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L’impact et les conséquences contractuelles du COVID19 dans le domaines de construction : syntheses et reflexions
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L’impact et les conséquences contractuelles du COVID19 dans le domaines de construction : syntheses et reflexions
PREAMBULE
INTRODUCTION
Dans cette mémoire, il sera présenté en premier lieu la classification juridique des
conditions spéciales/particulières des contrats de droit civil (Français et similaires) des
conditions de « Force Majeure » et « l’imprévision », et de la jurisprudence anglo-
saxonne de « Common Law ».pour les conditions de « Frustration ». On note bien que
les conditions de « force majeure » n’existe pas suivant le droit de « Common Law »
laissant le débiteur/contractant la responsabilité de supporter les conséquences de ses
aléas, mais lui donnant l’opportunité de justifier l’incident en dehors de ses capacités,
lui permettant principalement des extensions de délais et d’éviter les réclamations du
créditeur/client/maitre d’ouvrage en ce qui concerne les compensation et dommages
d’intérêt aux retards et respect des délais du livrable contractuel.
Apres la présentation des approches des doctrines juridiques civiles et de jurisprudence
anglo-saxonne de « Common Law », les dispositions des contrats FIDIC et les
conséquences suites à la pandémie COVID 19 seront analysés en combinaisons avec les
de type de doctrine de droit y afférents.
La force majeure
En absence d’une définition contractuelle, La force majeure est généralement définie
comme un événement se caractérisant par les trois conditions cumulatives :
• échappant au contrôle du débiteur (notion d’extériorité bien évidente pour le
COVID19 échappant bel et bien au contrôle de tout le monde),
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• qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat (pour les
contrats signés avant une date qui laissera des interrogations à la définir, et la
réponse à la question : A partir de quel moment peut-on considérer que le
coronavirus (Covid-19) pouvait être raisonnablement prévu ?). Bien que cette
épidémie ne soit pas la première à frapper, elle semble néanmoins inédite et d’une
violence rare compte tenu de son ampleur et des mesures déployées pour y faire
face puisque cinq continents et plus d’une centaine de pays sont touchés.
• dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, (notion
d’irrésistibilité c.a.d. les effets ne peuvent être évités par des mesures
appropriées). De nombreuses interrogations se manifestent notamment sur la
mise en œuvre des mesures et sur la définition même de ce que peut être une
mesure appropriée. Selon cette ultime condition, il sera nécessaire de démontrer
que le coronavirus (Covid-19) justifie une incapacité totale d’exécuter son
obligation.
• et qui empêche l’exécution de son obligation par le débiteur/contractant
(L’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait
ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est
résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations).
Toutefois, les parties ont toute latitude pour aménager contractuellement cette définition
(liste limitative ou non d’événements expressément prévus par les parties comme étant des
événements de force majeure). De manière générale, si les épidémies et pandémies ne
sont pas expressément prévues dans les contrats, deux critères majeurs sont déterminants :
• l’imprévisibilité de l’événement, qui est évaluée au moment de la conclusion du
contrat ;
• l’irrésistibilité, c’est-à-dire l’impossibilité d’éviter les effets de cet événement par la
mise en place de mesures appropriées.
Ces critères sont appréciés au cas par cas par les tribunaux en fonction des circonstances
présentées. Dans le cadre de précédentes épidémies, la jurisprudence s’est fondée sur les
critères suivants pour écarter la force majeure :
• épidémie largement annoncée et prévue (grippe H1N1) ;
• maladie surmontable qui pouvait être soulagée par des antalgiques ;
• maladie insuffisamment certaine ou grave (la peste).
Tenant en compte l’échelle et la vitesse de propagation du Coronavirus-Covid19 :
• Les mesures strictes et sans précédent prises par les gouvernements, d’appliquer la
qualification de force majeure à l’épidémie de Coronavirus-Covid19 en matière de
marchés publics (déclarations des conditions de force majeure par la Chine, suivie
par la France (28/02/2020)),
• et la récente qualification de « pandémie » annoncée par l’OMS (30/01/2020),
peuvent constituer des arguments de nature à caractériser l’imprévisibilité de cette
pandémie, et encore faudra-t-il démontrer son irrésistibilité et donc l’impossibilité de
mettre en place des mesures alternatives (sources d’approvisionnement alternatives). Si la
force majeure est caractérisée, une distinction est à opérer selon que :
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La plupart du temps la force majeure est contractualisée dans les contrats soumis à la
Common Law (comme le cas des contrats FIDIC). La question est que serait tout à fait
possible de se faire référer, de manière précise au COVID-19, comme une force majeure
(bien sûr dans un sens contractuel non juridique anglo-saxonne)
La force majeure n’est pas un concept juridique dans les pays anglo-saxons comme il l’est
dans le droit civil, étant bien codifiée. Les juristes anglo-saxons utilisent l’expression pour
désigner une force supérieure, qui échappe au contrôle de l’une ou l’autre des parties, et
susceptible d’entraver l’exécution du contrat, identifiée couramment comme :
• « Acts of God » (le cas fortuit),
• Grève,
• Impossibilité radicale de se fournir en matières premières
• ….
