden tener una
influencia sustancial en la delimitación de las condiciones en que la clase de acciones en
cuestión es lícita. La técnica de la generación de excepciones a la licitud puede ser así
usada, especialmente en el sector normativo en cuestión, para delimitar extensiones
formales de ilicitud excesivas a la luz de la técnica utilizada a propósito del supuesto de
hecho de los tipos.

(ii) La segunda complicación surge de la pluralidad de normas que pueden encontrarse

en un sistema jurídico. El sistema no solo criminaliza el homicidio, sino que criminaliza
una cantidad indeterminada de conductas, produciéndose así posibles superposiciones.
Delitos patrimoniales cometidos en sectores especiales (mercado de valores, bancos, etc.)
pueden superponerse, por ejemplo, a delitos generales, como la falsificación de
documentos o la estafa. En la interpretación del sistema penal, la técnica de "delimitación
de ámbitos típicos" es utilizada para intentar armonizar estas relaciones que en apariencia
pueden ser conflictivas.

Pero el ejercicio también puede ser realizado no tomando la configuración misma de

los tipos como punto de partida, sino preguntándose por el conjunto de tipos que son
relevantes respecto de una clase no necesariamente formal de conductas. Ejemplo: las
categorías de causación de la muerte o del sufrimiento de animales no se corresponden
con descripciones típicas, pero uno puede preguntarse por el conjunto de tipos que se ven
realizados por acciones que satisfagan esa descripción (matar o hacer sufrir a un animal)
y, a partir de ello, hacer un ejercicio interpretativo para reducir a distintos grupos de casos
las calificaciones jurídicas relevantes.

En lo que aquí importa, la pluralidad normativa solo implica que el establecimiento de

la licitud de la clase de acciones depende de más que la consideración de la extensión de
un solo tipo. La complejidad deriva, en ese sentido, del hecho de que la calificación
lícito/ilícito proviene de un sistema de reglas y no solo de una regla discreta. Como
veremos, esto tiene relevancia en el ámbito que nos interesa por la superposición de dos

de la ilicitud. A este respecto, véase solo Wilenmann (2013), passim. La cuestión no tiene, sin embargo,
ninguna consecuencia práctica.

396
modelos de determinación de la punibilidad por causar daño a animales, a saber, su
protección como objetos de propiedad y su protección autónoma de esa consideración.

(iii) La complejidad sistemática aumenta, a su vez, por el hecho de que la determinación

del contenido del sistema no tiene lugar solo por consideración de reglas de un solo tipo
(= varios tipos penales junto con excepciones a la ilicitud derivada de la realización del
tipo-justificaciones), sino que el contenido del sistema depende de determinaciones de
otras clases de reglas. El caso tradicional viene dado por los imprecisamente denominados
elementos normativos del tipo, en el caso particular de reglas de reenvío758. Aquí, el
supuesto de hecho incluye términos cuyo sentido es fijado por otra clase de reglas,
típicamente estudiadas en el derecho privado y público general. Ejemplo: el hurto y el
robo dependen del sentido de conceptos tales como sustracción o "apropiación" de una
"cosa mueble ajena". Qué es una cosa mueble, cuándo esa cosa es ajena (= otro
tiene propiedad sobre la cosa), e incluso qué es apropiación, depende, a su vez, de reglas
del derecho civil. La modificación de las reglas que establecen el contenido de esos
objetos en el derecho civil puede implicar, así, variaciones en la determinación de la
licitud de una clase de acciones.

Esta fuente de complejidad tiene relevancia para los efectos que interesan en este
artículo ya que, como hemos visto y pretendo explicar con mayor detalle en las próximas
secciones, la fijación del ámbito de punibilidad por daño causado a animales depende, en
parte, del derecho de bienes.

En lo que sigue, se trata de determinar el contenido del sistema de reglas cuya

interacción formal define las condiciones en que dar muerte o causar sufrimiento a
animales es lícito o ilícito. Como veremos a continuación, por variaciones en todos los
niveles que revisamos en esta sección, es posible reconocer al menos tres modelos o
sistemas normativos que en el derecho penal chileno han cumplido esta función.

758
Véase a este respecto Puppe, Ingeborg (2017), "Vorbemerkungen zu §§ 13 ff. StGB", en Nomos
Kommentar zum StGB, tomo I, Urs Kindhäuser, Ulfried Neumann y Hans-Ulrich Paeffgen (eds.), 5a
edición, Baden-Baden, Nomos, Nº 30.

397
 2. TRES MODELOS DE LICITUD DE LA CAUSACIÓN DE MUERTE O DE LAS LESIONES DE
UN ANIMAL

2.1. La regulación del estatus de los animales a la luz del derecho de propiedad

Como descripción ideal-típica, un primer modelo en el establecimiento de la distinción

entre acciones lícitas e ilícitas de causación de daños o muerte a un animal se construye
sobre su consideración como objeto de propiedad759 y, por ello, sobre la base de la
protección otorgada a esta. Este modelo puede ser denominado "tradicional". Pese a que,
como veremos, desde la entrada en vigencia del CP, este modelo nunca tuvo una
manifestación pura en Chile, sí ha servido de base con mayor o menor intensidad en los
distintos estadios de evolución.

Bajo el modelo tradicional, la determinación de la punibilidad de la causación de la

muerte o de lesiones o sufrimiento a animales depende de la pura aplicación de la
regulación civil de la propiedad: en la medida en que haya afectación punible de
propiedad ajena, la acción de daño a un animal es ilícita. Así, la interacción de reglas
civiles (que definen al animal como cosa mueble en los artículos 567 y siguientes del
Código Civil (CC) y por lo tanto apropiable, y regulan las condiciones de constitución y
transferencia de propiedad sobre cosas muebles y, en algunos casos, sobre animales en
particular) y de reglas penales (que sancionan por la realización de ciertas acciones que
implican afectación de derechos de propiedad; artículos 484 y siguientes CP) es aquello
que tradicionalmente ha servido como eje en la demarcación de la licitud de estas
acciones.

