LAS TEORIAS TRADICIONALES:

El sentido y los límites de la pena estatal son dos interrogantes planteados por
todo aquel que ve el peligro de la actividad punitiva del Estado, de forma tal que
en todas las épocas se ha preguntado: "¿Cómo y bajo qué presupuestos puede
justificarse que el grupo de hombres asociados en el Estado prive de libertad a
alguno de sus miembros o intervenga de otro modo, conformando su vida, en su
existencia social?". A esta pregunta se han propuesto tres soluciones a saber: la
retribución, la prevención especial y la prevención general. Pásese a explicar,
ligeramente, cada una de ellas:
1. Para la retribución, el sentido de la pena estriba en que "la culpabilidad del autor
sea compensada mediante la imposición de un mal penal... la pena, pues, no sirve
para nada, sino que lleva su fin en sí misma. Tiene que ser, porque tiene que
imperar la justicia".
2. Esta teoría sucede a la expiación como fundamento de la legitimidad de la
pena, propia de los estados absolutistas que implican una concentración total del
poder y un uso ilimitado de él, necesario para el desarrollo posterior del
capitalismo.
3. La concepción liberal del Estado trae consigo, como respuesta al sentido de la
pena, la teoría de la retribución como la necesidad de restaurar el orden jurídico
interrumpido, "la imposición de un mal por el mal cometido"4. La pena surge,
entonces, como una necesidad moral.
derivada de un "imperativo categórico" como lo es la justicia para Kant, o bien para
Hegel como una necesidad lógica: negación del delito y afirmación del derecho. Es
de recordar que en aquella época se partía de la base de la libre relación
económica, por lo que la pena partirá igualmente de la aceptación del libre
albedrío de los hombres, de la total capacidad de decisión de todo individuo
(presunción de libertad en el obrar).
Puede encontrarse en la Constitución de 1991 las siguientes normas que
consagran la libre relación económica y la capacidad de decisión (suposición del
libre albedrío): artículos 13 inciso 1°, 14, 20, 26 inciso 1°, 28 inciso 1°, 38 y 71,
entre otros.
Bajo la teoría de la retribución, varios autores han pretendido encuadrar a
Beccaria, lo que se pretende desvirtuar, pues, aunque Beccaria considere la pena
como un mal (retribución) le añade un fin: el de la prevención.
2. La prevención especial "no quiere retribuir el hecho pasado, sino que ve la
justificación de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor. Ello puede
ocurrir de tres maneras: corrigiendo al corregible...; intimidando al que por lo
menos todavía es intimidable...; y haciendo inofensivo mediante la pena de
privación de libertad a los que no son corregibles ni intimidables".
Para estas teorías, la pena no podía seguir siendo simplemente la restauración del
orden jurídico o la intimidación general de los ciudadanos, debía ser el medio
garante del orden social. El delito, más que una violación al orden jurídico, es un
daño social y el delincuente es un ser peligroso para la comunidad.
Las teorías de la prevención especial y general constituyen las llamadas teorías
relativas que atienden al fin que se persigue con la pena; en contraposición a las
teorías absolutas que atienden solo al sentido, excluyendo toda idea de fin,
encontrando entre estas últimas a la retribución.
Estas teorías de la prevención se enmarcan en sistemas políticos determinados
como los estados fascistas y los liberales intervencionistas. Recuérdese que es
muy propio de los estados liberales intervencionistas la intención manifiesta de
apartar al delincuente de la comisión de futuros delitos.
El principal exponente de esta teoría fue Franz Von Liszt quien señaló al
delincuente como el objeto propio del derecho penal. La crítica a esta concepción
la hace Claus Roxin al encontrar en ella tres objeciones: La primera consiste en
que tiende a dejar al particular a merced de la intervención estatal; como segunda
señala que existe el riesgo de no imponerse la pena a los delitos si no existe
peligro de repetición; y, por último, indica que, si bien es cierto que la corrección
indica un fin de la pena, en ningún modo contiene en sí misma la justificación de
ese fin.
En Colombia, atendiendo a lo estipulado en el Código Penal y el régimen
penitenciario, la pena tiene como una de sus funciones la resocialización y la
prevención. Al momento de ejecutarse una sanción se atiende a la prevención
especial, más ello no permite la imposición de penas ni medidas de seguridad
acudiendo a la peligrosidad del delincuente o a situaciones predelictuales. Es del
parecer de la mayoría el que Beccaria no trata este aspecto, pero se pretende
comprobar que sí lo hace; verbigracia, aprueba como medida de hecho y no de
derecho la muerte de un ciudadano que "aún privado de libertad, tenga todavía
tales relaciones y tal poder, que interese a la seguridad de la nación; cuando su
existencia pueda producir una revolución peligrosa en la forma de gobierno
establecida", acude, pues, a la peligrosidad del delincuente y a la noción de
defensa social.
3. Teoría de la Prevención General: Según esta concepción el fin de la pena es
intimidar a la generalidad de los ciudadanos, y en la medida que lo logre se
legitima el uso del ius puniendi. Esta teoría tiene entre sus defensores a Von
Feuerbach, el cual parte de la crisis social que surge cuando no se encuentran los
mecanismos para internar a los individuos dentro de los intereses del grupo
hegemónico, el cual no es más que la conciencia colectiva de Durkheim, esto es:
"el conjunto de creencias y de sentimientos comunes a la medida de los miembros
de una misma sociedad, forma un sistema determinado que tiene su vida propia".
El delincuente, para esta posición, es un hombre que atenta contra el sistema
adoptado por la generalidad, y dicho acto dañino socialmente merece ser
reprimido con tal que sirva de lección a los miembros de la sociedad,
amenazándolos con la imposición de penas similares si copian la conducta del
castigado. Roxin encuentra las siguientes críticas a esta posición:
En primer lugar, no define frente a qué comportamiento el Estado puede intimidar
legítimamente, por lo que de la intimidación se termina en el terror; como segunda
objeción, es discutible el efecto intimidador, ya que el delincuente -por lo general-
actúa con la seguridad de no ser atrapado, lo que comprueba que no se deja influir
por la amenaza estatal, lo que le lleva a afirmar que "cada delito es ya, por el
hecho de existir, una prueba en contra de la eficacia de la prevención general"; en
último lugar, ¿cómo se justifica el que a un individuo se le ponga un mal para que
otros omitan cometer un delito?, esto puede atentar contra la dignidad humana
consagrado como fundamento del Estado social de derecho.
Según el análisis efectuado en este trabajo, Beccaria alude en buena parte de su
obra a la función preventivo general de la pena, mas no por ello desconoce la
retribución y la prevención especial.
TEORIAS MXTAS ECLECTICAS:
1. Contenido
Las teorías compuestas o de la unión, iniciadas en Alemania por Adolf MERKEL,
constituyen una posición intermedia que trata de conciliar ambos extremos y
nacen como solución de compromiso ante la denominada «Lucha de Escuelas»,
para dar respuesta a las insuficiencias mostradas por las teorías absolutas y
relativas intentando ofrecer una solución global al problema de la justificación de la
pena353. Como señala ROXIN, cualquier forma unilateral de imposición de una de
estas teorías, retributivas, prevención especial o prevención general es igualmente
insatisfactoria. Por ello, las teorías de la unión, intentan aportar una solución al
problema de la pena a través de la conjugación de los distintos fines de la misma.
Hoy día, se puede afirmar356, que las teorías mixtas son dominantes en la
doctrina.
A esta atractiva tendencia hacia la admisión de los distintos fines de la pena no
han escapado, ni siquiera, los autores más extremistas en la defensa de las
teorías absolutas o relativas. Así, como dijimos anteriormente, por sorprendente
que pueda parecer, Inmanuel KANT admitía finalidades preventivas; G. W. F.
HEGEL, en ocasiones, es estudiado dentro de las teorías relativas de la pena; P.
J. A. VON FEUERBACH admitía el principio de culpabilidad, aunque no fuera
como imperativo categórico; se ha dicho que Gaetano FILANGIERI era partidario
de la Ley del Talión; se ha señalado a PLATÓN como partidario de las teorías
absolutas de la pena, cuando defendía abiertamente fines preventivistas; Franz
VON LISZT, establecía el fundamento de la pena en la culpabilidad; el Barón de
MONTESQUIEU mantenía que no es el hombre el que hace violencia al hombre
cuando se le castiga con una pena, sino sus propias acciones, y que las Leyes
debían sacar las penas de la naturaleza de los delitos cometidos; para Jeremy
BENTHAM, el incendiario debía ser quemado con una lámpara; Manuel de
LARDIZÁBAL afirmaba que la pena debe seguir al delito, como el eco a la voz o la
sombra al cuerpo, mostrándose partidario de la ley del talión en los supuestos de
homicidio doloso y de acusación falsa, pidiendo que se castigara al calumniador
