La senda

del Derecho

Oliver Wendell Holmes, Jr.

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t¡£SALítMmi£a

Marcial
Pons
La senda del Derecho es una de las principales y más
populares obras de la literatura jurídica estadouniden-
se. Con esta conferencia, pronunciada en 1897 ante un
grupo de estudiantes de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Boston, el juez Holmes sentará los ci-
mientos para los nuevos desarrollos de la ciencia jurídi-
ca norteamericana en las siguientes décadas.
En el contexto de una sociedad en rápida transforma-
ción, en el que las fórmulas jurídicas individualistas
tradicionales se mostraban incapaces de ofrecer res-
puestas eficientes a los acuciantes problemas sociales
del país, esta obra esbozará, bajo la influencia del prag-
matismo filosófico, una concepción instrumental del
Derecho en la que las normas y las instituciones jurí-
dicas serán evaluadas en función de sus consecuencias.
En el marco de estas coordenadas intelectuales, La sen-
da del Derecho ofrecerá aportaciones seminales para el
análisis jurídico. Aportaciones tales como la elección
del punto de vista del bad man como perspectiva fun-
damental de aproximación a la experiencia jurídica o
el enfoque decisional y predictivo del Derecho que será
explotado posteriormente por el realismo jurídico ame-
ricano. Asimismo, someterá a revisión la concepción
tradicional de la función judicial, p o - " ~ " J ~ ~7 J ~ —
bierto los juicios de valor que subyaí
aparentemente impecables operación^ $¿S(iat¿ca
cación del Derecho.

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ISBN: 978-84-9768-951-9
Marcial
Pons
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 OLIVER WENDELL HOLMES, JR.

LA SENDA
DEL DERECHO
Traducción y estudio preliminar de
José Ignacio Solar Cayón

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Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES
2012
 Este trabajo se enmarca dentro del PROYECTO CONSOLIDER-
INGENIO «El tiempo de los derechos», CSD 2008-00007.

ÍNDICE
pág.

Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de ESTUDIO PRELIMINAR

los titulares del «Copyright», bajo las sanciones establecidas en las le-
yes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o HOLMES: EL INICIO DE UNA NUEVA SENDA JURÍDICA
procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informáti-
(José Ignacio SOLAR CAYÓN) 11
co, y la distribución de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo
públicos.
I. SITUACIÓN DEL PANORAMA JURÍDICO ESTA-
DOUNIDENSE A FINALES DEL SIGLO XIX 11
II. LA «REVUELTA CONTRA EL FORMALISMO»: LA IN-
FLUENCIA DEL PRAGMATISMO 19
III. HACIA UNA CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA DEL DE-
Título original: «The Path of the Law», Harvard Law Review, vol. 10, RECHO 24
núm. 8, 1897, pp. 457-478.
© De la traducción y estudio preliminar: José Ignacio Solar Cayón IV LA MIRADA REVOLUCIONARIA DEL BAD MAN 32
© MARCIAL PONS V. SOBRE LA FUNCIÓN JUDICIAL Y EL PAPEL DE LOS
EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A.
San Sotero, 6 - 28037 MADRID TRIBUNALES 36
^ (91) 304 33 03
www.marcialpons.es
BIOGRAFÍA DE OLIVER WENDELL HOLMES 49
r- ISBN: 978-84-9768-951-9
Depósito legal: M-2401-2012 SOBRE ESTA EDICIÓN 51
Diseño de la cubierta: ene estudio gráfico
Fotocomposición: MEDIANIL COMPOSICIÓN, S. L. LA SENDA DEL DERECHO (Oliver WENDELL HOLMES, JR.).. 53
Impresión: ELECÉ, INDUSTRIA GRÁFICA, S. L.
Polígono El Nogal - Río Tiétar, 24 - 28110 Algete (Madrid)
MADRID, 2012
 ESTUDIO PRELIMINAR

l
 HOLMES:
EL INICIO DE UNA NUEVA
SENDA JURÍDICA

José Ignacio SOLAR CAYÓN

í
I. SITUACIÓN DEL PANORAMA JURÍDICO
ESTADOUNIDENSE A FINALES DEL SIGLO XIX

A lo largo de las últimas décadas del siglo xix y de las

primeras del siglo XX se desarrolló e impuso en los Estados
Unidos una determinada concepción del fenómeno jurídi-
co que, hundiendo sus raíces en los mismos orígenes del
orden constitucional americano, ambicionaba ofrecer una
visión global y armónica —al tiempo que una justificación
coherente— de todo un conjunto de creencias, valores,
doctrinas, instituciones y métodos jurídicos aceptados
como válidos. Concepción que ha dado en denominarse
Classical Legal Thought y que ha servido para identificar
una etapa histórica fundamental en el desarrollo del pen-
samiento jurídico norteamericano 1 .

1
Esta expresión fue utilizada por primera vez en D. KENNEDY, «Toward
an Historical Understanding of Legal Consciousness: The Case of Classical
Legal Thought in America, 1850-1940», Research in Law and Sociology, vol. 3

