revista DE

DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGÍA
DELITOS ECONóMICOS • CONTRAVENCIONAL •
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES • PROCESal PENAL •
EJECUCIÓN DE LA PENA
Director
Eugenio Raúl ZAFFARONI

ÁREA PROCESAL
Miguel Á. ALMEYRA

COMITÉ ACADÉMICO
Eduardo AGUIRRE OBARRIO (Argentina 1923-2011)
Carlos Julio Lascano (ARGENTINA)
Lola ANIYAR DE CASTRO (Venezuela)
Luis ARROYO ZAPATERO (España)
David BAIGÚN (Argentina)
Nilo BATISTA (Brasil)
Roberto Bergalli (Argentina)
Jorge DE LA RUA (Argentina)
Edgardo Alberto Donna (Argentina)
Luigi FERRAJOLI (Italia)
José Luis GUZMÁN DALBORA (Chile)
Julio B. J. MAIER (Argentina)
Sergio MOCCIA (Italia)
Francisco MUÑOZ CONDE (España)
Esteban RIGHI (Argentina)
Gladys ROMERO (Argentina)
Norberto SPOLANSKY (Argentina)
Juarez TAVARES (Brasil)
John VERVAELE (Holanda)

COORDINADORES
MatÍas BAILONE
Rodrigo CODINO
 COMITÉ DE REDACCIÓN

Gabriel Ignacio ANITUA Javier DE LUCA

Fernando ARNEDO Manuel Maroto Calatayud
Alejandro ALAGIA Juliana OLIVA
Javier Ignacio BAÑOS Graciela OTANO
Ricardo basílico Jorge Paladines Rodríguez
María Laura Böhm Nelson PESSOA
Mariano Borinsky Gabriel PÉREZ BARBERÁ
José Angel Brandariz García Marcelo RIQUERT
Sebastián Cabezas Chamorro Guido RISSO
Roberto manuel carlés José SAEZ CAPEL
Carlos CARAMUTI Cristina Sánchez Henríquez
Carlos CHIARA DÍAZ MÁXIMO SOZZO
Horacio Dias Sergio TORRES
Javier de la Fuente Renato VANELLI
Daniel ERBETTA Felipe VILLAVICENCIO
Adrián FERNÁNDEZ Julio VIRGOLINI
Rubén E. FIGARI verónica yamamoto
Gabriela GUSIS Myrna Villegas Díaz
Mariano Gutiérrez Romina ZARATE
Agustina Iglesias Diego Zysman Quirós

con el auspicio de
Asociación LATINOAMERICANA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA (ALPEC)

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de colaboraciones

Los trabajos de doctrina y/o comentarios jurisprudenciales deben ser

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Nota de la Dirección: las opiniones vertidas en los comentarios firmados son privativas de quienes las emiten.
 In memoriam a
Paulo José Da Costa Junior
Profesor brasileño de gran éxito, Paulo José da Costa
Junior, tras cumplir 90 años en febrero y con activi-
dad profesional y docente hasta el final ha fallecido
en Sao Paulo el pasado 3 de marzo. Nadie que le haya
conocido puede olvidar su inteligencia, su simpatía y
su capacidad de enfocar nuevos problemas, funda-
mentada en el estudio jurídico y en su amplia cultura.
Era uno de los pocos penalistas brasileños implicados en la vida internacional de la
Ciencia del Derecho penal internacional de antes de la globalización.
Nació en Sao Paulo en 1925 y estudio en su Facultad de Derecho. Se inició en
1954 como abogado penalista especializado en Tribunales de jurado, cátedra de
los grandes abogados. En 1958 comenzó su carrera académica en la Universidad
Mackenzie para desplazarse de inmediato a Roma donde obtiene su doctorado,
además de especializarse en criminología clínica con Di Tullio. A su regreso alcanza
la cátedra en la Universidad de Mackenzie y la sólida posición de profesor de libero
docente en la de San Paulo. En 1966 regresa a Roma y alcanza el profesorado en
Padua, Pavía y Bolonia, una experiencia italiana que acumulada a la anteriormente
citada configuran el personaje de modo definitivo.
En 1969 obtiene la cátedra de Derecho penal y procesal de Sao Paulo desde la
que realizó una intensa actividad publicista y académica, como la presidencia del
Instituto Latinoamericano de Criminología, la dirección de la Revista Brasileña de
Criminología y Derecho Penal y la representación en Brasil del Índice Penale que
dirigía en Milán Pietro Nuvolone. Siempre activo en las organizaciones científicas,
en la AIDP, la SIC y sobre todo, en la Société, de la que es miembro del Consejo de
Dirección y desde el Congreso de México de 2012 su Vicepresidente. Su obra es
muy intensa y destacan en ella sus libros sobre protección penal de la intimidad,
sus trabajos sobe el nexo causal, la tentativa, la aberratió Ictus, así como cuestiones
penológicas y penitenciarias así como sobre los grandes casos penales. Su curso
de Derecho penal alcanzó doce ediciones y los Comentarios al Código penal siete.
Bien presente en los Congresos Internacionales de Prevención del Crimen de Na-
ciones Unidas desde 1960 y en todos los demás de los que merece especial recuer-
do el de la Conmemoración de la abolición de la pena de muerte en Portugal, en
Coímbra en 1987. Acudió a Toledo en 2007 al Congreso de la Société. Lo visité en
Sao Paulo, donde me mostró orgulloso su excelente sede del Despacho de abo-
gados que compartía con su hijo Fernando. Entramos a comer en un gran restau-
rante y se levantaron más de 10 mesas para saludarlo. Me miró con aquellos ojos
preñados de alegría e inteligencia y me dijo sonriente, ¡todos los abogados y jueces
de los últimos 40 años son alumnos míos! Esa es la mirada que permanecerá en mí
recuerdo.
Interesa resaltar que el patriarca del penalismo euroamericano, Franz von Liszt fue
tempranamente traducido y publicado en Brasil por el catedrático de Recife y luego
Magistrado de la Corte Suprema Higinio Duarte Pereira en 1898, años antes que la
realizada en español por Quintiliano Saldaña y el joven Jiménez de Asúa. Sin em-
bargo  su influencia no se concentró en las Universidades sino en la calidad de la
jurisprudencia. En los años 50 y 60 se abría Brasil  sobre todo  a la doctrina italiana.
Giuseppe Betliol es de mayor influencia, Paulo José Da Costa fue el traductor en
el Tratado en tres volúmenes. La influencia de Bittiol  tiene que ver con su calidad
científica y con su pietismo cristiano, que tanto sirvió en la América de las grandes
desigualdades. Su influjo pervive en esferas políticas bien diferentes como Miguel
Reale jr.  o Alberto Silva Franco.
El profesor Da Costa tenía una extraordinaria vocación literaria que se manifestó en
escritos diversos y en dos libros, uno autobiográfico “A minha vida” y otro de recuer-
dos de la ciudad, lo que valió el sillón de la Academia Literaria Paulista, en la que
le acompañarían Ada Pellegrini y Miguel Reale, grandes juristas y literatos como
él. También se ocupa de otras manifestaciones artísticas, como del Museo de Arte
Contemporáneo de Sao Paulo.
En diciembre me invitó Mario Pisani a visitarlo en Pavía. Tras una intensa experiencia
con un guía tan magistral de su ciudad me llevó a comer al restaurante “Marechiaro”
en la plaza, tradicional y sencillo. Mario me dijo: es el restaurante preferido de Paulo
José Da Costa, donde siempre ha vuelto tras sus lecciones juveniles en esta Univer-
sidad.  Siempre lo tendremos en nuestro recuerdo.
Luis Arroyo Zapatero
sumario

DERECHO PENAL
DOCTRINA

Constitución y sanción penal

Por Eduardo Demetrio Crespo........................................................................................................ 3

Apostillas sobre la insolvencia alimentaria fraudulenta

Por Rubén E. Figari .......................................................................................................................... 35

La autoría mediata por aparatos organizados de poder de Roxin. Un caso paradigmático

Por Sebastián Félix García Amuchástegui.................................................................................... 62

La dogmática penal y el oscurecimiento de la política

Por Julio E. S. Virgolini y Alvaro Garma Bregante........................................................................ 74

CRIMINOLOGÍA
DOCTRINA

Homicídios de Jovens Negros em Salvador e as Novas Tessituras das Cidades

Por Marcia Esteves de Calazans..................................................................................................... 87

Neurociencias y responsabilidad penal

Por Daniel Gustavo Gorra................................................................................................................ 102

POLÍTICA CRIMINAL
DOCTRINA

El caso “Blumberg” como un proceso de securitización —más de diez años después—

Por Rodrigo M. Raskovsky............................................................................................................... 111

Políticas públicas en seguridad. Del paradigma de “reacción irracional” al ideal de “acción

preventiva” en seguridad
Por Hernán Gabriel Pasero.............................................................................................................. 122

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
La prohibición de doble punición y doble enjuiciamiento
Por Héctor Fabián Assad................................................................................................................. 155

AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015 - Derecho Penal y Criminología • V

 DERECHO PROCESAL
DOCTRINA

El uso del anticipo jurisdiccional de prueba para disminuir la revictimización de testigos-víctimas

del art. 158 del CPPN (ley 27.063)
Por Carlos E. Llera............................................................................................................................ 173

Diligencias de la defensa durante la Investigación Penal Preparatoria en el Código Procesal de

Santa Fe
Por Mariano Aliau............................................................................................................................. 187

NOTA A FALLO

La admisión de prueba ilícita en delitos graves

Por Maximiliano Hairabedián......................................................................................................... 193

PROCESO PENAL / Exclusión probatoria. Invasión a la privacidad. Teléfono celular olvidado

en un local de comidas. Hallazgo de videos que dieron inicio a una causa penal. Validez.
Rechazo de la exclusión de prueba (CNCrim. y Correc.)................................................................. 193

PENAL TRIBUTARIO
DOCTRINA

Reforma del Régimen Penal Tributario y ley penal más benigna a la luz de las Resoluciones
P.G.N. 5/12 y 1467/14
Por José Pablo Tumminello............................................................................................................. 207

PENAL JUVENIL
DOCTRINA

Sistema convencional de justicia para adolescentes

Por Zulita Fellini................................................................................................................................ 215

PÁGINAS CLÁSICAS
DOCTRINA

Notas sobre la teoría normativa de la culpabilidad

Por Jorge Frías Caballero ................................................................................................................ 235

actualidades
Los jueces de ejecución penal y la situación carcelaria bonaerense............................................... 251
Aspectos salientes de la problemática penitenciaria en la provincia de Buenos Aires................. 254
Congreso Mundial. Jurisdicción Universal en el Siglo XXI............................................................... 260