con la pena del delito por el que él acusaba falsamente y, por si fuera poco,
mantenía que los delitos más atroces y peligrosos no podían expiarse sino con
sangre.
En nuestra legislación, el propio Código penal parece haber tomado partida por las
teorías de la unión, puesto que atiende, según los casos, a finalidades retributivas
(el mayor castigo del delito consumado respecto de la tentativa, la contemplación
de ciertas circunstancias agravantes, etc.), de prevención general (las limitaciones
temporales para la aplicación de la condena condicional, la pena
desproporcionada de algunos delitos, etc.) y, de prevención especial (condena
condicional, libertad condicional, indulto, etc.).
Las teorías de la unión conocen, básicamente, dos posiciones distintas, según
otorguen una mayor importancia a la idea de justicia («teoría aditiva») o a las
exigencias preventivas («teoría dialéctica»). También llamadas, posición
«conservadora» y «progresista», respectivamente. La «teoría aditiva» encuentra el
fundamento de la pena en la idea de justicia y es esta misma idea la que delimita
el marco de pena a imponer. Y es sólo, dentro de ese marco previamente
establecido por la pena justa, en el que el Juez puede tomar en consideración
criterios preventivos. Se podría decir que, en realidad, la teoría aditiva de la unión
es una teoría retribucionista que admite algún espacio de juego a la prevención
especial y general, que poseen un mero papel complementario respecto de las
exigencias retributivas. Esta es la posición inspiradora del Proyecto
Gubernamental de nuevo Código penal alemán de 1962. La «teoría dialéctica» de
la unión, en cambio, es básicamente una teoría relativa de la pena, que no busca
su fundamento en la idea retribucionista de culpabilidad, sino que otorga a ésta
una función meramente limitadora de las exigencias preventivas. Esta es la
posición inspiradora del Proyecto Alternativo de Código penal alemán de 1966.
Según esta última teoría, la pena cumple diferentes fines en función de la fase o
del momento en que nos encontremos. Así, en una primera instancia, en la fase
legislativa de tipificación, la pena cumple una misión básicamente conminatoria y
amenazante, de prevención general negativa (─«si haces esto, se te impondrá tal
pena»─). Aquí, el legislador no puede tomar en consideración criterios de
prevención especial, puesto que cuando amenaza con una pena, en abstracto,
éste desconoce las circunstancias personales del sujeto que en el futuro infringirá
la norma. Posteriormente, una vez realizado ya el hecho delictivo a pesar de la
amenaza de pena, la imposición de ésta cumpliría, con el límite de la culpabilidad
del sujeto (retribución), finalidades preventivo generales (negativas), porque la
efectiva imposición de la pena reafirma la seriedad de la amenaza previa: si los
ciudadanos vieran que las amenazas legales no se cumplen, la eficacia
conminatoria de la pena en fase legislativa se vería mermada o anulada. A su vez,
la imposición efectiva de la pena, tiene en ese momento una función de
reafirmación de la vigencia de la norma puesta en entredicho por el acto delictivo,
reforzando la confianza en el funcionamiento del sistema penal (prevención
general positiva). Finalmente, durante la fase de ejecución o de cumplimiento de la
pena, ésta debería atender, en la medida de lo posible, a criterios de reeducación
y reinserción social del delincuente (prevención especial).
La culpabilidad juega, en ambas teorías, un papel teóricamente distinto, de
fundamento, en el primer caso; de mero límite, en el segundo. Ello tiene,
obviamente, importantes consecuencias para la determinación de la pena, puesto
que en la teoría aditiva, al fundamentar la pena en la culpabilidad, no será posible
imponer una pena inferior a ésta, mientras que, si la culpabilidad tuviera asignada
─como ocurre en la teoría dialéctica─ una función meramente limitadora de la
pena, ésta se podría determinar perfectamente por debajo de dicha medida en
atención de necesidades preventivas.
2. Principales críticas
Como es fácil de imaginar, tampoco las teorías mixtas de la pena han escapado a
las críticas doctrinales. Así, a la «teoría aditiva» se le ha objetado, que constituye
una compilación exterior de proposiciones yuxtapuestas, por lo que podría resultar
disfuncional al tratar de compaginar lo incompatible, dado que las exigencias de
cada finalidad son diversas y contrapuestas, sin que resulte fácil obtener las
virtudes de cada fin y eludir, al mismo tiempo, sus respectivos aspectos negativos.
La simple yuxtaposición de fines, lejos de solucionar definitivamente el problema
de los fines de la pena ha creado otro nuevo: el de sus antinomias difícilmente
resolubles. En este sentido, MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN379 se refieren a
esta concepción como un intento de «cuadratura del círculo» condenado al
fracaso.
Sin embargo, no han faltado quienes han encontrado coincidencias importantes
entre los distintos fines de la pena. Así, MEZGER señala que la afirmación de que
los distintos fines de la pena se contradicen entre sí es una exageración doctrinal.
Según él, aunque es cierto que no siempre armonizan sucede «Al contrario, una
retribución justa fortalece la conciencia de la colectividad y por ello ya actúa por sí
en sentido pedagógico social y preventivo-general y, a la vez, sobre el individuo en
forma educativa y preventiva-especial. De ahí que esos tres fines de la pena se
muevan en la misma dirección y se auxilien mutuamente».
En esta misma línea de similitud entre los diferentes fines de la pena,
SCHÜNEMANN ha encontrado importantes coincidencias entre la prevención
general de intimidación y el principio de culpabilidad, llegando a afirmar que existe
una plena congruencia entre la prevención general intimidatoria y algunos
postulados del principio de culpabilidad, porque sólo puede intimidarse a través de
la norma de manera eficaz a quien tiene capacidad de actuar de otra manera; esto
es, capacidad de culpabilidad. Dijimos anteriormente que la prevención general.
Las teorías mixtas, también conocidas como “Teorías de la Unión”, ponen de
manifiesto el fracaso teórico, político y filosófico de dar una explicación
satisfactoria sobre el “fin de la pena”. En su expresión fundamental la pena
apuntaría hacia varios “fines”, los cuales tienden a una interrelación y
complementación que se produce en el marco de un proceso dialéctico de límite y
utilidad. Surge de esta manera una contradictoria vinculación entre retribución,
prevención general y prevención especial.
La cual, pese a su aparente comodidad expositiva, ha mantenido el hasta ahora
insoluble problema científico e ideológico de las “antinomias de los fines de la
pena”. BACIGALUPO, al estudiar las relaciones entre Derecho penal y Política
Criminal, examinó críticamente y con detalle los implicantes efectos de las teorías
mixtas señalando que las consecuencias de las teorías de la unificación sobre el
sistema del Derecho Penal se perciben en la disfuncionalidad que caracteriza las
distintas partes que lo componen: presupuestos de la penas determinados por
criterios propios de la teoría retributiva y ejecución penal dirigida a un tratamiento
resocializador; límite de la pena en la culpabilidad del autor por un lado y
exigencias del tratamiento por el otro; derecho penal material que proclama el fin
de la resocialización y proceso penal dominado por la comprobación de la
culpabilidad.
Explicar esta disfuncionalidad por el modo y especie con que la ciencia penal
tradicional ha buscado armonizar las partes del sistema, como lo hace Hassemer,
es en realidad no explicar nada, pues el modo y la especie de la ciencia del
derecho son en verdad también consecuencia del fundamento del sistema y no la
causa del mismo, si es posible explicarlo de esta manera no es científica sino
ideológica”. Lamentablemente concurrimos en el presente a un predominio de las
concepciones unificadoras. El cual no se refleja en la doctrina sobre los fines de la
pena, sino en los intentos de la dogmática contemporánea por alcanzar una
descripción coherente del proceso de individualización judicial de la pena.
Pero tampoco en este dominio las teorías eclécticas logran gran realidad y
consistencia, puesto que los resultados de métrica penal no alcanzan a ser
explicados con solvencia, quedando todo el esfuerzo en la mente del Juez y en su
voluntad punitiva. Es más, toda pretensión preventivo especial queda siempre más
cercana a la administración penitenciaria que a la decisión jurisdiccional.
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRES, precisa, en relación a estas teorías, que
nacen, sobre todo a partir de MERKEL y VON HIPPEL, con la idea de unir los
fines preventivos a los retributivos buscando la limitación entre ellos.
Es decir, consideran que la retribución la prevención general y la prevención
especial son distintos aspectos del mismo fenómeno complejo penal. Entre ellas
cabe distinguir, en todo caso, dos subgrupos: las aditivas o unificadoras y las
eclécticas. En cuanto a las primeras, la esencia de la pena es la retribución, y
sobre esta base la pena pretende conseguir fines preventivos. Son teorías, por