De este modo, en el modelo tradicional la causación de la muerte o de lesiones de un

animal es punible en la medida en que sea calificable como delito de daño, esto es, de que
el dar muerte o lesionar a un animal pueda ser considerado como "causar algún daño en
propiedad ajena". El eje central en la distinción no se encuentra puesto en la parte del
supuesto de hecho que tiene una función descriptiva, por así decir, bruta (causar daño),

759
Sobre la definición jurídica de los animales como cosas apropiables, véase solo la reciente publicación
de Berríos, María Valeria; Haidar, Victoria; Galanzino, Marianella (2017), "La mirada jurídica sobre los
animales: un análisis de su estatuto en el derecho privado argentino", Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso XLVIII, pp. 79-101.

398
sino antes en la pregunta por si el objeto del daño es propiedad ajena: en la medida en que
el animal sea ajeno, la muerte o la causación de lesiones relevantes es punible.

A la inversa, bajo el modelo tradicional la determinación de la licitud de las prácticas

de explotación de animales, incluyendo la causación de su muerte, es fijada por medio
del establecimiento de la licitud del daño de cualquier clase de afectación realizada por el
dueño a sus animales. En el caso de la caza y de la pesca, y sin perjuicio de la vulneración
de reglas administrativas, la constitución de los animales salvajes en res nullius (cosas
que no son de propiedad de nadie) impedía de la misma forma la realización del tipo de
daño. Esto tiene, por lo demás, reflejo en la regulación civil: buena parte de las reglas de
la ocupación (en particular: artículos 617 y siguientes CC) establecen las condiciones bajo
las cuales el cazador o pescador se hace dueño de su presa.

Todo lo anterior puede resumirse en una idea, cuya especificación a casos particulares
permite distinguir causaciones de lesiones o muerte lícita o ilícita a animales: en la medida
en que haya propiedad ajena, la acción de causación de la muerte o de lesiones es ilícita
y punible; en la medida en que no haya propiedad ajena, la acción no es punible y, en
principio, lícita.

En la delimitación de las prácticas de sacrificio y generación de sufrimiento lícitas e

ilícitas, el modelo tradicional actúa de un modo suficientemente claro y suficientemente
acorde con el tipo de actividades económicas y recreacionales que se habían establecido
como hegemónicas, hasta hace no mucho tiempo, en nuestras culturas. La protección del
animal es protección de propiedad y, a partir de ello, protección de una actividad
económica (la ganadería) o de la pura capacidad del dueño de satisfacer sus intereses con
sus cosas del modo en que estime conveniente. Esto, ciertamente, implica protección
frente a muertes causadas por otro y, adicionalmente, frente a la pretensión de explotación
económica sin consentimiento del dueño. Es la afectación no consentida de la propiedad
de otro lo que opera, así, como eje de distinción.

Por cierto, lo anterior no quiere decir que aun bajo el modelo tradicional del daño y de
la propiedad, la extensión de la licitud de la causación de daño a animales se haya visto
fijada exclusivamente por la interacción de las reglas de atribución de propiedad sobre
animales y el tipo de daño. También en un modelo propietario surge la pregunta por la
licitud de la defensa frente a animales agresores. Revisar este problema tiene relevancia,

399
ante todo porque la cuestión ha devenido algo más compleja con los cambios que han
tenido lugar en el derecho en esta materia.

El problema de la defensa frente a animales es sumamente sencillo de entender como

cuestión fenoménica: los animales pueden atacar a seres humanos y causarles lesiones de
menor o mayor entidad e incluso la muerte. No es usual encontrar dudas morales respecto
a que, en general, en esas situaciones, las personas deben poder defenderse lícitamente.
Pero la codificación legal de esta pregunta es mucho más compleja de lo que la simpleza
fenoménica y moral sugiere. La razón de ello se encuentra en la comprensión legada desde
mediados del siglo XIX de la legítima defensa como correlato de una amenaza de
afectación de los derechos de otro; si la legítima defensa se define de este modo, entonces
ella no parece ser aplicable en la mayor parte de las agresiones de animales (excepción:
instrumentalización actual como arma de ataque de su dueño)760. Dogmáticamente
expuesto: a diferencia de agresiones provenientes de seres humanos, los ataques de
animales difícilmente pueden ser calificados como "agresiones ilegítimas" (artículo 10
número 4 CP) y así gatillar la aplicabilidad de la legítima defensa, ya que no se trata de
portadores de derechos y obligaciones (personas) y, por ello, no pueden vulnerar normas
de comportamiento o vulnerar los derechos de otro, pese a que puedan afectar su sustrato
material. En términos técnicos: los animales no serían destinatarios de las normas,
requiriendo la legítima defensa de una acción antinormativa que aquí no podría tener
lugar, a menos que el animal fuera instrumentalizado por su dueño para atacar a otro. Con
ello, el delito de daño por la causación de la muerte o de lesiones del animal ajeno agresor
no se encontraría justificado (= permitido) por la legítima defensa.

La alternativa, tomar el caso como uno de "estado de necesidad agresivo" (art. 10

número 7 CP) solo funciona bajo dos condiciones copulativas: que el animal agresor sea
propiedad de otro (ya que de otro modo no se ejecuta una acción que afecta propiedad) y,
ante todo, que el "mal causado" (matar o herir al animal agresor) sea superior "al (mal)
que se evita". Si se suma este hecho a la consideración propia del modelo tradicional de
que la lesión o muerte de un animal que no es propiedad de nadie no realiza ningún tipo,
entonces pese a los problemas en cuestión, los casos en que la licitud no puede ser
correctamente explicada son más bien escasos. Esos casos se reducen, en lo esencial, a la

760
A este respecto, Wilenmann, Javier (2015), "Injusto y agresión en la legítima defensa. Una teoría jurídica
de la legítima defensa", Política Criminal, vol. 10, Nº 20, p. 663; Wilenmann (2017), Nº 103 y ss., con
ulteriores referencias.