M.
12 José Ignacio Solar Cayón
El Classical Legal Thought se presentaba como un es-
quema o una estructura global de pensamiento que pre-
tendía ofrecer «una ordenación racionalista de todo el
universo jurídico» 2 . En este sentido bien puede hablarse
de él como de un auténtico paradigma jurídico, en cuanto
se ofrecía como un modelo global de conocimiento jurídi-
co integrado por un conjunto de métodos y de premisas
generalmente aceptados por la comunidad jurídica y úni-
camente en el marco de los cuales tenía sentido para el
jurista plantear interrogantes y ensayar soluciones. Repre-
sentaba así, fundamentalmente, la conformación de una
particular consciencia o mentalidad jurídica que impreg-
naba completamente la propia percepción del jurista acer-
ca de su función y de su quehacer profesional cotidiano 3 .
Una de las pretensiones centrales, tal vez la fundamen-
tal, que alentó la configuración del paradigma del Classical
Legal Thought fue la afirmación de la autonomía del domi-
nio jurídico frente a posibles interferencias procedentes
de otros órdenes y, especialmente, su separación respecto
del dominio de la política. La defensa del carácter ideoló-
gicamente neutral o imparcial del razonamiento jurídico
frente al debate político partidista había sido histórica-
mente una aspiración central del pensamiento jurídico
americano estrechamente ligada al ideal del rule oflaw. E
inmediatamente dicha aspiración se tradujo en los reitera-
dos intentos de las diversas escuelas por configurar el do-
minio jurídico como un sistema racional y autónomo, in-
mune frente a las cambiantes vicisitudes y exigencias de lo
político.
(1980), pp. 3-24. Y ha sido asumida por los principales autores que se han
ocupado de este asunto, tales como M. J. HORWITZ, The Transformation of
American Law 1870-1960. The Crisis of Legal Ortodoxy, Oxford University
Press, 1992, y W. M. WIECEK, The Lost World of Classical Legal Thought. Law
and Ideology in America, 1886-1937, Oxford University Press, 1998.
2
D. KENNEDY, «Toward an Historical Understanding of Legal Conscious-
ness: The Case of Classical Legal Thought in America, 1850-1940», op. cit.,
p.3.
3
Sobre la conformación del Classical Legal Thought y su articulación ju-
risprudencial cfr. J. I. SOLAR CAYÓN, Política y derecho en la era del New Deal.
Del formalismo al pragmatismo jurídico, Madrid, Dykinson, 2002, pp. 15-88.
Holmes: el inicio de una nueva senda jurídica 13
Así, la escuela iusnaturalista, bajo la influencia de cu-
yos presupuestos se forjó y cristalizó el cuerpo general del
common law estadounidense en los siglos xvn y xvm —así
como el propio modelo constitucional americano y el Bill
of Rights—, había pretendido fundar en la propia natura-
leza del hombre la existencia de unos criterios racionales
de justicia que habrían de constituir la base del orden ju-
rídico positivo. Criterios racionales de justicia que vinie-
ron a hacerse corresponder en la práctica con los princi-
pios de carácter individualista en los que se sustentaba la
filosofía de los derechos naturales y los conexos plantea-
mientos económicos liberales del laissez faire. De este
modo tales postulados individualistas, sustentados por el
aura que les proporcionaba su supuesta conformidad con
las exigencias de la razón, se convirtieron en las indiscuti-
das premisas sobre las que se fraguó el contenido del com-
mon law. Por ello Blackstone, en sus celebérrimos Com-
mentaries on the Laws of England (1765), había afirmado
sin ningún rubor que el common law, no siendo sino un
reflejo del derecho natural racionalista, «es la perfección
de la razón». Un sistema de postulados racionales al mar-
gen, y por encima, de las coyunturas históricas y los vaive-
nes políticos. Y, aunque el influjo directo de esta corriente
iusnaturalista era ya muy escaso en el momento de apogeo
del Classical Legal Thought, ésta es todavía en buena medi-
da la concepción que recibe el jurista del siglo xix de un
common law cuyo contenido permanecía intacto en sus
fundamentos.
No muy diferente fue la posición mantenida a este res-
pecto por la corriente historicista, que se encontraba en su
apogeo en el momento en que Holmes escribe La senda del
Derecho4. Esta escuela histórica, si bien preservó el méto-
do deductivo propio del iusnaturalismo, buscó las premi-
sas del razonamiento jurídico en un lugar distinto. Para
4
En este sentido afirma R. POUND, «Fifty Years of Jurisprudence», Har-
vard Law Review, vol. 50, núm. 4 (February 1937), cuyos escritos proporcio-
nan una de las mejores visiones panorámicas del universo jurídico americano
en aquel momento, que la jurisprudencia histórica «tuvo el dominio casi in-
contestado en el último cuarto del siglo xix» (p. 582).
14 José Ignacio Solar Cayón
sus seguidores el Derecho constituía una entidad que ha-
bía de ser descubierta en el proceso de desarrollo histórico
de las instituciones jurídicas. El estudio de éstas haría po-
sible desvelar los principios subyacentes que rigen el des-
envolvimiento y la progresiva realización de la idea de li-
bertad que encarna el Derecho. De modo que el sistema
jurídico aparece como el orden inmanente, no ya a una
supuesta naturaleza humana, sino a una realidad histórica
dada y que el jurista, igualmente, ha de limitarse a desen-
trañar. Una realidad que era también, por tanto, indepen-
diente de toda voluntad y coyuntura política particular.
A pesar de tales diferencias de partida en sus presu-
puestos teóricos, sin embargo, en los Estados Unidos los
planteamientos de ambas escuelas vinieron a solaparse en
la práctica debido a la decisiva influencia que, como se ha
señalado anteriormente, los postulados iusnaturalistas
habían tenido en la conformación consuetudinaria del
common law. Como se lamentaba Pound, tanto para los
juristas de una escuela como para los de otra, «la base de
toda deducción es el Common Law clásico —las decisiones
inglesas y los precedentes de los siglos xvn, xvm y primera
mitad del xix»—. De modo que este corpus jurisprudencial
alcanzó así la condición de «un auténtico Naturrecht», de
un Derecho natural decantado y cristalizado histórica-
mente 5 . En consecuencia, los conceptos básicos y los prin-
cipios rectores del common law tradicional fueron asumi-
dos tanto por el jurista histórico como por el partidario
del Derecho natural como categorías y principios funda-
mentales y necesarios de todo orden jurídico, a partir de
los cuales se hacía posible desarrollar de manera lógico-
deductiva un sistema jurídico de carácter racional.
Incluso la metodología positivista, representada por la
jurisprudencia analítica, cuya influencia habría de resultar
5
R. POUND, «The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence (1)»,
Harvard Law Review, vol. 24, núm. 8 (June 1911), p. 601. En este mismo sen-
tido afirma H. G. REUSCHLEIN, Jurisprudence. Its American Prophets, Westport,
Greenwood Press, 1971, que «en la jurisprudencia angloamericana fue
Blackstone quien dijo al jurista histórico lo que se había desarrollado consue-
tudinariamente» (p. 36).
Holmes: el inicio de una nueva senda jurídica 15
decisiva en las primeras décadas del siglo xx para la con-
solidación definitiva del Classical Legal Thought, tampoco
escapó a la pretensión de configurar un sistema jurídico
racional y autónomo, tajantemente separado de la arena
política. Antes al contrario, su desarrollo supondría la cul-
minación de tal pretensión, aunque en este caso el objetivo
fuera perseguido por un camino sensiblemente distinto a
los de las escuelas precedentes. El jurista analítico intentó
trasladar al ámbito jurídico el método propio de las cien-
cias naturales. Y sus esfuerzos estuvieron dirigidos a des-
cubrir las líneas fundamentales del sistema jurídico induc-
tivamente, esto es, procediendo a partir de la observación,
análisis y clasificación del material jurídico positivo.
Del mismo modo que la tarea del científico de la natu-
raleza era la clasificación de los datos empíricos y la for-
mulación de hipótesis generales que hicieran inteligibles
sus conexiones, el jurista de este momento se afanó en la
adecuada clasificación de la experiencia jurídica —funda-
mentalmente los precedentes judiciales— y la extracción
lógica de los principios que regían la misma 6 . Los «he-
chos» a tener en cuenta por el científico del Derecho eran
por tanto las normas jurídicas y su medio de trabajo la
atmósfera incontaminada de la biblioteca, donde se en-
cuentra depositado todo el material de la experiencia jurí-
dica en las recopilaciones jurisprudenciales. Como afir-
maba Christopher Columbus Langdell, decano de la
Facultad de Derecho de Harvard a partir de 1870, en una
conferencia dirigida a la Harvard Law School Association
en 1886, «la biblioteca es para los abogados lo mismo que
los laboratorios de la Universidad para IQS físicos y los quí-
micos, lo que el museo de historia natural para los zoólo-
gos o el jardín botánico para los botánicos» 7 .
Así, pues, a finales del siglo xix el pensamiento jurídico
norteamericano se hallaba dominado por una concepción
6
Cfr. M. B. W. SINCLAIR, «The Semantics of Common Law Predicates»,
Indiana Law Journal, vol. 61 (1986), pp. 382-383.
7
Recogido en W. E. NELSON, «The Impact of the Antislavery Movement
upon Styles of Judicial Reasoning in Nineteenth Century América», Harvard
Law Review, vol. 87, núm. 3 (January 1974), p. 565.
16 José Ignacio Solar Cayón
marcadamente estática del common law, el cual era enten-
dido como un cuerpo sistemático de principios y de nor-
mas jurídicas que funcionaban como axiomas fijos e in-
cuestionados a partir de los cuales se hacía posible,
mediante procesos de deducción conceptual, solventar
todo problema jurídico. Se generó así una percepción cua-
simística del Derecho. Como habría de señalar apenas
unos años más tarde Joseph H. Beale —expresando el sen-
tir común del jurista en aquel momento— el common law
no era simplemente una colección de leyes, precedentes y
costumbres sino «un homogéneo, científico y completo
cuerpo de principios»; no una serie de materiales jurídicos
positivos sino «un sistema de pensamiento basado en
principios que cubren todo posible acontecimiento» 8 . Y
estos principios que conforman la arquitectura del siste-
ma jurídico eran percibidos como el auténtico Derecho
aun cuando ningún tribunal hubiera prestado explícita-
mente su sanción a los mismos.
Esta concepción del Derecho tuvo su reflejo en los nue-
vos métodos de enseñanza jurídica. Brevemente, cabe
decir que, tradicionalmente, el futuro abogado se incor-
poraba como aprendiz a un despacho, donde estudiaba
Derecho al tiempo que lo practicaba bajo la dirección de
un abogado experimentado. A finales del siglo xvm se fun-
daron diversas escuelas jurídicas en las que se seguía este
sistema de aprendizaje, si bien ya aplicado a un grupo de
aprendices. Y es ya casi a mitad del siglo xix cuando, bajo
la creciente aspiración de construir una ciencia jurídica,
se impone la enseñanza en la Facultad de Derecho sobre
la base de lecciones teóricas y manuales generales com-
pletamente alejados de la práctica forense. Pero la conso-
lidación de una enseñanza «científica» y puramente «li-
bresca» del Derecho habría de ser obra del ya citado
Langdell, quien a partir de 1870 introduce en Harvard el
case-method. Éste se basaba en la recopilación, dentro de
cada sector jurídico, de aquellas decisiones de los tribu-
8
J. H. BEALE, A Treatise on the Conflict ofLaws, New York, Baker, Voorhis
& Co., 1935 (la edición original es de 1916), pp. 25 y 48.
Holmes: el inicio de una nueva senda jurídica 17
nales de apelación —frecuentemente viejas sentencias del
common law inglés— que se consideraban la solución co-
rrecta para cada tipo de problema planteado. Estos prece-
dentes, seleccionados en Case Books para su estudio por
su carácter paradigmático, habrían de operar como nor-
mas jurídicas a ser aplicadas automáticamente a cada
caso de la misma clase en cuanto se consideraban porta-
dores de una lógica inmanente al common law que debía
regir toda nueva situación, al margen de las cambiantes
condiciones históricas, sociales, económicas, etc. De esta
manera, el entrenamiento del abogado se limitó al estudio
de una serie acotada de antiguas sentencias típicas en
cuanto expresivas de los principios fundamentales e in-
mutables del common law. El éxito del nuevo sistema pe-
dagógico fue tal que a principios del siglo xx se había
implantado ya en todas las Facultades de Derecho impor-
tantes del país.
Pero esta concepción no sólo influyó en los métodos de
enseñanza jurídica sino también en la manera en que los
propios juristas percibían su actividad profesional, y es-
pecialmente en su visión de la función judicial. La noción
de sistema jurídico como un cuerpo científico de princi-
pios inmutables, capaces de ofrecer una solución cohe-
rente a cualquier caso que se plantease en la práctica,
generó un tipo peculiar de razonamiento jurídico estric-
tamente formalista o conceptual. Se consideraba que es-
tos principios, que constituían el armazón de la arquitec-
tura jurídica, suministraban al juez puntos de partida
fijos desde los cuales la argumentación jurídica podía
desenvolverse maquinalmente mediantq procesos deduc-
tivos impecables desde un punto de vista lógico. La labor
del juez se limitaría por tanto a ubicar el problema con-
creto en la categoría jurídica adecuada —recurriendo a la
analogía como método para la ubicación de cualquier
nuevo supuesto—, y esta posición dentro del sistema es la
que determinaría los principios aplicables al caso. A par-
tir de aquí, la deducción desde tales principios generales
se configuraba como la operación característica de la ac-
tividad judicial, operación cuya realización era suscepti-
18 José Ignacio Solar Cayón
ble teóricamente de la precisión predicable de los cálculos
matemáticos 9 . En definitiva, este tipo formalista de argu-
mentación «aspiraba a importar a los procesos de razona-
miento jurídico las cualidades de certeza e inexorabilidad
lógica»10.
El resultado es una concepción «mecánica» de la fun-
ción judicial en la que el Derecho se ve reducido a un con-
junto de fórmulas establecidas a ser aplicadas automática-
mente mediante inferencias lógicas a cualquier situación 11 .
El objetivo perseguido en la decisión judicial no es tanto la
búsqueda de una solución justa del conflicto planteado, a
la luz de los méritos sustantivos de las posiciones enfren-
tadas, cuanto «la preservación de la estructura lógica de
las normas y los principios fundamentales del Derecho» 12 .
No se exige, por tanto, de la argumentación judicial una
ponderación de los intereses jurídicos en conflicto o una
evaluación de las normas a la luz de sus consecuencias
prácticas, sino una aplicación matemática de las premisas
establecidas a fin de preservar la simetría lógica de la ar-
quitectura conceptual jurídica. De este modo, el ideal de
una administración científica del Derecho se oponía fron-
talmente a cualquier tipo de razonamiento jurídico conse-
cuencialista o ideológicamente orientado.
9
En este sentido afirma W. M. WIECEK, The Lost World of Classical Legal
Thought. Law and Ideology in America, 1886-1937, op. cit.: «El razonamiento
del clasicismo jurídico era categórico, manteniendo que si los problemas
podían ser asignados a sus casillas conceptuales apropiadas, las soluciones se
seguirían de manera predecible. Las mismas categorías eran productos de un
razonamiento abstracto. Las categorías jurídicas conducían a procesos de
pensamiento que eran jerárquicos y deductivos» (p. 90).
10
M. J. HORWITZ, The Transformation of American Law 1870-1960, op. cit.,
p. 16.
11
La peyorativa expresión «jurisprudencia mecánica» se deberá a R.
POUND, «Mechanical Jurisprudence», Columbia Law Review, vol. 8 (1908), pp.
605-623. Con relación a esta concepción de la función judicial afirma L. R E -
CASÉNS SICHES, Nueva filosofía de la interpretación del derecho, Porrúa, México,
1980, que «en aquel ambiente del Common Law en el siglo xix la concepción
mecánica de la función judicial fue la misma que la dominante en los países
latinos, donde regía un derecho codificado y legislado: la subsunción de los
hechos que originaron el proceso bajo la norma general, para extraer de ésta,
por vía de silogismo, la conclusión que debe formular la sentencia» (p. 208).
12
W. E. NELSON, «The Impact of the Antislavery Movement upon Styles of
Judicial Reasoning in Nineteenth Century America», op. cit., p. 515.
Holmes: el inicio de una nueva senda jurídica 19
La idea de ciencia jurídica se halla por tanto en con-
sonancia con, y alienta, una concepción meramente de-
clarativa de la función judicial. De acuerdo con esta teo-
ría declarativa, cuya formulación tradicional se debía a
Blackstone, el juez no crea derecho sino que simplemente
lo declara. La tarea del juez es la de descubrir esa norma
que el sistema jurídico necesariamente contiene en su
seno para la solución de cualquier caso que se presente.
Esta norma puede estar enunciada expresamente o puede
hallarse implícita en el desenvolvimiento lógico de los pos-
tulados básicos del sistema, pero en todo caso se conside-
raba preexistente al supuesto planteado. De manera que
«el juez no tenía supuestamente más discreción para in-
ventar una norma jurídica sobre fundamentos instrumen-
talistas o preferencias de política jurídica que la que tenía
un químico para dictar el resultado de un experimento».
En ambos casos «los científicos descubrían los resultados;
se suponía que no los controlaban o manipulaban» 13 . Esta
concepción científica del Derecho propició, de esta mane-
ra, una concepción de la tarea judicial como una tarea de
desenvolvimiento lógico de unas categorías conceptuales
y de unos principios básicos, preestablecidos, mediante la
realización de una serie de inferencias deductivas.
II. LA «REVUELTA CONTRA EL FORMALISMO»:
LA INFLUENCIA DEL PRAGMATISMO
Con los últimos estertores del siglo xix y el inicio del xx
empieza a vislumbrarse en el panorama jurídico estado-
unidense la tímida pero progresiva emergencia de una se-
rie de planteamientos jurídicos críticos y alternativos que,
si bien resultaban bastante heterogéneos entre sí, compar-
tían básicamente una actitud relativista, un método empi-
rista y un enfoque funcional. En pleno apogeo del paradig-
ma clásico, por tanto, se estaba incubando el inicio de una
reacción que habría de alcanzar su cénit con la virulenta
13
W. M. WIECEK, The Lost World of Classical Legal Thought. Law and Ideo-
logy in America, 1886-1937, op. cit., p. 7.
20 José Ignacio Solar Cayón
explosión del realismo jurídico americano en la década de
los treinta.
Esta incipiente reacción en el ámbito jurídico consti-
tuía, en buena medida, una traslación al dominio jurídico
de una serie de desarrollos epistemológicos que en aquel
momento se estaban produciendo en otros ámbitos del
conocimiento, como denotaba la revolución científica que
estaba poniendo en cuestión el paradigma newtoniano y
euclidiano clásico o la irrupción del pragmatismo en el
ámbito filosófico. Desde esta perspectiva, aquella reacción
puede enmarcarse en el contexto más amplio de un am-
biente intelectual generalizado de desafío frente a lo que
hasta entonces había sido una incuestionada concepción
del conocimiento científico. Este clima intelectual, que ha
sido definido como de «revuelta contra el formalismo» 14 ,
implicaba una decidida voluntad de pasar «de las formas
a la función, de los conceptos a las actividades, de la está-
tica a la dinámica, de fines individuales a fines sociales, de
la satisfacción de ideales intelectuales a la satisfacción de
necesidades humanas» 15 .
En este contexto general, un elemento decisivo para la
conformación de un pensamiento jurídico alternativo fue
la influencia del pragmatismo filosófico. El talante antime-
tafísico y radicalmente empirista y funcional del pragma-
tismo conectó inmediatamente con la necesidad, social-
mente sentida por determinados sectores políticos y
jurídicos, de articular un pensamiento enraizado en la rea-
lidad concreta del país y capaz de plantear nuevas pro-
puestas para la superación de los graves problemas a los
que éste se enfrentaba.
Para el nuevo movimiento filosófico, iniciado por Char-
les S. Peirce en la década de 1870 y cuyos principios ha-
brían de ser sistematizados años más tarde por William
James, el conocimiento ya no podía resolverse en una
14
M. G. WHITE, Social Thought in America. The Revolt Against Formalism,
New York, Beacon Press, 1949.
15
J. PAUL, The Legal Realism of Jeróme N. Frank, The Hague, Martinus
Nijhoff, 1959, p. 17.
Holmes: el inicio de una nueva senda jurídica 21
mera relación estática de correspondencia entre nuestras
representaciones mentales y una realidad exterior acaba-
da e independiente del sujeto cognoscente. Conocer impli-
ca ineludiblemente tomar en cuenta la realidad, pero no
consiste en un mero descubrimiento o en una pasiva apre-
hensión de lo ya existente. Lo subjetivo se funde inextrica-
blemente con lo objetivo en el proceso cognitivo, de mane-
ra que todo acto de conocimiento implica participar
activamente en la configuración del objeto. La realidad se
presenta, por tanto, ante nuestros ojos como algo resisten-
te —que no puede ser ignorado o esquivado— pero tam-
bién en cierto modo maleable —susceptible de interpreta-
ciones y tratamientos diversos—.
Frente al ideal contemplativo del científico como un
observador que busca aprehender o «descubrir» supuestas
naturalezas objetivas, la tarea de conocer —subraya el
pragmatismo— supone aventurarse en una relación diná-
mica «de rico y activo comercio» entre ideas y experien-
cias. Las teorías, las leyes, los principios, los mismos con-
ceptos, «llegan a ser instrumentos», «cosas con que
penetrar en la experiencia», en definitiva, «modos menta-
les de adaptación a la realidad más que revelaciones o
respuestas gnósticas a los enigmas del mundo» 16 . Pensar
no consiste ya en poner al descubierto fuerzas o regulari-
dades ocultas sino en idear esquemas operativos que nos
permitan manejar la realidad.
Desde esta nueva perspectiva, el criterio metodológico
con arreglo al cual pasan a ser evaluadas nuestras concep-
ciones de la realidad es un criterio eminentemente funcio-
nal. El significado de una idea vendrá determinado única-
mente por sus consecuencias prácticas, había afirmado
Peirce como leitmotiv fundamental del método pragmáti-
co17. Y es en relación con ellas como debe juzgarse acerca
de la validez o no de toda elaboración intelectual. El prag-
16
W. JAMES, Pragmatismo, trad. de L. RODRÍGUEZ ARANDA, Barcelona, Or-
bis, 1985, pp. 58, 50, 73 y 126.
17
Cfr. C. S. PEIRCE, «Cómo esclarecer nuestras ideas», en id., Un hombre,
un signo, trad. de J. VERICAT, Barcelona, Crítica, 1988, p. 210.
22 José Ignacio Solar Cayón
matismo responde así a una declarada «actitud de apar-
tarse de las primeras cosas, principios, categorías, supues-
tas necesidades, y de mirar hacia las cosas últimas, frutos,
consecuencias, hechos» 18 . Ello, sin embargo, no supone
un rechazo frontal y apriorístico de las abstracciones.
Nada obsta a su aceptación en la medida en que se de-
muestren herramientas útiles, expedientes que nos ayuden
a desenvolvernos en el manejo de la experiencia y a resol-
ver problemas reales.
Ideas verdaderas son, conforme al nuevo paradigma
pragmatista, aquéllas que «nos conducen a regiones ver-
bales y conceptuales útiles a la vez que nos relacionan di-
rectamente con términos sensibles útiles»19. Y esta utilidad
que se constituye en el criterio definitivo de evaluación de
nuestras creencias consiste en «posibilitar el estableci-
miento de interacciones que conduzcan a resultados que
sirvan para controlar experiencias reales de objetos ob-
servados» 20 . La verdad de una idea no es, por tanto, una
propiedad estática e inherente a ella sino que se presenta
como el resultado de un proceso de verificación de aquella
utilidad u operatividad en el manejo de la experiencia 21 .
Esto es, la verdad se hace. O, por mejor decir, se está ha-
ciendo, en la medida en que aquel proceso de verificación
ha de ser continuo.
En este sentido nadie llegaría tan lejos como John
Dewey, probablemente el filósofo pragmatista que mayor
influencia tuvo en el ámbito jurídico, especialmente en la
obra de algunos realistas. Frente al tradicional modelo
matemático del pensamiento como una tarea puramente
deductiva, de desarrollo lógico a partir de unas premisas
fijas, Dewey propone un modelo biológico del mismo como
18
W. JAMES, Pragmatismo, op. cit., p. 51.
19
Ibid.,p. 138.
20
J. DEWEY, The Quest for Certainty, New York, Capricorn Books, G. P.
Putnam's Sons, 1960, p. 129.
21
W. JAMES, Pragmatismo, op. cit.: «La verdad acontece a una idea. Llega
a ser cierta, se hace cierta por los acontecimientos. Su verdad es, en efecto, u n
proceso, un suceso, a saber: el proceso de verificarse, su veri-ficación. Su va-
lidez es el proceso de su valid-aczdm> (p. 131). Las cursivas son del propio
autor citado.
Holmes: el inicio de una nueva senda jurídica 23
un proceso evolutivo y abierto en el que continuamente se
están transformando los supuestos y las conclusiones. Y,
desde esta concepción, reclamará una lógica «instrumen-
tal» o «experimental» en la que la propia noción de «ver-
dad» resulta desplazada por la más dinámica de «indaga-
ción» (inquiry) como concepto fundamental expresivo de
ese constante y tentativo proceso de ajuste mutuo entre el
sujeto y su entorno 22 .
Desde estos presupuestos epistemológicos, todo esque-
ma o elaboración intelectual representa, no tanto una afir-
mación o una hipótesis acerca de lo que es o ha sido, sino
fundamentalmente un programa de acción proyectado
hacia el futuro 23 . Para la filosofía pragmatista conocimien-
to y acción, teoría y práctica, dejan de ser dos universos
separados. La constatación de la interacción entre los pro-
cesos cognitivos del sujeto y la realidad objeto de conoci-
miento, así como la adopción del mencionado criterio
funcional para determinar la validez o no de una idea
—afirma Dewey—, «cancela esta separación entre conocer
y hacer». Antes al contrario, «posibilita y demanda una
teoría en la que el conocimiento y la acción estén ínti-
mamente conectados entre sí»24. Se trata, en palabras de
W. James, de «hallar una teoría que actúe» 25 .
Para el pragmatismo la realidad es esencialmente plás-
tica y el mero desarrollo de los procesos cognitivos implica
una participación activa del sujeto en la configuración de
aquélla. El mundo está continuamente rehaciéndose en
un proceso abierto de facturación, esperando siempre «re-
cibir su toque final de nuestras manos» 2 ! En este universo
abierto las hipótesis, las posibilidades, las incertidumbres,
lo contingente, lo relativo —en definitiva, lo humano—,
22
Cfr. B. RUSSELL, Historia de la filosofía occidental, trad. de J. GÓMEZ DE
LA SERNA y A. DORTA, Madrid, Espasa Calpe, 1994, vol. 2, pp. 437 y ss.
23
J. DEWEY, The Quest for Certainty, op. cit.: «Las ideas no tienen valor
excepto en la medida en que conducen a acciones que reordenan y reconstru-
yen de algún modo, sea poco o mucho, el mundo en que vivimos» (p. 138).
24
Ibid.,p. 214.
25
W. JAMES, Pragmatismo, op. cit., p. 139.
26
Ibid.,p. 162.
24 José Ignacio Solar Cayón
sustituyen a las demostraciones, las certidumbres de leyes
inquebrantables, lo necesario, lo absoluto y lo natural. Se
quiere afirmar así la existencia de intersticios, de espacios
abiertos a la acción inteligente y reformadora. El pragma-
tismo alienta así en el panorama convulso del cambio de
siglo una renovada confianza en las posibilidades del indi-
viduo para regir su destino, así como una llamada a su
responsabilidad. Como afirma Richard Hofstadter, si «el
spencerianismo había sido la filosofía de la inevitabilidad,
el pragmatismo llegó a ser la filosofía de la posibilidad» 27 .
III. HACIA UNA CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA
DEL DERECHO
Como se señaló anteriormente, bajo la influencia del
nuevo movimiento filosófico, desde diversos sectores jurí-
dicos se empezaron a alzar ya a finales del siglo xix voces
críticas con el formalismo imperante que reclamaban la
elaboración de un pensamiento jurídico de carácter prag-
mático basado en una concepción funcional o instrumen-
tal del Derecho. En este sentido habla Robert S. Summers
de la irrupción ya en este momento de un «instrumenta-
lismo pragmático» que se expandiría a lo largo de las si-
guientes décadas y en el que, prescindiendo de sus marca-
das diferencias doctrinales e incluso generacionales,
podrían confluir y alinearse conjuntamente figuras como
Holmes, Pound, Gray, Cardozo, F. Cohén y el grueso de los
realistas, entre otros 28 .
En este contexto, es especialmente la portentosa perso-
nalidad de Oliver Wendell Holmes la que marca histórica-
mente el punto de inflexión entre la vieja y la nueva teoría
jurídica estadounidense. Su pensamiento, asistemático
27
R. HOFSTADTER, Social Darwinism in American Thought, Boston, Beacon
Press, 1992, p. 123.
28
Cfr. R. S. SUMMERS, Instrumentalism and American Legal Theory, Cor-
nell University Press, 1982.
Holmes: el inicio de una nueva senda jurídica 25
pero de una gran intuición intelectual que se refleja estilís-
ticamente en una sucesión de penetrantes aforismos,
constituye el germen crítico del que arrancará la renova-
ción del pensamiento jurídico norteamericano, permane-
ciendo como una fuente permanente de inspiración para
las siguientes generaciones, especialmente para los jóve-
nes realistas, quienes nunca dejaron de reconocerle auto-
ridad. En palabras de uno de sus más destacados repre-
sentantes, Jerome N. Frank, Holmes representaba para
ellos la figura del «jurista completamente adulto», del
hombre que con «su inquebrantable celo por afrontar ho-
nestamente los hechos y su extraordinaria flexibilidad
mental» había logrado mirar de frente, sin temor, a las
realidades jurídicas y señalar nuevos rumbos en busca de
respuestas más eficientes a los problemas sociales29.
Holmes fue el primero, incluso antes de la aparición en
la escena pública de las obras de William James y de John
Dewey, en trasladar al ámbito de la reflexión jurídica mu-
chas de las aportaciones de la filosofía pragmática. En este
sentido, resultó decisiva su participación en el Metaphysi-
cal Club, que se constituyó en Cambridge (Massachussets)
en 1872 con la presencia de estudiantes y docentes (filóso-
fos, historiadores, teólogos, juristas, matemáticos, lógicos,
etc.) de la Universidad de Harvard, agrupados bajo los si-
guientes presupuestos intelectuales: empirismo pluralista,
que suponía la aceptación de la complejidad de la expe-
riencia y la necesidad de adoptar diversos puntos de vista
para aprehenderla; relativismo, derivado de la interdepen-
dencia entre los objetos de conocimiento y los modos de
aproximarse a ellos; y contingentismo, influenciado por el
evolucionismo, que implicaba la consciencia de la preca-
riedad de la interacción entre la mente humana y el am-
biente físico y social. Entre los asistentes a estas reuniones,
además del propio Holmes, se encontraban figuras tan
relevantes como Charles Peirce, William James, Nicholas
St. John Green, John Fiske, Francis E. Abbot y Chauncey
29
J. FRANK, Law and the Modern Mind, Gloucester, Peter Smith, 1970, pp.
270 y 275.
26 José Ignacio Solar Cayón
Wright30. El contacto con estos personajes le permitió
avanzar en el campo jurídico los nuevos planteamientos
que se estaban fraguando en el panorama científico y filo-
sófico.
Ya en 1881 había abierto The Common Law, una de las
obras más importantes de la literatura jurídica norteame-
ricana, con uno de esos imperecederos aforismos en los
que se irá condensando todo el potencial crítico de su pen-
samiento: «la vida del Derecho no ha sido lógica: ha sido
experiencia». Difícilmente en menos palabras podría con-
tenerse un desafío tan radical de los presupuestos del pa-
radigma jurídico clásico. Frente a la visión imperante del
Derecho como un orden preestablecido a ser descubierto
mediante el desarrollo de procesos rígidamente deducti-
vos, Holmes enfatizará que la lógica no es la única fuerza,
ni siquiera la más importante, que opera en el desarrollo
de las instituciones jurídicas. En su opinión, el Derecho
constituye ante todo un depósito vivo de las fuerzas mora-
les que alientan el desarrollo histórico de una nación. Y se
esforzará por mostrar, una y otra vez, a través de su análi-
sis histórico de las instituciones del common law, cómo
«las sentidas necesidades del tiempo, las teorías morales y
políticas prevalentes, las intuiciones de política pública,
confesadas o inconscientes, incluso los prejuicios que los
hombres comparten con sus congéneres, han tenido bas-
tante más que ver que el silogismo en la determinación de
las normas por las cuales los hombres deben ser
gobernados» 31 . Se afirmaba así sin ambages el carácter
contingente y relativo de las instituciones y de las normas
jurídicas, al tiempo que quedaba planteado un desafío
abierto de los fundamentos e ideales que se encontraban
en la base del Classical Legal Thought.
Desafío que acometería con mayor profundidad en el
programático escrito sobre La senda del Derecho que cons-
30
Cfr. L. MENAND, El Club de los metafísicos, trad. de A. BONNANO, Barce-
lona, Destino, 2002.
31
O. W. HOLMES, The Common Law, New York, Dover Publications, Inc.,
1991, p. 1.
Holmes: el inicio de una nueva senda jurídica 27
tituye el objeto de esta presentación. Podríamos decir que
este breve ensayo, que recoge una conferencia pronuncia-
da en 1897 ante estudiantes de primer curso con ocasión
de la inauguración de un nuevo edificio para la Facultad
de Derecho de la Universidad de Boston, supone también
metafóricamente la colocación de la piedra angular de la
nueva ciencia jurídica estadounidense. Su contenido se
revelará seminal, constituyendo fuente de inspiración y
cantera inagotable de ideas para las siguientes generacio-
nes de juristas.
Holmes denuncia en él la miopía del jurista, aferrado
aún a la idea de que «un determinado sistema jurídico
puede ser construido, como las matemáticas, a partir de
ciertos axiomas generales de conducta». Es verdad —ad-
mite Holmes— que el lenguaje del Derecho, y sobre todo
el de las sentencias judiciales, es frecuentemente el len-
guaje de la lógica deductiva. Mas por debajo de dicha for-
ma siempre «subyace un juicio sobre el valor relativo y la
importancia de los diversos fundamentos legislativos en
competencia». Detrás de todo dilema jurídico se esconde
en último término un problema de política legislativa, de
conflicto entre intereses y objetivos sociales contrapues-
tos, que no puede ser resuelto deductivamente sino que
implica necesariamente una elección, un juicio de valor
acerca de la importancia relativa de aquellos intereses y
objetivos32. Juicio de valor que bien puede variar en rela-
ción con diferentes tiempos, lugares o incluso personas.
La preservación de la lógica del sistema o el respeto a la
tradición se muestran así insuficientes para dar cuenta de
la auténtica razón de ser de las instituciones y de las nor-
mas jurídicas. Por ello, todo quehacer jurídico implica
necesariamente, aunque a veces se lleve a cabo de una for-
ma subrepticia, una tarea de ponderación constante de los
32
O. W. HOLMES, «Ideáis and Doubts», en id., Collected Legal Papers,
New York, Harcourt, Brace and Company, 1920: «En todos los asuntos
discutibles existen deseos en conflicto cuya realización exige medios in-
compatibles, por lo que surge la siguiente pregunta: ¿cuál de ellos tiene
derecho a prevalecer en el caso específico? Y sobre tales temas la lógica
no nos conduce muy lejos» (p. 306).
28 José Ignacio Solar Cayón
valores e intereses en juego que es absolutamente impres-
cindible para el adecuado ajuste de las relaciones sociales.
Para Holmes, el esquema total del Derecho es el resultado
de un conflicto en cada punto entre la lógica, entendida
como generalización precipitada y como deducción silo-
gística de aquellas generalizaciones, y el buen sentido,
entendido como aquel tipo de razones que no encajan en
la lógica matemática.
De este modo, las preciadas creencias del jurista clási-
co en la autonomía, objetividad y neutralidad de la cien-
cia y del razonamiento jurídicos, y especialmente su sepa-
ración respecto de la política, eran por primera vez
seriamente puestas en entredicho 33 . Y emerge una pers-
pectiva pragmática o funcional. El Derecho deja de cons-
tituirse en una entidad cuasimística e inalterable para
transformarse en un artificio humano. Ya no es entendido
como algo objetivo y absoluto que el jurista debe descu-
brir sino como un producto cultural forjado a partir de
determinadas experiencias, necesidades, circunstancias
históricas. Y, sobre todo, en lo que suponía un cambio
fundamental de la perspectiva jurídica, como un podero-
so instrumento de transformación social en manos de un
individuo que comienza a sentirse el protagonista de su
propio destino.
Frente a la jurisprudencia taxidérmica y conceptualista
clásica, afanada en el descubrimiento de supuestas natura-
lezas y principios jurídicos que habían perdido toda co-
nexión con la realidad, se propone el escrutinio consciente
y abierto por parte del jurista de los objetivos sociales a
satisfacer. De este modo, la mirada del jurista se vuelve
hacia el futuro. Su atención se desplaza —utilizando la
afortunada distinción de R. Pound— del law in books, que
santifica los precedentes, al law in action, esto es, al análi-
33
En opinión de M. J. HORWITZ, The Transformation of American Law
(1870-1960). The Crisis of Legal Orthodoxy, Oxford University Press, 1992,
«con La senda del Derecho Holmes empujó al pensamiento jurídico america-
no hacia el siglo xx [...]. Desde este momento en adelante el ideal de finales
del siglo xix de un sistema internamente coherente y autónomo de ideales
jurídicos, libre de la corruptora influencia de la política, fue sometido a un
constante ataque» (p. 142).
Holmes: el inicio de una nueva senda jurídica 29
sis y evaluación de las previsibles consecuencias prácticas
que acarreará la aplicación de las normas 34 . Por ello, pro-
clama Holmes, el nuevo jurista no puede ser ya el estudio-
so de las antiguallas jurídicas sino el experto en estadísticas
y en economía, el hombre capaz de evaluar y sopesar los
fines de las normas, los medios para alcanzarlos y su coste.
Este giro de la perspectiva jurídica exige una revolución en
los modos de pensamiento: el jurista, acostumbrado a
«pensar palabras», debe ahora ante todo «pensar cosas»35.
Consecuentemente con estos presupuestos, el criterio
conforme al cual han de ser evaluadas las instituciones y
las disposiciones jurídicas no es el de la preservación de la
continuidad lógica o de la armonía de la estructura inter-
na del sistema sino el del valor social de sus resultados o
consecuencias prácticas. Esto es, su capacidad para satis-
facer las finalidades sociales deseadas. Los principios y
las normas jurídicas son, fundamentalmente, aquello que
hacen. Este criterio de validación pragmático cancela así
la perniciosa escisión entre la teoría y la práctica. Para la
verificación de dicho criterio el jurista precisa del auxilio
de otras disciplinas que le guíen en la ponderación del
valor de las distintas demandas y objetivos sociales a sa-
tisfacer por el Derecho, aunque Holmes sea consciente de
que el anhelo de una determinación científica y definitiva
de tales cuestiones no es más que un ideal inaprensible, ya
que, a su juicio, no cabe más que una apreciación del «va-
lor relativo de nuestros diferentes fines sociales»36. En este
sentido Holmes no comparte la confianza de la jurispru-
dencia sociológica de Pound en la elaboración de una
«ingeniería social» que nos suministre un esquema objeti-
vo y omnicomprensivo de ordenación de las innumerables
y conflictivas aspiraciones y demandas sociales 37 . Holmes,
34
Cfr. R. POUND, «Law in Books and Law in Action», en W. W. FISHER, M.
J. HORWITZ y T. A. REED, American Legal Realism, Oxford University Press,
1993, pp. 39-44.
35
O. W. HOLMES, «Law in Science and science in Law», Harvard Law Re-
view, vol. 12, núm. 7 (February, 1899), p. 460.
36
Ibid.,p. 462.
37
Cfr. R. POUND, «The Possibility of a Measure of Valúes», en id., Contem-
porary Juristic Theory, Claremont Colleges, Ward Ritchie Press, 1940, y
30 José Ignacio Solar Cayón
al igual que los realistas, desconfiará de toda pretensión
de encerrar en fórmulas o esquemas generales preestable-
cidos la inabarcable riqueza de una experiencia caleidos-
cópica.
De ahí que proclame la necesidad de mantener una ac-
titud permanentemente escéptica, que mueva a una conti-
nua revisión o reevaluación de las normas e instituciones
jurídicas en función de sus consecuencias. En este senti-
do, el estudio de la historia puede jugar una importante
función desmitificadora y liberadora. Éste es otro de los
asuntos centrales de La senda del Derecho y una de sus
preocupaciones intelectuales permanentes. Frente al mé-
todo histórico dominante en aquel momento en la ciencia
jurídica, que buceaba en los orígenes del common law en
busca de las categorías y los principios fundamentales que
se consideraba habían de regir el desenvolvimiento pre-
sente y futuro del Derecho, Holmes insiste en que la histo-
ria no puede ser la última palabra sino sólo el primer paso
hacia un «escepticismo ilustrado». El análisis de las cir-
cunstancias históricas concretas que incidieron en la gé-
nesis de las instituciones y de las doctrinas jurídicas se
revela esencial para alcanzar un adecuado entendimiento
de las mismas. Y sólo a partir de ese conocimiento será
posible su evaluación actual en términos de la adecuada
satisfacción o no de aquellos objetivos sociales para los
que fueron creadas. De este modo, el estudio histórico nos
permitirá conocer si una determinada norma sigue cum-
pliendo aquellos fines para los que fue diseñada o si úni-
camente pervive por una ciega imitación del pasado, en
cuyo caso su existencia carece de sentido a menos que
pueda probarse que puede satisfacer otras funciones so-
ciales valiosas en el momento presente. La Historia se
presenta así como una enorme fuerza liberadora, un ins-
trumento fundamentalmente crítico que nos conduce ha-
cia una deliberada y consciente reconsideración del valor
R. POUND, «A Survey of Social Interests», artículo publicado en dos entregas
en Harvard Law Review, vol. 57, núm. 1 (October, 1943), pp. 1-39; y vol. 58,
núm. 7 (September, 1945), pp. 909-929.
Holmes: el inicio de una nueva senda jurídica 31
de las normas. Pero éstas se justifican por sus fines, no por
la tradición 38 .
Esta concepción funcional e instrumental del Derecho
reclama por tanto un nuevo enfoque de carácter interdis-
ciplinar. Frente al ideal clásico de autonomía y autosufi-
ciencia de una ciencia jurídica replegada sobre sí misma,
el jurista pragmático requiere del auxilio de otras discipli-
nas en su tarea de evaluación de la adecuación de las nor-
mas a las demandas sociales. La ética, la economía, la po-
lítica, la sociología, la historia, la psicología, son ámbitos
del saber cuyas aportaciones no puede desconocer el juris-
ta si desea realizar eficazmente su tarea de ordenación y
ajuste de las relaciones sociales. En este sentido, en La
senda del Derecho Holmes ya se pronuncia claramente en
favor de la renovación de los programas de estudios de las
Facultades de Derecho, propugnando la introducción en el
curriculum de materias como la sociología o la economía.
Éste es uno de los aspectos en el que más incidieron los
nuevos planteamientos jurídicos. De hecho, uno de los
principales y más inmediatos logros del realismo jurídico
sería el de propiciar una saludable renovación de los mé-
todos de enseñanza jurídica. Bajo la influencia de aquel
movimiento, universidades como las de Columbia y Yale
—las principales rivales de Harvard— emprendieron in-
mediatamente una serie de cambios en sus curricula que
posteriormente serían seguidos por la mayoría de las mis-
mas. El programa académico acogió materias como la
ciencia política, la historia, la economía y la sociología, lo
que abrió las puertas de las Facultades de Derecho a des-
tacados científicos de estos ámbitos. Y el case method de
Langdell fue revisado, de manera que las sentencias reco-
gidas comenzaron a acompañarse del expediente comple-
to del caso seleccionado así como de un dossier en el que
se incluían materiales extrajurídicos de muy distinto tipo,
tales como teorías sociales y económicas pertinentes,
prácticas mercantiles relevantes, formularios, acotaciones
38
O. W. HOLMES, «Ideáis and Doubts», op. cit.: «Permanecer atados a una
fórmula es un amodorramiento que, a la larga, significa la muerte» (p. 306).
32 José Ignacio Solar Cayón
de literatura científica de carácter psicológico, médico,
etc. En sustitución del Case Book de Langdell, los nuevos
manuales jurídicos fueron alumbrados generalmente bajo
el significativo encabezamiento de Cases and Materials39.
IV LA MIRADA REVOLUCIONARIA DEL BAD MAN
Esta nueva concepción del Derecho requiere también
la asunción de un nuevo punto de vista. Y el bad man hol-
mesiano, con su interés exclusivo por las consecuencias
que resultarán de la aplicación concreta de las normas
jurídicas, constituye el primer modelo o soporte humano
de este nuevo enfoque metodológico. Nos encontramos
sin duda ante una de las más originales y fecundas aporta-
ciones de Holmes, cuyas revolucionarias posibilidades se-
rán explotadas hasta sus últimas consecuencias por algu-
nos integrantes del realismo jurídico. La adopción de este
punto de vista nos abrirá a una nueva y clarificadora pers-
pectiva del universo jurídico.
En primer lugar, «el hombre malo», con su desinterés
por las cuestiones éticas y su preocupación exclusiva por
las consecuencias materiales que le pueda acarrear su
conducta, nos proporciona una atalaya privilegiada desde
la que distinguir nítidamente el Derecho de la moral,
asunto que constituye otra de las preocupaciones centra-
les de La senda del Derecho. Esta distinción, como puntua-
liza inmediatamente Holmes, no significa que el Derecho
no tenga nada que ver con la moral. Al contrario, desde un
punto de vista histórico, las normas jurídicas se constitu-
yen en testimonio y depósito externo de las convicciones y
de los ideales morales de la comunidad. Y, desde el punto
de vista del presente, Holmes propone como criterio fun-
damental de evaluación de las normas el de su idoneidad
para satisfacer aquellos fines sociales que la comunidad
39
Sobre estas innovaciones pedagógicas inmediatamente introducidas
por influjo realista cfr. W. E. RUMBLE, American Legal Realism. Skepticism,
Reform and the Judicial Process, Ithaca, New York, Cornell University Press,
1968, pp. 24-25.
Holmes: el inicio de una nueva senda jurídica 33
considere justos. Pero la separación entre ambos dominios
constituye un presupuesto metodológico imprescindible
para el estudio y conocimiento de lo que es el Derecho.
Como expresarán unos años más tarde los realistas en uno
de los puntos fundamentales de su programa, «durante la
investigación del Derecho que es, la observación, la des-
cripción y el establecimiento de las relaciones entre las
cosas descritas han de permanecer en la mayor medida
posible incontaminados por los deseos del observador o
por lo que él quiere que sea o piensa que (éticamente) debe
ser»40. Cualquier proyecto de reforma del Derecho, aunque
finalmente implique la consideración de fines éticos, ha de
basarse en un conocimiento previo del mismo lo más ajus-
tado posible a la realidad. Y ello conlleva necesariamente
la separación temporal entre el Derecho y la moral.
Por ello es preciso pensar el Derecho tal como lo haría
«el hombre malo». Partiendo de dicha perspectiva se hace
posible el lavado de los conceptos jurídicos con «ácido
cínico», un ácido que disolverá cualquier adherencia ex-
trajurídica. Se trata de un paso necesario para la desmiti-
ficación y el análisis realista de aquellos conceptos, libe-
rándolos de cualquier resonancia ética que pudiera
interferir en nuestra percepción de la experiencia jurídica.
Desde este punto de vista, nociones básicas como las de
«derecho» o «deber», o incluso la de «derechos humanos»,
quedan despojadas de toda carga mística, dejando de
constituir entidades metafísicas para denotar simplemen-
te agregados de posibles consecuencias materiales, favora-
bles o desfavorables, para su titular 41 .
El propio concepto de «Derecho» experimenta una
transformación radical como consecuencia de este cam-
bio de enfoque. A los ojos del «hombre malo», el Derecho
40
K. N. LLEWELLYN, «Some Realism about Realism-Responding to Dean
Pound», Harvard Law Review, vol. 44, núm. 8 (June 1931), p. 1236.
41
Como señala en O. W. HOLMES, «Natural Law», Harvard Law Review,
vol. 32, núm. 1 (november, 1918), «a efectos jurídicos, un derecho es sólo la
hipóstasis de una profecía —la invención de una entidad que da soporte al
hecho de que será utilizada la fuerza pública contra aquellos que lo contra-
vengan»— (p. 42).
34 José Ignacio Solar Cayón Holmes: el inicio de una nueva senda jurídica 35