ello, muy frágiles, como precisa el maestro español, dado el carácter opuesto de
las ideas retribucionistas y las preventivas y, además, el hecho de que consideren
retributiva la esencia de la pena significa que están poniendo al día las teorías
absolutas. En cualquier caso, al limitarse a acumular en una mera adición los
puntos de vista particulares de las diversas opciones, sin establecer orden alguno
entre ellas, en vez de solucionar los problemas que surgían entre las distintas
teorías se limitaban a yuxtaponerlas con lo que los problemas se multiplican. Es el
conocido como problema de “las antinomias de la pena”.
O lo que es lo mismo, el reflejo de una evidencia: los fines de la pena persiguen
cosas distintas y proceden de mundos distintos, por lo cual descansan en distintos
presupuestos. Porque, y dejando aparte la retribución -por inadmisible-, mientras
la prevención general seguramente haría exigencia de una mayor pena, en aras a
intimidar a la colectividad para que se abstenga de cometer un determinado delito;
la prevención especial, de su parte, exigiría una respuesta punitiva menor,
buscando resocializar al individuo que transgredió esa norma, o viceversa.
¿Cuál sería entonces la solución? En cuanto a las segundas, BERDUGO GÓMEZ
DE LA TORRES, precisa que con la idea de aportar una solución a eventuales
conflictos, ROXIN propuso en 1966 la conocida “teoría unificadora dialéctica”,
aceptada entre otros como MIR, MUÑOZ CONDE y LUZÓN PEÑA. Esta teoría
propone diferenciar los tres distintos momentos de la pena -amenaza, aplicación y
ejecución- asignándole a cada uno de ellos fines parcialmente diferentes. Es decir,
buscan diferenciar y cohonestar a un tiempo los fines de prevención general y de
prevención especial en cada una de los estadios de la norma, pero siempre -y
aquí radica el criterio diferenciador- buscando el superar el planteamiento
yuxtapositivo llevado a cabo por las teorías aditivas o unificadoras. Se pasa, en
definitiva, de una concepción unitaria de pena, independiente de los distintos
momentos en que opera, a una perspectiva diferenciadora que distingue la función
de la pena en cada uno de ellos: el momento de amenaza de la pena o legislativo,
el judicial o aplicativo, y el ejecutivo o de cumplimiento de la pena. En la fase
conminatoria, legislativa o de amenaza de la pena el fin a perseguir sería
preventivo general, ya que aún no tenemos delincuente al que resocializar -la
conminación penal es anterior al delito- y, por tanto, no hay posibilidad de incluir
fines preventivos-especiales. Unas exigencias preventivos-generales que se
verían satisfechas a través de la cantidad de pena que, de forma abstracta, se
establece en el correspondiente marco penal como amenaza a la oportuna
trasgresión del bien jurídico protegido.
En la etapa aplicativa, judicial o de imposición y medición de la pena el fin
preventivo general se concretaría en el hecho de que la imposición de la pena por
Juez es la confirmación de la seriedad de la amenaza abstracta expresada por la
ley. Esto es, la prueba de que la amenaza penal iba en serio. Porque el nivel de
eficacia preventivo-general de un precepto, qué duda cabe, depende directamente
de su aplicación. En cualquier caso, el hecho de que un sujeto se vea implicado en
un proceso penal, a causa de la comisión de un hecho delictivo, siempre lleva
implícito un efecto intimidante para el resto de los miembros de la sociedad.
El fin preventivo especial, de su parte, derivaría de la concreción de la pena dentro
de los márgenes señalados por la Ley. Porque la individualización de la sanción
penal siempre debe estar guiada por exigencias preventivas; esto es, debe partir
de la persona del reo, de sus concretas circunstancias, en búsqueda de su
oportuna resocialización. Pero si ambos criterios, como hemos visto, generalmente
son opuestos, ¿cuál debería prevalecer? Al respecto, es contrastable la diversidad
de criterios doctrinales.
Mientras unos creen que el criterio a tener en cuenta de forma prioritaria es el
preventivo-general -basándose, para ello, en la supremacía de los intereses
sociales sobres los individuales-; otros estimamos que deben prevalecer siempre
los preventivo-especiales, pues partimos de considerar que el hecho de que en
esta fase la pena produzca efectos preventivos generales no significa que estos
deban ser buscados de propósito por el juez, ya que ésta no es una función
consustanciada éste sino al legislador. Es más, el legislador al conminar una
conducta, asignando una pena a su transgresión, ya tuvo en cuenta los
correspondientes criterios preventivos-generales, pues éstos y no otros son los
que le llevaron a catalogar como delictiva tal conducta. Luego, en la fase aplicativa
los únicos efectos que deben ser buscados de propósito son lo preventivo
especiales o resocializadores, por mucho que la imposición de una pena a un
sujeto concreto lleve inherentes ciertos efectos preventivo-generales sobre la
colectividad.
Finalmente, en la etapa penitenciaria, de ejecución o de cumplimiento -que en
esencia es la que en esta elaboración nos ocupa- la única finalidad a perseguir
debe ser preventivo-especial. Las penas que implican la privación de libertad
deben, por tanto, encaminarse hacia la resocialización del reo, entendida ésta
como vida futura sin delitos, como buen comportamiento externo del delincuente, y
por mucho que internamente él mismo se encuentre en desacuerdo. De este
modo, el paso de un grado a otro en nuestro sistema penitenciario se establece -o
así debería hacerse- únicamente en función de exigencias de instituciones como
la libertad condicional. No debemos, no obstante, olvidar que el cumplimiento de la
pena también posee consecuencias preventivo-generales, ya que la sociedad en
general, al comprobar que efectivamente se le hace cumplir una pena al que
realiza un delito, se ve intimidada a seguirle el ejemplo. La ejecución se convierte,
de esta manera, en la confirmación de los fines de los momentos anteriores, dado
que si, de forma sistemática, no se cumplieran las penas previstas por el legislador
desaparecería su potencial efecto intimidante. En cualquier caso, y al igual que
ocurría en la fase anterior, el hecho de que también converjan fines preventivo-
generales no legitima a que éstos sean, en ningún caso, buscados de propósito. el
único fin a perseguir en esta fase es, y siempre debe ser, el preventivo especial.
En conclusión, pese a ser un problema fundamental de la doctrina tradicional y
contemporánea, el “qué” o el “para qué” de la pena ha motivado poco la reflexión
de nuestros juristas.
Analizando nuestro Código Penal, y siguiendo a PRADO SALDARRIAGA, éste
asume una opción funcional de la pena preventivo-mixta y reconoce posibilidades
preventivo-generales y preventivos, complementan el sentido de los artículos I y IX
con exigencias de culpabilidad, lesividad y proporcionalidad. Pero más allá de las
teorías que puedan esconderse detrás de los artículos I y IX del Título Preliminar
del Código de 1991, a realidad y la experiencia de los últimos años siguen
demostrando que en nuestro sistema penal la pena ha cumplido siempre una
misma función.
Esto es, la de ser un mecanismo deshumanizado de intimidación social, de castigo
y de autoritarismo. En nuestro medio, pues, la pena es, ha sido i sigue siendo sólo
PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA o mera RETRIBUCIÓN. Y ello muy a pesar
de las expresas disposiciones contenidas en el artículo 139° inciso 22 de la actual
Constitución, y en el artículo II del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal
que de modo eufemístico han tratado de reconocer a la pena una función
preventivo especial o de resocialización. Sino preguntémonos con seriedad qué
función positiva puede cumplir la ordinarizada pena de cadena perpetua o los 35
años de duración concedidos actualmente a las penas privativas de libertad
temporales.
O cuando podemos fácilmente constatar que la generalidad de las reformas
introducidas en nuestras leyes penales, tiene como objetivo común atemorizar a la
población, “potencialmente delincuente y víctima”, mediante la agravación de las
penas o la prohibición de toda clase de beneficios penales, procesales o
penitenciarios. La pena en el Perú conserva históricamente características
funcionales que la alejan definitivamente de toda consideración preventivo
especial. Ella siempre cede al terror y al espectro, amplificado, del sentimiento de
inseguridad ciudadana que vive el país. Se convierte, en definitiva, en una
respuesta irracional a la violencia y a través de la cual el Estado y su Sistema de
Control, en una permanentemente improvisada búsqueda de eficacia, va
desconociendo cada vez más derechos fundamentales de la ciudadanía.
1.1 TEORIA ADITIVA:
Estas teorías aditivas se fundamentan en la relación entre lo retributivo y lo
preventivo. Para estas tesis la esencia de la pena, en un primer momento es la
retribución, aunque posteriormente admiten un elemento teleológico preventivo.
Se han tachado de débiles por cuanto, por un lado, están volviendo a poner en
este escenario las “bondades” de la teoría retribucioncita y, por otro, se advierte el