400
destrucción de un animal ajeno valioso para proteger una cosa de menor valor que es
atacada por el animal. Ejemplo: al pasear a mi perro mestizo y sin valor de mercado, se
acerca intempestivamente a agredirlo un perro de una raza escasa. ¿Puede matarlo o
herirlo, según sea necesario, para impedir que dañe a mi perro? La respuesta que
tradicionalmente se ha dado a esa cuestión es que sí, ya que el agresor es el otro perro,
pero las categorías tradicionales no permiten fundamentar esa conclusión761. Estos
problemas se acrecientan, por cierto, cuando la ilicitud de las acciones de causar la muerte
o lesiones a un animal se establece más allá de la propiedad, siendo, por lo mismo,
aplicable también a ataques de animales sin dueño.

2.2. Desconexión parcial del modelo de la propiedad en el CP: el modelo de la

delegación en la fijación de la licitud

El modelo tradicional es expresivo de una decisión política, a saber, la de concederle

relevancia para el derecho a los animales de otra especie solo en la medida en que los
derechos de propiedad de alguien se vean perjudicados. En parte, la lógica de la
regulación de la caza y de la pesca es similar en su fijación excluyente en la solución de
problemas de coordinación y distribución entre seres humanos. La expresión máxima de
esta decisión viene dada por la falta de protección autónoma del animal y, con ello, de la
licitud de toda acción ejecutada por el dueño a su respecto (con excepciones contingentes
ajenas a la lógica propietaria. Ejemplo: punibilidad del "bestialismo"). Siendo este el eje
central del modelo tradicional, este termina allí donde se establece un sistema de
determinación de la ilicitud de acciones dañinas de animales que vayan más allá de la
protección de la propiedad y que, por lo mismo, sean aplicables al dueño o respecto de
animales sin dueño. Por supuesto, una vez que se toma la decisión de protección también
frente al dueño, la pregunta por las condiciones bajo las cuales las prácticas que hemos
revisado en la introducción son lícitas pasa a ser determinante.

En Chile, el modelo tradicional de la propiedad ha tenido limitaciones por la existencia

de un delito de maltrato animal independiente de la posición del propietario desde la

761
Una propuesta de solución consiste en interpretar el artículo 10 número 4 CP en relación con dos
instituciones: legítima defensa tradicional y estado de necesidad defensivo, incluyendo defensa frente a
cosas. A este respecto, Wilenmann (2017), Nºs. 766 y ss.

401
entrada en vigencia del CP762. Así, en la versión original del CP, el artículo 496 número
35 establecía la punibilidad como falta de "hacerse culpable de actos de crueldad o de
maltrato excesivo para con los animales". La falta de referencia a la "ajenidad" devela de
inmediato la independencia del tipo de la posición del propietario. Al contrario: se trata
más bien de castigo residual para quien realiza actos de crueldad o de maltrato excesivo
con animales de propiedad o con animales que no son propiedad de nadie. La demarcación
entre licitud e ilicitud depende así de la aplicación de otras categorías.

En la versión original de la codificación, la realización de una demarcación acorde con

las prácticas —esto es: la falta de injerencia del derecho en el modo de operación normal
de los agentes económicos y sociales— era asegurada por dos vías:

(i) Por una parte, por medio de una técnica de descripción del contenido del tipo que
permitiera que la pura fijación de la extensión semántica del supuesto de hecho cargara
de modo potencialmente eficiente con la tarea de realizar la delimitación. Esto puede
advertirse de inmediato por consideración de los términos utilizados por la ley: el tipo
requiere de "actos de crueldad" o de "maltrato excesivo" para con los animales. El
contenido de los conceptos de "acto de crueldad", "maltrato" y, en ese caso, su
complemento con el calificativo "excesivo" permitía una demarcación no disruptiva. Por
supuesto, el que esa demarcación fuera realizada de modo deferente o no con las prácticas
de explotación y trato de animales dependía de su aplicación por parte de agentes de
control (policía) y de los jueces. Pero no parece ser el caso que su desarrollo perdiera
orientación a esa deferencia.

(ii) En segundo lugar, el carácter de "falta" del tipo —un delito de menor entidad que
trae aparejadas penas muy bajas— en cuestión implicaba que la tendencia a la persecución
fuera naturalmente menor —en la alocación de recursos preventivos y persecutorios, la
policía y los agentes de la persecución se concentran naturalmente en las cuestiones de
mayor gravedad— y que, en cualquier caso, las consecuencias de su aplicación no fueran
generalmente disruptivas para el procesado o condenado. De nuevo, pese al carácter de
falta, era potencialmente posible (= el derecho legal formal lo hacía posible) que los
agentes estatales desarrollaran acciones aisladas o concertadas tendientes a evitar el

762
Esto responde a una configuración relativamente normal en las codificaciones del siglo XIX. Véase a
este respecto, con mayor detalle, Pfohl, Michael (2017), "§ 17 Tierschutzgesetz", Münchener Kommentar
zum StGB, tomo 6, Marco Mansdörfer y Klaus Miebach (eds.), 3ª edición, Beck, München, Nºs. 10-12.

402
funcionamiento de prácticas de explotación determinadas por ser "crueles" o "de maltrato
excesivo". Pero una voluntad de criminalización de prácticas de ganadería y explotación
alimentaria o de divertimento deportivo de esta clase no parece haber tenido nunca lugar.