VI • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015

Derecho Penal
 DPyC Derecho Penal
Constitución y sanción penal
Sumario: I. Constitución y derecho penal. — II. Principios constitu-
cionales y sanción penal. — III. Conclusión. — IV. Bibliografía.
“Para que cada pena no sea una violencia
de uno o de muchos contra un ciudadano
privado, debe ser esencialmente pública,
rápida, necesaria, la menor de las posibles en
las circunstancias dadas, proporcionada a los
delitos, dictada por las leyes”.
(Cesare Beccaria, “De los delitos
y de las penas”, 1764).
I. Constitución y derecho penal
1. Hacia una hermenéutica constitucional pe-
nal: la interpretación constitucional de las nor-
mas penales
1.1. El “programa penal de la Constitución”:
algo más que una vieja aspiración
El tema de la relación entre la Constitución y
el Derecho penal tiene una importancia capital,
basada en que seguramente el Derecho penal es
la rama del ordenamiento jurídico más estrecha-
mente ligada con la Constitución, puesto que su
función consiste justamente en la tutela de valo-
res e intereses con relevancia constitucional (Car-
bonell, 1998, 83). Se trata de un ámbito al que ha
dedicado especial atención la doctrina italiana
(Palazzo, 1998, pp. 49 y ss.) como consecuencia de
la patente herencia de Franco Bricola (al respecto,
Donini, 2011, pp. 43 y ss.), pero en cualquier caso
insuficientemente estudiado hasta el momento (1).
(*) Dedicado a mis queridos colegas, Prof. Dr. Fernando
Velásquez y Prof. Dr. Dr. h. c. Diego M. Luzón Peña, con mi
agradecimiento por sus respectivas invitaciones para par-
ticipar en el VII Congreso Internacional de Derecho Penal.
Derecho penal y Constitución (Universidad Sergio Arbo-
leda, Bogotá, 2-3/10/2012) y en el XVI Seminario Interuni-
versitario Internacional de Derecho Penal (Universidad de
Alcalá de Henares, 6-7/6/2013).
(**) Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de
Castilla-La Mancha, Toledo.
(1) Vid., últimamente, Díez Picazo y Nieto Martín
(Dirs.), 2010; Mir y Queralt (Dirs.), 2010; Mir y Corcoy
(Dirs.) 2012a, Mir y Corcoy (Dirs.) 2012b.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 3
DOCTRINA
Por Eduardo Demetrio Crespo (*) (**)
Klaus Tiedemann (1991, p. 147) ya advertía
que desde la época de Weimar los manuales y
comentarios de Derecho penal se limitan a men-
cionar los preceptos de los textos constituciona-
les que hacen referencia a las relaciones entre el
Derecho penal y la Constitución, olvidándose
de la cuestión más amplia de en qué medida el
Derecho Constitucional influye sobre el Orde-
namiento penal (2). Efectivamente, la búsqueda
de una nueva fisonomía constitucional del De-
recho penal debe ser concebida hoy como una
tarea incesante y abierta (Cascajo, 1996, p. 1645),
desde el convencimiento de que “todo jurista
debe comenzar la reflexión sobre su parcela par-
tiendo de la Constitución” (Quintero, 1998, p. 41;
Ib. 1976, pássim).
Las constituciones modernas se erigen tras la
Segunda Guerra Mundial en el fundamento de
todo el ordenamiento jurídico, que tiene que ser
interpretado y aplicado de conformidad con las
mismas (Barbero, 2000, p. 14). Para evitar una
lectura fraccionada del texto constitucional, los
principios generales que consagra y su espíri-
tu han de servir para configurar lo que Arroyo
(1987, pp. 97 y ss.) denominó “programa penal de
la Constitución”. Este último es concebido como
marco en el que tendría que inspirarse tanto la
labor del legislador —que deberá ser coherente
con los valores e intereses de naturaleza consti-
tucional que dotan de cohesión al ordenamiento
jurídico (Terradillos,1986, p. 656)— como la de
los Jueces a la hora de interpretar y aplicar las
leyes.
Esta “vieja” aspiración sigue siendo actual y es,
a mi juicio, no sólo reivindicable, sino necesaria,
en el contexto actual de ausencia del mínimo de
racionalidad legislativa al que el Estado cons-
titucional debe aspirar de manera permanente
(2) Vid., no obstante, Lagodny (1996), Stächelin (1998),
Appel (1998).
 DPyC Derecho Penal
(Marcilla, 2012, pp. 67 y ss.). Esto no implica en
modo alguno partir de una visión estática de la
sociedad y menos aún “ignorar la complejidad y
mutabilidad de las actuales sociedades”, propug-
nar un “modelo rígido de sociedad” o “sometido
al arbitrio de las interpretaciones judiciales”, en
el sentido expuesto por José Luis Díez Ripollés
(2003) en su (probablemente injusta) crítica a las
tesis constitucionalistas en general (p. 182).
Normativamente, este “Derecho penal consti-
tucional” estaría integrado por: a) determinados
principios constitucionales de relevancia penal
como la libertad, igualdad, pluralismo y justicia
(art. 1 CE), así como racionalidad, proporcio-
nalidad y promoción de la libertad y la igualdad
(art. 9 CE); b) preceptos constitucionales sobre
mandatos, prohibiciones y regulaciones que di-
rectamente afectan al Derecho penal (significa-
tivamente los arts. 15, 17, 24 y 25 CE); c) precep-
tos que consagran los derechos fundamentales
y que delimitan el ius puniendi tanto en el ám-
bito legislativo como judicial; d) preceptos que
de modo expreso regulan conceptos del sistema
penal (arts. 71, 117, 120, 125, 126 CE); e) cláusu-
la general de cierre consistente en el principio
de interpretación conforme a la Constitución
de todo el ordenamiento penal vigente (art. 5.1
LOPJ) (Berdugo et al., 2010, p. 46) (3).
1.2. El control constitucional “a secas” de las le-
yes penales
A) Estado Constitucional y Estado de Derecho
El Estado Constitucional aparece hoy como
la formulación más acabada del Estado de De-
recho, una en la que el sometimiento del poder
al Derecho comprende también al poder legis-
lativo, que se ve limitado ab initio por la norma
normarum.
Se han dado pasos significativos en el con-
texto del llamado “neoconstitucionalismo” (por
todos, M. Carbonell, 2003; Barberis, 2012), bien
que esté muy poco claro a qué se refiere exac-
tamente el término. Luis Prieto (2003) cree que
(3) En la medida en que se trata básicamente de ma-
terializar el vínculo del Derecho penal con el modelo de
Estado consagrado en la Constitución a través de los de-
rechos fundamentales, no se entiende bien dónde radica
el abismo conducente a la subversión de la división de
poderes al que se refiere González Cussac (2007, p. 363)
respecto a la misma idea condensada en un programa.
4 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
esta corriente es el resultado de dos tradiciones
separadas que ahora parecen converger: la tra-
dición norteamericana originaria que concibe
la Constitución como regla de juego de la com-
petencia social y política, y aquélla proveniente
de la Revolución Francesa que la entiende como
encarnación de un proyecto político programáti-
co (pp. 124-125). Este autor resume el resultado
de esta confluencia entre la primera concepción,
más procedimental, y la segunda, más ambiciosa
desde el punto de vista de la orientación de la ac-
ción política, pero menos vigorosa desde la pers-
pectiva de la garantía jurisdiccional, del siguien-
te modo: “una Constitución transformadora que
pretende condicionar de modo importante las
decisiones de la mayoría, pero cuyo protagonis-
mo fundamental no corresponde al legislador,
sino a los jueces” (p. 127) (4).
Ahora bien, hacer alusión a este debate no im-
plica asumirlo, ni decantarse por su significado
en uno u otro sentido, que, por lo demás, per-
manece en la más absoluta ambigüedad en la
teoría del Derecho. Como puso claramente de
relieve el Profesor Velásquez en su estupenda
conferencia pronunciada en las Jornadas que
motivaron la redacción inicial de este artículo,
no hay que perder de vista el contexto jurídico-
político y social (5). Esto mismo ha sido desta-
cado por Manuel Atienza (2012) en un reciente
trabajo del que me permito citar el siguiente
pasaje: “El constitucionalismo como realidad
jurídico-política se caracteriza por una serie de
rasgos que son graduables (la existencia de cons-
tituciones que incorporan derechos fundamen-
tales expresados en enunciados de principio, la
fuerza vinculante de la constitución, la garantía
jurisdiccional de la constitución, su grado de
(4) Vid., entre otras referencias, Alexy, 1978, 1986; Za-
grebelsky, 2000; García Figueroa, 2009; Atienza y García
Amado, 2012.
(5) Véase al respecto la siguiente reflexión de Fernando
Velásquez (2009) referida a Colombia: “En otras palabras:
pese a que no cabe duda en el sentido de que el Código Pe-
nal de 2000 y la Carta Política de 1991 consagran el marco
ideal para desarrollar una legislación punitiva a tono con
los postulados del Estado social y democrático de Dere-
cho, también es cierto que ello no es suficiente para que el
modelo de derecho penal que se levante a partir de ese di-
seño, pueda ser efectivamente llevado a la realidad, pues
ello sólo será posible en la medida en que el programa de
trabajo que ellos conforman sea desarrollado por el legis-
lador, los jueces y los estudiosos” (p. 80).
 DPyC
rigidez, la interpretación conforme a la Consti-
tución de las leyes y del resto de las normas del
ordenamiento jurídico, etc.), de manera que
puede haber (hay) sistemas jurídicos en los que
el fenómeno de la constitucionalización de los
Derechos es más acusado que en otros” (p. 21).
B) Estado Constitucional y Derecho Penal
La referida posibilidad de jueces y tribunales
de “moldear” el contenido y los límites del De-
recho, a partir del carácter valorativo y el margen
de discrecionalidad que comporta el juicio de
ponderación, se deja ver en el Derecho Penal.
Kuhlen (2012) muestra, por ejemplo, cómo
ha ido acuñándose en Alemania una dogmáti-
ca del “derecho penal constitucional” tanto por
la doctrina del Tribunal Constitucional, como
por la del Tribunal Supremo, de aquel país. La
evolución pone de relieve no sólo la concreción
de algunas técnicas hermenéuticas focalizadas,
sino además una tendencia hacia una cierta ca-
pacidad de “rectificación” al legislador en de-
terminados casos. Estas técnicas parten de la
distinción entre “interpretación conforme a la
Constitución” cuando existen varias posibilida-
des interpretativas, de las cuales al menos una
conduce a la conformidad de la norma a la Cons-
titución (p. 24), e “interpretación orientada a la
Constitución”. Esta última, en cambio, significa
que hay que moverse en las “arenas movedizas”
de la ponderación a la que nos referíamos más
arriba. Mientras que la primera tiene la estructu-
ra de una regla, que obliga a rechazar todas las
posibilidades interpretativas diferentes a aquélla
“conforme a la Constitución”, la segunda hace
las veces de un principio (p. 25) (6). Claro que la
(6) Sobre la diferenciación entre reglas y principios
véase Alexy, 1986, pp. 71 y ss., quien aclara que el punto
decisivo de dicha diferenciación es que los principios son
normas que imponen que algo se realice en la mayor me-
dida posible con relación a las posibilidades jurídicas y
fácticas, de modo que quedan definidos como “mandatos
de optimización” (p. 75). Por el contrario, las reglas son
normas respecto de las cuales sólo caben dos opciones, o
bien se cumplen o no se cumplen, de modo que, cuando
rige una regla, resulta obligado hacer exactamente aquello
que la misma exige, ni más, ni menos. A diferencia de los
principios, las reglas contienen una suerte de fijaciones en
el espacio de lo fáctica y jurídicamente posible. La conse-
cuencia de todo ello es que la diferenciación entre reglas
y principios tiene carácter cualitativo y no de grado, de tal
suerte que toda norma o bien es una regla o bien un prin-
cipio (p. 77).
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 5
Eduardo Demetrio Crespo
cuestión se vuelve muy compleja debido “al mo-
nopolio de rechazo” de las leyes por motivos de
constitucionalidad que se atribuye a los tribuna-
les constitucionales en la mayoría de países eu-
ropeos (in extenso, Ferreres, 2011), y la dificultad
de delimitar entre la mera interpretación de las
leyes y su reconstrucción, ya que “sería contrario
a la lógica profunda del sistema centralizado de
control de constitucionalidad que también los
jueces ordinarios pudieran ‘reconstruir’ la ley,
a través de una lectura que fuera más allá del
círculo de las interpretaciones posibles” (Ferre-
res, 2012, p. 113).
Pero más allá de las concretas técnicas herme-
néuticas conducentes a la progresiva configura-
ción de un Derecho penal conforme a la Cons-
titución, lo que importa resaltar es que, en todo
caso, aquéllas han de estar al servicio de esta fi-
nalidad última. Se parte aquí, como en trabajos
anteriores (Demetrio, 1999, 2004), del garantis-
mo, cuyo máximo exponente es el pensamiento
de Luigi Ferrajoli (1995, 2006, 2011) (7). Como
ha explicado con lucidez Luis Prieto (2011), este
modelo de entender el Derecho penal es a la vez
una filosofía política o teoría de la justicia —cu-
yos postulados esenciales son la separación entre
derecho y moral y la concepción contractualista
del Estado y de las instituciones— y un modelo
de ciencia del Derecho y de dogmática jurídica
que sólo puede prosperar en el marco jurídico-
político que proporciona el constitucionalismo,
cuyo principal mérito es, por cierto, haber unido
la filosofía de la Ilustración (8) con el positivismo
jurídico (pp. 20 y ss.) (9).
(7) Con razón advierte Vives Antón (2013) que ya en De-
recho y Razón se pueden distinguir dos niveles de discur-
so: un alegato en defensa de las garantías penales y, por
otro lado, la formulación, a partir del garantismo penal, de
una teoría general del garantismo. Resulta muy instruc-
tivo leer las reflexiones críticas que lleva a cabo el autor
mencionado acerca de cuestiones básicas de la teoría del
derecho en el pensamiento de Ferrajoli, tales como la idea
de verdad, la separación entre derecho y moral o la deli-
mitación del papel de la teoría frente a la dogmática (pp.
284 y ss.).
(8) Sobre el pensamiento penal de esa época, vid. Prieto
Sanchís (2003c) y Llobet Rodríguez (2012).
(9) El propio Luigi Ferrajoli (1995) entiende por “garan-
tismo”, según una primera acepción, un modelo normati-
vo de derecho, caracterizado en el plano epistemológico
como un sistema cognoscitivo o de poder mínimo, en el
plano político como una técnica de tutela capaz de mini-
mizar la violencia (y maximizar la libertad) y en el plano
 DPyC Derecho Penal
De todos modos, por mucho que la perspec-
tiva constitucionalista en el Derecho penal pre-
suponga un juez muy valorativo, esa facultad de
controlar e interpretar las leyes a la luz de prin-
cipios superiores de carácter constitucional se
mueve en los límites marcados por el principio
de división de poderes, lo que la convierte en una
capacidad potencialmente abstracta (Donini,
2003, p. 81). Esto no significa, sin embargo, que el
control constitucional de las leyes deba ser uno
“deferente” —entendiendo la “deferencia” como
algo positivo, en el sentido de evitar los inconve-
nientes, a los que se refiere Juan Antonio Lascu-
raín (2012, p. 25), que puede conllevar la anula-
ción de una norma penal— sino que debe tratar-
se, en mi opinión, de un control constitucional
“a secas”, o, si prefiere, de uno que efectivamente
sea tal, para el que las cortes o tribunales consti-
tucionales están perfectamente legitimados. No
faltan ejemplos en la historia reciente, como el
del Bundesverfassungsgericht a propósito de la
custodia de seguridad, en los que el exceso de
condescendencia se ha revelado a la larga como
una indeseable falta de verdadero control. Esta
tensión “irreductible” entre las competencias
del legislador y las del órgano al que se confía su
control es justamente una característica del esta-
do constitucional (Lopera, 2006, p. 76).
2. Los fines del Derecho penal en el marco cons-
titucional: el Derecho penal contemplado desde
sus límites
2.1. Los “principios constitucionales” como lí-
mites y como fines del Derecho Penal
A) Fin del Derecho penal en el marco constitu-
cional
La cuestión más importante es, a mi juicio, pre-
guntarse por el fin del Derecho penal en el marco
constitucional, ya que este último no puede con-
sistir únicamente en la prevención de los delitos,
jurídico como un sistema de vínculos impuestos a la po-
testad punitiva del Estado en garantía de los derechos de
los ciudadanos. En una segunda acepción “garantismo”
designaría una teoría jurídica de la validez y de la efec-
tividad, como categorías distintas no sólo entre sí, sino
también respecto a la existencia o vigencia de las normas.
Por último, la tercera acepción del “garantismo” sería una
filosofía política que impone al derecho y al Estado la car-
ga de la justificación externa conforme a los bienes y a los
intereses cuya tutela y garantía constituye la finalidad de
ambos (pp. 851 y ss.).
6 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
sino también en la prevención de reacciones in-
formales públicas o privadas frente al delincuen-
te como máxima misión garantista del Derecho
penal (Ferrajoli, 1995, p. 332; Silva, 1992, p. 181).
En palabras de Roxin (1997): “un Estado de Dere-
cho debe proteger al individuo no sólo mediante
el Derecho penal, sino también del Derecho pe-
nal” (p. 137). Es así como la reflexión acerca del
fin del Derecho penal en el marco constitucional
conduce al análisis de los principios que limitan
la potestad punitiva del Estado, y que extraemos
justamente de la Constitución. No puede ser de
otro modo teniendo en cuenta que “el Derecho
penal es la rama del ordenamiento más irracio-
nal, violenta y autoritaria” (Donini, 2010, p. 2).
En definitiva, la relación entre Derecho penal
y Constitución hace referencia de modo esencial
a la legitimidad y a los límites del ius punien-
di (Arroyo, 1998, p. 1). Este objeto de estudio se
corresponde con lo que tradicionalmente se ha
llamado “Derecho penal subjetivo”, y su análisis,
como señala Gimbernat (1999), ha tenido como
efecto beneficioso justamente poner de manifies-
to, con especial vigor, los límites y exigencias que a
dicho derecho imponen los principios de política
criminal y los del Estado de Derecho (p. 26).
No hay que perder de vista que la considera-
ción como límites de determinados principios,
ámbito en el que de forma más clara, pero no
de modo exclusivo, se refleja la relevancia de
la Constitución para el Derecho penal (Cuello,
1996, pp. 54 y ss.) puede conducir, desde una
perspectiva reduccionista, a la “degradación” de
dichos principios, que en verdad son algo más
que límites, ya que constituyen, a su vez, autén-
ticos fines del Derecho penal (Silva, 1992, pp.
187, 210, 242). Entiendo que este reduccionismo
podría evitarse desde una perspectiva dinámica
y abierta del texto constitucional a partir de un
conjunto de postulados político-criminales que
no sólo limitan el ejercicio de la potestad puniti-
va sino que aspiran a su configuración de acuer-
do con el esquema de valores que aquél consa-
gra. Este “programa” está llamado a ser el eje de
una elaboración científica que ejerza la función
de “contrapoder crítico” frente a la irracionalidad
inmanente al sistema penal (Donini, 2010, p. 4).
La idea clave, que recientemente ha recordado
Mir Puig (2011b), es en definitiva que “un Estado
social y democrático de Derecho no sólo ha de
cumplir su función de protección frente al delito,
 DPyC
sino que ha de hacerlo sin desbordar los límites
que impone la Constitución al ejercicio del po-
der” (p. 14).
B) El reto permanente del Derecho penal en el
Estado Constitucional
No cabe duda de que el reto permanente del
Derecho penal en el Estado constitucional es
encauzar adecuadamente el conflicto entre la
libertad del individuo concebida por el Estado y
la limitación de dicha libertad para la protección
de la generalidad. Se trata, por tanto, en último
término, de la restricción de la libertad con la fi-
nalidad de su preservación (Appel, 1998, p. 18).
En este sentido, por lo que aquí interesa, es evi-
dente que el legislador no es totalmente libre en la
elección o modulación del sistema de sanciones
destinado a cumplir su función protectora, sino
que se encuentra limitado por el conjunto de re-
glas y principios configuradores del Estado cons-
titucional de derecho. La perspectiva de los dere-
chos fundamentales consagrados en la norma que
se sitúa en la cúspide del ordenamiento jurídico le
obliga formal y materialmente a no perder de vista
la libertad del individuo al que se impone la san-
ción. Sólo aquellas sanciones que respeten ciertos
criterios de adecuación constitucional relativos
con carácter general a la pertinencia, idoneidad y
necesidad en orden a la meta propuesta, podrán
ser admitidas (Appel, 1998, pp. 163 y ss.). A partir
de estas premisas resultaría posible, por ejemplo,
razonar la inconstitucionalidad de la fórmula “cul-
pabilidad + peligrosidad: inocuización”, subya-
cente a los sistemas de sanciones que introducen
fórmulas al estilo de la Sicherungsverwahrung
alemana (o “custodia de seguridad”) sobre la que
ya se ha pronunciado en sentido correctivo el Tri-
bunal Europeo de Derechos Humanos (en ade-
lante TEDH) (con detalle, Borja, 2012, pp. 25 y ss.;
Gazeas, 2013; Ziffer, 2013, pp. 1087-1090).
En España, por añadidura, y dado que el texto
constitucional prevé en su articulado (art. 25.2
CE) expresamente la finalidad de la reeducación
y reinserción social, las limitaciones constitu-
cionales son aún más amplias. Si la libertad vigi-
lada posterior al cumplimiento de la pena para
delincuentes imputables (introducida mediante
reforma del CP del año 2010) presenta ya dudas
de constitucionalidad (García Rivas, 2012, p. 23;
Marco, 2012, p. 59), la regulación de la custodia de
seguridad que preveía el Anteproyecto de Refor-
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 7
Eduardo Demetrio Crespo
ma del Código penal del año 2012 era claramente
inadmisible desde la perspectiva de los derechos
fundamentales (10). Por su parte, la de la cadena
perpetua o “prisión permanente revisable”, que
contemplaba el anteproyecto mencionado y man-
tiene el del año 2013, no lo es menos (Acale, 2013,
pp. 181 y ss., p. 189). Curiosamente, la propia Ex-
posición de Motivos del anteproyecto viene a re-
conocer la inhumanidad del sistema legal vigente
hasta la fecha, que no prevé una revisión judicial
periódica de la situación personal del penado “ni
para las penas máximas de veinticinco, treinta o
cuarenta años de prisión, ni para las acumulacio-
nes de condena que pueden llegar a fijar límites
incluso superiores” (p. 3), cifrando dicha inhuma-
nidad de la pena en “la falta de un horizonte de
libertad”. Sin embargo, la previsión de un sistema
de revisión judicial de una pena de esta naturale-
za, si bien resulta imprescindible, no basta, en mi
opinión, para salvaguardar la constitucionalidad
de una pena que queda definida ab initio como
una sanción de duración indeterminada. La im-
parable evolución del “populismo punitivo”, sin
embargo, está detrás de los fenómenos legislativos
a los que hago referencia, cuya justificación pasa
paradójicamente por “acabar con el Derecho pe-
nal, sustituyéndolo por un instrumento de control
que está libre de las premisas de partida de aquél”
(Acale, 2010, p. 330).
2.2. Expansión del Derecho penal y principios
constitucionales
Justamente por esto el planteamiento que se
acaba de exponer quedaría convertido en una
mera declaración de principios sin someterlo a
una labor de contraste con la evolución del De-
recho penal en las últimas décadas, sobre todo
aquélla referente al permanente proceso de ex-
pansión experimentado y la crisis del papel de
los principios constitucionales en este terreno
(Vid., p.e, Mir, 2010, pp. 8 y ss.; Corcoy, 2012, pp.
153 y ss.; Weigend, 2013, pp. 22 y ss.).
A) Relajación de garantías en la aplicación ju-
risprudencial
En este sentido resulta evidente que el proceso
de expansión del Derecho penal, ya abundante-
(10) Vid. al respecto la motivación de la propuesta de
supresión de dicha regulación efectuada por un grupo de
autores, entre los que me encuentro, en Acale et al. (2013,
pp. 386 y ss.).
 DPyC Derecho Penal
mente denunciado por la doctrina, y la relajación
de las garantías asociada al mismo (por todos,
Silva, 2011), cuya expresión más grosera ha que-
dado simbolizada en el fatídico “derecho penal
del enemigo” (por todos, Cancio y Gómez-Jara,
2006), no ha dejado inalterada la aplicación ju-
risprudencial del Derecho penal.
Más bien al contrario, en el caso español, se
detectan excesos claros en materia de prisión
provisional, cumplimiento de la pena y crimi-
nalización de actos de expresión, entre otros
(Rodríguez Montañés, 2009, pp. 1660 y ss.). Es-
pecialmente significativa resulta en este sentido
la llamada Doctrina Parot, en virtud de la cual
se hizo posible “sortear la prohibición de re-
troactividad desfavorable” (Muñoz Clares, 2012,
p. 5) respecto a las consecuencias prácticas
que instauró la LO 7/2003 de 30 de junio, que
endureció enormemente las condiciones para
acordar beneficios penitenciarios, permisos de
salida, la clasificación en tercer grado y la liber-
tad condicional, muestra ciertamente de todo
un “programa maximalista” (Demetrio, 2004, p.
92). Así, en la STS 197/2006, el Tribunal Supre-
mo español, modificando su doctrina anterior,
procede a reinterpretar el sentido del límite de
30 años establecido en el art. 70.2 del CP 1973
en los casos de acumulación de condenas (11).
Dicho límite no sería ya la nueva pena de la que
había que partir para calcular los plazos corres-
pondientes a los efectos antes mencionados,
sino que el sujeto tendría que cumplir las penas
impuestas en los distintos procesos de forma
sucesiva, computándose los beneficios peniten-
ciarios respecto de cada una de ellas individual-
mente (Muñoz Clares, 2012, p. 1 y ss.; Rodríguez
Yagüe, 2013, pp. 126 y ss.).
(11) Significativo resulta el voto particular formulado
por los Magistrados D. José Antonio Martín Pallín, D. Joa-
quín Giménez García y D. Perfecto Andrés Ibáñez que sos-
tienen que “lo que se propone como una mera interpreta-
ción innovadora de la regla 2ª del artículo 70 del Código
Penal de 1973, es, en realidad, una alteración drástica del
sentido de la norma y de su contexto prescriptivo” (prime-
ro) y al tiempo que resalta que la irretroactividad de la ley
penal desfavorable es un dogma intangible del Estado de
Derecho consagrado como tal en el art. 9.3 CE, sostiene
que en realidad se procede a una verdadera reescritura del
texto del art. 70.2ª CP 1973, “que equivale, lisa y llanamen-
te, a aplicar de manera táctica —y retroactiva en perjuicio
del reo— el art. 78 del Código Penal de 1995, en su actual
redacción debida a la LO 7/2003” (séptimo).
8 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
Frente a esta tendencia, hay que recordar
permanentemente que los límites a cualquier
interpretación o/y justificación de la actuación
del legislador se encuentran en el catálogo de
Derechos Fundamentales y Libertades Públicas
consagrados en la Carta Magna, en virtud de los
cuales habría que enfatizar que no cualquier
Derecho penal es posible desde la perspectiva
de la legitimidad constitucional. No otra cosa ha
recordado el TEDH en la sentencia de 10/7/2012
en el asunto del Río Prada contra España (12), en
la que se establece la violación de los artículos
5.1 y 7 del Convenio (Muñoz Clares, 2012, pp. 6
y ss.). Mientras que en la STC 40/2012 de 29 de
marzo no se concedió el amparo (13), en la STC
57/2012 de 29 de marzo se estima, en cambio,
que “en aplicación del marco legal existente en
el momento de comisión del hecho delictivo y
(12) El TEDH subraya que “el principio de la legalidad
de los delitos y de las penas, contenido en el artículo 7 del
convenio, prohíbe que la legislación penal se interprete
extensivamente en detrimento del acusado” y, basándose
en la legislación española en su conjunto, “considera que
el nuevo modo de cálculo de la remisión de penas aplica-
bles, en base al giro jurisprudencial del Tribunal Supremo,
no concernía sólo a la ejecución de la pena impuesta a la
demandante”. Muy al contrario, “se trató de una medida
que tuvo igualmente un impacto decisivo sobre el alcan-
ce de la “pena” impuesta a la demandante, llevando en la
práctica a prolongar en casi nueve años la condena a cum-
plir”. Además añade que, si bien el Tribunal acepta que los
Estados son libres de cambiar su política criminal refor-
zando, en su caso, la represión de los crímenes y delitos,
“considera que los tribunales internos no podrían aplicar
retroactivamente y en perjuicio del interesado el espíritu
de los cambios legislativos producidos después de la co-
misión del delito”.
(13) De nuevo aquí es preciso destacar que el voto par-
ticular del Magistrado D. Eugeni Gay Montalvo, que ma-
nifiesta su convencimiento sobre la vulneración de los
arts. 17 y 25.1 CE, así como el de la Magistrada Dª Adela
Asúa Batarrita. Esta última considera que se trata “de un
cambio de las ‘reglas de juego’ en la contabilización del
cumplimiento de la condena que difícilmente podrá su-
perar el test de previsibilidad sobre el alcance de las con-
secuencias punitivas previstas en la ley en relación a un
elemento tan importante como la efectiva duración de la
privación de libertad que comporta la condena”. Además,
destaca la paradoja que resulta de que “la aplicación de
la norma antigua, al reformularse conforme a la interpre-
tación realizada en la STS 197/2006, desemboque en una
situación comparativamente peor para el afectado que la
derivada de una aplicación retroactiva del Código penal
de 1995”, con el argumento de que en éste la exclusión de
los beneficios penitenciarios tiene carácter facultativo y se
limita a casos especialmente graves.
 DPyC
computando la redención de penas por el trabajo
conforme al criterio firme e intangible estableci-
do por el propio órgano judicial encargado de la
ejecución, el recurrente había cumplido ya con
la pena que le fue impuesta” (FJ 8), por lo que se
declara vulnerado el derecho fundamental a la
libertad consagrado en el art. 17.1 CE. Además,
añade correctamente que “en un Estado de De-
recho no cabe prolongar la privación de libertad
de una persona que ha cumplido ya la condena
que se le impuso en su día” (FJ 8, in fine). Dicha
vulneración se hace derivar de una previa, la del
derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1
CE, dado que, en el caso en cuestión, el criterio
de cómputo sí se había incorporado a una de-
cisión judicial firme (el Auto de 23 de marzo de
1998) de forma decisiva para sustentar el sentido
del fallo en el que se acuerda que no procede la
revisión de las penas tras la entrada en vigor del
CP de 1995 (FJ 7).
B) Protección de bienes jurídicos versus pro-
tección de la vigencia de las normas en el debate
científico
Pero, por otro lado, el análisis sería incompleto
sin referirse al creciente debate producido en las
últimas décadas en el plano científico acerca de
la verdadera función del Derecho penal. El pos-
tulado tradicional acerca de la protección de bie-
nes jurídicos en el marco constitucional, del que
se parte en este trabajo, ha sido objeto de nota-
bles ataques, cuyo foco proviene del funcionalis-
mo (Hormazábal, 1991, pp. 7 y ss.). Este enfoque
arrastra consigo prácticamente la demolición del
“constructo” teórico al que nos hemos referido
más arriba al analizar el Derecho penal, no des-
de la perspectiva de sus límites, sino más bien,
de su funcionalidad en un sistema autopoiético
(Demetrio, 2010, pp. 13 y ss.; Donini, 2010, p. 20,
esp. nota 45).
Siendo lo anterior básicamente cierto, en la
medida en que no se puede negar que el funcio-
nalismo no parte de la idea de protección de bie-
nes jurídicos (Jakobs, 2012), sino de la de preser-
var la configuración normativa de una sociedad,
esto no quiere decir que se “idealice” la teoría
del bien jurídico hasta el punto de otorgarle un
“excesivo” rendimiento fiscalizador de la legiti-
midad constitucional de las normas penales. En
este sentido, no les falta razón a quienes advier-
ten que el concepto de bien jurídico se encuentra
con serias dificultades para servir como criterio
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 9
Eduardo Demetrio Crespo
delimitador a priori del Derecho penal, criterio
que debería buscarse más bien en la extensión
de la legitimación estatal de la pena, lo que no
implica, sin embargo, que no ejerza una impor-
tante función inmanente al sistema dentro del
derecho positivo (Hirsch, 2001, p. 386).
Esto es así porque en realidad ni esa ni ningu-
na otra teoría es capaz por sí misma de garantizar
una política criminal legítima en el Estado cons-
titucional de Derecho, sino que se opera en sen-
tido inverso. Es decir, es el sistema constitucional
y los principios filosófico-políticos que lo verte-
bran los que confieren un significado u otro a las
teorías. En este sentido, no tendría problemas en
admitir que el potencial crítico de la teoría del
bien jurídico no deriva del propio concepto de
bien jurídico o bien jurídico-penal en sí mismo,
sino de su interpretación en el contexto “externo”
de los baremos normativos y de legitimidad polí-
tica aplicables (como afirma Feijoo, 2010, p. 226),
pero esto no la convierte, a mi juicio, en un ins-
trumento vacío de contenido, sino sólo en uno
manipulable. Afirmar lo contrario podría condu-
cir a incurrir en algo parecido a lo que denuncia
Enrique Gimbernat (2003) cuando tacha de “in-
justicia histórica”, por ejemplo, “negar la decisiva
influencia del Proyecto Alternativo alemán sobre
delitos sexuales —que fundamentaba la reforma
que proponía en la teoría del bien jurídico— en
la despenalización de la homosexualidad, en
particular, y en la radical modificación de los de-
litos contra la ‘honestidad’ en general, y atribuir
todas esas reformas exclusivamente a un supues-
to e inexistente ‘cambio de percepción social so-
bre la sexualidad’ que presuntamente se habría
producido ya en el período 1969-1973” (p. 13).
Por supuesto, no se trata sólo de una observa-
ción histórica, sino que la teoría del bien jurídico
sigue manteniendo hoy en día un notable poten-
cial crítico limitador de la legislación penal, bien
que se trate sólo de un primer paso necesario en
el proceso argumentativo que conduce a afirmar
la necesidad de la intervención del Derecho pe-
nal en el Estado constitucional (Alonso, 2011,
p. 13; Ib., 2009a, p. 69; Ib., 2009b, p. 115; Roxin,
2013, pp. 6 y ss). Esta función de limitación no
sólo desempeña su papel en un sentido axiológi-
co (o de legitimación externa) en la “elección” de
intereses dignos de protección, sino que adquie-
re igualmente mucha importancia en el nivel de
validez interno a través de la estructuración de la
 DPyC Derecho Penal
teoría del delito (Fernández, 2004, passim). En
efecto, una noción del delito como lesión bie-
nes jurídicos presenta, entre otras, la indudable
ventaja de ofrecer un criterio fundamental para
la valoración del hecho punible y consiguiente
graduación de lo injusto, así como para el esta-
blecimiento del grado mínimo de lesividad en
virtud del cual se considera una conducta mere-
cedora de pena, cual es el del peligro para el bien
jurídico (Alcácer, 2003, pp. 116-119). Más allá va
Schünemann (2007) al afirmar que la negación
de la teoría penal del bien jurídico implica a su
vez la negación de los fundamentos del estado de
derecho democrático liberal (p. 257).
3. Derechos fundamentales como límite al Derecho
penal
3.1. El conflicto entre normas de diferente rango
Dado que, como es obvio, el Derecho penal no
aparece aislado en el conjunto del ordenamiento
jurídico, sino que se halla vinculado a normas
superiores como la Constitución y los tratados
internacionales suscritos por el Estado que pro-
tegen derechos fundamentales a los que aquél
por su propia naturaleza afecta (14), puede asi-
mismo entrar en conflicto con ellas.
En este sentido, advierte José Manuel Paredes
Castañón (2013) que se produce una interferen-
cia necesaria (y no meramente contingente, como
la que se produce en los conflictos entre normas
penales del mismo rango) entre cada una de las
normas penales sancionadoras de la Parte Espe-
cial del CP con aquéllas relativas a los derechos
fundamentales o los derechos humanos que pro-
claman el derecho que se ve restringido (cap. 3).
Esto sucedería, desde luego, genéricamente, tanto
de modo directo por las prohibiciones penales,
como por las sanciones que éstas prevén, sean és-
tas penas o medidas de seguridad, pero también,
aunque no con carácter necesario en este caso,
cuando se trata del nivel mínimo de protección
que debe proporcionar el Derecho penal cuando
se trata de tutelar un interés asimismo consagrado
como un derecho fundamental (cap. 3) (15).
(14) Al mismo tiempo es claro que hoy en día el Dere-
cho penal debe situarse en correlación con los principios
y derechos fundamentales reconocidos a nivel internacio-
nal (Mir, 2010, p. 5; Nieto Martín, 2012, pp. 83 y ss.).
(15) Agradezco al autor que me haya permitido consul-
tar y citar el texto antes de su publicación.
10 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
3.2. El límite al legislador y al juez penal
Según la propia doctrina del Tribunal Consti-
tucional español (en adelante TC) el contenido
de los Derechos Fundamentales delimita la ha-
bilitación legal para sancionar imponiendo una
condena penal (STC 110/2000, de 5 de mayo, FJ5,
entre otras) (16). Los Derechos Fundamentales
(16) STC 110/2000, de 5 de mayo FJ 5: “Este Tribunal ha
reiterado que cuando un órgano judicial aplica una nor-
ma penal como la analizada, que se refiere a conductas
en las que se halla implicado el ejercicio de un derecho
fundamental (en nuestro caso, del reconocido por el art.
20.1 CE), ha de tener presente el contenido constitucional
del derecho de que se trate, es decir, el haz de garantías
y posibilidades de actuación o resistencia que otorga. De
modo que, en este caso, ni puede incluir entre los supues-
tos sancionables aquellos que son ejercicio de la libertad
de expresión o información, ni puede interpretar la norma
penal de forma extensiva, comprendiendo en la misma
conductas distintas de las expresamente previstas, pues
en virtud de su conexión con el derecho fundamental la
garantía constitucional de taxatividad ex art. 25.1 CE de-
viene aún más reforzada. Al margen de las prohibiciones
anteriores tampoco puede el Juez, al aplicar la norma pe-
nal (como no puede el legislador al definirla), reaccionar
desproporcionadamente frente al acto de expresión, ni
siquiera en el caso de que no constituya legítimo ejercicio
del derecho fundamental en cuestión y aun cuando esté
previsto legítimamente como delito en el precepto penal.
La dimensión objetiva de los derechos fundamentales, su
carácter de elementos esenciales del ordenamiento jurí-
dico permite afirmar que no basta con la constatación de
que la conducta sancionada sobrepasa las fronteras de la
expresión constitucionalmente protegida, sino que ha de
garantizarse que la reacción frente a dicha extralimitación
no pueda producir ‘por su severidad, un sacrificio innece-
sario o desproporcionado de la libertad de la que privan, o
un efecto... disuasor o desalentador del ejercicio de los de-
rechos fundamentales implicados en la conducta sancio-
nada’ (sobre tal ‘efecto desaliento’: STC 136/1999, de 20 de
julio, FJ 20; y STEDH, de 22 de febrero de 1989, § 29 [Barfod
c. Noruega]; respecto a la exigencia de proporcionalidad:
STC 85/1992, de 8 de junio, FJ 4, y SSTEDH de 13 de julio
de 1995, §§ 52 a 55 [Tolstoy Milovslasky c. Reino Unido], de
25 de noviembre de 1999, § 53 [Nilsen y Johnsen c. Norue-
ga], y de 29 de febrero de 2000, §§ 49 y 50 [Fuentes Bobo
c. España]). Como ha señalado nuestra jurisprudencia,
la interpretación de los tipos penales en los que se halla
implicado el ejercicio de la libertad de expresión impone
‘la necesidad de que... se deje un amplio espacio’ (STC
121/1989, de 3 de julio, FJ 2), es decir, un ámbito exento
de coacción lo suficientemente generoso como para que
pueda desenvolverse sin angosturas, esto es, sin timidez
y sin temor. De ahí que no disuadir la diligente, y por ello
legítima, transmisión de información constituya un límite
constitucional esencial que el art. 20 CE impone a la activi-
dad legislativa y judicial (STC 190/1996, de 25 de noviem-
bre, FJ 3, letra a)”.
 DPyC
limitan tanto al legislador penal, como al juez
penal. Sin embargo, es preciso anotar, como con-
trapunto, que tanto la Jurisprudencia de la Corte
Iberoamericana de Derechos Humanos como la
del TEDH, han sostenido por vía interpretativa
la existencia de obligaciones de tutela penal de
algunos derechos fundamentales, tanto en el
sentido de criminalización de las conductas co-
rrespondientes, como de efectiva persecución y
castigo a los autores, que plantea enormes dudas
tanto desde el punto de vista de la dogmática de
los derechos fundamentales como de la teoría
delito (Viganò, 2012, pp. 311 y ss., 322 y ss.).
En cuanto al primero, una amplia doctrina
constitucional ha ido definiendo en España una
serie de criterios que han de ser tenidos en cuen-
ta, de tal suerte que parece haberse asentado al
menos una idea clara: la libertad de configura-
ción del legislador penal encuentra su límite en el
contenido esencial de los Derechos Fundamen-
tales. Esto significa, por ejemplo, en materia de
libertad de expresión, que “nuestro ordenamien-
to constitucional no permite la tipificación como
delito de la mera transmisión de ideas, ni siquie-
ra en los casos en que se trata de ideas execrables
por resultar contrarias a la dignidad humana que
constituye el fundamento de todos los derechos
que recoge nuestra Constitución y, por ende, de
nuestro sistema político” (STC 235/2007, de 7 de
noviembre, FJ 6º) (17).
(17) STC 235/2007, de 7 de noviembre, FJ 6 (las cursivas
son mías): “Aceptando, como no podía ser de otro modo,
el carácter especialmente odioso del genocidio, que cons-
tituye uno de los peores delitos imaginables contra el ser
humano, lo cierto es que las conductas descritas en el
precepto cuestionado consisten en la mera transmisión
de opiniones, por más deleznables que resulten desde el
punto de vista de los valores que fundamentan nuestra
Constitución. La literalidad del ilícito previsto en el art.
607.2 CP no exige, a primera vista, acciones positivas de
proselitismo xenófobo o racista, ni menos aún la incita-
ción, siquiera indirecta, a cometer genocidio, que sí están
presentes, por lo que hace al odio racial o antisemita se
refiere, en el delito previsto en el art. 510 CP, castigado con
penas superiores. Las conductas descritas tampoco im-
plican necesariamente el ensalzamiento de los genocidas
ni la intención de descrédito, menosprecio o humillación
de las víctimas. Lejos de ello, la literalidad del precepto,
en la medida en que castiga la transmisión de ideas en sí
misma considerada, sin exigir adicionalmente la lesión
de otros bienes constitucionalmente protegidos, viene
aparentemente a perseguir una conducta que, en cuan-
to amparada por el derecho a la libertad de expresión
(art. 20.1 CE) e incluso eventualmente por las libertades
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 11
Eduardo Demetrio Crespo
Por lo demás es evidente que, más allá de las
repercusiones concretas en este ámbito de los
grandes principios constitucionales, pero sobre
todo del principio de proporcionalidad, de las
que me ocuparé más adelante, una de las claves
que debería tener efectos aquí de manera más
inmediata es la naturaleza secundaria de las le-
yes penales y su conexión con los principios de
ultima ratio y subsidiariedad en la propia moti-
vación de las leyes penales (Donini, 2010, p. 18).
En todo caso, un “control de constitucionalidad
mínimo”, como afirma Paredes Castañón (2013),
debería encargarse de excluir del sistema penal
tanto aquellas normas que son claramente in-
compatibles con el tenor literal de algún precep-
to constitucional o de un tratado internacional
relativo a un derecho fundamental, como aque-
llas que, desde el punto de vista teleológico o va-
lorativo, resulten claramente inadmisibles, bien
sea por razones de justificación o racionalidad
moral como meramente instrumental, por con-
travenir criterios elementales como la adecua-
ción a la información empírica existente, consis-
tencia y generalidad (cap. 3).
En segundo lugar, en el marco del recurso de
amparo, el Tribunal Constitucional ha ejercido
y ejerce un control de la conformidad constitu-
cional acerca de la interpretación y aplicación
de las leyes penales por los tribunales. También
aquí parecen haberse alcanzado algunas conclu-
científica [art. 20.1 b)] y de conciencia (art. 16 CE) que se
manifiestan a su través (STC 20/1990, de 15 de febrero, FJ
5), constituye un límite infranqueable para el legislador
penal. En tal sentido, no estamos ante un supuesto de li-
mitación de la libertad de expresión por parte del Código
Penal, sino que éste interfiere en el ámbito propio de la
delimitación misma del derecho constitucional. Más allá
del riesgo, indeseable en el Estado democrático, de hacer
del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio
de la libertad de expresión, del que hemos advertido en
otras ocasiones (SSTC 105/1990, de 6 de junio, FFJJ 4 y
8; 287/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; STEDH caso Cas-
tells, de 23 de abril de 1992, § 46), a las normas penales
les está vedado invadir el contenido constitucionalmente
garantizado de los derechos fundamentales. La libertad
de configuración del legislador penal encuentra su lími-
te en el contenido esencial del derecho a la libertad de
expresión, de tal modo que, por lo que ahora interesa,
nuestro ordenamiento constitucional no permite la tipi-
ficación como delito de la mera transmisión de ideas, ni
siquiera en los casos en que se trate de ideas execrables
por resultar contrarias a la dignidad humana que cons-
tituye el fundamento de todos los derechos que recoge
la Constitución y, por ende, de nuestro sistema político”.
 DPyC Derecho Penal
siones en torno a la invalidez de interpretaciones
contrarias a los Derechos Fundamentales y la
imposibilidad de valorar los hechos probados al
mismo tiempo como actos de ejercicio de un De-
recho Fundamental y conductas constitutivas de
delito (SSTC 108/2008, de 22 de septiembre, FJ3,
entre otras) (18). Más concretamente en la STC
110/2000, de 5 de mayo (19) pueden extraerse
varios criterios de incompatibilidad tales como
el desconocimiento del contenido —o haz de ga-
rantías— constitucionalmente protegido, falta de
habilitación legal para la restricción del derecho
por interpretación extensiva de la norma y reac-
(18) STC 108/2008, de 22 se septiembre, FJ 3: “Para
abordar esta cuestión conviene recordar que es doctrina
de este Tribunal que la dimensión objetiva de los derechos
fundamentales, su carácter de elementos esenciales del
ordenamiento jurídico, impone a los órganos judiciales al
aplicar una norma penal la obligación de tener presente
el contenido constitucional de los derechos fundamen-
tales, impidiendo reacciones punitivas que supongan un
sacrificio innecesario o desproporcionado de los mismos
o tengan un efecto disuasor o desalentador del ejercicio de
los derechos fundamentales (SSTC 2/2001, de 15 de enero,
FJ 3; 196/2002, de 28 de octubre, FJ 6). Por ello, si los órga-
nos judiciales prescinden de la circunstancia de que está
en juego un derecho fundamental e incluyen entre los su-
puestos sancionables por aplicación de un tipo penal con-
ductas que inequívocamente han de ser calificadas como
pertenecientes al ámbito objetivo del ejercicio del mismo,
vulneran éste, pues, aunque la subsunción de los hechos
en la norma fuera posible conforme a su tenor literal, he-
mos afirmado reiteradamente que ‘los tipos penales no
pueden interpretarse y aplicarse de forma contraria a los
derechos fundamentales’ (SSTC 110/2000, de 5 de mayo,
FJ 4; 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 4), y que ‘los hechos
probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados
como actos de ejercicio de un derecho fundamental y
como conductas constitutivas de un delito’ (STC 185/2003,
de 27 de octubre, FJ 5). Es más, la falta del examen preli-
minar de la eventual concurrencia en el caso concreto de
la circunstancia de que los hechos a considerar no sean
sino manifestaciones concretas del ejercicio legítimo de
derechos o libertades constitucionalmente amparables, o
la carencia manifiesta de fundamento de dicho examen,
han de ser consideradas de por sí lesivas y dar lugar a la
estimación del recurso de amparo y a la anulación de la
resolución judicial impugnada a través de él (STC 2/2001,
de 15 de enero, FJ 2). Bien entendido que nuestro control
en tales casos no se ha de limitar a enjuiciar externamente
la actuación de los órganos judiciales, examinando la ra-
zonabilidad de la motivación de las sentencias objeto de
impugnación, sino que hemos de comprobar si se ha rea-
lizado en éstas una ponderación adecuada que ‘respete la
posición constitucional de los derechos en juego’ (SSTC
20/2002, de 28 de enero, FJ 3; 174/2006, de 5 de junio, FJ 2).
(19) Vid. supra extracto de la sentencia citado en la nota 8.
12 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
ción desproporcionada frente al acto ilícito (Ro-
dríguez Montañés, 2009, p. 1667).
II. Principios constitucionales y sanción penal
1. El principio de legalidad
1.1. Fundamentación del principio
Se trata, sin duda, de un principio revestido de
una singular importancia, y por ello encuentra
expresión no sólo en el Código Penal (arts. 1-4),
sino además en la propia Constitución de forma
expresa como Derecho Fundamental (art. 25.1),
así como en el art. 7 de la Convención Europa de
los Derechos del Hombre y las Libertades Funda-
mentales de 4 de noviembre de 1950, y en el art.
11 de la Declaración Universal de los Derechos
del Hombre de la ONU, suscritas por España.
Además, el art. 49 de la Carta de Derechos Fun-
damentales de la Unión Europea también recoge
los principios de legalidad y proporcionalidad de
los delitos y de las penas (Schuhr, 2012, p. 395), si
bien se presentan en este ámbito problemas es-
pecíficos de legitimidad democrática que se aso-
cian a una débil “legalidad comunitaria” (Muñoz
de Morales, 2011, p. 444; ampliamente, Bernardi,
2011, p. 15 y ss.; Ib., 2012, pp. 39 y ss.).
Se ha dicho que el principio de legalidad tiene,
sintéticamente, un doble fundamento: democrá-
tico-representativo y político-criminal (Arroyo,
1983, pp. 12 y ss.). El primero conecta con el prin-
cipio de la división de poderes, núcleo del conte-
nido garantista de la legalidad penal, que implica
una doble exigencia: la garantía de legitimación
y la garantía de seguridad, y el segundo, especí-
ficamente penal, se refiere a la función de moti-
vación que el principio de legalidad está llamado
a cumplir sobre los ciudadanos (García Rivas,
1996, p. 69). También se distingue entre los dos
mencionados anteriormente y un tercero especí-
ficamente referido a la tutela del ciudadano fren-
te al poder del Estado (de Vicente, 2004, p. 31).
Por su parte, Claus Roxin (1997) diferencia entre
una justificación jurídico-política y una jurídico-
penal, dividiendo ambas en dos componentes
distintos de legitimación: el liberalismo político y
la democracia y división de poderes, por un lado,
la prevención general y el principio de culpabili-
dad, por otro lado (pp. 144 y ss.).
El principio de legalidad es la “quintaesencia”
de los límites derivados del fundamento político
del Derecho penal (Mir, 1976, pp. 141 y ss.), que
 DPyC
entronca directamente con el Estado de Derecho,
y en particular con la teoría de la Ilustración so-
bre el contrato social (Jescheck / Weigend, 2002,
p. 140), viniendo a significar la imposición de la
ideología liberal procedente de la Revolución
Francesa en el continente europeo frente a los
postulados del Antiguo Régimen (Octavio, 1981,
pp. 316 y ss.). No sólo se trata de una suerte de
monopolio normativo de la ley estatal, sino que
implica una imagen de ejercicio del poder en el
que la ley no sólo es el vehículo de la voluntad del
soberano, sino su límite (Lamarca, 1987, p. 100).
Por otro lado, es significativo que la expresión
formal del principio de legalidad (nullum cri-
men, nulla poena sine lege) provenga de Feuer-
bach (1847, p. 23), formulado coherentemente
con su teoría de la coacción psicológica —ori-
gen de la prevención general negativa—, ya que
la pena sólo puede cumplir la función coacti-
va que se le asigna si la ley indica previamente
los comportamientos delictivos y las penas con
que se amenaza su realización (vid. Greco, 2009,
pássim). Además, y por la misma razón, sólo si
el sujeto tiene posibilidad de conocer la materia
de prohibición, puede motivar su conducta en el
sentido indicado por la norma, y, por consiguien-
te, el principio de legalidad sirve igualmente
para determinar la culpabilidad del delincuente
(Muñoz Conde, 1975, p. 87). Joachim Hruschka
(2012) ha destacado recientemente que Feuer-
bach no hizo sino seguir la senda marcada por
Kant, en el sentido de que sólo es posible castigar
a alguien cuando ha cometido un delito, lo que
significa “que las definiciones del delito se deri-
van de la ley penal y que una persona sólo puede
ser sancionada cuando ha realizado el tipo de
una ley penal” (p. 93).
El peso que se conceda a los valores que fun-
damentan el principio de legalidad no es indife-
rente al alcance que se confiere a las garantías
que derivan del mismo, sino que aquél puede
hacerse depender en alguna medida de la gra-
vedad de la sanción prevista. Para Rafael Alcá-
cer (2010), si se pone el acento en la seguridad
jurídica, tanto la garantía de taxatividad o lex
certa —dirigida al legislador— como la de tipi-
cidad o lex stricta —dirigida al juez— deberán
exigirse con idéntico rigor, con independencia
de la magnitud de la consecuencia jurídica. Sin
embargo, si se atiende al fundamento de la liber-
tad, cabría pensar en introducir un margen para
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 13
Eduardo Demetrio Crespo
la ponderación, en atención al grado de afecta-
ción a la libertad que conlleve la consecuencia
jurídica (p. 56).
Por lo que se refiere a la garantía dirigida al
legislador, ámbito espinoso de las llamadas sen-
tencias interpretativas o reconstructivas, carac-
terizado por la falta de claridad (Díaz Revorio,
2001, pássim.), tras una primera fase de absentis-
mo, no faltan ejemplos de una cuasi subrogación
del TC en la función del legislador cuando aquél
marca una línea a partir de la cual el precepto es
conforme a la Constitución que de alguna mane-
ra afecta al sentido literal del tipo penal. Así su-
cedió en la STC 24/2004, de 24 de febrero (20),
(20) STC 24/2004, de 24 de febrero, FJ 7 (las cursivas
son mías): “Descartada la anterior interpretación, exis-
ten otras posibilidades interpretativas, apuntadas en la
aplicación judicial del precepto cuestionado que, desde
el respeto al tenor literal del mismo y a partir de los cri-
terios interpretativos al uso en la comunidad científica y
de los principios limitadores del ejercicio del ius puniendi
(pautas que, conforme a nuestra jurisprudencia, han de
presidir la interpretación conforme a la Constitución de
toda norma penal; por todas, SSTC 137/1997, de 21 de ju-
lio, FJ 7; 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 7; 42/1999, de
22 de marzo, FJ 4; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 12;
13/2003, de 28 de enero, FJ 3) permiten restringir su ám-
bito de aplicación, diferenciándolo del ilícito administra-
tivo y haciéndolo compatible con las exigencias derivadas
del principio de legalidad (art. 25.1 CE). Ciertamente, es
deseable que el legislador trace de forma más precisa esa
delimitación; ahora bien, las carencias detectadas en el
precepto resultan superables de acuerdo con las pautas
que a continuación se establecen. La interpretación cons-
titucionalmente conforme ha de partir de que el art. 563
CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la
normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido
de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto
y más estrecho que el de las prohibiciones administrati-
vas. Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en
el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir
del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo puni-
ble todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean
(aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida)
y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso
concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son
armas aquellos ‘instrumentos, medios o máquinas desti-
nados a ofender o a defenderse’, por lo que en ningún caso
será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en
abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en
los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso
concreto no se configuren como instrumentos de ataque
o defensa, sino otros, como el uso en actividades domés-
ticas o profesionales o el coleccionismo. En segundo lugar,
y acudiendo ahora a los principios generales limitadores
del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de te-
 DPyC Derecho Penal
que resuelve una cuestión de constitucionalidad
sobre el delito de tenencia ilícita de armas, en
el que había una evidente desproporción de la
sanción (pena privativa de libertad de hasta tres
años) con relación a las posibles conductas, sin
que fuera posible establecer elementos diferen-
ciales entre el ilícito penal y el administrativo (Al-
cácer, 2010, p. 37).
En cuanto a la garantía sobre la aplicación de
la ley penal, el TC español ha ido elaborando va-
rios criterios de enjuiciamiento que van desde la
previsibilidad semántica (que proscribe la analo-
gía y la interpretación extensiva), pasando por la
previsibilidad metodológica (que impide incu-
rrir en quiebras lógicas o hacer uso de criterios
extravagantes), hasta la previsibilidad axiológi-
ca (que excluye interpretaciones contrarias a la
Constitución) (Alcácer, 2010, pp. 48 y ss.).
1.2. Principio de legalidad y sanción penal
Además de las garantías genéricas a las que
antes hemos hecho referencia, tradicionalmente
se hace derivar del principio de legalidad un lí-
ner armas no puede suponer la creación de un ilícito me-
ramente formal que penalice el incumplimiento de una
prohibición administrativa, sino que ha de atender a la
protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana
y mediatamente la vida y la integridad de las personas,
como anteriormente señalamos) frente a conductas que
revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y
además, la delimitación del ámbito de lo punible no pue-
de prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste
con una serie de infracciones administrativas que ya otor-
gan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de
ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la
sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo
las conductas más graves e intolerables, debiendo acu-
dirse en los demás supuestos al Derecho administrativo
sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción
penal resultaría innecesario y desproporcionado. La con-
creción de tales criterios generales nos permite efectuar
nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirman-
do que la intervención penal sólo resultará justificada en
los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea
una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia
se produzca en condiciones o circunstancias tales que la
conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligro-
sa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad
del arma y de las circunstancias de su tenencia deben
valorarse con criterios objetivos y en atención a las múl-
tiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que
corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta
interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea
que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo
en la aplicación del precepto en cuestión”.
14 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
mite con especial significación en el sistema de
sanciones, el llamado ne bis in idem. Esta garan-
tía presenta diversas manifestaciones, siendo la
más significativa la prohibición de la doble san-
ción que impide castigar más de una vez el mis-
mo hecho (por ejemplo, con una pena criminal
y una sanción administrativa), siendo otras, por
ejemplo, la imposición de más de una pena a un
mismo delito, la incoación de un nuevo proceso
por un mismo hecho cuando el anterior conclu-
yó con una absolución, etc. (Arroyo, 1983, p. 19,
nota 31).
Pese a lo declarado por el Tribunal Constitucio-
nal en la Sentencia 2/1981, de 30 de enero (21), en
el sentido de que este principio se halla íntima-
mente vinculado a los principios de legalidad y
tipicidad principalmente recogidos en el artículo
25 CE, la doctrina ha señalado que esta garantía
es más bien consecuencia de la exigencia de ra-
cionalidad e interdicción de la arbitrariedad de
los poderes públicos, impidiendo la aplicación
de sanciones desproporcionadas, postulados en
los que encuentra su más directo fundamento
(Arroyo, 1983, p. 19). En la mencionada senten-
cia, el Tribunal Constitucional se limita, en cual-
quier caso, a prohibir la duplicidad sancionado-
ra cuando exista “duplicidad de sujeto, hecho y
(21) STC 2/1981, de 30 de enero, FJ4 (las cursivas son
mías): “El principio general del derecho conocido por non
bis in idem supone, en una de sus más conocidas manifes-
taciones, que no recaiga duplicidad de sanciones —admi-
nistrativa y penal— en los casos en que se aprecie la iden-
tidad del sujeto, hecho y fundamento sin existencia de
una relación de supremacía especial de la Administración
—relación de funcionario, servicio público, concesiona-
rio, etc.— que justificase el ejercicio del ius puniendi por
los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de
la Administración. Como veremos más tarde, no hubo en
el caso examinado infracción del principio de referencia y
ello nos releva de entrar en su consideración a la luz de la
Constitución. No obstante, podemos señalar que, si bien
no se encuentra recogido expresamente en los arts. 14 a
30 de la Constitución, que reconocen los derechos y liber-
tades susceptibles de amparo (art. 53.2 de la Constitución
y art. 41 de la LOTC) no por ello cabe silenciar que, como
entendieron los parlamentarios en la Comisión de Asun-
tos Constitucionales y Libertades Públicas del Congreso al
prescindir de él en la redacción del artículo 9 del Antepro-
yecto de Constitución, va íntimamente unido a los princi-
pios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos
principalmente en el art. 25 de la Constitución. Por otro
lado, es de señalar que la tendencia de la legislación espa-
ñola reciente, en contra de la legislación anterior, es la de
recoger expresamente el principio de referencia”.
 DPyC
fundamento, de lo que se deduce claramente que
no en todo caso el ne bis in idem impide la doble
sanción de unos mismos hechos por autoridades
de diferente orden, toda vez que los contemplen
desde diferentes perspectivas.
Por lo que aquí interesa, según una línea ju-
risprudencial del TC, que pondría en cuestión la
actual regulación de la libertad vigilada, tanto la
imposición de medidas de seguridad con antici-
pación a la punición de la conducta penal, como
la concurrencia sobre un mismo hecho de pena y
medida de seguridad sobre un mismo hecho son
contrarias al principio de legalidad. Así lo decla-
ra el FJ 1 de la STC 23/1986, de 14 de febrero:
“La imposición de medidas de seguridad con
anticipación a la punición de la conducta pe-
nal y la concurrencia sobre un mismo hecho de
pena y medida de seguridad son, pues, contra-
rias al principio de legalidad penal, ya que por
un lado no cabe otra condena —y la medida de
seguridad lo es— que la que recaiga sobre quien
haya sido declarado culpable de la comisión de
un ilícito penal, y por otro lado, no es posible sin
quebrantar el principio ‘non bis in idem’, íntima-
mente unido al de legalidad, hacer concurrir pe-
nas y medidas de seguridad sobre tipos de hecho
igualmente definidos, y ello aunque se pretenda
salvar la validez de la concurrencia de penas y
medidas de seguridad diciendo que en un caso
se sanciona la ‘culpabilidad’ y en el otro la ‘peli-
grosidad’”.
De esta doctrina puede deducirse que la im-
posición cumulativa/consecutiva de penas y
medidas de seguridad a la misma persona por
los mimos hechos puede considerarse violato-
ria del principio “non bis in idem”. Obsérvese
que no se trata aquí, como en el sistema vica-
rial previsto para casos de semi-imputabilidad,
del cumplimiento de una medida, que se abona
para el de la pena, con posibilidad de suspender
la ejecución de la pena si con ello se ponen en
peligro los efectos conseguidos a través de aqué-
lla (arts. 99 y 104 CP). La presunta variación del
fundamento en los casos de cumplimiento post-
penitenciario para los llamados “delincuentes
imputables peligrosos” puede convertirse en un
simple “fraude de etiquetas”(22).
(22) Sobre ello, vid. más arriba las observaciones acerca
de la inconstitucionalidad de la fórmula “culpabilidad + pe-
ligrosidad = inocuización” efectuadas en el punto I.2.1.b).
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 15
Eduardo Demetrio Crespo
2. El principio de proporcionalidad
2.1. Fundamentación del principio
El origen del principio de proporcionalidad se
remonta a la Antigüedad, de lo que nos advierte
Ferrajoli, recordándonos que la exigencia de que
la pena sea proporcional a la gravedad del deli-
to fue expresada ya por Platón (Las leyes, IX, 857
b, pp. 220-22), si bien, señala este mismo autor,
sólo pudo afirmarse en la época de la Ilustración,
cuando llegaron a madurar todos los demás pre-
supuestos del Derecho penal moderno, como la
legalidad, la certeza, la igualdad, y sobre todo, la
mensurabilidad y el cálculo de las penas (Ferra-
joli, 1995, p. 398). Prueba de ello es la famosa re-
flexión, citada al comienzo, con la que Beccaria
(1976, p. 188) concluye su famoso escrito De los
delitos y de las penas.
El principio constitucional de proporcionalidad
ha experimentado un auge extraordinario al que
ha contribuido en España el TC al haberse pro-
nunciado (SSTC de 28 de marzo de 1996 y 2 de oc-
tubre de 1997, entre otras) sobre su formulación,
contenido y consagración constitucional (Agua-
do, 1999, p. 25), corrigiendo con ello la deficiente
definición anterior acerca de sus bases normati-
vas y precisión de su alcance, como había venido
denunciado la doctrina (González-Cuéllar, 1990,
p. 51).
Gloria Lopera (2006) ha detallado cuáles son
los principales argumentos que sirven de funda-
mento a este principio en el control de constitu-
cionalidad de las leyes. Por un lado, su apoyo en
el modelo de Estado constitucional como meca-
nismo para hacer frente a la tensión entre demo-
cracia y derechos, y en segundo lugar, su inserción
coherente en el marco de una teoría de los dere-
chos fundamentales, que ofrecería la posibilidad
de una adecuada reconstrucción de su estructura
normativa (p. 71). Son varias las vías que, a juicio
de esta autora, se abren para su fundamenta-
ción jurídico-positiva en el ordenamiento jurí-
dico español: a) adscripción al art. 1.1 CE como
contenido del valor justicia y del principio de
Estado de Derecho; b) vínculo con la interdic-
ción de la arbitrariedad recogida en el art. 9.3
CE; c) vínculo con la cláusula de reserva de ley
establecida en el art. 53.1 CE, entendiéndola
como “reserva de ley proporcionada”; d) ca-
rácter jurídico de los derechos fundamentales, a
partir de una línea argumental que los concibe
 DPyC Derecho Penal
como mandatos de optimización, cuyo conte-
nido concreto debe establecerse en cada caso a
partir de sus sub-principios (pp. 72 y ss.).
2.2. Principio de proporcionalidad y sanción
penal
Como se deduce fácilmente, del principio de
proporcionalidad derivan una serie de elementos
limitadores que afectan directamente al sistema
de sanciones. Veámoslo a partir de sus principa-
les (y generalmente admitidos) sub-principios:
a) La “idoneidad”
El “criterio de la idoneidad” aparece reflejado
en el Manual de Parte General de M. E. Mayer
(1923) para argumentar el carácter jurídico-pe-
nal de un bien jurídico. Las proposiciones jurídi-
co-penales desarrollarían su función de garantía
mediante la salvaguardia de determinados inte-
reses: aquéllos que aparecen a ojos del Estado
como merecedores (schutzwürdig) y necesitados
(schutzbedürftig) de protección penal hasta el
punto de estimar que la vulneración de los mis-
mos se debe, se puede y se tiene que mantener a
raya y penalizar con el medio de protección más
enérgico cual es la pena (p. 21). El merecimiento
de protección (Schutzwürdigkeit) de un bien se
determinaría según el valor que una cultura deter-
minada le atribuye (p. 23). Su necesidad de pro-
tección (Schutzbedürftigkeit) guardaría relación
con el grado de “vulnerabilidad” (Angreifbarkeit)
(p. 23). Y, por último, el legislador tendría que
comprobar si el bien es susceptible de ser prote-
gido por vía penal (Schutzfähigkeit), ya que no se
puede forzar el cumplimiento de cualquier deber
(p. 23). Según esta premisa, pudiera incluso suce-
der que la intervención penal no sólo no sea apta
para prevenir las conductas que vulneran el bien
jurídico, sino llegar a resultar contraproducente
(Gimbernat, 1999, pp. 26-27).
Es un principio que conecta con el Estado so-
cial de Derecho, puesto que un Derecho penal
que se mostrara inútil para proteger a la sociedad
perdería, sin duda, una de sus bases legitimado-
ras. Hay que tener en cuenta que el principio de
proporcionalidad opera esencialmente como
límite, pero es discutible, sensu contrario, que
obligue a penar más gravemente, al menos des-
de la perspectiva de la norma penal como norma
de sanción (Lascuraín, 2012, p. 8). Ciertamente,
puede decirse en este sentido que en el Derecho
16 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
penal constitucional existe una relación entre
legitimidad y efectividad, de modo que un ins-
trumento total o parcialmente inefectivo pierde
su legitimidad. Esto no quiere decir, en cualquier
caso, que la validez pueda derivarse de la efica-
cia, puesto que, como es sabido, este último es
un binomio conceptual con un significado y al-
cance totalmente distinto (Kelsen, 1993, pp. 217
y ss.).
La idoneidad se proyecta tanto sobre la norma
de conducta, como sobre la norma de sanción.
Según Gloria Lopera (2010), básicamente im-
plicaría comprobar respecto de la primera si la
conducta descrita en el tipo penal es susceptible
de afectar al bien jurídico que se pretende pro-
teger, exigiendo verificar en cuanto a la segunda
que la conminación penal representa un medio
apto para prevenir la realización de la conducta
prohibida (p. 114).
b) La necesidad
De entre todos los aspectos esenciales vincula-
dos a la necesidad de la sanción penal en virtud
de su pretendida capacidad de proteger bienes
jurídicos (“principio de exclusiva protección de
bienes jurídicos”) a través de su función preven-
tivo general, entre los cuales se hallan en primer
lugar el propio concepto de bien jurídico y el
sometimiento a verificación empírica de dicho
mecanismo (Robinson, 2012, pp. 54 y ss.), exis-
ten algunos elementos que son especialmente
destacables.
El primero de ellos es el papel que ha de jugar,
si es que todavía desempeña alguno (23), el sub-
principio de intervención mínima sobre la base
de la subsidiariedad y la fragmentariedad. Mu-
ñoz Conde (1975) definió en su día el “principio
de intervención mínima” como aquél en cuya
virtud “el Derecho penal sólo debe intervenir en
los casos de ataques muy graves a los bienes ju-
rídicos más importantes” (p. 51), constituyendo
los postulados de subsidiariedad (o ultima ratio)
y fragmentariedad parte del mismo. A su vez, la
intervención mínima impone políticas crimi-
nales de descriminalización, no sólo de delin-
cuencia de bagatela, sino de todo tipo de injustos
meramente formales, desobediencias e irregu-
(23) Vid. Horder (2012), quien se pregunta expresamen-
te si alguien cree realmente en el minimalismo (pp. 85 y
ss.).
 DPyC
laridades, “a las que puede poner eficaz coto el
derecho privado o administrativo-sancionador”
(Terradillos, 2003, pp. 355 y ss.).
Hasta ahora hemos afirmado que sólo son
merecedores de tutela penal aquellos bienes im-
prescindibles para preservar un modelo de con-
vivencia social basado en los valores y principios
consagrados en la Constitución, frente a com-
portamientos especialmente graves que los le-
sionan o ponen en peligro, pero ello no significa
que el legislador esté obligado necesariamente a
protegerlos penalmente, salvo en aquellos casos
en que la Constitución prevé expresamente di-
cha protección.
En su proyección sobre la norma de conducta,
en virtud de la fragmentariedad, el Derecho pe-
nal no debe proteger los bienes jurídico-penales
frente a cualquier tipo de ataque, sino exclusiva-
mente frente a los que resulten más graves o pe-
ligrosos, bien por razones objetivas o subjetivas.
Este aspecto del modo de protección jurídico-
penal de los bienes jurídicos, que en su día
fuera criticado por Binding (1902, pp. 20 y ss.)
desde una lógica retribucionista, es considera-
do hoy una característica fundamental de un
Derecho penal propio de un Estado de Derecho
(Maiwald, 1972, p. 12; Prittwitz, 2000, pp. 427 y
ss.; Vornbaum, 2012, pp. 660 y ss.).
En su proyección sobre la norma de sanción,
en virtud de la subsidiariedad, tan sólo están
necesitados de protección penal aquellos bie-
nes jurídicos merecedores de la misma que no
pueden ser tutelados por otros medios menos
lesivos. Como señala Roxin (1997): “supone una
vulneración de la prohibición de exceso el hecho
de que el Estado eche mano de la afilada espada
del Derecho penal cuando otras medidas de polí-
tica social puedan proteger igualmente o incluso
con más eficacia un determinado bien jurídico”
(p. 66).
c) Proporcionalidad en sentido estricto
El principio de proporcionalidad se formula
como la expresión de la necesidad de que la gra-
vedad de la pena sea proporcional a la gravedad
del hecho antijurídico, exigencia que debe verse
satisfecha mediante un juicio de ponderación
entre ambas, teniendo a la vista el objeto de tu-
tela y la consecuencia jurídica. En términos del
análisis económico del Derecho, se trataría de
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 17
Eduardo Demetrio Crespo
“no aplicar un precio excesivo para obtener un
beneficio inferior”, es decir, “si se trata de obtener
el máximo de libertad, no podrán preverse penas
que resulten desproporcionadas con la gravedad
de la conducta” (Carbonell, 1999, p. 210). Este
argumento se fundamenta no sólo en razones de
equidad, sino también de la propia eficacia pre-
ventiva y la racionalidad del sistema penal en su
conjunto.
Todo ello pasa por un diseño racional de la
política-criminal que respete la medida de pena
que corresponde en función de la gravedad de la
conducta y no se deje llevar por la influencia de
“factores sociales que fomentan el predominio
de programas de acción no expertos” (Díez Ri-
pollés, 2003, pp. 40-41). Cuando estas “reglas de
juego” derivadas del principio de proporciona-
lidad se rompen, se vulnera el necesario equili-
brio valorativo del sistema penal de acuerdo con
el marco constitucional, y es entonces cuando
la elevada aspiración de legitimidad del Estado
democrático de Derecho quiebra y se impone la
hermenéutica del deber frente a la hermenéutica
de la libertad que debería presidirlo.
En el juicio de proporcionalidad en sentido
estricto entran en juego diferentes vectores, que
van desde el grado de afectación / satisfacción de
los derechos afectados, pasando por su peso abs-
tracto (o importancia material de los derechos
fundamentales afectados y los bienes jurídicos
protegidos), hasta la seguridad de las premisas
empíricas que sustentan los argumentos a favor y
en contra (Lopera, 2010, p. 117). En este sentido,
parece que el principio de proporcionalidad en-
tra a valorar sobre todo si la pena resulta excesiva
con relación a la conducta y el fin de la norma,
aunque también se ha planteado en términos de
si se precisa un aumento de pena para conseguir
un mayor efecto preventivo desde la perspectiva
de la norma de protección (24). Lascuraín (2012)
advierte, no obstante, que esto último sólo acon-
tecería cuando la eficacia de la norma no ha al-
canzado aún el nivel de lo razonable arrojando
un balance positivo (p. 9).
Por lo demás, el TC ha tenido ocasión de pro-
nunciarse acerca de casos en los que estaba en
(24) Sobre la llamada prohibición de infraprotección
(“Untermabverbot”), véase, p.e, Stächelin (2000, pp. 289
y ss.).
 DPyC Derecho Penal
cuestión la proporcionalidad de la pena, o, más
exactamente, la proporcionalidad de los efectos
ablativos de la pena respecto a los derechos fun-
damentales que vulnera: insumisión a la presta-
ción social sustitutoria (STC 55/1996, de 28 de
marzo), negativa a sometimiento a las pruebas
de alcoholemia (STC 161/1997, de 2 de octubre) y
colaboración con banda armada (STC 136/1999,
de 20 de julio). Sólo este último fue declarado
inconstitucional por desproporcionado, lo que
probablemente explica que algún destacado au-
tor como José Luis Díez Ripollés (2008), a pesar
de reconocer que es prácticamente el único ins-
trumento operativo del que se dispone actual-
mente, crea que el principio de proporcionalidad
no está capacitado para integrar “los mínimos
contenidos de la racionalidad legislativa penal
por los que debería velar la jurisdicción consti-
tucional” (p. 258), otorgándole, en cambio, una
mayor potencialidad al principio de interdicción
de la arbitrariedad de los poderes públicos a es-
tos efectos (de otra opinión, Lascuraín, 2012, p.
14, nota 31).
La doctrina del TC sobre control de las leyes
penales ha pecado de ser estricta en la formula-
ción de los principios, pero deferente en la apli-
cación de los mismos (Lascuraín, 2012, pp. 12 y
ss.), lo que ha tenido su reflejo en este ámbito
considerado inicialmente competencia del legis-
lador, salvo que se tratara de “una desproporción
de tal entidad que vulnere el principio del Estado
de Derecho, el valor de la justicia y la dignidad
de la persona humana” (STC 160/1987, de 27 de
octubre, FJ 6). Sin embargo, la segunda doctrina
sobre la proporcionalidad afirma que el control
constitucional no puede dejar fuera de control
material a la pena (STC 55/1996, de 28 de marzo,
FJ 6) (25), y parte correctamente de la premisa
(25) STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 6 (las cursivas son
mías): “La posición constitucional del legislador a la que
antes aludíamos obliga a que la aplicación del principio
de proporcionalidad para controlar constitucionalmente
sus decisiones deba tener lugar de forma y con intensi-
dad cualitativamente distinta a las aplicadas a los órga-
nos encargados de interpretar y aplicar las leyes. Como
acabamos de recordar, este Tribunal ha reiterado que el
legislador no se limita a ejecutar o aplicar la Constitu-
ción, sino que, dentro del marco que ésta traza, adopta
libremente las opciones políticas que en cada momento
estima más oportunas. En efecto, a diferencia de lo que
sucede respecto de los órganos que tienen encomenda-
da la tarea de interpretar y aplicar las leyes, el legislador,
al establecer las penas, carece, obviamente, de la guía de
18 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
según la cual toda actividad pública restrictiva
de derechos fundamentales ha de ser proporcio-
nada en un cuádruple sentido: orientada a un fin
legítimo, útil a tal fin, mínima en su restricción o
necesaria y ventajosa o estrictamente proporcio-
nada (Lascuraín, 2012, p. 15). Con todo, advierte
Juan A. Lascuraín (2012), parece claro que “la
línea roja de intolerabilidad de desapego al prin-
cipio” se sitúa en un punto bastante bajo, tanto
en lo referente al criterio de la necesidad, como
a la proporcionalidad estricta (p. 16), puesto que
se trataría de comprobar “si se ha producido un
sacrificio patentemente innecesario” (FJ8), o si
existe “un desequilibrio patente y excesivo o irra-
zonable entre la sanción y la finalidad de la nor-
ma” (FJ 9) respectivamente.
2.3. “Efecto desaliento” y principio de propor-
cionalidad como límite
Asimismo, la idea de la proporcionalidad de la
reacción penal, vinculada a la dimensión objeti-
va de los derechos fundamentales y el llamado
“efecto desaliento” de su ejercicio (entre otras,
una tabla precisa que relacione unívocamente medios y
objetivos, y ha de atender no sólo al fin esencial y directo
de protección al que responde la norma, sino también a
otros fines legítimos que puede perseguir con la pena y a
las diversas formas en que la misma opera y que podrían
catalogarse como sus funciones o fines inmediatos: a las
diversas formas en que la conminación abstracta de la
pena y su aplicación influyen en el comportamiento de
los destinatarios de la norma —intimidación, eliminación
de la venganza privada, consolidación de las convicciones
éticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al
ordenamiento, resocialización, etc.— y que se clasifican
doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención
general y de prevención especial. Estos efectos de la pena
dependen a su vez de factores tales como la gravedad del
comportamiento que se pretende disuadir, las posibilida-
des fácticas de su detección y sanción, y las percepciones
sociales relativas a la adecuación entre delito y pena. En
definitiva, en relación con la proporcionalidad de una de-
terminada pena, este Tribunal no puede, para establecer-
la, tomar como referencia una pena exacta, que aparezca
como la única concreción posible de la proporción cons-
titucionalmente exigida, pues la Norma suprema no con-
tiene criterios de los que pueda inferirse esa medida; pero,
tampoco le es posible renunciar a todo control material
sobre la pena ya que el ámbito de la legislación penal no
es un ámbito constitucionalmente exento. Como afirmá-
bamos en la STC 53/1985, el legislador ‘ha de tener siem-
pre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la
proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento’
(fundamento jurídico 9º).
 DPyC
STC 110/2000, de 5 de mayo, FJ 5º) (26), han ido
creando cierto consenso en torno a la idea de la
“inadmisibilidad”, desde el punto de vista de la
hermenéutica constitucional penal, de sancio-
nar conductas que vengan a criminalizar el ejer-
cicio de aquéllos.
Cuerda Riezu (2002) ha advertido, con relación
a la STC 136/1999, de 20 de julio, que no se tra-
ta de un efecto predicable de la pena o sanción
impuestas por una conducta relacionada con un
derecho fundamental de manera global, sino que
se vincula únicamente a la parte o fragmento de
la pena que resulta desproporcionada (p. 253).
El propósito de esta matización es poner al des-
cubierto las diferencias entre fines de la pena y
efecto desaliento, ya que, si bien la imposición
de la pena en abstracto resultaría legitimada al
no estar amparada la conducta por un derecho
fundamental que opere como causa de justifica-
ción, el exceso en la concreta cantidad de pena
carecería, sin embargo, de tal legitimación (p.
253). Mientras que la pena produciría sus carac-
terísticos efectos preventivos respecto de futuros
delitos, la desproporción de la pena estaría en la
base del llamado efecto disuasivo o de desaliento
respecto al futuro ejercicio de derechos funda-
mentales (p. 253).
Desde otra perspectiva, resultaría que no sólo
no cabe sanción penal en los casos de ejercicio
legítimo de un derecho, que se resuelven sin
más mediante la correspondiente causa de jus-
tificación, sino que a la luz de una línea jurispru-
dencial que parte de diferenciar entre los límites
del ejercicio del derecho y el ámbito previo de
delimitación de su contenido frente a conduc-
tas totalmente ajenas a este último, se podría ir
más allá (STC 137/1997, de 21 de julio, FJ 2, en-
tre otras) (27). De acuerdo a dicha distinción, la
(26) Vid. supra extracto de la sentencia citado en la nota 8.
(27) STC 137/1997, de 21 de julio, FJ 2 (las cursivas son
mías): “Planteada la cuestión en estos términos, convie-
ne que precisemos la perspectiva constitucional del en-
juiciamiento y, muy especialmente, la relación existente
entre el análisis de la vulneración relativa al derecho a la
huelga y el referido a la legalidad penal. En efecto, para
enjuiciar la doble queja formulada por el recurrente de-
bemos determinar, en primer lugar, si la actuación del ac-
tor que resultó sancionada como falta de coacciones está
integrada en el ámbito del derecho de huelga. De ser así,
ninguna sanción penal puede derivarse de la misma. Por
el contrario, si dicha actuación no pudiera considerarse
fruto de un ejercicio legítimo de ese derecho, nuestro en-
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 19
Eduardo Demetrio Crespo
reacción penal puede considerarse despropor-
cionada aun cuando se produzcan excesos en
el ejercicio del derecho, debido justamente al
carácter desalentador de su ejercicio que repre-
senta la sanción penal (Rodríguez Montañés,
2009, pp. 1669-1671) (28). Se trataría de casos
en los que el exceso puede convertir la conducta
en antijurídica, aunque no alcance a legitimar
una sanción penal (ATC 377/2004, de 7 de octu-
bre, FJ 1) (29).
juiciamiento debería limitarse a analizar si, por otras razo-
nes, la aplicación de esa sanción ha conculcado el princi-
pio de legalidad penal ex art. 25.1 CE. Es cierto que, como
se declaró en la STC 111/1993, los tipos penales no pueden
interpretarse y aplicarse de forma contraria a los derechos
fundamentales. Sin embargo, para poder determinar si
esa aplicación vulnera los referidos derechos, es necesario
precisar previamente si la conducta objeto de sanción per-
tenece al ámbito propio del derecho fundamental invoca-
do y, en consecuencia, está amparado por el mismo. No
estamos en el ámbito de los límites al ejercicio del derecho
sino en el previo de la delimitación de su contenido”.
(28) Véanse las sentencias citadas por Teresa Rodrí-
guez Montañés, a saber, SSTC 88/2003, de 19 de mayo;
185/2003, de 27 de octubre; así como el ATC 377/2004, de
7 de octubre.
(29) ATC 377/2004, de 7 de octubre, FJ 1: Con carácter
previo al análisis de las circunstancias del caso, en rela-
ción con la pretendida vulneración del art. 20.1 a) y d) es
preciso recordar algunas premisas que tendrán relevan-
cia para la presente resolución. Como se sabe, no resulta
constitucionalmente admisible la aplicación de un tipo
penal a conductas que constituyan actos de ejercicio de
un derecho fundamental. La anterior afirmación no nece-
sita mayor apoyatura en los supuestos de ejercicio legíti-
mo de un derecho fundamental, esto es, cuando la con-
ducta penalmente reprochada se sitúa inequívocamente
en el ámbito del contenido del derecho y, además, respeta
los límites establecidos para su ejercicio. En tales casos,
la conducta no puede ser objeto de sanción penal ni de
ningún otro tipo de sanción (STC 185/2003, de 27 de oc-
tubre, FJ 5). Más allá de lo anterior, teniendo en cuenta
los principios de ultima ratio e intervención mínima que
han de orientar la intervención penal en un Estado social y
democrático de Derecho, como el consagrado por nuestra
Constitución, el límite a la posibilidad de intervención pe-
nal no puede establecerse sin embargo en función del res-
peto estricto a los límites del ejercicio del derecho funda-
mental. En efecto no sería constitucionalmente acogible la
aplicación de una sanción penal en aquellos supuestos en
que el ejercicio no pueda calificarse de legítimo (por ha-
ber incurrido en alguna extralimitación), pero en los que
la conducta se enmarque inequívocamente en el ámbito
objetivo del ejercicio del derecho fundamental, en el haz
de garantías y posibilidades de actuación o resistencia que
otorga, en atención al contenido y finalidad del acto en-
juiciado y a los medios empleados. En esos supuestos, el
 DPyC Derecho Penal
Lo anterior viene a ejemplificar de alguna ma-
nera la distinta dimensión de los juicios de vali-
dez constitucional (interno) y el de legitimidad
externa que recaen sobre las normas penales.
Ambos juicios no son equivalentes, pero se pare-
cen en la medida en que comparten la estructura
de argumentación que suministra el principio
de proporcionalidad. Esta similitud, recalca Glo-
ria Lopera (2010), no es algo extraño al estado
constitucional en el que ambos planos se super-
ponen, bien que entre ambas dimensiones siga
mediando la distancia característica que separa
al discurso jurídico del discurso práctico general
(p. 118).
exceso puede convertir la conducta en antijurídica (y me-
recedora, en su caso, de algún tipo de sanción civil, laboral
o administrativa, en función del tipo de derecho ejercitado
o del ámbito donde se perfeccione), aunque no alcance a
legitimar una sanción penal. En efecto, hemos afirmado
reiteradamente que la dimensión objetiva de los derechos
fundamentales, su carácter de elementos esenciales del
ordenamiento jurídico, impone a los órganos judiciales, al
aplicar una norma penal, la obligación de tener presente
el contenido constitucional de tales derechos, impidiendo
reacciones que, por su severidad, supongan un sacrificio
innecesario o desproporcionado de los mismos o tengan
un efecto disuasor o desalentador de su ejercicio (SSTC
85/1992, de 8 de junio, FJ 4; 136/1999, de 20 de julio, FJ
20; 110/2000, de 5 de mayo, FJ 5; 2/2001, de 15 de enero,
FJ 3 y 196/2002, de 28 de octubre, FJ 6). De otro modo
existirían sólo dos terrenos, el de lo constitucionalmente
protegido y el de lo punible, lo que no puede admitirse.
Por ello, como decía nuestra STC 185/2003, antes citada,
si los órganos judiciales prescinden de la circunstancia de
que está en juego un derecho fundamental e incluyen en-
tre los supuestos sancionables por aplicación de un tipo
penal conductas que han de ser calificadas como perte-
necientes al ámbito objetivo de ejercicio del mismo, vul-
neran éste, pues aunque la subsunción de los hechos en
la norma fuera posible conforme a su tenor literal, hemos
afirmado reiteradamente que ‘los tipos penales no pue-
den interpretarse y aplicarse de forma contraria a los de-
rechos fundamentales’ (SSTC 111/1993, de 25 de marzo,
FFJJ 5 y 6; 137/1997, de 21 de julio, FJ 2; 110/2000, de 5 de
mayo, FJ 4; 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 4) y que ‘los
hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valo-
rados como actos de ejercicio de un derecho fundamental
y como conductas constitutivas de un delito’ (STC 2/2001,
de 15 de enero, FJ 2). En consecuencia, para que el recurso
al instrumento penal resulte constitucionalmente lícito es
preciso que estemos sólo frente a un aparente ejercicio del
derecho fundamental y que la conducta enjuiciada, por
su contenido, por la finalidad a la que se orienta o por los
medios empleados, lo desnaturaliza situándose objetiva-
mente al margen del contenido propio del mismo y, por
ello, en su caso, en el ámbito de lo potencialmente punible
(STC 185/2003)”.
20 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
3. El principio de culpabilidad
3.1. Fundamentación del principio
En sentido amplio, el principio de culpabilidad
expresa el conjunto de presupuestos que permi-
ten “culpar” a alguien por el evento que motiva
la pena, lo cual afecta a todos los requisitos del
concepto de delito; y, en sentido estricto, se refiere
sólo a una parte de tales presupuestos del delito,
aquellos que condicionan la posibilidad de atri-
buir un hecho antijurídico a su autor (Mir Puig,
2011a, pp. 123 y ss.; Demetrio, 2011b, pp. 299 y ss.).
En sus orígenes, el principio de culpabilidad,
que se elabora en el siglo XIX vinculado al princi-
pio de legalidad, tuvo fundamentalmente el sen-
tido de exclusión de la responsabilidad objetiva
y de exclusión de la responsabilidad colectiva,
plasmándose en nuestro Código Penal TR 1973,
gracias a la reforma de 1983, en el artículo 1º.2
con la fórmula “No hay pena sin dolo o culpa”,
y posteriormente en el CP 1995 en el artículo 5º
(“No hay pena sin dolo o imprudencia”). Al mis-
mo tiempo, se ha venido entendiendo como exi-
gencia de una pena justa, proporcionada a la cul-
pabilidad personal del autor del delito, frente a
penas excesivas o desproporcionadas respecto a
la gravedad del hecho y/o el reproche moral que
el autor del mismo merece (Arroyo, 1999, p. 6).
Sin embargo, el principio de culpabilidad si-
gue careciendo de un reconocimiento expreso
en nuestro ordenamiento jurídico —ya que la
exigencia de dolo o imprudencia, o principio de
responsabilidad subjetiva no equivale dogmáti-
camente al principio de culpabilidad—, lo cual
no implica en modo alguno que no se trate de
un principio jurídico básico de interpretación de
las normas penales (Feijóo, 1997, p. 52). Efecti-
vamente, este principio puede, en primer lugar,
ser deducido del conjunto de normas de impu-
tación de la parte general del Código Penal; y en
segundo lugar, aunque no está proclamado ex-
presamente en la Constitución española, puede,
no obstante, buscarse un fundamento al mismo
bien en el propio art. 25 CE —implícito en el de
legalidad—, bien en el art. 10 CE —como conse-
cuencia necesaria de la dignidad de la persona
humana como fundamento del orden político y
de la paz social— (Cerezo Mir, 1997, p. 14), solu-
ción esta última acogida por nuestros Tribunales
Constitucional y Supremo (SSTC 65/1986, de 22
de mayo y 150/1991 de 4 de julio; SSTS de 6 de
 DPyC
abril y 17 de julio de 1990, 5 de julio y 28 de octu-
bre de 1991, entre otras).
3.2. Principio de culpabilidad y sanción penal
Al principio de culpabilidad se vinculan tradi-
cionalmente algunas garantías o sub-principios,
entre los que figuran significativamente los si-
guientes (Mir, 2011, pp. 123 y ss., 531 y ss.) (30).
A) Personalidad de las penas
Impide castigar a alguien por un hecho ajeno,
excluyendo formas de responsabilidad colectiva.
En este punto cabe preguntarse si el modelo de
responsabilidad penal de las personas jurídicas
que ha entrado en vigor recientemente en España
es legítimo desde esta perspectiva, o, si se prefie-
re, si las sanciones previstas son verdaderamente
penas, debate que no está ciertamente cerrado. Ya
no se trata de si las personas jurídicas son capaces
de acción, o de si se puede construir un concep-
to de culpabilidad adecuado a ellas, sino de si la
responsabilidad (penal) que se les atribuye tiene
verdaderamente naturaleza penal (en sentido ne-
gativo, Robles Planas, 2011, pp. 6 y ss.) o es más
bien una atribución de responsabilidad penal que
vulnera (al tratarse en esencia de responsabilidad
objetiva) los límites del ius puniendi estatal (31).
Obviamente, no es este el marco apropiado para
el desarrollo de esta cuestión, que nos llevaría de-
masiado lejos. Por mi parte, ya he sostenido que
“la discusión en este punto no se situaría ya en el
terreno de si es posible la responsabilidad penal
de la persona jurídica, pues es claro que la perso-
na jurídica no puede responder penalmente en
el sentido de la persona física, sino en el terreno
de su responsabilidad al margen de esta última”, y
ello con el doble objetivo de “evitar la extralimita-
ción de las estructuras de imputación de la única
y verdadera responsabilidad penal, la individual,
y contribuir así a una auténtica delimitación de
esferas de responsabilidad y de sujetos responsa-
bles” (Demetrio, 2009, pp. 53-54).
(30) Sobre mi punto de vista acerca de los diferentes as-
pectos del concepto/principio de la culpabilidad y su es-
tructuración dogmática en el sistema de la teoría del delito y
la individualización judicial de la pena, vid. Demetrio, 1999,
pp. 215 y ss.; 2008, 2010, pp. 377 y ss., 2011c, pp. 689 y ss.
(31) La bibliografía al respecto es inmensa, por lo que
cito aquí sólo un extenso artículo de Gómez Martín (2012,
pp. 331 y ss.) aparecido recientemente que plantea muy
bien los términos del problema, en el que pueden consul-
tarse multitud de referencias en las notas 2 y ss.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 21
Eduardo Demetrio Crespo
En otro terreno, que nada tiene que ver, el TC
ha sostenido recientemente, a propósito de la
pena de alejamiento, que el principio de perso-
nalidad no se ve comprometido por el hecho de
que dicha pena afecte a la víctima del delito a la
vez que al autor, ya que en ningún caso represen-
ta una manifestación del ejercicio del ius punien-
di del Estado sobre el ofendido (STC 60/2010, de
7 de octubre, FJ 4).
B) Responsabilidad por el hecho
Es consecuencia del modelo un Derecho penal
del hecho (al respecto, Hirsch, 2002, pp. 253 y ss.;
Cuerda, 2009, 157 y ss.; Cuerda, 2009, 211 y ss.) y
se opone a la posibilidad de castigar por el carác-
ter, el modo der ser o la conducción de la vida.
Éste es el caso del Derecho penal de autor del na-
cionalsocialismo, en el que se proponía creación
de tipos de autor en vez de tipos de conductas
delictivas (Gómez Martín, 2007, pp. 115 y ss.).
Es, de nuevo, una exigencia de seguridad jurí-
dica como fundamento del principio de legalidad
en un Derecho penal de un Estado de Derecho, y
además, un postulado derivado del derecho funda-
mental al libre desarrollo de la personalidad con-
sagrado en el artículo 10 CE. La responsabilidad
por el hecho implica la tipificación previa de una
conducta especialmente grave con auténtica ca-
pacidad lesiva de un bien jurídico penal (con todo
lo que esto implica), lo cual significa asumir como
punto de partida un postulado fundamental de la
cultura jurídica contemporánea como es la separa-
ción entre el derecho y la moral, por lo que no cabe
considerar delictivas cuestiones relativas a la per-
sonalidad, la ideología, la orientación sexual, etc.
Hay un aspecto particular del sistema de de-
terminación legal de la pena cuya legitimidad se
ve comprometida a la luz de esta exigencia, cual
es la circunstancia agravante de reincidencia (de
Vicente, 1997, pp. 177-178; Demetrio, 1999, p.
308) por mucho que el TC se pronunciara en su
día a favor de la constitucionalidad apoyándose
en argumentos poco consistentes tales como una
genérica alusión a todo tipo de fines de la pena
y una evasiva remisión a la competencia del le-
gislador (STC 150/1991, de 4 de julio, FJ 4b) (32).
(32) STC 150/1991, de 4 de julio, FJ 4b: “Tampoco la CE
erige a la prevención especial como única finalidad de
la pena; antes al contrario, el art. 25.2 no se opone a que
otros objetivos, entre ellos la prevención general, consti-
 DPyC Derecho Penal
C) Responsabilidad subjetiva
Excluye del Derecho penal todo tipo de res-
ponsabilidad objetiva o responsabilidad por el
resultado, de modo que sólo cabe imputar res-
ponsabilidad penal por la causación de una le-
sión si ésta se produjo dolosamente o, al menos,
por imprudencia. Además, conforme al sistema
un numerus clausus en la regulación de la im-
prudencia de nuestro Código Penal actualmente,
la responsabilidad por imprudencia sólo es exigi-
ble si expresamente el legislador ha incriminado
la conducta por esta vía.
tuye, asimismo, una finalidad legítima de la pena, razón
por la cual el mismo planteamiento de las cuestiones de
inconstitucionalidad (que estiman que la agravante no
responde a fines preventivos ni resocializadores), en este
concreto aspecto, aparece desprovisto de base. En primer
término, el art. 25.2 CE no resuelve sobre la cuestión refe-
rida al mayor o menor ajustamiento de los posibles fines
de la pena al sistema de valores de la CE ni, desde luego,
de entre los posibles —prevención general; prevención es-
pecial; retribución, reinserción, etc.— ha optado por una
concreta función de la pena en el Derecho penal. Como
este Tribunal ha afirmado en otras ocasiones, el art. 25.2
CE contiene un mandato dirigido al legislador penitencia-
rio y a la Administración por él creada para orientar la eje-
cución de las penas privativas de libertad (por todas, SSTC
19/1988 y 28/1988), pero no establece que la reeducación
y la reinserción social sean las únicas finalidades legítimas
de las penas privativas de libertad. No cabe, por tanto, es-
timar inconstitucional la agravante de reincidencia por no
ajustarse a los ‘fines constitucionales’ de la pena. En se-
gundo término, el juicio de proporcionalidad de la pena,
prevista por la Ley con carácter general en relación a un
hecho punible, es competencia del legislador, en función
de los objetivos de política criminal que adopte dentro del
respeto a los derechos fundamentales de la persona en un
Estado social y democrático de Derecho, como el que la CE
consagra en su art. 1.1. En efecto, el juicio sobre la propor-
cionalidad de la pena, tanto en lo que se refiere a la previ-
sión general en relación con los hechos punibles como a
su determinación en concreto en atención a los criterios
y reglas que se estimen pertinentes, es competencia del
legislador en el ámbito de su política criminal, siempre
y cuando no exista una desproporción de tal entidad que
vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la
justicia, la dignidad de la persona humana y el principio
de culpabilidad penal derivado de ella (STC 65/1986, an-
tes citada); lo que no cabe extraer, en todo caso y necesa-
riamente, de la apreciación de la circunstancia agravante
de reincidencia, ya que ésta ha de ser tenida en cuenta por
los Tribunales únicamente dentro de unos límites fijados
por cada tipo penal concreto y su respectiva sanción: es
decir, para determinar el grado de imposición de la pena
y, dentro de los límites de cada grado, la extensión de la
pena. Por tanto, no cabe apreciar, desde esta perspectiva,
la inconstitucionalidad del art. 10.15 CP”.
22 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
Es interesante citar aquí las reflexiones de Fe-
rrajoli (1995) al señalar los fundamentos políticos
o externos del principio de culpabilidad, en cuya
virtud queda sin justificación la responsabilidad
objetiva, que a su juicio son esencialmente cua-
tro: a) la reprobabilidad de la acción, condición
necesaria, aunque no suficiente, para justificar
su prohibición, y, en consecuencia, su punición;
b) la función utilitarista de la prevención general
propia del Derecho penal, pues la conminación
penal sólo puede ejercer su función intimidante
y preventiva respecto a comportamientos cul-
pables; c) la posibilidad de prever y planificar el
rumbo futuro de la vida partiendo de la estruc-
tura coactiva del derecho (Hart), porque esto
asegura que incluso cuando se cometen errores
o se producen accidentes, una persona que haya
puesto lo mejor de su parte para respetar el dere-
cho no será castigada; d) las acciones culpables
son las únicas que pueden ser objeto de previ-
sión, y por tanto, de prevención y reprobación;
son las únicas lógica y sensatamente prohibidas
(pp. 491-492).
Estas reflexiones enlazan con cuestiones de
teoría de la norma de gran calado en el derecho
penal y, a su vez, con el problema filosófico por
excelencia relativo al fundamento último de la
responsabilidad, la cuestión del libre arbitrio o
libertad de voluntad humana. Ciertamente, po-
dría pensarse que desde una consideración im-
perativista de la norma penal —o al menos no ex-
clusivamente valorativa— basada en la función
de motivación del derecho penal, resulta obliga-
do partir de la idea del hombre como ser libre,
capaz, por tanto, de elegir entre la observación o
incumplimiento de la norma, capaz en definiti-
va de autodeterminación de su comportamiento
(Rudolphi, 1969, pp. 13 y ss.). Con relación a esta
cuestión extraordinariamente compleja y enor-
memente actual, imposible de tratar en el marco
de este artículo, cabe remitirse a unas reflexio-
nes generales: a) Se ha dicho, no sin razón, que
el derecho penal moderno debe situar las con-
diciones para la imposición de una pena en un
contexto comunicativo entre autor y norma, sin
desconocer la existencia del libre albedrío hu-
mano como fenómeno social, asentado en las es-
tructuras elementales de nuestra comunicación
social y con real presencia en ella (Schünema-
nn, 1991, pp. 152 y ss.); b) Por otro lado, Hirsch
(1995) apuntaba en su momento a la idea de
que “aunque el libre albedrío no pueda probarse
 DPyC
completamente, debemos tener en cuenta a fa-
vor del autor aquellos hechos que, conforme a la
imagen indeterminista del hombre que rige en la
sociedad y que es sentida por los individuos, ex-
cluyen su culpabilidad” (p. 44); c) En mi opinión,
sin embargo, todo ello no resta validez a la argu-
mentación acerca de la indemostrabilidad del
libre arbitrio, en tanto que presupuesto biofísico
del que partía el derecho penal retribucionista
para formular la culpabilidad como un juicio de
reproche por “no haber actuado de otro modo”, lo
que se ve corroborado actualmente en gran me-
dida por los resultados de la investigación sobre
el cerebro (33).
D) Imputación personal del hecho
Aunque la cuestión es enormemente comple-
ja, también aquí habría que remitirse a unas re-
flexiones generales. Por un lado, es importante
poner de relieve que, dado que las condiciones
de imputación del hecho al sujeto sólo deben
examinarse una vez constatada la concurrencia
de un hecho antijurídico, esto implica que no se
trata de una “culpabilidad moral”, sino de una
“imputación jurídica” (Mir Puig, 2009, p. 540).
Coherentemente con ello y, según el único con-
cepto de culpabilidad que me parece defendible
en el Estado de Derecho, a saber, el de la “cul-
pabilidad por el hecho” correspondiente al De-
recho penal del hecho, entiendo que existe una
interdependencia entre este último, la estructura
de la culpabilidad con relación a lo injusto y su
función con relación a los fines preventivos de la
pena (Demetrio, 2008, pp. 59 y ss.; 2011c, pp. 693
y ss.).
En otro orden de cosas, cuando no sea posible
castigar con pena al autor de un hecho antijurí-
dico por no alcanzar determinadas condiciones
psíquicas que según el modelo usual regla-ex-
cepción lo hacen posible, sin necesidad de entrar
ahora en las diferente teorías que buscan una ex-
plicación al fundamento material de la culpabili-
dad, debe recurrirse, en su caso, a la imposición
de una medida de seguridad. Esta última deberá
(33) Un desarrollo de mi posición sobre la libertad de
voluntad y su cuestionamiento actual a través de las neu-
rociencias puede verse en Demetrio, 2011a, pp. 1 y ss.;
ib. 2013, pp. 17 y ss. Además de la bibliografía allí citada,
véanse las diferentes contribuciones contenidas en las si-
guientes obras colectivas: Feijoo (ed.) (2012) y Demetrio
(dir.) y Maroto (coord.) (2013).
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 23
Eduardo Demetrio Crespo
estar rodeada de una serie de garantías ineludi-
bles en un Estado de Derecho, para lo cual son
básicos, a mi modo de ver, tres principios: el ca-
rácter post-delictual de la medida, el criterio de
la peligrosidad criminal (que no simplemente
social) y la limitación temporal. Estos principios
fueron acogidos con acierto en el Código Penal de
1995 (Urruela, 2009, pp. 55 y ss.), si bien un sector
doctrinal se ha manifestado tradicionalmente en
contra del mencionado en último lugar. El Ante-
proyecto de reforma del Código Penal de 2013 se
suma a dicho sector, lo que puede verse ya en la
Exposición de Motivos, en la que se dice que “se
abandona definitivamente la idea de que las me-
didas de seguridad no puedan resultar más gra-
ves que las penas aplicables al delito cometido”
con la fundamentación de que “las medidas de
seguridad deben ser proporcionadas, no sólo a
la gravedad del hecho cometido, sino también a
la de aquéllos que se prevea que pudiera llegar a
cometer y, por tanto, a su peligrosidad”, sin que se
llegue a advertir de qué modo se puede compen-
sar algo que aún no se ha producido ni precisar
la manera en la que se llevará a cabo dicho juicio
de peligrosidad que, visto desde la perspectiva de
hechos que aún no han tenido lugar, lo convierte
en uno de carácter pre-delictual. Por otro lado,
no se puede perder de vista que las medidas de
seguridad no se diferencian sustancialmente de
las penas en cuanto a su carga aflictiva (Ziffer,
2013, p. 1080). Eliminar la limitación temporal
no supone en todo caso “la definitiva consagra-
ción de un sistema dualista”, sino que se trata más
bien de una solución de carácter defensista (34).
Por otro lado, el principio de igualdad adquie-
re una especial relevancia en este ámbito, pues
implica tratar lo desigual de forma desigual (STC
24/1993, de 21 de enero, FJ 3), ya que, como ya
señalara Torío (1985), la capacidad de responder
al mandato o prohibición jurídica no le es dada
de forma general al hombre, sino que depende
de múltiples factores que hacen referencia al
grado de socialización del autor (pp. 285 y ss.).
Las consecuencias a las que conduce este plan-
(34) Sobre el problema del monismo y dualismo en el
contexto actual, cfr. Quintero, 2013, pp. 651 y ss., y Ziffer
(2013), que advierte que la piedra de toque de una diferen-
ciación seria entre pena y medida se halla en la realidad
de la ejecución, de modo que, desde esta perspectiva, la
legitimación de un sistema de sanciones de doble vía esta-
ría estrechamente relacionado con la multiplicación de las
posibilidades de salir en libertad (p. 1083).
 DPyC Derecho Penal
teamiento pueden ir mucho más lejos, puesto
que parece claro que, en palabras de García Ri-
vas (1996), “el sistema penal no puede ‘lavarse
las manos’ frente al analfabetismo funcional o
la deciente socialización del individuo que co-
mete un hecho delictivo: el Estado democrático
debe garantizar a ese sujeto al que no ha sido
capaz de integrar socialmente por sus propias
carencias y contradicciones que tampoco le va
a exigir lo mismo cuando cometa un hecho de-
lictivo en cuya ejecución se aprecie la influencia
—directa o indirecta— de ese déficit de sociali-
zación. De otro modo se estaría vulnerando el
principio de culpabilidad, que se cohonesta con
el valor superior de la igualdad (art. 1.1 CE)” (p.
96).
4. Principio de resocialización
4.1. Fundamentación del principio
El artículo 25.2 CE dispone que “las penas pri-
vativas de libertad y las medidas de seguridad
estarán orientadas hacia la reeducación y rein-
serción social y no podrán consistir en trabajos
forzados. El condenado a pena de prisión que
estuviere cumpliendo la misma gozará de los de-
rechos fundamentales de este Capítulo, a excep-
ción de los que se vean expresamente limitados
por el contenido del fallo condenatorio, el senti-
do de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso
tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los
beneficios correspondientes de la Seguridad So-
cial, así como el acceso a la cultura y el desarrollo
integral de su personalidad”.
Este precepto se sitúa sistemáticamente en la
Sección primera del Capítulo segundo del Título
primero, y esto significa que goza de unas espe-
ciales características como su aplicación directa
(arts. 9.1 y 53.1 CE), regulación por Ley Orgánica
(arts. 53.1 y 81 CE), tutela especial ante los Tri-
bunales ordinarios, y en su caso, amparo ante
el Tribunal Constitucional (arts. 53.2 y 161.1.b
CE). Sin embargo, la virtualidad práctica de todo
ello es escasa en lo que se refiere al primer inci-
so del precepto, debido a la ambigua expresión
usada por el legislador, que es interpretada de
forma diversa por la doctrina (Serrano Gómez y
Serrano Maíllo, 2012, p. 20). De hecho el TC ha
declarado que el principio de reeducación y rein-
serción social no contiene un derecho subjetivo,
como tampoco un derecho fundamental suscep-
tible de protección mediante recurso de amparo
24 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
(STC 299/2005, de 21 de noviembre, FJ 2; ATC
252/2008, de 10 de noviembre, FJ 2) (35) (36).
Se ha dicho, además, que concebir la reedu-
cación y reinserción social como un derecho del
condenado a pena privativa de libertad choca
con la naturaleza del objeto de protección, ya
que en realidad se trata de remover los obstácu-
los que impiden la plena integración social de los
condenados a pena privativa de libertad, por lo
que se integra mejor en los parámetros constitu-
cionales del Estado social que del Estado de De-
recho (Pérez Manzano, 1986, p. 241). En opinión
de Córdoba Roda (1979): “el propósito al cual la
referida norma parece responder, es de acoger
el principio de humanidad que proscribe la im-
posición de sanciones inútiles, cuando no cla-
(35) STC 299/2005, de 21 de noviembre, FJ 2 (las cursi-
vas son mías): “Este Tribunal ha declarado reiteradamen-
te que el art. 25.2 CE, en cuanto alude a la orientación de
las penas privativas de libertad hacia la reeducación y re-
inserción social, no contiene un derecho subjetivo, ni me-
nos aún un derecho fundamental, susceptible de protec-
ción en vía de amparo, sino tan sólo un mandato del cons-
tituyente al legislador y a la Administración penitenciaria
para orientar la ejecución de las penas privativas de liber-
tad, de modo que todo lo relacionado con los permisos de
salida es una cuestión situada esencialmente en el terreno
de la aplicación de la legalidad ordinaria (por todas, STC
115/2003, de 16 de junio, FJ 3). Del mismo modo, hemos
señalado que el art. 25.2 CE no establece que la reeduca-
ción y la reinserción social sean las únicas finalidades le-
gítimas de las penas privativas de libertad ni, por lo tanto,
que haya de considerarse contraria a la Constitución la
aplicación de una pena que pudiera no responder exclusi-
vamente a dicha finalidad (por todas, STC 167/2003, de 29
de septiembre, FJ 6)”.
(36) Véase ya en este sentido el Auto 25/1995 de 30 de
enero, FJ 6, en el que el TC se pronuncia al respecto como
respuesta a la alegación de un ciudadano juzgado trans-
curridos catorce años desde la realización de los hechos,
y condenado a pena de privación de libertad pese a que,
en ese tiempo, se había convertido en un ciudadano tra-
bajador, asentado en un puesto de responsabilidad y esta-
ble. Entiendo, sin embargo, que la aplicación de las penas
privativas de libertad en estos supuestos no sólo viola el
sentir constitucional de la orientación de las mismas hacia
la reeducación y reinserción social del reo, sino que igual-
mente es contraria a la prevención general positiva, en
cuanto que el cumplimiento de dichas penas es valorado
socialmente como algo “injusto” e “innecesario”. Creemos,
por tanto, que el único fin que subsiste para poder funda-
mentarlas es la retribución. Junto a ello, no hay que olvidar
que se está haciendo cargar al ciudadano con las conse-
cuencias de una justicia lenta, y, por tanto, ineficaz desde
el punto de vista preventivo, lo que viola el derecho consti-
tucional a la tutela judicial efectiva (Demetrio, 1999, p. 71).
 DPyC
ramente perjudiciales para el condenado, por la
injusticia y crueldad que supondría la aplicación
de tal clase de males, y al deseo de adaptar así las
penas privativas de libertad y las medidas de se-
guridad a las exigencias actuales de las ciencias
criminológica y penal” (p. 562).
La Constitución Española menciona expresa-
mente el fin resocializador sin excluir expresa-
mente otros fines. Berdugo (1995) pone de relie-
ve que “aunque el artículo 25.2 de la Constitución
contenga un pronunciamiento expreso sobre la
orientación de las penas y medidas de privación
de libertad hacia la reinserción social del reo, su
contenido no excluye ni la coexistencia con éste
de otros fines, ni que otra clase de penas persigan
éste u otros fines” (p. 68). Incluso se puede afir-
mar que la Constitución recoge tácitamente el fin
de la prevención general al afirmar que España
se constituye en un Estado social y democrático
de Derecho, pues la función de la pena depende
de la del Estado, y éste debe cumplir una función
intervencionista para la protección de bienes en
la sociedad (C. Mir, 1986, p. 262). El TC se ha pro-
nunciado en este mismo sentido en numerosas
sentencias (SSTC 19/1988 de 16 de febrero, FJ 9;
75/1998, de 31 de marzo, FJ 2; 159/1999, de 4 de
julio, FJ 4; entre otras) (37).
4.2. Principio de resocialización y sanción penal
En la interpretación del artículo 25.2 CE ca-
ben diversas opciones: a) entender que el fin
resocializador de las penas debe impregnar
todo el proceso de determinación de las penas,
desde la determinación legal, pasando por la in-
dividualización judicial y la ejecución de la pena;
(37) STC 19/1988, de 16 de febrero, FJ 9 (las cursivas son
mías): “La reeducación y la resocialización —que no des-
cartan, como hemos dicho, otros fines válidos de la norma
punitiva— han de orientar el modo de cumplimiento de
las privaciones penales de libertad en la medida en que
éstas se presten, principalmente por su duración, a la con-
secución de aquellos objetivos, pues el mandato presente
en el enunciado inicial de este art. 25.2 tiene como desti-
natarios primeros al legislador penitenciario y a la Admi-
nistración por él creada, según se desprende de una inter-
pretación lógica y sistemática de la regla, y sin perjuicio de
que la misma pueda resultar trascendente a otros efectos,
de innecesaria consideración ahora. No cabe, pues, en su
virtud, descartar, sin más, como inconstitucionales todas
cuantas medidas privativas de libertad — tengan o no el
carácter de ‘pena’— puedan parecer inadecuadas, por su
relativamente corta duración, para cumplir los fines allí
impuestos a la Ley y a la Administración penitenciarias”.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 25
Eduardo Demetrio Crespo
b) entender que el fin resocializador abarca tan-
to la fase de ejecución como de imposición de la
pena (García Arán, 1982, p. 186, ib., 1997, p. 81);
c) entender que dicha finalidad tiene una dimen-
sión fundamentalmente penitenciaria (Boix,
1979, pp. 131-132).
En mi opinión, la opción interpretativa más
adecuada del precepto es la primera, ya que la fi-
nalidad resocializadora de la pena condiciona ya
el contenido posible de los marcos penales típi-
cos en sí, de donde se deriva la inconstituciona-
lidad de penas que eliminen por sí mismas cual-
quier posibilidad de resocialización, tales como
la pena de muerte o la cadena perpetua (Cuerda,
2011, pássim.). Por otro lado, no tiene sentido
reservarla a la ejecución penal, en primer lugar
porque dicha restricción no consta en modo al-
guno en el texto constitucional y, en segundo lu-
gar, porque no serviría de nada intentar ejecutar
una pena orientándose en el principio resociali-
zador, si éste no ha sido previamente considera-
do en la individualización de la pena correspon-
diente. El propio contenido de la antigua regla 1ª
del artículo 66 (hoy regla 6ª) viene a apoyar esta
consideración, toda vez que introduce las cir-
cunstancias personales del reo como criterio de
la individualización judicial de la pena (Choclán,
1996, p. 1518). Además, existe amplia jurispru-
dencia del TS en este sentido (STS 7162/1995, de
6 de abril, FD 4; 3735/2000, de 8 de mayo, FD2;
entre otras) (38).
El precepto presenta, además, el problema in-
terpretativo de saber por qué restringe la finali-
(38) STS 7162/1995, de 6 de abril, FJ 4 (las cursivas son
mías): “Las anteriores consideraciones se realizan para
poner de relieve cuál es el régimen sustantivo y procesal
de la acumulación jurídica de penas (art. 70.2 del Código
Penal y 988 de la LECr) y su trascendencia. La Constitu-
ción Española en su art. 25 establece el principio de que
las penas privativas de libertad deben estar orientadas a
la rehabilitación y a la reinserción social del que las sufre,
y como la Constitución no distingue esta finalidad esen-
cial debe procurarse no sólo en el momento legislativo de
fijar en la ley la pena correspondiente a cada delito, o en
el ejecutivo del cumplimiento de las penas dentro del sis-
tema penitenciario, sino también en el judicial, a la hora
de señalar en la Sentencia la pena correspondiente, o en
determinar —en pleno uso de la jurisdicción— el límite
punitivo que por aplicación de las normas legales, impida
una exacerbación deshumanizada cuando en un mismo
sujeto se acumulan las consecuencias punitivas de más de
una Sentencia”.
 DPyC Derecho Penal
dad de reeducación y reinserción social exclusi-
vamente a las penas privativas de libertad y a las
medidas de seguridad, excluyendo el resto de las
penas, tales como las privativas de derechos y la
multa. A este respecto se ha dicho que la causa
es que éstas son las penas adecuadas para lograr
este fin, lo que resulta improbable con otras pe-
nas (Octavio, 1981, p. 281). Sin embargo, me pa-
rece más correcto pensar que se debe al carácter
de texto informador general que tiene la Cons-
titución, lo cual explicaría que ésta haya tenido
solamente en cuenta aquellas reacciones pena-
les que pueden suponer una mayor lesión de los
derechos fundamentales (García Arán, 1982, p.
186) (39).
No debe perderse de vista, en cualquier caso,
la posibilidad de que la prevención especial con-
duzca a lesionar los derechos inviolables del in-
dividuo: imposición de medidas indeterminadas
para conseguir la eficacia del tratamiento, e in-
cluso la propia concepción de este último como
un instrumento dirigido a alterar la personalidad
del delincuente. La prevención especial, como
la prevención general, encuentra sus límites
normativos en la propia Constitución, y particu-
larmente, en lo declarado en el artículo 10 de la
misma, en el que la dignidad de la persona, los
derechos inviolables que le son inherentes y el
libre desarrollo de la personalidad se constitu-
yen como el fundamento del orden político y de
la paz social. Resulta, por tanto, enormemente
coherente comenzar la exposición de los límites
materiales al ius puniendi, como hace Fernan-
do Velásquez (2009), partiendo del principio de
(39) Si bien en Italia, cuya Constitución recoge en el
artículo 27.3 la orientación de las penas a la reeducación
del condenado, la Corte Constitucional había defendido
tradicionalmente también la teoría plurifuncional de la
pena, en la sentencia nº 313 de 1990 pareció asumir una
teoría de la medición de la pena exclusivamente encami-
nada al ideal reeducador (Manzzoni, 1996, p. 390). Desta-
có igualmente en esta dirección la sentencia de 25 de julio
de 1994, que declaró inconstitucional la reclusión de seis
meses como mínimo legal previsto para el delito de inju-
rias. En opinión de Cascajo Castro (1996) “este pronun-
ciamiento judicial, lejos de considerar como letra muerta
el mandato constitucional sobre la finalidad reeducativa
de la pena, establece que ésta no se limita a la sola fase de
ejecución, sino que constituye una de las cualidades esen-
ciales y generales que caracterizan a la pena en su conte-
nido ontológico y la acompañan desde cuando nace, en la
abstracta previsión normativa, hasta cuando en concreto
se extingue” (p. 1647).
26 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
dignidad de la persona humana (pp. 92 y ss.). Se
trata, en sus palabras, “del más importante límite
material al ejercicio de la potestad punitiva en el
seno del moderno Estado de Derecho social y de-
mocrático que, desde el punto de vista histórico,
ha sido considerado como el motor que ha po-
sibilitado la racionalización del Derecho penal y
la evolución por él experimentada a través de los
siglos...” (pp. 92-93) (40).
III. Conclusión
1. En general aceptamos la tesis conforme a
la cual el análisis de la legitimidad de la pena y,
por ende, del Derecho penal, tiene dos niveles.
El primero se identifica con la necesidad de la
misma para la protección de los bienes jurídicos
más importantes frente a los ataques más intole-
rables. El segundo tiene que ver con el esquema
valorativo que ha de impregnar y limitar cual-
quier medio y/o fin que pretenda la consecución
de aquella finalidad superior. El Derecho penal,
tanto desde el punto de vista estrictamente jurí-
dico —como conjunto de normas— como desde
el punto de vista sociológico —como sistema de
control social— ha de aspirar a responder al mo-
delo de Estado constitucionalmente consagrado.
Mir Puig (1994) ha mantenido la posición de
que de los presupuestos del Estado social y de-
mocrático de Derecho recogidos en nuestra
Constitución se deriva la consecuencia de que a
la pena sólo pueden atribuírsele funciones pre-
ventivas (pp. 29 y ss.). Pérez Manzano (1986) se
ha expresado en el sentido de que “de la misma
manera que las concepciones liberal y social
del Estado por separado tienen deficiencias, las
teorías absolutas y relativas de la pena son in-
suficientes e inadecuadas para explicar y legiti-
mar la pena en el Estado social y democrático de
Derecho” (pp. 236), y ha querido interpretar la
postura anteriormente mencionada de Mir Puig
en el sentido por ella propuesto, señalando que
en realidad “también mantiene una teoría mixta
porque defiende el mantenimiento de la culpabi-
(40) En un libro reciente Pablo Sánchez-Ostiz (2012)
defiende que en la praxis político-criminal se identifican
básicamente tres percepciones generalizadas sobre la per-
sona que revisten el carácter de principios: a) el deber de
asegurar los fundamentos de la vida social; b) el deber de
respetar la libertad humana; y c) el respeto de la dignidad
de la persona en los medios de protección (p. 87 y, sobre
este último, pp. 110 y ss.).
 DPyC
lidad como límite de la pena, aunque entendién-
dola como normal motivabilidad” (p. 238, nota
80). Desde mi punto de vista, hay que hacer una
clara diferenciación entre lo que sería una legiti-
mación del Derecho penal otorgando a la culpa-
bilidad carácter constitutivo no sólo para el sí de
la pena, sino además para el cuánto en el marco
de la individualización judicial de la pena, y la
aceptación de la culpabilidad sólo como límite
liberal o principio garantista, que no es incompa-
tible con los presupuestos de un Derecho penal
que atribuya a la pena exclusivamente funciones
preventivas (Demetrio,1999, pp. 251 y ss.).
2. Este trabajo es, en varios sentidos, sólo una
aproximación. En la primera parte se ha preten-
dido llevar a cabo una defensa de un modelo de
Derecho penal visto desde sus límites. Como se
ha podido comprobar, son muchos los aspectos
básicos que conciernen a la legitimación del cas-
tigo que se ven afectados. Entre ellos ocupa un
lugar preferente los ataques a los que se ha so-
metido una idea básica de la ciencia del Derecho
penal durante mucho tiempo, aquélla según la
cual la sanción penal ha de servir para algo que
trasciende el hecho mismo —tan atávico como
violento— de castigar, esto es, pretende proteger
bienes jurídicos y, de ese modo, hacer posible la
convivencia.
El enfoque que parte de la Constitución, así
como del conjunto de convenios y tratados inter-
nacionales que protegen los derechos humanos
en el mundo contemporáneo, ofrece una feno-
menal base para el desarrollo sistemático de este
modelo mediante la profundización en los lími-
tes que resultan de algunos principios constitu-
cionales básicos que han sido objeto de análisis
de la segunda parte del trabajo (41). No sólo se
logra por esta vía evitar un indeseable aislamien-
to del Derecho penal del resto del ordenamiento
jurídico, sino que, poniendo al ser humano y sus
derechos en el centro, se establecen las vías para
contrarrestar la tendencia inmanente al autori-
tarismo que caracteriza al derecho penal. Nada
más lejos de un programa de este tipo que una
visión clausurada de la sociedad o anclada en el
(41) Véase el magnífico y detallado análisis de los lími-
tes materiales y formales que lleva a cabo Fernando Velás-
quez en el Capítulo Segundo de su Tratado (2009, pp. 79
y ss.); también Berdugo et al. (2010), pp. 43 y ss., y Luzón
Peña (2012), pp. 23 y ss.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 27
Eduardo Demetrio Crespo
tiempo. Se trata más bien de no perder de vista
la imagen del hombre en tanto que sujeto como
punto arquimédico del Estado constitucional,
entendiendo por tal aquel que nos permite ale-
jarnos del presente para poder observarlo, y que
es fruto de un largo proceso que no finaliza ni
permanece estático en el momento de su consa-
gración en la Carta Magna (Häberle, 1988, p. 19).
El pensamiento jurídico se mueve, con todo, en
el difícil balance que resulta entre ciertas contra-
posiciones filosófico-jurídicas elementales tales
como, por un lado, la facticidad y la validez (Ha-
bermas, 1998, pássim), así como, por otro lado, la
que se da entre las condiciones de validez inter-
na y las de legitimidad externa. Una concepción
progresista, dinámica y transformadora del texto
constitucional, no puede olvidar ninguna de es-
tas vertientes por mucho que se produzcan en
último término superposiciones entre ellas.
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 DPyC Derecho Penal DOCTRINA