Les clauses de force majeure permettent de suspendre l’exécution du contrat, d’éviter une
responsabilité, de résilier si l’évènement se poursuit, de remettre une dette…. La force
majeure est donc généralement un risque qui a été intégré par les contractants. Au cas où
une remise de dette est faite par le créancier, il est important de rappeler que la Common
Law exige de la part du débiteur une contrepartie (considération) même symbolique. A
défaut, le droit britannique considère que l’engagement n’a qu’une portée morale (et non
juridique) ce qui signifie que la seule porte de sortie est le recours au juge et à l’Equité
« » ا ِ ْ َ فétant un recours bien aléatoire.
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Droit en vertu des codes civils y afférents au contrat FIDIC & Ajustements pour
changements de lois
En toute cause d’ambiguïté d’application des termes des contrats FIDIC, il se fera recourt
aux prévisions du code civil de la loi qui prime le contrat.
Sans surprise, la plupart des codes civils permettront les réclamations relatives à COVID-
19, mais le droit d'un entrepreneur sera vu au terme de l'impossibilité d'exécuter plutôt que
de l'inefficacité, de la perturbation ou de l'augmentation du coût de la performance.
En général, L’annulation de plein droit du contrat ne sera applicable que s'il est impossible
d'exécuter les obligations du contrat spécifiquement en raison d'un cas de force majeure ou
d'un accident inévitable qui rend l'exécution des obligations absolument impossible. Le
contractant lui incombe de justifier et faire preuve de l'impossibilité d'exécuter les
obligations d'un contrat. Les responsabilités seront exemptées en tout ou en partie. A
défaut, le contractant sera tenu d'exécuter ces obligations à titre de compensation
contractuelle.
Si un entrepreneur peut identifier des changements dans la loi ou la réglementation
résultant de COVID-19 qui ont eu un impact sur les travaux, il peut être en mesure de
réclamer des frais supplémentaires.
COVID-19 peut fournir une base évidente et convaincante pour introduire une
réclamation, que ce soit en vertu d'un Code civil ou en vertu de conditions prescrites dans
un contrat. Cependant, le véritable test pour un entrepreneur sera de montrer que COVID-
19 est la cause réelle d'une sorte de retard, de perturbation, d'inefficacité ou
d'augmentation des coûts. De plus, un contractant devra démontrer qu'il a cherché à
atténuer les effets (en rapport avec les exigences légales ou contractuelles).
Les ingénieurs, les employeurs et les décideurs seront à s’interroger et mettre en question
les justificatives détaillées de l’Entrepreneur sur les installations et l'équipement, les
histogrammes de la main-d'œuvre, les programmes de chemin critique prévus et réels ainsi
que les faits contemporains détaillés reliant précisément COVID-19 aux effets évidents sur
l'ingénierie, processus d'approvisionnement et / ou de construction.
En examinant et en appliquant la rigueur juridique, le COVID-19 peut ne pas droit qu'à
des réclamations assez restreinte : à titre d’exemple en ce qui concerne les
approvisionnements bien spécifiques et sur mesure au besoin du projet, nécessitant une
longue durée de fabrication, dans les régions directement touchées par COVID-19 (et où
les équipements de remplacement d'autres fournisseurs ne sont ni faisable ni réalisables); à
condition toutefois que l'entrepreneur ne soit pas déjà sous réclamation d’un retard
d’exécution.
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Le virus est un composant naturel en lui-même, mais aussi, le Corona-SARS virus est
transmis uniquement avec une intervention humaine. Car le virus n'est pas un être
vivant et il est prouvé qu'il ne se transmet pas isolément de l'intervention humaine d'une
personne à une autre, que ce soit par délibération ou par violation, (comme le fait de ne
pas prendre de mesures préventives ou de violer les procédures de quarantaine qui Il a
été conçu pour prévenir le déclenchement de l'épidémie).