Antes de la dictación de la Ley Nº 21.020, la criminalización de actos de maltrato

animal fue ligeramente extendida formalmente por medio de las Leyes Nºs. 18.859, de
1989, y 20.380, de 2009. La primera ley aumentó las penas del delito en cuestión,
ubicándolo así como simple delito en el artículo 291 bis CP, y redefinió el supuesto de
hecho como "cometer actos de maltrato o crueldad con animales" —es decir, eliminó el
calificativo "excesivo" en lo relativo a los actos de maltrato—, mientras que la segunda
aumentó ligeramente su cuantía. Como puede observarse, ninguna de las leyes aludidas
supuso una alteración radical de la extensión de los delitos mencionados. El tipo solo era
más extenso que el tipo original en eliminar la exigencia de maltrato "excesivo", pero
siendo que el concepto de maltrato ya implica en sí una calificación normativa de
delimitación entre modos de causación de lesiones, sufrimiento o de la muerte lícitos y
modos ilícitos, la modificación no era especialmente relevante.

Hasta aquí, y más allá de la línea divisoria clara fijada por el modelo tradicional de la
propiedad, el alejamiento parcial dado por la existencia de un delito de maltrato puede ser
calificado como un modelo de delegación judicial: el hecho de que la línea divisoria haya
sido fijada exclusivamente por extensión semántica (en sí indeterminada) de los
conceptos de crueldad y maltrato (en principio: excesivo) implica que, en realidad, la
distinción depende de la extensión que le dieran los tribunales y de su deferencia en la
fijación de esa extensión frente a las prácticas sociales imperantes. La subsistencia abierta
de sistemas de explotación muestra que, en el uso de esa delegación, la judicatura siempre
mantuvo deferencia, pese a que no pueda descartarse sin una investigación histórica que
hayan atacado algunas prácticas en particular.

2.3. La Ley Nº 21.020 como potencial ruptura con el modelo de la delegación

judicial

Hasta la aprobación de la Ley Nº 21.020, la ilicitud de la afectación de la integridad de

los animales dependía de los ejercicios alternativos de determinación de afectación de
derechos de propiedad y de la calificación del acto de afectación como "crueldad" o
"maltrato". La demarcación central era así establecida sobre la base del modelo

403
propietario tradicional, pero la extensión semántica de los conceptos de crueldad o de
maltrato servía para determinar cuándo había punibilidad incluso para el propietario o
frente a animales sin dueño. Como esa extensión no se encontraba determinada o
controlada por otras reglas, el derecho delegaba la función de realizar la demarcación en
la judicatura.

La Ley Nº 21.020 hizo variar este estado de cosas. Si bien el tipo básico —la
descripción de la conducta de la que depende que cualquier acción de la clase "maltrato
animal" sea punible— sigue siendo el mismo ("cometer actos de crueldad o maltrato con
animales"), el artículo 291 ter CP agregó una definición legal de los conceptos de crueldad
o maltrato que tiene una pretensión de expansión clara de la ilicitud de conductas de
causación de daño, sufrimiento o de la muerte a animales. Así, el artículo 291 ter CP
define al acto de maltrato o crueldad como "toda acción u omisión, ocasional o reiterada,
que injustificadamente causare daño, dolor o sufrimiento al animal". El artículo 12 de la
Ley Nº 21.020, de Tenencia Responsable de Mascotas, además define como acto de
maltrato punible el abandono de una mascota. Más allá de este caso especial, la redacción
de la cláusula general es relativamente clara e invierte las condiciones de establecimiento
de la licitud que imperaban con anterioridad: el tipo se ve satisfecho por la pura causación
de daño o sufrimiento —ella es ilícita en general—, y la ilicitud de estas conductas solo
se ve controlada por la exigencia de que el acto sea "injustificado". El peso en la
demarcación de licitud e ilicitud se encuentra puesto, por ello, en la "justificabilidad" de
la conducta.

A primera vista, esta modificación puede parecer menor. Después de todo, el hecho de
que el peso de la demarcación esté puesto en un concepto de extensión semántica
aparentemente no controlada ("injustificado") parece dar cuenta de que se sigue tratando
de un modelo de delegación judicial en la realización de esta labor. Pero la determinación
de que el daño o la causación de la muerte a un animal es en sí, en principio, ilícito —
esto es: la explicitación determinada de la estructura de delito de resultado del maltrato
animal— y que la cláusula de extensión indeterminada solo sirve para excluir esa
calificación, es potencialmente constitutivo de una modificación tan relevante que
alcanza a calificar como un cambio de modelo. La clarificación legislativa de que además
el maltrato puede referirse a prácticas de "acción u omisión, ocasional o reiterada",
aumenta ese potencial.

404
 Pese a la relevancia de la modificación, el estudio de la demarcación sigue siendo
dependiente de la determinación de la extensión del concepto de "injustificabilidad". Sin
práctica judicial que todavía contribuya a establecer cuál es la extensión real ("en la
práctica") del concepto, la pregunta relevante no puede ser relativa a ella, sino más bien
a aquello a lo que tiende el diseño institucional que le subyace. En tanto decisión política
por extender el control estatal de las prácticas de trato y explotación de animales, la
pregunta central es por la idoneidad del diseño introducido por la Ley Nº 21.020 en hacer
efectiva esa voluntad. Y eso depende simplemente del estudio del concepto de
injustificabilidad. Con este objeto, en lo que sigue presentaré, en primer lugar, los
problemas que ese diseño institucional presenta. En una segunda parte intentaré dar
algunas pistas relativas al modo en que esos problemas pueden ser abordados.

3. UNA PROPUESTA DE INTERPRETACIÓN

3.1. El problema del modelo contenido en la Ley Nº 21.020: la concentración

semántica en el ataque a la realidad

Como hemos visto, la Ley Nº 21.020 es expresiva de una decisión política de aumento
del control ejercido por el derecho sobre las interacciones humanas con animales. Se trata
así de una decisión que pretende romper parcialmente con la deferencia mostrada por el
derecho a los modos imperantes de trato de animales sin dueño o del dueño con sus
animales y que no era limitada en mayor medida por el modelo de la delegación judicial.
Que ese aumento de control y limitación de deferencia tenga impacto real mayor no
parece ser, sin embargo, probable a causa de una combinación de exceso de ambición con
una técnica legislativa inidónea para satisfacer una ambición de esa clase.