Apostillas sobre la insolvencia alimentaria fraudulenta

Por Rubén E. Figari

Sumario: I. Introducción y antecedentes. — II. Bien jurídico prote-

gido. — III. Naturaleza de la obligación alimentaria. — IV. ¿Agravan-
te o delito autónomo? — V. Aspecto objetivo y acciones típicas. —
VI. Sujeto activo. — VII. Sujeto pasivo. — VIII. Consumación y tenta-
tiva. — IX. Aspecto subjetivo. — X. Relación concursal con el delito
de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. — XI. Ca-
rácter de la acción.— XII. Bibliografía.

I. Introducción y antecedentes El despacho de las comisiones de Legislación

El art. 2 bis fue incorporado por la ley 24.029 a
la ley 13.944 (según el Digesto Jurídico Argentino,
ahora art. 138 inc. 3º del C.P. —S-0155—) en estos
términos: “Será reprimido con pena de uno a seis
años de prisión, el que con la finalidad de eludir
el cumplimiento de sus obligaciones alimenta-
rias, maliciosamente destruyere, inutilizare, da-
ñare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de
su patrimonio o fraudulentamente disminuyere
su valor y de esta manera frustrare, en todo o en
parte el cumplimiento de dichas obligaciones”.
Del contexto de la norma antes expuesta se
advierte, sin hesitación, que ella se erige en una
réplica del art. 179, segunda parte, del C.P., que
habla de la insolvencia fraudulenta y que la úni-
ca diferencia estriba en el aspecto objetivo, en
cuanto a una circunstancia de tiempo, pues en
dicho tipo la conducta disvaliosa debe desple-
garse “durante el curso de un proceso o después
de una sentencia condenatoria”, mientras que en
la insolvencia alimentaria fraudulenta dicho re-
quisito está ausente y por lo tanto no tiene gra-
vitación.
La ley 24.029 tiene como fuente el Proyecto
de la diputada Irma Roy que fue sancionado el
29/11/91, promulgado el 9/12/91 y publicado en
el B.O. el 18/12/91. El Proyecto ubicaba la figura
como tercer párrafo del art. 179, a continuación
de la insolvencia fraudulenta con el siguiente
texto: “Si las conductas descriptas afectaran el
cumplimiento de obligaciones alimentarias, la
pena será de tres a seis años de prisión, no siendo
aplicables a este agravante las excusas absoluto-
rias del art. 185 de este Código”.
Penal y de Familia, Mujer y Minoridad de la Cá-
mara de Diputados aconsejó que el tipo penal se
insertara dentro del sistema de la ley 13.944: “las
comisiones han aceptado la idea y la comparten,
pero han decidido incorporarla a la ley específica
que trata sobre el incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar. Con ello se otorga una pro-
tección más amplia a la asistencia familiar toda
vez que no se circunscribe al curso de un proceso
o después de una sentencia judicial como lo hace
el art. 179 del Código Penal, sino que queda tipi-
ficada aunque no exista ningún proceso en trá-
mite; basta que se insolvente para no cumplir los
deberes alimentarios, frustrando de esa forma el
cumplimiento de dichas obligaciones. Adviérta-
se que la ley 13.944 donde se incorpora el nuevo
tipo penal como art. 2º bis, se refiere exclusiva-
mente al incumplimiento de los deberes de asis-
tencia familiar, con lo cual se protege a la familia
como bien jurídico. En cambio, en el Código Pe-
nal hubiera quedado incorporado entre los deli-
tos contra la propiedad y al ponerse después de
los quebrados la insolvencia fraudulenta se los
relacionaría con ellos, lo cual podría llegar a ser
inconveniente” (Diario de Sesiones de la Cámara
de Diputados de la Nación, 27 de septiembre de
1990, p. 3376) (1).
La inserción de esta forma de insolventarse en
el contexto de la ley 13.944 ha sido materia de va-
rias críticas por parte de la doctrina.
(1) TRABALLINI, Mónica, “Insolvencia alimentaria
fraudulenta (art. 2º bis)”, en CARRERA, Daniel, Estudios
de las figuras delictivas, t. I, Advocatus, Córdoba, 1994,
p. 348 nota 26.

AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 35

 DPyC Derecho Penal
Se ha dicho que la reproducción de la figu-
ra del art. 179 del C.P. en la ley mencionada, de
modo aislado y asistemático, resulta sumamente
objetable, entre otras razones, por no contarse
con un catálogo de presunciones que le permita
al juez penal tener por acreditadas las maniobras
de insolvencia alimentaria, lo que procesalmen-
te provoca serias dificultades probatorias (2).
Otros consideran que el acierto o no de la op-
ción político-criminal de incorporar el delito a
la ley especial sobre asistencia familiar es una
cuestión que resulta sumamente discutible, pero
demuestra al menos la intención legislativa de
no dejar al margen de la penalidad ciertas con-
ductas que, guiadas por una finalidad específica,
afectan el derecho de los individuos a la intangi-
bilidad de su vocación alimentaria (3).
Donna entiende que la dosificación punitiva
seleccionada no guarda relación de simetría no
sólo con la insolvencia prevista en el art. 179,
sino con la propia figura del incumplimiento de
los deberes de asistencia familiar por cuanto el
autor procura mediante otros medios no hacer
frente a la satisfacción de los deberes alimenta-
rios (4).
Caimmi y Desimone ponen de resalto el tra-
tamiento dispar que el legislador les ha dado a
estas insolvencias —prisión de seis meses a tres
años para la genérica y uno a seis años para la
del art. 2 bis (art. 138 inc. 3º C.P.)— y plantean la
pregunta acerca de si dicho destrato no afecta de
algún modo el principio de igualdad que garanti-
za el art. 16 de la C.N. Razonan que si se compa-
ra la situación de un acreedor de cualquier otra
obligación civil con la de aquellos que son bene-
ficiarios de la asistencia familiar, se supone, en
principio, que los que no se les ha suministrado
los medios indispensables para su subsistencia
se encuentran en un estado más proclive a la vul-
nerabilidad e indefensos, por consiguiente y con
más razón tratándose de menores de edad. Por lo
que concluyen que este tratamiento más severo
(2) CAIMMI, Luis — DESIMONE, Guillermo, Los deli-
tos de incumplimiento de los deberes asistencia familiar
e insolvencia alimentaria fraudulenta, 2ª ed. actualizada,
Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 149.
(3) BUOMPADRE, Jorge, Insolvencia fraudulenta,
Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 111.
(4) DONNA, Edgardo, Derecho Penal. Parte Especial, t. II-
A, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 431.
36 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
para los sujetos activos previstos en la ley 13.944
no aparece como irrazonable o arbitrario, como
así tampoco se viola el principio de igualdad si se
interpreta que el tipo del art. 2 bis (art. 138 inc.
3º C.P.) se aplica exclusivamente a las personas
comprendidas por la ley 13.944, en cambio, para
cualquier otro deudor de una obligación alimen-
taria que recurre a la insolvencia fraudulenta, su
conducta se encasillaría en el art. 179, 2ª parte,
del C.P. (5).
Estos autores plantean un interesante comenta-
rio sobre cómo se genera la preocupación por la
insolvencia alimentaria fraudulenta, lo que puede
tener un punto de contacto con los actos de fraude
conyugal en los episodios de separación o divor-
cio que más adelante se van a tocar (6).
(5) CAIMMI, Luis — DESIMONE, Guillermo (ob. cit.,
p. 152).
(6) “Incurre en el delito de insolvencia alimentaria
fraudulenta quien se desprendió de una parte muy im-
portante de su patrimonio conociendo la existencia de la
deuda alimentaria y de la demanda civil que existía en su
contra, con la finalidad de disminuir su patrimonio para
frustrar en todo o en parte sus obligaciones alimentarias”.
T. Oral Crim. Nro. 1 Capital Federal, 04/09/2003 - T., J. A.
- LL 2004-A- 121.”El tipo penal del delito tipificado por el
art. 2 bis de la ley 13.944 (ADLA, X-A, 86) se satisface con
la demostración de que fraudulentamente se pretendió
eludir el pago de las obligaciones alimentarias, indepen-
dientemente de que se haya logrado su cometido o no”.
C.N. Casación Penal, sala II - 16/06/1999 - R., M. A. - AR/
JUR/3567/1999.1. “Corresponde condenar al imputado
por haberse insolventado con el fin de no cumplir con sus
obligaciones alimentarias, si las operaciones patrimonia-
les investigadas tuvieron por finalidad sustraer sus bienes
con tal objetivo”.2. “La disminución del patrimonio con
el fin de no cumplir con la obligación alimentaria hace
aplicable la figura del delito del art. 2° bis de la ley 13.944
(Adla, X-A, 86 conf. ley 24.029 -Adla, LI-D, 3919-)”.3. “La
existencia de otros bienes en el patrimonio del imputado,
no obsta a la tipicidad de su disminución provocada con
el fin de eludir obligaciones alimentarias, desde que la fi-
gura típica no exige la desaparición del patrimonio, sino
que basta con que dicho comportamiento frustre, cuando
menos en parte, el cumplimiento de la obligación”. T. Oral
Crim. Nro. 27 Capital Federal -16/08/1995 - V. R., P. O. -LL
1996-A - 783.”Incurre en insolvencia fraudulenta el esposo
que con conocimiento de la demanda por alimentos ins-
taurada por su cónyuge, maliciosamente cedió sus cuotas
societarias con la finalidad de frustrar la acción instaura-
da”. C. Penal Morón, sala II- 30/04/1990 - P., S. O. y otro -DJ
1990-2-283.”Incurre en el delito de insolvencia fraudulen-
ta el procesado que frente a la notificación judicial de la
liquidación de la suma que por alimentos debía pagar a su
hija, enajenó sus bienes para eludir el deber alimentario”.
C.N. Crim. y Correc., sala II - 07/07/1989 - B. V. de P. - LL
 DPyC
En efecto, dicen que ya en el año 1942 Ure ha-
bía efectuado un análisis crítico del Proyecto de
Código Penal de 1937 (7) expresando su preocu-
pación por la falta de criminalización específica
de aquellas conductas en las que el sujeto activo
del delito de incumplimiento de deberes de asis-
tencia familiar se colocaba en forma maliciosa en
la insolvencia para no hacer frente a sus obliga-
ciones y al deber jurídico impuesto por la norma
penal, eludiendo su compromiso de prestar los
medios indispensables para la subsistencia de su
cónyuge e hijos, o de cualquiera de las personas
1989-E - 76.”Corresponde condenar al imputado como au-
tor penalmente responsable del hecho de sustraer bienes
del patrimonio conyugal en perjuicio de su cónyuge sepa-
rada de hecho, delito tipificado por el art. 2° bis de la ley
13.944 (Adla, X-A, 86), pues aquél realizó una maniobra
de insolvencia real al transferir, indebida e ilegalmente,
el dominio de un automotor, haciéndolo desaparecer del
patrimonio y afectando sustancialmente la constitución e
integración del mismo”. C. Apel. Penal Concepción, sala I,
11/08/2004 - M., F. R. LLNOA 2004 - 309.
(7) En el Título I “Delitos contra la persona”, Capítulo
VI, “Incumplimiento de los deberes de asistencia” el art.
148 especificaba: “Se impondrá multa de cien a dos mil
pesos al padre o madre, tutor o guardador que se sustraiga
al cumplimiento de sus deberes de asistencia para con el
menor de menos de dieciocho años que se encuentre bajo
la patria potestad, tutela o guarda. La misma sanción se
impondrá al curador que no prestare asistencia al inca-
paz; y al descendiente que no cumpliere la obligación de
prestar alimentos a su ascendiente, aunque mediare sen-
tencia que lo conmine a ello”. El art. 149 decía: “Se impon-
drá prisión de seis meses a dos años al marido que, aún
sin mediar sentencia que lo conmine a ello, se sustraiga
a sus deberes de asistencia a la mujer, si ésta se hallare en
la indigencia o sin más recursos que los indispensables,
provenientes de su trabajo personal”. En la Exposición de
Motivos se exponía lo siguiente: “Por primera vez se pro-
pone, en nuestro país, considerar delictuoso el incum-
plimiento de los deberes de asistencia que una persona
tenga respecto de otra. La sanción de un hecho semejante
es, sin embargo, necesario. Son muchas las legislaciones
que contemplan tal necesidad. Hay divergencia acerca de
si la sanción ha de estar subordinada al pronunciamien-
to de una resolución judicial que imponga la obligación
de la asistencia. Entendemos que tal requisito no debe
ser exigido. Establecemos que la acción por este delito
será privada cuando sea el marido el que se sustraiga al
cumplimiento de los deberes de asistencia respecto de
la mujer. Dejamos constancia de que, acerca de lo que es
materia del presente capítulo, hemos recibido sugestiones
muy interesantes de los doctores Ernesto J. Ure y Antonio
Beruti, jueces de instrucción en lo criminal de esta capital”
(Cfme. ZAFFARONI, Eugenio — ARNEDO, Miguel, Diges-
to de codificación penal Argentina, t. IV, AZ Editores, Ma-
drid, 1996, p. 612).
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 37
Rubén E. Figari
beneficiarias de dicho deber. Consideraba Ure,
como circunstancia de mayor peligrosidad, la
insolvencia que reconoce como causa un com-
portamiento fraudulento, mediante el traspaso
simulado de bienes a un tercero o cualquier otra
maniobra igualmente reprobable, sugiriendo
para estos supuestos la agregación de un aparta-
do legal especial (8).
Refieren que la inquietud de Ure en 1942 tie-
ne tanta vigencia —yo agregaría como el tango
“Cambalache”— ante los conflictos que se pro-
ducen por rupturas matrimoniales y la conse-
cuente formación de nuevas parejas por algunos
de los ex cónyuges que lleva en varias oportuni-
dades a situaciones que abarcan incumplimien-
tos alimentarios e insolvencias como una espe-
cie de “venganza” ante el suceso producido. “En
virtud de esos mecanismos psicológicos y juicios
de valor desaconsejables, quien ha decidido
provocar la ruptura conyugal, mucho antes de
promover una acción de divorcio o separación,
incurre en fraudes a la sociedad conyugal, o lue-
go de obtenida la sentencia correspondiente —e
incluso mientras dura el proceso— se insolventa,
recurriendo a la intermediación de terceros para
consumar la maniobra, disminuir su real caudal
económico, disminuir y hasta eludir —con todo
ello— el cumplimiento de sus deberes de asis-
tencia familiar”(9). Se ponen como ejemplos que
el inmueble que habita es de su actual pareja; el
automóvil que utiliza es prestado por ella; el ni-
vel socioeconómico que tiene también se lo atri-
buye a ella o a sus parientes; que sólo es emplea-
do del negocio o empresa que se le atribuye en la
denuncia o querella como de su propiedad; no es
socio sino gerente de tal o cual sociedad, etc. De
allí su dificultad probatoria.
(8) URE, Ernesto, Temas y casos de Derecho Penal,
Ideas, Buenos Aires, 1942, ps. 32/33.
(9) CAIMMI, Luis — DESIMONE, Guillermo (ob. cit.,
p. 15); LASCANO, Carlos, La ley 13.944 y el estado actual
de la jurisprudencia (del delito de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar), Lerner, Córdoba, 1964, p. 1
y sgtes. “Del articulado de la ley 13.944 se desprende que
la familia no se refiere tan solo a un determinado núcleo
fundado puramente en relaciones parentales entre ciertos
sujetos activos y pasivos, sino que se amplía ese círculo
con núcleos determinados por relaciones de cuidado y di-
rección, sustitutivos de la relación familiar parental, como
son los casos de las vinculaciones entre el tutor, curador
y guardador con sus pupilos, incapaces y guardados, res-
pectivamente”.
 DPyC Derecho Penal
“En segundo lugar, las acciones desplegadas
por uno de los cónyuges en fraude a la sociedad
conyugal, y que al mismo tiempo son un acto
de ejecución del delito que estudiamos, están
abarcadas por la excusa absolutoria del art. 185
inc. 1º del Código Penal, lo que impide ab initio
su persecución. En otros supuestos, esas con-
ductas son actos preparatorios y por lo tanto, no
punibles”(10).
El Anteproyecto de reforma integral del Có-
digo Penal de 2014 dedica un título específico:
“Delitos contra las relaciones de familia y el es-
tado civil” y en el Capítulo III, “Incumplimien-
tos lesivos de relaciones familiares”, el art. 138.3
establece: “Será penado con prisión de UNO a
CUATRO años el que, con la finalidad de eludir
el cumplimiento de sus obligaciones alimenta-
rias, maliciosamente destruyere, inutilizare, da-
ñare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de
su patrimonio, fraudulentamente disminuyere
su valor o simulare percibir menores ingresos,
frustrando en todo o en parte el cumplimiento
de dichas obligaciones”. En la Exposición de Mo-
tivos simplemente se expresa que “El inciso 3º
corresponde al artículo 2 bis vigente, introducido
por la ley 24.029. A la redacción del texto vigen-
te se ha agregado sólo la simulación de menores
ingresos”.
Por medio de la ley 26.939 que adopta el tex-
to del Digesto Jurídico Argentino que entre otras
materias reordenan las relativas al fuero penal y
entre ellas al Código Penal (S-0155) y en lo que a
esto concierne el art. 2 bis de la ley 13.944, como
sus otros artículos es insertado en el Título IV
“Delitos contra el estado civil” en el Capítulo III
“Incumplimiento de deberes de asistencia fami-
liar”, art. 138 inc. 3º (11).
Al margen del Proyecto de 1937, para recalar
en el año 1950 con la ley 13.944, los posteriores
incluían en sus respectivos textos bajo la rúbri-
ca genérica de “Delitos contra la familia” los de
incumplimiento de los deberes de asistencia fa-
miliar —con la salvedad del Anteproyecto de Re-
(10) CAIMMI, Luis — DESIMONE, Guillermo (ob. cit.,
p. 16).
(11) FIGARI, Rubén, “El Digesto Jurídico Argentino y
su implicancia en la Parte Especial del Código Penal (S-
0155)” en Digesto Jurídico Argentino comentado. Penal.
Procesal Penal. Militar, t. V, BRENNA Ramón (director), La
Ley, Buenos Aires, 2014, ps. 89/113.
38 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
forma del Código Penal de 2014 que como se vio
supra tiene un título y un capítulo específico—.
Con respecto a la insolvencia alimentaria frau-
dulenta ningún proyecto lo ha incluido en sus
dispositivos —con excepción de los Proyec-
tos del M.J.D.H.N (art. 114) y el Anteproyecto
de reforma integral del Código Penal de 2014
(art. 138.3)— por lo que el tipo penal ha que-
dado recluido como art. 2º bis y semejante al
art. 179, 2º párr. del C.P. en la ley 13.944 (aho-
ra art. 138 inc. 3º del C.P.). “La ausencia en el
Código Penal de un título que proteja la familia
como bien jurídico, conteniendo toda una gama
de modalidades delictivas, entre ellas, este tipo
de incumplimientos, trae como consecuencia
la proliferación de delitos relacionados entre sí
por la pretensión de tutela al bien, a ciertas re-
laciones, aspectos o proyecciones del mismo, di-
seminados en diversos títulos, capítulos o leyes
especiales, careciendo de una sistematización y
método propios de un Código, que en definitiva
aseguran la protección pretendida, tornando el
castigo más justo y civilizado. El artículo 2º bis no
escapa a lo dicho. El legislador decidió terminar
con la impunidad de ciertas conductas disvalio-
sas y no tuvo otra alternativa que incorporarlo al
articulado de la ley 13.944, a pesar de que como
veremos, no existe prácticamente similitud algu-
na entre los diversos tipos contemplados” (12).
II. Bien jurídico protegido
Un sector doctrinario considera que este delito
de insolvencia fraudulenta, en cuanto a su bien
jurídico protegido, difiere del incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar, por lo tanto
el bien tutelado no es la familia, sino la vocación
alimentaria de quienes se encuentren ligados al
sujeto alimentante mediante un vínculo biológi-
co o jurídico familiar (13).
(12) CHAÍN, Alejandro, “Los delitos contra la asistencia
familiar (ley 13.944)” en Revista de Ciencias Penales. Doc-
trina. Jurisprudencia, Mave, Buenos Aires, 1998-1, p. 101.
(13) BUOMPADRE Jorge, Insolvencia... (ob. cit., p. 114);
CAIMMI, Luis — DESIMONE, Guillermo (ob. cit., p. 150);
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murabi, Buenos Aires, 2009 p. 684; NAVARRO, Guillermo,
Insolvencia fraudulenta en el Código Penal y en la ley
13.944, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005 p. 81;
D’ALESSIO, Andrés (director), DIVITO Mauro (coordina-
 DPyC
Donna sostiene que, al igual que la figura del
incumplimiento de los deberes de asistencia fa-
miliar, el tipo de la insolvencia fraudulenta tutela
la satisfacción de las necesidades indispensables
del menor o el incapaz para proporcionárselas,
de conformidad con la enunciación prevista en
el art. 2 de la ley 13.944 (art. 138 inc. 2º C.P.) (14).
Para Chaín el bien jurídico tutelado es el de-
recho de los beneficiarios de prestaciones ali-
mentarias civiles a percibir íntegramente en los
rubros sin disminución alguna y, subsidiaria-
mente, se garantiza el cumplimiento de las obli-
gaciones alimentarias (15).
En el fallo “Fernández, Omar”, la Cámara Na-
cional de Casación Penal sostuvo en sus consi-
derandos que el bien jurídico protegido seleccio-
nado es la familia y que ello no sólo deviene de la
ley 13.944 sino que alcanza a la ley 24.029 de in-
solvencia alimentaria fraudulenta (16). Así tam-
bién lo entendí en su oportunidad al interpretar
que la familia, conceptuada ésta como una insti-
tución de derecho natural plasmada en el orde-
namiento positivo y receptada en el art. 14 bis de
la C.N. y en el art. 75 inc. 22 que incorpora el Pac-
to de San José de Costa Rica, que en este aspecto
establece: “La familia es el elemento natural de la
sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el
Estado”(17). En consonancia con lo expuesto, el
Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de
la Nación, del 27/09/90 en la pág. 3357 1ª col. en
la parte final de los fundamentos concluye: “Ad-
viértase que la ley 13.944 donde se incorpora el
nuevo tipo penal como artículo 2º bis, se refiere
exclusivamente al incumplimiento de los debe-
res de asistencia familiar, con lo cual se protege
a la familia como bien jurídico. En cambio, en el
ción), Código Penal de la Nación. Comentado y anotado,
t. III, 2ª edición actualizada y ampliada, La Ley, Buenos
Aires, 2009 p. 175; RIZZI, Aníbal, El delito de Insolvencia
alimentaria fraudulenta, elDial.com-DC7B4.
(14) DONNA, Edgardo, Derecho Penal... (ob. cit., t. II-A
p. 431).
(15) CHAÍN, Alejandro (ob. cit., ps. 101/102).
(16) C.N. Casación Penal, Sala III, 22/02/02 - Fernández
Omar - LL 2002-D-475.
(17) FIGARI, Rubén, “Conceptos básicos de los delitos
de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar
e insolvencia alimentaria fraudulenta (ley 13.944)” en Ca-
suística Penal, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999,
p. 284; ROMERO, José, Delitos contra la familia, Medite-
rránea, Córdoba, 2001, p. 68.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 39
Rubén E. Figari
Código Penal hubiera quedado incorporado entre
los delitos contra la propiedad y al ponerse des-
pués de los quebrados y la insolvencia fraudulenta
se los relacionaría con ellos, lo cual podría llegar
a ser inconveniente”(18), tal como se ha expuesto
supra, con cita de Traballini.
Viéndolo a la distancia me apremia la necesi-
dad de rever mi postura y considerar que la vo-
cación alimentaria que deviene de una relación
familiar o jurídica es la que más se ajusta a las
propiedades del bien jurídico protegido, ya que
concuerda con nuestra realidad social.
III. Naturaleza de la obligación alimentaria
Destaca Buompadre que con anterioridad a la
ley 24.029 se discutía si la obligación alimentaria
a que hacía alusión el tipo penal de la ley 13.944
tenía su fuente sólo en la ley penal o si, por el
contrario, también quedaban comprendidas las
obligaciones que emergían del Código Civil.
En forma mayoritaria se sostuvo que la obliga-
ción alimentaria cuya omisión resultaba punible
derivaba de la propia ley penal —ley 13.944—. En
tal sentido, Lascano afirmaba que la obligación
civil y la ley penal obedecen a distintos criterios.
De esta manera la obligación cuya omisión es
punible responde al criterio de lo indispensable
para subsistir. En tanto que la obligación alimen-
taria civil está signada no sólo por un criterio
objetivo de ese tipo, sino que también toma en
cuenta circunstancias extrañas a esa pura ob-
jetividad como es la mayor o menor capacidad
del obligado y esto surge de los arts. 658 y sgtes.
—anterior artículo 265— y 541 —anterior 372—
del nuevo Código Civil y Comercial, de acuerdo
con los cuales es comprensiva no sólo de lo que
es indispensable para la subsistencia, sino que
está por encima de ella y en relación con la con-
dición social, poder económico y hábito de vida
de quién lo recibe (19) (20).
(18) LAJE ANAYA, Justo, Delitos contra la familia, Advo-
catus, Córdoba, 1997, ps. 225/226 nota 540.
(19) LASCANO Carlos “La ley 13.944 y el estado actual
de la jurisprudencia” en Cuadernos de los institutos, nº 74,
p. 21 citado por BUOMPADRE, Jorge, Insolvencia... (ob.
cit., p. 126).
(20) En el Título IV “Parentesco”, Capítulo 2 “Deberes de
derecho de los parientes” sección 1ª Alimentos, el art. 537
enumera a los parientes que se deben alimentos entre sí:
“Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden:
 DPyC Derecho Penal
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
en el Título VII “Responsabilidad parental”, Capí-
tulo 5 “Deberes y derechos de los progenitores.
Obligación de alimentos” en el art. 658 establece:
“Ambos progenitores tienen la obligación y el de-
recho de criar a sus hijos, alimentarlos y educar-
los conforme a su condición y fortuna, aunque el
cuidado personal esté a cargo de uno de ellos. La
obligación de tal alimentos a los hijos se extien-
de hasta los veintiún años, excepto que el obli-
gado acredite que el hijo mayor de edad cuenta
con recursos suficientes para proveérselos por sí
mismo”.
Los derechos-deberes que se derivan de la res-
ponsabilidad parental recaen en cabeza de am-
bos progenitores —que ostenten la titularidad
y/o ejercicio de la responsabilidad parental— sin
tener en cuenta a quién se atribuye el cuidado
personal. De modo que ambos progenitores tie-
nen la obligación y el derecho de criar a sus hijos,
alimentarlos y educarlos de acuerdo con su con-
dición y fortuna. Debe recalcarse que sobre am-
bos progenitores recae la obligación alimentaria
aun cuando el cuidado personal esté a cargo de
uno de ellos. Ello está respaldado por la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño (art. 27.1 y 4).
En forma implícita la norma establece la exten-
sión y el contenido de la obligación alimentaria
que implica la crianza, la alimentación, educa-
ción y los gastos extraordinarios de salud, recrea-
ción, etc., conforme a la condición y la fortuna de
los progenitores (21).
a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están
obligados preferentemente los más próximos en grado;
b) los hermanos bilaterales y unilaterales. En cualquier de
los supuestos, los alimentos son debidos por los que están
en mejores condiciones para proporcionarlos. Se dos o
más de ellos están en condiciones de hacerlo están obli-
gados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas di-
ferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares
de cada obligado”. El art. 541 fija el contenido de la obliga-
ción alimentaria: “La prestación de alimentos comprende
lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y
asistencia médica correspondientes a la condición del que
la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibi-
lidades económicas del alimentante. Si el alimentado es
una persona menor de edad comprende, además, lo nece-
sario para la educación”.
(21) LLOVERAS, Nora - ORLANDI, Olga - TAVIP, Gabriel,
en Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y
Comercial de 2014, t. IV, KEMELMAJER DE CARLUCCI,
Aída - HERRERA, Marisa -LLOVERAS, Nora (directoras),
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, ps. 156/157.
40 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
La obligación alimentaria no se circunscribe a
lo estrictamente alimentario o con un concepto
restringido como en el supuesto de la obligación
alimentaria entre parientes, por el contrario, tra-
tándose de personas menores de edad, es decir
personas en pleno desarrollo madurativo y a
quienes le cabe una “protección especial”, todos
los derechos humanos que titularizan las perso-
nas adultas más un plus de derechos por su si-
tuación de vulnerabilidad, la noción de alimento
se ve extendida a otros rubros más que los gastos
en víveres o alimentos en sentido estricto (22).
La ley 26.579 fijó la mayoría de edad a los 18
años y extendió la obligación alimentaria, como
regla general, hasta los 21 años. Es así que para
los hijos de más de 18 años se trata de una obli-
gación extendida o prorrogada de la responsabi-
lidad parental con el mismo contenido, de modo
que entre dicho lapso etario opera la continuidad
de los alimentos de la menor edad y el cobro y
la administración de la cuota alimentaria corres-
ponden al progenitor con el que el hijo convive
(art. 662). Esta es la regla y no corresponde pro-
bar nada al hijo que reclama los alimentos, por el
contrario, es el progenitor el que debe acreditar,
para liberarse de dicha obligación, que el hijo
mayor de edad —entre los 18 y 21 años— cuenta
con recursos suficientes para proveérselos por sí
mismo (23).
El art. 659 refiere: “La obligación de alimentos
comprende la satisfacción de las necesidades
de los hijos de manutención, educación, espar-
cimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gas-
tos por enfermedad y los gastos necesarios para
adquirir una profesión u oficio. Los alimentos
están constituidos por prestaciones monetarias
o en especie y son proporcionales a las posibili-
dades económicas de los obligados y las necesi-
dades del alimentado”.
Esta norma determina el alcance o extensión
de los alimentos y la forma de su prestación.
Como se observa, la obligación es amplia pues
comprende la manutención, educación, espar-
cimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gas-
tos por enfermedad y los gastos necesarios para
(22) HERRERA, Marisa, en Código Civil y Comercial de
la Nación comentado, t. IV, LORENZETTI, Ricardo (direc-
tor), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 390.
(23) LLOVERAS, Nora - ORLANDI, Olga - TAVIP, Gabriel
(ob. cit., t. IV, ps. 157/158).
 DPyC
adquirir una profesión u oficio. Todo ello en con-
sideración a la protección, desarrollo y forma-
ción integral del hijo (art. 638) y con los deberes
impuestos a los progenitores (art. 646 inc. a]). De
hecho, el contenido de esta norma tiene su an-
tecedente en el art. 267 del Código Civil deroga-
do que añade al originario los gastos necesarios
para adquirir una profesión u oficio. Según los
autores en cita, “La obligación para los alimen-
tos derivados de la responsabilidad parental es
más amplia que la fijada para los alimentos pa-
rentales, pues surge del derecho-deber de crian-
za y educación de los hijos de los progenitores,
más allá de reconocer el origen primario en la
filiación”(24). Desde luego, que el monto de los
alimentos guarda relación con la condición y for-
tuna de ambos progenitores. En tal medida no se
puede exigir a un progenitor con ingresos míni-
mos que envíe a su hijo a un colegio bilingüe o
a un instituto de idiomas, artes, etc. que resulte
sumamente oneroso de acuerdo con las posibili-
dades del alimentante.
El tema de esparcimiento —incluido en el de-
ber alimentario— tiene su génesis en la concep-
ción de una formación integral de la persona en
todas las facetas de su desarrollo psíquico y físi-
co; se pone como ejemplo el ser asociado a un
club deportivo, concurrir a espectáculos públi-
cos, asistir a reuniones sociales o viajes de estu-
dio, todo ello, claro está, de acuerdo siempre con
la condición y la fortuna de ambos progenitores.
En lo concerniente a los gastos necesarios para
adquirir una profesión u oficio ello abarca tanto
la educación sistemática institucional como la
informal. Finalmente, cabe acotar que la pres-
tación de estos alimentos puede hacerse de for-
ma monetaria o en especie y proporcionarles a
las posibilidades económicas de los obligados y
a las necesidades del alimentado. Se destaca la
novedad de admitir en forma expresa el pago de
alimento en especie (25).
El art. 663 habla de “La obligación de los pro-
genitores de proveer recursos al hijo subsiste
hasta que éste alcance la edad veinticinco años,
si la prosecución de estudios o preparación pro-
fesional de un arte u oficio, le impide proveerse
(24) Ídem (ob. cit., t. IV, ps. 158/159).
(25) Ídem (ob. cit., t. IV, ps. 159/160). En igual sentido
HERRERA, Marisa (ob. cit., t. IV, ps. 393/399).
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 41
Rubén E. Figari
de medios necesarios para sostenerse indepen-
dientemente. Pueden ser solicitados por el hijo o
por progenitor con cual convive; debe acreditar-
se la viabilidad del pedido”.
Se trata de un supuesto especial que requiere
todos los condimentos de la norma. Según los
doctrinarios especializados en el tema, la prácti-
ca social refiere que habitualmente en la medida
que la familia se mantiene unida, los estudios del
hijo o su formación profesional son decididos
teniendo en cuenta sus deseos y habilidades,
en simetría con las posibilidades de los proge-
nitores, por ende se deduce que si el hijo quiere
proseguir una carrera universitaria y los padres
pueden costearla, no habría inconvenientes o
mejor dicho no se suscitan conflictos. Mas éstos
se plantean cuando existe una separación de los
cónyuges y el hijo convive con uno de los pro-
genitores y el otro interrumpe la prestación ali-
mentaria cuando aquél alcanza los 21 años. Esta
circunstancia, según la experiencia, sume al que
ha iniciado sus estudios universitarios durante
la minoridad a abandonarlos por imposibilidad
de solventarlos con recursos propios, salvo que
quien convive con el hijo tome a su cargo en for-
ma exclusiva todos los gastos que demande la
finalización de sus estudios, lo cual obviamente
resulta totalmente inequitativo. En el supuesto
de convivencia del hijo mayor con uno de los
progenitores, la acción puede ser ejercida por
el conviviente o por el hijo mayor de 21 años. A
diferencia de los alimentos de los hijos mayores
de edad entre los 18 y 21 años (art. 662) en los
alimentos de los hijos mayores que se capaciten
entre los 21 y 25 años deben probarse algunos ex-
tremos: a) que curse estudios, cursos o carreras
de formación profesional o técnica, o de oficios
o arte; b) que realiza su formación de modo sos-
tenido, regular y con cierta eficacia, de acuerdo
con las circunstancias de cada caso y c) que la
realización de estos estudios o formación sea de
una intensidad tal que no le permita proveer a su
sostenimiento (26).
Apunta Herrera que, con base en la realidad,
es sabido que los hijos que llegan a los 21 años,
por esa mera circunstancia, significa que se en-
cuentran en condiciones de autosustentarse,
pero resulta de adverso pues el mercado laboral
suele ser muy hostil y complejo tanto para los jó-
(26) Ídem (ob. cit., t. IV, ps. 175/176).
 DPyC Derecho Penal
venes como para las personas bien adultas. Por
otra parte, las carreras universitarias e incluso las
terciarias como así también toda capacitación
para un oficio insumen una cantidad de años
que trasciende o se extiende de los 21 años, por
lo cual, el Código reconoce que no se le puede
quitar a los hijos apoyo económico cuando más
lo necesitan. Se pregunta por qué se fijó una de-
terminada edad en 25 años, respondiéndose que
con ello se evita una discrecionalidad judicial y
también se ajusta a varias legislaciones compa-
radas que establecen el límite en esa edad (27).
El art. 666 regula el cuidado personal compar-
tido: “En el caso de cuidado personal comparti-
do, si ambos progenitores cuentan con recursos
equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la
manutención cuando el hijo permanece bajo su
cuidado; si los recursos de los progenitores no
son equivalentes, aquel que cuenta con mayores
ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro
para que el hijo goce del mismo nivel de vida en
ambos hogares. Los gastos comunes deben ser
solventados por ambos progenitores, de confor-
midad con lo dispuesto en el artículo 658”.
Esta situación responde al principio de que
ambos progenitores son responsables de la ma-
nutención del hijo de conformidad a su condi-
ción y fortuna, ya sea que el cuidado personal
compartido sea alternado o indistinto. En el cui-
dado personal compartido donde el hijo —que
constituye la regla (arts. 648 a 650)— si ambos
progenitores cuentan con recursos equivalentes,
cada uno debe hacerse cargo de la manutención
cuando el hijo permanece bajo su cuidado (art.
658). Esta equivalencia será evaluada por el juez
en cada caso.
Si los recursos no son equivalentes, aquel que
cuenta con mayores ingresos debe pasar una
cuota alimentaria al otro para que el hijo goce
del mismo nivel de vida en ambos hogares. El
fundamento de ello no se centra en el hecho de
que el niño mantenga en lo posible las mismas
condiciones que antes de la separación sino en
lograr que, en el caso en que esté en la casa de
uno u otro progenitor, su nivel de vida sea seme-
jante (28).
(27) HERRERA, Marisa (ob. cit., t. IV, ps. 415 y 421).
(28) Ídem (ob. cit., t. IV, ps. 188/189).
42 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
También se contempla dentro del mismo título
en el Capítulo 7 los “Deberes y derechos de los
progenitores e hijos afines” que es el cónyuge o
conviviente que vive con quien tiene a su cargo
el cuidado personal del niño o adolescente (art.
672) que hace alusión a las denominadas “fami-
lias ensambladas”, para ello el Código suple el
nombre dado a la relación entre un cónyuge y
los hijos propios del otro, reemplazando la desig-
nación de “padrastro” y “madrastra” en conside-
ración a la carga negativa que poseen y por ello
se ha acudido a un vocablo que ya existía en el
Código Civil como es el parentesco por afinidad
que establece lazos de parentesco derivados del
matrimonio con los parientes consanguíneos del
cónyuge, extendiéndose la designación al convi-
viente del progenitor (29).
Por lo visto el Código propugna cambios
sustanciales en el régimen referido al cuidado
personal de los hijos que va de un sistema uni-
parental a uno de “copaternidad”. Pero esta mo-
dificación trae algunos interrogantes en su apli-
cación práctica con incidencia en la obligación
alimentaria. El texto nuevo se encarga de acla-
rar que el cuidado personal compartido no es
obstáculo para que se pueda acordar por con-
venio o peticionar y establecer por orden judi-
cial una cuota alimentaria a favor de un proge-
nitor: el más vulnerable desde el punto de vista
económico. “En el interés superior del niño, es
necesario que el nuevo texto civil diferencie el
cuidado personal compartido de la obligación
alimentaria que si bien en principio es compar-
tida, o sea, cada uno de los progenitores se hace
cargo de los gastos de los hijos mientras cada
uno está con ellos, lo cierto es que en determi-
nadas situaciones de gran desproporción en el
nivel de vida en uno y otro hogar, se entiende
que correspondería que el que se encuentra en
mejor situación pueda contribuir económica-
mente con el otro progenitor en acordar la bre-
cha en el nivel de vida en beneficio, principal-
mente, del hijo, pero también, en definitiva, de
todo el grupo familiar”(30).
(29) GROSMAN, Cecilia, en Tratado de Derecho de
Familia según el Código Civil y Comercial de 2014, t. IV
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa
- LLOVERAS, Nora (directoras), Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2014, p. 235.
(30) HERRERA, Marisa (ob. cit., t. IV, p. 436).
 DPyC
En cuanto a los alimentos en esta situación
art. 676 establece: “La obligación alimentaria del
cónyuge o conviviente respecto de los hijos del
otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este deber
en los casos de disolución del vínculo conyugal o
ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cam-
bio de situación puede ocasionar un grave daño
al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente
asumió durante la vida en común el sustento del
hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial
a su cargo con carácter transitorio, cuya duración
debe definir el juez de acuerdo a las condiciones
de fortuna del obligado, las necesidades del ali-
mentado y el tiempo de la convivencia”.
Como se aprecia del contexto de la norma, la
obligación alimentaria del cónyuge o convivien-
te respecto de los hijos del otro tiene carácter
subsidiario, es decir, tiene vigencia a falta de pa-
rientes consanguíneos o cuando éstos no tienen
recursos. Pero este deber cesa en los casos de
disolución del vínculo conyugal o la ruptura de
la convivencia. No obstante, si el cambio de si-
tuación puede ocasionar un grave daño al niño
o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió
durante la vida en común el sustento del hijo del
otro, puede fijarse una cuota asistencial a su car-
go con carácter transitorio que será definida en
su duración por el juez de acuerdo con las condi-
ciones económicas del alimentante y las necesi-
dades del alimentado (31).
En definitiva, aquí se establece la obligación
alimentaria subsidiaria del cónyuge o convivien-
te respecto de los hijos del otro y la obligación
cesa con la ruptura de la convivencia o la diso-
lución del vínculo conyugal que lo une con el
progenitor del niño, salvo que el progenitor afín
y el cese de convivencia y consecuente cese ali-
mentario le causen al niño un grave perjuicio. El
juez debe evaluar la pertinencia de la obligación
alimentaria teniendo en cuenta la fortuna del
progenitor afín, las necesidades del alimentado y
el tiempo que haya durado la convivencia. Es así
que el Código mediante este dispositivo recep-
ta de manera expresa el deber alimentario del
progenitor afín por aplicación del principio con-
sagrado en esta legislación de solidaridad fami-
liar. No obstante es una obligación con algunas
limitaciones, como se ha podido apreciar de este
carácter subsidiario, o sea se da ante la imposibi-
(31) GROSMAN, Cecilia (ob. cit., t. IV, p. 273).
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 43
Rubén E. Figari
lidad o la dificultad de los obligados principales:
los padres; cesa con la ruptura de la convivencia
o disolución matrimonial y debe ser solicitado
judicialmente, según las pautas establecidas por
la norma (32).
Habiendo recurrido necesariamente a la le-
gislación civil y presentado dicho panorama por
tener relación con la cuestión que se viene tra-
tando, retomo la misma.
Soler critica la técnica impuesta en la ley por
ser bastante defectuosa y complicada, ya que
en el art. 2 (art. 138 inc. 2º C.P.), en definitiva, se
menciona a otros obligados o sujetos activos de
la misma infracción y en las mismas condiciones.
Ellos son: el adoptante, art. 2º b) (art. 138 inc. 2º
b) C.P.); el tutor, el guardador, el curador, art. 2º
c) (art. 138 inc. 2º c] C.P.); y los cónyuges, salvo
el culpable de separación, art. 2º d) (art. 138 inc.
2º d] C.P.) —esta última situación entra en crisis
ante las nuevas disposiciones del nuevo Código
Civil y Comercial sobre el particular—. La obli-
gación se extiende al hijo, pupilo, protegido o
curado menor de dieciocho años y al cónyuge,
en todos los casos y por encima del límite de die-
ciocho años, el deber alimentario cuyo incum-
plimiento es punible se funda no ya solamente
en el vínculo parental, sino en el hecho de que el
beneficiario esté impedido, lo mismo ocurre con
el deber del hijo y del adoptado con respecto al
padre y al adoptante. “Para definir esta segunda
situación, la ley emplea varias veces la palabra
‘impedido’, en lo cual parece sancionar una exi-
gencia más severa que la contenida en el art. 370
del C.C. (33) (art. 343 según el DJA), toda vez que
(32) HERRERA, Marisa (ob. cit., t. IV, ps. 473 y 476/477).
(33) El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
tiene una disposición similar en el art. 545: “El pariente
que pide alimentos debe probar que le faltan los medios
económicos suficientes y la imposibilidad de adquirir-
los con su trabajo, cualquiera que sea la causa que haya
generado tal estado”. “Para que proceda la obligación ali-
mentaria entre parientes no es suficiente la existencia del
presupuesto subjetivo dado por el vínculo de parentesco,
sino que además la obligación deviene exigible sólo cir-
cunstancialmente cuando concurren elementos de corte
estrictamente objetivo, que deberán ser acreditados en el
juicio y valorados en cada caso por el juez que deba resol-
ver. Este artículo que se refiere a la prueba en el juicio de
alimentos encierra en realidad la consagración de sus re-
quisitos, de la misma manera que el viejo artículo 370 del
Código Civil. la norma exige acreditar la falta de medios
económicos suficientes para la subsistencia y la imposi-
 DPyC Derecho Penal
para la ley civil es indiferente la causa por la cual
el alimentado se encuentra en situación necesi-
tada. Con respecto a las personas consideradas
por la ley penal es curioso verificar que en cierto
sentido la ley penal es más amplia y en otro sen-
tido más restringida que la ley civil, pues por una
parte abarca al guardador y, por la otra, excluye
grados de parentesco que por la ley civil generan
deberes alimentarios (abuelos, hermanos, sue-
gro y yerno). También difieren el concepto civil y
el penal en cuanto al contenido de la prestación
debida, pues mientras la ley 13.944 se refiere a
los medios indispensables para la subsistencia,
el art. 372 del C.C. —actual 541— define el con-
cepto de ‘alimentos’ con más amplitud”(34).
Núñez no desdeña que la ley haya sido objeto
de críticas, pero ateniéndose a los precedentes
de los Proyectos Coll-Gómez y Peco señala que
la ley 13.944 de acuerdo con su Exposición de
Motivos: “Por primera vez se propone, en nues-
tro país, considerar delitos el incumplimiento de
los deberes de asistencia que una persona tenga
respecto de otra...la sanción de un hecho seme-
jante es, sin embargo, necesaria. Son muchas las
legislaciones que contemplan esa necesidad”.
bilidad de adquirirlos con su trabajo. También replica la
indiferencia respecto de la causa que llevó a la necesidad,
ya que no desaparece el derecho aunque se haya debido a
su prodigalidad o a su culpa” (Cfme. MOLINA DE JUAN,
Mariel, en Tratado de Derecho de Familia según el Có-
digo Civil y Comercial de 2014, t. II, KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LLOVERAS, Nora
(directoras), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 338). “El
precepto se aplica únicamente a la obligación alimenta-
ria entre parientes en general, quedando exceptuados
los alimentos entre cónyuges y los debidos a los hijos en
cumplimiento de la responsabilidad parental. Para que
nazca la obligación alimentaria entre parientes, deben
acreditarse tres presupuestos: un vínculo de parentesco
determinado; el estado de necesidad del alimentado, y la
capacidad económica del obligado a satisfacer la presta-
ción... La persona que peticiona alimentos a un pariente
debe hallarse en estado de insolvencia que le impida la
satisfacción de sus necesidades, de modo que no quedara
configurado este recaudo si el reclamante goza de un ha-
ber previsional o es propietario de bienes fructíferos que
le permiten afrontar básicamente los distintos rubros que
integran la prestación alimentaria. Tampoco basta la mera
invocación de la falta de trabajo para obtener los alimen-
tos debiendo acreditarse la imposibilidad de adquirirlo
por impedimentos físicos, o por razones de edad o salud”.
(Cfme. HERRERA, Marisa, ob. cit., t. III, ps. 431/432).
(34) SOLER, Sebastián, Derecho Penal argentino, t. III,
Tea, Buenos Aires, 1970, ps. 367/368.
44 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
Apunta que el Proyecto Peco estuvo más acer-
tado en lo que atañe a la ubicación del delito pues
no consideró el incumplimiento de los deberes
de asistencia como una lesión a los derechos
de la persona, sino un atentado al bien jurídico
constituido por la familia (35). Haciendo un so-
mero análisis refleja que la ley en cuestión sigue
el sistema italiano o directo que no depende de
una sentencia o de otro acto de autoridad esta-
blecedor del deber de prestar alimentos o asis-
tencia económica. Empece a los términos “aún
sin mediar sentencia civil” del art. 1º (art. 138 inc.
1º C.P.) que parecerían ligar el delito a la senten-
cia civil sobre elementos o asistencia económica
en el supuesto de existir ésta, ambas institucio-
nes mantienen su independencia en todos los
supuestos y ello se manifiesta en distintos aspec-
tos: las fuentes de la obligación alimentaria y de
la obligación asistencial son distintas. La primera
tiene su fuente en el Código Civil en tanto que la
obligación de subvenir a lo indispensable para la
subsistencia tiene su fuente en la propia ley re-
presiva 13.944. Tal diferencia se refiere no sólo a
los que, como el tutor, guardador y curador (36),
no tienen obligaciones alimentarias en relación
al pupilo, guardado o incapaz, sino también a los
otros obligados a las dos prestaciones, es decir,
a los padres, hijos, adoptantes, adoptados y cón-
yuges. La diferencia entre ambos deberes se ma-
nifiesta igualmente en lo referente a los rubros
que comprenden y a las condiciones para que los
jueces declaren su existencia. Consecuentemen-
te, el delito de la ley 13.944 puede existir sin que
entre el autor y la víctima medie una obligación
alimentaria civil y, al revés, el delito puede no
concurrir aunque el autor haya omitido cumplir
debidamente una obligación de esa índole. Así,
(35) NÚÑEZ, Ricardo, Tratado de derecho penal, t. V,
Vol. I, Marcos Lerner, Córdoba, 1992, p. 17. “La necesidad
de un título particular referido a los delitos que lesionan
la familia, encuentra su razón en que la familia es, se
puede decir, una institución que jurídica y naturalmen-
te se encuentra al margen de la protección de los bienes
pertenecientes a los individuos como tales y que no obs-
tante representar un bien protegido como valor social,
tiene la suficiente entidad y autonomía para figurar con
independencia de los delitos que afectan a la sociedad.
El primer y necesario ámbito de integración del indivi-
duo es la familia. El ámbito social viene después” (ídem,
ob. cit., p. 16).
(36) En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
el régimen de tutela está legislado a partir del art. 104 y
sgtes. y el de la curatela desde el art. 138 y sgtes.
 DPyC
se resguarda únicamente las obligaciones de ca-
rácter económico (37).
Fontán Balestra, al abordar la naturaleza y la
extensión del deber de asistencia en el incum-
plimiento de los deberes de asistencia familiar,
resalta que aquél, cuya omisión castiga la ley
penal, consiste en la prestación de los medios
indispensables para subsistencia (arts. 1º y 2º).
“La expresión legal es clara, y de ella resulta, por
una parte, la limitación a la asistencia econó-
mica, y por la otra, la total prescindencia de la
condición social y los hábitos de la víctima para
apreciar la naturaleza de la prestación. No se
trata, pues, del aporte comprendido en el con-
cepto de alimentos de la ley civil, que contem-
pla también la atención de necesidades no in-
dispensables. Repetimos que la ley es clara: por
medios indispensables para la subsistencia sólo
puede entenderse lo necesario para vivir. La
opinión dominante comprende dentro de esta
idea, la alimentación, el vestido, la habitación,
la asistencia médica y los gastos de enfermedad
en caso necesario. El cumplimiento parcial de
asistencia, que suponga la omisión de algunos
de los aspectos que ella comprende, cae dentro
de la previsión legal del delito. Lo mismo puede
decirse de la irregularidad en los pagos, cuando
satisfaciéndose el importe por períodos, éstos
se hacen efectivos unas veces y otras no, o de los
pagos tardíos”(38).
De acuerdo con los parámetros establecidos
por la ley 13.944 era evidente que no se punía
cualquier omisión sino solamente aquella que
consistía en sustraerse a prestar los medios in-
dispensables para subsistencia y que son los
mínimamente requeridos para que una perso-
na pueda subsistir, circunscriptos a aquéllos
previstos en el art. 372 (art. 345 según el DJA)
del C.C. (39) equivalente al art. 541 del nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación.
(37) NÚÑEZ, Ricardo (ob. cit., ps. 21/22).
(38) FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Dere-
cho Penal, t. IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, ps.
404/405.
(39) Art. 372 C.C (art. 345 según el DJA): “La prestación
de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia,
habitación y vestuario correspondiente a la condición del
que la recibe, y también lo necesario para la asistencia en
las enfermedades”. En el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación, el art. 541 contiene un dispositivo similar: “La
prestación de alimentos comprende lo necesario para sub
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 45
Rubén E. Figari
Hasta aquí se puede decir que se hizo una in-
terpretación de los alcances contenidos en la ley
13.944, las prestaciones, los sujetos activos y pa-
sivos y los objetivos de su normativa. Pero a par-
tir de la incorporación de la insolvencia alimen-
taria fraudulenta en dicho contexto, se producen
algunas opiniones doctrinales confrontativas.
En efecto, Buompadre considera que con mo-
tivo de la reforma introducida por la ley 24.029
que propugna el art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.)
como un delito autónomo con relación a las fi-
guras previstas en los arts. 1º y 2º de la ley 13.944
(art. 138 incs. 1º y 2º C.P.), la interpretación que
se venía adoptando deviene necesariamente
distinta, pues a diferencia de la omisión de los
“medios indispensables para la subsistencia”
que consagra esta ley, el art. 2º bis (art. 138 inc.
3º C.P.). Por el contrario, extiende el alcance de la
acción material al “cumplimiento de sus obliga-
ciones alimentarias” expresión que abarca tanto
a las obligaciones que tienen su fuente en la ley
penal como en la ley civil. De acuerdo con esta
última, están obligados a prestar alimentos y en
consecuencia, pueden ser autores del delito de
insolvencia fraudulenta alimentaria, quienes
están unidos por un vínculo de parentesco por
consanguinidad —art. 367 C.C. (art. 341 según
el DJA) (40)— y los parientes por afinidad —art.
sistencia, habitación, vestuario y asistencia médica co-
rrespondientes a la condición del que la recibe, en la
medida de sus necesidades y de las posibilidades eco-
nómicas del alimentante. Si el alimentado es una per-
sona menor de edad, comprende, además, lo necesario
para la educación”. Esta prestación se integra con los
alimentos naturales, cuando el beneficiario es mayor de
edad y con los alimentos civiles, si el alimentado es un
niño o adolescente. Así mediante la cuota ordinaria se
cubren las necesidades comunes, en tanto que la cuo-
ta extraordinaria satisface los requerimientos no com-
prendidas en la primera, por haber sido previstas en
un momento de establecerlas. Los alimentos naturales
son los necesarios para el sustento, habitación, vestua-
rio del beneficiario y tratamiento de sus enfermedades.
En tanto que la prestación suministrada a una persona
menor de edad debe comprender los alimentos civiles
que implican los alimentos naturales más los gastos
de educación pero no pueden desvirtuar el límite de la
obligación alimentaria entre parientes. La cuota debe
cubrir las necesidades imprescindibles moral y cultural
de acuerdo con la posición económica y cultural del ali-
mentado, incluyendo lo que resulta indispensable para
una vida de relación razonable con inclusión de los gas-
tos superfluos o de lujo (Cfme. HERRERA, Marisa, ob.
cit., t. III, p. 415).
 DPyC Derecho Penal
368 C.C. (art. 342 según el DJA) (41)— y más ade-
lante, al tratar el tema referido a los sujetos del
ilícito, amplía el círculo de sujetos activos no sólo
a las personas enumeradas en los arts. 1º y 2º de
(40) Art. 367 C.C (art. 341 según el DJA): “Los pa-
rientes por consanguinidad se deben alimentos en el
orden siguiente: 1° Los ascendientes y descendientes.
Entre ellos estarán obligados preferentemente los más
próximos en grado y a igualdad de grados los que es-
tén en mejores condiciones para proporcionarlos. 2°
Los hermanos y medio hermanos. La obligación ali-
mentaria entre los parientes es recíproca”. En el nuevo
Código Civil y Comercial contiene una norma similar
en el art. 537: “Enumeración. Los parientes se deben
alimentos en el siguiente orden: a) los ascendientes y
descendientes. Entre ellos, están obligados preferente-
mente los más próximos en grado; b) los hermanos bi-
laterales y unilaterales. En cualquiera de los supuestos,
los alimentos son debidos por los que están en mejores
condiciones para proporcionarlos. Si dos o más de ellos
están en condiciones de hacerlo, están obligados por
partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferen-
tes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de
cada obligado”. “Los alimentos entre parientes procuran
atender las necesidades materiales y espirituales del
alimentado antela circunstancia de no poder obtener
los medios indispensables para cubrirlos. Se fundan en
el derecho a un nivel de vida adecuado y en el deber de
solidaridad que existe entre los miembros de una mis-
ma familia. Como la obligación es sucesiva, el reclamo
contra el obligado subsidiario es procedente sólo des-
pués de establecerse que el obligado principal está im-
posibilitado de cumplir la prestación, o que la afronta
en la medida insuficiente para proveer a las necesida-
des del alimentado” (Cfme. HERRERA, Marisa, ob. cit.,
t. III, ps. 397/398). In extenso MOLINA DE JUAN, Mariel
(ob. cit., t. II, ps. 280/299).
(41) Art. 368 C.C (art. 342 según el DJA): “Entre los
parientes por afinidad únicamente se deben alimentos
aquellos que están vinculados en primer grado”. En el nue-
vo Código Civil y Comercial el art. 538 dispone: “Parientes
por afinidad. Entre los parientes por afinidad únicamente
se deben alimentos los que están vinculados en línea recta
en primer grado”. “La obligación alimentaria entre parien-
tes afines es subsidiaria a los de los parientes consanguí-
neos, se limita a quien están vinculados en línea recta en
primer grado, y como regla, subsiste con posterioridad a
la disolución del matrimonio... La obligación alimenta-
ria entre parientes afines queda limitada a los que están
vinculados en línea recta en primer grado, por lo que se
deban recíprocamente alimentos los suegros y el yerno o
nuera, así como el progenitor y el hijo afín. Pese a que el
artículo en cuestión no establece expresamente ningún
orden de prelación, es evidente que quien reclama ali-
mentos a un pariente afín debe demostrar que el cónyuge
o ex cónyuge, en su caso, y sus propios parientes consan-
guíneos. No están en condiciones económicas de propor-
cionarlos” (ídem, ob. cit., t. III, p. 405, In extenso ídem ob.
cit., t. II, ps. 299/303).
46 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
la ley 13.944 (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.), sino que
también abarca a los obligados alimentarios pre-
vistos en el Código Civil, consecuente con su tesi-
tura. “La amenaza —se ha dicho— está dirigida a
las personas que en el marco de la ley civil tienen
a su cargo el cumplimiento de obligaciones ali-
mentarias, sin distinción de tipos de alimentos,
grados de parentesco, etcétera. Debe entenderse
que están comprendidos todos los que resulten
prestadores de alimentos en una determinada
relación jurídica de esta naturaleza (...). La nor-
mativa abarca, entonces, tanto a los sujetos pre-
vistos en la ley 13.944 (padres, hijos de padres
impedidos, tutores, curadores y guardadores,
adoptantes y adoptados y cónyuges) como a los
obligados por la ley civil (hermanos, bilaterales o
unilaterales, suegros, yernos y nueras)”(42).
Participa de esta idea Reinaldi al sostener que
a través de la insolvencia provocada o simulada
que quiere incumplir el autor, abarca una obliga-
ción alimentaria que a diferencia de los arts. 1º
y 2º de la ley 13.944 (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.) de
los que inequívocamente surge que los medios
indispensables para la subsistencia son los que
establece la ley penal, la fuente de la obligación
a que se refiere la ley 24.029 —ya que no hace
diferenciación alguna sobre el particular— tan-
to puede ser la penal como la civil. Esta ley sólo
alude a las obligaciones alimentarias y éstas pue-
den surgir de la ley penal, que antes de la reforma
eran las únicas a las que el delito tutelaba, como
las disposiciones civiles (43).
En esta inteligencia también se afirma que la
naturaleza jurídica del delito creado por el art.
2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) se erige en otra di-
ferencia con las demás figuras de la ley 13.944,
de allí que con atinencia a los sujetos activos y
pasivos, la amenaza está dirigida a las personas
que en el ámbito de la ley civil tienen a su car-
go el cumplimiento de obligaciones alimenta-
rias sin distinción de tipos de alimentos, grados
de parentesco, etc. por lo que debe entenderse
que están comprendidos todos los que resulten
(42) BUOMPADRE, Jorge, Insolvencia... (ob. cit., ps. 128
y 138/139).
(43) NÚÑEZ, Ricardo, Manual de derecho penal. Par-
te especial, 4ª edición actualizada por REINALDI, Víctor,
Lerner, Córdoba, 2009, ps. 350/351. En igual sentido
ESTRELLA, Oscar - GODOY LEMOS, Roberto, Código Pe-
nal. De los delitos en particular. Parte especial, t. 2, 2ª edi-
ción, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, ps. 687/688.
 DPyC
prestadores de alimentos en una determinada
relación jurídica de esta naturaleza. “Apreciamos
una notable diferencia entre el art. 2 bis y los arts.
1º y 2º de la ley 13.944, en lo referente al univer-
so de posibles autores. En la normativa anterior,
los sujetos activos estaban definidos con preci-
sión: ‘los padres que’, ‘el hijo con respecto a los
padres impedidos’, etcétera. En cambio, el art. 2
bis amplía el espectro permitido, posibilitando al
sistema la persecución del ‘sujeto alimentante’,
que incurra en infracción, ofreciendo al investi-
gador una escala penal generosa (de uno a seis
años de prisión) que le va a permitir adecuar el
monto de la pena a la gravedad del injusto co-
metido, de acuerdo con la relación de parentes-
co, consanguinidad, grado, fuente de obligación
(ley, testamento o convenio), etc. entre el autor y
la víctima”(44).
En posición opuesta se encuentran aquellos
que entienden que el art. 2 bis (art. 138 inc. 3º
C.P.) es una calificante de las figuras contenidas
en los arts. 1º y 2º de la ley 13.944 (art. 138 incs.
1º y 2º C.P.) y por lo tanto sólo pueden ser sujetos
activos y pasivos las personas que están incluidas
en dicho dispositivo.
Laje Anaya lleva la voz cantante sobre esta
apreciación: “Por nuestra parte, entendemos
que a pesar de la referencia aparentemente in-
determinada, la disposición no ha ampliado el
repertorio de posibles y únicos autores de la in-
fracción. Esto es, los padres, los adoptantes, los
tutores, los curadores, guardadores y los hijos
cuando los padres estuvieren impedidos. Para
ello se hace necesario tener presente que de ocu-
rrir lo contrario, resultaría que los comprendidos
en el art. 2º bis sólo podrían cometer esta infrac-
ción que también consiste en sustraerse, pero no
delinquir por la vía del art. 1º porque resulta cla-
ro que, al no estar comprendidos en él, se hallan
excluidos. En una palabra podrían cometer un
delito más grave, pero no uno menos grave. ¿Cuál
sería la razón de ello? Hay otra razón todavía para
sostener lo que sostenemos. Cuando el art. 2º bis
se incorporó a la ley 13.944, no hizo otra cosa que
incorporarse a su régimen y sistema, con lo cual
lo ha seguido, sin que sea posible admitir que
tácitamente hubiese ampliado los destinatarios
de la obligación penal, tan solo por no haberlos
nombrado o señalado expresamente. Es cierto
(44) CHAÍN, Alejandro (ob. cit., p. 104).
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 47
Rubén E. Figari
que, literalmente, el artículo “el” hace referencia
a cualquiera, y que entonces, cualquier obligado
podría cometer el delito. Pero también es cierto
que si el legislador hubiere querido ampliar el
repertorio de posibles sujetos activos lo hubiese
dicho expresamente. Sólo indican los fundamen-
tos del Proyecto que luego sería ley, que la nor-
ma se refiere exclusivamente al incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar. Y quienes
pueden incumplirlos, no son sino los enume-
rados, sin que esa enunciación, salvo expresa
disposición en contrario, pueda ser ampliada o
modificada por vía interpretativa. Como si todo
esto fuera poco, todavía el intérprete gramatical
o literal deberá, con este método, admitir que
cuando el autor, guiado por el camino de la apa-
rente insolvencia o por el perjuicio real causado
a su patrimonio para sustraerse al cumplimiento
de los deberes de asistencia familiar, sólo podrá
cometer el delito cuando medie sentencia previa,
en razón de que el art. 2º bis ha guardado silen-
cio sobre el particular, y entonces así, modifica-
da la regla que la ley 13.944 contiene sobre este
asunto. No parece, pues, que todo esto hubiese
ocurrido y que a ello pueda arribarse por la in-
terpretación literal. Entonces parece que debe
predominar una interpretación sistemática que
brinda el propio contenido de las disposiciones
como un conjunto unitario y armónico. Por estas
razones es que no se puede admitir que la nueva
figura hubiese entendido separarse o apartarse
de los límites establecidos no ya para todo tipo
de obligación, sino para la que fue concebida y
sancionada la obligación penal, creada por ella.
En síntesis, y a nuestro entender, las obligaciones
alimentarias a que hace referencia el art. 2º bis
son las contenidas en los dispositivos 1 y 2 de la
ley, y que son establecidas con independencia de
que exista una resolución judicial que las hubie-
re fijado o impuesto. De lo contrario, el tipo hu-
biera subordinado su existencia a una cuestión
previa y, con ello, a desproteger a todo lo que en
realidad se quiere tutelar: la familia”(45).
(45) LAJE ANAYA, Justo (ob. cit., ps. 227/229); GAVIER,
Enrique, en LAJE ANAYA, Justo - GAVIER, Enrique, Notas
a leyes penales, t. I, Marcos Lerner, Córdoba, 2000, p. 39;
CAIMMI, Luis - DESIMONE, Guillermo (ob. cit., p. 151);
NAVARRO, Guillermo (ob. cit., p. 87); CARRIZO, Rubén,
Ilícitos penales como producto de las relaciones familia-
res, La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 173; D’ALESSIO, Andrés
(ob. cit., t. III, p. 176); NAVARRO, Guillermo -ASTURIAS,
Miguel (ob. cit., p. 681). TRABALLINI, Mónica (ob. cit.,
ps. 352/353) indica que con anterioridad a la ley 24.029
 DPyC Derecho Penal
De esta opinión participa asimismo Romero,
para quien este nuevo delito no ha ampliado los
límites fijados en su art. 1º (art. 138 inc. 1º C.P.),
refiriéndose sólo a la obligación emergente de la
ley penal y no a aquélla que tiene por fuente la
ley civil, debiendo respetarse también su conse-
cuencia, el marco de posibles autores y víctimas
fijadas por los arts. 1º y 2º (art. 138 incs. 1º y 2º
C.P.). De lo contrario, una interpretación en otro
sentido no sólo resultaría violatoria del princi-
pio y legalidad, sino que llevaría a incriminar a
quien, no obstante haberse insolventado, conti-
núa efectuando una significativa prestación des-
tinada a la manutención de sus hijos, por el solo
hecho de ser ésta inferior a la civilmente estable-
cida (46).
que introdujo la figura de insolvencia fraudulenta, doc-
trina y jurisprudencia eran contestes en considerar que
provocar la propia insuficiencia patrimonial era una
forma de “sustraerse” al cumplimiento de dichas obli-
gaciones. Pero como los arts. 1º y 2º sólo se referían a la
prestación de los “medios indispensables para la subsis-