hecho de la existencia de lo que se intitula como “las antinomias de la pena” por
cuanto se incide en el carácter aditivo de los fines (retributivos y preventivos) sin
ningún tipo de orden y sin que en ningún modo ésta pueda decirse que es la
solución al problema.
Lo retributivo por sí mismo, no puede volver a liderar en solitario los fines de la
pena sino, todo lo más, unido, sin prioridades a lo preventivo, en definitiva, deben
unirse en un todo uno sin posiciones prioritarias que observen la finalidad de la
pena como un global de aplicación al sujeto, en tanto en cuanto, que incluso
dejando de lado la retribución y fijándonos tan sólo en la adición prevención
general- prevención especial, dicha situación sería tanto como asumir la
contradicción entre una prevención, la primera, dirigida a imponer penas
intimidatorias a la colectividad y otra prevención, la segunda, donde se impondría
consecuencias jurídicas más débiles a la especialidad, en definitiva, al individuo en
aras a su resocialización. En suma, la teoría unificadora aditiva no colma la
opinión de los particulares, sino que se trata de un ir y venir sin sentido entre los
fines de la pena que hará imposible la concepción unitaria de la misma; se trata,
por tanto, de desechar el pensamiento retributivo e intentar unificar los
posicionamientos absolutos de los respectivos planteamientos teóricos sobre la
pena. En consecuencia, lo que se necesita es un planteamiento que conlleve un
sistema de recíproca complementación y restricción, como la teoría unificadora
preventiva dialéctica ya que a través de ella las teorías tradicionales de postulados
antitéticos, se transforma en síntesis del sistema dual de prevención general y
especial.
Estas teorías nacen, sobre todo a partir de MERKEL y VON HIPEL, con la idea de
unir los fines preventivos a los retributivos buscando una limitación entre ellos.
Entre las diversas posturas que se basan en esta idea, cabe distinguir a dos
subgrupos: las teorías aditivas o unificadoras y las teorías eclécticas.
Para sus defensores la esencia de la pena es la retribución, y conjuntamente con
ella, la pena pretende conseguir fines preventivos. Se trata de teorías frágiles y de
difícil limitación conceptual dado el carácter opuesto de las ideas retribucioncitas y
las 15 preventivas. Su contenido se manifiesta en una mera adición de los puntos
de vista señalados en ambas tendencias doctrinarias, sin establecer un orden de
preferencia entre ellas, por lo cual, no entrega una real solución al asunto, sino
que termina por complejizar el asunto aún más. Este es el problema conocido
como “las antinomias de la pena”
BECCARIA A LA LUZ DE LA TEORIA UNIFICADORA DIALECTICA:
Ya se ha visto a lo largo de esta disertación como Beccaria alude a las tres
concepciones tradicionales que legitiman el uso de la pena; ahora, debe
estudiarse si compagina la teoría unificadora dialéctica con la obra del italiano.
Beccaria identifica claramente las tres instancias penales, la imposición de la
pena, la intimidación con el castigo a los demás y su ejecución en la persona del
reo. Con respecto a la imposición es claro que la pena es un mal, un "terrible
castigo".
La pena debe ser equilibrada al delito cometido: "debe elegirse en tal forma que,
guardada la proporción, produzca la impresión más eficaz y duradera de los
ánimos de los hombres y la menos atormentadora sobre el cuerpo del reo"28.
Igualmente, Beccaria distingue la pena de su finalidad. La pena, como ya se
anotó, es un mal y su medida radica en los delitos, los cuales a su vez se miden
por "el daño de la sociedad"29; su finalidad en cambio es la de impedir al reo que
realice nuevos daños y el de apartar a los demás de cometer delitos, con el fin de
garantizar que la sociedad, producto del acuerdo (tesis contractualista), pueda
continuar como tal. Al momento de imponerse la pena plantea un respeto por los
derechos inalienables del individuo, fruto de la porción de libertad que no enajenó
el individuo en el contrato social, es por ello que no se legitiman las penas
definitivas (como la de muerte), ni las que someten a sufrimientos graves al reo
(como la tortura). Beccaria sólo en casos excepcionales justifica la imposición de
penas sin atender el carácter retributivo, como lo es la muerte en caso de una
peligrosidad tal del individuo que amenace seriamente a la sociedad, la infamia
(que igualmente excepciona al principio de legalidad al afirmar que "no está en el
arbitrio de la ley") y el destierro; y excluye la utilidad de la pena para castigar
delitos quedados en el olvido o que prescribieron.
Para la teoría unificadora dialéctica, al momento de la imposición prevalece el
orden retributivo que descarta de plano la ejecución de la pena de muerte por el
mero hecho de la peligrosidad, igual sucede con la infamia y el destierro que hoy
día son rechazados al ser considerados castigos inhumanos y crueles; con
respecto a la no justificación de la pena comparte esta teoría de Roxin los
argumentos del italiano en relación con la prescripción, más los dados en lo
tocante con el delito caído en el olvido. Ahora bien, Beccaria considera que es la
pena la que intimidará a los ciudadanos a no cometer delitos, es decir, antepone la
imposición del castigo a la intimidación. Lo contrario sucede en la teoría
unificadora dialéctica la cual consagra como primer estadio del Derecho penal, tal
como se presenta, con las conminaciones de pena, con la ley penal.
Con respecto al momento de la ejecución Beccaria escribe: "La cárcel es, pues, la
simple custodia de un ciudadano y esa custodia, esencialmente penosa, debe
durar el menor tiempo posible, y ser lo menos dura posible". Cómo ya se explicó
anteriormente, al partir del libre albedrío se considera que siempre habrá otra
forma de actuar diferente a la de delinquir (y si no la hay, entonces no podrá
imponerse la pena), es por ello que la cárcel no tiene por qué tener una función
correctora, a lo menos buscará adaptar laboralmente al reo al explotar
económicamente su mano de obra en uno u otro oficio. Pero esto no significa que
no podamos hablar de prevención especial al momento de ejecutarse la pena tal
como lo consagra Beccaria, ya que señala al delincuente como un peligroso social
y en busca de la defensa de la comunidad es que debe ser apartado en un centro
donde se explotará la mano de obra así desocupada buscando con ello internarla
nuevamente al aparato productivo social, y que por medio de ese castigo
impuesto, ya sea pecuniario o privativo de la libertad, no piense nuevamente en
delinquir; tal vez sin quererlo, Beccaria sí hace alusión, aunque en forma
superficial, al concepto de corrección y resocialización.
Claro está que son visibles dos discrepancias entre la teoría unificadora dialéctica
de Roxin y la propuesta de Beccaria. La primera radica en el orden lógico de los
estadios del Derecho Penal, tal como se da a conocer al ciudadano. Para Beccaria
primero está la imposición de la pena, segundo la intimidación con ella a los
demás y por último su ejecución; para Roxin primero se encuentran las
conminaciones penales, segundo su imposición y medición y por último la
ejecución. Así para Beccaria lo que intimida fundamentalmente es la pena, para
Roxin es la ley. La segunda discrepancia consiste en el principio al cual se
adhieren para presuponer la culpabilidad del autor del delito.
Beccaria parte del libre albedrío el actuar del hombre, donde las "causas que
excluyen la culpabilidad deberían encontrar como fundamento la ausencia en el
autor de dicha posibilidad de actuar de otra forma", lo que excluye de plano algún
tipo de determinismo en el obrar del delincuente (en caso de existir no podría ser
condenado). Para Roxin la pena no puede sobrepasar la medida de la
culpabilidad, es decir, "más allá de lo que corresponde a la responsabilidad de un
hombre concebido como libre" aunque la declara como inadecuada para
fundamentar la potestad punitiva del Estado, sin embargo, sirve para limitarla; deja
pues en suspenso la cuestión del libre albedrío.
En la doctrina se distinguen dos versiones de teorías mixtas: las teorías
retributivas de la unión y las teorías preventivas de la unión. Merkel en el siglo XIX
desarrolló la teoría retributiva de la unión basándose en que la contradicción entre
retribución y finalidad es imaginaria. Señaló que la prevención que prescinde de la
retribución no es una pena, y toda retribución encierra una tendencia preventiva,
por lo que la contraposición general de ideas retributivas y preventivas carece de
sentido. En el retribucionismo realista de este autor se manifiesta de forma clara la
idea de que no es posible prescindir ni de las perspectivas de justicia, ni de las
perspectivas teleológicas o utilitaristas para comprender el sentido de la pena[29].
A partir de ahí aparecen las críticas. En efecto, en la doctrina se exponen algunos
cuestionamientos a las teorías de la unión en el sentido de que no es posible
fusionar teorías que se contraponen y que son irreconciliables entre sí. Como ha
señalado Callies, las teorías de la unión “forman un guiso en el que todo se
mezcla y se declara lo incompatible como compatible”[30].