En efecto, en términos puramente formales, la declaración de ilicitud de toda acción de

daño a animales "injustificada" pone todo el peso en el concepto de "justificabilidad" para
dar cuenta de la licitud de una enorme cantidad de interacciones con animales de distinta
naturaleza: muerte, crianza y conservación de animales en la industria agroalimentaria,
espectáculos deportivos, uso masivo de pesticidas contra insectos, eliminación de insectos
dentro de una casa, desratización, etc., son todas clases de acciones que satisfacen los
presupuestos "duros" de la técnica legislativa empleada por la Ley Nº 21.020 —se trata

405
de acciones que causan daño, dolor o sufrimiento, incluyendo en algunos casos la muerte,
a animales— y a cuyo respecto es necesario realizar distinciones interpretativas,
concentradas aunque no exclusivamente en la cláusula de justificabilidad, para determinar
cuáles son lícitas y cuáles son ilícitas.

En parte, el uso de una técnica regulativa de esta clase es inevitable. En el derecho

comparado, las tensiones que produce la estructuración del maltrato animal como simple
delito de resultado son generalmente atacadas así de un modo asimilable al chileno,
haciendo uso de distintos conceptos abiertos para restringir la extensión del tipo. Como
veremos, a este respecto son paradigmáticas las cláusulas de calificación de motivos ("sin
motivo razonable"), de calificación de alternativas ("innecesariamente"), o de calificación
de tendencias ("caprichosamente", "cruelmente", etc.). Sin embargo, a diferencia de la
situación en el derecho chileno, el peso de esas cláusulas tiende a ser disminuido en la
operación de distinguir causaciones lícitas e ilícitas de daño o de la muerte de un animal,
por medio de la generación de otras distinciones fuertes que clarifiquen el ámbito de
aplicación del tipo y, con ello, el ámbito de la ilicitud.

Esas distinciones se refieren, en primer lugar, al objeto de la acción (el "animal").

Precisamente porque la situación de los invertebrados (en particular, insectos y arácnidos;
en menor medida, crustáceos y moluscos) es, en los hechos, distinta a aquella de los
vertebrados, las legislaciones comparadas tienden a excluir de entrada la ilicitud de las
acciones respectivas cuando son ejecutadas respecto de los primeros. Así, por ejemplo, el
§ 17 de la Ley de Protección Animal (Tierschutzgesetz) solo establece la ilicitud del
maltrato animal respecto de animales vertebrados (eliminando así la complejidad que
implica incluir a insectos y otros invertebrados). Algo similar tiene lugar en el artículo 2º
de la Ley de Protección de Animales en Suiza y, en lo relativo al castigo de la causación
de la muerte de un animal, en el § 222 del Código Penal austriaco. La Animal Welfare
Act de 2006 en el Reino Unido es todavía más precisa no solo en excluir a los
invertebrados del ámbito de protección, sino también a los fetos y embriones de animales
(no humanos) vertebrados en su artículo 2. Aunque el uso de esta técnica de distinción no
es unánime en el derecho comparado y, de hecho, puede ser tanto infra-incluyente como

406
sobre-incluyente763, su imposición en varias de las legislaciones más recientes es
expresiva de su utilidad.

En segundo lugar, la Ley Nº 21.020 no realiza distinciones en lo referido a la acción

misma punible. Si bien la descripción general "acto de crueldad" o "maltrato" fue
especificada por medio del uso de la técnica de los delitos de resultado (causar "dolor,
daño o la muerte"), ella hace depender la demarcación de la licitud e ilicitud de una misma
expresión en todos los casos, a saber, la injustificabilidad.

Nuevamente, el derecho comparado tiende a ser más preciso a este respecto.

Paradigmática es la legislación alemana: el § 7 de la Ley de Protección Animal distingue
entre las condiciones de ilicitud de la causación de la muerte —hacerlo ohne vernünftigen
Grund: sin motivo razonable— y la ilicitud de la causación de sufrimiento (irrogación sin
anestesia de dolor sustancial o irrogación constante o repetitiva de dolor o sufrimiento
sustancial). Central es aquí la distinción del tipo de razonamiento relativo a cada caso: en
el caso de la muerte, la pregunta es por los motivos de dar muerte al animal, mientras que,
en el caso del sufrimiento, la pregunta es por las condiciones en que ello tiene lugar.
Como la causación de la muerte puede tener lugar irrogando dolor o sufrimiento grave
con anterioridad, las dos clases de consideraciones se combinan en lo relativo al caso más
relevante, a saber, en la determinación de la licitud del sacrificio en la industria ganadera.

La Ley de Protección Animal suiza y el Código Penal austriaco recurren a todavía más
distinciones. El artículo 26 de la ley suiza y el inciso final del § 222 del Código Penal
austriaco se concentran en la determinación de las condiciones de ilicitud de la muerte
(matar con tormento o por placer en el caso suizo, por capricho en el caso austriaco). Ello
es distinguido de las condiciones de ilicitud del maltrato propiamente tal (falta de
necesidad, "crudeza"), de la realización de actividades de recreación con animales, de la
experimentación con animales (irrogar sufrimiento innecesario para los fines de la
investigación) y del abandono de mascotas. A su vez, la Animal Welfare Act del Reino
Unido distingue con una enorme cantidad de detalles las condiciones de punibilidad de
actos de causación de sufrimiento, mutilación, envenenamiento y promoción de peleas de

763
La infrainclusión se refiere ante todo a los cefalópodos y, en menor medida, a los crustáceos. En los dos
casos, no es obvio que su tratamiento deba ser el mismo que aquel de los insectos o arácnidos (no
especialmente protegidos). La sobreinclusión se refiere ante todo a algunas especies de reptiles (ejemplo:
lagartijas comunes), a cuyo respecto la legislación comparada a veces realiza exclusiones particulares.