tencia”, sólo la insolvencia que llevara a desatender esa
obligación —de fuente penal, no civil— era tenida por
delictiva. En la actualidad, con la incorporación del art.
2º bis no sólo aquella interpretación que tuvo origen doc-
trinario adquiere rango legal, sino que además asimila la
obligación alimentaria civil. Ahora bien, cuando la insol-
vencia alimentaria fraudulenta afecta el cumplimiento
de esta última no hay relación alguna entre los tipos de
los arts. 1º y 2º, que sólo se refieren a la obligación penal
de asistencia. Pero cuando se busca la insolvencia patri-
monial para eludir los deberes asistenciales penales, en
los límites de los arts. 1º y 2º, se produce entre éstos y el
art. 2º bis un concurso aparente de leyes por ser este úl-
timo una forma especial de aquéllos. La peculiaridad de
la insolvencia alimentaria fraudulenta radica, entonces,
en el modo a través del cual el sujeto pasivo se sustrae
a prestar los medios indispensables para subsistencia
que no es otro que frustrar su cumplimiento alterando su
patrimonio. Más adelante, manifiesta que no se altera la
esencia del esquema originario, puesto que no se ha to-
cado los textos de los arts. 1º y 2º que continúan restrin-
giendo el espectro represivo a la omisión de los medios
indispensables para la subsistencia del protegido. No hay
previsión expresa ni razón implícita que autorice a infe-
rir de la sola introducción de la figura del art. 2º bis una
modificación de las primeras disposiciones. “Entonces,
si bien es correcto afirmar que la ley 24.029 ha ampliado
el sistema de la ley 13.944, sólo lo es en cuanto permite
referir la insolvencia alimentaria fraudulenta tanto a la
obligación civil como a la penal. Pero es sólo este modo
de eludir el deber alimentario civil el que queda incri-
minado. Cualquier otra forma de sustraerse a la presta-
ción de los alimentos civiles es atípica” (ídem, ob. cit.,
t. I, p. 353).
(46) ROMERO, José (ob. cit., p. 71).
48 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
Erbetta manifiesta su preocupación por la in-
terpretación de la figura incorporada en la ley
13.944 como art. 2º bis por la ley 24.029 (art. 138
inc. 3º C.P.), lo cual ha planteado agudos proble-
mas en aquel sentido. Ello debido a que insol-
ventarse para incumplir los deberes alimentarios
es una forma de incumplirlos y ésta es la conduc-
ta que tipifican los arts. 1º y 2º de la ley 13.944
(art. 138 incs. 1º y 2º C.P.), con lo cual no se sabe
si es un tipo independiente o una agravante de
la figura básica. Además, los casos de insolvencia
fraudulenta podrían eventualmente ser perse-
guidos a través de la figura del art. 179, 2º párrafo.
Critica la manera en que el legislador introduce
esta figura por las siguientes circunstancias: en
primer término, la ley 24.029 eleva la pena de la
insolvencia fraudulenta alimentaria a prisión de
uno a seis años y estructura un tipo penal sin las
exigencias del art. 179; en segundo lugar, la figu-
ra exige un elemento subjetivo distinto del dolo
consistente en la finalidad de incumplir las obli-
gaciones alimentarias y finalmente, amén de la
duda que genera su ubicación en el contexto de
la ley 13.944 y la falta de previsión expresa en la
norma del art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.), al igual
que los arts. 1º y 2º de dicha ley (art. 138 incs. 1º
y 2º C.P.), limita el círculo de autores a los que
surge de esos artículos, pero el problema se da
en el sentido de que la ley civil contempla más
obligados alimentarios que los enumerados en
dichos artículos y además la ley mentada agrega
al círculo de autores, a personas que no tienen
aquella obligación de acuerdo a la ley civil —tal
es el caso del guardador o resulta discutible que
la tenga el tutor o curador respecto de sus pro-
pios bienes—. Por ello surge la imprecisión que
genera duda sobre si puede perseguirse a todos
los obligados de acuerdo a la ley civil o si se res-
tringe a los mencionados arts. 1º y 2º de la ley pe-
nal (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.) (47).
Aparentemente, además de la impropia in-
clusión del art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) en el
contexto de la ley 13.944, la colisión de interpre-
taciones sobre el alcance de la naturaleza de la
obligación a prestar y los sujetos incluidos en
ella circunda alrededor de las frases “medios
(47) ERBETTA, Daniel, en BAIGÚN, David - ZAFFARONI,
Eugenio (dirección) TERRAGNI, Marco (coordinación),
Código Penal y normas complementarias. Análisis doc-
trinal y jurisprudencial, t. 7, Hammurabi, Buenos Aires,
2009, ps. 629/630.
 DPyC
indispensables para subsistencia” —propia del
art. 1º de la ley 13.944 (art. 138 inc. 1º C.P.)— y
la de “cumplimiento de sus obligaciones alimen-
tarias” —inherente al art. 2º bis de la ley 24.029
(art. 138 inc. 3º C.P.)— (48).
A la primera hace alusión el art. 372 del C.C.
(art. 345 según el DJA), ya transcripto, equivalen-
te al art. 541 del nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación.
Zannoni reseña que la doctrina, al estudiar
los alcances de la obligación alimentaria ge-
neral, distingue entre los alimentos naturales y
los alimentos civiles. Esta distinción deviene de
comentarios del Corpus Iuris Civile justinianeo
—especialmente elaborada por los pandectistas
alemanes— que entendían que los alimentos
naturales son aquellos que atienden estricta-
mente a las necesidades básicas del alimentado;
en tanto que los alimentos civiles comprenden
también la satisfacción de necesidades de edu-
cación e instrucción. El art. 1613 del Esboço de
Freitas distingue claramente los alimentos na-
turales y los civiles. Los primeros comprenden
sólo “lo necesario para el sostén, habitación y
vestuario del alimentado y para el tratamiento
de las enfermedades”. Los segundos, “lo necesa-
rio para los gastos de educación, si el alimentado
fuese menor; y si fuese mayor, lo necesario para
un tratamiento correspondiente a su calidad de
persona”. El viejo art. 372 del Código Civil (art.
345 según el DJA), no obstante seguir a Freitas,
sólo acoge, literalmente, los llamados alimentos
naturales, aunque en otra norma —art. 3790 (art.
3750 según el DJA)— al legislar sobre el legado de
alimentos, dispone que éste se extiende o com-
prende la instrucción correspondiente a la con-
dición del legatario.
Se mencionan asimismo los gastos ordinarios
y extraordinarios, así entre los primeros se cuen-
tan los provenientes de la subsistencia, habita-
ción y vestuario; los segundos, comprenden las
erogaciones por asistencia en las enfermedades.
La distinción radica en que aquéllos deben ser
cubiertos, en principio, en forma permanente
(48) CAIMMI, Luis - DESIMONE, Guillermo (ob. cit., p.
153). Estiman que se debe interpretar con criterio sistemá-
tico y por lo tanto restrictivo, el alcance de los términos
“obligaciones alimentarias”, como sinónimo de los medios
indispensables para la subsistencia a la que se refiere el
art. 1º de la ley 13.944.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 49
Rubén E. Figari
—periódica—, mientras que los gastos extraordi-
narios derivados de la asistencia en las enferme-
dades requieren, en principio, una reclamación
especial. Dentro de los gastos ordinarios quedan
comprendidos ampliamente, no sólo los estricta-
mente indispensables para la subsistencia física,
sino también los de educación y las necesidades
sociales propias del pariente a quien se prestan
los alimentos. Quedan excluidos los gastos su-
perfluos o impuestos por lujo, etc. En los gastos
extraordinarios, además de los de asistencia mé-
dica, se encuentran los de farmacia, intervencio-
nes quirúrgicas, internaciones, etc., los funera-
rios, gastos de mudanza, provisión de libros de
estudio y litisexpensas, no así el pago de deudas
del alimentado o de vacaciones, salvo prescrip-
ción médica (49).
En realidad el concepto de alimentos está defi-
nido como un conjunto de medios materiales in-
dispensables para la satisfacción de la subsisten-
cia, habitación, vestuario, necesidades culturales
y eventualmente asistencia de las enfermedades
del alimentista. Conforme con esto desde el pun-
to de vista civil, la deuda alimentaria es aquella
relación jurídica en virtud de la cual una persona
está obligada a prestar a otra lo necesario para
su subsistencia y aunque el derecho a alimentos
es un derecho subjetivo familiar de objeto patri-
monial, su contenido no trasciende en la con-
creción de un interés de esa misma naturaleza,
ya que dado el carácter asistencial, su finalidad
primordial radica en que el alimentado resuelva
sus necesidades materiales y espirituales ante la
circunstancia de no poder obtener los medios in-
dispensables para cubrirlas (50).
El art. 541 contiene una fórmula más acota-
da que la de los proyectos que lo antecedieron,
aunque más amplia que el propio 372 derogado.
Esto es así porque incluye en forma expresa lo
necesario para la educación si se trata de perso-
nas menores de edad. Es decir, que no se encuen-
tran comprendidos los rubros de esparcimientos
y educación en el caso de los mayores de edad,
pues tal extensión parece excesiva tratándose de
personas adultas. Para ello el legislador se apoyó
en los antecedentes del derecho comparado, por
(49) ZANNONI, Eduardo, Derecho Civil. Derecho de fa-
milia, t. I, 3ª edición actualizada y ampliada, Astrea, Bue-
nos Aires, 1998, ps. 115/117.
(50) HERRERA, Marisa (ob. cit., t. III, p. 398).
 DPyC Derecho Penal
ejemplo, el Código Civil de México (art. 302), el
de Perú, el español (art. 142) y el de Puerto Rico
(art. 142) (51).
Cabe aclarar, como se adelantó supra, que la
doctrina había interpretado el antiguo art. 372 en
consonancia con el antiguo art. 3790 del Código
Civil el que se refiere al legado de alimento, in-
terpretando que la prestación comprende la sa-
tisfacción de las necesidades de educación e ins-
trucción de los mayores de edad en casos espe-
ciales. Pues el nuevo Código Civil y Comercial se
pronuncia en forma expresa pero limitando los
alimentos sólo a las personas menores de edad
y extendiéndolo también a las personas con dis-
capacidad ya que, la educación de éstas últimas
puede prolongarse mucho más que la de los de-
más, y en determinadas circunstancias se extien-
de durante toda la vida mediante la asistencia a
talleres protegidos o terapéuticos, centros de día
para el desarrollo de competencias de autovali-
miento, etc. (52).
La doctrina y la jurisprudencia han adoptado
distintas posturas en cuanto a la naturaleza de la
prestación alimentaria. De esta manera algunos
sostienen que ella es una deuda de dinero, otros
que se trata de una obligación de categoría espe-
cial, por presentar facetas peculiares y finalmente,
hay quienes consideran que se está en presencia
de una deuda de valor. Esta es la postura sostenida
en la actualidad casi en forma unánime y es la que
dio fundamento a un tratamiento específico en
cuanto al contenido y la forma del cumplimiento
de las prestaciones alimentarias. La relación que
determina el crédito alimentario atiende a la pre-
servación del alimentado y no es de índole econó-
mica, en la medida que no satisface un interés de
naturaleza patrimonial. El dinero tan sólo funcio-
na como un equivalente de bienes y servicios que
compone la prestación alimentaria, atento a que
ésta constituye una deuda de valor (53).
(51) MOLINA DE JUAN, Mariel (ob. cit., t. II, p. 316).
(52) Ídem (ob. cit., t. II, p. 318) citando la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ra-
tificada por la ley 26.378 (art. 24); Convención Interameri-
cana para la Eliminación de todas las Formas de Discrimi-
nación contras las Personas con Discapacidad, ratificada
por la ley 25.280 (art. 3º).
(53) BUERES, Alberto (dirección), HIGHTON, Elena
(coordinación), Código Civil y normas complementarias.
Análisis doctrinario y jurisprudencial. Parte General. Fa-
milia, t. I, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 1345.
50 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
En cuanto a la sanción penal, ella se prevé ex-
clusivamente cuando no se prestan, entre quie-
nes la ley prevé, los recursos indispensables para
la subsistencia; es decir que, para eludir la san-
ción penal, basta con proveer al alimentista lo
que le resulta indispensable para su subsistencia,
aunque los alcances de la prestación debida sean
mayores de acuerdo con el convenio o la senten-
cia dictada en el fuero civil. Ello quiere decir, que
la acción penal sólo procede cuando el alimen-
tante se sustrae a la prestación de los alimentos
de toda necesidad en sentido estricto (54).
En referencia a la segunda —“cumplimiento de
sus obligaciones alimentarias”— ésta hace alu-
sión tanto a las obligaciones que tienen su fuen-
te en la ley penal como las de la ley civil, según
Buompadre y sus seguidores.
En lo concerniente al alcance del primer ar-
tículo mencionado, acudiendo a los civilistas, se
puede decir que se establece en lo referente a los
parientes por consanguinidad un orden de pre-
lación de aquellos que se deben alimentos en-
tre sí sobre la base de que éstos constituyen una
obligación legal con fundamento moral y finali-
dad asistencial que comprende la satisfacción de
necesidades de subsistencia, formación y recu-
peración en la medida de los recursos y necesi-
dades de los sujetos invitados por la ley. Así en
primer término se encuentran los ascendientes y
descendientes que recaerán en forma preferente
entre los más próximos en grado y en forma sub-
sidiaria, sobre los más remotos, pero a igualdad
de grados se preferirá a quien se halle en mejo-
res condiciones de prestarlos. En segundo lugar
están los colaterales pero limitados al segundo
grado, es decir los hermanos de vínculo doble y
vínculo simple. Por esto no se incluye a los cón-
yuges ya que éstos se encuentran unidos por un
vínculo distinto, que es el matrimonio (55).
En alusión al otro artículo citado —art. 368
(art. 342 según el DJA) equivalente al art. 538 del
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación—
anteriormente la obligación entre parientes afi-
nes quedaba limitada al suegro, suegra, yerno y
nuera legítima de modo que esta enumeración
excluía a otros parientes afines de primer grado.
(54) ZANNONI, Eduardo (ob. cit., p. 159).
(55) BUERES, Alberto (dirección), HIGHTON, Elena
(coordinación) (ob. cit., p. 1339).
 DPyC
En la actualidad se encuentran abarcados to-
dos ellos, o sea, ya se han incluido a los hijos
afín —hijastro— y padre/madre afín —padrastro
y madrastra—. Al no producirse una distinción
entre parientes legítimos e ilegítimos, éstos tam-
bién se encuentran en la obligación.
Se ha afirmado, dentro de este contexto que la
fuente exclusiva de la obligación alimentaria en-
tre parientes es la ley —comprende a la Constitu-
ción Nacional y a las restantes normas infracons-
titucionales— que le impone cuando se dan los
supuestos de hecho que autorizan a su reclamo.
Pero, no obstante ello y sin perjuicio de la regla-
mentación detallada que hace el Código Civil y
Comercial, se alega que es innegable que los
alimentos entre parientes encuentran su fuente
primigenia en el bloque de constitucionalidad
federal, que reconoce a toda persona el derecho
a un nivel de vida adecuado en los arts. 11 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales y en el 25 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos. Tales pre-
ceptos, al hacer una enumeración de una suer-
te de derechos básicos indispensables para el
desenvolvimiento de la vida en condiciones dig-
nas de existencia, permiten que el derecho a un
nivel de vida adecuado actúe como un concepto
jurídico indeterminado que garantiza el logro de
un cierto estatus social, para el cual es necesario
transformar una situación de hecho previamente
existente (56).
IV. ¿Agravante o delito autónomo?
Otro ítem que también se plantea es la cues-
tión referida a si este tipo penal se erige en una fi-
gura agravada de los delitos previstos en los arts.
1º y 2º de la ley 13.944 (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.) o
si constituye un delito autónomo.
Existen tres vertientes interpretativas: una
considera que se trata de una figura agravada de
los delitos de la ley 13.944 (arts. 1º y 2º) (art. 138
incs. 1º y 2º C.P.), otra plantea la posibilidad de
una figura autónoma independiente de los deli-
tos antes mencionados y finalmente, otra que la
trata como una figura agravada de la insolvencia
simple del art. 179, 2º párr. del C.P.
(56) SAGGESE, Federico, El derecho a un nivel de
vida adecuado, Platense, La Plata, 2009, p. 91, citado por
HERRERA, Marisa (ob. cit., t. III, p. 399).
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 51
Rubén E. Figari
Acorde con la interpretación que se ha hecho
en el acápite anterior son las posiciones adopta-
das respetando, en tal sentido, una coherencia.
Para los que entienden que el tipo del art. 2º
bis (art. 138 inc. 3º C.P.) es una figura agravada
que depende del art. 1º de la ley 13.944 (art. 138
inc. 1º C.P.), se respaldan en lo que ya se ha ade-
lantado supra en cuanto sólo pueden ser sujetos
pasivos y activos las personas que están incluidas
en las disposiciones de los arts. 1º y 2º de la ley
13.944 (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.) y argumentan
que más allá de que la norma en su literalidad
permitiría sostener que se ha referido a las obli-
gaciones alimentarias sin distinguir entre las que
tienen origen en dicha ley y de las que proven-
gan de la ley civil, la interpretación sistemática
del art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.), al relacionarla
con los arts. 1º y 2º de la ley 13.944 (art. 138 inc.
1º y 2º C.P.) conduce a la conclusión que se refie-
re a los sujetos mencionados en dichos artículos,
quedando para el incumplimiento de las obliga-
ciones alimentarias emergentes de la fuente civil
originadas en estados de insolvencia fraudulen-
ta, la aplicación del art. 179, 2º párr. del C.P. (57).
Asimismo, en oportunidad de que dicha ley
fue analizada por los autores, se consideró y ad-
mitió que el contenido del art. 2º bis (art. 138 inc.
3º C.P.) estaba tácitamente receptado o previs-
to en ella porque el perjuicio al patrimonio o la
aparente insolvencia, era el medio idóneo para
poder sustraerse a prestar los medios indispen-
sables para la subsistencia y si efectivamente ello
era de ese modo, es válido o idóneo sostener que
no se está en presencia de un tipo genérico, por-
que el núcleo de la figura estará siempre referido
al hecho de sustraerse, que es lo que el agente
pretende con el daño causado a su patrimonio,
o por el lado de la simulación de insolvencia.
Por otra parte hay una razón que la da el propio
fundamento que se desprende de que se trataba
de una circunstancia relativa al agravamiento de
la pena y que el art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.)
se refería exclusivamente al incumplimiento de
los deberes de asistencia familiar. “Si al incum-
plimiento de estos deberes se llegaba, y se llega,
porque el autor se sustraía y, se sustrae, no se ve
la razón por la cual el tipo no debe ser califica-
(57) GAVIER, Enrique, Notas a leyes penales, t. I, Marcos
Lerner, Córdoba, 2000, p. 39; ROMERO, José (ob. cit.,
p. 71).
 DPyC Derecho Penal
do, y entonces, pretender ser autónomo”(58).
Respalda esta posición el fallo “Aisen”(59) aun-
que está referido al cónyuge, también el fallo
“Livio”(60) y “Mugica”(61), todos citados por
Buompadre (62).
Este último autor es el que fundamentalmente
enarbola la teoría de que el tipo encerrado en el
(58) LAJE ANAYA, Justo (ob. cit., p. 226). En la nota 543
señala: “Deróguese hipotéticamente esta disposición, y de
esa derogación resultará que el delito previsto en ella, no
habrá corrido idéntica suerte, sino que el hecho será atra-
pable por el art. 1º”.
(59) “La conducta descripta en el artículo 2 bis de la
ley 13.944 constituye, en opinión de esta Sala, una mo-
dalidad comisiva agravada del delito de Incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar, delito de acción
privada -cuando la víctima fuese el cónyuge- según lite-
ral inteligencia del artículo 73, Inc. 5º del Código Penal.
Adviértase, en primer lugar, que el particular elemento
subjetivo de la figura en análisis -la finalidad de eludir
el cumplimiento de obligaciones alimentarias- vincula
inescindiblemente a este tipo especial con el genérico
acuñado por la misma ley. Así lo hace, también, el resul-
tado o consecuencia que la nueva norma exige del com-
portamiento incriminado, esto es, la frustración, en todo
o en parte, del cumplimiento de aquellas obligaciones
alimentarias. Y a la misma conclusión se arribará, a par-
tir de un criterio de interpretación sistemático, si se re-
para en que el legislador -por ley 24.029- ha incorporado
expresamente el tipo en estudio a las previsiones de la ley
13.944, circunstancia ésta que no ha sido casual ni le ha
pasado desapercibida sino que, por el contrario, tomó en
cuenta al conformar un texto distinto del proyecto inicial
presentado por la diputada Irma Roy y que originaria-
mente fue propuesto como modificatorio del art. 179 del
Código Penal. El texto en definitiva sancionado se apartó
de toda relación con los delitos contra la propiedad, por
considerarla inconveniente, y se seleccionó a la familia,
excluyentemente, como bien jurídico protegido”. C. N.
Casación Penal, Sala I, 04/10/1993 — “Aisen, Eduardo” -
elDial.com - AA2FE3.
(60) “La conducta descripta en el artículo 2 bis de la
ley 13.944 constituye una modalidad comisiva agravada
del delito de incumplimiento de los deberes de asisten-
cia familiar, delito de acción privada -cuando la vícti-
ma fuese el cónyuge-, según se desprende del artículo
73, inciso 5to. del C.P.”. C. N. Casación Penal, sala IV,
20/07/1995 — “Livio, Osvaldo E. s/competencia” - el-
Dial.com - AD2A8.
(61) “La insolvencia fraudulenta cometida para no pa-
gar obligaciones alimentarias, art. 2 bis, ley 13.944, es un
ilícito de acción privada, art. 73, inc. 4°, C.P., por lo tanto,
al no tener parte instructoria, deberá resolver el Tribunal
Oral que corresponda”. C. N. Crim. y Correc., sala I (Int.),
23/9/98 — “Mugica, Miguel A.” - elDial.com - AIE22.
(62) BUOMPADRE, Jorge, Insolvencia... (ob. cit., p. 131
nota 34).
52 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) es autónomo (63)
y no una figura agravada de los arts. 1º y 2º de la
ley 13.944 (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.). En esta inte-
ligencia sostiene que el tipo en cuestión adolece
de elementos adicionales diferenciadores de la
figura básica que incrementen el contenido del
injusto, la infracción no deriva del tipo básico ni
tampoco “depende” de él porque es factible una
insolvencia fraudulenta alimentaria sin que, al
mismo tiempo, haya incumplimiento de los de-
beres de asistencia familiar, o viceversa, o concu-
rrir ambas figuras.
Razona que si el art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.)
contuviera una circunstancia agravante del art.
1º de la ley 13.944 (art. 138 inc. 1º C.P.) siempre
y en todos los casos el hecho de insolventarse
implicaría la conducta prevista en la ley especial,
por cuanto la figura agravada abarcaría a la figura
básica, pero ello no siempre es así. Reafirma que
es factible que se dé la insolvencia fraudulenta
alimentaria sin que, al mismo tiempo, se dé el
incumplimiento de los deberes de asistencia fa-
miliar, circunstancia que podría acontecer cuan-
do se arriba a una situación de insolvencia, pero
el agente continúa cumpliendo con la obligación
asistencial.
Se debe recordar que el delito del art. 2º bis (art.
138 inc. 3º C.P.) se perfecciona cuando se frustra
el cumplimiento de la obligación alimentaria, lo
cual puede suceder en el momento preciso en
que el deudor, por alguno de los medios típicos,
impide que se concrete la posibilidad que tiene
el acreedor alimentario de acceder al patrimo-
nio de aquél mediante alguna vía judicial. “Si el
obligado a prestar alimentos hace desaparecer su
patrimonio con la finalidad de tornar imposible
la concreción de los derechos alimentarios del
beneficiario de la prestación alimentaria, pero
da cumplimiento a su obligación asistencial, in-
currirá en el delito de insolvencia, pero no en el
del art. 1º de la ley 13.944, por cuanto si bien ha
frustrado el cumplimiento de la obligación ali-
mentaria no se ha sustraído a prestar los medios
indispensables para la subsistencia del sujeto
pasivo, que es la conducta punible en el delito
de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar”(64).
(63) En igual sentido CHAÍN, Alejandro (ob. cit., p. 100).
(64) Ídem (ob. cit., p. 133).
 DPyC
Acota que la doctrina en ocasión de analizar
la ley 13.944 entendió que las situaciones de in-
solvencia procuradas que se presentaban para
eludir el cumplimiento de obligaciones alimen-
tarias, ya sean mediante el daño patrimonial o
por acciones de fraudes, eran conductas que se
encasillaban en el art. 1º (art. 138 inc. 1º C.P.) de
la ley señalada. De modo que el autor en cita, se
pregunta: ¿por qué razón el legislador sancio-
nó un nuevo tipo penal que ya estaba previsto
en el ordenamiento punitivo? Respóndese que
el objetivo era abarcar otros sujetos distintos de
los previstos en la ley 13.944, sobre quienes pesa
igualmente una obligación alimentaria, y que,
por adolecer de la condición específica reque-
rida por el tipo penal, quedaban impunes fren-
te a esta ley especial, como así también ante el
art. 179 del C.P. en ocasión de llegarse al estado
de insolvencia con anterioridad al comienzo de
un proceso judicial. Finalmente, para retrucar
a los que hablan de la “ubicación sistemáti-
ca”, considera que ello no significa que por esa
única razón se convierta en una circunstancia
agravante del tipo básico de la ley 13.944, dando
razones científicas sobre lo que se entiende por
una agravante (65).
Últimamente, en cuanto a la hipótesis que sus-
tenta la tesis de que el delito del art. 2º bis de la
ley 13.944 (art. 138 inc. 3º C.P.) constituya una
agravante del art. 179 del C.P., cabe expedirse por
la negativa, pues en primer término, si bien el
texto en análisis es una réplica del artículo men-
cionado, ya se sabe que aquél no requiere de la
existencia de un proceso en curso ni de una sen-
tencia. Estas circunstancias impiden que cuando
el autor se insolventa antes del proceso sea pasi-
ble de una sanción más grave que cuando lo hace
después de iniciado dicho proceso, afectándose
dos bienes jurídicos: el patrimonio del acreedor
y la administración de justicia (66).
Justamente, la diferencia esencial entre la in-
solvencia alimentaria y la patrimonial reside en
el tiempo de comisión: en el último el estado de
desequilibrio patrimonial tiene que producirse
“durante el curso de un proceso o después de
una sentencia condenatoria”, en tanto que en el
primero —art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.)— la
conducta disvaliosa no está condicionada a un
(65) Ídem (ob. cit., p. 135).
(66) Ídem (ob. cit., p. 137).
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 53
Rubén E. Figari
procedimiento judicial reclamatorio o cobro de
alimentos, pudiendo tener lugar con anteriori-
dad a la intervención judicial. Salta a las claras
que son tipos autónomos y especiales propios de
resultado material (67).
Luego de haber expuesto las razones dadas por
los sostenedores de las tesis antagónicas, se pue-
den sacar algunas conclusiones interesantes de
ambas.
En mi modesta opinión me persuade la idea
de que el tipo contenido en el art. 2º bis (art. 138
inc. 3º C.P.) introducido por la ley 24.029 en la ley
13.944 se trata de un delito autónomo y no de un
agravante de los arts. 1º y 2º (art. 138 incs. 1º y
2º C.P.), porque tiene características propias —si
bien idénticas al art. 179, 2º párr.— que lo ale-
jan del mero incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar. No se trata de insolventarse
agravando la conducta del incumplimiento, por-
que como se ha dicho más arriba, el sujeto activo
bien puede insolventarse y no obstante ello cum-
plir con la prestación de los medios indispensa-
bles para la subsistencia, o viceversa, o incurrir
en concurso de ambas figuras. Por otra parte la
ubicación de la insolvencia alimentaria fraudu-
lenta en el mismo contexto de la ley 13.944, por
sí sola no implica que se erija en una agravante
de una figura básica, sino más bien que es una
circunstancia desafortunada del legislador en
situarla allí, aunque en los fundamentos del Pro-
yecto que luego sería ley se haya dispuesto que
la norma se refiere exclusivamente al incum-
plimiento de los deberes de asistencia familiar, lo
cual es cierto, pues por eso se llama “insolvencia
alimentaria fraudulenta” pero por ello no debe
señalárselo como una agravante, sino como un
delito alusivo más a este tipo de delitos. Como
en el Código Penal no hay un capítulo especí-
fico sobre el particular tal como lo proponían,
por ejemplo, los Proyectos de 1941, 1951, 1953,
1960 y 1979, la única alternativa que se presen-
taba era la ley 13.944 que habla exclusivamente
del incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar.
(67) En tal sentido GRAPPASONNO, Nicolás - RODRÍGUEZ,
Marisa, “El delito de insolvencia alimentaria fraudulenta
(artículo 2 bis de la ley 13.944, incluido por la ley 24.029)
y una propuesta de reforma legislativa”, LL 2008-B-1144.
 DPyC Derecho Penal
Es sustentable la idea de que la ley 24.029 am-
plía el sistema de la 13.944 en lo concerniente
a que abarca no sólo a la obligación penal sino
también a la civil. Pero no obstante ello no me
parece prudente (68) extender o ampliar el
círculo de posibles sujetos activos en el caso de
la insolvencia alimentaria fraudulenta a otros
que no sean los mencionados en los textos de
los arts. 1º y 2º (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.), pues si
bien los abuelos, yernos y suegras, entre otros,
que pueden ser obligados alimentarios por la
ley civil, no sólo no figuran en los textos, tam-
bién debe tenerse en cuenta, como principio
general, el carácter restrictivo interpretativo de
la ley penal —ultima ratio— que se constituiría
en un impedimento para incluirlos en la órbita
represiva mediante la aplicación de la analogía,
no obstante la consigna de la norma que alude
a “el que...”(69).
V. Aspecto objetivo y acciones típicas
Dado que esta norma tiene idéntica redacción
que la acuñada en el art. 179, 2º párr. del Código
Penal, con excepción de que la conducta recto-
ra se realice durante “el curso en proceso o des-
pués de una sentencia condenatoria” valen las
mismas consideraciones que se realizan en el
tratamiento de la insolvencia fraudulenta.
Es decir que con respecto a la acción típica se
generan algunas hipótesis conflictivas en cuanto
a cuál es la verdadera acción típica.
Para Creus la acción típica consiste en frustrar
en todo o en parte el cumplimiento de las corres-
pondientes obligaciones civiles, mediante algu-
no de los actos que especifica el tipo penal.
En tal sentido, “frustra” el cumplimiento de
una obligación el que la torna imposible, impi-
diendo con su conducta que se concrete en for-
ma total o parcial la expectativa constituida por el
crédito del acreedor, difuminando la posibilidad
de que acceda a bienes suficientes para satisfa-
cerlo por vía de la ejecución de ellos. De modo
(68) Sobre la prudencia ya lo refería Soler en la nota al
art. 184 del Proyecto de 1960 cuando decía: “Los deberes
alimentarios de la legislación civil van mucho más allá del
núcleo familiar inmediato, pero acaso sería imprudente
llevar tan lejos una incriminación penal”.
(69) Parece ser de la misma opinión RIZZI, Aníbal
(ob. cit., elDial.com -DC7B4).
54 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
que insolventarse no es la conducta prevista en
el tipo, sino que es la de frustrar (70).
Acota, sobre el particular Buompadre, que
también se podría agregar que es la propia nor-
ma la que posibilita una situación de insolvencia
que no resulta punible a este título que es el caso
del deudor que se insolventa antes del comienzo
de la acción judicial, adunando que otra sería la
situación si se tratara de un tipo penal similar al
alzamiento del derecho español, que no requiere
un proceso en curso como elemento del tipo ob-
jetivo. “En nuestro derecho, en cambio, el sujeto
activo puede insolventarse por cualquiera de los
medios típicos previstos en el artículo; puede da-
ñar su patrimonio o hacerlo desaparecer; pero si
no frustra el cumplimiento de una obligación ci-
vil, no se daría el delito de insolvencia fraudulen-
ta. De manera, entonces, que nunca podría ser
la acción típica la de insolventarse, aunque ella
sea el modo más frecuente de afectar el propio
patrimonio”(71).
En cambio, otros han considerado que la frus-
tración es el resultado de una conducta prece-
dente que consiste en “incapacitarse” para cum-
plir la obligación o en “insolventarse”(72), de la
que los actos típicos serán medios, es decir, que
la frustración se erige como el corolario de la in-
solvencia, debido a que dicha conducta sólo se
relaciona con el efecto de la acción, pero no con
ella misma (73).
La primera alternativa aparece como la más
viable desde el punto de vista interpretativo por
la solidez de su argumentación, remitiéndo-
me especialmente al razonamiento que efectúa
Buompadre. Por otra parte, respalda esta pos-
tura el Anteproyecto de Código Penal de la Na-
(70) CREUS, Carlos, Quebrados... (ob. cit., p. 196).
(71) BUOMPADRE, Jorge, Insolvencia... (ob. cit., p. 23).
(72) BACIGALUPO, Enrique (ob. cit., p. 92); MORAS
MOM, Jorge (ob. cit., ps. 34/35); BREGLIA ARIAS, Omar
- GAUNA, Omar, Código Penal y leyes complementarias.
Comentado, anotado y concordado, t. 2, 6ª edición ac-
tualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 378;
D´ALESSIO, Andrés (director), DIVITO, Mauro (coordi-
nación) (ob. cit., t. II, p. 812); parece seguir esta tendencia
DONNA, Edgardo, Delitos... (ob. cit., p. 785); NAVARRO,
Guillermo - ASTURIAS, Miguel (ob. cit., p. 670).
(73) BUOMPADRE cita la opinión de BACIGALUPO se-
guida por MORAS MOM y BREGLIA - ARIAS (BUOMPADRE,
Jorge, Insolvencia... ob. cit., p. 22).
 DPyC
ción (art. 156) el que pone énfasis en la acción de
“frustrar” y no en la de “insolventarse”.
Los medios comisivos son similares a los des-
criptos en el art. 179, 2º párr., es decir: la destruc-
ción de los bienes, la inutilización de los mismos,
el daño, la ocultación o desaparición y la dis-
minución fraudulenta de su valor. Los primeros
cuatro actos son fundamentalmente materiales,
en tanto que el de desaparición también puede
ser por un medio material, sin dejar de lado que
se pueda llevar a cabo mediante un acto jurídico.
Los primeros producen disminuciones patrimo-
niales reales, el último puede representar una
disminución simulada.
VI. Sujeto activo
De conformidad con lo dicho anteriormente,
respecto a la naturaleza de la obligación alimen-
taria y el interrogante sobre si se trataba de una
figura agravada o autónoma, con atinencia a este
tópico, como es lógico donde hay opiniones an-
tagónicas, las aguas se vuelven a dividir.
En la posición tradicional, como ya se ha vis-
to, se encuentra Laje Anaya quien considera que
el autor o los autores de la insolvencia alimen-
taria fraudulenta son los mismos que enumera
los arts. 1º y 2º de la ley 13.944 (art. 138 incs. 1º y
2º C.P.) y que no obstante la referencia aparente
indeterminada, la disposición del art. 2º bis (art.
138 inc. 3º C.P.) no ha ampliado el repertorio de
posibles y únicos autores de dicha infracción, y
que si bien es cierto que el artículo “el que” hace
alusión a cualquiera, de modo que cualquier
obligado podría cometer el delito, lo cierto es que
si el legislador hubiese querido ampliar dicho
repertorio lo hubiese expuesto en forma clara y
precisa (74).
Siguen este ideario Caimmi-Desimone pues
también consideran que la figura del art. 2º bis
(art. 138 inc. 3º C.P.) se aplica solamente a los
sujetos activos enunciados en forma taxativa por
la ley 13.944, en tanto que aquel que no reviste
ninguno de los estados de familia contemplados
en dicha ley y que es deudor de una obligación
alimentaria nacida de cualquier otra fuente que
dolosamente procurase o aparentase su insol-
(74) LAJE ANAYA, Justo (ob. cit., p. 227); GRAPPASONNO,
Nicolás - RODRÍGUEZ, Marisa (ob. cit.); ROMERO, José
(ob. cit., p. 71).
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 55
Rubén E. Figari
vencia, estará abarcado por lo dispuesto en el art.
179, 2º párr. del Código Penal (75).
Navarro, apelando al criterio restrictivo, asi-
mismo entiende que los autores son “especiales”
o “calificados” dado que deben revestir alguno de
los estados de familia que menciona la ley 13.944,
de lo contario se encontrarían alcanzado por los
supuestos del art. 179, 2º párr. del C.P. (76).
En la vereda opuesta, como ya se sabe, se encuen-
tra Buompadre, quien con base en la interpretación
amplia que viene sustentando, abarca el círculo de
autores, no sólo a los previstos en la ley 13.944 sino
también a los obligados por la ley civil —hermanos,
bilaterales o unilaterales, suegros, yernos y nueras,
hijastros y padrastros y los abuelos— (77).
La participación se puede dar tal como lo conci-
ben las normas pertinentes del Código Penal (78).
VII. Sujeto pasivo
Es el beneficiario de la prestación alimentaria.
VIII. Consumación y tentativa
Se trata de un delito instantáneo y de resultado
material, pues la consumación se produce cuando
se ha frustrado el cumplimiento de la obligación
alimentaria, o sea, se ha logrado perjudicar al su-
jeto pasivo por medio de los actos de insolvencia.
Aunque parezca sobreabundante es preciso
remarcar que la acción típica en el delito de in-
solvencia alimentaria fraudulenta no consiste en
“sustraerse” a prestar lo mero indispensable para
(75) CAIMMI, Luis - DESIMONE, Guillermo (ob. cit.,
p. 151). En igual sentido DONNA, Edgardo (ob. cit., ps.
432/433) y D’ALESSIO Andrés (ob. cit., t. III, p. 176).
(76) NAVARRO, Guillermo (ob. cit., p. 82); NAVARRO,
Guillermo - ASTURIAS, Miguel (ob. cit., t. VII, p. 680).
(77) BUOMPADRE, Jorge, Insolvencia... (ob. cit., ps. 138 y
sgtes.); NÚÑEZ, Ricardo, Manual... actualizado por REINALDI,
Víctor (ob. cit., p. 351); CHAÍN, Alejandro (ob. cit., p. 104).
(78) “Corresponde procesar como cómplice prima-
ria por el delito de insolvencia fraudulenta en términos
del art. 2º bis de la ley 13944 (Adla, X-A, 86) a la madre
del imputado que recibió de éste una suma de dinero
en concepto de cuotas societarias pertenecientes a una
firma que constituía la parte principal de su patrimo-
nio, teniendo conocimiento de la obligación de pago de
cuotas alimentarias que pesaba sobre aquél”. C.N. Crim.
y Correc., sala VII - 21/10/1999 — “C., E. y otra” - AR/
JUR/2125/1999.
 DPyC Derecho Penal
la subsistencia, tal como lo indican los arts. 1º y 2º
de la ley 13.944 (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.), sino que
la acción está referida a la frustración en todo o en
parte del cumplimiento de una obligación alimen-
taria, lo cual difiere de lo primero, pues en dicho
caso hay una omisión y así lo ha clarificado la doc-
trina, en cambio, en la insolvencia se vislumbra el
comportamiento activo del sujeto alimentante.
La discusión ronda sobre si en este tipo en es-
tudio es factible la tentativa, y en ese trance nue-
vamente las opiniones se dividen.
En efecto, para una porción de la doctrina la ten-
tativa sería inviable porque los actos que podrían
conformarla no son otra cosa que actos prepara-
torios por tratarse de un delito de omisión. En tal
sentido se expide Laje Anaya al expresar sobre el
particular que el delito no comienza a manifestar-
se o a ejecutarse cuando los hechos son realizados
con la intención, o con en el determinado propósi-
to que la ley tiene en cuenta. Estos actos no pasarán
de la preparación, de modo que serían impunes.
Así la tentativa sería incompatible aunque el he-
cho material por el que se quiere buscar o llegar a
la insolvencia sea susceptible a su vez de quedar
en tentativa. “Será necesario, en todo caso, verifi-
car qué actitud posterior asume el insolventado,
porque si a pesar de la aparente insolvencia pro-
curada, y con la finalidad requerida, no se sustrae
al deber, sino que lo satisface ¿en qué quedarán
los hechos tenidos eventualmente como tentativa
de ese delito? No debe descuidarse, por último la
propia redacción de la figura porque ella no está
construida sobre la base de que los actos sean eje-
cutados de manera que ellos tiendan a frustrar el
cumplimiento de las obligaciones, sino que requie-
re que esas obligaciones se vean frustradas, como
resultado precisamente por su ejecución” (79).
En la corriente opuesta se encuentran aque-
llos que abogan por la posibilidad de la tentativa
y básicamente se sustentan en el hecho de que la
frustración del cumplimiento de una obligación
alimentaria no es una conducta omisiva sino acti-
va que se pone de manifiesto con un hacer, con un
comportamiento positivo por parte del sujeto acti-
vo. En efecto, la aceptan Caimmi y Desimone, pues
estiman que al tratarse de un delito de resultado
(79) LAJE ANAYA, Justo (ob. cit., ps. 231/232). Sigue
esta tendencia, básicamente con los mismos argumentos
REINALDI, Víctor, comentando a NÚÑEZ, Ricardo (ob.
cit., p. 352).
56 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
es factible su tentativa y el comienzo de ejecución
se verificará desde que el sujeto activo despliegue
alguno de los medios comisivos que señala el tipo,
con la finalidad de insolventarse y, consecuente-
mente, frustrar en todo o en parte el cumplimien-
to de sus deberes de asistencia familiar (80).
Romero, no obstante su conocida posición
sobre los tópicos principales de este tipo penal,
admite la tentativa, al tratarse de un delito mate-
rial y ejemplificando ésta en el supuesto en que
el obligado, empece haber desplegado unos de
los medios comisivos y haberse insolventado,
no logra la frustración de la acreencia, por haber
podido el destinatario de los alimentos obtener
efectivas medidas cautelares, o cuando pudo
ejecutar otros bienes aún no destruidos, ocul-
tados, etc. Agrega que tal situación es posible
en los hechos, pues, en determinados patrimo-
nios, supuestos tales como enajenaciones ficti-
cias, ocultación de bienes, aumentos de pasivo,
etc., difícilmente puedan ser logrados en un solo
momento, tratándose de acciones que se desa-
rrollan en el tiempo. Pero —hace la salvedad—,
si pese a la realización de los medios comisivos
el autor se insolventa pero sigue pagando, este
delito no se dará ni como tentativa ni como de-
lito consumado, ya que, invocando palabras de
Soler, “con el pago queda excluida no solamente
la consumación, sino también la tentativa, que
pudiera entenderse constituida por alguna ope-
ración tendiente a la aparente insolvencia” (81).
De hecho los postulantes respecto a la negativa
de la posibilidad de la tentativa en la insolvencia
fraudulenta alimentaria se afirman en la circuns-
tancia de que al igual que en el incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar, aquél tam-
bién es un delito de omisión, cuando en puridad
se trata de un delito de acción y de resultado
material. A ello se le debe agregar que la idénti-
ca redacción que tiene este tipo penal con el del
art. 179 párr. 2º no habilita a llegar a conclusio-
nes distintas, porque la única diferencia estriba
en que en este último la insolvencia debe darse
en el marco del curso de un proceso o luego de
una sentencia condenatoria, nada más.
(80) CAIMMI, Luis - DESIMONE, Guillermo (ob. cit.,
p. 163); DONNA, Edgardo (ob. cit., p. 434); BUOMPADRE,
Jorge, Insolvencia... (ob. cit., p. 144/145); NAVARRO, Guiller-
mo (ob. cit., p. 89); D’ALESSIO, Andrés (ob. cit., t. III, p. 179).
(81) ROMERO, José (ob. cit., ps. 74/75).
 DPyC
IX. Aspecto subjetivo
Este tipo delictivo es doloso y compatible con
el dolo directo. Las expresiones “maliciosamen-
te” y “fraudulentamente” no hacen otra cosa que
remarcar esa especial exigencia subjetiva y como,
reitero, la redacción es similar a la del art. 179, 2º
párr., valen para este caso, las mismas considera-
ciones que oportunamente se hicieron al tratar el
mismo acápite. Por el dolo eventual se inclina la
solitaria opinión de Bacigalupo (82).
X. Relación concursal con el delito de incum-
plimiento de los deberes de asistencia familiar
Se deslizan algunas posibilidades concursales
entre la figura que se trata y la de incumplimien-
to de los deberes de asistencia familiar. En ese
trance se sostiene que cuando se está en pre-
sencia de un proceso alimentario y el deudor del
art. 2 bis (art. 138 inc. 3º C.P.) se insolventa por
cualquiera de las formas a que alude dicho tipo
penal —sea en el curso de dicho proceso o luego
de dictar la sentencia condenatoria— y al mismo
tiempo viene sustrayéndose a prestar los medios
indispensables para la asistencia familiar, se está
en presencia de un conflicto que se debe resolver
por las reglas concursales. Idéntica solución se
adopta cuando se comprueba que el imputado
se ha insolventado como medio para la comisión
del delito de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar (83).
De esta manera se considera que cuando está
acreditado que el agente se insolventó para apa-
rentar una situación de imposibilidad económi-
ca y se sustrajo a prestar los medios indispensa-
bles para la asistencia familiar, o sea, cuando se
comprueba una relación de “medio a fin” entre
ambos ilícitos, se podría dar el concurso ideal
(art. 54 del C.P.) (84), debiéndose en ese caso im-
(82) BACIGALUPO, Enrique (ob. cit., p. 79).
(83) CAIMMI, Luis - DESIMONE, Guillermo (ob. cit., p. 139).
(84) “Configura delito de incumplimiento de los de-
beres de asistencia familiar en concurso ideal con el de
insolvencia fraudulenta la conducta del encartado, que
habiendo sido condenado en un juicio de alimentos a
pagar determinada suma mensual incumplió con dicha
obligación, iniciando luego un incidente de reducción de
cuota por un monto que tampoco abonó, acreditándose
que disponía de capacidad económica suficiente y que,
además, ejerció maniobras para aparecer como insolvente
—ocultando dinero que integraba su acervo— con la úni-
ca finalidad de no hacer frente a su obligación”. CNCrim. y
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 57
Rubén E. Figari
ponerse la escala penal más grave —la del art. 2
bis de la ley 13.944 (art. 138 inc. 3º C.P.)— indivi-
dualizando la pena de acuerdo con las pautas del
art. 41 del C.P. (art. 40 C.P. DJA), pero teniendo en
cuenta en la fijación de su quantum que el con-
denado ha violado dos tipos penales. Sin embar-
go, no resulta desdeñable la posibilidad de que
estos casos puedan resolverse por los principios
del concurso aparente de tipos penales, pues al
existir, en principio, identidad entre los bienes
jurídicos protegidos de ambas figuras, la más
grave, o sea la del art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.),
absorberá por consunción el incumplimiento de
los deberes de asistencia familiar (85).
Jurisprudencialmente parece ser esta última
la solución hallada —aunque siempre referida al
incumplimiento alimentario del cónyuge— a par-
tir del fallo “Aisen”, ya transcripto, y seguido en los
mismos términos por los fallos “Fernández”(86),
“F. R. M.”(87) y “Amoedo”(88), por ejemplo. Como
Correc., sala V -09/06/2005 —“Martín, Diego y otros”— JA
2005-IV-67.”Si el procesado renunció a su empleo con pos-
terioridad a la promoción de la demanda por alimentos,
puede considerarse -en principio- que se ha configurado
el delito de insolvencia fraudulenta que reprime el art. 179
del Cód. Penal, delito por el que fue indagado en la causa
y que concurría idealmente, conforme al art. 54, con el de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar que
reprime el art. 1° de la ley 13.944 (Adla, X-A, 86). (Del voto
en disidencia del doctor de la Riestra)”. CNCrim. y Correc.,
sala III -11/05/1979- “Mangini, Rubén H.”- LL 1979-D-166.
(85) CAIMMI, Luis - DESIMONE, Guillermo (ob. cit., p. 140).
(86) “Los delitos de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar y de insolvencia alimentaria fraudulen-
ta concurren en forma aparente por especialidad, ya que
la conducta proscripta por el primero se encuentra com-
prendida dentro del segundo”. C.N Casación Penal, Sala
III, 22/02/02- “Fernández, Omar” - LL 2002-D-476.
(87) “1 - Toda vez que entre los tipos penales de incum-
plimiento de los deberes de asistencia familiar y de insol-
vencia alimentaria fraudulenta media una relación de con-
curso aparente por especialidad, si se absuelve por el simple
incumplimiento, no se puede condenar por la conducta más
gravosa, puesto que en ambos casos la infracción consiste en
el incumplimiento de las obligaciones de asistencia familiar. 2
- Visto que el art. 2° letra d) de la ley 13.944 (Adla, X-A, 86) prevé
como sujeto tutelado al cónyuge “no separado legalmente por
su culpa” para la configuración del delito de incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar entre los cónyuges, es ne-
cesario que exista sentencia de divorcio pasada en autoridad
de cosa juzgada” (con nota de SOLARI, Néstor), C.S. Tucumán
27/04/04 — “F. R. M. s/rec. de casación” - LL NOA 2006-1040.
(88) “La concurrencia de la modalidad comisiva agra-
vada prevista en el artículo 2° bis de la ley 13.944 excluye
 DPyC Derecho Penal
se ha insinuado anteriormente, al tratar otros as-
pectos de este tipo penal, Traballini se muestra
partidaria del concurso aparente de leyes cuando
se busca la insolvencia patrimonial para eludir los
deberes asistenciales penales, en los límites de los
arts. 1º y 2º (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.) (89).
Se ha considerado que se aplican las reglas
del concurso real si se tratare de dos hechos in-
dependientes (90). En un fallo se resolvió que
existía tal concurso al tratarse de dos decisiones
o resoluciones acontecidas en dos momentos
temporales distintos: en el caso, sustraerse a la
obligación alimentaria —art. 1º de la ley 13.944
(art. 138 inc. 1º C.P.)— y posteriormente frustrar
su cobro, pues ello impide asignarles una única
finalidad (91).
la aplicación de la figura básica del artículo 1°, en tanto “al
analizar los tipos correspondientes a los delitos de incum-
plimiento de los deberes de asistencia familiar y de insol-
vencia alimentaria fraudulenta, se advierte que media una
relación de concurso aparente por especialidad, ya que
la conducta proscripta por el primero se encuentra com-
prendida dentro del segundo. Repárase al respecto que en
ambos casos la sustancia de la infracción se circunscribe
al incumplimiento de las obligaciones de asistencia fami-
liar, radicando la diferencia entre ambas figuras en que
la calificada del artículo 2° bis prevé una modalidad co-
misiva especial, añadiendo un contenido disvalioso adi-
cional. Así, mientras que en el caso del artículo 1° lo que
se sanciona es el simple incumplimiento, el artículo 2 bis
conmina a quien lo hiciera mediante la disminución del
valor de su patrimonio. Así, resulta jurídicamente intras-
cendente el momento en que se hubiera desarrollado una
u otra acción, pues en la medida en que el delito continua-
do precedente no se ha interrumpido, la acción defrauda-
toria posterior integra su contenido, y queda constituida
la figura agravada”. Se presenta la existencia de un único
suceso, que a fin de resguardar la inviolabilidad del de-
recho de defensa en juicio, de raigambre constitucional,
y evitar la doble persecución penal, corresponde declarar
la nulidad del auto de procesamiento decretado en orden
al delito de insolvencia fraudulenta alimentaria (art. 2° de
la ley 13.944), y el dictado en orden a la conducta previs-
ta en el art. 1 de la ley 13.944, debiendo procederse a la
ampliación de la declaración indagatoria del imputado y
a la acumulación material de ambos legajos”. C.N. Crim.
y Correc., Sala VI, 17/03/05 — “Amoedo, Alfredo” -elDial.
com - AI1FA7.
(89) TRABALLINI, Mónica (ob. cit., t. I, p. 352); ROME-
RO, José (ob. cit., p. 75).
(90) CAIMMI, Luis - DESIMONE, Guillermo (ob. cit., p. 140).
(91) “...Incurre en el delito de insolvencia alimentaria
fraudulenta quien se desprendió de una parte muy im-
portante de su patrimonio conociendo la existencia de
la deuda alimentaria y de la demanda civil que existía
58 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
Laje Anaya se plantea la hipótesis sobre qué
tipo de concurso —material, formal o aparen-
te— se da en el caso del art. 179 y el art. 2º bis
(art. 138 inc. 3º C.P.) y afirma que ninguno es en
relación con el otro un tipo básico ni específico.
El art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) es específico con
respecto al art. 1º de la ley 13.944 (art. 138 inc. 1º
C.P.) que es la norma general, pero tampoco hay
entre las dos disposiciones una cuestión relativa
a la subsidiariedad, donde sólo una se aplica en
razón de que la otra la supone o la encierra, por
lo tanto resta saber si el concurro es real o ideal.
En su apreciación admite lo primero —concurso
real— en virtud de que si se puede cometer uno
de los delitos, sin que se cometa el restante, el con-
curso ideal se verá desplazado, porque éste supo-
ne una indivisibilidad de derecho, y no indivisi-
bilidad de hecho y agrega —en la nota 559— que
aun en la hipótesis citada, Traballini estima que se
trata de un concurso aparente por especialidad,
pero es cierto que si bien entre ambas figuras exis-
te similitud, la una no contiene a la otra, que es lo
que requiere la regla invocada (92).
XI. Carácter de la acción
Para algunos el delito previsto en el art. 2º bis
(art. 138 inc. 3º C.P.) es siempre de acción pública
ya que no se trata de un incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar mencionado en el
art. 73 inc. 4º del C.P. y considerando que el pri-
mero es autónomo del segundo, así se llega a esta
conclusión (93).
Por otra parte se argumenta que la enume-
ración del art. 73 es de carácter taxativo, por lo
que en ese orden de ideas, no se puede incluir el
en su contra, con la finalidad de disminuir su patrimo-
nio para frustrar en todo o en parte sus obligaciones ali-
mentarias. Existe concurso material entre los delitos de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e in-
solvencia alimentaria fraudulenta, toda vez que se trata de
dos decisiones o resoluciones distintas ocurridas en dos
momentos temporales distintos: sustraerse a la obligación
alimentaria y luego, casi un año después, frustrar su cobro
-en el caso, mediante la venta de una parte muy importan-
te del patrimonio del imputado- ya que ello impide asig-
narles una única finalidad”. T. Oral Crim. nº 1, 04/09/03 -
T. J. A. - LL 2004-A-121.
(92) LAJE ANAYA, Justo (ob. cit., p. 235).
(93) BUOMPADRE, Jorge, Insolvencia... (ob. cit.,
p. 150); CHAÍN, Alejandro (ob. cit., p. 106); CAIMMI,
Luis - DESIMONE, Guillermo (ob. cit., p. 165). Así tam-
bién el fallo “Aisen” ya citado.
 DPyC
delito previsto en el art. 2º bis de la ley 13.944 (art.
138 inc. 3º C.P.), pues allí sólo se hace mención
en el inc. 4º al delito de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar, cuando la víctima
sea el cónyuge (94), siempre al estar por la tesis
de la autonomía del tipo del art 2º bis (art. 138
inc. 3º C.P.).
Por la opinión contraria se expiden aquellos
que sostienen que la insolvencia alimentaria
fraudulenta se trata de un tipo agravado del art.
1º de la ley 13.944 (art. 138 inc. 1º C.P.) de modo
que deben aplicarse las mismas reglas que para
el incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar, es decir, que la acción será privada, en el
caso de que la víctima sea el cónyuge (95).
(94) BUOMPADRE, Jorge, Insolvencia... (ob. cit., p. 151).
(95) Posición respaldada por los fallos “Livio” y “Mugi-
ca” ya transcriptos. ROMERO, José (ob. cit., p. 77).”Consi-
deramos que entre las figuras de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar e insolvencia fraudulenta
alimentaria -entre cónyuges- media un concurso apa-
rente de normas, que conlleva a concluir que el proceso
debería tramitar bajo los carriles de la acción privada,
por lo que podrá prosperar el desistimiento de la acción
que pretende la querella”. “Véase que del escrito de pro-
moción de querella, se desprende que la acusadora par-
ticular le atribuyó a Mario A. Esmoris la comisión de los
delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar e insolvencia fraudulenta alimentaria. Y es aquí
donde debemos detenernos, puesto que surge la primera
discrepancia con los fundamentos plasmados en la deci-
sión de fs. 86/87, ya que el Sr. titular del Juzgado de Ins-
trucción n° 37 consideró que la insolvencia fraudulenta
alimentaria constituye una modalidad agravada del delito
de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar,
mientras que, por nuestra parte -conforme ya lo adelanta-
mos- consideramos que entre ambas figuras, en principio,
media un concurso aparente; lo cual no conlleva de por
sí que la competencia deba declinarse en favor del fuero
correccional”. “No está en controversia que la figura de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar en-
tre cónyuges es un delito de acción privada (art. 73, inc.
4°, C.P.), pero la circunstancia de que concurra de manera
aparente con la de insolvencia fraudulenta alimentaria
tampoco implica que, necesariamente, la acción se con-
vierta en pública”. “Según entendemos, la intención del
legislador fue vedar la intervención estatal oficiosa en los
casos en que el incumplimiento de los deberes de asis-
tencia familiar lo es entre cónyuges -tal como se presenta
en el caso concreto-, en razón de dejar librado al arbitrio
privado la decisión de impulsar una acción penal cuan-
do el caso redunda en un ámbito tan personalísimo como
resulta del vínculo entre cónyuges.””De ello, se deriva que
el delito de insolvencia fraudulenta alimentaria denun-
ciada -también entre cónyuges- (sin afectación alguna a
menores de edad ni otra circunstancia que implique la in-
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 59
Rubén E. Figari
Traballini al analizar el tema referido a la ac-
ción del cónyuge razona que el art. 5º de la ley
13.944 dispone agregar como inciso al art. 73 del
C.P. y como delito de acción privada, el incum-
plimiento de los deberes de asistencia familiar,
cuando la víctima fuera el cónyuge. Pero, la ley
24.029 no hace mención alguna a la acción por
insolvencia alimentaria fraudulenta, de modo tal
que debería aplicarse la regla del art. 71 del Códi-
go Penal y asignarle el carácter de acción pública.
Mas se pregunta si la excepción para el cónyuge
que la ley 13.944 originariamente contemplaba
para los arts. 1º y 2º (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.)
puede hacerse extensiva al nuevo art. 2º bis (art.
138 inc. 3º C.P.), cuando la víctima también es el
cónyuge.
En ese contexto propone dos razonamientos:
a) “En primer lugar, y teniendo en cuenta lo ex-
presado en el parágrafo “b” que antecede, la in-
solvencia fraudulenta referida a las obligaciones
alimentarias de fuente penal es indudablemente
una forma agravada de “incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar” de los arts. 1º y 2º,
y por lo tanto es aplicable la excepción si el sujeto
pasivo es el cónyuge”. b) “Pero la solución se
hace difícil cuando se provoca la insolvencia
para no responder a los deberes civiles, que
—como se dijo— no se corresponden con los
de los arts. 1º y 2º, para los cuales ha sido con-
cebida la excepción. Puede entonces optarse por
sentidos opuestos en la interpretación. Uno de
ellos consiste en asignarle un sentido amplio a
la expresión “incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar”, incluyendo en él la insolven-
cia fraudulenta en perjuicio de las obligaciones
civiles. Sin embargo también es válida una inteli-
tervención estatal), debe correr la misma suerte. Y es esta
la conclusión fundamental que nos permite sostener que
en este supuesto la acción puede tenerse por desistida en
atención a la presentación realizada por la querella”. C. N.
Crim. y Correc., Sala I, 21/05/08 — “Esmoris Mario Aníbal”
- elDial.com - AA485E.”Corresponde tener por desistida la
acción penal entablada por un cónyuge en contra del otro
en orden a los delitos de incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar e insolvencia fraudulenta alimenta-
ria pues, visto que conforme a lo establecido en el artículo
73, inciso 4, del Código Penal, el delito de incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar entre cónyuges es un
delito de acción privada y que entre los delitos atribuidos
media un concurso aparente de normas, debe concluirse
que el proceso debe tramitar bajo los carriles de la acción
privada”. C. N. Crim. y Correc., Sala I, 21/05/08 — “E. M.
A.” - La Ley online.
 DPyC Derecho Penal
gencia restringida del dispositivo legal, especial-
mente teniendo en cuenta que dicha expresión
originariamente sólo encerraba los delitos de los
arts. 1º y 2º, y que, además, cuando la insolvencia
afecta obligaciones civiles, está sistemáticamen-
te más vinculada al delito del art. 179, segundo
párrafo, que es de acción pública y no contempla
excepción alguna”(96).
Como se podrá apreciar las soluciones que se
aportan son disímiles en cuanto a todo lo que se
ha expuesto, pues guardan un hilo conductor,
cual es el de considerar o no autónomo al tipo del
art. 2º bis de la ley 13.944 (art. 138 inc. 3º C.P.),
de los arts. 1º y 2º (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.) de
la misma ley referidos al incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar. De acuerdo con
la posición que se adopte, se llegará a diferentes
conclusiones en todo el contexto del análisis de
la insolvencia alimentaria fraudulenta. Ello vale
para el fundamento de la obligación alimentaria,
para el círculo de autores del tipo penal, para la
tentativa, y para el discernimiento de si la acción
es pública o privada en el caso de que el cónyuge
sea la víctima (97).
Pero es del caso advertir una cuestión de suma
trascendencia con respecto al caso del art. 138
inc. 2º apartado d) —el cónyuge, con respecto al
otro no separado legalmente por su culpa— pues
para ello hay que remitirse a las disposiciones
del Código Civil y en este orden el nuevo orde-
namiento del fuero recepta cambios fundamen-
tales con respecto a la disolución del matrimo-
nio en cuanto se deroga la separación personal
y el divorcio vincular culpable (98). Habiéndose
(96) TRABALLINI, Mónica (ob. cit., t. I ps. 353/354).
(97) “Corresponde tener por desistida la acción penal
entablada por un cónyuge en contra del otro en orden a
los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar e insolvencia fraudulenta alimentaria pues, visto
que conforme a lo establecido en el artículo 73, inciso 4,
del Código Penal, el delito de incumplimiento de los de-
beres de asistencia familiar entre cónyuges es un delito de
acción privada y que entre los delitos atribuidos media un
concurso aparente de normas, debe concluirse que el pro-
ceso debe tramitar bajo los carriles de la acción privada”.
C.N. Crim. y Correc., sala I- 21/05/2008 — “E., M. A.”, LL
Online.
(98) “Los daños que pueden ser indemnizados a través
del sistema general de la responsabilidad son aquéllos que
no tienen su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo
ni en los deberes que de él emana, sino en la condición de
persona”, Fundamentos del Anteproyecto.
60 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
instaurado el régimen incausado de divorcio, los
alimentos no se condicen con la noción de culpa
y se fundan en situaciones de objetiva y mani-
fiesta vulnerabilidad, como la grave enfermedad
o la carencia de bienes propios para sustentarse.
Por consiguiente, el tipo penal contemplado por
el art. 138 inc. 2, apart. d) ya no encontraría sus-
tento legal.
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 DPyC Derecho Penal DOCTRINA