ya no es —como pretendía la ciencia jurídica de la épo- Esta visión del Derecho se halla en consonancia con el
ca— un sistema racional de principios elaborado deducti- enfoque propio del abogado y de su cliente, tal como Hol-
vamente a partir de ciertos axiomas, ni siquiera un con- mes pone de manifiesto desde el inicio de su conferencia.
junto más o menos ordenado y coherente de normas, sino El cliente que acude al despacho profesional del abogado
«las profecías acerca de lo que los tribunales harán real- no está interesado o preocupado tanto por las normas ju-
mente, y nada más pretencioso que eso». rídicas o por los principios lógicos del sistema jurídico
cuanto por las posibles consecuencias concretas de una
El resultado es, por tanto, una singular caracterización
actuación o situación específica, consecuencias que en
del Derecho en términos estrictamente fácueos. Mientras
última instancia habrán de ser determinadas por la auto-
que todas las escuelas jurídicas, más allá de sus irreconci-
ridad judicial. Es cierto, por tanto, que se trata de una vi-
liables discrepancias, coincidían sin embargo en su con-
sión del Derecho, en cierto modo, subjetiva y parcial. Pero,
cepción básica del Derecho como un sistema normativo,
¿es que acaso existe alguna que no lo sea? Ya se señaló
la definición de Holmes pretende anclar el fenómeno jurí-
cómo para el pragmatismo no existe «una» visión objetiva
dico en realidades tangibles, iniciando así una vía de
y omnicomprensiva de la realidad. Tal como estaban po-
aproximación que será explorada por el realismo jurídico
niendo de manifiesto los desarrollos epistemológicos que
tres décadas más tarde 42 . El centro de la escena jurídica
se estaban produciendo en los diversos campos científicos,
viene a estar ocupado ahora, no por principios o por nor-
todos nuestros esquemas de pensamiento, en cuanto suje-
mas, sino por ciertos hechos sociales relativos a la conduc-
tos a múltiples condicionantes de diverso tipo (históricos,
ta o actuación de determinadas personas involucradas en
culturales, políticos, económicos, éticos, psicológicos...)
la resolución de los conflictos jurídicos, especialmente los
son contingentes, parciales y relativos. Lo «real» —el re-
jueces 43 . El Derecho se presenta así como las decisiones de
sultado del conocimiento— no es totalmente independien-
los tribunales o, por mejor decir, como las predicciones de
te de nuestros procesos cognitivos. Todo conocer implica
las decisiones judiciales. Como señalará Jerome Frank,
una participación activa del sujeto en la configuración del
uno de los más destacados realistas, retomando el espíritu
objeto, de manera que lo subjetivo se funde inextricable-
holmesiano, «el Derecho, entonces, respecto a una situa-
mente con lo objetivo. Por eso, nuestro conocimiento es
ción dada es, bien (a) un Derecho real, es decir, una deci-
siempre un conocimiento obtenido desde un determinado
sión específica en el pasado relativa a esa situación, o (b)
punto de vista. Y eso no lo invalida, siempre que se revele
un Derecho probable, es decir, un vaticinio relativo a una
operativo o fructífero para la interpretación y el manejo
decisión específica en el futuro»44.
de la experiencia.
42
Sobre el desarrollo de este enfoque por parte del realismo jurídico cfr. J. Por tanto, la adopción por parte de Holmes de una de-
I. SOLAR, «El concepto de Derecho en el realismo jurídico americano. Una rein- terminada perspectiva subjetiva de observación se halla
terpretación», en AAW, Homenaje a Luis Rojo Ajuria. Escritos jurídicos, Servi- en consonancia con los presupuestos epistemológicos del
cio de Publicaciones de la Universidad de Cantabria, 2002, pp. 1185-1205.
43
En este sentido expresará más tarde uno de los líderes del realismo
pragmatismo. Se trata de una elección metodológica cons-
jurídico, K. N. LLEWELLYN, The Bramble Bush, New York, Oceana Publications ciente, que, frente a la teoría nomocéntrica tradicional,
Inc., 1991, que el objeto del Derecho consiste en un «hacer algo en relación propone un estratégico desplazamiento del centro de aten-
con las disputas». Hacer que se halla socialmente encomendado a una serie
de personas, «sean jueces o policías o secretarios o carceleros o abogados»,
ción, trasladando el foco desde el Derecho de los libros
específicamente autorizadas para la resolución institucionalizada de aquellos hacia el Derecho en acción, desde los principios teóricos
conflictos. Y, en consecuencia, «aquello que estos agentes hacen respecto de hacia las consecuencias prácticas, desde las normas hacia
las disputas es, a mi entender, el Derecho mismo» (p. 3). las decisiones judiciales. Por esta razón, Holmes será con-
44
J. FRANK, Law and the Modern Mind, op. cit., pp. 50-51.
36 José Ignacio Solar Cayón
siderado por J. Frank el Copérnico jurídico, el pensador
revolucionario que operó un movimiento de traslación de
las coordenadas cuyo resultado sería la revelación de una
nueva imagen del universo jurídico: la imagen de un uni-
verso jurídico no-euclidiano, en el que no existe «un» cen-
tro predeterminado desde el que aquel pueda ser aprehen-
dido en «una» visión objetiva y omnicomprensiva 45 . Este
desplazamiento del foco de atención desde las normas a
las decisiones judiciales se halla también en consonancia
con la filosofía pragmática y su proclamada actitud de
apartarse de las primeras cosas, los principios y las cate-
gorías para mirar hacia las cosas últimas, las consecuen-
cias y los hechos. Sin duda, se halla implícito en dicha
maniobra un ataque a la idea entonces vigente en la cien-
cia jurídica de un Derecho extraterrenal, idealizado, que
poco o nada tenía que ver con el Derecho que ocupaba a
los abogados y que afectaba a las vidas de sus clientes.
V. SOBRE LA FUNCIÓN JUDICIAL Y EL PAPEL
DE LOS TRIBUNALES
La función judicial y el proceso de toma de decisiones
aparecen así en el centro de la escena jurídica. Este ámbi-
to constituía en opinión de Holmes uno de los terrenos en
los que se hallaba más arraigada la ya mencionada falacia
de que la lógica es la única fuerza que opera en el desarro-
llo del Derecho y, sin duda, donde sus efectos eran social-
mente más perniciosos. Por eso carga con toda su artillería
contra aquella concepción declarativa de la función judi-
45
Cfr. J. FRANK, «Mr. Justice Holmes and Non-Euclidean Legal Think-
ing», Cornell Law Quarterly, vol. 27, 1932, p. 578. La expresión «pensamiento
jurídico no-euclidiano» fue acuñada por Frank para referirse a la necesidad
de abandonar un pensamiento hasta entonces basado en supuestas naturale-
zas objetivas y principios autoevidentes en favor de otro más dinámico basa-
do en la asunción, siempre tentativa y provisional, de postulados elegidos en
función de su utilidad. Representaba un intento de trasladar al ámbito jurídi-
co los desarrollos epistemológicos que, en el campo científico, desde finales
del siglo xix desafiaban el paradigma newtoniano-euclidiano. En opinión de
Frank, el «hombre malo» de Holmes constituía la primera expresión de este
nuevo pensamiento jurídico.
Holmes: el inicio de una nueva senda jurídica 37
cial en boga que veía el proceso judicial de toma de deci-
siones como una operación puramente lógico-deductiva
equiparable a la realización de una operación matemática.
Una concepción en la que —enfatiza Holmes— el disenso
judicial es percibido como una anomalía criticable e im-
putable únicamente a un error de cálculo. ¿Cómo podría
aceptar esto El Gran Disidente, el juez cuyas notabilísimas
aportaciones a la jurisprudencia norteamericana vendrían
frecuentemente formuladas en espléndidos votos particu-
lares discrepantes que, con el paso del tiempo, se conver-
tirían en la opinión del Tribunal Supremo y en auténticas
piezas de culto jurídico? 46
El lenguaje, la forma y el método lógicos, aparente-
mente impecables, de las decisiones judiciales satisfacen
el anhelo humano de seguridad y de certeza, pero esa se-
guridad —denuncia— es puramente ilusoria. Tenemos
aquí ya presente el leitmotiv que impulsará el análisis crí-
tico de la función judicial de J. Frank y, en general, del
realismo jurídico americano. Por debajo de ese impene-
trable armazón lógico y conceptual se esconden decisio-
nes fundamentales de política jurídica que reposan, en
última instancia, en juicios de valor. Frente a la ilusoria
confianza del jurista en la posibilidad de desarrollar ma-
quinalmente un razonamiento lógico-deductivo suscepti-
ble de la precisión y de la objetividad predicable de los
cálculos matemáticos a partir de conceptos y principios
abstractos, Holmes insistirá en que «las proposiciones
generales no deciden casos concretos», porque toda deci-
sión judicial «dependerá de un juicio o de una intuición
mucho más sutil que cualquier premisa mayor
articulada» 47 . Juicios e intuiciones que a menudo perma-
46
Como señala B. SCHWARTZ, LOS diez mejores jueces de la Historia norte-
americana, trad. de E. ALONSO, Civitas, 1980, la popularidad de Holmes «resi-
de en sus votos particulares. No cabe duda de que ha sido el más famoso di-
sidente de la historia del Derecho. Desde su jubilación temen los miembros
del Tribunal Supremo que el manto de El Gran Disidente les cubra» (p. 55).
Los principales votos particulares de Holmes se encuentran recopilados en O.
W. HOLMES, Opinioni dissenzienti, a cura di C. Geraci, Milano, Giuffré, 1975.
47
Voto particular de O. W. HOLMES en Lochner v. New York, 198 U.S. 45
(1905), p. 76.
38 José Ignacio Solar Cayón
necen inconscientes para el propio juez o, aun siendo
conscientes, permanecen inexpresados en su decisión,
pero que constituyen el auténtico fundamento de ésta.
Estos elementos invisibles no sólo no se hallan para Hol-
mes al margen del Derecho sino que resultan fundamen-
tales para su desarrollo 48 . Por ello es esencial que no ope-
ren de forma encubierta e incontrolada y salgan a luz, a
fin de que puedan ponderarse abierta y responsablemente
las consideraciones de utilidad social.
Pero la crítica de Holmes de la función judicial no se
reduce al dominio lógico sino que alcanzará también al
ideológico, poniendo al descubierto los intereses que
aquella concepción de la ciencia y del razonamiento jurí-
dico servían a realizar. En este sentido es preciso señalar
que el Classical Legal Thought no se limitó a ofrecer una
explicación exclusivamente formal acerca de la naturaleza
del Derecho como un sistema racional y de la argumenta-
ción jurídica como un razonamiento de carácter lógico-
deductivo, sino que implicaba también la adopción de una
filosofía jurídica sustantiva, es decir, la asunción de deter-
minados valores y principios materiales que se considera-
ban elementos consustanciales al propio orden jurídico.
Valores y principios que constituían el reflejo de una es-
tructura ideológica básica subyacente que había confor-
mado históricamente algunas de las ideas más arraigadas
en el credo americano acerca de las relaciones entre el ciu-
dadano y el Estado.
Entre estos valores que conformaban los presupuestos
básicos del paradigma jurídico dominante ocuparon un
lugar fundamental aquellos que informaban la ideología
económica del laissez-faire. La razón de ello es que, tal
como se señaló anteriormente, las distintas corrientes ju-
48
O. W. HOLMES, The Common Law, op. cit.: «Las mismas consideracio-
nes a las que los jueces aluden más raramente, y siempre excusándose, son
las raíces secretas a través de las cuales el Derecho absorbe todos los jugos de
la vida. Quiero decir, desde luego, consideraciones acerca de lo que es conve-
niente para la comunidad en cuestión. Todo principio importante desarrolla-
do en las controversias es, de hecho y en el fondo, el resultado de más o menos
definidas ideas de política legislativa» (p. 35).
Holmes: el inicio de una nueva senda jurídica 39
rídicas, a pesar de sus diferentes planteamientos teóricos,
buscaron en el common law tradicional las premisas so-
bre las que fundar aquel ideal compartido de elaboración
de un sistema jurídico racional con pretensiones de vali-
dez científica. De manera que el jurista de finales del siglo
xix descubrió en las categorías centrales de aquel corpus
jurídico las indiscutidas e invariables premisas de la cien-
cia y del razonamiento jurídicos 49 . Y entre ellas ocupaban
un lugar de privilegio una serie de doctrinas y principios
jurídicos que reflejaban aquellos postulados individualis-
tas conforme a los que se había forjado el common law.
De este modo, la concepción y la defensa de una econo-
mía de mercado competitiva y autorregulada, basada en
la primacía de los intereses individuales, se convirtió en
un componente esencial del ideal de legitimidad inheren-
te al paradigma del clasicismo jurídico. Un ideal que se
hallaba en consonancia con el «darwinismo social» que
impregnaba el clima intelectual norteamericano de aquel
momento 50 .
El mercado se configuraba así en el paradigma jurídi-
co vigente como un ámbito neutral y apolítico de distri-
bución de los derechos cuyos mecanismos de funciona-
miento y resultados se declaraban intocables desde las
instancias del poder político. Esta estructura ideológica
venía a definir el horizonte de lo que se consideraba «na-
tural», sirviendo en consecuencia para medir la imparcia-
49
En este sentido se lamentaba R. POUND, «Law in Books and Law in
Action», op. cit., de que «las concepciones fundamentales de nuestro Derecho
casuístico tradicional han llegado a ser consideradas concepciones funda-
mentales de la ciencia jurídica» (p. 43).
50
La utilización de la expresión «darwinismo social», que hoy forma
parte del léxico sociológico aceptado como metáfora alusiva al complejo en-
tramado de ideas asociado a la ideología individualista y antigubernamental
del laissez faire que se desarrolló en las décadas finales del siglo xix, es debida
a R. HOFSTADTER, Social Darwinism in American Thought, Boston, Beacon
Press, 1992 (la primera edición es de 1944). En esta obra el autor muestra
cómo las categorías de la teoría evolucionista de Darwin —tales como las de
«selección natural», «la lucha por la existencia» o «la supervivencia del más
apto»— vinieron, tanto a través de la influencia científica directa de aquél
como de las obras sociológicas y filosóficas de un Spencer o Sumner, a apun-
talar y suplementar las nociones derivadas de la teoría económica del laissez
faire.
40 José Ignacio Solar Cayón Holmes: el inicio de una nueva senda jurídica 41