Claus Roxin, dentro del marco de las teorías preventivas de la unión, propone por
los años 60, la “teoría dialéctica de la unión”. Esta propuesta pluridimensional
consiste en la combinación o integración de los momentos de la vida de la pena en
tres fases: legislativa (prevención general), judicial (prevención general y
prevención especial) y de ejecución (prevención especial). Como se puede
apreciar Roxin apuesta por una teoría con predominancia preventiva excluyendo,
en principio, la idea de retribución. En resumen, la teoría unificadora de Roxin
presenta los siguientes momentos o fases de la vida de la pena:

1. El momento de la intimidación que se presenta en el plano legislativo cuyo

fundamento se basa en la prevención general.

2. El momento de la aplicación de la pena que se corresponde con el plano

judicial y cuyo fundamento se basa en la prevención general y la prevención
especial.

3. El momento de la ejecución de la pena que se corresponde con la función de

resocialización o prevención especial y que se corresponde con el plano
penitenciario.

Pese a las críticas que existen contra la teoría dialéctica de la unión por propugnar
un sistema abierto que otorga predominancia político criminal a la resocialización,
que en la práctica ha sido una teoría nada óptima y que no incluye a la víctima en
su construcción, debemos reconocer que es la teoría que al lado de la teoría de la
prevención general positiva han ganado terreno en la dogmática penal actual. Así,
el profesor Abanto Vásquez[anota que, la teoría preventiva de la unión es
prácticamente la dominante en la actualidad o por lo menos se puede decir que
tiene igual grado de difusión que la teoría de la prevención general positiva en la
versión defendida por HASSEMER. En el fondo, apenas si se alcanza a ver alguna
diferencia entre la primera y la segunda, pues también esta última reconoce la
vigencia del principio resocializador, así como los efectos limitadores (hacia arriba)
de la culpabilidad del sujeto (Derecho penal de culpabilidad), aunque como
principio constitucional externo.
LA FUNCIÓN DE LA PENA EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO
De la revisión de las publicaciones de notables juristas nacionales que han escrito
obras de Derecho penal parte general, vemos que en lo que se refiere a la función
de la pena prevista en el CP, se destaca una incoherencia entre el articulo
pertinente del Título Preliminar con el texto de la Exposición de Motivos del CP. Un
poco de historia nos muestra que el artículo IX del Título Preliminar del Proyecto
del CP de enero de 1991 preveía que “la pena tiene función retributiva, preventiva,
protectora y resocializadora”. Es de apreciarse que aquel proyecto se habría
inclinado por una teoría retributiva de la unión al estilo de Merkel quien postulaba
que la contraposición de las teorías retributivas y preventivas son solo imaginarias
y sin sentido, toda vez que la prevención sin retribución no es pena. A pesar de
ello surgieron críticas en el sentido de que la tesis sostenida en el proyecto en
mención contenía posturas irreconciliables. Es así que el legislador del CP de
1991, dejando de lado el proyecto de enero de 1991, promulgó el CP con el art. IX
del TP cuyo texto sigue vigente: “La pena tiene función preventiva, protectora y
resocializadora”. Es decir, se excluye la función de retribución; sin embargo, en la
Exposición de Motivos del CP 91, de modo confuso, aun se sigue sosteniendo que
la pena tiene una “función retributiva, preventiva protectora y resocializadora”. Lo
cierto es que se trata de una incorrección técnica que tiene vocación de
permanencia, pero que debe ser salvada por la sistemática de la Ley.