La autoría mediata por aparatos organizados de poder

de Roxin. Un caso paradigmático
Por Sebastián Félix García Amuchástegui

Sumario: I. Introducción. — II. El caso. — III. Argumentos del Tri-

bunal para la aplicación de la figura de autoría mediata por aparatos
organizados de poder. — IV. Requisitos estructurales de Roxin para la
configuración de su teoría. — V. Análisis crítico. — VI. Conclusión. —
VII. Bibliografía.

I. Introducción Dicha construcción teórica (4) implicó, entre

Desde que Claus Roxin desarrolló, por prime-
ra vez, en el año 1963 (1) su teoría del dominio
por organización como forma independiente y
nueva de autoría mediata, muchas han sido las
cuestiones que se han suscitado al respecto, ya
sea en el ámbito doctrinario (2) como jurispru-
dencial (3).
(1) ROXIN, Claus, “Straftaten im Rahmen organisa-
torischer Machtapparate”, en Goltdammer”s Archiv für
Strafrecht, 1963, p. 193 y ss.
(2) Diversos autores desde los albores de la cuestión ex-
presaron su conformidad con ella aunque otros mostraron
rechazo tanto a su contenido teórico como a su aplicación
práctica. Entre los primeros se encuentran a nivel interna-
cional Maurach/Gössel, Schumann, por citar algunos. A
nivel nacional, Edgardo Alberto Donna quien afirma que,
frente a un nivel de ausencia absoluta del Derecho, como
ocurrió durante el nazismo alemán, los ejecutores no te-
nían el dominio del hecho, que sólo correspondía a Hitler.
Entre los segundos podemos citar, entre otros, a Enrique
Gimbernat Ordeig quien sostiene, en prieta síntesis, que
no puede ser autor mediato quien -situado en cualquier
posición del aparato organizado- recibe la orden y man-
da a su vez que se asesine a cierto número de personas,
entendiendo, por consiguiente que aquellos que, p. ej.,
concibieron la idea del genocidio y la forma de llevarlo a
cabo, son inductores (LASCANO, Carlos J., “Teoría de los
aparatos organizados de poder y delitos empresariales, en
Nuevas formulaciones en las ciencias penales, homenaje a
Claus Roxin, Lerner, Córdoba, 2001, p. 355 y 361).
(3) Fue admitida en el año 1994 por el Tribunal Supre-
mo Federal alemán al entender que, los miembros del
denominado Consejo de Seguridad Nacional del anterior
gobierno de Alemania del Este fueron autores mediatos
de homicidios dolosos porque habían ordenado impedir
a fugitivos, que querían traspasar el muro divisorio del
Estado alemán del Este, la puesta en práctica de su deci-
sión, en caso necesario mediante disparos mortales. Los
soldados de frontera, que habían realizado los disparos,
fueron condenados igualmente por homicidio doloso. Re-
otras cuestiones, poner en el centro de la discu-
sión jurídica del Derecho Penal Internacional (5)
el tema central de la responsabilidad por críme-
nes internacionales (6) de los autores por man-
cientemente, la teoría de mención ha experimentado un
reconocimiento universal a partir, principalmente, de una
importante decisión judicial de la Corte Penal Internacio-
nal (CPI), en el caso: “Prosecutor v. Katanga and Ngudjolo
Chui”, Pre-Trial Chamber I, Decision on the confirmation
for charges, del 30/09/2008 (ICC-01/04-01/07) para. 495 y
ss. (498, 500 y ss.). También es factible señalar la sentencia
de la Corte Suprema de Justicia del Perú, contra el ex pre-
sidente Alberto Fujimori. Ambas decisiones se verán con
más detalle en el punto V del presente trabajo.
(4) De acuerdo con el desarrollo actual de la dogmática
jurídica la imputación penal para este tipo de casos puede
fundarse en las formas de participación correspondiente a
la instigación, la coautoría o la autoría mediata (AMBOS,
Kai, GRAMMER, Christoph, “Dominio del hecho por or-
ganización: la responsabilidad de la conducción militar
argentina por la muerte de Elisabeth Käsemann”, en Iter
Criminis, Revista de Derecho y Ciencias Penales, nro. 08,
México, 2003, p. 4). Los dos primeros supuestos fueron
rechazados por Roxin al entender que, en lo que respec-
ta a la instigación, el inductor no domina la ejecución del
hecho en tanto la realización del tipo no depende de su
voluntad y por su parte, en lo concerniente a la coautoría,
al afirmar, por un lado, que falta una resolución conjunta
o común a cometer el hecho y, por otro lado, porque tam-
bién falta una ejecución conjunta del hecho.
(5) Históricamente, el Derecho Penal Internacional no
ofreció puntos de partida para una elaboración dogmática
de la autoría mediata. Con mucha buena voluntad la au-
toría mediata puede ser identificada, de todos modos, en
la forma de dominio por organización en el proceso a los
juristas de Núremberg (Cfre: AMBOS, Kai, La parte general
del Derecho Penal Internacional, bases para una elabora-
ción dogmática, traducción de Ezequiel Malarino, Funda-
ción Konrad Adenauer, Uruguay, 2005, p. 196).
(6) En el art. 7 del Estatuto del Tribunal Penal Interna-
cional para la ex Yugoslavia (ETPIY), como en el art. 6 del