lidad y, en definitiva, la legitimidad de toda actuación es- De este modo, basándose en una interpretación mate-
tatal 51 . rial de la cláusula del due process of law que sacralizaba
los conceptos de «propiedad» y de «libertad contractual»,
Basta realizar un somero repaso de algunas de las sen-
los tribunales rechazaron por inconstitucionales todas
tencias más significativas de los tribunales superiores es-
aquellas leyes estatales y federales que perseguían la redis-
tatales y, sobre todo, de las del Tribunal Supremo de la
tribución de la riqueza, la regulación de las operaciones y
nación a lo largo de las últimas décadas del siglo xix y las
actividades de las grandes compañías, la fijación de pre-
primeras del xx para comprobar hasta qué punto el Dere-
cios mínimos o máximos, la protección de los grupos so-
cho asumió este entramado ideológico como ínsito en el
ciales más desfavorecidos o de los trabajadores mediante
propio texto constitucional. El instrumento a través del
la fijación de salarios mínimos y de jornadas laborales
cual el jurista clásico logró «constitucionalizar» tales pre-
máximas, o cualquier otro objetivo de carácter social. En
supuestos fue la denominada doctrina del substantive due
definitiva, todo intento legislativo de alterar el «natural»
process, que no consistía sino en una interpretación sus-
orden económico y social resultante del libre funciona-
tantiva de la cláusula del due process oflaw de la Decimo-
miento de los mecanismos del mercado representaba des-
cuarta Enmienda de la Constitución, que indica que nin-
de este punto de vista una actuación inconstitucional que
guna autoridad estatal «privará a ninguna persona de su
vulneraba los derechos de propiedad y de libertad con-
vida, libertad o propiedad sin el debido proceso legal».
tractual protegidos por la Decimocuarta Enmienda. Esta
Aquella doctrina reposaba en la noción tradicional de ves-
tensión entre los postulados individualistas sobre los que
ted rights, que aludía a la idea de que existen determinados
se asentaba el common law tradicional y las nuevas exi-
derechos, vinculados fundamentalmente a la esfera de la
gencias de carácter social que comenzaban a emerger en
propiedad, que una vez adquiridos no pueden ser cercena-
las décadas finales del siglo xix alcanzará su punto álgido
dos o alterados por el legislador. Esta tradición, que se
en la década de los treinta del siglo xx con la enconada
hallaba asociada en el acervo jurídico estadounidense a la
pugna abierta entre el legislativo federal y el Tribunal Su-
idea de los derechos naturales, vino a encontrar un anclaje
premo de la nación tras la puesta en marcha del New Deal
textual en la mencionada cláusula constitucional. Y a par-
por el presidente Roosevelt53. Pugna en la que jugarán un
tir de ahí comienza a realizarse una lectura sustantiva de
papel central los realistas, denunciando los intereses polí-
la misma en consonancia con los principios que inspira-
ticos y económicos subyacentes a la posición del tribunal
ban el Classical legal Thought, haciendo de las nociones de
Supremo.
«propiedad» y de «libertad contractual» las categorías
fundamentales para proteger todos aquellos intereses in-
dividuales que debían ser salvaguardados de la interferen- Pero, como señalábamos anteriormente, Holmes, en La
cia estatal 52 . senda del Derecho, fue el primero en denunciar abierta-
mente cómo aquella concepción lógico-deductiva del ra-
51
zonamiento judicial —pretendidamente científica, impar-
Como afirma B. ACKERMAN, La política del diálogo liberal, trad. de G. L. cial y apolítica— servía para enmascarar el mantenimiento
ALONSO, Barcelona, Gedisa, 1999, el Classical legal Thought vino a confirmar
así «las limitadas inquietudes jurídicas del Estado del siglo xix, consagradas de determinadas concepciones económicas que posterga-
tanto por la economía clásica como por el darwinismo social» (p. 219). ban cualquier consideración de utilidad social; de manera
52
En W. M. WIECEK, The Lost World of Classical Legal Thought. Law and que el jurista, lejos de permanecer neutral, estaba en rea-
Ideology in America, 1886-1937, op. cit., pp. 124-126, puede encontrarse un
desarrollo pormenorizado del proceso de formación de la doctrina del subs-
53
tantive due process oflaw en la jurisprudencia estatal y su posterior recepción Sobre este tema cfr. J. I. SOLAR, Política y Derecho en la era del New Deal.
en el ámbito federal. Del formalismo al pragmatismo jurídico, Madrid, Dykinson, 2002.
42 José Ignacio Solar Cayón
lidad tomando partido en favor de puntos de vista que,
cuando menos, resultaban muy discutibles. Y no duda in-
cluso en apuntar la responsabilidad de determinados gru-
pos sociales que, no confiando ya en su capacidad de
alcanzar democráticamente mayorías parlamentarias, tra-
taban de lograr la imposición subrepticia de sus intereses
a través de la acción de los tribunales.
El punto donde se hará más palpable la insatisfacción
de Holmes con este estado de cosas será justamente en su
celebérrimo voto particular contra la opinión mayoritaria
del Tribunal Supremo en el caso Lochner v. New York
(1905). Opinión que representaba, precisamente, el climax
del apogeo judicial de aquella doctrina del substantive due
process of law que se había ido labrando en las décadas
precedentes. Tal es así que este período de la historia del
Tribunal Supremo, que alcanza hasta finales de la década
de los treinta del siglo xx, es frecuentemente denominado
como la «era del laissez faire», en obvia alusión a los valo-
res básicos que informaron su jurisprudencia, o, de mane-
ra aún más explícita, la «era Lochner», haciendo simple-
mente referencia al emblemático caso en el que quedaron
definitivamente sacralizados aquellos valores.
En este caso, Joseph Lochner, propietario de una pe-
queña panadería, cuestionaba la constitucionalidad de
una ley del estado de Nueva York, la Bakeshop Act, que
establecía una jornada laboral máxima para los emplea-
dos de panaderías de 10 horas diarias y sesenta semanales.
Aunque la decisión resultó muy dividida (cinco votos con-
tra cuatro), la opinión mayoritaria habría de fijar la posi-
ción del Tribunal Supremo en esta materia para las próxi-
mas décadas.
La sentencia comenzaba incardinando la relación labo-
ral en el ámbito general de la libertad de contratación,
reiterando la idea de que «el derecho general a hacer un
contrato en relación con su negocio es parte de la libertad
del individuo protegida por la Decimocuarta Enmienda de
la Constitución federal». Derecho que se extiende igual-
mente a las dos partes contratantes en la medida en que
Holmes: el inicio de una nueva senda jurídica 43
—afirmaba el tribunal— «uno tiene tanto derecho a adqui-
rir trabajo como el otro a venderlo». Una vez definido este
marco jurídico de la relación laboral, la idea de que la de-
terminación de las horas de trabajo a vender o a comprar
debía dejarse por completo a la libre voluntad de los con-
tratantes vino a entenderse como un componente esencial
de la libertad protegida por la cláusula del due process of
law. En este contexto, el tribunal concluía que «no hay
fundamento razonable para interferir con la libertad de la
persona o el derecho de libre contratación, determinando
las horas de trabajo, en la ocupación de un panadero». Y
ello porque «no puede afirmarse que los panaderos en
cuanto clase no sean iguales en inteligencia y capacidad a
los hombres comprometidos en otros comercios u ocupa-
ciones manuales, o que no sean capaces de afirmar sus
derechos y cuidarse por sí mismos sin el brazo protector
del Estado, interfiriendo con su independencia de juicio y
de acción». En ningún sentido podía considerárseles —re-
marcaba el tribunal— «pupilos del Estado».
En consonancia con la concepción social darwinista
que impregnaba el pensamiento jurídico, toda interven-
ción estatal que tuviera como propósito corregir las des-
afortunadas consecuencias resultantes de la desigual ca-
pacidad de presión de las partes en la negociación laboral
quedaba excluida por principio de la esfera de actuación
legítima del Estado en cuanto implicaba la adopción, por
parte de éste, de una actitud parcial —favorecedora de los
intereses de un determinado grupo social a costa de los
intereses de otros— y paternalista —en la medida que su-
ponía una interferencia en la voluntad contractual de indi-
viduos con plena capacidad jurídica—. Lo que, traducido
a términos jurídico-constitucionales, equivalía a una vul-
neración de la cláusula del due process of law de la Deci-
mocuarta Enmienda.
Conforme a tales presupuestos, la sentencia señalaba
que admitir la capacidad del Estado para regular la jorna-
da laboral implicaría que éste habría de asumir «la posi-
ción de un supervisor o pater familias» respecto de personas
sui iuris, que disponían de plena capacidad jurídica. En
44 José Ignacio Solar Cayón
este sentido, todo intento de asegurar legislativamente un
marco mínimo de justicia en la contratación laboral, sus-
traído a la negociación de las partes, debía ser considerado
inaceptable en cuanto suponía un menoscabo de la propia
dignidad de los trabajadores, una intolerable interferencia
en la libre voluntad de «hombres adultos e inteligentes».
Frente a la opinión mayoritaria del tribunal, que repre-
sentó el triunfo y el afianzamiento definitivo del paradig-
ma jurídico clásico y, específicamente, de la doctrina del
substantive due process of law, el voto particular de Hol-
mes habría de sembrar el germen de su futura desintegra-
ción, convirtiéndose inmediatamente en una referencia
fundamental que galvanizó la reacción progresista que fi-
nalmente, de la mano del realismo jurídico, habría de con-
ducir al asalto frontal de aquel orden apenas tres décadas
más tarde.
La opinión de Holmes intenta subrayar que la decisión
del caso se basa, en última instancia, «en una teoría eco-
nómica que gran parte del país no comparte». Una teoría
que Holmes ni siquiera entra a valorar porque —afirma—
«creo firmemente que mi acuerdo o desacuerdo no tiene
nada que ver con el derecho de la mayoría a plasmar sus
opiniones en la ley». No es misión de los tribunales tomar
partido sobre cuestiones de carácter político o económico
que son discutibles, suplantando de este modo el poder de
decisión de los órganos democráticos. Y mucho menos
aún «sacralizar» sus opiniones haciendo una lectura de la
Constitución en consonancia con aquellos presupuestos
económicos y utilizando la herramienta del judicial review
o juicio de constitucionalidad para invalidar aquellas dis-
posiciones legislativas que no se ajusten a los mismos.
Condensando toda su carga crítica en uno de sus más
notorios aforismos, sentencia Holmes: «la Decimocuarta
Enmienda no juridifica la Estática Social de Mr. Herbert
Spencer» 54 . Una constitución «no pretende encarnar una
54
El pensamiento de Herbert Spencer representaba en aquel momento el
trasunto filosófico y sociológico de las teorías científicas darwinistas. Su obra
Social Statics (1950), a la que alude Holmes, constituía la máxima expresión
Holmes: el inicio de una nueva senda jurídica 45
teoría económica particular, ya sea la del paternalismo y la
relación orgánica del ciudadano con el Estado o la del lais-
sez faire». Por el contrario, representa un sustrato común
y básico de convivencia, de manera que su valor funda-
mental reside precisamente en la idea de que «está hecha
para gente con puntos de vista sustancialmente diferen-
tes». Y el hecho de que ciertas opiniones «nos parezcan
naturales y familiares, o nuevas, e incluso chocantes, no
debe ser concluyente de nuestro juicio relativo a la cues-
tión de si las leyes que las plasman vulneran la Constitu-
ción de los Estados Unidos»55.
El disenso de Holmes constituye una urgente llamada
de atención que pretendía alertar sobre el espurio papel
que estaban jugando los tribunales, especialmente el Tri-
bunal Supremo, impidiendo que prosperaran los puntos
de vista de la mayoría legislativa y de gran parte de la po-
blación del país. La Decimocuarta Enmienda «no preten-
dió darnos carta blanca para imponer nuestro credo eco-
nómico o moral por medio de sus prohibiciones», advierte
Holmes a sus compañeros de estrado 56 . Sin duda, Holmes
no compartía muchas de las ideas políticas de los progre-
sistas que le admiraban y para quienes sus votos particu-
del darwinismo social oficialmente imperante. En ella Spencer observaba
que «la pobreza del incapaz, las desgracias que sobrevienen al imprevisor, el
hambre del ocioso y el abrirse paso del fuerte dejando de lado al débil, que
dejan a tantos en sombras y en miserias, son los decretos de una generosa,
providente benevolencia», puesto que, «bajo el orden natural de las cosas, la
sociedad está constantemente excretando sus miembros malsanos, imbéciles,
torpes, irresolutos y sin fe, enviando a tempranas sepulturas a los hijos de
padres enfermos y desechando a los deprimidos, los inmoderados y los débi-
les». Citado en W. M. WIECEK, The Lost World ofClassicál Legal Thought. Law
and Ideology in America, 1886-1937, op. cit., p. 84.
55
Como remarcaría en Otis v. Parker, 187 U.S. 606 (1903), «aunque es
cierto que los tribunales deben enjuiciar por sí mismos, ello de.ninguna ma-
nera significa que sea inválida toda ley que pueda parecer a aquellos jueces
que la examinan excesiva, inadecuada para su aparente finalidad o basada en
concepciones morales que desaprueban. Es necesario dejar considerable es-
pacio a los diferentes puntos de vista», pues «de lo contrario, una Constitu-
ción, en lugar de limitarse a contener reglas jurídicas relativamente funda-
mentales [...] se convertiría en partisana de un sistema particular de opiniones
éticas o económicas para nada compartidas semper ubique et ab ómnibus»
(pp. 608-609).
56
Voto particular enBaldwin v. Missouri, 281 U.S., 586 (1930), p. 595.
46 José Ignacio Solar Cayón Holmes: el inicio de una nueva senda jurídica 47

lares se convirtieron en una fuente constante de inspira- mente a poner de manifiesto la necesidad de una nueva
ción (Louis Brandéis, Learned Hand, Walter Lippmann, actitud de contención judicial y de deferencia de tales jui-
los realistas), pero no creía que fuera asunto suyo como cios políticos en favor del poder legislativo. Se convertirá
juez defender sus ideas sino dejar que la democracia fun- así en el profeta del self restraint judicial. En su opinión,
cionara según sus reglas. En una carta a J. T. Morse de 28 los tribunales habían de ser sumamente prudentes en el
de noviembre de 1926 señalaba: «Ha sido un gran placer ejercicio de la facultad del judicial review. Y, en consonan-
para mí sostener la constitucionalidad de leyes que consi- cia, concluía su opinión en Lochner proponiendo el si-
dero malas por completo, porque de esa manera he ayuda- guiente estándar de racionalidad para juzgar sobre la
do a marcar la diferencia entre lo que yo prohibiría y lo constitucionalidad o no de las leyes: «creo que la palabra
que permite la Constitución» 57 . libertad de la Decimocuarta Enmienda se pervierte cuando
se esgrime para evitar la consecuencia natural de una opi-
El texto constitucional se configura para Holmes como nión mayoritaria, a menos que pueda decirse que un hom-
un marco abierto a plurales interpretaciones, susceptible bre racional e imparcial admitiría necesariamente que la
de albergar en su seno diversas concepciones políticas, ley propuesta infringe principios fundamentales tal como
éticas y económicas. Como recalca en otro de sus celebé- han sido entendidos por las tradiciones de nuestro pueblo
rrimos votos particulares, la Constitución, «como toda la y de nuestro Derecho».
vida, es un experimento» 58 . Un ámbito, en definitiva, para
el ensayo y la exploración de nuevas y más justas formas
de relación entre el ciudadano y el poder político, así
como de vías más eficaces para la resolución de los pro-
blemas sociales. Por ello —confiesa— «no hay nada que
deplore más que la utilización de la Decimocuarta En-
mienda más allá de la absoluta compulsión de sus pala-
bras para evitar la realización de experimentos sociales
que una parte importante de la comunidad desea» 59 . Se
estaba pervirtiendo así la esencia misma de la democra-
cia. Dentro de los límites trazados constitucionalmente,
debía corresponder a la sociedad, a través del juego de sus
mecanismos de representación política, determinar en
cada momento el sentido y el alcance de los distintos prin-
cipios, derechos y valores que articulan aquel marco bási-
co de convivencia.
De este modo, a partir del afloramiento de las discu-
tibles opciones de política legislativa que se hallaban
ocultas detrás de las pretendidamente imparciales cons-
trucciones jurisprudenciales, Holmes contribuía decisiva-

Citado en L. MENAND, El club de los metafísicos, op. cit., p. 79.

Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919), p. 630.
Voto particular en Truax v. Corrigan, 257 U.S. 312 (1921), p. 344.
 BIOGRAFÍA DE OLIVER WENDELL
HOLMES

Oliver Wendell Holmes, Jr., constituye, probablemente,

la figura más ilustre de toda la historia del Derecho esta-
dounidense y una de las personalidades más influyentes
en la sociedad norteamericana de principios del siglo xx.
Nació el 8 de marzo de 1841 en el seno de una familia
acomodada de Boston. Su padre era médico, aunque fue
su obra poética la que le reportó fama nacional, llegando
a ser considerado uno de los más importantes poetas de
Estados Unidos en el siglo xix. Su madre fue una activa
abolicionista.
El joven Holmes recibió una educación refinada, ingre-
sando en la Universidad de Harvard en el año 1857. En
abril de 1861 dejó sus estudios en la universidad para par-
ticipar en la Guerra Civil, alistándose en el ejército del
Norte. Resultó herido tres veces en batalla y llegó a alcan-
zar el grado de teniente coronel. Terminada la guerra cur-
só los estudios de Derecho en la Harvard Law School, gra-
duándose en 1866.
A partir de ese momento ejerció como abogado, espe-
cializándose en Derecho marítimo y Derecho mercantil.
Viajó repetidamente a Inglaterra, donde trabó amistad
con John Stuart Mili y Frederick Pollock. Al mismo tiem-
50 José Ignacio Solar Cayón

po, fue lector de Jurisprudencia y Derecho constitucional

en la Universidad de Harvard, llegando a dirigir la Ameri-
can Law Review entre 1870 y 1873.
En 1880 fue invitado a impartir doce sesiones en el
Lowell Institute que acabarían conformando su obra más
famosa, The Common Law, publicada al año siguiente. En
ellas desarrollaría una concepción del Derecho como un
producto histórico, fruto de la experiencia antes que de la
lógica, opuesta al formalismo entonces imperante en el
ambiente jurídico estadounidense. Con ella obtuvo un am-
plio reconocimiento nacional e internacional que le valió
para obtener en 1882 una plaza de profesor en la Harvard SOBRE ESTA EDICIÓN
Law School.
Sin embargo, al final de ese mismo año fue nombrado
juez del Tribunal Supremo de Massachusetts, donde per- En esta traducción se han mantenido las notas a pie de
maneció hasta 1902. Este año fue nombrado juez del Tri- página que O. W. Holmes incluyó en la edición de la con-
bunal Supremo de los Estados Unidos por el presidente ferencia para su publicación en la Harvard Law Review.
Theodore Roosevelt, cargo que ocupó hasta su renuncia Estas notas originales del autor aparecen indicadas en nú-
en 1932 debido a su precario estado de salud. Sus treinta meros arábigos.
años de servicio le convierten en el juez que más tiempo
ha estado en el banco del Tribunal Supremo de los Estados Junto a ellas aparecen otras notas a pie de página indi-
Unidos y, probablemente, el que ha tenido un mayor im- cadas con números romanos. Éstas son notas del traduc-
pacto en el desarrollo posterior del Derecho norteamerica- tor. Con las mismas se ha querido facilitar la comprensión
no —especialmente a través de la influencia de sus celebé- del texto al lector no familiarizado con los fundamentos
rrimos votos particulares—. Murió el 6 de marzo de 1935. del Derecho inglés tradicional y con las peculiaridades del
sistema jurídico y procesal norteamericano, ofreciendo
una explicación sencilla de los diversos conceptos técnicos
utilizados por el autor y del sentido que poseen algunas
de sus alusiones a instituciones o a desarrollos históricos
específicos.
 OLIVER WENDELL HOLMES, JR.