Ahora bien, ¿cuál es la teoría (s) que reconoce nuestro programa normativo?
Algunos autores como Villavicencio Terreros y Prado Saldarriaga afirman que el
CP de 1991 asume la teoría mixta de la unión. En efecto, nuestro Código penal se
adscribe a la teoría dialéctica de Roxin que en sus tres momentos de la vida de la
pena reconoce las perspectivas de prevención general y prevención especial. El
sistema jurídico penal, en el plano teórico, se funda razonablemente en la función
preventivo-especial.
Basta solo verificar que no sólo en el CP de 1991 prevalece la función
resocializadora de la pena, sino que, también, el artículo II del Título Preliminar del
Código de Ejecución Penal prevé: “La ejecución penal tiene por objeto la
reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad…”. En el
plano constitucional se tiene incluso el artículo 139.22 de la Constitución cuyo
texto expresa:
“Son principios y derechos de la función jurisdiccional: El principio de que el
régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad”. Pero eso es solo la teoría porque en el
plano práctico las concepciones preventivas especiales no son más que normas
identificadas con la prevención general negativa o retribución pura, y no solo para
presos sino a veces también para inocentes que pierden su libertad por una
inadecuada decisión jurisdiccional, como por ejemplo cuando se deciden las
solicitudes de prisiones preventivas. La consecuencia es que de la “universidad de
la delincuencia” salen personas más violentas, personas más resentidas y más
alejadas al ideal resocializador.
Cuando se hace referencia al aspecto teleológico de la pena, nos referimos a la
finalidad de la misma; en tal sentido, tenemos que el Código Penal de 1991[15], en
su artículo IX del Título Preliminar señala que la pena tiene fines de prevención,
protección y resocialización.
Esto se debe a la humanización de las penas, que a lo largo de los años ha
evolucionado, desde la perspectiva que el delincuente ya no es visto como un
individuo, culpable y sin derechos, que luego de haber quebrantado la ley debe
piar su culpa. Por el contrario, las nuevas tendencias del Derecho Penal lo
consideran como una persona a la cual pese haber cometido un acto antijurídico,
debe tener las posibilidades necesarias de tomar conciencia de su acto, y en
cuanto esto suceda, alcanzar una resocialización que le permita una vez cumplida
su sanción integrarse a la sociedad como un elemento de bien.

Aquí hay que distinguir que, el sistema de penas preponderante, durante la

vigencia del abrogado Código Penal de 1924, contemplaba una diversidad de
sanciones, de las cuales la más privilegiada era la privación de la libertad (prisión,
relegación, internamiento o penitenciaria). Sin embargo, el avance contemporáneo
de la ciencia penal, influido con criterios garantistas, democráticos y humanitarios,
determinaron un replanteamiento del sistema punitivo, que, privilegia las penas
alternativas a la privación de la libertad. Estos sustitutos constituyen un acierto útil,
desde una perspectiva previsionista y resocializadora, donde existe –en teoría- un
total respecto a los derechos fundamentales de la persona.
El sistema penal en el Perú, determina que los fines de la pena, deben de
cumplirse en diferentes esferas (Policía Nacional, Ministerio Público, Poder
Judicial, INPE) sin embargo por cuestiones de presupuesto, ineficacia, burocracias
y demás defectos del sistema esto no se cumple a cabalidad. Es por ello que la
prevención no debe quedar en un aspecto romántico, sino que debe existir una
buena política criminal que incluya medidas legislativas acertadas con el objetivo
de realizar un buen programa preventivo sostenido en el tiempo.