62 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015

 DPyC Sebastián Félix García Amuchástegui
do (7), lo cual trajo aparejada cierta congruencia
con la idea primigenia de su autor, en cuanto al
traslado de ese concepto común a las precisas
categorías de la dogmática jurídica (8).
La idea central de Roxin (9) se apoya en la tesis
de que en una organización delictiva los hom-
bres de atrás, que ordenan delitos con mando
autónomo, pueden, en ese caso, ser responsables
como autores mediatos, aun cuando los ejecuto-
Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (ET-
PIR) y en el art. 25 , (b), (c) y (d) del Estatuto de la Corte Pe-
nal Internacional (ECPI), los conceptos de planear, instigar,
ordenar o cooperar se configuran como formas de respon-
sabilidad accesoria en la comisión por delitos por terceros,
rigiéndose, por tanto, en principio, por los principios de
accesoriedad y unidad de atribución (OLASOLO ALONSO,
Héctor, Tratado de autoría y participación en Derecho Pe-
nal Internacional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 190).
(7) AMBOS, Kai, “Sobre la “organización” (...)”, op. cit. p. 3/4.
(8) ROXIN, Claus, “El dominio de organización como
forma independiente de autoría mediata”, en Revista de
Estudios de la Justicia (REJ), n° 7, 2006, disponible en
www. rej.uchile.cl/ (consulta el 12.04.15).
(9) En 1962, Roxin pretendió publicar una parte de su
escrito de habilitación como profesor de la Universidad
de Hamburgo en la prestigiosa revista jurídica alemana
Juristenzeitung. Dicho escrito versaba, precisamente, so-
bre su tesis de la autoría mediata por aparatos organiza-
dos de poder el cual, sin embargo, fue rechazado para su
publicación. La negativa a la difusión de la tesis de Roxin
puede encontrarse, entre otros aspectos, en el giro que im-
plicaba para la época la aceptación de que en los pocos
casos juzgados de este tipo por los tribunales alemanes,
los que antes eran considerados como meros partícipes
ahora pasarían a autores. Para mayor abundamiento:
MUÑOZ CONDE, Francisco, “La autoría mediata por do-
minio de un aparato de poder como instrumento para la
elaboración jurídica del pasado” en Intervención delictiva
y Derecho Penal Internacional, reglas de atribución de la
responsabilidad en crímenes internacionales, GIL GIL,
Alicia, Dir., Dykinson, Madrid, 2013, p. 259 y ss). Repárese,
en este punto, que tal como ocurrió en Alemania occiden-
tal, los crímenes de derecho internacional con frecuencia
fueron castigados con base en el derecho penal general, es
decir, gran parte de los juicios realizados en esa época no
fueron juzgados como crímenes de lesa humanidad sino
como asesinato. A ello debe agregarse que en los procesos
seguidos por ante los Tribunales Militares Internacionales
de post-guerra y en los procesos sucesivos, no se diferen-
ció entre las diversas formas de participación delictiva ac-
tuales. El principio rector señalaba que todo tipo de apoyo
o colaboración en el hecho debía ser valorado como inter-
vención punible, siguiendo un concepto unitario de autor
(WERLE, Gerhard, “Tratado de Derecho Penal (...)”, op. cit.
p. 286). Es decir, en aquel entonces el Estatuto de Londres
no distinguía entre autoría y participación, como tampoco
lo hacía la Ley n. 10 del Consejo de Control Aliado.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 63
res inmediatos sean, asimismo, castigados como
autores plenamente responsables.
Dicha concepción primigenia y novedosa en-
contró cabida a nivel jurisprudencial por prime-
ra vez en nuestro país, a partir de su aplicación
por parte de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional Federal de Capital
Federal en el denominado “juicio a las juntas
militares”(10); lo cual constituyó el basamento
inicial para su posterior adopción por parte de
otros tribunales nacionales, entre los que se en-
cuentra el Tribunal Oral Federal en lo Criminal
de La Rioja, el cual juzgó el homicidio perpetrado
en perjuicio de Monseñor Angelelli (11).
La muerte del mencionado religioso vino a en-
grosar la larga lista de actos criminales perpetra-
dos por el terrorismo de Estado que asoló la Re-
pública Argentina entre los años 1976 y 1983, cuyo
ámbito de aplicación alcanzó a todos y a cada uno
de los sectores de la comunidad, no encontrán-
dose excluidos, por consiguiente, aquellos sacer-
dotes, seminaristas, catequistas, etc., y miembros
de otras confesiones, que estaban comprometidos
con la causa de los más carenciados y con aque-
llos que sostenían una actitud de denuncia frente
a la violación sistemática de los Derechos Huma-
nos, los cuales sufrieron secuestros, vejaciones,
torturas y en muchos casos, la muerte (12).
(10) Sin embargo, para cierta parte de la doctrina la
Cámara al juzgar a los ex comandantes no los trató como
autores mediatos -esto sin perjuicio de la calificación jurí-
dica atribuida- sino como partícipes accesorios. Así lo en-
tiende, entre otros, Sancinetti al considerar que el tribunal
de juicio al aplicar la falta de dolo respecto de los autores
materiales en relación de resultados más graves de muerte
a causa de torturas, los consideró, en definitiva, simples
responsables de un hecho ajeno y no como autores. Es
que, para dicho autor, las órdenes impartidas ya constitu-
yen un comienzo de ejecución de todo el plan. Entonces, a
partir de dicho momento, el autor es responsable con dolo
directo o eventual de la tentativa de todos los hechos que
podrían ser derivados de la ejecución, aunque finalmente
no se produjeran todos los resultados previstos (SANCI-
NETTI, Marcelo, A., Derechos humanos en la Argentina
post-dictatorial, Lerner, Bs. As., 1988, p. 29/30).
(11) Tribunal Oral en lo Criminal Federal de La Rioja
(en adelante TOCFR), S. del 12/09/2014, in re: “Menéndez,
Luciano Benjamin y otros p.ss.aa homicidio agravado p/ el
concurso de dos o más personas en concurso real con aso-
ciación ilícita, Expte. N° FCB97000411-2012”. Dicha senten-
cia no se encuentra firme por haberse interpuesto recurso
de casación ante la Cámara Federal de Casación Penal.
(12) Así se sostuvo en el informe Nunca Más, de la
Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas
 DPyC Derecho Penal
Sin embargo, el homicidio perpetrado en per-
juicio de Monseñor Angelelli presenta aristas
particulares que lo alejan del común denomina-
dor de aquellos otros ocurridos durante la dic-
tadura militar. La mentada diferenciación no se
encuentra, tal como se verá seguidamente, en el
carácter religioso de las víctimas, ni siquiera en
determinadas características que presentaban
aquéllos que ordenaron la realización de los ac-
tos criminales sino, precisamente, en la metodo-
logía utilizada por las autores materiales para el
desarrollo de su cometido, es decir en el modus
operandi orquestado por los autores de atrás y
concretado por los ejecutores.
Es por ello que en el presente trabajo pretendo
analizar si el mentado órgano judicial adecuó o
no su jurisprudencia a los presupuestos esgrimi-
dos por Roxin, para la configuración de su teoría
de autoría mediata por aparatos organizados de
poder.
A tales fines, en primer término, reseñaré el
supuesto de hecho que tuvo por acreditado el
tribunal para, en segundo término, exponer los
argumentos brindados por el mencionado órga-
no judicial en orden a la aplicación de la figura de
autoría mediata.
Posteriormente, me abocaré a enunciar los
requisitos establecidos por Claus Roxin para la
aplicación de su teoría, para luego determinar si
la sentencia adecuó o no su decisión a ella, expo-
niendo finalmente la conclusión.
II. El caso
El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de La
Rioja tuvo por probado el siguiente hecho que,
para un mejor descripción de él, se transcribe
a continuación: “Conforme el plan denominado
‘proceso de reorganización nacional’, concebi-
do, delineado e implementado a nivel nacional
con el alegado propósito de perseguir y aniqui-
lar la llamada ‘subversión’, durante la última dic-
tadura cívico-militar 1976-1986, el Comandante
en Jefe del Ejército Argentino y Presidente de la
Junta Militar que de facto gobernó nuestro país
a partir del 24/03/1976, el entonces Teniente
(CONADEP). Aquí se cita el publicado por la Editorial de la
Universidad de Buenos Aires (EUDEBA). Buenos Aires, 1984
(cuarta reimpresión de la segunda edición de 1996), especí-
ficamente lo sustentado en el Cap. 2, punto E, “Religiosos”.
64 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
General Jorge Rafael Videla, dispuso un plan de
acción que integraba el resto de las Fuerzas Ar-
madas (Armada y Fuerza Aérea) y de seguridad,
policiales y penitenciarias provinciales, con la
finalidad de eliminar mediante la destrucción
psíquica y física, a toda persona o grupo de per-
sonas que se opusieran —sea por la fuerza, sea
por las ideas— al estilo de vida adecuado a los
valores de la cultura occidental y cristiana que
la dictadura cívico-militar decía defender. En el
marco de este plan, el General Albano Harguin-
deguy, titular del Ministerio del Interior entre
el 29.03.1976 y el 29.03.1981, emitió directivas
precisas para eliminar los grupos vinculados
al Movimiento de Sacerdotes del Tercer Mun-
do. En la jurisdicción del III Cuerpo de Ejército,
que coincidía territorialmente con la Zona de
Defensa 3, ese plan era delineado e implemen-
tado por su Comandante, el entonces General
de División Luciano Benjamín Menéndez, bajo
cuya jurisdicción se encontraba la subzona 31
y el área 314, conformada especialmente para
la denominada ‘Lucha contra la subversión’, al
igual que las restantes Áreas en que se dividió
el país. Dependía a su vez del III Cuerpo, el Ba-
tallón de Ingenieros 141 que tenía su base en La
Rioja, y se encontraba a cargo del Teniente Co-
ronel Osvaldo Pérez Bataglia (fallecido). Como
el Ejército Argentino detentaba la responsabili-
dad primaria en la ‘lucha contra la subversión’,
dependía del mencionado Batallón y cuerpo de
Ejército, la Base Aérea Chamical ‘CELPA’ (Cen-
tro de Ensayo y Lanzamiento de Proyectiles Au-
topropulsados), elemento orgánico de la Fuerza
Aérea Argentina. El Jefe del Escuadrón y Tropas
del Departamento Aeródromo de dicho ele-
mento era el Vice comodoro Luis Fernando Es-
trella, quien, de acuerdo con su posición inter-
media dentro de la estructura castrense, emitía
al personal bajo su mando, órdenes ilícitas en el
marco de las operaciones destinadas a combatir
la ‘subversión’. A su vez, teniendo en cuenta el
control operacional del Ejército sobre la policía
de la Provincia de La Rioja, la Jefatura del Servi-
cio de Informaciones (D-2) de ésta, a cargo del
Comisario Juan Carlos Romero, se hallaba bajo
las órdenes del Jefe de Inteligencia y Operacio-
nes del Batallón de Ingenieros 141, desde donde
se retransmitían las ordenes provenientes del
III Cuerpo de Ejército en el marco de la ‘guerra
anti subversiva’, y se brindaba la infraestructu-
ra y recursos necesarios para llevarla a cabo. En
 DPyC Sebastián Félix García Amuchástegui
este contexto, se planificó, ordenó e instrumentó
el atentado de fecha 04.08.1976 con la finalidad
de eliminar al Obispo de La Rioja Mons. Enrique
Angelelli, quien junto al sacerdote Arturo Pin-
to partió ese día a las 14.30 hs., munido de una
carpeta con información sobre el homicidio de
los sacerdotes Carlos de Dios Murias y Gabriel
Longueville ocurrido días antes, desde Chami-
cal con destino a la ciudad de La Rioja, al mando
del utilitario Fiat 125 Multicarga, modelo 1973,
motor 125 BTO38-688807, por la ruta nacional
38, en dirección norte, tomando el camino viejo
para evitar el conocimiento de su viaje por par-
te de los miembros del CELPA. En proximidades
del mojón que indica el Km. 1.056, luego de tras-
poner una elevación de terreno (bordo), a unos 6
Km. después de pasar la localidad de Punta de los
Llanos, se le acercó a gran velocidad un vehículo
de color claro -presumiblemente modelo Peugeot
404- conducido por personas que no han podido
ser individualizadas hasta la fecha, que circulan-
do en el mismo sentido de dirección alcanzó a la
camioneta por su izquierda, encerrándola hacia
la derecha con una maniobra intencionalmente
brusca, momento en que se produjo una explo-
sión, saliendo de la camioneta del asfalto e ingre-
sando a la banquina en forma de un semicírculo,
para luego ingresar de nuevo a la ruta, donde se
produjo su vuelco, que trajo como resultado la
muerte de Mons. Angelelli y lesiones en Arturo
Pinto, aproximadamente entre las 15.15/15.30
horas, no consumándose la muerte de este último
por razones ajenas a la voluntad de los acusados”.
III. Argumentos del Tribunal para la aplica-
ción de la figura de autoría mediata por apara-
tos organizados de poder
El Tribunal Oral Federal en lo Criminal de La
Rioja sostuvo, en lo que aquí interesa, que la
condena de Luciano Benjamín Menéndez y Luis
Fernando Estrella como autores mediatos por su
participación en el hecho descripto precedente-
mente, encuentra base legal en nuestro derecho
positivo, pues halla favorable acogida dentro del
concepto de autor que el legislador argentino
contempló en el art. 45 del Código Penal (13).
En tal sentido, se indicó que las reglas sobre
autoría que contiene el mencionado artículo son
amplias, dominadas por conceptos demasiados
(13) TOCFR, supra nota 12, p. 571.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 65
vagos (v.gr: tomar parte en la ejecución del he-
cho), por lo tanto, la interpretación de acuerdo
con la teoría del dominio del hecho no presenta
inconvenientes, pues ello significa que es razo-
nablemente factible atribuir a los hombres de
atrás, la circunstancia de que con sus órdenes
están tomando parte en la ejecución del hecho.
En cuanto al marco teórico pretendido se pre-
cisó que autores mediatos no sólo son aquellos
que se encuentran en la cúspide de la cadena de
mando estructurada jerárquicamente dentro de
un aparato organizado de poder como el que ac-
tuó en nuestro país entre 1976 y 1983, sino que,
también, dicha calidad se atribuye a las personas
intermedias que organizan y controlan el cum-
plimiento de estas órdenes (14).
Como presupuestos fundamentales para la con-
figuración de la autoría mediata se siguió la postu-
ra de Roxin al considerar que, a los requisitos ya
conocidos de aparatos organizados de poder y del
carácter fungible (intercambiable) del ejecutor, se
debe añadir el de actuación de los aparatos de po-
der al margen del ordenamiento jurídico (15), lo
cual entendió aplicable al caso juzgado.
Precisamente, en cuanto a las cuestiones fác-
ticas se refiere se precisó que Luciano Benjamín
Menéndez ocupaba el cargo de Jefe del Tercer
Cuerpo de Ejército, y desde ese rol desarrolló un
estricto y permanente control de las zonas a su
cargo, tomó decisiones, impartió ordenes, asegu-
ró las condiciones para su cumplimiento efecti-
vo, supervisando los resultados y controlando el
impacto de las acciones.
Con respecto a Luis Fernando Estrella meritó
que ocupaba un rol fundamental de autoridad
en la Base Aérea CELPA de Chamical, principal
guarnición militar con jurisdicción sobre esa
zona de la provincia de La Rioja desde donde se
gestaban planes, se emitían órdenes, se hacían
tareas de inteligencia, asesoramiento, planifi-
cación estratégica y supervisión en la ejecución
de las órdenes emanadas del Comandante del
Tercer Cuerpo de Ejército; detentando Estrella
poder y autoridad, como Segundo Jefe de la Base
Aérea (16).
(14) TOCFR, supra nota 12, p. 573/574.
(15) TOCFR, supra nota 12, p. 575/576.
(16) TOCFR, supra nota 12, p. 578.
 DPyC Derecho Penal
Un punto particular de la sentencia aquí ana-
lizada lo constituye, tal como ya se adelantó, la
cuestión particular de la modalidad elegida para
terminar con la vida de Monseñor Angelelli y con
el intento de hacerlo con la del sacerdote Pinto.
En tal sentido, el Tribunal entendió que “(...) Si
bien es reconocido que el plan sistemático de re-
presión y aniquilación de opositores al régimen
respondía a determinados parámetros (intentos
de fuga fraguados, detenciones ilegales, tortu-
ras, permanencias en centros clandestinos de
detención, desaparición, fusilamientos, etc.), el
caso bajo examen no se ajusta a ninguno de los
mismos (accidente provocado). Ello tiene su ex-
plicación en los siguientes elementos objetivos:
en general: el significado de la Iglesia para el ré-
gimen militar, la posición jerárquica de los Obis-
pos en la estructura eclesiástica, su influencia en
las Conferencias Episcopales y en la mirada que
la comunidad internacional otorgaba a sus docu-
mentos; y en especial: la personalidad y trascen-
dencia del Obispo Diocesano Enrique Ángel An-
gelelli, quien mantenía una posición muy firme
y pública en sus homilías, denunciando la de-
tención de sus párrocos y laicos, persecución de
religiosos, grabaciones de homilías, gestionando
en forma personal la liberación de los detenidos
políticos ante las autoridades y exteriorizando
públicamente su opción por la paz y repudio de
la violencia. La postura pública de Monseñor
Angelelli hacia la no violencia (que surge de re-
cortes periodísticos de la época que transcribían
sus homilías —reservados en Secretaría— y los
testimonios de los sacerdotes que integraban
la Iglesia riojana), la investidura que detentaba
(Obispo de La Rioja), y la admiración y respeto
que le dispensaba la mayoría de la feligresía (la
presencia del Obispo era convocante), impe-
día a las fuerzas de seguridad implementar con
Monseñor Angelelli las clásicas metodologías
del plan sistemático previstas por el Proceso de
Reorganización Nacional, consistentes de deten-
ción, secuestro, torturas, asesinato por simulacro
de fuga, fusilamiento, desaparición etc., lo que sí
fue utilizado con sacerdotes de menor jerarquía
(secuestro y asesinato de Murias y Longueville,
detenciones de Gervasio Mecca, Eduardo Ruiz,
entre otros), sin afectar, aunque sea en lo formal,
la relación de la Junta Militar con las autoridades
eclesiásticas y con el Vaticano (...)”(17).
(17) TOCFR, supra nota 12, p. 385/386.
66 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
Por ello entendió que, en definitiva, los hechos
cometidos en contra de Mons. Angelelli y el sa-
cerdote Pinto no consistieron en hechos aislados
y fuera de contexto, presididos por móviles parti-
culares sino que, por el contrario, las conductas
endilgadas debían interpretarse y comprenderse
precisamente en el contexto de un plan sistemá-
tico de eliminación de opositores políticos (18).
Considerándose, asimismo, que “(...) es fácil
observar la compleja trama que estuvo detrás del
homicidio de Angelelli. El Obispo formaba par-
te de la Iglesia Católica y su Pastoral había sido
aprobada por el propio Papa Paulo VI. Las inter-
nas entre los distintos miembros de la Iglesia en
relación a las denuncias de Angelelli y el silen-
cio ante sus reclamos, favorecieron la decisión y
oportunidad para cumplir con el Plan del Ejér-
cito y ‘aniquilar’ al Obispo ejecutando un plan
perfectamente diseñado para ocultar el homici-
dio bajo el manto del ‘accidente’. Para ello, desde
la Base Aérea CELPA, a través de sus autoridades,
Aguirre (f) y Estrella, realizaron las tareas de inte-
ligencia al menos para: a) conocer las actividades
realizadas por Monseñor Angelelli durante su per-
manencia en Chamical. La policía controló abier-
ta y expresamente el movimiento de sacerdotes
y religiosos que concurrieron al velatorio y al en-
tierro. Al querer continuar con su investigación,
después del sepelio, fue advertida por el Obispa-
do de que éste colaborará en la medida en que la
misma se den las garantías fundamentales de que
se busca llegar a la verdad (‘Crónica de los hechos
relacionados con los asesinatos de los P. Murias
y Longueville’, firmada por Mons. Angelelli); b)
conocer el día y hora de partida: ‘el 3 de agosto
vino un compadre de Angelelli a la casa de las her-
manas y le preguntó a Angelelli a qué hora se iba
mañana...el compadre era un civil de la base, un
empleado no uniformado, que para la dicente era
el entregador... pudiendo ser el Pato Espartaco Ri-
gazzi (declaración de Luisa Sosa Soriano). ‘Espar-
taco Rigazzi era personal civil de la Fuerza Aérea
y veía dentro del CELPA cómo llevaban gente de-
tenida’ (declaración de Hilda Moreno de Rigazzi).
Asimismo desde la Base Aérea, Luis Fernando Es-
trella, al tener el control operacional de la Policía
de la Provincia, ordenó liberar la zona en la que
usualmente había controles (...)” (19).
(18) TOCFR, supra nota 12, p. 515/518.
(19) TOCFR, supra nota 12, p. 551 y ss.
 DPyC Sebastián Félix García Amuchástegui
IV. Requisitos estructurales de la autoría
mediata por aparatos organizados de poder en
Roxin
Desde los albores de su construcción jurídica
Claus Roxin sostuvo que el dominio del hecho
constituye el criterio decisivo para la autoría y
que sólo existen tres formas prototípicas en las
que se puede dominar un acontecimiento sin
poner las manos en la ejecución: a) obligando
o forzando al ejecutor, b) engañando a éste o
c) disponiendo de un aparato que asegure la
ejecución de órdenes incluso sin fuerza o en-
gaño, porque el aparato como tal garantiza la
ejecución (20).
Según el profesor alemán la novedosa cons-
trucción jurídica encontró (en su momento) un
claro ejemplo histórico en la dictadura nacional-
socialista, toda vez que cuando Hitler, Himmler
o Eichmann daban una orden de matar podían
estar seguros de su ejecución, ya que la posible
negativa de uno de los incitados a la ejecución
no podía producir como efecto que no tuviera
lugar el hecho ordenado. Éste era realizado por
otro (21).
Es por ello que, para el mentado autor tres son
los requisitos necesarios para atribuir el dominio
del hecho a los hombres de atrás:
1. Poder de mando: autor mediato sólo puede
ser quien dentro de una organización rígidamen-
te dirigida, tiene autoridad para dar órdenes y la
ejerce para causar realizaciones del tipo.
2. La desvinculación del ordenamiento jurídi-
co: como condición indispensable del dominio
de organización. La desvinculación del Dere-
cho tiene que producirse no en toda relación,
sino únicamente en el marco de los tipos pena-
les realizados por él. Por otra parte, la ausencia
de conexión al Derecho no debe depender, en
segundo lugar, de la manera como se juzgue el
sistema político anterior, sino de la actual valo-
ración jurídica.
(20) ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo
II, especiales formas de aparición del delito, Civitas, Nava-
rra, 2014, p. 111.
(21) ROXIN, Claus, “Derecho Penal...”, op. cit. p. 111.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 67
3. La fungibilidad del ejecutor inmediato (22):
esto es, la sustituibilidad de los que en el actuar
delictivo de aparatos organizados de poder ejecu-
tan el último acto parcial que realiza el tipo (23).
Estos tres requisitos deben estar presentes
para la configuración de la teoría del dominio
de la organización sin olvidar, claro está, que la
teoría propuesta por Roxin es un modelo, cuyos
elementos constitutivos deben ser verificados en
cada caso concreto.
En tal sentido, la necesidad de que la construc-
ción teórica descripta encuentre su correlato fác-
tico a partir de la verificación de todos los requi-
(22) Entre las varias críticas que se han formulado
contra la fungibilidad como presupuesto del dominio de
organización en los aparatos organizados de poder, se
encuentra desde el punto de vista fáctico que en las orga-
nizaciones hay distribución de trabajo y especialidades,
situación que haría difícil el reemplazo o el intercambio
de un ejecutor material en determinada circunstancias;
asimismo, los ejecutores materiales lo son, por la expe-
riencia que ostentan y porque se han ganado la confianza
de sus superiores y, por ende, de la misma organización,
situación que debe observarse al momento de plantear la
intercambiabilidad como automática. Del mismo modo,
si esa intercambiabilidad debe materializarse por la razón
que sea, el cumplimiento de la orden ya no depende de
esa misma intercambiabilidad sino de la disposición que
los demás miembros de la organización tengan de come-
ter el hecho punible ordenado. Finalmente, no podría
adjudicarse un dominio de organización sobre un delito
determinado, pues su realización es incierta hasta el mo-
mento en que se sustituya efectivamente al ejecutor mate-
rial (ARANA SAGANOME, Federico, La autoría mediata en
virtud de aparatos organizados de poder de Claus Roxin y
su aplicación en Colombia, en Dialnet, www.dialnet.uni-
rioja.es/, consulta el 27/04/2015).
(23) Con respecto a este requisito Roxin ha reconocido
como acertado que en supuestos de designación de un
especialista (que no es fungible) entra en consideración
más bien la inducción. Admitiendo, asimismo, que pue-
den existir casos en los que el ejecutor no llegue a ejecutar
el hecho. Sin embargo, tal cual lo sostiene Kai Ambos, tal
fracaso de organización no conduce en el autor alemán
a la inidoneidad general del criterio de la fungibilidad,
sino que comporta solamente su relativización y amplia-
ción acudiendo a la exigencia de la disposición del hecho
(Cfre: AMBOS, Kai, “Sobre la “organización” en el domi-
nio de la organización” op. cit. p. 5/6). Este último criterio,
es decir “la considerablemente elevada disponibilidad al
hecho del ejecutor” en el sentido de que un sujeto dentro
de la esfera de un aparato organizado de poder tiene una
posición distinta a un autor individual que se tiene que
desenvolver por sí mismo, no constituye, en realidad, un
requisito propiamente dicho en la teoría aquí analizada,
sino que se deriva de los tres anteriores.
 DPyC Derecho Penal
sitos enunciados, ha sido considerada como un
criterio excluyente al momento de su aplicación
al caso concreto.
Como ejemplo de ello se puede citar la deci-
sión del Tribunal Supremo Español (en adelan-
te TSE) que, al reexaminar la responsabilidad
del acusado Hassan El Haski por el atentado
del 11 M (24), admitió la posibilidad teórica de
la autoría mediata por aparatos de poder —en el
derecho penal español— aunque no la conside-
ró aplicable al caso, al sostener, entre otras co-
sas, que no puede declararse la responsabilidad
como autor del nombrado sobre la única base de
su posición como dirigente, en general, de la or-
ganización terrorista.
V. Análisis crítico
Tal como se desprende de la breve enun-
ciación desarrollada en párrafos anteriores, el
TOCFR comprobó, en el caso concreto, que los
requisitos exigidos por Roxin para la configura-
ción de la teoría de autoría mediata por aparatos
organizados de poder se encontraban presentes
en las conductas desarrolladas por Menéndez y
Estrella para perpetrar el asesinato de Monseñor
Angelelli.
Dicha meritación la efectuó, en primer tér-
mino, al entender que la base normativa para
derivar la autoría mediata se encuentra expre-
samente reconocida en la fórmula del art. 45 del
CP, lo cual luce congruente con lo sustentado
por la doctrina clásica, en cuanto a que todos los
autores —también los autores mediatos— se en-
cuentran comprendidos en la primera parte del
mentado art. 45: “Los que tomasen parte en la
ejecución del hecho...”(25).
(24) STS N° 503/2008 del 17 de julio de 2008, Ponente:
Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, citada por GIL
GIL, Alicia, “La autoría mediata por aparatos jerarquiza-
dos de poder en la jurisprudencia española” en Dialnet,
www.dialnet.unirioja.es/ (consulta el 27/04/2015).
(25) Sin embargo, “...La doctrina más moderna, en
cambio, deriva esta forma de intervención criminal de
la última parte de dicha disposición “[...] los que hu-
biesen determinado directamente a otro a cometerlo”),
al igual que hace, como hemos visto, la jurisprudencia
mayoritaria. Esta posición encontraría un punto de
apoyo en los antecedentes del Código penal vigente. Al-
gunos autores han sostenido, por otra parte, que no es
necesario que exista una regla explícita sobre la autoría
mediata en el Código Penal, pues esta forma de inter-
68 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
Luego de ello, ya en el aspecto concreto de la
teoría del profesor alemán meritó no sólo que
Menéndez y Estrella —cada uno en su rol— cum-
plían funciones de poder y control dentro de la
estructura jerárquica de las fuerzas armadas que
ostentaban el poder en aquel momento sino que,
además, dichas funciones no eran meramente
superficiales evidenciando, por el contrario, que
ambos condenados las ejercían de hecho, con un
férreo control sobre sus subordinados.
Esta primera aseveración no es menor, ya que
para cierta parte de la doctrina, la jurisprudencia
posterior a la sentencia del denominado “juicio
a las juntas militares” ha demostrado, aparente-
mente, una cierta relajación en orden a la com-
probación —en el caso concreto— del control
de la organización y de la dación de las órdenes
limitándose, en muchos casos, exclusivamente, a
una prueba del cargo o posición del superior en
la estructura militar o policial (prueba del esta-
tus) (26).
La referencia, por otra parte, a que las con-
ductas desarrolladas por los condenados se
enmarcaron dentro del plan sistemático de
aniquilamiento pergeñado por la dictadura
militar (27) persigue evidenciar, a mi entender,
por un lado, la existencia del elemento de con-
texto (28) como requisito ineludible para la tipi-
vención en el hecho puede derivarse ya de las dispo-
siciones de la parte especial. La “cuestión no depende
tanto de una regla explícita sobre la autoría, cuanto de
un concepto relativo a qué es lo que está prohibido; por
ejemplo, en qué consiste matar a otro (art. 79, CP)...”
(MALARINO, Ezequiel, “El caso argentino”, en AMBOS,
Kai (coord.), Imputación de crímenes de los subordina-
dos al dirigente. Un estudio comparado, segunda edi-
ción revisada, Temis, Bogotá, 2009, p. 62).
(26) Cfre: MALARINO, Ezequiel, “El caso argentino”
(...)”, op. cit., p. 62.
(27) En clara referencia al requisito de desvinculación
del derecho de la organización.
(28) Todos los crímenes de derecho internacional re-
quieren un contexto de ejercicio de violencia sistemático
o masivo. Así, en los crímenes contra la humanidad, el
hecho global consiste en un ataque generalizado o siste-
mático contra la población civil. En el genocidio, el con-
texto de violencia organizada consiste en la destrucción
(intencionalmente buscada por el autor) total o parcial
de un grupo protegido. En los crímenes de guerra, el con-
texto de violencia corresponde, por lo general, al conflicto
armado en cuyo marco los sucesos criminarles deben ser
realizados. Cfre: WERLE, Gerhard, “Tratado de Derecho
Penal Internacional”, op. cit. p. 84. Asimismo se puede
 DPyC Sebastián Félix García Amuchástegui
ficación de las conductas particulares como crí-
menes de lesa humanidad y, por otro lado, pre-
cisamente, que los actos particulares desarrolla-
dos por los ejecutores —los cuales no pudieron
ser identificados— se encuentran comprendidos
dentro de aquel contexto de ataque sistemático
contra la población civil.
Esto último guarda especial relevancia dado
que, tal como ya se adelantó, la metodología uti-
lizada para consumar el homicidio de Monseñor
Angelelli y del sacerdote Pinto —en este último
caso no lográndose tal cometido— se alejó de la
mayoría de conductas típicas perpetradas du-
rante la dictadura de Estado lo cual, sin embar-
go, no impide considerarlas como parte de aquel
otro entramado de carácter general (29).
Es evidente, por otra parte, que el TOCFR ha
seguido, al menos implícitamente, los criterios
propugnados por la jurisprudencia internacional
al respecto (30).
consultar: BASSIOUNI, M. Cherif, Crimes Against Huma-
nity in International Criminal Law, Nijhoff, Dordrecht,
1992; CASSESE, Antonio, International Criminal Law,
2ª edición, Oxford, University Press, 2008. También, al
respecto: GARCÍA AMUCHASTEGUI, Sebastián Félix,
“Análisis del anteproyecto de reforma del Código Penal
de 2014 en relación con los crímenes de Derecho Interna-
cional”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, Dir.
Eugenio Raúl Zaffaroni, La Ley, Bs. As., 2015, p. 181 y ss.
(29) Por ello es que no se comparte la opinión en cuanto
a que: “(...) tratándose el presente de un hecho singular
por su mecánica, era ineludible probar que el ejecutor del
homicidio disfrazado de accidente automovilístico perte-
necía al aparato organizado de poder, lo que no se pudo
hacer en este caso porque nunca se identificó al autor
material (...)” (Cfre: MARCOTULLIO, Silvia, E., “Delitos
de lesa humanidad. Caso Obispo Enrique Angelelli, nota a
fallo”, en Actualidad jurídica-Derecho Penal, número 204,
Córdoba, 2014, A 6070). Es que, en realidad, la autora de
mención soslaya, por un lado, que el TOCFR sí constató
que los autores materiales pertenecían al aparato organi-
zado de poder (ver TOCFR, supra nota 20, p. 551 y ss.) y,
por otro lado, una cuestión evidente -incluso reconocida
por la jurisprudencia internacional- en cuanto a que en
los hechos aquí meritados (v.gr.: crímenes de lesa huma-
nidad) la perpetración de las conductas individuales es
realizada, en la mayoría de los casos, por un gran número
de personas, lo cual dificulta su identificación en el caso
concreto, pero no impide considerar la pertenencia de los
ejecutores al aparato organizado de poder.
(30) Para Werle antes de la entrada en vigor del ECPI
la autoría mediata no estaba regulada en el Derecho
Penal Internacional, ni había sido aplicada por la juris-
prudencia internacional. Por ello, entiende que la im-
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 69
En tal sentido, se pueden señalar que, a nivel
internacional, la primera vez que se aplicó la teo-
ría aquí analizada fue en la sentencia del 31 de
julio de 2003 de la Sala de Primera Instancia II del
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugosla-
via (en adelante TPIY), en el caso contra Milomir
Stakic, ex alcalde de la ciudad de Prijedor situa-
da a pocos kilómetros del tristemente conocido
centro de detención de Omarska (Bosnia y Her-
zegovina) (31).
Desde entonces, para cierta parte de la doc-
trina (32) esta figura ha sido aplicada por varios
tribunales penales internacionales, incluyendo,
entre otros: a) Los casos ante el TPIY contra Milo-
mir Stakic, Radoslav Brdanin, Momcilo Krajisnik,
Milan Martic, Vlasistimir Dordejic, Ante Gotovi-
na, Radovan Karadzic y Ratzo Mladic; b) El caso
ante el Tribunal Penal Internacional para Ruanda
(en adelante TPIR) contra Protais Zigiranyirazo y,
más recientemente y c) los casos ante la CPI con-
tra Jean Pierre Bemba, Germain Katanga, Mathieu
Ngudjolo Chui, Omar Al Bashir, Abu Garda,
Muammar Gaddafi, Saif Gaddafi, Abdullah Al-Se-
nussi, Francis Muthaura Uhuru Kenyatta, William
Ruta, Henry Kosgey y Laurent Nbagbo.
Sin embargo, para Alicia Gil Gil (33) hasta el
momento sólo se encuentran tres decisiones de
confirmación de cargos por parte de la CPI en las
que se aplica la teoría del dominio por aparatos
de poder (34).
portancia de la regulación no procede de la existencia
de una nueva criminalización, sino de la contemplación
dogmática y precisa de las distintas constelaciones de
casos (WERLE, Gerhard, “Tratado de Derecho (...)”, op.
cit. 300/301).
(31) OLASOLO ALONSO, op. cit., p. 213.
(32) OLASOLO ALONSO, op. cit. p. 213 y sgtes. Para
el autor de mención, si bien, en la gran mayoría de estos
casos, la aplicación de la autoría mediata se llevó a cabo
conjuntamente con la aplicación de la co-autoría basada
en el co-dominio funcional del hecho, no obstante ello, en
el caso ante la CPI contra Omar al Bashir el concepto de
autoría mediata por estructura organizada de poder ha
sido aplicado de forma autónoma.
(33) GIL GIL, Alicia, “Imputación de crímenes interna-
cionales ¿expansión o universalización? Problemas y vías
de solución”, en Intervención delictiva y Derecho Penal In-
ternacional, reglas de atribución de la responsabilidad en
crímenes internacionales, Dykinson, Madrid, 2013, p. 523.
(34) ICC, PTC I, Prosecutor v. Germain Katanga and
Mathieu Ngudjolo, “Decision on the Confirmation of the
Charges”, ICC-01/04-01/07-717, 30.09.2008; ICC, PTC II,
 DPyC Derecho Penal
En dichas decisiones, las Salas de Cuestiones
Preliminares I y II (en adelante SCP) sostuvie-
ron que para que se dé la autoría mediata, el lí-
der debe utilizar su control sobre el aparato para
ejecutar los delitos, lo que significa que el líder,
como el autor detrás del autor, moviliza su auto-
ridad y poder dentro de la organización para ase-
gurar el cumplimiento de sus órdenes.
En la decisión de confirmación de cargos en el
caso contra Katanga y Ngudjolo la SCP, refirién-
dose de forma casi exclusiva a la jurisprudencia
y a la doctrina alemanas y españolas, estableció
los siguientes requisitos para afirmar que existe
un dominio sobre los actos de otra persona por
medio del dominio sobre la organización jerár-
quica: a) el acusado y el ejecutor directo deben
operar dentro de la estructura jerárquica de un
aparato organizado de poder y b) el aparato or-
ganizado y jerárquico debe hacer posible que
los superiores se aseguren la comisión de los
crímenes (35), lo que garantiza que la negativa
de un subordinado no impedirá los planes del
dirigente (36).
Por otra parte, una cuestión particular en
donde también el TOCFR ha seguido la juris-
prudencia internacional es aquella referida a
considerar, conforme a lo postulado por Roxin,
a los superiores intermedios de las estructuras
organizadas de poder (37) (que reciben órde-
nes de los niveles más altos y tienen la facultad
de dar órdenes a sus subordinados inferiores
de la organización) como autores mediatos,
debido a su dominio sobre la voluntad de los
autores materiales (38).
Prosecutor v. William Samoei Ruto, Henry Kiprono Kosgey
And Joshua Arap Sang, “Decision on the confirmation of
charges”, ICC- 01/05-01/08-424, 23.01.2012; ICC, PTC II,
Prosecutor v. Francis Kirimi Muthaura and Uhuru Muigai
Kenyatta, “Decision on the confirmation of charges”, ICC-
01/09-02/11, 23.01.2012.
(35) WERLE, Gerhard, Tratado de Derecho Penal Inter-
nacional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 302.
(36) Como se desprende, la Sala no consideró aplicable
el requisito de la desvinculación de la organización del
Derecho.
(37) En el caso que nos ocupa, a Estrella.
(38) Para cierta parte de la doctrina, los superiores inter-
medios deben responder como coautores y no en el carácter
de autores mediatos. Así lo entiende, entre otros, Kai Ambos
al considerar que el control de los superiores intermedios
sólo se extiende a ciertos miembros dentro de la organiza-
70 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
En tal sentido, la posición mantenida por el
profesor alemán fue aplicada por la SCP I de la
CPI, en la orden de arresto que emitió el 27 de
junio de 2011 contra Muammar Gaddafi (39), su
hijo Saif Al-Islam Gaddafi y el jefe de los servi-
cios de inteligencia militar libios Abdullah Al-
Senussi, en la que aplicó el concepto de autoría
mediata a través de estructuras de poder para
imputar a este último los delitos cometidos por
las fuerzas armadas desplegadas bajo su mando
en la ciudad de Benghazi entre el 15 y el 20 de
febrero de 2011.
La SCP I aplicó este concepto después de
haber declarado que Al-Senussi se encontraba
en un segundo escalón del aparato de poder
del Estado de Libia, por debajo de Muammar
Gaddafi, de quién recibía instrucciones sobre la
ejecución del plan común para detener y disol-
ver en Benghazi las manifestaciones contra el
régimen (40).
Por otra parte, como un ejemplo de aplicación
—aunque parcial— de la teoría propugnada por
Roxin en sus aspectos centrales se puede citar,
tal como ya se adelantó, la sentencia de la Sala
Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia
ción. Dicha postura fue seguida por la Corte Superior de Jus-
ticia de Lima en su sentencia de 8 de abril de 2008, en la que
condenó como autor mediato en aplicación del concepto de
EOP a Salazar Monroe (Director del Servicio de Inteligencia
Nacional del Perú (“SIN”) durante los gobiernos de Alberto
Fujimori), mientras que a varios superiores intermedios del
SIN y a los autores materiales de los delitos (que pertenecían
al “Grupo Colina” de operaciones especiales del SIN) se les
condenó, a pesar de la existencia de una relación superior-
subordinado entre los mismos, como coautores de la desa-
parición forzada de un profesor y nueve alumnos en la Uni-
versidad estatal de La Cantuta de Lima en 1992 (AMBOS, Kai,
“El juicio a Fujimori (...)”, op. cit. p. 260/261).
(39) En este caso la SCP I explicitó los elementos que se
deben configurar para que una persona sea considerada
como responsable principal de un delito conforme al ar-
tículo 25 (a) del Estatuto como un autor mediato: (a) el sos-
pechoso debe haber tenido el control sobre la organización;
(b) la organización debe consistir de una aparato de poder
jerárquico y organizado; (c) la ejecución de los delitos deber
ser asegurada a través del casi automático cumplimiento
con las órdenes del sospechoso; (d) el sospechoso debe
poseer todos los elementos subjetivos de los delitos; y (e)
el sospechoso debe ser consciente de las circunstancias
fácticas que le permiten ejercitar su dominio del hecho por
conducto de otro en el caso de la autoría mediata.
(40) OLASOLO ALONSO, “Tratado de autoría (...)”, op.
cit., p. 210.
 DPyC Sebastián Félix García Amuchástegui
peruana en el caso contra el ex presidente Alber-
to Fujimori (41).
En dicha decisión (42), el tribunal de
mención sostuvo —acorde con la postura de
(41) Corte Suprema de Justicia de la República del Perú,
Sala Penal Especial (CSJSPE), Exp. No. AV 19-2001 (acumu-
lado), 7 de abril de 2009, casos “Barrios Altos”, “La Cantuta”
y “Sótanos SIE”, disponible en: http://www.juicioysanciona-
fujimori.org/documentos/sentencia.pdf (consultado el 05
de mayo de 2015); Corte Suprema de Justicia de la República
del Perú, Primera Sala Penal Transitoria (CSJ-PSPT), Exp.
No. 19-2001-09-AV, 30 de diciembre de 2009; disponible
en: http://www.juicioysancionafujimori.org/documentos/
R.N.fujisuprema.pdf (consultado el 5 de mayo de 2015).
(42) En 2009, el ex presidente peruano Alberto Fujimori
fue condenado por la Sala Penal Especial y posteriormente
en apelación por la Primera Sala Transitoria, ambas de la
Corte Suprema de Justicia, por graves violaciones del dere-
cho internacional de los derechos humanos, específicamen-
te por crímenes de lesa humanidad cometidos entre 1991 y
1992 durante su presidencia. Las condenas contra Fujimori
como autor mediato se basan en la teoría del dominio del
hecho mediante un aparato organizado de poder (autoría
mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder).
Ambas salas de la Corte Suprema establecieron cinco re-
quisitos para esta modalidad de autoría mediata: a) como
requisito general la existencia de una organización jerár-
quica y como requisitos específicos: b) el poder de mando
del autor indirecto, c) la desvinculación de la organización
del derecho, d) la fungibilidad de los autores directos y
e) la disposición del autor directo (AMBOS, Kai, “El juicio a
Fujimori: responsabilidad de un presidente por crímenes
contra la humanidad como autor mediato en virtud de un
aparato organizado de poder” en Revista de Derecho Penal
y Criminología, 3, época, n. 5, 2011, págs. 229-272). En el pro-
ceso contra Fujimori se constató que los actos considerados
como crímenes de lesa humanidad fueron cometidos por
un comando militar especial denominado “Grupo Colina”,
el cual estaba conformado por 38 integrantes. Dicho grupo
se integraba por el Servicio de Inteligencia del Ejército que
a su vez se encontraba subordinado a la Dirección General
de Inteligencia del Ejército, la cual estaba sujeta a la Jefatura
del Estado Mayor del Ejército, formando parte del Comando
Conjunto de las fuerzas Armadas. La Dirección General de
Inteligencia informaba al Servicio de Inteligencia Nacional,
el cual, como parte del Sistema de Inteligencia Nacional,
coordinaba todas las actividades de inteligencia, encontrán-
dose dirigido por Vladimiro Montesinos, asesor de Fujimori
y persona con estrechos vínculos con Fujimori. Es por ello
que se considera que en el presente caso, la sentencia abor-
dó la existencia de varios aparatos de poder organizados: en
el nivel superior, el sistema de inteligencia nacional, en el
nivel intermedio, el servicio militar de inteligencia y, en lo
más bajo, en el nivel ejecutivo, el comando homicida Colina.
Todos ellos se encontraban al servicio del aparato de poder
estatal en torno a Fujimori-Montesinos y estaban estructura-
dos jerárquicamente el uno en relación al otro (AMBOS, Kai,
“Sobre la “organización” en el dominio (...)”, op. cit., p. 11/12).
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 71
Roxin (43)— que con respecto a Fujimori no ca-
bía aplicarle el carácter de coautor, ya que faltaba
entre el autor directo y el nivel estratégico su-
perior, que controla el aparato de poder organi-
zado, un plan criminal de mutuo acuerdo y con
distribución del trabajo en función de una hori-
zontalidad necesaria (44).
También rechazó el supuesto de instigación, ya
que con ello se ignoraría el rol de Fujimori como
una figura central del aparato de poder (45).
Sin embargo, con respecto a los superiores in-
termedios que habían intervenido en el plan cri-
minal, consideró que no debían juzgarse como
autores mediatos sino como coautores, siguien-
do, en este punto, lo sustentado por cierta parte
de la doctrina (46).
(43) Es preciso aclarar que, si bien, la Sala Especial apli-
có la teoría de Roxin, no obstante ello, posteriormente la
Corte Suprema de Justicia Peruana, a través de su Sala Per-
manente, en su sentencia de 13.06.2013 (RN N. 4104-2010,
caso “Grupo Colina”) rechazó dicha postura sosteniendo
que no cabe atribuir la categoría de autoría mediata con
ejecutor responsable, sino que, por el contrario, se debe
acoger el concepto normativo de autor de Jakobs, basado
en la idea de competencia por organización.
(44) CSJ-SPE, supra nota 12, párrafo 726. Günther Jak-
obs al analizar la sentencia de mención sostuvo que en
el supuesto aquí analizado, podría haber una interacción
en el reparto de funciones y de una decisión común del
hecho, así que la suposición de complicidad afecta me-
jor la igualdad jurídica de las partes y su mutua depen-
dencia. Para mayor abundamiento se puede consultar:
JAKOBS, Günther, “Sobre la autoría del acusado Alberto
Fujimori Fujimori”, en La autoría mediata, El caso Fujimori,
AMBOS, Kai, /MEINI (editores), Ara, Lima, 2010, p. 105 y ss.
(45) CSJ-SPE, supra nota 12, párrafo 720.
(46) En contraposición a Roxin, Kai Ambos considera
que a los superiores intermedios se les debería calificar
como coautores. Si bien coincide con Roxin en que los de-
litos sólo pueden ser cometidos a través de una estructura
organizada de poder porque sus miembros, en diferentes
niveles, dirigen la parte de la organización que está bajo
su responsabilidad hacia la comisión de los delitos, para
Ambos el control de los superiores intermedios sólo se
extiende a ciertos miembros dentro de la organización
(o como mucho a una parte de la organización), de manera
que, en todo caso, los más altos dirigentes de la organiza-
ción pueden en cualquier momento interferir y bloquear
dicho control. De ahí que, según Ambos, en el caso de los
superiores intermedios sólo pueda hablarse, a lo sumo, de
un control parcial, puesto que únicamente los más altos
dirigentes de la organización (las personas que lideran un
gobierno, y en circunstancias excepcionales quienes diri-
gen la policía de inteligencia), pueden ejercitar su control
 DPyC Derecho Penal
Asimismo, la Sala Especial Penal de la Corte
Suprema de Perú aplicó el llamado criterio de
la “fungiblidad positiva”, conforme al cual el di-
rigente de la organización selecciona a un con-
junto de posibles autores materiales entre los
miembros más cualificados de la organización a
los efectos de llevar a cabo el hecho punible (47),
con el objeto de evitar cualquier fallo (48).
En definitiva, la breve reseña de la jurispruden-
cia internacional existente al respecto, evidencia
que la sentencia del TOCFR aplicó la teoría de
Roxin ajustada a las concretas circunstancias
fácticas, con arreglo —en su mayoría— a los pre-
cedentes internacionales, en especial, en lo con-
cerniente al dominio del hecho el cual constituye
un dato fáctico referido a la dirección del curso
causal, el cual fue meritado por el mencionado
órgano judicial bajo el parámetro del elemento
de contexto ya aludido.
VI. Conclusión
La teoría de autoría mediata por aparatos or-
ganizados de poder elaborada por Roxin implicó,
en lo concreto, un avance decisivo a los fines de
considerar a los dirigentes y superiores como au-
tores de los hechos por ellos ordenados.
Es que, tal como lo sostiene Kai Ambos, dicha
teoría contiene el punto de partida correcto para
este tipo de casos, o sea, casos en los cuales los
autores inmediatos o materiales actúan en el
marco de una política de represión o persecu-
ción sistemática y/o generalizada, desarrollada
y preparada por la cúpula de una organización
estatal (la junta de un gobierno de facto, el comi-
té ejecutivo del partido político dominante, etc.).
En tal sentido, al menos intuitivamente, la idea
esbozada por la doctrina aludida evidencia que
no es posible considerar como meros partíci-
pes, sin concretar una inadecuada subsunción
del substrato fáctico, a aquellos que, si bien, no
sin ningún tipo de interferencia (AMBOS, Kai, “Sobre la
“organización” en el dominio (...)”, op. cit., p. 17/18).
(47) De esta manera, aunque el grupo especial de ope-
raciones “Colina” del Servicio de Inteligencia Nacional, al
que se le encargaron los delitos, estaba compuesto única-
mente de unos treinta miembros, no se excluía su fungi-
bilidad puesto que habían sido cuidadosamente seleccio-
nados y entrenados para realizar este tipo de actividades.
(48) OLASOLO ALONSO, “Tratado de autoría (...)”, op.
cit., p. 199.
72 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
pusieron “las manos en el hecho” sí ordenaron,
idearon, organizaron (entre otras conductas)
valiéndose de una posición de mando actos tan
atroces como la consumación de crímenes de
Derecho Internacional, en lo que aquí interesa,
los cuales afectan la base misma de la comuni-
dad internacional en su conjunto.
Dicha correlación entre justicia material y apli-
cación práctica de una teoría de índole penal se
encuentra plasmada en la sentencia aquí anali-
zada, ya que su aplicación al caso concreto po-
sibilitó una ajustada valoración de las conductas
desarrolladas por los autores mediatos Menén-
dez y Estrella.
Es por ello que las críticas esbozadas a la teoría
de Roxin en cuanto a sus deficiencias estructura-
les no deben conducir a su rechazo o al abando-
no de su figura, sino que, por el contrario, tal cual
fue sustentado por el TOCFR, la necesidad de su
aplicación surge congruente con la magnitud
de los sucesos juzgados siempre y cuando, claro
está, los requisitos esenciales de la teoría aplica-
da se verifiquen en el caso concreto.
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 DPyC Derecho Penal DOCTRINA

La dogmática penal y el oscurecimiento de la política

Por Julio E. S. Virgolini y Alvaro Garma Bregante

Sumario: I. Introducción. — II. El problema del objeto de la dogmáti-

ca. — III. La dogmática surgió de la política. — IV. La versión reduc-
cionista: el camino a la dogmática normativista. — V. Consecuencias
de esta visión reduccionista de la dogmática. — VI. La necesidad de
recuperar las conexiones entre la dogmática y la política. — VII. Final.

I. Introducción do político. Si bien asumió desde sus inicios una

Al igual que la criminología, la dogmática pe-
nal se ha debatido históricamente entre dos mo-
delos antagónicos: uno restringido que le asigna
un carácter instrumental y técnico, y otro amplio
que parte de las resonancias que la práctica del
derecho penal tiene en el ámbito de las ciencias
sociales y que se extiende hasta incluir la consi-
deración de las implicaciones políticas de sus re-
sultados. Esas variantes han sido posibles porque
en todos los casos la determinación de su iden-
tidad, su método y su objeto tiene un carácter
necesariamente artificial e intencional (1), ligado
a los contextos políticos, sociales y culturales en
los que se desenvuelven. A riesgo de simplificar,
podríamos asociar las versiones acotadas de la
dogmática con contextos de fuerte legitimación
del sistema normativo, mientras que las amplias
suelen ser compatibles con discursos críticos de
ese sistema.
La dogmática penal nació con la posibilidad de
desplegar una visión amplia en la construcción
de su propio objeto, puesto que se desarrolló
inicialmente sobre la base de principios y finali-
dades extraídos principalmente de los discursos
de la criminología liberal (2), de fuerte conteni-
identidad propia, su estructura y finalidad se
orientaron, en materia de resolución de casos, al
desarrollo del ideario político criminal del pena-
lismo moderno.
Sin embargo, tanto la dogmática penal como
la criminología atravesaron períodos en los que
pretendieron negar las conexiones entre sí y con
la política, y asumir un carácter científico y neu-
tral desde el punto de vista valorativo. Mediante
la distinción de los planos del “ser” y del “deber”
ser, la dogmática penal se inscribió en este úl-
timo universo, asumiéndose como un esquema
abstracto de interpretación legal, desconectado
de toda referencia a sus originarios fundamen-
tos políticos y filosóficos. A través de distintas
vías metodológicas, ambos saberes se desvincu-
laron de las condiciones bajo las cuales es exigi-
ble y debe ser aceptado el mandato en el marco
de la relación política, esto es, de la relación de
mando y obediencia. El problema de la obliga-
ción política pone en primer plano el problema
del orden del cual el crimen es transgresión, y la
naturaleza y las recíprocas relaciones entre am-
bos términos (3).

(1) Sobre la artificialidad del discurso de la criminolo-
gía, Virgolini, Julio, La Razón Ausente; Ensayo sobre cri-
minología y crítica política, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2005, primera parte, Cap. 10, “Horizontes artificia-
les”, con cita de Ceretti, Adolfo, L’Orizzonte artificiale; pro-
blemi epistemologici della criminologia, Cedam, Padova
1992, pag. 20, y Pavarini, Massimo, Lo sguardo artificiale
sul crimine organizzato, en Giostra, Glauco e Insolera,
Gaetano (a cura di), Lotta alla criminalità organizzata: gli
strumenti normativi, Giuffrè, Milano 1995, pág. 75 y ss.
(2) Hoy solemos llamarla criminología pero, como se
verá después, en realidad se trató de la primera elabora-
ción reflexiva sobre las cuestiones del fundamento y la
justificación del crimen y del castigo, fuertemente vin-
culada a una concepción artificial del poder sobre base
contractualista; un capítulo de la teoría sobre el poder
político.
(3) Que también atrae diferentes denominaciones en
función de la naturaleza imaginada del orden y de la esen-
cia atribuida a la transgresión (jurídica, sociológica, mé-
dica, etc.): orden y transgresión, ley y delito, normalidad
y anormalidad, conformidad y conducta desviada, etc.; en
los términos de la política todos ellos pueden reducirse al
binomio obediencia-desobediencia.