407
animales en sus secciones 4 a 8. La ley chilena, en cambio, solo tiene la virtud de generar
un caso particular y especialmente determinado en el abandono de mascotas (art. 12 Ley
Nº 21.020).

Por supuesto, incluso al especificar de modo más detallado el objeto de la acción y el

contenido de la acción punible misma, la necesidad de recurrir a cláusulas abiertas para
distinguir entre licitud e ilicitud no desaparece. En el caso de la muerte, en general la
exigencia es de "motivos razonables" (§ 7 Ley de Protección Animal alemana, art. 6º de
la Ley de Protección Animal austriaca, exigencia de capricho o calificaciones similares
en el § 222 del Código Penal austriaco o en el artículo 26 de la Ley de Protección Animal
suiza), pero el juego con las reglas de castigo del sufrimiento animal permite, en general,
incluir calificaciones respecto al modo en que una causación "por motivo razonable" de
la muerte es, pese a ello, punible764.

En el caso del castigo de la producción de sufrimiento o daño, si bien no siempre es

posible establecer distinciones más precisas relativas a las condiciones abstractas de
licitud de la acción, la distinción en la regulación de actividades también permite
descargar a las cláusulas abiertas de delimitación y, con ello, al menos permitir que el
derecho sea eficaz en los casos más concretos tematizados por la ley.

La "injustificabilidad" chilena, en cambio, cumple todas las funciones al mismo tiempo:

ella debe permitir delimitar condiciones "justificables" de causación de daño o
sufrimiento, motivos "justificables" de causación de la muerte, condiciones "justificables"
de producción de la muerte, etc. En su mejor versión, la decisión de concentración de
funciones puede interpretarse como una decisión por exigir copulativamente corrección
de motivos y corrección de modos de producción (de la muerte o de lesiones) para dar
cuenta de la licitud de la acción correspondiente. Pero siendo que tantas prácticas tan
disímiles tienen que ser alcanzadas y distinguidas —sumado al hecho de que en Chile no
tenemos una cultura jurisprudencial—, es improbable que en esas condiciones el derecho
interfiera realmente en excluir aquellas que se encuentran socialmente validadas. En otras
palabras: al no haber casi ninguna determinación propiamente legal de la interferencia

764
En este sentido correcto, Cirsovius, Thomas (2017), "Rechtfertigen wirtschaftliche Motiven Vertöße
gegen das Tierschutzgesetz?", Natur und Recht, vol. 39, p. 666.

408
que se espera del sistema legal en el sistema social, el primero sigue siendo
completamente accesorio al segundo765.

La evitación de la toma de decisiones específicas de interferencia con el sistema social

no es, por cierto, de por sí calificable como un error. A causa de la enorme cantidad de
intereses y visiones que se encuentran en las interacciones humanas con animales más
comunes (ante todo en la ganadería), es probablemente inevitable que no haya
interferencia disruptiva en este estadio de desarrollo. Por ello, no es casual que la
legislación comparada haga referencia a calificaciones normativas similares ("sin motivo
razonable") justamente en este aspecto766. Pero fuera de este ámbito, la falta de toma de
decisiones concretas (criminalizar la producción de sufrimiento fuera de las condiciones
estandarizadas establecidas por la administración, criminalizar ciertos deportes con
animales, criminalizar ciertas condiciones de experimentación) hace improbable la
producción de un impacto. La única excepción relevante es, por cierto, la decisión de
criminalización del abandono de mascotas. Al igual que en el Reino Unido o que a nivel
federal en los Estados Unidos, la Ley Nº 21.020 es, por cierto, ante todo una ley de
protección de mascotas y no referida a la ganadería, a la industria alimentaria, a la pesca
y caza o a otras actividades de esta clase. Ello no impide que formalmente la ley sí se
refiera a toda clase de actividades.

3.2. La cláusula de injustificabilidad

En la observación propiamente legal del mundo, asumiendo posición de tribunal, las

consideraciones anteriores no son, por cierto, determinantes. La pregunta de un tribunal
enfrentado al ejercicio de una acción penal por realización del tipo del artículo 291 bis

765
La accesoriedad del sistema legal respecto del sistema social no implica, sin embargo, que el primero
no tenga posibilidades de interferencia en el segundo. Ello solo sería así en caso de que las construcciones
sociales fueran más o menos unívocas en el sistema social. Pero ese ciertamente no es el caso del trato con
los animales. El surgimiento de los derechos animales como un ámbito de conflicto político implica
dispersión relevante en las representaciones sociales a este respecto. Incluso sin la toma de decisiones
legislativas duras, el derecho puede afectar el modo en que ese conflicto se desarrolla. Ello es ante todo así
respecto de prácticas que tienen alguna validez social, pero a cuyo respecto es obvio que los estándares
sociales son más bien hostiles. Ejemplo: peleas con animales, maltrato puramente caprichoso, sadismo con
animales. El derecho puede permitir consolidar la hegemonía anti-maltrato que puede advertirse en esos
ámbitos. La cuestión probablemente no pueda ser así, en cambio, sin decisión legislativa, respecto de
prácticas estandarizadas que cuentan con mayor soporte (por intereses económicos, representaciones
sociales, o lo que sea) a nivel social. El ejemplo clásico dice relación con las sumamente controversiales
prácticas de conservación de animales en la industria alimentaria.
766
Así también, Schröter, Michael (2007), "Tierschutzrecht in der Diskussion,"Natur und Recht, vol. 29, p.
469; Pfohl (2017), Nº 30.

409
CP debe ser simplemente si la acción debe calificarse como injustificada o justificada; la
pregunta por el diseño institucional no es una pregunta dogmática situada en este nivel.