En conclusión, la finalidad de la pena en el sistema penal peruano,

específicamente lo plasmado en el Código sustantivo de 1991, resulta la
prevención, ya sea de manera general o especial conforme se ha mencionado.
Es evidente que los artículos I y IX del TP del CP91, el artículo II del Título
Preliminar del Código de Ejecución Penal y el artículo 139.22 de la Constitución
son puro Derecho penal, de ejecución y constitucional simbólico que no se
corresponden con lo que sucede en la realidad. Y es que, en nuestro país, las
políticas para el control del delito se diseñan en función del clamor de la opinión
pública, de la influencia mediática, de los pedidos de las víctimas de “pena de
muerte y cadena perpetua a los delincuentes” y de la voz de algunos políticos –y
de sus asesores- que unas veces omiten y otras formulan políticas públicas en
función al cálculo de sus ventajas políticas.
El diseño así descrito se torna claramente politizado y populista. Ése es el
problema que existe en nuestro país, que hace prevalecer un sistema
fundamentalmente acientífico, más retributivo que preventivo.
Lamentablemente, las racionales demandas públicas de seguridad hacen que el
Poder Legislativo responda con un discurso emotivo construido desde un modelo
de Derecho penal máximo, con más leyes y con más penas. Y entonces, no se
llega a comprender que aquella expansión irrazonable del Derecho penal
significaría a la postre no sólo una menor seguridad sino una grave inmoralidad
política que hace irresoluble el conflicto social.
De ahí que, el proceso de generación de políticas públicas de seguridad puede
calificarse en lo punitivo como arbitrario. Y es que el actual modelo en pro de la
seguridad ciudadana va en camino contrario a la construcción de un Derecho
penal mínimo. Se promulgan leyes con penas de muy larga duración y perpetuas,
sin ninguna ponderación científica para el control eficaz de la criminalidad, y es
más, transgrediendo de manera irrespetuosa el derecho a la dignidad humana.
Ello presupone la imposición de penas sin justicia e inútiles, sin una ponderación
preventivamente equilibrada de la medida de la culpabilidad, que vulnera la
prohibición de penas inhumanas y degradantes, y que transparenta, de un lado, un
poder político que decide al margen de la ciencia del Derecho y de las ciencias
sociales, y de otro, una norma arbitraria producida en un modelo de
gobernabilidad irreflexivo e intolerante, facilitadora de la vindicta y sumisa a las
teorías penológicas de la retribución y de la prevención general negativa. En esa
línea, y sin excluir los controles sociales informales, pienso que el legislador
peruano debería mostrar su apertura a los avances de disciplinas claves como la
criminología, la política criminal y de seguridad, que informan sobre la perversidad
e inutilidad de la represión punitiva extrema.
Estas teorías tratan de mediar entre las teorías absolutas y las relativas, pero no a
través de la simple adición de ideas contrapuestas, sino a través de la reflexión
práctica de que la pena en la realidad de su aplicación frente al afectado por ella y
frente a su mundo circundante siempre desarrolla la totalidad de sus funciones''.
De donde lo que interesa, según uno de sus sostenedores, Claus Roxin, es reunir
todos los fines de la pena en una relación equilibrada (método dialéctico), aunque,
en caso de antinomias, haya que inclinarse por uno u otro principio. Baumann
llama a estas teorías "conciliadoras" y afirma que ellas pretenden armonizar la
oposición entre pena no dirigida al fin y pena con muchas al fin, exigiendo la pena
en el marco de la culpabilidad por el hecho, pero atendiendo a sus fines. Sostiene
que, desde el punto de vista de la medida de la pena, a estas teorías también se
las llama "teorías-margen", porque toman como punto de partida el criterio de que
la pena adecuada a la culpabilidad debe dejar un margen determinando en que
puedan tenerse en cuenta después los fines de la pena.
Por su parte, Zaffaroni afirma que estas teorías son las que predominan en la
actualidad, tomando su fundamento de las teorías absolutas y cubriendo sus fallas
con. las teorías relativas. Para ello, explica, estas teorías esgrimen como
argumento que la reacción estatal contra el delito siempre es compleja y que, en
tanto que es impracticable pensar en una coacción absoluta por la vía retributiva,
caer en la pura prevención especial implica confundir la pena con la medida. En su
primera formulación esta concepción supone diferentes etapas en cada una de las
cuales la función de la pena es también distinta.
Su legitimación proviene de la misión del derecho penal, concebida aquí como la
protección de bienes jurídicos. Esta misión se lleva a cabo, en primer término,
mediante la amenaza y la explicitación de las conductas prohibidas (prevención
general). En la imposición y graduación de la pena se encuentran nuevamente
elementos preventivo-generales, ya que se comprueba la seriedad de la amenaza,
y también elementos preventivo-especiales, al intentar disuadir al delincuente de la
comisión de nuevos delitos. Durante esta etapa se debe asegurar que la pena a
imponer no exceda el límite fijado por la culpabilidad (teoría retributiva).
Finalmente, la ejecución de la pena tiene por objeto la reinserción social del
infractor -prevención especial.
En posteriores obras Roxin reformuló su teoría, acercándose a la tesis de la
prevención general positiva, al introducir el concepto de prevención general de
integración, que supone el reemplazo de una concepción puramente intimidatoria
de la prevención general por la estabilización de la conciencia jurídica general
como uno de los filies de la pena adecuada a la culpabilidad. Ataca Stratenwerth
estas teorías, al sostener que el sentido de penar determinados comportamientos
irregulares difícilmente pueda deducirse de tesis que procuran reunir, por los
menos con fines prácticos, sobre un denominador común, concepciones
incompatibles.
Éstas sostienen que no es posible adoptar una fundamentación desde las formas
teóricas antes mencionadas, y proponen teorías multidisciplinarias que suponen
una combinación de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un
sistema que recoja los efectos más positivos de cada una de las concepciones
previas. Dentro de esta corriente ecléctica están autores como Eberhard
Schmidhäuser, Claus Roxin y Eugenio Raul Zaffaroni.
Las teorías mixtas, eclécticas o de la unión tratan de mediar entre las teorías
absolutas y relativas como una solución en la lucha de Escuelas. Pero como toda
solución de compromiso desemboca en un eclecticismo, adoptando posturas
medias; es decir, recogen de una y otra lo mejor y no llegan a satisfacer
totalmente a nadie. Esto se debe a que las teorías de retribución y prevención
resultan antípodas, por lo tanto, no pueden subordinarse el uno al otro, sino
coordinarse mutuamente. La retribución mira al pasado, al delito cometido; la
prevención, al futuro, a evitar que se vuelva delinquir.
Las teorías de la unión, en sus distintas variantes tienen, sin embargo, el mérito de
haber superado la parcialidad, tanto de las teorías absolutas como de las relativas.
Ninguna de estas dos teorías, puede comprender el fenómeno de la pena en su
totalidad, ya que, sólo fijan su atención en partes de ese fenómeno.
Precisamente en esto fracasan también las teorías de la unión. Para éstas lo
fundamental sigue siendo la pura retribución del delito culpablemente cometido y
sólo dentro de ese marco retributivo y, por vía de excepción, admiten que con el
castigo se busquen fines preventivos. Roxin[14] manifiesta que la retribución no es
el único efecto de la pena, sino uno más de sus diversos caracteres que incluso no
se agota en sí mismo, sino que, al demostrar la superioridad de la norma jurídica
sobre la voluntad del delincuente que la infringió, tiene un efecto preventivo
general en la comunidad. Se habla en este sentido de prevención general positiva
que más que la intimidación general, persigue el reforzamiento de la confianza
social en el Derecho.
En tal sentido, no se puede afirmar que existe función única en la pena, ni mucho
menos asignar a la pena un fin exclusivo. La pena es un fenómeno
pluridimensional que cumple diferentes funciones en cada uno de los momentos
en que aparece, es decir, cuando el legislador prohíbe una conducta
amenazándola con una pena, es decisiva la idea de prevención general negativa,
pues, se intimida a los miembros de la comunidad, para que se abstengan de
realizar la conducta prohibida. Pero si, a pesar de esa amenaza e intimidación
general, se llega a cometer el hecho prohibido, entonces a su autor debe
aplicársele la pena prevista para ese hecho, predominando en la aplicación de la
pena la idea de retribución o de prevención general positiva, aunque no se
excluyan aspectos preventivos especiales.
Finalmente, durante la ejecución de la pena, prevalece, sobre todo si se trata de
una pena privativa de libertad, la idea de prevención especial. Ello debido a que, el
delincuente estando recluido en prisión, debe recibir la educación y socialización
suficiente para alcanzar un grado evolutivo que al devolverlo a la vida en
comunidad no vuelva a delinquir.

Claus Roxin
Claus Roxin (Hamburgo Alemania, 15 de mayo de 1931) es un abogado y
jurista alemán destacado por su labor en el ámbito del Derecho Penal, Derecho
Penal Internacional, Derecho Procesal Penal y Teoría del Derecho. Es uno de los
penalistas de mayor influencia en discusión contemporánea del Derecho Penal de
la tradición romano-germánica, lo que le ha hecho acreedor de casi una veintena
de Doctorados Honoris Causa y reconocimientos académicos como la orden
Raimundo Peñafort en España.
Biografía
Estudió derecho en la Universidad de Hamburgo entre 1950 y 1954, trabajando
también como asistente de cátedra y graduándose en 1957 con su respectiva
tesis. Gracias a su habilidad y talento en el análisis de los principios del Derecho
Penal, pronto llamó la atención del medio académico y en 1963 fue designado
profesor en la Universidad de Göttingen.En ese año presentó su famosa doctrina
del "Teoría del dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder",
desarrollada con base en la teoría del dominio del hecho, teoría utilizada para
explicar quién tiene la condición de autor en un suceso delictivo. La teoría que
desarrolló ha servido para imputar responsabilidad penal a altos mandos de
organizaciones criminales, que no intervinieron directamente.