LA SENDA
DEL DERECHO
Conferencia pronunciada por el juez Holmes,
magistrado del Tribunal Supremo de
Massachusetts, con ocasión de la inauguración
del nuevo edificio de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Boston el 8 de enero de 1897.

Publicada en Harvard Law Review, vol. 10, núm. 8

(March 25, 1897), pp. 457-478.
 Cuando estudiamos Derecho no estamos estudiando
algo misterioso sino una profesión bien conocida. Esta-
mos estudiando aquello que necesitaremos para actuar
ante los tribunales o para aconsejar a la gente al objeto de
que se mantenga alejada de ellos. La razón por la que nos
hallamos ante una profesión, por la que los ciudadanos
pagarán a los abogados para que les defiendan o les acon-
sejen, es que en sociedades como la nuestra el control de
la fuerza pública es confiado a los jueces en ciertos casos
y, si es necesario, el Estado desplegará todo su poder para
que sus sentencias se cumplan. La gente quiere saber
bajo qué circunstancias y hasta qué punto merecerá la
pena correr el riesgo de enfrentarse a una instancia tan
poderosa, y de ahí que llegue a convertirse en un negocio
el averiguar cuándo ha de temerse ese peligro. El objeto
de nuestro estudio, entonces, es la predicción: la predic-
ción de la incidencia de la fuerza pública a través de la
actuación de los tribunales.
Los materiales para este estudio son un conjunto de
recopilaciones jurisprudenciales, de tratados doctrinales
y de leyes, de este país y de Inglaterra, que se extienden
hacia atrás en el tiempo durante seiscientos años y que
actualmente se incrementan cada año en centenares. En
esas sibilinas páginas se contienen las profecías dispersas
del pasado acerca de los casos sobre los que habrá de re-
caer una decisión. Por eso, con toda propiedad, se ha di-
cho que son los oráculos del Derecho. De lejos, el princi-
pal y casi el único sentido que tiene cada nuevo esfuerzo
56 Oliver Wendell Holmes, Jr.
del pensamiento jurídico es hacer dichas profecías más
precisas y generalizarlas hasta elaborar un sistema plena-
mente coherente. El proceso es único, desde la exposición
de un caso por parte del abogado, eliminando todos los
elementos dramáticos que reviste la historia de su cliente
y reteniendo sólo los hechos jurídicamente relevantes,
hasta llegar al análisis final y a los universales abstractos
propios de la ciencia jurídica. La razón por la que un abo-
gado no menciona que su cliente llevaba un sombrero
blanco cuando suscribió un contrato, mientras que la se-
ñora Quickly seguramente haría hincapié en la copa dora-
da y la chimenea de carbón marino, es que aquél prevé
que la fuerza pública actuará de la misma manera inde-
pendientemente de lo que su cliente llevara en la cabeza.
Al objeto de facilitar que las profecías sean recordadas y
comprendidas, las enseñanzas de las decisiones pasadas
se formulan en proposiciones generales y se recogen en
libros de texto, y las leyes se aprueban en una forma gene-
ral. Los derechos y deberes primarios de los que se ocupa
la ciencia jurídica no son sino profecías. Uno de los mu-
chos efectos perniciosos de la confusión entre las nocio-
nes jurídicas y las morales, sobre la que diré algo inme-
diatamente, es la idea de que la teoría puede comenzar la
casa por el tejado, considerando que el derecho o el deber
es algo que existe separada e independientemente de las
consecuencias de su infracción, a la cual se aparejan pos-
teriormente ciertas sanciones. Sin embargo, como inten-
taré mostrar, un deber jurídico no es más que una predic-
ción acerca del hecho de que si una persona hace u omite
ciertas cosas sufrirá tal o cual consecuencia en virtud de
la sentencia de un tribunal. Y lo mismo podría decirse de
un derecho.
El número de nuestras predicciones, cuando son gene-
ralizadas y reducidas a un sistema, no es tan grande como
para que resulten inmanejables. Constituyen un cuerpo
finito de dogmas que puede ser dominado en un plazo ra-
zonable de tiempo. Es un gran error sentirse atemorizado
ante el creciente número de repertorios de precedentes
judiciales. Las recopilaciones jurisprudenciales de una
La senda del Derecho 57
determinada jurisdicción en el curso de una generación
abarcan prácticamente todo el cuerpo del Derecho, reela-
borándolo desde el punto de vista del presente. A partir de
las mismas podríamos reconstruir el corpus jurídico com-
pleto aunque todas las anteriores se quemaran. El uso de
las recopilaciones más antiguas tiene fundamentalmente
un carácter histórico, pero sobre esto diré algo más ade-
lante.
Deseo, si es posible, establecer algunos primeros prin-
cipios para el estudio de este cuerpo de dogmas o de pre-
dicciones sistematizadas que llamamos Derecho, al objeto
de que aquellos que quieran utilizarlo como un instru-
mento para su trabajo puedan realizar sus vaticinios. Y,
en relación con dicho estudio, deseo señalar un ideal que,
hasta el momento, nuestro Derecho no ha logrado aún al-
canzar.
El primer aspecto a tener en cuenta para una compren-
sión profesional de nuestra materia es entender sus lími-
tes. En consecuencia, creo que es deseable disipar inme-
diatamente una confusión entre la moral y el Derecho
que, en algunas ocasiones, se eleva conscientemente a las
cimas de la teoría y, en otras, de manera mucho más fre-
cuente y constante, causa problemas particulares sin que
seamos conscientes de ello. Podéis ver muy claramente
que un hombre malo tiene tantas razones como un hom-
bre bueno para desear evitar un encontronazo con la fuer-
za pública y, por tanto, podéis entender la importancia
práctica de la distinción entre la moral y el Derecho. Es
muy probable que un hombre a quien no le importe nada
una norma ética que es compartida y respetada por sus
vecinos, tenga sin embargo buen cuidado en evitar tener
que pagar una suma de dinero y, si puede, querrá mante-
nerse alejado de la prisión.
Doy por supuesto que ninguno de los oyentes malinter-
pretará lo que estoy diciendo como un discurso cínico. El
Derecho es el testimonio y el depósito externo de nuestra
vida moral. Su historia es la historia del desarrollo moral
de la especie humana. Su práctica, a pesar de lo que su-
58 Oliver Wendell Holmes, Jr.
gieren las chanzas populares, ayuda a hacer buenos ciu-
dadanos y buenas personas. Cuando enfatizo la diferencia
entre el Derecho y la moral lo hago con una única finali-
dad: aprender y entender qué es el Derecho. Para conse-
guir este objetivo debéis aprehender nítidamente sus ras-
gos específicos y por ello os pido que, en este momento,
dejéis al margen cualquier cosa ajena al mismo.
No digo que no pueda existir un punto de vista más
amplio desde el cual la distinción entre el Derecho y la
moral llegue a ser de una importancia secundaria o inclu-
so totalmente irrelevante, del mismo modo que todas las
distinciones matemáticas se desvanecen ante la presencia
del infinito. Pero afirmo que esa distinción es de impor-
tancia capital para la finalidad que tenemos que conside-
rar aquí: el correcto estudio y dominio del Derecho como
una actividad profesional con límites bien definidos, como
un cuerpo de dogmas comprendido dentro de unas líneas
definidas. Acabo de mostrar la razón práctica para reali-
zar esta afirmación. Si quieres conocer lo que es el Dere-
cho, y nada más que el Derecho, debes mirarlo como lo
haría un hombre malo, a quien sólo le importan las con-
secuencias materiales que tal conocimiento le permite
predecir, y no como lo hace un hombre bueno, quien en-
cuentra las razones para su conducta —se hallen o no
en el Derecho— en las más vagas sanciones de su con-
ciencia.
La importancia teórica de esta distinción no es menor
si se razona correctamente sobre la materia. El Derecho
se halla repleto de fraseología extraída de la moral y por
la pura fuerza del lenguaje nos invita continuamente a
pasar de un dominio al otro sin darnos cuenta, como ha-
remos con toda seguridad si no tenemos la línea fronteri-
za entre ambos constantemente presente en nuestras
mentes. El Derecho nos habla de derechos, deberes, dolo,
intención, negligencia, etc., y nada es más fácil ni más co-
mún en el razonamiento jurídico que tomar esas palabras,
en alguna fase de la argumentación, en su sentido moral,
incurriendo así en aquel error. Por ejemplo, cuando ha-
blamos de los derechos humanos en un sentido moral
La senda del Derecho 59
queremos marcar los límites de la interferencia en la li-
bertad individual que creemos prescritos por la concien-
cia o por nuestro ideal de justicia, cualquiera que sea el
modo en que lo hayamos alcanzado. Sin embargo, es cier-
to que han existido muchas leyes en el pasado, y proba-
blemente existen también algunas en la actualidad, que
son rechazadas por la opinión más ilustrada del momento
o que traspasan aquellos límites que la mayoría de con-
ciencias establecerían. Se pone así de manifiesto que nada
sino confusión puede resultar de asumir que los derechos
del hombre en un sentido moral son igualmente derechos
en el sentido constitucional y legal.
Sin duda, podríamos poner casos simples y extremos
de leyes imaginables que el poder legislativo nunca se
atrevería a decretar, incluso en ausencia de prohibiciones
constitucionales expresas, porque la comunidad se levan-
taría en armas; y esto otorga cierta plausibilidad a la idea
de que el Derecho, aunque no sea una parte de la moral,
se halla limitado por ella. Pero este límite del poder no es
coextensivo con ningún sistema moral. En su mayor parte
esta limitación se hallaría comprendida dentro de los
principios básicos de cualquier sistema moral, y en algu-
nos casos podría ir más allá de los mismos por razón de
los hábitos de un pueblo particular en un momento deter-
minado. Una vez oí al profesor Agassiz decir que un pue-
blo alemán se rebelaría si se subiese dos céntimos el pre-
cio de la cerveza. Una ley así sólo sería un conjunto de
palabras vacías, pero no porque fuera moralmente inco-
rrecta sino porque resultaría imposible de aplicar. Nadie
negará que las leyes inmorales pueden ser, aplicadas, y de
hecho lo son, aunque no nos podamos poner de acuerdo
acerca de cuáles son inmorales.
La confusión a la que me estoy refiriendo acecha a
concepciones reconocidamente jurídicas. Tomemos la
cuestión fundamental: ¿Qué es el Derecho? Encontraréis
algunos autores que os dicen que es algo distinto de lo
que deciden los tribunales de Massachusetts o de Inglate-
rra, que es un sistema racional, que es el resultado de una
deducción a partir de ciertos principios éticos o axiomas
60 Oliver Wendell Holmes, Jr.
aceptados, o algo similar, que puede coincidir o no con las
decisiones judiciales. Pero, si adoptamos el punto de vista
de nuestro amigo el hombre malo, veremos que a él no le
importan en absoluto los axiomas ni las deducciones y
que lo que quiere saber es lo que los tribunales de Massa-
chusetts o de Inglaterra probablemente harán en realidad.
Yo estoy muy de acuerdo con él. Las profecías acerca de
lo que los tribunales harán realmente, y nada más preten-
cioso que eso, es lo que yo entiendo por Derecho.
Tomemos de nuevo una noción que, tal como es enten-
dida popularmente, constituye el concepto más amplio
que el Derecho contiene: la noción de deber jurídico, a la
cual ya me he referido. Llenamos ese concepto con todo
el contenido que extraemos de la moral. Pero, ¿qué signi-
fica el mismo para el hombre malo? Principalmente, y en
primer lugar, una profecía de que si hace ciertas cosas se
verá sujeto a desagradables consecuencias, tales como el
encarcelamiento o el pago forzoso de una suma de dinero.
Y, desde este punto de vista, ¿qué diferencia existe entre
ser multado con una cantidad determinada o pagar una
tasa del mismo importe para poder hacer algo? La prueba
de que la adopción de este punto de vista es el test para
determinar los principios jurídicos viene dada por las mu-
chas discusiones habidas en los tribunales acerca de si la
imposición por ley de una determinada responsabilidad
civil constituye una tasa o una sanción. De la respuesta
que se dé a esta cuestión depende la decisión acerca de si
la conducta es antijurídica o ajustada a Derecho, así como
la de si una persona se halla sujeta a coacción jurídica o
es libre.
Dejando el Derecho penal a un lado, ¿cuál es la dife-
rencia existente entre la responsabilidad derivada de las
Mili Actsi o de las leyes que permiten la expropiación por
¡
Las Mili Acts fueron leyes promulgadas por diversos Estados de la
Unión a lo largo del siglo xix para favorecer el aprovechamiento de la energía
de las corrientes fluviales mediante la construcción de molinos de agua. Es-
tas normas autorizaban a los propietarios de las tierras donde se construían
los molinos a levantar diques para dar servicio a éstos, inundando las fincas
existentes río arriba, a condición de que compensaran a los propietarios de
La senda del Derecho 61
razón de utilidad pública y la responsabilidad derivada de
lo que llamamos una apropiación ilícita en la que no cabe
la restitución? En ambos casos la parte que toma la pro-
piedad ajena ha de pagar su justo precio determinado por
un jurado, y nada más. ¿Qué relevancia tiene llamar a una
apropiación «lícita» y a la otra «ilícita» desde el punto de
vista jurídico? En lo que se refiere a la consecuencia, el
pago forzoso, no importa si el acto al cual aparece ligado
se halla descrito en términos de elogio o en términos de
culpa, o si la ley pretende prohibirlo o permitirlo. Si im-
portara algo, hablando todavía desde el punto de vista del
hombre malo, habría de ser porque en un caso la ley apa-
rejase al acto algunas desventajas adicionales, o al menos
algunas consecuencias, y en el otro caso no. Las únicas
desventajas adicionales que soy capaz de imaginar las po-
demos encontrar en dos doctrinas jurídicas más bien irre-
levantes, que podrían abolirse sin mucho trastorno. Una
de ellas es la que señala que un contrato para realizar un
acto prohibido es ilegal y la otra la que dice que si uno de
los varios coautores tiene que pagar todos los daños y per-
juicios no puede reclamar la contribución de sus compa-
ñeros. Y creo que esto es todo. Observad cómo la vaga
circunferencia de la noción de deber se encoge y, al mis-
mo tiempo, se hace más precisa cuando la lavamos con
ácido cínico y arrojamos fuera de ella todo lo que no cons-
tituye el objeto de nuestro estudio: el funcionamiento del
Derecho.
En ningún lugar es tan evidente la confusión entre las
ideas jurídicas y las morales como en el Derecho contrac-
tual. Entre otras cosas, aquí, de nuevo, los denominados
derechos y deberes primarios se hallan investidos de un
significado místico que va más allá de lo que puede ser
atribuido y explicado. En el common law el deber de cum-
plir un contrato significa una predicción de que deberás
pagar una indemnización por daños y perjuicios si no lo
haces, y nada más que eso. Si realizas un ilícito civil eres
las fincas que resultaban inundadas. Los tribunales reconocieron general-
mente (aunque no siempre) la validez de estas medidas legislativas argumen-
tando que constituían una expropiación por razón de utilidad pública.
62 Oliver Wendell Holmes, Jr.
responsable de pagar una suma compensatoria. Si reali-
zas un contrato eres responsable de pagar una suma com-
pensatoria a menos que tenga lugar el acontecimiento
prometido, y esa es toda la diferencia. Pero esta manera
de considerar el asunto repugna a quienes creen que es
conveniente introducir en el Derecho tanta ética como sea
posible. Sin embargo, era bastante buena para Lord Coke,
y aquí, como en tantos otros casos, me alegra coincidir
con él. En Bromage v. Gennin1 se solicitó ante el tribunal
del King's Bench" un writ of prohibitiori" al objeto de que
cesara el procedimiento abierto en un tribunal inferior de
Gales por una demanda en la que se pretendía el cumpli-
miento específico de un covenant™ para otorgar un con-
trato de arrendamiento. Coke dijo que acceder a esta pre-
tensión subvertiría la intención del promitente, puesto
que éste quiere que quede a su elección bien el llevar a
cabo el contrato de arrendamiento o bien el resarcir a la
1
I Roll. Rep. 368.
" El Kings Bench o Queen's Bench constituyó el más alto tribunal de In-
glaterra hasta su desaparición como un órgano separado en 1875. Este tribu-
nal tuvo su origen en el primer tribunal real establecido por Guillermo el
Conquistador en el siglo xi bajo el nombre de Curia Regís. No era un órgano
judicial en el sentido actual del término sino que se trataba más bien de una
asamblea de lores y nobles que resolvían asuntos de especial relevancia para
la Corona. Cuando el rey se hallaba de viaje por Inglaterra la Curia Regis lo
acompañaba, aconsejándole y decidiendo controversia.
Este tribunal real sufrió diversas reorganizaciones a lo largo de los siglos
XII y xin, adoptando finalmente la denominación de Court of the King's (o
Queen's) Bench. Este órgano coexistía junto al Court ofCommon Pleas, que se
hallaba formado por jueces profesionales. Al principio, estos dos tribunales
conocían de diferentes tipos de casos pero, con el transcurso de los siglos, el
tribunal del King's Bench amplió su jurisdicción hasta conocer prácticamen-
te de cualquier tipo de controversia.
Con la promulgación de las Judicature Acts de 1873 y 1875 el Parlamento
inglés abolió este tribunal y lo integró en la High Court ofJustice como la King's
Bench División, con competencia para conocer en apelación de ciertos casos.
"' El writ of prohibition es un mandamiento judicial mediante el cual un
tribunal superior ordena a otro inferior que cese un procedimiento abierto
por carecer de jurisdicción para conocer o juzgar determinadas materias.
También puede tener lugar cuando se considera que el tribunal inferior está
actuando al margen de las normas y los procedimientos habituales o enca-
minándose a dejar sin efecto un derecho de una de las partes. Se trata de un
recurso extraordinario que tiene un carácter preventivo, no correctivo.
iv
Un covenant es un tipo de contrato sellado en el que el covenantor pro-
mete al covenantee realizar o abstenerse de realizar una determinada acción.
La senda del Derecho 63
otra parte por los daños y perjuicios ocasionados. El abo-
gado del promitente, Sergeant Harris, confesó que solici-
taba el cese del procedimiento contra su conciencia, pero
su solicitud fue atendida. Esto va más allá de lo que noso-
tros pretendemos ahora, pero muestra lo que me atrevo a
decir que ha sido el punto de vista del common law desde
su inicio, aunque Harriman, en su muy solvente librito
sobre Contratos, llegue —erróneamente, en mi humilde
opinión— a una conclusión diferente.
He hablado únicamente del common law, porque exis-
ten algunos casos en los que puede haber una justificación
lógica para hablar de un modo comprensible de responsa-
bilidades civiles que implican la imposición de deberes.
Éstos son aquellos relativamente infrecuentes casos en los
que un tribunal, actuando en equidad v , emite una in-
v
Uno de los rasgos más peculiares del sistema jurídico inglés es la co-
existencia en su mismo seno de dos cuerpos normativos totalmente indepen-
dientes y, frecuentemente, en competencia entre sí, cada uno de ellos admi-
nistrado incluso por sus propios tribunales: el common law y la equity o
equidad.
La equidad surge históricamente como un expediente para mitigar el ri-
gor del common law, permitiendo que los jueces administraran justicia con-
forme al Derecho natural. A lo largo de los siglos xm y xiv los tribunales ha-
bían ido conformando con su doctrina el common law, un sistema en el que
la admisión y la decisión de los casos actuales se basa en la aplicación de los
principios jurídicos modelados y desarrollados en los casos precedentes.
Pero pronto este sistema se tornó excesivamente rígido: el procedimiento
formal de alegaciones llegó a hacerse excesivamente intrincado y, además, la
reparación de los agravios sólo era posible a través de determinadas causas o
formas de acción establecidas. De este modo, muchas reclamaciones funda-
das eran rechazadas por no cumplir con alguna formalidad o, aun siendo
admitidas, eran finalmente desestimadas debido simplemente a la ausencia
de un precedente o de una norma aplicable.
No obstante, los justiciables frustrados en sus pretensiones podían aún
dirigirse directamente al rey en busca de amparo. Éste comenzó a delegar
regularmente la resolución de estas peticiones al chancellor, un miembro
destacado del Consejo Real. Generalmente, el chancellor era un clérigo con-
fesor del rey, por lo que se le consideraba la persona en quien residía la con-
ciencia de la Corona. A través de esta figura, el rey ejercía la justicia por me-
dio de la equidad. El chancellor tenía competencia para juzgar los conflictos
y ordenar la reparación de los agravios conforme a los dictados de su con-
ciencia, sin ajustarse al common law, lo que permitió la creación de una serie
de remedios o soluciones de equidad al margen de aquél. De este modo, sus
decisiones se convirtieron en la base para un Derecho de equidad totalmente
independiente del common law y mucho más flexible.
64 Oliver Wendell Holmes, Jr.
junctionvi que posteriormente ejecutará, enviando al de-
Common law y equity representaban valores opuestos dentro del sistema
jurídico inglés. Los jueces del common law consideraban que el ejercicio de
la equidad resultaba arbitrario, dependiendo de la conciencia del chancellor.
Es famosa la crítica formulada en este sentido por John Selden, uno de los
juristas ingleses más célebres del siglo xvn, quien denunciaba que la equidad
era tan variable como la longitud del pie del chancellor. Además, se veía
como un ataque de la Corona a la independencia judicial. Sin embargo, a
pesar de esta oposición, la equidad se consolidó progresivamente como un
sistema de principios jurídicos administrados por la Court ofChancery, asen-
tada a partir del siglo xv como un órgano judicial.
A partir del siglo xvi se inicia una nueva etapa en la administración de la
equidad. En 1529 fue designado chancellor Tomás Moro, un abogado, y a
partir de ese momento todos los posteriores habrían de ser abogados. Ello
supone una mayor «juridificación» de la equidad. Las decisiones de la Court
of Chancery comienzan a registrarse y el sistema experimenta un formidable
desarrollo, hasta el punto de que, a causa de un conflicto surgido entre am-
bos órdenes, Sir Francis Bacon, por autoridad del rey Jacobo I, resuelve a
principios del siglo xvn la superioridad de la equidad sobre el common law
en caso de conflicto.
A finales del siglo xvn ya se ha formado un extenso corpus de doctrina y
jurisprudencia de equidad que queda fijado en una compilación sistemática.
A partir de ese momento, la equidad se va tornando progresivamente más rí-
gida, funcionando, al igual que el common law, como un sistema de prece-
dentes. Una vez que se convierte en un cuerpo de Derecho administrado como
el common law ya no hay razón para la pervivencia de sus propios tribunales
y las Judicature Acts de 1873 y 1875, que establecieron la estructura de la ad-
ministración de justicia existente en Inglaterra hasta la actualidad, fusiona-
ron los tribunales y los procedimientos de ambos órdenes. De este modo, la
Court of Chancery fue abolida como órgano separado, creándose la Chancery
División dentro de la High Court of Justice. En la actualidad, los tribunales
ordinarios administran tanto el common law como la equidad, aunque ambos
permanezcan como sistemas normativos separados e independientes. En el
ejercicio de la equidad los jueces son guiados por los precedentes pero, con-
forme al espíritu de la equidad, gozan de discreción y pueden decidir libre-
mente el caso de manera contraria a lo que indica el precedente.
En América la equidad fue vista en principio con desconfianza debido a
su origen real. Sin embargo, las asambleas legislativas de las colonias enten-
dieron la importancia de permitir que los tribunales pudieran pergeñar nue-
vos remedios o soluciones para aquellos casos que no estuvieran previstos
por los precedentes judiciales y las leyes. Los Padres de la Constitución reco-
nocieron este expediente, disponiendo en su Artículo III, Sección 2, Cláusula
1, que «el Poder Judicial se extenderá a todos los casos que, en Derecho y en
equidad, surjan de esta Constitución». Todos los Estados permitieron el ejer-
cicio de la equidad y muchos de ellos llegaron a crear incluso tribunales es-
peciales de equidad. En la actualidad sólo cuatro Estados siguen teniendo
tribunales separados, pero la distinción sustantiva entre common law y equi-
ty sigue manteniendo su vitalidad.
vi
Una injunction es un auto judicial mediante el cual se ordena a una
persona que realice o se abstenga de realizar determinados actos. Se trata de
La senda del Derecho 65
mandado a prisión o castigándole de otro modo, si éste
no cumple la orden impuesta. Pero no creo que sea acon-
sejable construir la teoría general a partir de la excepción.
Y sería preferible dejar de preocuparnos de los derechos
primarios y de las sanciones antes que describir nuestras
profecías relativas a las responsabilidades comúnmente
impuestas por el Derecho en términos inapropiados.
Como otros ejemplos de la utilización por parte del De-
recho de términos extraídos de la moral he mencionado
los de «malicia», «intención» y «negligencia». Basta tomar
el término «malicia» tal como es usado en el Derecho de
responsabilidad civil por actos ilícitos —lo que los juristas
llamamos el Derecho de daños— para mostrar cómo aquel
significa en el Derecho algo diferente de lo que significa
en la moral, y también para mostrar cómo esa diferencia
ha sido oscurecida al asignar el mismo nombre a princi-
pios que poco o nada tienen que ver entre sívii. Hace tres-
cientos años un pastor, en un sermón, contó una historia
del Libro de los Mártires, de Fox, sobre un hombre que
había participado en la tortura de un santo y que poco
después había muerto, sufriendo un gran tormento inte-
rior en retribución por sus actos. Pero sucedió que Fox
estaba equivocado. Aquel hombre se hallaba vivo y dio la
casualidad de que escuchó el sermón, demandando acto
un remedio extraordinario de equidad previsto para aquellas situaciones es-
peciales en las que resulta imprescindible garantizar la preservación del
status quo porque, de lo contrario, se produciría una pérdida irreparable de
los derechos de quien lo solicita. A estos efectos, una pérdida se considera
irreparable cuando no podría ser adecuadamente compensada mediante una
compensación monetaria de los daños. Como en todo recurso de equidad, la
concesión o no de la injunction solicitada no es propiamente una cuestión de
derechos sino que queda a la discreción del tribunal.
En el caso de que la persona obligada a hacer o a abstenerse de hacer
algo por una injunction desobedezca la orden impuesta será condenada por
desacato al tribunal, cuya sanción puede ir desde una multa hasta la priva-
ción de libertad, o ambas conjuntamente.
vii
En el Derecho norteamericano se entiende por malice el estado mental
que mueve a una persona a realizar intencionadamente, a propósito, un acto
ilícito que supone un perjuicio para otra persona sin que exista una causa o
excusa que lo justifique. La malicia jurídica no implica necesariamente odio,
mala voluntad o cualquier otro tipo de sentimiento inmoral, sino que se trata
de un estado mental de desconsideración hacia el Derecho y hacia los dere-
chos de los ciudadanos. Incluye cualquier motivo ilegal e injustificable.
66 Oliver Wendell Holmes, Jr.
seguido al pastor. El juez Wray, como presidente del Tri-
bunal, instruyó al jurado en el sentido de que el demanda-
do no era responsable porque había contado la historia
inocentemente, sin malicia. Tomó la «malicia» en su sen-
tido moral, interpretándola como un motivo malévolo.
Pero hoy nadie duda de que una persona puede verse su-
jeta a responsabilidad civil por realizar afirmaciones fal-
sas manifiestamente dirigidas a infligir un daño temporal
aunque no exista un motivo malévolo. Al exponer el caso
en nuestro escrito de alegaciones aún deberemos calificar
la conducta del demandado como «maliciosa»; pero, al
menos en mi opinión, ese término no tiene nada que ver
con los motivos del demandado, ni siquiera con su inten-
ción o actitud hacia el futuro, sino que únicamente signi-