Une recherche approfondie, nous amène à la responsabilité pénale, et la responsabilité
civile par la suite, qui puissent être soulevées pour infraction ou contribuer
intentionnellement à la transmission et à la propagation de l'épidémie COVID19 ? Une
responsabilité tant pénale que civiles pour la transmission et le déclenchement de
l'épidémie totalement assumée si les dispositions sanitaires ne sont pas rapidement
prises par le contractant (mobilité, confinement).
La sanction pénale pour la transmission de la maladie est fixée par la plupart des lois
des pays du monde, selon lesquelles il est possible de criminaliser et de punir le porteur
de coronavirus pour autrui intentionnellement ou à tort (et ici incombera non seulement
à la personne elle-même mais aussi à son l’employeur). La responsabilité du non-
respect des mesures préventives, de la prescription des prescriptions et du respect des
instructions qui lui sont données vise plutôt à prévenir la transmission de l'infection à
autrui.
D’une manière générale, les transmissions et les épidémies du virus ne peuvent pas
toujours être décrites comme une intervention humaine ou comme une catastrophe
naturelle sans incidence humaine, comme présentés dans le guide d'explication des
contrats FIDIC
Les articles 17.3-h et 17-3-b du contrat FIDIC donnent à l'entrepreneur le droit de
réclamer tout coût encouru en raison de tout processus de forces naturelles lorsqu'il est
jugé inattendu par un entrepreneur expérimenté, si
• cela entraîne une perte ou des dommages aux travaux, marchandise ou documents
de l'entrepreneur,
• et l'ingénieur lui a demandé de les réparer,
• et l'entrepreneur a encouru un retard dans la mise en œuvre et / ou certains coûts,
en raison de la réparation de ces dommages ou pertes,
et ce après avoir avisé l'ingénieur d'estimer ses droits, sous réserve des dispositions de
l'article 20.1 et avec la reconnaissance que l'intention était "Les forces de la nature" dans
l'article ci-dessus se réfèrent aux conditions climatiques ou similaires, mais elles
souligne clairement l'ambiguïté du modèle de rédaction FIDIC sur la définition du
concept des catastrophes naturelles, qui met l'accent sur la réalisation de l'autorité du
juge / arbitre à sa seule discrétion.
L’application du contrat est indissociable de la loi qui lui est appliquée qui se
complètent entre eux. Vu que les termes du FIDIC peuvent présenter une ambiguïté
pour certains d’entre nous, il revient aux lois du droit civile juge/Arbitre avec leurs
interprétation juridique d’apporter un équilibre. Encore plus, il existe des dispositions
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légales selon lesquelles les parties ne peuvent pas s'entendre à les contredire, et il n'est
pas permis de convenir à restreindre la décision du juge / arbitre pour leurs applications
malgré le fait que les parties acceptent d'en différer. Et l'accord des parties sera nul et
non avenu en violation de ces règles concernant l'ordre public, y compris les
«circonstances exceptionnelles/imprévision».
En rappelant ce qui a été présenté aux paragraphes ci-dessus présentées, la distinction
pour considérer le déclenchement de l'épidémie de Corona comme un cas de force
majeure ou des circonstances exceptionnelles est basé l'impossibilité / possibilité de la
mise en œuvre et l'application du contrat. Si une flambée de l'épidémie actuelle entraîne
l'impossibilité de mettre en œuvre des engagements et obligations de l'une des parties
contractantes, nous serions en train de mettre en œuvre la théorie de la force majeure, et
le contrat entre les deux parties sera annulé et devient caduque et non avenant.
Si l'épidémie de Corona aboutit à l'épuisement/souffrance dans la mise en œuvre de
l'obligation, et non à son impossibilité, nous serons en train de mettre en œuvre la
théorie des circonstances exceptionnelles/imprévision. Nous notons que la loi ne prend
pas en compte les désignations/nomenclatures faites par les parties dans leurs contrats,
comme celles formulées dans les contrats FIDIC (Version FIDIC 2017 remplace force
majeurs par évènement exceptionnelle).
Étant donné que les contrats FIDIC sont des contrats à long terme sur plusieurs années,
il est fort probable que l'épidémie de Corona ne sera pas la cause de l'impossibilité
absolue de la mise en œuvre jusqu'à présent, mais plutôt qu'elle peut être une cause
d'épuisement/souffrance des entrepreneurs les menaçant de lourdes pertes s'ils
respectent les dispositions du contrat.