A partir de 1966, Roxin participa en la elaboración de un "Proyecto Alternativo"

para la Parte General (que trata de la regulación de los delitos en forma genérica)
del Código Penal Alemán (Strafgesetzbuch). Los proyectos de reforma de dicho
Código definieron en gran medida el Derecho Penal en Alemania mediante
elementos innovadores para su época, y Roxin fue también coautor del "Proyecto
Alternativo" para la Parte Especial del Código Penal Alemán, editados entre 1969
y 1971 en cuatro volúmenes.
Luego de ello, Roxin se asoció a diversos juristas de Alemania y Suiza en la
preparación de proyectos alternativos de normas legales penales, mientras desde
1971 empezó a enseñar en la Universidad de Múnich en las cátedras de Derecho
Penal, Derecho Procesal Penal, y en otros cursos generales de leyes. En 1980
Roxin y su grupo de trabajo publicó un proyecto alternativo sobre el Código
alemán de procedimientos penales, y esta vez el propio Roxin fue llamado a
participar en el proyecto de reforma de dichas normas, desarrollando en este
marco conceptos sobre delitos contra la libertad, delitos de carácter económico y
financiero, así como rechazando la asociación entre "delito" e "inmoralidad" para
incidir sobre la relación entre "delitos" y bienes jurídicos protegidos". A partir de
allí, la influencia de Roxin como especialista en Derecho penal se extiende más
allá de las fronteras alemanas.
En el año 2000, Roxin fue condecorado por el gobierno de Alemania debido a
méritos académicos distinguidos.
En 2009 obtuvo su décimo octavo , el de la Universidad de Huelva, en España.
En septiembre, año 2009 recibió Doctorado Honoris Causa en la Universidad
Nacional Andrés Bello, en Chile.
En octubre, año 2010 recibió Doctorado Honoris Causa en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, en Perú.
El 13 de noviembre de 2014, fue investido Doctor Honoris Causa por la
Universidad Pablo de Olavide de Sevilla (España), pronunciando la laudatio su
discípulo el Catedrático de Derecho Penal de dicha Universidad y Dr. Mult. H.C.
Francisco Muñoz Conde.
El 15 de marzo de 2017, fue investido Doctor Honoris Causa en la en Bogotá.
El 13 de septiembre de 2017, fue galardonado con el Doctorado Honoris Causa
por la Universidad de Guanajuato en México.

A MODO DE CONCLUSIÓN
La conclusión a todo lo planteado hasta aquí es reflexionar respecto a cuál de las
teorías de la pena debe acogerse como modelo político criminal que posibilite la
seguridad ciudadana y pública que se necesita en el país. Al margen de
considerar que ninguna de las teorías analizadas llega a colmar al 100 % las
expectativas de la Academia, la teoría dialéctica de la unión de Roxin, con
predominancia preventiva, es la teoría que más se aproxima a los fines de nuestro
Derecho penal. Y decimos predominancia preventiva porque los postulados
constitucionales, penales y de ejecución tienen su anclaje en la prevención
especial.
En ese sentido, pensamos que la prevención debe estar limitada por la
culpabilidad. A decir de Abanto Vásquez, “la teoría preventiva de la unión es
prácticamente la dominante en la actualidad o por lo menos se puede decir que
tiene igual grado de difusión que la teoría de la prevención general positiva en la
versión defendida por HASSEMER”. En esa línea, la teoría dialéctica de la unión
posee un sistema de límites que va desde la prevención general en el momento de
la conminación legal por el poder legislativo, pasando por una prevención general
y especial en el momento de la aplicación judicial por los órganos jurisdiccionales,
para finalmente llegar a una prevención especial en el momento de la ejecución de
la pena por los órganos penitenciarios.
Es indudable que en el Perú el ideal resocializador ha fracasado. Aun cuando en
teoría la normatividad se asienta en la prevención especial o resocialización, en el
plano práctico los resultados son claramente negativos. El fracaso resocializador
nos lleva a asumir que son dos los factores esenciales que explican el descrédito
de la teoría de la prevención especial: la falta de políticas integradoras de
resocialización y la creencia de que la resocialización es sólo fijación exclusiva de
la pena privativa de libertad. Con todo, la falta de presupuesto, el hacinamiento, la
promiscuidad, el trato abusivo y degradante a los internos, la pena de cadena
perpetua, las penas de larga duración, las limitaciones burocráticas para acogerse
a los beneficios penitenciarios, etc., hacen que califiquemos aquella inadecuada
decisión política estatal como una “falsa política resocializadora”. Por eso, estimo,
que el sistema penal no requiere de normas declarativas ni de populismos, el
sistema penal requiere de un programa normativo con eficacia preventiva y de un
sistema de penas que se cumpla en la práctica.
A lo largo de esta disertación, que inició con una explicación ligera sobre las
teorías de fundamentación y legitimación de la pena, se mencionó la posición de
Roxin, quien ha logrado algún consenso en torno a su propuesta. Pero esta teoría
encuentra antecedentes remotos en obras como las de Beccaria. Es cierto, claro
está, que existen varias diferencias entre las posiciones de Roxin con las de
Beccaria en cuanto la fundamentación de la pena se refiere, pero igualmente es
válido señalar que existen similitudes entre ambas. En consecuencia, no será
posible señalar, y nunca fue ésta la pretensión de la presente disertación, que
Beccaria ya había planteado una teoría unificadora en cuanto la fundamentación y
la legitimación de la pena. Sin embargo, si puede afirmarse que la interpretación
tradicional sobre la posición de Beccaria en relación con la pena ha sido injusta
(por no decir que pobre), y que en este autor italiano pueden observarse aspectos
similares a los presentes en la propuesta unificadora dialéctica de Roxin.
Finalmente, este trabajo no podría agotarse sin alcanzar una recomendación: la
política criminal respecto a la pena debe sufrir un cambio radical. Suena a
insensatez pensar que con prever más penas se va a lograr la disminución de las
tasas de criminalidad. Estimo que es ridículo escuchar que algún político, sobre
todo en periodos electorales, pide cadena perpetua para algunos delincuentes
creyendo que eso basta para disminuir las tasas de criminalidad. Parece que no
se quisiera entender que “el hecho criminal es un coste estructural y la lucha
contra el crimen no puede emprenderse a costa del sacrificio de las libertades y
las garantías del ciudadano”.
Ahora bien, sin dejar de restituir los derechos de las víctimas, creo que lo que se
debería hacer es ocuparse del preso antes de la cárcel, durante la cárcel y
después de la cárcel. Así, POZUELO PÉREZ asume para España -lo que resulta
también aplicable en nuestro país- la necesidad de emprender un giro radical:
antes de la cárcel, reduciendo su presencia como respuesta en las leyes penales;
durante la cárcel, invirtiendo en que ésta sea menos desocializadora y en la
posibilidad de que el preso puede acceder adecuadamente al sistema progresivo
de adaptación a la vida en libertad, y después de la cárcel, permitiendo que a
través de la asistencia postpenitenciaria se produzca una verdadera integración
social de quienes han estado en prisión.

BIBLIOGRAFIA:
Manual de Derecho penitenciario, cit., pág. 31. MUÑOZ CONDE, F., y GARCÍA
ARÁN, M.,
Derecho penal. Parte General, 8ª ed., cit., pág. 48. El autor advierte que se parte
de la idea de retribución como base pero le añade el cumplimiento de los fines
preventivos tanto de carácter general como especial, que será hoy en día la tesis
dominante.
42 ROXÍN, C., Derecho Penal. Parte General, Tomo I, 2ª ed., cit., págs. 92 y 93.
43 SANZ MULAS, N., “La sanción penal” en BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,
I., y ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L., (coords.),
Manual de Derecho penitenciario, cit., pág. 31. 44 ROXÍN, C., Derecho Penal.
Parte General, Tomo I, 2ª ed., cit., pág. 94.
BIBLIOGRAFIA BECCARIA, Cesare. De los Delitos y de las Penas. Bogotá:
Temis, 1987. 102p. BRUNNER, José Joaquín. «América Latina en la encrucijada
de la modernidad», Revista Foro. No. 20 (1993). P. 95-112. BUSTOS RAMÍREZ,
Juan. Bases Críticas de un Nuevo Derecho Penal. Bogotá: Temis, 1982. 185p.
FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal Fundamental: volumen I.
Segunda edición. Bogotá: Temis, 1986. 378p.