fica que, tendencialmente, a la luz de las circunstancias
conocidas, era muy probable que su conducta pudiera
causar un daño temporal al demandante 2 .
En el Derecho contractual el uso de fraseología moral
ha conducido a idéntica confusión, como ya he mostrado
en parte, pero sólo en parte. La moral se ocupa del estado
interno real de la mente del individuo, de lo que realmen-
te se propone. Desde la época de los romanos hasta la ac-
tualidad este modo de considerar el tema ha afectado al
lenguaje del Derecho contractual y, a su vez, el lenguaje
utilizado ha influido sobre el pensamiento. Decimos que
un contrato es un acuerdo de las voluntades de las partes,
y de ahí inferimos que en algunos casos no puede haber
contrato porque esas voluntades no han llegado a coinci-
dir, bien porque las partes pretendían cosas diferentes o
bien porque una de ellas no conocía el asentimiento de la
otra. Sin embargo, nada hay más cierto que esas partes
pueden quedar obligadas por un contrato a realizar cosas
que ninguna de ellas pretendió, e incluso quedar obliga-
das aun cuando una no sepa del asentimiento de la otra.
Supongamos un contrato realizado en la forma debida y
por escrito para impartir una conferencia, sin mencionar
la fecha de la misma. Una de las partes piensa que la pro-
2
Véase Hanson v. Globe Newspaper Co., 159 Mass. 293, 302.
La senda del Derecho 67
mesa se interpretará en el sentido de que significa «inme-
diatamente, en el plazo de una semana». La otra, el confe-
renciante, piensa que significa «cuando esté preparado».
El tribunal dice que significa «en un plazo razonable». Y
las partes están obligadas por el contrato tal como éste es
interpretado por el tribunal, aunque ninguna de ellas qui-
so decir lo que el tribunal dice que han dicho.
En mi opinión, nadie podrá entender la teoría del con-
trato ni será capaz siquiera de tratar algunas cuestiones
fundamentales de manera inteligente a menos que haya
comprendido que todos los contratos son formales, que la
celebración de un contrato no depende de la concordan-
cia de intenciones entre dos voluntades sino de la concor-
dancia entre dos conjuntos de signos externos —no de que
las partes hayan querido decir lo mismo sino de que hayan
efectivamente dicho lo mismo—. Además, como esos sig-
nos pueden estar dirigidos hacia un sentido u otro —la
vista o el oído— el momento de perfeccionamiento del
contrato dependerá de la naturaleza del signo. Si éste es
tangible, por ejemplo una carta, el contrato quedará con-
cluido cuando la carta de aceptación sea entregada. Si
fuera necesario que las voluntades de las partes se encon-
traran no habría contrato hasta que la aceptación pudiera
ser leída; y no llegaría a haberlo si, por ejemplo, la carta
de aceptación fuera sustraída de la mano del oferente por
un tercero.
No es el momento de elaborar una teoría en detalle ni
de responder a las muchas dudas y cuestiones obvias que
pueden suscitar estas ideas generales. No conozco ningu-
na que no sea fácil de contestar, pero lo que estoy inten-
tando hacer ahora es únicamente arrojar alguna luz, a
través de una serie de trazos, sobre la estrecha senda de la
doctrina jurídica para alertar sobre dos escollos que creo
que acechan peligrosamente próximos a ella. Sobre el pri-
mero ya he dicho bastante. Espero que mis ejemplos ha-
yan servido para mostrar el peligro que supone, tanto en
la teoría como en la práctica, confundir el Derecho con la
moral, así como la trampa que el lenguaje jurídico nos
tiende en ese lado del camino. Por mi parte, frecuente-
68 Oliver Wendell Holmes, Jr.
mente me pregunto si no saldríamos ganando si pudiéra-
mos borrar completamente del Derecho todas las palabras
que conlleven un significado moral y sustituirlas por otras
que nos suministren ideas jurídicas no teñidas por nada
exterior al propio Derecho. Perderíamos los precedentes
fósiles de buena parte de nuestra historia y la majestad
que deriva de las asociaciones con las nociones éticas,
pero al liberarnos de una confusión innecesaria ganaría-
mos mucho en claridad de pensamiento.
Hasta aquí cuanto se refiere a los límites del Derecho.
El próximo punto que quiero tratar es el relativo a las
fuerzas que determinan su contenido y su crecimiento.
Podéis asumir —como Hobbes, Bentham o Austin— que
todo el Derecho emana del soberano, aunque sea enuncia-
do en primer lugar por los jueces, o podéis pensar que el
Derecho es la voz del Zeitgeist, o lo que queráis. Me da lo
mismo para mi propósito. Incluso en el caso de que toda
decisión requiriese la sanción de un emperador con un
poder despótico y una mente caprichosa, aún así nos inte-
resaría, de cara a la formulación de predicciones, descu-
brir algún orden, alguna explicación racional y algún
principio de desarrollo de las normas que aquél estable-
ció. En todo sistema existen tales explicaciones y princi-
pios a descubrir. Y en relación con ellos se produce una
segunda falacia que juzgo importante exponer.
La falacia a la que me refiero es la idea de que la única
fuerza que opera en el desarrollo del Derecho es la lógica.
Ciertamente, en el sentido más amplio posible, esa idea
resultaría cierta. El presupuesto sobre el que se asienta
nuestra forma de pensar el universo es que existe una re-
lación cuantitativa fija entre todo fenómeno y sus antece-
dentes y consecuentes. Si existiera un fenómeno no sujeto
a tales relaciones lo consideraríamos un milagro: algo que
se halla al margen de la ley causa-efecto y que transciende
nuestra capacidad de pensamiento o que, al menos, no
podemos someter a la razón. La condición que permite
nuestra concepción del universo es que éste pueda ser
pensado racionalmente o, en otras palabras, que cada uno
de sus elementos sea efecto y causa en el mismo sentido
La senda del Derecho 69
en que lo son otros elementos con los que nos hallamos
más familiarizados. Del mismo modo, en un sentido muy
amplio es cierto que el Derecho responde a un desarrollo
lógico, como cualquier otra cosa. El peligro del que hablo
no es la admisión de que los principios que gobiernan
otros fenómenos también gobiernan el Derecho, sino la
idea de que un sistema jurídico determinado —el nuestro,
por ejemplo— puede ser elaborado, como las matemáti-
cas, a partir de algunos axiomas generales de nuestra con-
ducta. Éste es el error natural de las escuelas de pensa-
miento jurídico, pero no se limita a ellas. Una vez oí decir
a un muy eminente juez que nunca emitía una sentencia
hasta que estaba absolutamente seguro de que era correc-
ta. Del mismo modo, el disenso judicial es criticado a me-
nudo por entender que simplemente es debido a que uno
u otro de los bandos discordantes no ha hecho sus sumas
correctamente y que, si se hubieran tomado más trabajo,
se habría producido inevitablemente un acuerdo.
Esta forma de pensar es completamente natural. La
formación de los abogados es una formación en lógica.
Los procedimientos lógicos de la analogía, la distinción y
la deducción son los más familiares para ellos. El lenguaje
de las decisiones judiciales es fundamentalmente el len-
guaje de la lógica. Y la forma y el método lógicos satisfa-
cen ese anhelo de certeza y de reposo que se halla en la
mente humana. Pero la certeza, generalmente, es una ilu-
sión y el reposo no es el destino del hombre. Detrás de la
forma lógica subyace un juicio sobre el valor relativo y la
importancia de los diversos fundamentos legislativos en
competencia. Un juicio a menudo inarticulado e incons-
ciente, es cierto, pero que constituye la misma raíz y el
nervio de todo el procedimiento. Podéis dar una forma
lógica a cualquier conclusión. Y siempre podéis presupo-
ner la existencia de una condición implícita en un contra-
to. ¿Por qué podéis presuponerla? Pues a causa de alguna
creencia relativa a la práctica de la comunidad o de un
grupo social, a causa de alguna opinión sobre la política
jurídica a seguir o, en definitiva, a causa de alguna actitud
personal sobre determinada materia que no es susceptible
70 Oliver Wendell Holmes, Jr.
de una medición cuantitativa precisa y, en consecuencia,
que no es susceptible de fundar conclusiones lógicas exac-
tas. Estas cuestiones se constituyen en escenarios de una
batalla en la que no existen los instrumentos para realizar
determinaciones válidas umversalmente y donde la deci-
sión sólo puede expresar la preferencia de un órgano de-
terminado en un cierto tiempo y lugar. No somos plena-
mente conscientes de hasta qué punto gran parte de
nuestro Derecho podría ser objeto de revisión sólo con
producirse un ligero cambio en el hábito de la opinión
pública. Ninguna proposición concreta es autoevidente,
no importa lo proclives que seamos a aceptarla. Ni siquie-
ra la proposición de Herbert Spencer: «todo hombre tiene
derecho a hacer lo que quiera a condición de que no inter-
fiera en el mismo derecho de sus semejantes».
¿Por qué se considera privilegiada una afirmación falsa
e injuriosa pero hecha con sinceridad para dar informa-
ción sobre un sirviente?viii Porque se ha considerado que
es más importante que la información pueda darse libre-
mente que proteger a una persona de lo que, bajo cuales-
quiera otras circunstancias, sería un ilícito civil que daría
lugar a una acción judicial. ¿Por qué un hombre tiene li-
bertad para abrir un negocio que sabe que arruinará a su
vecino? Porque se supone que el interés público se satisfa-
rá mejor mediante la libre competencia. Obviamente, es-
tos juicios sobre la importancia relativa de los intereses
en conflicto pueden variar en diferentes épocas y lugares.
¿Por qué el juez da al jurado la instrucción de que un em-
presario no es responsable frente a su empleado por una
lesión producida en el curso de su trabajo a menos que
aquel haya actuado negligentemente y, sin embargo, el
jurado suele decidir habitualmente en favor del deman-
dante? Porque el principio tradicional de nuestro Derecho
viii
Un privilege es una particular ventaja, exención, inmunidad o poder
del que dispone excepcionalmente una persona, o una clase de personas. En
el Derecho de responsabilidad civil por daños implica una capacidad para
actuar contrariamente a los derechos de otro individuo sin que éste disponga
de un remedio jurídico para buscar la reparación de las consecuencias de
aquella actuación. Habitualmente, el privilege es exhibido por el causante del
daño como una defensa ante una acción judicial.
La senda del Derecho 71
es limitar la responsabilidad a aquellos casos en los que
un hombre prudente pudiera haber previsto la lesión, o al
menos el peligro, mientras que la inclinación de una gran
parte de nuestra comunidad es hacer que ciertas clases de
personas garanticen la seguridad de aquellas a quienes
contratan. Después de haber escrito estas últimas pala-
bras he visto que la exigencia de esta garantía constituye
un punto del programa de una de las organizaciones sin-
dicales más conocidas. Estamos ante una batalla oculta,
semiinconsciente, sobre una cuestión de política jurídica,
y si alguien piensa que esa batalla puede ser zanjada de-
ductivamente, o de una vez por todas, sólo le puedo decir
que, en mi opinión, está equivocado teóricamente y que
estoy seguro de que su conclusión no será aceptada en la
práctica semper ubique et ab ómnibus.
Ciertamente, creo que incluso en este mismo momento
nuestra doctrina en esta materia está abierta a revisión,
aunque no podría decir cómo decidiría yo si me fuera
propuesta la reevaluación. Nuestro Derecho de responsa-
bilidad civil por daños proviene de los viejos tiempos en
los que los agravios, las agresiones, las calumnias y otras
acciones similares eran sucesos aislados, no generaliza-
dos, y en los que las indemnizaciones por daños y perjui-
cios recaían sobre aquellos que los tribunales declaraban
culpables. Pero los agravios de los que nuestros tribunales
se ocupan hoy son fundamentalmente el resultado de al-
gunas actividades bien conocidas. Son daños producidos
a personas o a propiedades por ferrocarriles, factorías y
similares. El importe de la responsabilidad por tales da-
ños puede ser calculado y, más tarde o m^s temprano, se
repercute en el precio que el público paga por los servi-
cios. Éste es quien realmente paga los perjuicios ocasio-
nados, y la cuestión de la responsabilidad, en última ins-
tancia, es en definitiva la cuestión de hasta qué punto es
deseable que el público deba garantizar la seguridad de
aquellos de cuyo trabajo se beneficia1*. Podría decirse que
ix
Aunque Holmes señala en este momento que no sabría cómo decidir si
le fuera sometida a su juicio la reevaluación de la doctrina tradicional según
la cual la responsabilidad del empresario debía limitarse a aquellos casos en
72 Oliver Wendell Holmes, Jr.
en tales casos la posibilidad de que un jurado falle a favor
del demandado es simplemente una eventualidad que, de
cuando en cuando, interrumpe arbitrariamente el curso
regular del sistema de resarcimiento de daños y perjuicios
—más probable cuando el demandante es inusualmente
concienzudo—, y que por tanto puede ser dejada de lado.
Por otra parte, incluso el valor económico que tiene una
vida para la comunidad puede ser calculado y —podría
decirse— ningún resarcimiento debería superar esa canti-
dad. No es impensable que, en ciertos casos, algún día nos
encontremos imitando, aunque en un plano superior, las
tarifas por pérdida de la vida o de miembros que hemos
visto en las Leges Barbarorum.
Creo que los propios jueces no han reconocido sufi-
cientemente su deber de sopesar las consideraciones de
utilidad social. Tal deber es inevitable, y el resultado de la
frecuentemente proclamada aversión judicial a tratar de
dichas consideraciones es, simplemente, que las auténti-
cas razones y los fundamentos de sus sentencias perma-
necen inarticulados y, a menudo, inconscientes, como ya
los que hubiera actuado negligentemente, años más tarde formó parte del
tribunal que juzgó los denominados Arizona Employers' Liability Cases, 250
U.S. 400 (1919). En ellos se cuestionaba la compatibilidad con la Decimo-
cuarta Enmienda de la Employers' Liability Law de Arizona, que hacía res-
ponsable al empresario de los daños por lesiones ocasionadas en el desempe-
ño de determinados trabajos de riesgo, aunque no hubiera actuado
negligentemente. Esta sentencia habría de marcar el nuevo rumbo de la ju-
risprudencia estadounidense en esta materia.
En su voto particular —esta vez concurrente con la opinión de la mayo-
ría— afirmaba que «si se considera que, por razones de seguridad, económi-
cas o de otra índole, el interés público exige que el riesgo inherente a ciertas
actividades voluntarias recaiga sobre aquellas personas que las desarrollan,
no veo nada que lo pueda impedir. Un individuo que contrata a un trabaja-
dor soporta el riesgo de lo que ese empleado pueda hacer en el curso de su
trabajo, y no hay nada en la Constitución que pueda limitar ese principio».
Y si se trata de evaluar las opciones de política jurídica, Holmes no duda
en afirmar que «no hay una manera más segura de garantizar que se presta
atención a la seguridad de las personas —un objetivo legislativo incuestiona-
blemente constitucional— que hacer al empresario responsable por los acci-
dentes». Aunque, finalmente, «es razonable que sea el público quien pague el
coste total que supone producir lo que quiere, y una parte de ese coste es el
dolor y las lesiones acaecidas en el proceso de producción». Porque, conclu-
ye, «arrojando esas pérdidas sobre el empresario en primera instancia las
arrojamos sobre el público a largo plazo, y eso es justo».
La senda del Derecho 73
he dicho. Cuando comenzó a hablarse del socialismo las
clases sociales acomodadas estaban bastante atemoriza-
das. Y sospecho que este temor ha influenciado la acción
judicial tanto aquí como en Inglaterra, aunque sea cierto
que no ha sido un factor consciente en la adopción de las
decisiones judiciales a las que me refiero. Creo que algo
similar ha conducido a determinados grupos que ya no
confían en controlar las asambleas legislativas a dirigir su
mirada hacia los tribunales como los expositores de las
Constituciones, y que en algunos tribunales han sido des-
cubiertos nuevos principios ajenos al contenido de aque-
llos instrumentos jurídicos. Principios que pueden resu-
mirse en la aceptación de las doctrinas económicas que
prevalecieron hace cincuenta años y la prohibición gene-
ral de todo aquello que un tribunal de abogados no consi-
deraría justo. No puedo sino creer que, si la preparación
de los abogados les llevara a analizar habitualmente de
una manera más definida y explícita el beneficio social a
la luz del cual ha de justificarse la norma que formulan,
frecuentemente dudarían allí donde ahora están seguros y
verían que realmente están tomando partido sobre cues-
tiones discutibles y, a menudo, polémicas.
Esto en cuanto a la falacia de la forma lógica. Conside-
remos ahora la condición actual del Derecho como objeto
de estudio y el ideal hacia el que tiende. Aún estamos lejos
del punto de vista que yo deseo ver alcanzado. Nadie lo ha
logrado ni puede lograrlo todavía. Nos encontramos sólo
en el comienzo de una reacción filosófica y de una revi-
sión del valor de nuestras doctrinas, las cuales en su ma-
yor parte siguen siendo dadas por sentadas sin que se
cuestionen de manera deliberada, consciente y sistemáti-
ca sus fundamentos. Durante casi mil años el desarrollo
de nuestro Derecho se ha producido de la misma manera
que el desarrollo de una planta: dando cada generación
un inevitable paso adelante, siguiendo tanto el espíritu
como la materia simplemente una ley de crecimiento es-
pontáneo. Es perfectamente natural y correcto que las
cosas hayan sucedido así. La imitación es una necesidad
de la naturaleza humana, como ha ilustrado un eminente
74 Oliver Wendell Holmes, Jr.
escritor francés, M. Tarde, en un libro admirable, Les Lois
del'Imitation. La mayoría de las cosas que hacemos las
hacemos por la única razón de que nuestros padres las
han hecho o que nuestros vecinos las hacen. Y lo mismo
se puede decir de una gran parte —mayor de lo que sospe-
chamos— de lo que pensamos. Se trata de una buena ra-
zón porque la brevedad de nuestra vida no nos permite
tiempo para algo mejor, pero no es lo ideal.
Del hecho de que nos veamos obligados a tomar de se-
gunda mano la mayoría de las normas en las que funda-
mos nuestra acción y nuestro pensamiento no se sigue
que cada uno de nosotros no pueda intentar someter al-
gún rincón de este mundo al escrutinio de la razón, o que
todos, colectivamente, no debamos aspirar a llevar la ra-
zón tan lejos como podamos en todos los ámbitos. En lo
que se refiere al Derecho, es cierto, sin duda, que un evo-
lucionista dudará en afirmar la validez universal de sus
ideales sociales o de los principios que considera deben
ser incorporados a la legislación. Se dará por satisfecho si
logra probar que son los mejores aquí y ahora. Estará dis-
puesto a admitir que no sabe nada sobre un «mejor» ab-
soluto en el cosmos e incluso que no conoce prácticamen-
te nada sobre un «mejor» permanente para los hombres.
Aún así, sigue siendo verdad que un cuerpo de Derecho
será más racional y civilizado cuando toda norma que lo
compone haga referencia articulada y definidamente a la
finalidad que persigue y cuando las razones para desear
esa finalidad puedan ser claramente expresadas.
En la actualidad, en muchos casos, si queremos saber
por qué una norma ha adoptado su forma particular, e
incluso si queremos saber por qué existe, acudimos a la
tradición. Podemos seguirla a través de los Year Booksx e
x
Los Year Books son las recopilaciones jurisprudenciales que se publica-
ron anualmente en Inglaterra desde finales del siglo xni hasta el xvi. Consti-
tuyen la primera muestra de un sistema de compilación de precedentes. En
un principio se trataba simplemente de apuntes preparados por estudiantes
de Derecho o por juristas anónimos que circulaban en copias manuscritas.
Aunque su estilo era bastante informal, conteniendo comentarios sobre las
personalidades de los jueces y las agudezas de los abogados, proporcionaban
información básica a abogados y estudiantes sobre los procedimientos judi-
La senda del Derecho 75
incluso más allá de los mismos, remontándonos a las cos-
tumbres de los Francos Salios, y en algún lugar del pasa-
do —en los bosques germanos, en las necesidades de los
reyes normandos, en las suposiciones de una clase domi-
nante, en la ausencia de ideas generalizadas— encontra-
mos el motivo práctico de aquello que hoy se justifica
mejor por el mero hecho de su aceptación y de que esta-
mos acostumbrados a ello. El estudio racional del Dere-
cho es aún, en gran medida, el estudio de su historia.
La historia debe ser una parte del estudio, porque sin
ella no podemos conocer el alcance preciso de las normas
que debemos manejar. Es una parte de ese estudio racional
porque constituye el primer paso hacia un escepticismo
ilustrado, es decir, hacia una deliberada revisión del valor
de aquellas normas. Cuando se consigue sacar al dragón
desde su cueva al claro, y a plena luz del día, podemos
contar sus dientes y sus garras, y observar dónde se halla
su fortaleza. Pero sacarle es sólo el primer paso. El siguien-
te es matarle o domarle para hacer de él un animal prove-
choso. Para el estudio racional del Derecho el buen cono-
cedor de las recopilaciones jurisprudenciales puede ser el
hombre del presente, pero el hombre del futuro es el hom-
bre de estadísticas y el experto en economía. Subleva no
tener una razón mejor para justificar una norma jurídica
que la de que fue establecida en la época de Enrique IV. Y
subleva aún más si aquellos motivos por los que fue esta-
blecida han desaparecido hace tiempo y la norma sólo per-
vive por una ciega imitación del pasado. Estoy pensando,
por ejemplo, en la norma técnica del trespass ab inüiox\
ciales. Y pronto comenzaron a ser frecuentemente citados por jueces y abo-
gados.
A partir de 1481 fueron publicados por la Corona de una m a n e r a más
profesional y uniforme, aunque no tenían el carácter de recopilación oficial.
La compilación de Year Books cesó en 1535, durante el reinado de Enrique
VIII, por razones que se desconocen. Desde finales del siglo xix se han prepa-
rado ediciones críticas de estos libros que suministran una valiosa fuente de
información sobre la sociedad y el Derecho medieval inglés.
XI
Trespass es una intromisión o interferencia ilegal en los derechos per-
sonales o en la propiedad ajena. Comprende cualquier negligencia, trans-
gresión u ofensa que daña la salud, la reputación o la propiedad de otra
persona.
76 Oliver Wendell Holmes, Jr.
que intenté explicar en la sentencia de un reciente caso de
Massachusetts 3 .
Permitidme una breve ilustración a fin de mostrar
cómo la finalidad social a la cual está dirigida una norma
jurídica puede quedar oscurecida y alcanzarse sólo par-
cialmente como consecuencia del hecho de que dicha
norma debe su forma actual a un proceso gradual de de-
sarrollo histórico, en lugar de haber sido reformulada de
manera consciente y expresa en relación con aquella fina-
lidad. Consideramos que es deseable evitar que un hom-
bre despoje a otro de su propiedad y por eso hacemos del
hurto un delito. El mal es el mismo tanto si el despojo es
llevado a cabo por el hombre en cuyas manos el propieta-
rio había depositado su propiedad como si es llevado a
cabo por otro que la toma ilegalmente. Pero el Derecho
primitivo, en su simplicidad, no fue mucho más allá en su
esfuerzo por prevenir la violencia y, de manera natural,
hizo de la apropiación ilegal, de la interferencia ilegítima
en el derecho de propiedad, un elemento de la definición
del delito.
En tiempos recientes los jueces ampliaron esta defini-
ción al sostener que si el malhechor obtiene la posesión
mediante una trampa o un engaño también incurre en el
delito. Esto, en realidad, suponía renunciar al requisito de
la apropiación ilegal y habría sido más lógico, así como
más acorde con el objetivo actual del Derecho, abandonar
completamente esa exigencia. Sin embargo, esta idea les
pareció demasiado osada y la decisión se dejó en manos
del legislador. En consecuencia, se aprobaron leyes tipifi-
cando el desfalco. Pero la fuerza de la tradición ha hecho
La acción por trespass es una de las más antiguas formas de acción en el
common law inglés, remontándose su origen al siglo xm. En un inicio, la
respuesta de los tribunales ante esta intromisión tuvo fundamentalmente un
carácter penal: el trespasser era multado y, si no pagaba la multa, encarcela-
do. Paulatinamente, el pago de esta multa fue evolucionando hacia una com-
pensación al demandante por los daños que se le habían ocasionado, hasta
que a mediados del siglo xiv se generalizó la acción civil por trespass. Este
cambio marca el inicio del Tort Law o Derecho de responsabilidad civil por
daños en el common law.
3 estudio de los delincuentes ha llevado a algunos científi-
Commonwealth v. Rubin, 165 Mass. 453.
La senda del Derecho 11
que el desfalco sea considerado un delito tan distinto del
hurto que aún hoy, al menos en algunas jurisdicciones,
existe un resquicio abierto que permite que los ladrones
puedan alegar, si han sido condenados por hurto, que de-
bían haberlo sido por desfalco y, si han sido condenados
por desfalco, que debían haberlo sido por hurto, logrando
escapar de esta manera de cualquier castigo.
Hay otras cuestiones bastante más fundamentales que
aguardan aún una respuesta mejor que la que nosotros
estamos dando sencillamente porque fue la que dieron
nuestros padres. ¿Disponemos de algo mejor que simples
conjeturas ciegas para mostrar que el Derecho penal en
su forma actual reporta más beneficios que males? No voy
a detenerme a considerar los efectos que tiene sobre los
presos, degradándolos y empujándolos aún más al mundo
del crimen, o la cuestión de si las multas y las penas de
prisión no recaen más pesadamente sobre la esposa e hi-
jos del delincuente que sobre él mismo. Tengo en mente
cuestiones más transcendentales: ¿es realmente disuaso-
ria la pena? ¿tratamos a los criminales conforme a los
principios adecuados?
Una escuela moderna de penalistas continentales pro-
clama la fórmula, sugerida por primera vez —según se
dice— por Gall, de que debemos pensar en el delincuente
antes que en el delito. La fórmula en sí misma no nos dice
mucho pero las investigaciones que han iniciado intentan,
por primera vez, dar una respuesta científica a las cuestio-
nes que he formulado. Si el delincuente típico es un dege-
nerado, llevado a estafar o a matar por un instinto tan
profundamente arraigado como el que impulsa a la ser-
piente a morder, es ocioso hablar de disuadirle a través
del método clásico del encarcelamiento. No podemos ha-
cer progresos con él ni atemorizarlo, dado que se trata de
una reacción estructural: debemos liberarle de ese instin-
to. Si, por el contrario, el crimen, como cualquier otra
conducta humana, es fundamentalmente una cuestión de
imitación, puede confiarse razonablemente en que el cas-
tigo ayude a evitar ese tipo de conducta. Por un lado, el
78 Oliver Wendell Holmes, Jr.
eos bien conocidos a sostener la primera hipótesis. Por
otro lado, las estadísticas comparativas del incremento
relativo de delitos en lugares populosos como las grandes
ciudades, en las que el ejemplo cunde con más facilidad, y
en otros menos poblados, donde el contagio se expande
más lentamente, han sido persuasivamente utilizadas en
favor de la segunda opinión. Pero existe doctrina de sufi-
ciente peso para sostener la creencia de que, de cualquier
manera, «el único criterio jurídico razonable que ha de
guiar la inevitable reacción social contra el criminal no
es la naturaleza del delito sino la peligrosidad del cri-
minal» 4 .
Los obstáculos que dificultan el proceso de generaliza-
ción racional, que he ilustrado a través del delito del hurto,
se presentan en todas las ramas del Derecho, no sólo en el
Derecho penal. Tomemos el caso del Derecho de daños o
de la responsabilidad civil extracontractual. ¿Existe una
teoría general de este tipo de responsabilidad o sólo se
puede enumerar y explicar cada caso en virtud de su fun-
damento específico, como cabe deducir del hecho de que
el derecho de accionar por ciertas clases bien conocidas de