En el tratamiento de una cláusula con ese nivel de abstracción, la tarea dogmática es

encontrar técnicas de entrega de un contenido determinable y controlado en la mayor
medida posible por el propio derecho. Sin prácticas jurisprudenciales que citar, ese
control por el propio derecho solo puede hacer referencia al derecho legislado. En ese
sentido, se trata de determinar en la mayor medida posible el contenido del concepto de
"justificado" en reglas legales válidas; el control es, en ese sentido, "sistemático".

En esto, es posible establecer un sistema de tres niveles en el control de la

justificabilidad que sirve para al menos contar con un "test" ordenado en la especificación
del contenido del concepto multifuncional de "justificabilidad". Esos tres niveles son: (i)
aplicabilidad de una causa de justificación especialmente referida al trato con animales;
(ii) aplicabilidad de una causa de justificación general, y (iii) juicio general de
"justificabilidad"767. Este modo de estructuración es usualmente utilizado en la dogmática
alemana, aunque en ella la cuestión se refiere exclusivamente a la punibilidad de la
causación de la muerte "sin motivo razonable" de un animal.

(i) Las causas de justificación especiales que pueden venir en consideración y dar
cuenta de la "justificabilidad" de la conducta se encuentran en lo esencial establecidas en
la regulación sectorial de la ganadería, de la caza, de la pesca, de actividades económicas
no ligadas a la ganadería en la que participen animales, de la investigación con seres vivos
y, en su caso, de prácticas recreativas que utilicen animales. En un sistema jurídicamente
poco diferenciado como el nuestro, sin embargo, esas autorizaciones no tienden a ser
explícitas y no todos los sectores cuentan con regulación diferenciada.

La falta de exhaustividad alcanza incluso al sector más relevante en el ámbito del trato
intrínsecamente cruel con animales —la ganadería e industria de explotación
agroalimentaria de animales—. Así, por ejemplo, la regulación de los mataderos en Chile
es especialmente parca. La Ley Nº 19.162 regula en general el funcionamiento de
ganaderos, pero no contiene prescripciones relativas al modo de trato de los animales. Su
fijación es naturalmente higiénica —se trata de asegurar estándares en el manejo y

767
Pfohl (2017), Nº 34; Binder, Regina (2007), "Der 'vernunftige Grund' für die Tötung von Tieren", Natur
und Recht, vol. 29, p. 808.

410
producción de alimentos que evitan la propagación de enfermedades entre humanos—.
Su complemento en el Decreto Nº 94 del Ministerio de Agricultura, que establece el
reglamento respectivo, sí contiene algunas disposiciones relativas al trato que debe darse
a los animales en el matadero antes de matarlos. La más relevante de esas disposiciones,
para nuestros efectos, es la inclusión de una obligación de insensibilizar a los animales
antes de darles muerte, por algún mecanismo autorizado por el Servicio Agrícola
Ganadero, en su artículo 7º letra a) inciso tercero.

La causación de la muerte de animales en mataderos autorizados, con los mecanismos

autorizados por la ley y por la administración, constituye así una "causa de justificación
especial" en el sentido puramente analítico del término. En términos técnicos, la cláusula
de justificabilidad es innecesaria, por cierto, para dar cuenta de este permiso —porque el
permiso existe con independencia de la cláusula, pese a que en el derecho chileno la
configuración de una regla de esta clase no sea explícita—, pero en la operación jurídica,
su incorporación en el juicio global de establecimiento de la licitud de la producción del
resultado al menos ordena el razonamiento.

(ii) En materia de causas de justificación generales, el problema central se encuentra en

la justificación de la defensa frente a agresiones de animales. Como, sin embargo, el tipo
se encuentra aquí completamente desligado de la afectación de derechos de personas, ni
la legítima defensa ni el estado de necesidad agresivo justificante del artículo 10 número
7 CP son aplicables: no hay agresión ilegítima ni afectación de "la propiedad" de otro.
Eso no impide, sin embargo, que el contenido de lo "justificado" de la acción de defensa
pueda determinarse ya directamente por analogía con la legítima defensa bajo la forma
específica del estado de necesidad defensivo768.

(iii) Por supuesto, el problema dogmático central que plantea el artículo 291 bis CP se
concentra en el tercer nivel, a saber, en la determinación de muertes y causaciones de
sufrimiento justificadas sin referencias (incluso por analogía) a otras normas jurídicas. La
inclusión de la cláusula de justificabilidad (o similares) es en sí una decisión de
constitución de un sistema de determinación de licitud en algún sentido accesorio a la
práctica social y no, en cambio, estrictamente accesorio a la regulación administrativa y
legal sectorial del trato con los animales. Esto es: su inclusión presupone que exclusiones

768
Véanse las referencias en supra nota 6.

411
de ilicitud sin aplicación de permisos especiales o de causas de justificación generales
puedan tener lugar.

En la literatura comparada, esa determinación en el tercer nivel tiende a tener lugar por
medio de procedimientos estandarizados de razonamiento respecto de reglas de contenido
indeterminado y conflictivo. En Alemania, por ejemplo, es usual que se haga referencia
a una "ponderación global de intereses" afectados y satisfechos mediante la acción de dar
muerte al animal769. Eso replica un modo de razonamiento extensamente aplicado por los
tribunales en Alemania770, el que ciertamente tiene por pretensión mantener un ámbito
más o menos amplio de discrecionalidad judicial, pero que puede ser controlado por
mantenimiento del precedente. Con el objeto, sin embargo, de superar las dificultades
ligadas a la concentración de funciones que en el derecho chileno juega la cláusula de
"justificabilidad", un modo más eficaz de hacerla operativa consiste en establecer un
sistema de razonamiento sencillo en dos pasos: para que la causación del resultado en
cuestión se encuentre justificada, el fin perseguido a través de esa causación debe ser
adecuado y debe tener lugar a través de un medio adecuado771. El juicio relativo al final
se refiere, así, a los motivos ligados a la producción del resultado, mientras que el juicio
ligado al medio se refiere al modo de producción del resultado en consideración del
animal772.