Par conséquent, l'épidémie du COVID19 est une raison qui autorise la partie lésée à
demander au juge / arbitre de restituer l'obligation épuisante dans une mesure
raisonnable, comme arrêter la mise en œuvre de l'obligation onéreuse, la réduire ou
augmenter l'obligation de l'autre partie. Cela comprend le droit du contractant d'exiger
que l'employeur soit tenu de payer une compensation pour les frais supplémentaires
occasionnés par le déclenchement de l'épidémie, en tenant compte des dispositions du
point (20-1).
L'estimation de la réclamation doit être faite (si la décision de l'ingénieur n'est pas
satisfaisante pour les deux partie) au juge / arbitre à sa discrétion et après équilibre entre
l'intérêt des deux parties. Tout accord contraire est nul, et caduque non avenant.
Si le contractant est empêché d'exécuter l'une de ses obligations et encourt un surcoût, (à
la suite de la pandémie de Corona et la mise en œuvre de l'engagement contractuel aux
termes convenus au moment du contrat) et devient épuisante pour le contractant, et si
cela n'est pas impossible, le contractant a le droit de réclamer une compensation pour le
surcoût, jusqu'à ce que l'obligation épuisante soit compensée, et tout accord contraire à
celui-ci sera nul et non avenu, même si nous reconnaissons que l'épidémie de Corona
fait partie des catastrophes naturelles prévues à la clause 19.1, paragraphe (V). Encore
plus du droit de l'entrepreneur de réclamer une indemnisation pour le coût total qu'il a
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encouru s'il était empêché d'exécuter l'une de ses obligations en raison d'une faute ou
d'une défaillance d'origine humaine à l'origine du déclenchement.
La révocation du juge / arbitre peut interrompre la mise en œuvre de l’obligation
onéreuse ou la réduire ou augmenter l’obligation correspondante ou indemniser le
contractant pour tout ou partie des surcoûts encourus selon les circonstances et après
équilibre entre l’intérêt des deux parties.
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Dans ce cas, la résiliation du contrat prend effet 7 jours après la date d'envoi de la
notification, et le contractant doit engager les procédures.
Résiliation par la loi :
La dissolution du contrat FIDIC sera conforme à la loi applicable qui le régit
si l'épidémie de Corona
• échappe au contrôle des deux parties et rend l'exécution d'une ou des
deux parties de ses obligations contractuelles impossible ;
• rend l'exécution d'une ou des deux parties de ses obligations
contractuelles en violation de la loi,
• conduit en vertu de la loi régissant le contrat à exempter les deux
parties de continuer à exécuter toute autre obligation en vertu du
contrat,
Ensuite, après notification de l'une des deux parties à l'autre partie en vertu
de la section 19.7 du modèle FIDIC, les deux parties sont dispensées de
continuer à exécuter toute autre obligation, mais sans préjudice des droits de
l'une ou l'autre concernant toute violation antérieure dans le cadre du contrat.
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CONCLUSION
Le Corona-SARS2 Virus est d’origine naturelle, mais la pandémie de la
maladie COVID19 se caractérise par UNE rapidité de la contagion et de ce
fait une causalité humaine.
En vertu :
• des nouvelles régulations des états ou même au niveau local,
• des dispositions sanitaires de la limitation de la mobilité et le
confinement de la population, voir même la déclaration de
l’Organisions Mondiale de la Santé ;
• des perturbations économiques, sociales,
• de la durée prolongée et étendue des contrats de construction ;
La pandémie sera potentiellement considérée comme une imprévision /
évènement exceptionnelle aux termes du droit civile, même si les
évènements qu’on observe sur les chantiers sont classifiés et définies comme
une condition de force majeure.
La clause 19, des contrats FIDIC 1999, donne droit à une prolongation des
délais contractuels aux Entrepreneur (pour soulager ce dernier des retards
d’exécutions et des dommages d’intérêt que le maitre d’ouvrage peut
réclamer).
Les compensations financières ne peuvent avoir lieu que suite à des
changements des réglementations (Contrat FIDIC), ou en se basant sur le
droit civil aux cas ou l’Entrepreneurs se confronte à des taches extrêmes
onéreuse sortant des prévisions d’un entrepreneur bien expérimenté, et ce
dépendant de la législation de référence du Contrat FIDIC.
Seul, le journal de chantier, les registres des échanges et l’inscription des
évènements encourus non seulement durant la période de la pandémie, mais
aussi durant la totalité de la durée d’exécution du projet, assurera une
protection des droits de chacun des intervenants.
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