ilícitos como la intromisión en la propiedad ajena o la ca-
lumnia tiene una historia diferente para cada una de ellas?
Yo creo que hay una teoría general por descubrir, aunque
se encuentre latente y no haya sido establecida y aceptada.
Me parece que el Derecho considera que la causación de
un daño temporal por parte de una persona responsable
puede dar lugar a una acción judicial si, a la luz de las cir-
cunstancias que conocía, el peligro de su conducta era
manifiesto conforme a la experiencia común, o conforme
a su propia experiencia si es superior a la común, excepto
en aquellos casos en los que el Derecho rehusa proteger al
demandante u otorga una inmunidad al demandado por
alguna razón especial de política jurídica 5 . Y pienso que,
4
Havelock Ellis, The Criminal, 41, citando a Garofalo. Véase también
Ferri, Sociologie Criminelle, passim. Comparar con Tarde, La Philosophie Pé-
nale.
5
Un caso en el que el Derecho rehusa proteger al demandante es cuando
éste es interrumpido por un tercero en la utilización de una vía de paso que
ha estado recorriendo sin autorización del propietario durante un período de
La senda del Derecho 79
generalmente, malicia, intención y negligencia no quieren
decir otra cosa sino que el peligro era manifiesto en un
mayor o menor grado a la luz de las circunstancias conoci-
das por el responsable, aunque en algunos casos de inmu-
nidad «malicia» puede significar la existencia de una in-
tención dolosa real y dicha intención puede invalidar la
libertad de infligir daño que, en principio, podría existir
por alguna razón prevalente de interés público. Sin em-
bargo, cuando hace unos días expresé este punto de vista a
un muy eminente juez inglés, me dijo: «Tú estás señalando
cómo debería ser el Derecho; pero tal como éste es en rea-
lidad, el actor debe demostrar que tiene un derecho. Una
persona no es responsable por negligencia a menos que se
halle sujeta a un deber jurídico». Dando por supuesto que
nuestras diferencias no sean simplemente diferencias ter-
minológicas o relativas a la adecuada proporción entre la
regla y las excepciones, entonces, en su opinión, la atribu-
ción de responsabilidad por un determinado acto no pue-
de explicarse adecuadamente por referencia a su manifies-
ta tendencia a causar un daño temporal en general, sino
que debe hacer referencia a la naturaleza especial del daño
o derivarse de algunas circunstancias especiales al margen
de la tendencia del acto para las que no cabe ofrecer una
explicación generalizada. Yo creo que este punto de vista
está equivocado, pero es común, y me atrevo a decir que es
generalmente aceptado en Inglaterra.
En todos los sectores del Derecho el fundamento de los
principios es la tradición, hasta el punto de que corremos
el peligro de considerar el papel de la historia más impor-
tante de lo que en realidad es. Hace apenas unos días el
profesor Ames escribió un artículo lleno de erudición para
demostrar, entre otras cosas, que el common law no reco-
nocía la defensa de fraudexii en las acciones fundadas en
tiempo inferior en una semana al plazo establecido para la adquisición de
una servidumbre. Una semana después habría adquirido un derecho, pero
ahora es sólo un intruso. En cuanto a ejemplos de inmunidad, ya he mencio-
nado algunos anteriormente: uno de los mejores es el de la competencia en
los negocios.
xii
Por fraud se entiende en el Derecho norteamericano la falsa represen-
tación de un hecho a causa de las palabras o conductas engañosas de otra
80 Oliver Wendeü Holmes, Jr.
contratos selladosxiii, y la lección que parece desprenderse
es que el carácter personal de esa defensa es debido a su
procedencia de la jurisdicción de equidad. Pero si, como
he señalado, todos los contratos son formales, no existe
sólo una diferencia histórica sino también teórica entre los
defectos de forma que impiden que un contrato llegue a
perfeccionarse y el error en los motivos, el cual evidente-
mente no puede ser tomado en consideración en ningún
sistema jurídico racional excepto cuando sea alegado con-
tra aquel que ha inducido al error. Y esta generalización no
se limita a los contratos sellados sino que es de aplicación
universal en materia de contratos. Supongo que el profesor
Ames no estaría en desacuerdo con lo que sugiero.
No obstante, si examinamos el Derecho contractual lo
encontraremos lleno de historia. Las distinciones entre
debt, covenant y assumpsit son exclusivamente histó-
ricas^. La clasificación de ciertas obligaciones de pagar
persona, o de su ocultación de información. Acciones que son realizadas pre-
cisamente con el propósito intencionado de que la persona engañada actúe
jurídicamente en su propio perjuicio. Las víctimas de fraude pueden buscar
reparación mediante una acción civil y los autores pueden estar sujetos tam-
bién a responsabilidad penal.
xiii
Specialty es un contrato realizado bajo sello. Se trata de un documen-
to que ha sido sellado y entregado a otra persona, normalmente como garan-
tía para el pago de una deuda. Tradicionalmente, en los tribunales del com-
mon law un contrato sellado (made under seal) tenía un significado jurídico
especial y era tratado de manera diferente a otros contratos escritos {made
under hand), aunque esta práctica fue gradualmente cayendo en desuso en la
mayoría de las jurisdicciones a lo largo del siglo xix y principios del siglo xx.
La relevancia jurídica que se otorgaba al sello derivaba de la práctica históri-
ca de la utilización de sellos de lacre para autenticar documentos.
xiv
Debt, covenant y assumpsit son tres de las más antiguas formas de ac-
ción en el common law y permitían al demandante buscar reparación por la
falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el inicio del
common law no existía un recurso o remedio jurídico que permitiera a los
litigantes reclamar por el incumplimiento de un contrato. Tales demandas
podían ser escuchadas en tribunales locales, pero no era habitual que los
tribunales reales garantizaran el cumplimiento de lo que se consideraban
acuerdos privados. Sin embargo, entrado ya el siglo xm, cuando el comercio
comenzó a adquirir un gran desarrollo, estos tribunales permitieron dos for-
mas de acción: debt y covenant.
Originariamente, la acción de debt permitía que el demandante reclama-
se judicialmente el cumplimiento de la obligación debida por el otro contra-
tante, aunque pronto se circunscribió específicamente a la reclamación de
una suma determinada de dinero: un contratante sólo podía ejercitar esta
La senda del Derecho
81
dinero, impuestas por el Derecho como cuasicontratos
independientemente de cualquier negociación, es exclusi-
vamente histórica. La doctrina de la consideration es ex-
clusivamente históricaxv. Los efectos reconocidos a un se-
acción si había satisfecho plenamente las obligaciones contractuales y el in-
cumplimiento de la otra parte se limitaba a la falta de pago de una cantidad
específica de dinero.
Para remediar aquellos casos en los que no era posible ejercitar la acción
de debt, los jueces comenzaron posteriormente a permitir una acción de in-
demnización de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato. Pero
para el ejercicio de esta acción los tribunales demandaban una prueba firme
del acuerdo, exigiendo que el contrato hubiera sido sellado. Y a este contrato
sellado se lo llamó covenant.
Más tarde, los tribunales comenzaron también a considerar otras situa-
ciones que quedaban al margen de la protección de las acciones señaladas.
Así, en 1370, se admitió una demanda contra una persona que, habiéndose
comprometido a curar el caballo del demandante, lo trató tan negligente-
mente que el caballo acabó muriendo. Y en 1375 se admitió la demanda
contra un cirujano que lisió al demandante cuando lo intentaba curar. Estos
casos mostraban la disposición de los tribunales a permitir la reclamación
judicial de los daños y perjuicios ocasionados, no tanto por la negativa a
cumplir las obligaciones contractuales cuanto por un defectuoso cumpli-
miento de las mismas. Éste es el origen de la acción por assumpsit, que pos-
teriormente amplió su alcance hasta convertirse en una forma de acción
para reclamar la indemnización de los daños ocasionados por el incumpli-
miento de un contrato, ya fuera expreso (podía ser oral o escrito, pero en
este caso, a diferencia del covenant, no llevaba sello) o implícito (derivado de
la conducta de las partes o de las circunstancias del caso). El desarrollo juris-
prudencial de diversos tipos específicos de acción en assumpsit constituyó el
fundamento del moderno Derecho de contratos norteamericano.
Estas formas de acción fueron definitivamente abolidas en el Reino Uni-
do por las Judicature Acts de 1873 y 1875. La misma suerte corrieron en Es-
tados Unidos (con la excepción de algunos Estados) tras la promulgación de
las Federal Rules of Civil Procedure en 1938.
xv
En el common law, la noción de consideration constituye el concepto
central de la teoría de contratos. Es equivalente a la causa contractual y hace
referencia a la idea del valor de las prestaciones contractuales. Consideration
es algo de valor que cada uno de los contratantes ofrece por la promesa de la
otra parte. Por ejemplo, si A y B realizan un contrato en virtud del cual el
primero compra el coche del segundo por 5.000 euros, el pago de esta canti-
dad por parte de A (o su promesa de hacerlo) constituye la consideration por
la promesa de B de entregar el coche, y viceversa.
La consideration puede adoptar diversas formas: dinero, objetos, servi-
cios, derechos, una promesa de hacer o abstenerse de hacer algo, o cualquier
otra cosa que tenga un valor. En sentido amplio puede decirse que siempre
que alguien acuerda hacer algo que, de otra manera, no se hallaría obligado
a hacer, existe consideration.
Sólo cuando las dos partes ofrecen una consideration puede hablarse de
la existencia de un contrato válido que es jurídicamente vinculante. Para que
82 Oliver Wendell Holmes, Jr.
lio sólo pueden explicarse en virtud de la historia. La
consideration es una mera formalidad, pero ¿es una for-
malidad útil? Si lo es, ¿por qué no exigirla en todos los
contratos? Un sello es sólo una forma y su exigencia está
desapareciendo en leyes que disponen que en todo con-
trato debe existir una consideration, haya o no selloxvi.
¿Por qué debemos aceptar que una distinción exclusiva-
mente histórica afecte a los derechos y obligaciones de los
hombres de negocios?
Después de escribir este discurso me topé con un buen
ejemplo del modo en que la tradición no sólo invalida una
política jurídica racional sino que la invalida después de
haberla malinterpretado y de haberla dado un alcance
nuevo y más amplio del que tenía originariamente. Es una
norma establecida en el Derecho inglés que la alteración
material de un contrato escrito por una de las partes lo
hace nulo para ella. La doctrina es contraria a la tenden-
cia general en el Derecho. No decimos a un jurado que si
una persona ha mentido en alguna ocasión acerca de un
aspecto particular debe presumirse que ha mentido en
todo. Incluso si una persona ha intentado cometer fraude,
eso no parece una razón suficiente para impedirle que
pruebe la verdad. Las objeciones de análoga naturaleza se
dirigen, en general, al peso de la prueba, no a su admisibi-
lidad. Además, aquella norma es independiente de la exis-
tencia o no de fraude y no se limita al ámbito de la prueba.
No se trata simplemente de que no se pueda utilizar el
documento sino de que el contrato queda anulado. ¿Qué
significa esto? La existencia de un contrato escrito depen-
pueda entenderse que se satisface la exigencia de consideration deben cum-
plirse las siguientes condiciones: que exista acuerdo sobre los términos del
intercambio de prestaciones, que se produzca ese intercambio recíproco (es
decir, que cada una de las partes obtenga algo con ese contrato) y que el in-
tercambio tenga por objeto algo de valor.
xvi
Hasta las modernas reformas legislativas en materia de Derecho con-
tractual, los tribunales consideraban que la presencia del sello en un contra-
to eximía de la necesidad de consideration. Este punto de vista reflejaba la
teoría contractual clásica, en la que la consideration era tratada como un as-
pecto formal del contrato, de manera que el sello podía considerarse una
formalidad alternativa. El sello no era per se un tipo de consideration pero
daba lugar a una presunción de existencia de la misma.
La senda del Derecho 83
de del hecho de que el oferente y el aceptante hayan inter-
cambiado sus expresiones de voluntad por escritoxvii, no
de la existencia continuada de aquellas expresiones. Pero
en el caso de una fianza la noción primitiva era diferente.
Este contrato era inseparable del pergamino en el que se
plasmaba. Si un tercero lo destruía o arrancaba el sello, o
lo alteraba, el acreedor no podía hacerlo valer en un juicio
para cobrar, aunque no tuviera culpa alguna, porque el
contrato realizado por el demandado, es decir, la fianza
tangible y real que éste había sellado, no podía ser presen-
tada en la forma adecuada para obligarle. Hace aproxi-
madamente cien años Lord Kenyon se aventuró a aplicar
su razón sobre esta tradición —tal como hacía en algunas
ocasiones en detrimento del Derecho— y, no compren-
diéndola, dijo que no podía ver por qué razón lo que era
cierto para una fianza no debía serlo también para otros
contratos. Su sentencia resultó correcta, puesto que el
caso trataba sobre un pagaré, una figura con respecto a la
cual el common law también consideraba que el contrato
era inseparable del documento en el que se plasmaba,
pero su razonamiento era general y pronto fue extendido
a otros contratos escritos, inventándose diversos funda-
mentos absurdos e irreales de política jurídica para justi-
ficar la ampliación de la regla.
Confío que nadie pensará que estoy hablando con des-
precio del Derecho simplemente porque lo critico de esta
manera tan libre. Yo venero el Derecho, y especialmente
nuestro sistema jurídico, como uno de los más grandes
productos de la mente humana. Nadie conoce mejor que
yo el incontable número de grandes menfes que han dedi-
cado todos sus esfuerzos a realizar alguna adición o mejo-
ra al mismo, la mayor de las cuales resulta nimia si se
compara con la inmensidad del todo. El título definitivo
del Derecho para reclamar respeto es que existe, que no es
un sueño hegeliano sino una parte de la vida de los hom-
bres. Pero uno puede criticar incluso aquello que reveren-
xvii
El término «intercambiar» (interchange) denota específicamente la
forma en la que se firman los contratos. Éstos se realizan por duplicado y
cada una de las partes firma la copia que entrega a la otra.
84 Oliver Wendell Holmes,
cia. Mi vida está consagrada al Derecho y no le mostraría
la devoción debida si no hiciera todo lo que está en mis
manos para mejorarlo o si, cuando percibo lo que me pa-
rece su ideal para el futuro, dudara en señalarlo e inten-
tarlo alcanzar con toda mi alma.
Tal vez ya haya dicho lo suficiente para mostrar el pa-
pel que el estudio de la historia necesariamente ha de ju-
gar en el estudio inteligente del Derecho tal como es en la
actualidad. En el programa de estudios de esta Facultad y
de la de Cambridge no existe el peligro de que dicho papel
sea infravalorado. El profesor Bigelow aquí y los profeso-
res Ames y Thayer allí han realizado importantes e im-
perecederas contribuciones. Y en Inglaterra la reciente
historia del antiguo Derecho inglés realizada por Sir Fre-
derick Pollock y Maitland ha otorgado a esta materia un
atractivo casi engañoso. Debemos evitar el peligro de la
adoración de las antiguallas y recordar que, para nuestros
objetivos, el único interés que tiene el pasado es la luz que
arroja sobre el presente. Anhelo una época en la que el
papel de la historia en la explicación de la doctrina jurídi-
ca sea muy pequeño y dediquemos nuestras energías, más
que a investigaciones ingeniosas, al estudio de los fines a
alcanzar y de las razones para perseguirlos. Creo que un
paso necesario hacia ese ideal sería que todo abogado tu-
viese una formación en economía. El divorcio actual entre
las Facultades de economía política y de Derecho consti-
tuye, en mi opinión, una prueba evidente de lo mucho que
aún queda por mejorar en el estudio filosófico del Dere-
cho. Ciertamente, en el estado presente de la economía
política topamos de nuevo con la historia a gran escala,
pero allí somos llamados a considerar y a sopesar los fines
de la legislación, los medios para obtenerlos y su coste.
Aprendemos que para lograr una cosa tenemos que re-
nunciar a otras, a ponderar el beneficio que obtenemos
con el que dejamos de obtener y a saber lo que estamos
haciendo cuando realizamos una elección.
Existe otro campo de estudio que en ocasiones es infra-
valorado por los juristas de mentalidad práctica y en favor
del cual quiero decir una palabra, aunque creo que bajo su
Jr. La senda del Derecho 85
rótulo se esconde también bastante material de escasa ca-
lidad. Me refiero a lo que llamamos la Teoría General del
Derecho. La Teoría General del Derecho, tal como yo la
concibo, es simplemente el estudio del Derecho en su for-
ma más general. Todo esfuerzo por reducir un caso a una
norma forma parte de la Teoría del Derecho, aunque esta
denominación, tal como es usada en inglés, queda limita-
da a las normas más amplias y a las concepciones más
fundamentales. Un rasgo distintivo de un gran abogado es
su capacidad para discernir la aplicación de las normas
más generales. Al respecto existe una historia sobre un
juez de paz de Vermont que conoció de una demanda pre-
sentada por un granjero contra otro que le había roto una
mantequera. El juez, después de tomarse su tiempo para
considerar el caso, dijo que había buscado en las leyes y
que no había podido encontrar nada sobre mantequeras,
por lo que decidió el caso en favor del demandado. Esta
misma mentalidad se revela en nuestros digestos y libros
de texto. Las aplicaciones de muchas normas básicas del
Derecho de contratos o de daños quedan ocultas bajo la
rúbrica de «Ferrocarriles» o «Telégrafos», acaban inflando
tratados sobre subdivisiones históricas tales como Ship-
pingxviii o «Equidad», o son agrupadas bajo un título arbi-
trario que se considere adecuado para atraer la atención
del jurista de mentalidad práctica, por ejemplo «Derecho
mercantil».
Cuando una persona se pone a estudiar Derecho paga
para ser un maestro del mismo; y ser un maestro del mis-
mo significa saber mirar a través de todos los incidentes
dramáticos y ser capaz de discernir los verdaderos funda-
mentos para la predicción. En consecuencia, es importan-
te tener una noción adecuada de lo que entendéis por «De-
xviii
Shipping Law es la rúbrica con la que se designa en el Derecho esta-
dounidense el área del Admiralty Law (Derecho Marítimo) que se ocupa de
todo lo relativo a los buques y a las personas empleadas en o alrededor de los
mismos, así como de lo relativo al transporte marítimo de mercancías. Se
trata de un cuerpo complejo de costumbres, leyes, tratados internacionales y
decisiones judiciales que versan sobre los derechos y las responsabilidades
originadas en torno a la propiedad y explotación de los buques que navegan
por alta mar.
86 Oliver Wendell Holmes, Jr.
recho», por «un derecho», por «un deber», por «malicia»,
«intención» y «negligencia», por «propiedad», por «pose-
sión» y por otros conceptos similares. Recuerdo algunos
casos en los que los más altos tribunales han actuado tor-
pemente, en mi opinión, porque no tenían las ideas claras
sobre algunos de estos temas. Ya he demostrado anterior-
mente su importancia. Pero si se precisa un ejemplo más
puede encontrarse leyendo el apéndice a Criminal Law, de
Sir James Stephen, sobre el tema de la posesión, y volvien-
do después al instructivo libro de Pollock y Wright. Sir Ja-
mes Stephen no es el único autor cuyas propuestas de
análisis de los conceptos jurídicos se han visto confundi-
das por el estéril intento de buscar la quintaesencia de to-
dos los sistemas en lugar de diseccionar fielmente uno de
ellos. El problema de Austin era que no conocía muy bien
el Derecho inglés. Pero, aun así, es de una gran importan-
cia práctica conocer la obra de Austin, así como la de sus
predecesores, Hobbes y Bentham, y la de sus dignos suce-
sores, Holland y Pollock. El reciente librito de Sir Frede-
rick Pollock es tan acertado como todas sus obras y se ha-
lla completamente libre de la perniciosa influencia de los
modelos romanos™.
Los consejos que los mayores dan a los más jóvenes
suelen ser tan irreales como una lista de los cien mejores
libros. Al menos, en mi tiempo, yo tuve una buena por-
ción de tales consejos y uno de los menos realistas que
recibí fue la recomendación de estudiar el Derecho roma-
no. Entiendo que dicho consejo quiere decir algo más que
retener una serie de máximas latinas con las que poder
adornar el discurso —la finalidad por la que Lord Coke
recomendaba a Bracton—. Si eso es todo lo que se preten-
de, De Regulis Juris Antiqui podría leerse en apenas una
hora. Asumo que, si es bueno estudiar el Derecho roma-
no, lo será en tanto se estudie como un sistema en funcio-
namiento. Eso exige dominar un conjunto de tecnicismos
más difíciles y menos comprensibles que los nuestros, así
xix
Holmes se refiere a la obra A First Book of Jurisprudence for Students
ofthe Common Law, publicada por F. POLLOCK en 1896.
La senda del Derecho 87
como estudiar otro curso sobre la historia en función de
la cual el Derecho romano debe ser explicado. Si alguien
duda de lo que digo no tiene más que leer Der Rómische
Civil Process und die Actionen de Keller, un tratado sobre
el edicto del pretor, la muy interesante Historical Intro-
duction to the Prívate Law of Rome de Muirhead y, espe-
cialmente, los admirables Institutes de Sohm. No. La ma-
nera de alcanzar una visión profunda sobre tu materia no
es leer algo más, sino llegar al fondo de la propia materia.
Los medios para conseguirlo son, en primer lugar, llevar
el cuerpo existente de dogmas a sus generalizaciones más
altas con la ayuda de la Teoría General del Derecho; pos-
teriormente, averiguar por medio de la historia cómo ha
llegado a ser lo que es; y, finalmente, en la medida en que
sea posible, considerar los fines que las diversas normas
persiguen satisfacer, las razones por las que tales fines son
deseables, aquello a lo que renunciamos para obtenerlos y
si valen el precio que pagamos por ellos.
El Derecho no padece de un exceso de teoría sino más
bien de su defecto, especialmente en lo que se refiere a
esta rama final de su estudio. Cuando hablé de la historia
mencioné el ejemplo del hurto para mostrar cómo el De-
recho se resentía por no haberse plasmado en una fórmu-
la clara una norma que expresara su finalidad manifiesta.
En ese caso el problema se debía a la supervivencia de
formas provenientes de una época en la que se abrigaba
un propósito más limitado que el actual. Permitidme aho-
ra poner otro ejemplo para mostrar la importancia prácti-
ca, en aras a la resolución actual de casos reales, de com-
prender las razones del Derecho. Un ejemplo extraído de
unas normas que, hasta donde yo sé, nunca han sido obje-
to de una explicación o teorización adecuada. Me refiero
a los llamados statutes of limitation y a las normas sobre
la prescription™. La finalidad de tales normas es evidente,
xx
Los statutes of limitation son leyes que establecen un plazo máximo de
tiempo durante el cual pueden ejercerse determinadas acciones o hacerse
valer determinados derechos. Una vez que ha transcurrido el período señala-
do legalmente ya no cabe ejercer ninguna acción judicial, independiente-
mente de que en algún momento hubiera existido una causa de acción.
88 Oliver Wendell Holmes, Jr.
pero ¿cuál es la justificación para privar a una persona de
sus derechos, infligiéndole así un mal, como consecuencia
únicamente del transcurso del tiempo? En ocasiones se
hace referencia a la pérdida de pruebas, pero éste es un
aspecto secundario. En otras se habla de la conveniencia
de mantener la paz, pero ¿por qué habría de ser más con-
veniente la paz una vez transcurridos veinte años que an-
tes de dicho plazo? Con el paso del tiempo es cada vez
más probable que la paz llegue sin la intervención de la
ley. Otras veces se dice que si una persona descuida hacer
valer sus derechos no puede quejarse cuando, pasado un
tiempo, el Derecho sigue su mismo ejemplo.
Ahora bien, si esto es todo lo que puede argumentarse,
entonces vosotros probablemente decidiríais el caso que
os voy a proponer en favor del demandante; pero si adop-
táis el punto de vista que sugeriré, posiblemente lo decidi-
réis a favor del demandado. Una persona es demandada
por intromisión en una finca ajena y justifica dicha intro-
misión alegando la existencia de una servidumbre de
paso. Demuestra que ha estado utilizando ese paso de
manera franca y sin autorización del propietario durante
veinte años, pero resulta que el demandante había conce-
dido dicha autorización a una persona a quien razonable-
mente suponía ser representante del demandado —aun-
que en realidad no lo era— y, en consecuencia, había
asumido que la utilización del paso contaba con su per-
miso, en cuyo caso no podría adquirirse ningún derecho
por prescripción. Entonces, ¿ha adquirido el demandado
un derecho o no? Si su adquisición se basa en la culpa y la
desidia del propietario en el sentido ordinario, como pa-
rece suponerse habitualmente, nos encontramos con que
no ha habido tal negligencia, por lo que no se habría ad-
quirido ninguna servidumbre de paso. Pero si yo fuera el
abogado del demandado sugeriría que el fundamento de
La prescription consiste en la adquisición de un derecho personal a usar
la propiedad ajena (a transitar por un camino, a aprovechar el agua, la luz o
el aire) por razón del uso continuado de la misma. Para que se produzca la
adquisición el uso ha de ser público y notorio, no autorizado y continuado
durante un período de tiempo determinado legalmente.
La senda del Derecho 89
la adquisición de derechos por el transcurso del tiempo
ha de buscarse en la posición de la persona que los gana,
no en la de quien los pierde.
Sir Henry Maine ha puesto en boga conectar la noción
arcaica de propiedad con la prescripción. Pero esta co-
nexión se remonta más allá de la primera historia regis-
trada. Se halla en la naturaleza de la mente humana. Algo
que tú has disfrutado y utilizado como propio durante un
período prolongado de tiempo —ya se trate de una pro-
piedad o de una opinión— arraiga en tu ser y no puede
serte arrancado sin que te ofendas e intentes defenderte,
cualquiera que fuera el modo en que lo hubieras adquiri-
do. El Derecho no puede pedir mejor justificación que los
más profundos instintos del hombre. Únicamente a modo
de réplica a la sugerencia de que estás defraudando el in-
terés del anterior propietario argumentarás que es su
desidia la que ha permitido la disociación gradual entre
su persona y aquello que reclama, así como la asociación
gradual de esto con un tercero. Si sabe que otro está lle-
vando a cabo actuaciones que prueban a la vista de todos
que se halla en vías de establecer dicha asociación, yo di-
ría que, en justicia hacia esa persona, el propietario se
hallaba obligado a averiguar si aquél estaba actuando
bajo su permiso, a comprobar que estaba advertido de
ello y, si fuera necesario, a detener sus acciones.
He hablado del estudio del Derecho, pero apenas he
dicho nada acerca de una serie de cosas que comúnmente
son traídas a colación en conexión con el mismo: los ma-
nuales jurídicos, el sistema de precedentes judiciales y to-
das las herramientas con las que un estudiante entra in-
mediatamente en contacto. No diré nada sobre ellas. Lo
que me ocupa es la teoría, no los detalles prácticos. Sin
duda, los métodos de enseñanza han mejorado desde que
yo era un estudiante, pero con talento y trabajo se logrará
dominar la materia prima cualquiera que sea el método
que se utilice. La teoría es la parte más importante de la
dogmática jurídica, del mismo modo que el arquitecto es
la persona más importante de todas las que participan en
la construcción de una casa. Los progresos más impor-
90 Oliver Wendell Holmes, Jr. La senda del Derecho 91