En este contexto, no tiene demasiado interés intentar especificar más cómo debe
establecerse la adecuación773. Mucho más relevante que tratar esta cuestión en abstracto
es dar cuenta de un problema sistemático específico que en cualquier caso se produce y

769
Binder (2007), p. 810; Pfohl (2017), Nº 37.
770
Con mayor detalle, Wilenmann (2017), Nº 844-847.
771
Similar, Binder (2007), p. 810.
772
Pese a que el juicio general de justificabilidad incorpore estándares de valoración social, ello no implica
que el derecho positivo no pueda ser utilizado para su interpretación. Puede ser, por ejemplo, que el derecho
positivo considere que ciertos usos de animales se encuentran en sí prohibidos. En Austria, por ejemplo, la
producción de comida con perros o gatos se encuentra prohibida, por lo que salvo en casos de extrema
necesidad, no puede considerarse lícita por ilegitimidad del fin la causación de la muerte de alguno de estos
animales con ese motivo. Así, Binder (2007), p. 810.
773
Al igual que en buena parte del derecho, las discusiones son además mucho más precisas cuando se dan
respecto de conjuntos de casos concretos. En las discusiones controversiales sobre la justificabilidad del
maltrato animal se mezclan prácticas tales como la pesca deportiva con anzuelos (discutida por la
jurisprudencia en Alemania. Véase al respecto solo Drosse, Hermann (1990), "Tierquälerei beim
Wettangeln", Neue Zeitschrift für Strafrecht 1990, pp. 72- 73; y Valerius, Brian (2014), "Zur
Sozialadäquanz im Strafrecht", Juristische Arbeitsblätter 2014, p. 561 nota 7); la eliminación de gallos en
el contexto de la industria avícola (al respecto, Cirsovius (2017), pp. 668 y s.; Hager, Günther (2016), "Die
tierschutzrechtliche Generalklausel als Ermächtigungsgrundlage eines Tötungsverbots", Recht und Natur,
38, pp. 108-111); la esterilización de animales callejeros, o la desratización, todas las cuales no parecen
tener ni el mismo nivel de aceptación ni referirse a las mismas clases de intereses.

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debe ser solucionado, a saber, el de la determinación del ámbito de aplicación de la
justificación general por justificabilidad. En particular, la pregunta se plantea en su
relación con la justificación en ámbitos en que la producción de muerte o sufrimiento en
animales se encuentra especialmente regulada. Ejemplo: la producción de carne en
mataderos no autorizados o no siguiendo estrictamente las exigencias del SAG ¿es de por
sí punible por ser un ámbito en el que la justificación debe ser regulatoria? ¿O puede
encontrarse justificada por consideraciones generales?

Respuestas a preguntas de esta clase no pueden ser entregadas de modo abstracto, sin
consideración del ámbito en el que se plantea la pregunta. Por ejemplo, si la pena por la
realización de la acción en cuestión fuera de presidio mayor en su grado medio (10 a 15
años, excluyendo por ello sustitución de la pena de presidio), el hecho de que deban
aplicarse penas tan altas solamente por no seguir un procedimiento estandarizado y sin
consideraciones adicionales, parece ser demasiado severo como para que sea una
interpretación defendible. En este caso, sin embargo, la pena del maltrato animal sigue
siendo relativamente baja (presidio menor en su grado mínimo o medio, dependiendo del
resultado, lo que en todo caso implica sustitución). Ello no implica, sin embargo, que no
puedan hacerse diferencias relevantes. El no cumplimiento de algunas formalidades
específicas debe ser tenido como una pura infracción administrativa, pese a que las
actividades no formalmente validadas del todo impliquen la realización formal de los
elementos determinados del delito de maltrato animal. Distinto es el caso, en cambio, de
que no se respetan de forma sustancial las exigencias legales o administrativas ligadas al
sector en cuestión. En ese caso, el hecho no solo debe ser tenido como falta
administrativa, sino que la completa falta de aplicabilidad incluso aparente del permiso
en cuestión debe implicar realización punible del tipo.

4. CONCLUSIONES

Las modificaciones introducidas por la Ley Nº 21.020 al artículo 291 bis CP, así como
su complemento en el artículo 12 de la propia Ley Nº 21.020, tienen tal relevancia formal
para el sistema jurídico que, en lo relativo a las condiciones de determinación de la licitud
de la causación de la muerte o de sufrimiento a animales, puede hablarse de un cambio

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de modelo. Sin embargo, la ejecución de la voluntad política que se encuentra en el origen
del cambio de modelo se ve por dos problemas a causa de la técnica legislativa empleada.
El primer problema dice relación con la realización de la voluntad política en cuestión: si
la pretensión era producir de inmediato modificaciones relevantes en los tipos de
interacciones permitidas con animales, la falta de especificidad dada por la concentración
de toda la demarcación en el concepto de "justificabilidad" puede ser contraproducente.
El segundo problema es propiamente dogmático: la concentración de la demarcación en
la extensión del concepto de justificabilidad exige la realización de una enorme cantidad
de distinciones a su respecto, haciendo imperativo que dogmática y jurisprudencia puedan
contribuir a especificar de modo estable su contenido, sin que entre nosotros parezcan
estar dadas las condiciones para que literatura o jurisprudencia puedan hacerlo.

En ese contexto, y más allá de clarificar el cambio de modelo que se ha producido, la

presente contribución pretende al menos presentar una propuesta de estructuración del
trabajo dogmático en lo relativo al concepto de justificabilidad, estableciendo un "test"
de tres pasos necesarios para la determinación de su realización en el caso particular. El
desafío ulterior es, por cierto, especificar exhaustivamente las causas de justificación
especiales sectoriales que vienen en consideración en el ámbito de la interacción con
animales (segundo nivel del "test") y, ante todo, discutir las condiciones abstractas de
"justificación" no determinada directamente por otras reglas y los distintos casos en que
esta pregunta puede ser conflictiva.

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