tantes de los últimos veinticinco años son progresos teóri- en una fuerza práctica capaz de guiar la conducta de los
cos. No debe temerse a la teoría como algo poco práctico hombres. Leed las obras de los grandes juristas alemanes
porque, para el jurista competente, la misma significa y comprobad hasta qué punto el mundo se halla regido
sencillamente ir al fondo de la materia. Por el contrario, hoy en mayor medida por Kant que por Bonaparte. No
como ya se ha dicho, sí es cierto que, para el incompeten- todos podemos ser Descartes o Kant, pero todos desea-
te, el interés por las ideas generales esconde en algunas mos la felicidad. Y, habiendo conocido a muchos hombres
ocasiones la ausencia de conocimientos particulares. Re- de éxito, estoy seguro de que la felicidad no puede alcan-
cuerdo haber leído durante mi estancia en el ejército el zarse únicamente siendo abogado de grandes compañías
caso de un joven que se examinaba para obtener el grado y teniendo unos ingresos de cincuenta mil dólares anua-
de oficial y que, habiéndosele formulado una pregunta les. Una inteligencia suficientemente grande para conse-
acerca de la estrategia a seguir por un escuadrón, respon- guir el premio necesita otros alimentos distintos del éxito.
dió que él nunca había considerado las evoluciones de un Son los aspectos más remotos y generales del Derecho los
grupo inferior a diez mil hombres. que le confieren un interés universal. A través de ellos lle-
garéis no sólo a convertiros en grandes maestros en el
Pero dejemos al bobo y al insensato con su locura. El
ejercicio de vuestra profesión sino a conectar vuestra ma-
peligro es que las personas capaces y con mentalidad
teria con el universo y a captar un eco del infinito, un des-
práctica miren con indiferencia o desconfianza aquellas
tello de su insondable proceso, un indicio del Derecho
ideas cuya conexión con su actividad profesional sea re-
universal.
mota. El otro día escuché la historia de un hombre que
tenía un ayuda de cámara a quien pagaba un salario altí-
simo pero sujeto a deducciones por determinadas faltas.
Una de esas deducciones era la siguiente: «por falta de
imaginación, cinco dólares». Este defecto no se limita a
los ayudas de cámara. En la actualidad, ese objeto de am-
bición que es el poder se presenta generalmente bajo la
forma exclusiva del dinero. El dinero es su forma más in-
mediata y constituye un objeto de deseo en sí mismo. «La
fortuna —decía Rachel— es la medida de la inteligencia».
Ese es un buen mensaje para despertar y bajar a la reali-
dad a aquellos que viven en las nubes. Pero, como sostiene
Hegel, «en última instancia, no es ya la necesidad misma
sino la opinión la que tiene que ser satisfecha» 6 . Para una
imaginación de cierto alcance, la forma más transcenden-
tal del poder no es el dinero sino el dominio de las ideas.
Si queréis grandes ejemplos, leed el libro de Leslie Ste-
phen, History ofEnglish Thought in the Eighteenth Century
y observad cómo cien años después de su muerte las espe-
culaciones abstractas de Descartes se habían convertido
6
Philosophie des Rechts, parágrafo 190.
Este libro se terminó
de imprimir el día
16 de enero
de 2012