74 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015

 DPyC Julio E. S. Virgolini y Alvaro Garma Bregante
En la actualidad, y salvo algunas excepcio-
nes (4), la dogmática tiende a presentarse como
un esquema cerrado e ideal que da por sentada
la legitimidad de sus fundamentos y de su rol so-
cial, y se desentiende del o subestima el examen
de su operatividad real justificando el castigo
estatal por el solo hecho de asegurar la obedien-
cia a la norma —cualquiera sea su contenido
o, por lo menos, restringiendo el examen sobre
aquél— y sobre la vigencia del mandato políti-
co —cualquiera sea la relación del obligado con
el Estado, que no examina en modo alguno—.
Se trata entonces de un discurso que afirma sin
hesitación aquello que en la teoría política sigue
siendo objeto de discusión permanente: el pro-
blema de la obligatoriedad del mandato desde el
punto de vista de su legitimidad (5). Esto ocurre
en ámbitos burocráticos en los que las conse-
cuencias prácticas de esa concepción se hacen
carne en la vida y en la libertad de las personas:
las agencias del sistema penal. Este discurso de
afirmación acrítica del deber de obediencia, de la
legitimidad del sometimiento a la ley, es recitado
sacramentalmente (6) en la práctica cotidiana
de nuestros tribunales y en la interpretación co-
rriente de los dogmáticos actuales.
Es necesario entonces repasar esos vaivenes
epistemológicos y poner de manifiesto el carác-
ter intencional de los recortes metodológicos y
las consecuencias que de ellos se extraen.
II. El problema del objeto de la dogmática
La determinación de un ámbito de pertinen-
cias no sólo comprende la elección del método y
la delimitación del objeto (7) sino también la de-
(4) En nuestro medio principalmente la de Zaffaroni, E.
Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal
Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, quienes expresa-
mente recogen los aportes de los enfoques de la reacción
social a los que hacemos referencia en el apartado “VI” de
este trabajo.
(5) Los crecientes movimientos sociales que expresan
descontento y hartazgo, provenientes de los más variados
sectores de la población y que se extienden país por país,
constituyen la expresión clara de una crisis de legitimidad
que incide significativamente en la eficacia de los meca-
nismos tradicionales de ejercicio del poder político y, con
ello, en la legitimidad del orden normativo sobre el que éste
se sustenta. Piénsese, entre otros muchos ejemplos, en el
movimiento de los indignados en Europa hace unos años.
(6) O dado por sentado.
(7) Decisiones que se encuentran íntimamente relacio-
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 75
cisión acerca del tipo y grado de relaciones que
se admitirán con saberes relacionados. Toda dis-
ciplina necesita establecer un método y un obje-
to específicos como condición de posibilidad de
su desarrollo, pero debe también decidir si ten-
drá en cuenta —y en qué medida— las conexio-
nes y sobreposiciones con otros saberes que se
ocupan del mismo objeto u objetos relacionados.
Y esa elección no es gratuita, ya que debe rendir
cuentas tanto de sus inclusiones como de sus
omisiones. Los costos de esta tarea se pagan tan-
to en términos de la validez de sus proposiciones
como de la eficacia de sus propuestas.
El estudio de las distintas ramas del derecho
no escapa a esta regla y suele comenzar por un
ensayo de definiciones y un cuidadoso deslinde
de campos de conocimiento con relación a otras
ramas. En el caso del derecho penal, este trabajo
de definición de límites involucra con obviedad a
disciplinas también jurídicas —como el derecho
constitucional, procesal penal y de ejecución— y
a otras que no lo son, entre las que se destaca la
criminología. Las relaciones con estas últimas
son complejas porque presentan una heteroge-
neidad de contenidos, objetivos y métodos con
respecto al derecho penal —y al derecho en ge-
neral— que hace difícil el establecimiento de co-
nexiones y de límites.
Sin embargo, el mayor problema de esta tarea
radica en que no se trata de un simple trabajo de
reconocimiento de horizontes objetivos y verifi-
cables, sino de la toma de decisiones epistemoló-
gicas que acarrearán —cualquiera sea la decisión
que se tome— consecuencias trascendentes sobre
la metodología, los contenidos y la naturaleza de
los resultados disciplinarios que se obtengan. En
otros términos, la definición del campo propio
de una disciplina no consiste en la identifica-
ción o diferenciación de conceptos que refieren
a entes dotados de realidad objetiva y externa al
sujeto que conoce, sino de una elección de los
contenidos y de las relaciones que se establece-
rán con las investigaciones que otras disciplinas
dediquen al mismo objeto u objetos relacionados.
La afirmación del carácter artificial de esta ta-
rea no debería despertar mayores reparos en el
ámbito de la dogmática penal tal como es con-
nadas, en un doble sentido, con el rol social que se procura
atribuir a la disciplina o con el que ésta asumirá durante
su desarrollo.
 DPyC Derecho Penal
cebida de manera predominante en la actuali-
dad. Sus contenidos tradicionales —la teoría del
delito y la teoría de la pena— son elaboraciones
estrictamente conceptuales en la mayoría de sus
variantes. No parece haber forma de dotar de
realidad objetiva a tales conceptos sin caer en
una peligrosa reificación del “mundo normati-
vo”. Sin embargo, en los ámbitos académicos con
mucha frecuencia se habla del “descubrimiento”
de categorías abstractas, o de la existencia de una
“realidad pre-jurídica”. De allí que valga la pena
subrayar la intervención subjetiva en la cons-
trucción y en la discusión de los contornos epis-
temológicos de la materia.
Ahora bien, el hecho de que el investigador in-
tervenga en esa construcción no significa que no
existan consensos más o menos extendidos entre
los especialistas acerca de la definición del obje-
to. De hecho, es sobre la base de tales consensos
que se generan períodos de relativa estabilidad
que favorecen el desarrollo de ciertas líneas de
investigación. Pero, en cualquier caso, esos con-
sensos son siempre precarios y están sujetos a
constante revisión, todo lo cual condiciona ne-
cesariamente la naturaleza de los resultados.
Esa elección es siempre política, porque se en-
cuentra ligada a las ideas predominantes sobre la
conformación de la sociedad y la estructura del
poder político y económico y éstas, a su vez, de-
terminan el rol social que deberán absolver los
discursos sobre el crimen y sus mecanismos de
actuación material, de los cuales el derecho pe-
nal y los sistemas policial y penitenciario son los
más destacados.
III. La dogmática surgió de la política
La dogmática fue fundada sobre los principios
de organización del Estado en materia criminal
que enunciaron los discursos de la criminología
liberal del siglo XVIII, para los cuales la cuestión
criminal era uno de los puntos a los cuales se di-
rigía la teoría del Estado. Esa criminología liberal
tenía en su agenda:
— El problema de la libertad del sujeto que ac-
túa.
— El problema de la racionalidad, tanto del su-
jeto al que se dirige la norma como de la trama de
relaciones sociales y políticas mediante la cual se
relaciona con otros sujetos, en el marco de una
sociedad concebida como creación política vo-
76 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
luntaria y por lo tanto esencialmente limitada
tanto en fines como en medios.
— El problema de la justicia, vinculado princi-
palmente con los ámbitos de libertad individual
que el poder político debía respetar.
— El problema de la razonabilidad —relacio-
nado con el anterior— como necesaria corres-
pondencia entre medios y fines en la actuación
del Estado.
Pero por sobre todas las cosas, esa crimino-
logía puso a la cabeza de sus preocupaciones al
problema del fundamento del derecho de casti-
gar bajo una base contractual. El desarrollo de la
idea utilitaria según la cual la creación del Estado
se justifica convencionalmente en la satisfacción
de las necesidades de seguridad de las personas
y de los bienes de los individuos conduce natu-
ralmente a examinar la legitimidad de la actua-
ción del soberano en el marco de la relación de
mando y obediencia que lo une con el individuo
como sujeto político, no ya súbdito sino ciuda-
dano.
El examen de legitimidad abarca la preocupa-
ción por el consenso, pero entendido este último
no como un dato que se da por descontado sino
como una exigencia que debe verificarse en los
hechos:
— Una parte del liberalismo —que se expresa
en la dogmática normativista, a la que se hará re-
ferencia más adelante— tiende a utilizar la metá-
fora del contrato en el primer sentido, afirmando
o asumiendo que el consenso es un dato implícito
en la existencia misma del contrato, un elemento
que se presupone fundante del pacto y por ello
otorga una legitimidad que no necesita verifi-
cación. Desde esta perspectiva, el solo hecho de
que el contrato social tenga un carácter voluntario
otorgaría al Estado el derecho a castigar, porque
quien acepta el contrato acepta con él las conse-
cuencias que se derivan de su incumplimiento.
Así planteado, el consenso juega un papel simi-
lar al del “consenso natural” de la criminología
reduccionista, y sus consecuencias prácticas no
serían diferentes que las que se desprenden de
otras fuentes de autoridad, como la tradición o la
capacidad de liderazgo del soberano.
— Pero existe otra visión en conflicto con la
primera que entiende que el consenso que el
sujeto presta para la formación del Estado no es
 DPyC Julio E. S. Virgolini y Alvaro Garma Bregante
sólo implícito y original sino real y actualizable,
no es irrevocable sino dinámico, y no se limita
al castigo sino que comprende a un conjunto de
prestaciones recíprocas entre el individuo y el
Estado en el marco de la relación política. Desde
esta posición, el incumplimiento total o parcial
por parte del Estado a las prestaciones de ciu-
dadanía (8) autoriza al individuo a revisar si las
condiciones bajo las cuales el consenso había
sido otorgado y venía siendo mantenido todavía
subsisten, coyuntura que despeja el camino para
la consideración del derecho de resistencia (9) o
la resistencia civil (10). Esta es la única forma de
concebir al consenso en términos políticos, ya
que presupone un poder de decisión en el sujeto
que la otra alternativa le niega.
Esta visión amplia de la criminología liberal
conectada con la teoría del Estado fue funda-
mental en la construcción de la dogmática penal
liberal. Tanto la teoría del delito como la teoría de
la pena son hijas de este discurso criminológico.
Los “dogmas” originarios con los que trabajan los
penalistas reconocen la sintonía con los princi-
pios y las garantías constitucionales sugeridas o
anunciadas por una criminología —no llamada
así aún— que era heredera de la concepción del
poder como creación artificial de los hombres
que trajo la escuela del derecho natural, y de la
visión de unos derechos fundamentales que el
(8) Las prestaciones de ciudadanía, para diferenciarlas
adecuadamente de las que llamamos prestaciones de se-
guridad en sentido estricto, encarnadas éstas en los siste-
mas de control social punitivo y de vigilancia externa, son
las que se encaminan —o deben encaminarse— a igualar
las oportunidades de los habitantes en punto al goce de
los derechos fundamentales; en este sentido, son presta-
ciones vinculadas con la seguridad (del ejercicio) de los
derechos y deben diferenciarse netamente de aquéllas
implicadas en el contexto más estrecho de la seguridad
contra agresiones de terceros.
(9) El derecho de resistencia, como necesario correlato
de la figura histórica del tirano, recorre casi ininterrumpi-
damente la historia de la ciencia política, hasta su actual
decaimiento como parte de los fenómenos pertinentes al
“fin de la historia” occidental. No obstante, es necesario
reactualizar el concepto, tanto de la tiranía en tanto sis-
tema de dominación excluyente de los derechos de las
minorías, o en su caso de las mayorías, como del derecho
de resistencia, entendido ahora como derecho a la autoex-
clusión del excluido con relación a los deberes emergentes
de la obligación política.
(10) Véase Arendt, Hannah, “Desobediencia civil”, en
Crisis de la república, Taurus, Madrid, 1998, pág. 81 y ss.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 77
Estado, cuya legitimación se sustentaba ahora en
el consenso, estaba llamado a respetar y proteger.
Tales principios, que conforman el núcleo del de-
recho penal liberal, llegaron a tener consagración
legislativa al cabo de prolongadas disputas de po-
der en cuyo marco esa embrionaria criminología
prestó los discursos necesarios a tal fin. Todos los
modernos principios y garantías liberales del de-
recho penal fueron pensados por autores centra-
les (11) de una concepción de la sociedad y del
poder político que contenía como un capítulo
esencial el drama del crimen y del castigo legal,
antes de la sanción de cualquier cuerpo norma-
tivo.
Si tomáramos como referencia una obra clá-
sica del pensamiento criminológico como “De
los delitos y de las penas”(12), encontraríamos
allí todos los elementos fundantes de la teoría
del delito, enunciados con anterioridad a la san-
ción de cualquier constitución o Código Penal
moderno: el principio de responsabilidad por la
acción, el principio de legalidad, el de culpabili-
dad, el de proporcionalidad, etc. Además de ello,
contaríamos con pautas de interpretación estric-
ta de la ley penal y con reglamentaciones proce-
sales más avanzadas que las de muchos Códigos
modernos. Tendríamos también una imagen an-
tropológica del hombre y las razones morales del
criminal, una explicación de los orígenes del acto
desviado, una dinámica del cometido y la actua-
ción de las penas y, sobre todo, una justificación
política de la función estatal del castigo, necesa-
ria para preservar el contenido del contrato so-
cial y de las leyes que son, desde entonces, las
condiciones de inclusión dentro de la sociedad,
como remedio o barrera contra la anarquía (13).
(11) El caso de Beccaria.
(12) Beccaría, Cesare Bonecasa Marqués de, De los de-
litos y de las penas, Aguilar, Madrid, 1969.
(13) Se trata de una completa teoría sobre la naturaleza
humana, el acto criminal y el castigo legal, maravillosamen-
te sintetizada por Beccaria en el siguiente pasaje de De los
delitos y de las penas: “Las leyes son las condiciones con que
hombres independientes y aislados se unieron en sociedad,
fatigados de vivir en un continuo estado de guerra y de go-
zar de una libertad convertida en inútil por la incertidum-
bre de conservarla. Sacrificaron una parte de ella para gozar
la restante con seguridad y tranquilidad. La suma de todas
estas porciones de libertad sacrificadas al bien de cada uno
constituye la soberanía de una nación, y el soberano es el le-
gítimo depositario y administrador de ellas. Mas no bastaba
con formar este depósito; era necesario defenderlo de las
 DPyC Derecho Penal
Pero luego la dogmática penal abandonó este
contacto con la necesidad de contar con una jus-
tificación ético-política, cuya existencia dio por
sobrentendida, y desenvolvió una visión predo-
minantemente técnica de los problemas del orden
social. Con ello acompañaba, desde la faz jurídica,
el desarrollo paralelo de las ideas, entonces pre-
dominantes, provenientes del concepto moderno
de la ciencia, bajo las que todos los fenómenos
admitían una explicación y una resolución técnica
desvinculada de factores metafísicos, filosóficos o
morales; este concepto acompañó el nacimiento
de la criminología positivista.
Fue precisamente el influjo de la criminología
positivista la que inició el oscurecimiento de la
política en el campo de las ciencias penales, que
recorrió del mismo modo las explicaciones cau-
sales sobre el acto desviado y la versión jurídica
original de la dogmática penal.
IV. La versión reduccionista: el camino a la
dogmática normativista
Ese proceso tuvo lugar en el marco del debate
que caracterizó históricamente el discurso crimi-
nológico, entre una versión técnica y con preten-
usurpaciones privadas de cada hombre en particular, quien
trata siempre de quitar del depósito no sólo la propia por-
ción, sino también la de los otros. Se requerían motivos sen-
sibles que bastaran para desviar el ánimo despótico de cada
hombre de su intención de volver a sumergir las leyes de la
sociedad en el antiguo caos. Estos motivos sensibles son las
penas establecidas contra los infractores de las leyes. Digo
motivos sensibles porque la experiencia ha hecho ver que la
masa no adopta principios estables de conducta, ni se aleja
de aquel principio universal de disolución que se observa
en el universo físico y en el moral, sino por motivos que in-
mediatamente impresionan los sentidos, y que se ofrecen
continuamente a la mente para compensar las fuertes im-
presiones de las pasiones parciales, que se oponen al bien
universal; ni la elocuencia, ni las declamaciones, ni siquiera
la más sublime verdad son bastantes para frenar por mucho
tiempo las pasiones excitadas por las vivas impresiones de
los objetos presentes. Fue, pues, la necesidad la que cons-
triñó a los hombres a ceder parte de la propia libertad: es,
pues, cierto que cada uno no quiere poner de ella en el de-
pósito público más que la mínima porción posible, la que
basta para inducir a los demás a defenderlo. La agregación
de estas mínimas porciones posibles constituye el derecho
de penar; todo lo demás es abuso y no justicia; es hecho,
no ya derecho”, Beccaria, ob. cit., pág. 72/3. Todos los ele-
mentos constitutivos de una reflexión sobre el crimen y el
castigo, que luego pasarían a formar parte —conjugadas en
un sentido obviamente distinto— de la criminología profe-
sional del positivismo, se dan cita en el párrafo transcripto.
78 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
siones de neutralidad valorativa y otra más am-
plia, de perfil crítico, y abierta a la consideración
de elementos políticos, heredera lejana de la vie-
ja criminología liberal del siglo XVIII (14).
La primera tuvo su desarrollo en el siglo XIX de
la mano del éxito alcanzado por el modelo de las
ciencias naturales durante la revolución indus-
trial. Ese modelo fue importado por los discursos
sobre el orden social para liberar a la disciplina
de todo rastro de contenido moral y político, al
que se tachaba de especulativo o metafísico. Esa
criminología científica era en verdad un discurso
que sirvió para relegar a un ámbito de anorma-
lidad y patología el universo de los problemas
sociales, de los cuales la criminalidad era el más
sobresaliente y, además, en el marco de los dis-
positivos disponibles, era técnicamente más
gobernable; el fenómeno criminal fue, en cierto
modo, útil al poder atraer sobre sí y encapsular
una buena porción de los conflictos sociales de
la época que, de este modo, se vaciaban de con-
tenido político (15); por reflejo, este discurso
tuvo la virtualidad de legitimar el poder punitivo
del Estado. En ese contexto, el discurso acerca
del crimen y del castigo dejaba de depender de
la dimensión donde se jugaba —o donde había
quedado establecida— la legitimidad del poder
soberano, delegada al derecho público europeo
en plena afirmación de la autoridad del Estado,
en el marco de los constitucionalismos del siglo
XIX y el desarrollo del concepto de Estado de De-
recho (16).
(14) Sobre este recorrido histórico pueden consultarse
obras clásicas como Taylor, I.; Walton, P. y Young, J., La
nueva criminología. Contribución a una teoría social de la
conducta desviada, Amorrortu, Bs. As., 2ª reimpresión a la
edición en castellano, 1997, trad. Adolfo Crosa; Pavarini,
Massimo, Control y Dominación. Teorías criminológicas
burguesas y proyecto hegemónico, Siglo XXI Editores,
1988, trad. Ignacio Muñagorri; en nuestro medio, Virgoli-
ni, Julio, Ob. cit.; Anitua, Gabriel Ignacio, Historias de los
pensamientos criminológicos, Editores del Puerto, 1ª re-
impresión, Bs. As., 2006; Zaffaroni, E. Raúl, La palabra de
los muertos. Conferencias de criminología cautelar, Ediar,
Bs. As., 2011.
(15) Piénsese en el brigantaggio o en la mafia siciliana,
fenómenos a los que la atribución de un carácter patológi-
camente criminal permitía disolver o enmascarar sus cla-
ros componentes de conflictividad social y política.
(16) Véase Fioravanti, Maurizio, Los derechos fun-
damentales: apuntes de historia de las constituciones,
Trotta, Madrid 1998, cap. 3.
 DPyC Julio E. S. Virgolini y Alvaro Garma Bregante
El principal objetivo del criminólogo positi-
vista era la anticipación (del acto criminal) y con
ella la corrección/neutralización (del delincuen-
te): el conocimiento de los rasgos característicos
del sujeto criminal le permitiría detectarlo aún
antes de que actuara. De esta forma, podía an-
ticiparse al crimen, impidiendo bien su realiza-
ción, bien su repetición, mediante la aplicación
de un tratamiento curativo o neutralizador: su
crimen era sólo el síntoma de su personalidad
deficitaria, anormal o perversa y era sobre ella
que se debía actuar. No importaba entonces si el
sujeto ya había cometido algún crimen; en todo
caso sus rasgos antisociales indicaban que tarde
o temprano lo haría o lo repetiría. Había que pre-
decir para poder anticiparse y actuar.
Esta visión de la criminología dominó la dis-
cusión sobre el crimen y el castigo durante la se-
gunda mitad del siglo XIX y la primera parte del
siglo XX, tanto bajo el esquema original de las
explicaciones de orden antropológico y médico,
como en la más amplia época de los discursos
de impronta sociológica. La dogmática penal se
encargó en esta etapa de construir categorías ju-
rídicas que sirvieran de herramientas para que
policías y jueces llevaran a la práctica los resul-
tados obtenidos por la criminología científica.
Aquellas investigaciones sobre el “hombre cri-
minal” desembocaron en un “derecho penal de
autor” que justificó:
— En el plano de la persecución criminal y el
mantenimiento del orden público: la elabora-
ción de proyectos de códigos de “estado peligro-
so sin delito”, la sanción de leyes de vagos, men-
digos y mal entretenidos, la facultad de emitir
edictos policiales por parte de esta institución,
entre otros mecanismos para encerrar personas
independientemente de que hubieran cometido
o no algún delito, con lo que se legitimaban me-
canismos de control policial de la pobreza y de
los conflictos sociales (17), carentes de las garan-
tías del derecho penal liberal.
— Desde el punto de vista del castigo, el na-
cimiento de una “obsesión correccionalista”
inspirada en la necesidad de dar un sostén ideo-
lógico a una institución como la cárcel, cuyas
funciones latentes no podían ser publicitadas.
Este correccionalismo renegó de las penas fijas o
(17) En la Argentina, la preocupación por el anarquismo.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 79
proporcionales al acto, en favor de las medidas
de seguridad por tiempo indeterminado —por
el tiempo que en cada caso fuera necesario para
completar exitosamente el tratamiento curativo
o neutralizante (18)—.
Este primer alejamiento de la política redujo
tanto a la criminología como a la dogmática pe-
nal al papel de discursos serviles a las burocra-
cias policiales y judiciales del momento.
Aquel modelo integrado de ciencia penal su-
friría una fractura con el ocaso del positivismo
sociológico y el crecimiento del positivismo ju-
rídico en el siglo XX. La tajante separación de
los planos del ser y del deber ser propuesta por
el neokantismo vendría a dividir aguas entre la
criminología científica y la dogmática y le reser-
varía a esta última un contenido estrictamente
normativo (19). La dogmática proclamaría su
independencia y, desde una posición hegemó-
nica, trataría a la criminología científica como a
una disciplina auxiliar. Sin embargo, este cambio
no alteró la relación de la dogmática penal con la
política, que siguió siendo distante.
En adelante, el método de estudio de la ley pe-
nal sería el dogmático, del que tomaría el nombre
la disciplina, que consiste en analizarla descom-
poniéndola en “dogmas” y estableciendo relacio-
nes entre ellas por medio de reglas que tienden a
asegurar su coherencia interna.
A través de esta concepción de la dogmática se
limitó el trabajo del especialista a las tareas de in-
terpretar la ley y establecer su correcta aplicación
a un caso concreto, mediante un procedimiento
argumental de carácter formal que proporciona
cierta estandarización en los resultados. En una
buena muestra de que el método de investiga-
ción condiciona al objeto de estudio, el dogmá-
tico se reveló como un sujeto entrenado exclusi-
vamente para resolver casos penales de manera
estandarizada.
La previsibilidad siguió siendo un valor fun-
damental, pero esta vez ya no estaba vinculada a
(18) Objetivo frecuentemente subordinado a las necesi-
dades internas de gobernabilidad.
(19) En nuestro país, la referencia ineludible de este
cambio fue el tratado de Sebastián Soler de 1940, quien
trasladó al derecho penal argentino las propuestas de Kel-
sen, en abierta polémica con Luis Jiménez de Asúa.
 DPyC Derecho Penal
la anticipación de futuros comportamientos del
delincuente sino a la necesidad de obtener una
mayor uniformidad en la solución de casos: era
la previsibilidad de la actuación jurisdiccional.
Los esfuerzos teóricos se enfocaron casi exclusi-
vamente a discutir variantes metodológicas que
contribuyeran a ese fin. Esta extrema preocu-
pación por obtener resultados previsibles suele
justificarse como una barrera contra la arbitra-
riedad. En este sentido, las escasas páginas que
la dogmática concede al estudio de la historia
del derecho penal presentan a la arbitrariedad
de un modo simplista, como la lógica imperante
en algún período no siempre bien determinado
de la Edad Media en el que los soberanos ha-
brían ocupado parte de su tiempo tomando de-
cisiones antojadizas o caprichosas relacionadas
con la vida y la muerte de las personas someti-
das a su poder. Esa visión naif del problema de
la arbitrariedad pasa por alto que las burocra-
cias existen desde el desarrollo de los grandes
Estados nacionales europeos hace más de ocho
siglos, y que su lógica de actuación está mucho
más emparentada con los procedimientos ri-
tuales, las formas de actuación y los modos de
decisión como los que suele ofrecer la dogmá-
tica normativista que con el capricho nacido en
el siempre cambiante estado de ánimo del so-
berano que, en última instancia, siempre estuvo
obligado a respetar la ley del país (20).
Ni la racionalidad ni la justicia ni la legitimidad
forman parte del repertorio de preocupaciones
de esta versión de la dogmática, que entiende
que el estudio de esos problemas compete a
otras disciplinas —con lo que estamos de acuer-
do—, cuyas investigaciones tampoco tiene en
cuenta —lo que nos parece discutible—, so pena
de afectar la necesaria pureza del análisis. Esos
requisitos se dan por cumplidos recurriendo a
ficciones y abstracciones como que la ley emana
de un “legislador racional” o bien que la pena se
dirige a tutelar los “intereses fundamentales de la
sociedad” o, frecuentemente, bajo la tácita equi-
paración entre legalidad formal y legitimidad
sustancial.
(20) Véase Fioravanti, Maurizio, Constitución, de la
antigüedad a nuestro días, Ed. Trotta, Madrid, 2001. Tam-
bién Elias, Norbert, El proceso de la civilización, Fondo
de Cultura Económica, Madrid, 1987, trad. Ramón García
Cotarelo.
80 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
Desde esta óptica, el trabajo del especialista se
redujo a la tarea de identificar hechos delictivos
siguiendo parámetros legales y a decidir sobre la
aplicación de una consecuencia también legal-
mente preestablecida. Ni los presupuestos ni las
consecuencias forman parte relevante o deter-
minante de la discusión.
La descripción que acaba de hacerse podrá ser
tachada de hiperbólica, pero no dista mucho de
los esquemas de trabajo de los autores naciona-
les del causalismo que dominó la segunda mitad
del siglo XX en las universidades de nuestro país.
Incluso en la actualidad sobrevive en las orienta-
ciones de muchas cátedras de nuestro medio en
las que se exalta como un valor supremo el “ri-
gor científico” en la correcta resolución de casos
prácticos y se combate contra la apertura del ob-
jeto de estudio a otros saberes no jurídicos, todo
lo cual constituye, en el fondo, una decisión tan
política como su contraria.
Como se advierte, existen paralelismos en to-
dos los modelos reduccionistas que acabamos
de considerar:
— Tanto para el criminólogo científico como
para el dogmático normativista, el valor funda-
mental es alguna clase de previsibilidad.
— Las tareas de ambos se reducen a la identifi-
cación —de personas o de conductas—, su clasi-
ficación —en tipos criminales o tipos legales— y
la aplicación de consecuencias preestablecidas,
siguiendo un procedimiento pretendidamente
científico o técnico-jurídico. Cualquier reflexión
más amplia queda fuera de sus respectivos hori-
zontes de incumbencias.
— Ambos niegan o subestiman la dimensión
política de sus disciplinas. Este recurso sirve
para aparentar una neutralidad valorativa que
no es real, y ha sido casi una constante en diver-
sos campos del conocimiento como la historia,
la economía e incluso —paradójicamente— la
propia política (21). A este género de estrategias
pertenece la idea de que los problemas sociales
deben ser examinados con una mirada técni-
(21) No es infrecuente escuchar aun hoy a políticos en
campaña sosteniendo que muchos problemas, particu-
larmente los relacionados con el crimen y su control, son
ajenos a la política y deben ser abordados desde la pers-
pectiva de la gestión técnica.
 DPyC Julio E. S. Virgolini y Alvaro Garma Bregante
ca, orientada a gestionarlos en forma eficiente
y con aparente neutralidad valorativa. Lo que
ocurre en estos casos es que la dimensión po-
lítica no desaparece por la sola declamación y
queda oculta tras el velo de la cientificidad o la
precisión técnica. Claro que, al quedar oculta, no
puede cambiar, lo que pone de manifiesto que el
denominador común de estos recursos es su ca-
rácter siempre conservador y legitimador de un
estado de cosas previamente dado. Por lo tanto,
las dos ocultan firmes convicciones políticas.
— Ambas comparten una visión consensual y
estática del orden social, conforme a la cual el or-
den se ha acercado al punto aceptable de su de-
sarrollo y existe un acuerdo generalizado y esta-
ble acerca de los valores tutelados por el Estado.
— Esa visión del orden interpreta a la sociedad
como una comunidad básicamente homogénea,
entendiendo que las disrupciones en su interior
sólo revelan un grado de anormalidad/delito que
debe ser neutralizado o prevenido, salvando las
bases del orden establecido.
— Las dos son universalistas, en el sentido de
que trabajan con nociones y conceptos que se
pretenden válidos en cualquier tiempo y esce-
nario.
— Una y otra tienen una profunda convicción
en que el sistema penal despliega una acción
suficientemente idónea para, sea material o sea
simbólicamente, corregir o prevenir las incon-
ductas y su repetición, y que su presencia y ac-
tuación constituyen un valor positivo, aunque
estén sujetas a correcciones o perfeccionamien-
tos menores, por lo general en clave expansiva.
Estos puntos de contacto se explican por la fi-
liación común que tienen las orientaciones que
se encuentran en la base del pensamiento reduc-
cionista de tales disciplinas: el positivismo en el
caso de la criminología y el funcionalismo en el
de la dogmática. El funcionalismo es una reela-
boración del positivismo en clave no biológica:
la metáfora del organismo es remplazada por
la del sistema; el delito no es enfermedad sino
conducta disfuncional —aunque en algún sen-
tido pueda ser funcional también, aunque con
relación a efectos que, por lo general, no pueden
ser admitidos—; el tratamiento terapéutico con-
tra el delito tiene fundamentos asimilables a los
del proceso de resocialización (y éste al de neu-
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 81
tralización). Para ambos, todo disenso, crítica o
desviación debe dar lugar a una respuesta que
tienda a mantener el equilibrio dentro del orden
social, pero sin alterar a este último.
Estos elementos comunes fueron, en el plano
discursivo, presupuestos teóricos del trabajo de
los criminólogos positivistas y luego funciona-
listas. Incluso se debe al funcionalismo crimino-
lógico —primero en Durkheim y luego en Par-
sons— las bases de la formulación de la teoría
de la prevención general positiva de la pena, de
amplio predicamento entre los dogmáticos más
férreamente normativistas.
En el fondo, varían en sus metáforas, pero am-
bos discursos proponen una interpretación de
la realidad a la medida de la justificación de la
obediencia a un orden dado que se presupone
legítimo. Lo veremos con más detenimiento a
continuación.
V. Consecuencias de esta visión reduccionis-
ta de la dogmática
Un buen exponente de este reduccionismo
normativista es Jakobs (22), quien fundamen-
ta su visión normativista de la dogmática si-
guiendo la línea del funcionalismo sistémico
de Luhmann.
Jakobs sostiene que, tanto en su relación con
la naturaleza como en la interacción con otros
sujetos, el hombre sólo puede orientar su con-
ducta si encuentra regularidades, ya que son és-
tas las que le permiten anticiparse a un suceso
y actuar en consecuencia. En la vida social, la
relación entre las personas se encuentra media-
da por el rol que ellas desempeñan en la inte-
racción concreta (23). Esos roles están regulados
normativamente, lo que genera expectativas de
conducta en el otro: espero que el otro se com-
porte como debe hacerlo un padre, un comer-
ciante, un automovilista, etc., en el contexto de la
correspondiente interacción. Esas expectativas
conforman las regularidades que posibilitan la
(22) Jakobs, Günther, Derecho Penal. Parte General.
Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons,
Madrid, 1995, trad. Joaquín Cuello Contreras y José Luis
Serrano González de Murillo.
(23) El rol es tan cambiante como lo es la interacción, por
lo que todos desempeñamos distintos roles a lo largo de un
día en función de las diversas interacciones en las que par-
ticipamos: padre, esposo, pasajero, cliente, empleado, etc.
 DPyC Derecho Penal
vida social. Sin ellas la interacción sería caótica:
nadie sabría qué esperar del otro en ninguna si-
tuación.
Si el sujeto no se comporta conforme a las ex-
pectativas generadas, defrauda los modelos de
orientación con los que todos contamos para vi-
vir en sociedad. El conflicto penalmente relevan-
te no es el que se expresa en las consecuencias
externas de un acto —causar un daño a otro—,
sino el que proviene de la desautorización de la
norma que impone los deberes atinentes al des-
empeño del rol quebrantado. Desde esta pers-
pectiva, no sería penalmente relevante (o lo sería
sólo secundariamente) causar lesiones a bordo
de un automóvil sino incumplir los deberes que
surgen de la reglamentación del tránsito; y lo
mismo es aplicable al caso de quien golpea a su
hijo, en tanto ello implica prioritariamente que
ha incumplido con sus deberes paternales; en
general, lo que se reprocha no sería dañar a otro
sino desobedecer la ley. Jakobs limita el ámbito
de las desobediencias penalmente relevantes a la
infracción de aquellas normas a cuya observan-
cia general no se puede renunciar para el mante-
nimiento de la configuración social básica.
Este planteo pone de manifiesto que el dere-
cho penal no interviene en conflictos entre per-
sonas sino entre el particular y el soberano. Los
conflictos entre particulares se resuelven por
medio de otras ramas del derecho: al derecho pe-
nal le queda reservada la tutela de la obediencia
al Estado, que se expresa en el necesario respeto
a sus normas elementales. La pena sirve, desde
esta perspectiva, para reafirmar la vigencia del
derecho y la autoridad del Estado.
Como consecuencia de este planteo, la aplica-
ción de la pena y su medida ya no están deter-
minantemente relacionadas con la conducta del
infractor sino con la necesidad que tenga el Esta-
do de reafirmar la vigencia del Derecho. Pero por
sobre todas las cosas, el quebrantamiento de la
ley dejaría de ser un filtro acumulativo al requisi-
to de la generación de un conflicto material —le-
sividad— para pasar a ser un presupuesto único
para la procedencia de la pena, sobre la base de
la creciente interpretación de los tipos penales
como formas de infracción al deber. No es lo
mismo decir que el Estado pena a los autores de
conductas lesivas siempre que tales conductas
estén tipificadas, que afirmar que el Estado pena
la desobediencia a la ley, esto es, a los deberes
82 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
impuestos a un autor competente, desobedien-
cia que puede —aunque no necesariamente—
estar acompañada de un conflicto material.
Ahora bien, si lo que se castiga centralmente
es la mera desobediencia, se vacía de contenido
al presupuesto del castigo. Cualesquiera sean
las características del hecho y el contenido de la
ley, el sistema punitivo estará siempre habilitado
a aplicar un castigo por el solo incumplimiento
de deberes conexos al rol e impuestos normati-
vamente, ya que es sólo el propio Estado quien
va a determinar cuáles son las normas a cuya ob-
servancia general no se puede renunciar para el
mantenimiento de la configuración social básica.
De este modo, se impide examinar la legitimi-
dad, racionalidad y justicia del castigo en función
del hecho de un ciudadano. Con otra consecuen-
cia sobre la coherencia interna del sistema, tan
cara a los funcionalistas, puesto que el énfasis
puesto sobre los actos particulares de desauto-
rización de la norma oscurece el hecho de que,
en un sistema cerrado como el que se plantea o,
para decirlo en términos corrientes, en un orde-
namiento jurídico cualquiera, la desautorización
de la norma fundamental atrae necesariamen-
te consecuencias sobre el resto del sistema —u
ordenamiento, como se quiera—. Estas conse-
cuencias se refieren a su validez o, en términos
weberianos, a la creencia en su validez normati-
va, lo que no es otra cosa que el aspecto central
del concepto de legitimidad, tan difícil de apre-
hender en términos positivos, pero evidente en
términos de su crisis.
Cuando nos referimos a la desautorización de
la norma fundamental, entendemos vincular la
validez general del ordenamiento —en términos
de la dogmática sistémica— con el hecho de que
las normas fundacionales (24) de reconocimien-
to de derechos (25) no hayan sido desautorizadas
(24) En la Argentina, la Constitución y el plexo internacio-
nal constitucionalizado a través de su art. 75, inc. 22, con las
leyes que reglamentan —en sentido ampliatorio y extensi-
vo— el conjunto de las garantías y derechos fundamentales.
(25) Nos referimos a normas de reconocimiento, asu-
miendo que, bien en la realidad material sobre la base
de un concepto material de derechos humanos, bien en
la realidad jurídico política de una asociación voluntaria
en la cual el poder político se legitime en la medida del
reconocimiento y aseguramiento de los derechos de la
población, es necesario asegurar la preeminencia de los
 DPyC Julio E. S. Virgolini y Alvaro Garma Bregante
de hecho por una práctica prolongada y extendi-
da de violaciones o incumplimientos que niega
los presupuestos fácticos de la ciudadanía (26).
De este modo, el Estado efectivamente es par-
te en el conflicto, pero su función de juez super
partes está supeditada al cumplimiento de los
deberes a los cuales se encuentra jurídico-cons-
titucionalmente obligado y que representan la
condición de legitimidad de su pretensión a la
imposición de castigos legales.
VI. La necesidad de recuperar las conexio-
nes entre la dogmática y la política
La visión reduccionista de la criminología se
encuentra enfrentada con una versión amplia
que incluye en su horizonte de incumbencias
a la reflexión política acerca de sus contenidos
y de su rol social. Esa versión, que recuperó
la línea que orientó a la dogmática en sus ini-
cios, tuvo su auge a partir de la década de 1960,
cuando comenzó a realizar contribuciones fun-
damentales para la comprensión del fenómeno
del crimen y el castigo, que reclaman una aper-
tura de la dogmática jurídica a su considera-
ción, tales como (27):
— La noción de que el “delito” es una construc-
ción que se define siguiendo la dinámica de los
conflictos sociales y políticos.
— La existencia de procesos de criminaliza-
ción secundaria con orientaciones y funcionali-
dades diversas respecto del programa de crimi-
nalización formal.
derechos del individuo por sobre los del Estado; la elec-
ción por una concepción ex parte populis en lugar de ex
parte principii podrá constituir un presupuesto valorativo
que quizás no se comparta, pero entendemos que es ne-
cesario partir de allá en el momento actual del desarrollo
—y sobre todo peligrosa involución— de los valores de la
civilización occidental.
(26) Que no se satisface con el derecho de voto sino con
el goce de todos los derechos fundamentales o, por lo me-
nos, por el esfuerzo eficaz del Estado en igualar las chan-
ces y posibilidades de disfrute. En general, sobre la vincu-
lación entre el problema de la ciudadanía y la legitimidad
del ordenamiento, Virgolini, Julio, La razón ausente, Ed.
Del Puerto, Buenos Aires 2005, parte cuarta y apéndice,
pág. 205 y ss. y 269 y ss.
(27) Pueden consultarse al respecto las obras citadas en
la nota 14. En el plano de la dogmática, la obra de Zaffaro-
ni, Alagia y Slokar citada en la nota 4 fue particularmente
receptiva de estas investigaciones.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 83
— La necesaria selectividad de los procesos de
criminalización del sistema penal, en especial la
criminalización secundaria, que presenta carac-
terísticas problemáticas, particularmente en or-
den a la justicia y la igualdad.
— El papel de los estereotipos criminales en
esos procesos que pone a ciertos individuos, gru-
pos o clases en posición de vulnerabilidad frente
al sistema penal.
— Los efectos criminógenos del propio siste-
ma penal, en particular el sistema carcelario y
los modos de control social e investigación de la
policía.
— Las limitaciones conceptuales del ideal co-
rreccionalista y su imposibilidad práctica.
— La “cifra negra” del delito y el carácter de
construcción que reviste la estadística penal.
— Las funciones latentes y deletéreas de los
sistemas de juzgamiento, de la cárcel y de la la-
bor policial, que corren paralelas a sus funciones
manifiestas.
— La puesta en crisis de arraigadas ficciones
como la “universalidad” de los valores prote-
gidos por el derecho penal, la existencia de un
legislador racional, la neutralidad de la persecu-
ción penal, etc.
— La puesta en crisis del mito de la sociedad
integrada con el descubrimiento de fracturas y
fragmentaciones de grupos o de clase que inci-
den sobre la construcción y el rol cumplido por
el derecho penal.
— La crisis de la pena de encierro desde cual-
quier perspectiva que la fundamente.
— El papel de los empresarios morales en la
promoción de reformas legislativas general-
mente enderezadas a ampliar la criminalización
formal en procura de la protección de intereses
particulares o de grupo, que genera una tenden-
cia a su expansión indiscriminada, que invalida
la necesaria armonía del sistema sancionatorio y
conculca garantías fundamentales.
— La diferenciación entre el sistema penal y el
derecho penal, y cómo este último debe definir
su rol en el sentido de la legitimación o bien de la
limitación o contención del primero.
 DPyC Derecho Penal
— La desigualdad estructural de un sistema pe-
nal de actuación a dos velocidades, con fuerte pre-
sencia y actuación material en el área de los deli-
tos atribuidos a los sectores de la desdicha social,
que contrasta con su valencia predominantemen-
te simbólica o inefectiva en el área de los delitos
atribuidos a los sectores dominantes de los circui-
tos de la producción y la circulación de la riqueza.
VII. Final
Todos esos aportes establecen un abismo entre
las ficciones idealistas a las que acude la dogmáti-
ca normativista para justificarse, el funcionamien-
to real del sistema penal y el género de relaciones
políticas en cuyo marco se desenvuelven las fun-
ciones ostensibles y latentes del sistema penal.
En ausencia de un puente que conecte esos extre-
mos, el cometido de la dogmática queda reducido
a la gestión más o menos exitosa de las demandas
discursivas de las agencias penales, medido ese
éxito en términos de su capacidad de brindar re-
sultados homogéneos y previsibles, por lo general
de carácter formal. Por esta vía, la dogmática se
transforma en una actividad burocrática recepto-
ra pasiva de los vicios del sistema penal y repro-
ductora de sus inequidades y falencias materiales.
La reconciliación de la labor del penalista con
los discursos políticos sobre el orden obedece a
la necesidad de mantener en lo posible el contex-
to de legitimidad que requiere cualquier acción
en el área del control social, a partir del hecho de
que éste encarna y expresa con claridad el poder
coactivo del Estado, esto es, el poder político en
sí mismo. La exigencia weberiana de —preten-
sión al— monopolio de la coacción como señal
de la existencia de un Estado no puede despren-
derse del igualmente necesario requisito de la
legitimidad de esa coacción.
Si el castigo legal no es otra cosa que la expre-
sión del poder político, carece de sentido ignorar
las determinaciones de la política sobre esa di-
mensión, a la que normalmente se reduce a una
oscura y deslucida faz técnica. Entre las exigen-
cias de la determinación de la política se encuen-
tra la subsistencia de la obligación política, esto
es, el estatuto por el cual el soberano tiene el de-
recho a mandar —y por lo tanto a castigar la des-
obediencia— y el súbdito —el ciudadano— tiene
el deber de observar el orden normativo vigente.
Es que en el tramo de realidad que penalistas y
criminólogos recorren, el objeto de su quehacer,
llámese delito, crimen, contravención, transgre-
84 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
sión o comportamiento desviado, en el fondo
no es más que desobediencia. La ciencia penal
recubre de fantasmas y de máscaras esa esencia,
recurriendo, entre otras cosas, algunas materia-
les y otras ficcionales, al concepto de bien jurídi-
co (28), pero de lo que se trata, en términos polí-
ticos, es de desobediencia.
Hay situaciones en las que la desobediencia, el
desconocimiento, la rebeldía frente a las reglas de
un derecho siempre desigual deja de ser la oca-
sión de un crimen para convertirse en la resisten-
cia a la opresión; cuando es colectiva u organiza-
da, la llamamos derecho de resistencia; cuando es
individual, espontánea, desesperada o impulsiva,
la llamamos crimen y le aplicamos la ley.
Los penalistas y los criminólogos deben ser cui-
dadosos sobre estas cosas, porque el castigo es el
ámbito de la justicia; en las situaciones en las que
la ley fundamental ha sido desautorizada por su
inveterada inaplicación, en la que los presupues-
tos materiales de la ciudadanía se han convertido
en una quimera inalcanzable, pretender el ape-
go o la fidelidad a un derecho que no protege al
desvalido, que no ampara al desdichado, es el frío
escalón jurídico de la injusticia. Ser conscientes
de esa injusticia no implica propiciar el perdón
inmerecido ni renunciar a la defensa de los bienes
defendibles ni bajar los brazos frente a la violen-
cia, todo lo que sigue constituyendo una de las
prestaciones básicas del Estado; pero cuando el
Estado ha desatendido su prestación primordial,
que es la de la ciudadanía, se genera un dilema
moral que los penalistas y los criminólogos suelen
pasar por alto sobre la base de que los problemas
de legitimidad pertenecen a una esfera sobrena-
tural o metafísica del derecho imposible de esti-
bar en conceptos objetivos, o que no encajan en
las limitadas incumbencias de sus cercados, o que
la teoría del delito no ofrece un nivel técnico ade-
cuado para examinarlos (29). Es que, en definitiva,
más allá de las palabras de la ley, el tema es el de
la justicia y la injusticia, que suele perderse entre
las líneas de tanto trabajo y filigrana intelectual. u
(28) El concepto de bien jurídico es importante por ra-
zones sistemáticas, pero además es necesario y saludable,
por cuanto representa el mejor y más firme anclaje del sis-
tema normativo a una realidad material, representada por
las vivencias y los intereses reales de las personas.
(29) Es que el examen de la legitimidad puede invalidar
todo el proceso de análisis estratificado de los presupuestos
del delito, que carecería de sentido en presencia de un dere-
cho ilegítimo.
Criminología
 DPyC Criminología
Homicídios de Jovens Negros em Salvador e as Novas
Tessituras das Cidades (*)
É indiscutível a centralidade e relev”ncia da
questão da violência e segurança pública no Bra-
sil contempor”neo. Ainda que os homicídios não
expressem a criminalidade urbana em sua totali-
dade, apontam significativos contornos desta. Os
números são elevados, os jovens, sobremaneira,
são atores principais, ou seja, atingem uma ca-
tegoria bem definida —jovens negros— e loca-
lizam-se em determinadas áreas integradas de
segurança pública. Ou seja, ao mesmo tempo em
que dão visibilidade à desigualdade no que diz
respeito ao acesso desta população a serviços,
também o fazem quanto à forma como a violên-
cia é distribuída na metrópole e como a política
pública de segurança intervém no território. Se
por um lado a violência letal aponta uma catego-
ria social bem definida, levando ao risco de uma
associação à imagem da periferia, por outro é im-
portante pensarmos que se trata de uma temáti-
ca urbana, da vida nas cidades, como a garantia
de direitos fundamentais, o acesso a serviços tais
como saúde, educação, saneamento, cultura, es-
porte e lazer.
Em recente estudo, Waiselfisz (2013) aponta
que as causas externas na população jovem são
responsáveis por 73,6% das mortes. Em alguns
Estados como Alagoas, Bahia, Pernambuco, Es-
pírito Santo e no Distrito Federal, mais da me-
(*) Este trabalho contou com a colaboração de Paula
Melo e Rafael Casais, bolsistas de Iniciação Científica jun-
to ao Núcleo de Estudos e Pesquisas Interdisciplinares so-
bre Violências, Democracia, Controle Social e Cidadania
UCSAL/CNPq.
(**) Doutora em Sociologia — UFRGS. Ph.D em Violên-
cia, Democracia e Segurança Cidadã USP/UFRGS/INCT.
Professora e Pesquisadora no Programa de Pós-graduação
em Políticas Sociais e Cidadania da Universidade Católi-
ca do Salvador — Bahia. Pesquisadora do Observatório
das Metrópoles INCT-CNPq. Coordenadora do Núcleo de
Estudos e Pesquisas Interdisciplinares sobre Violências,
Democracia, Controle Social e Cidadania UCSAL/CNPq.
Coordenadora da pesquisa Organização Social do Territó-
rio e Homicídios de Jovens Negros em Salvador.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 87
DOCTRINA
Por Marcia Esteves de Calazans (**)
tade das mortes de jovens foi provocada por ho-
micídio. Além dessas mortes, acidentes de trans-
porte são responsáveis por mais 19,3% dos óbitos
juvenis, e suicídios adicionam ainda 3,9%.
Em conjunto, essas três causas são responsá-
veis por quase dois terços (62,8%) das mortes dos
jovens brasileiros. Segundo o autor, o jovem do
Norte e Nordeste do país coloca-se em propor-
ções bem mais elevadas, não somente por causas
externas, mas também por causas naturais, o que
pode evidenciar o acesso e precariedade do siste-
ma de saúde nesta região. Respectivamente, são
77 e 23% na população jovem, ficando os homicí-
dios com 50,7% na morte por causas externas.
Conforme o autor, esse diferencial nos ritmos
de evolução da mortalidade indica a existência
de processos diversos. Isso se deve ao fato de as
características da mortalidade juvenil não terem
permanecido congeladas ao longo do tempo,
mas mudado radicalmente sua configuração a
partir do que poderíamos denominar “novos pa-
drões da mortalidade juvenil”. Esse novo padrão
evidencia a morte por causas externas e o maior
responsável são os homicídios.
A Bahia está entre os cinco Estados que mais
sofreram com o aumento da violência na década,
sendo um dos que apresentou as mais altas taxas
de homicídios, com 195% —entre os anos 2000
e 2010—.
Reconhecendo a centralidade desta temática
no cenário atual, o presente artigo se propõe a
analisar o significado das novas políticas públi-
cas de segurança centradas na questão do terri-
tório, a partir dos primeiros resultados de uma
pesquisa em curso na cidade de Salvador: Orga-
nização Social do Território e Homicídios de Jo-
vens em Salvador.
Refletir, sobretudo, em que medida os novos
padrões da mortalidade juvenil, que vêm se de-
senhando em Salvador, têm sido impactados pe-
las novas políticas públicas de segurança.
 DPyC Criminología
Assim, este capítulo se propõe analisar as taxas
de homicídios em Salvador no período de 2010-
2011, partindo dos indicadores apresentados
pela Secretaria de Segurança Pública do Estado
da Bahia, considerando as áreas integradas de
segurança pública.
Na Portaria nº 184, de 21 de março de 2007,
o secretário de Segurança Pública do Estado da
Bahia fixa as áreas integradas de Segurança Pú-
blica para atuação das unidades operacionais da
Polícia Civil e da Polícia Militar.
Considerando a necessidade de dar conse-
cução aos trabalhos de integração operacional
entre os órgãos que compõem o Sistema Esta-
dual da Segurança Pública; Considerando que
o aumento e migração populacional geram pro-
blemas de ordem estratégicas, táticas e opera-
cionais; Considerando que o geoprocessamento
dará maior visibilidade ao processo de integra-
ção entre os órgãos e em consequência melhores
resultados; Considerando que o controle da vio-
lência e da criminalidade por meio da soma de
esforços, prescinde de atuação planejada e inte-
grada; Considerando a deliberação de ampliar a
eficiência policial; Considerando a necessidade
de se reduzir a criminalidade, em todas as suas
formas. R E S O L V E: I — Fixar vinte e uma Áreas
Integradas de Segurança Pública (AISP) na cida-
de do Salvador, que serão compostas pelas loca-
lidades inseridas em cada área e limitadas pelos
logradouros abaixo da forma que se segue [...].
A partir de então a cidade passa a ser dividida
em áreas integradas de segurança pública (AISP),
definindo a inclusão de bairros e delimitando os
limites territoriais dessas para as competências
da Polícia Civil e da Polícia Militar e é lá onde se
materializa a política pública de segurança.
Como em outras metrópoles brasileiras, as ta-
xas de homicídios vêm se mostrando crescentes
em determinadas AISP da cidade de Salvador.
Escolhemos as áreas AISP 13 e AISP 16 pelo
fato de estas apresentarem no período 2010-2011
taxas elevadas. E considerando que houve alte-
ração na base da metodologia, sobretudo quanto
à circunscrição do campo —mas considerando
tais alterações— levamos em conta as regiões e
bairros que as definiam para 2012. E estas tam-
bém apresentaram elevação. Em que pese, gros-
so modo, apresentar redução no cômputo geral
das taxas para a cidade e em uma AISP, não po-
88 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
demos interpretar tais reduções necessariamen-
te como impacto da política pública de segu-
rança e das bases comunitárias de segurança. E,
ainda, podemos afirmar que há concentração de
homicídios em determinadas áreas integradas
de segurança pública, como no caso das AISP em
questão.
No entanto, devemos considerar a fragilidade
da fonte, pois a Secretaria de Segurança do Esta-
do da Bahia vem, sistematicamente, alterando o
desenho das AISP, o que resulta em um “embara-
lhar as cartas” quando se trata de analisar a evo-
lução dos dados, pois há uma troca sistemática
na base da circunscrição, a saber, a circunscrição
territorial das áreas integradas e o número cor-
respondente as AISP. Destacamos que no perí-
odo de 2010-2011 identificam-se como AISP 16
os bairros Periperi, Fazenda Coutos, Paripe, Ilha
Amarela, Rio Sena, Praia Grande, mas em 2012
passa a ser o bairro da Pituba (1).
Portanto, se o leitor consultar a base de dados
disponibilizada no site da Secretaria de Seguran-
ça Pública da Bahia do ano de 2012, deve tomar
cuidado e considerar que atualmente a AISP 11
(2012) Tancredo Neves corresponde à antiga
AISP 13 (2010-2011). E hoje a AISP 5 (2012) Pe-
riperi corresponde à antiga AISP 16 (2010-2011).
Desta forma, se utilizarmos a fonte da Secreta-
ria de Segurança Pública sem esta informação
(a qual não está no site da mesma, ainda que os
dados lá estejam), à primeira vista parecerá que
houve significativa redução nas taxas de homicí-
dios dolosos, o que não é verdade. Consideran-
do esta informação, observar no quadro a seguir
as AISP 11 (TANCREDO NEVES: Granjas Rurais
Presidente Vargas, Jardim Santo Inácio, Calabe-
tão, Mata Escura, Sussuarana, Nova Sussuarana,
Novo Horizonte, Barreiras, Arraial do Retiro, Bei-
ru/Tancredo Neves, Arenoso, Engomadeira, São
Gonçalo, Cabula, Cabula VI, Resgate, Narandiba,
(1) Importante observar que para os anos de 2010 e
2011 a AISP 13 corresponde a TANCREDO NEVES: Naran-
diba, Engomadeira, Tancredo Neves, Doron, São Gonçalo
do Retiro. E AISP 16 — PERIPERI: Periperi, Fazenda Cou-
tos, Paripe, Ilha Amarela, Rio Sena, Praia Grande. No novo
desenho das AISP para 2012, a AISP 13 — CAJAZEIRAS
corresponde a Águas Claras, Cajazeiras II, Cajazeiras IV,
Cajazeiras V, Cajazeiras VI, Cajazeiras VII, Cajazeiras VII,
Cajazeiras X, Cajazeiras XI, Fazenda Grande I, Fazenda
Grande II, Fazenda Grande III, Fazenda Grande IV, Jagua-
ripe e Boca da Mata. Já a AISP 16 — PITUBA: Pituba, Cam-
inho das Árvores e Itaigara.
 DPyC Marcia Esteves de Calazans

Doron, Saboeiro, Pernambués, Saramandaia, Centro Administrativo da Bahia) e AISP 05 (PERIPERI:

Ilha de Maré, São Tomé, Paripe, Fazenda Coutos, Coutos, Nova Constituinte, Periperi, Praia Grande,
Rio Sena, Alto da Terezinha, Itacaranha, Plataforma, São João do Cabrito, Alto do Cabrito, Lobato,
Santa Luzia) para o ano de 2012.
Ao observarmos as tabelas da distribuição dos homicídios em Salvador, é possível asseverar que os
crimes contra a pessoa estão sobremaneira concentrados na periferia da cidade.
Vejamos os homicídios dolosos em Salvador, referente ao ano de 2012
Tabela 1: Homicídios dolosos em 2012

HOMICÍDIOS DOLOSOS 2012

AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP TOTAL
01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15 16
JANEIRO 7 10 9 13 23 4 5 6 9 17 14 16 11 1 0 0 145
FEVEREIRO 5 11 14 10 22 9 1 11 10 24 25 12 19 1 4 1 179
MARÇO 4 15 14 16 18 3 1 8 5 10 20 9 10 1 2 0 136
ABRIL 4 11 14 11 24 2 2 4 6 19 15 15 11 1 1 1 141
MAIO 4 14 10 11 13 5 5 3 0 10 20 13 7 0 1 0 116
JUNHO 4 8 6 10 15 4 3 1 7 1 20 13 7 0 1 0 100
JULHO 2 12 9 13 18 8 2 4 3 6 28 5 13 1 1 1 126
AGOSTO 8 10 8 11 24 11 0 3 3 9 14 16 12 0 2 0 131
SETEMBRO 3 9 10 9 24 8 4 2 7 6 23 11 11 0 5 0 132
OUTUBRO 5 7 10 10 20 2 0 3 4 7 20 13 10 0 3 1 115
NOVEMBRO 3 9 6 13 21 2 1 7 2 15 17 20 5 0 5 1 127
DEZEMBRO 6 11 6 9 21 7 0 5 1 11 20 15 14 1 0 1 128
TOTAL 55 127 116 136 243 65 24 57 57 135 236 158 130 6 25 6 1.576

Fonte: Secretaria de Segurança Pública do Estado da Bahia.

Para 2010 e 2011 podemos observar as AISPs 13 (Narandiba, Engomadeira, Tancredo Neves, Doron,
São Gonçalo do Retiro, Resgat) e AISP 16 (Periperi, Fazenda Coutos, Paripe, Ilha Amarela, Rio Sena,
Praia Grande), pois, conforme referido, nestas circunscrições a delimitação territorial compreende os
mesmos bairros. Optamos trabalhar com 2010-2011 tendo em vista que há maior qualidade corres-
ponde ano/espaço territorial.

AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 89

 DPyC Criminología doctrina

Homicídios dolosos em Salvador — 2010 (2)

Tabela 2: Homicídios dolosos em 2010

HOMICÍDIOS DOLOSOS 2010

AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP TOTAL
1 2 3 4 5 6 7 8 10 12 13 16 17 18 19 20
JANEIRO 1 7 4 7 8 6 11 0 8 6 23 30 13 10 11 10 155
FEVEREIRO 1 2 3 11 0 1 14 0 10 2 17 21 21 13 5 4 125
MARÇO 1 1 4 13 14 8 20 0 26 4 10 29 12 13 11 12 178
ABRIL 0 2 5 10 2 0 11 1 15 1 15 27 13 15 8 11 136
MAIO 0 2 1 13 4 6 14 1 16 7 20 27 25 15 10 10 171
JUNHO 1 4 3 8 7 6 8 0 13 8 20 26 6 14 14 14 152
JULHO 0 0 1 8 12 5 2 2 10 7 18 17 21 8 7 4 122
AGOSTO 0 3 3 12 5 4 12 0 14 4 5 7 14 4 12 3 102
SETEMBRO 0 2 4 7 6 4 7 1 9 3 12 13 11 14 6 7 106
OUTUBRO 0 0 4 7 7 7 5 0 13 4 12 11 11 13 8 6 108
NOVEMBRO 2 6 4 7 5 4 10 1 9 5 13 18 10 15 6 12 127
DEZEMBRO 1 3 4 2 10 6 9 1 15 4 18 25 13 19 7 20 157
TOTAL 7 32 40 105 80 57 123 7 158 55 183 251 170 153 105 113 1639

Fonte: Secretaria de Segurança Pública do Estado da Bahia.

(2) AISP 1 — BARRA: Barra, Graça e Vitória. AISP 2 — BARRIS: Barris, Canela, Garcia, Centro, Centro Histórico,
Santo Antônio, Barbalho, Baixa de Quintas, Macaúbas, Saúde, Nazaré e Tororó. AISP 3 — RIO VERMELHO: Fede-
ração, Engenho Velho da Federação, Alto das Pombas, Calabar, Ondina, Rio Vermelho, Nordeste de Amaralina. AISP
4 — BOMFIM: Ribeira, Mangueira, Caminho de Areia, Monte Serrat, Bonfim, Massaranduba, Boa Viagem, Vila Ruy
Barbosa/Jardim Cruzeiro, Roma, Uruguai, Mares, Calçada, Comercio, Santa Luzia, Boa Vista de São Caetano. AISP
5 — BROTAS: Santo Agostinho, Matatu, Vila Laura, Luiz Anselmo, Cosme de Farias, Boa Vista de Brotas, Engenho
Velho de Brotas, Acupe, Brotas e Candeal. AISP 7 — LIBERDADE: Liberdade, Curuzú, Santa Mônica, Pero Vaz, IAPI,
Lapinha, Caixa D’Água, Pau Miúdo, Baixa de Quintas e Cidade Nova. AISP 8 — PITUBA: Pituba, Caminho das Árvo-
res e Itaigara. AISP 10 — SÃO CAETANO: Pirajá, Marechal Rondon, Campinas de Pirajá, Boa Vista de São Caetano,
Capelinha, São Caetano, Bom Juá, Fazenda Grande do Retiro e Retiro. AISP 12 — BOCA DO RIO: Costa Azul, STIEP,
Jardim Armação, Boca do Rio, Imbui, Pituaçu. AISP 13 — TANCREDO NEVES: Granjas Rurais Presidente Vargas,
Jardim Santo Inácio, Calabetão, Mata Escura, Sussuarana, Nova Sussuarana, Novo Horizonte, Barreiras, Arraial do
Retiro, Beiru/Tancredo Neves, São Gonçalo, Engomadeira, Arenoso, Cabula VI, Cabula, Resgate, Saboeiro, Doron,
Narandiba, Pernambues, Saramandaia, Centro Administrativo da Bahia. AISP 16 — PERIPERI: Ilha de Maré, São
Tomé, Paripe, Fazenda Coutos, Nova Constituinte, Periperi, Praia Grande, Rio Sena, Alta da Terezinha, Itacaranha,
Plataforma, São João do Cabrito, Alto do Cabrito, Lobato, Santa Luzia, Boa Vista de São Caetano. AISP 17 — CIA:
Moradas da Lagoa, Valéria e Palestina. AISP 18 — PAU DA LIMA: Castelo Branco, Vila Canaria, Dom Avelar, Porto
Seco Pirajá, Jardim Cajazeiras, Pau da Lima, São Marcos, Sete de Abril, Jardim Nova Esperança, Novo Marotinho,
Canabrava, Nova Brasília, São Rafael, Vale dos Lagos, Trobogy. ASIP 19 — CAJAZEIRAS: Águas Claras, Cajazeiras VI,
Cajazeiras VII, Cajazeiras IV, Cajazeiras V, Cajazeiras II, Cajazeiras VIII, Cajazeiras X, Cajazeiras IX, Fazenda Grande
I, Fazenda Grande II, Fazenda Grande III, Fazenda Grande IV, Jaguaripe I, Boca da Mata. AISP 20 — ITAPUÃ: Nova
Esperança, Cassange, Itinga, Jardim das Margaridas, São Cristóvão, Mussurunga, Aeroporto, Bairro da Paz, Stella
Maris, Itapuã, Piatã, Patamares.

90 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015

 DPyC Marcia Esteves de Calazans

Homicídios dolosos em Salvador — 2011 (3):

Tabela 3: Homicídios dolosos em Salvador — 2011

HOMICÍDIOS DOLOSOS 2011

AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP AISP TOTAL
1 2 3 4 5 6 7 8 10 12 13 16 17 18 19 20
JANEIRO 4 1 3 7 8 5 12 1 15 4 11 19 15 10 7 11 133
FEVEREIRO 1 4 2 9 6 7 10 2 15 1 13 17 12 17 11 10 137
MARÇO 0 1 7 15 3 3 15 0 13 6 13 10 12 11 5 8 122
ABRIL 0 3 0 5 10 2 12 1 10 5 17 28 6 14 6 16 135
MAIO 3 2 5 9 4 0 10 0 11 2 30 27 10 8 8 9 138
JUNHO 0 2 4 7 6 1 9 0 9 2 20 22 5 18 6 15 126
JULHO 1 6 6 8 5 2 10 3 10 1 18 16 5 16 12 14 133
AGOSTO 3 3 3 6 4 5 6 0 16 4 28 16 10 15 9 4 132
SETEMBRO 0 2 1 5 3 0 6 1 10 4 13 18 15 19 9 12 118
OUTUBRO 0 4 4 7 1 0 9 1 20 12 16 14 9 10 11 6 124
NOVEMBRO 0 7 2 5 2 2 8 0 14 2 17 12 9 20 10 6 116
DEZEMBRO 1 1 2 10 5 2 14 1 12 4 10 6 12 14 6 10 110
TOTAL 13 36 39 93 57 29 121 10 155 47 206 205 120 172 100 121 1524

Fonte: Secretaria Estadual de Segurança Pública da Bahia

Considerações sobre 2010 e 2011

A AISP 13 (Narandiba, Engomadeira, Tancredo Neves, Doron, São Gonçalo do Retiro, Resgat), nos
anos de 2010-2011 teve um aumento de 58 homicídios, e a AISP 16 (Periperi, Fazenda Coutos, Paripe,
Ilha Amarela, Rio Sena, Praia Grande) uma redução de 46 mortes por homicídio.
Em que pese a redução na AISP 16, a primeira hipótese alternativa que surge é que essa evolução
poderia simplesmente acompanhar a tendência geral na cidade que apresenta redução. Isto é, se a
violência letal estiver caindo na cidade, a redução dos homicídios nas AISP seria também esperada na
ausência do programa e, portanto, não poderia ser atribuída a ele. Para poder concluir pelo impacto
positivo de uma política pública, seria preciso evidenciar uma queda nas AISP e nas bases comunitá-
rias superior à obtida na população em geral.

(3) AISP 1 — BARRA: Barra, Graça e Vitória. AISP 2 — BARRIS: Barris, Canela, Garcia, Centro, Centro Histórico, Santo
Antônio, Barbalho, Baixa de Quintas, Macaúbas, Saúde, Nazaré e Tororó. AISP 3 — RIO VERMELHO: Federação, Engenho
Velho da Federação, Alto das Pombas, Calabar, Ondina, Rio Vermelho, Nordeste de Amaralina. AISP 4 — BOMFIM: Ribei-
ra, Mangueira, Caminho de Areia, Monte Serrat, Bonfim, Massaranduba, Boa Viagem, Vila Ruy Barbosa/Jardim Cruzeiro,
Roma, Uruguai, Mares, Calçada, Comércio, Santa Luzia, Boa Vista de São Caetano. AISP 5 — BROTAS: Santo Agostinho,
Matatu, Vila Laura, Luiz Anselmo, Cosme de Farias, Boa Vista de Brotas, Engenho Velho de Brotas, Acupe, Brotas e Candeal.
AISP 7 — LIBERDADE: Liberdade, Curuzú, Santa Mônica, Pero Vaz, IAPI, Lapinha, Caixa D’Água, Pau Miúdo, Baixa de
Quintas e Cidade Nova. AISP 8 — PITUBA: Pituba, Caminho das Árvores e Itaigara. AISP 10 — SÃO CAETANO: Pirajá, Mare-
chal Rondon, Campinas de Pirajá, Boa Vista de São Caetano, Capelinha, São Caetano, Bom Juá, Fazenda Grande do Retiro
e Retiro. AISP 12 — BOCA DO RIO: Costa Azul, STIEP, Jardim Armação, Boca do Rio, Imbui, Pituaçu. AISP 13 — TANCRE-
DO NEVES: Granjas Rurais Presidente Vargas, Jardim Santo Inácio, Calabetão, Mata Escura, Sussuarana, Nova Sussuarana,
Novo Horizonte, Barreiras, Arraial do Retiro, Beiru/Tancredo Neves, São Gonçalo, Engomadeira, Arenoso, Cabula VI, Cabu-
la, Resgate, Saboeiro, Doron, Narandiba, Pernambues, Saramandaia, Centro Administrativo da Bahia. AISP 16 — PERIPERI:
Ilha de Maré, São Tomé, Paripe, Fazenda Coutos, Nova Constituinte, Periperi, Praia Grande, Rio Sena, Alta da Terezinha,
Itacaranha, Plataforma, São João do Cabrito, Alto do Cabrito, Lobato, Santa Luzia, Boa Vista de São Caetano. AISP 17 — CIA:
Moradas da Lagoa, Valéria e Palestina. AISP 18 — PAU DA LIMA: Castelo Branco, Vila Canária, Dom Avelar, Porto Seco Pi-
rajá, Jardim Cajazeiras, Pau da Lima, São Marcos, Sete de Abril, Jardim Nova Esperança, Novo Marotinho, Canabrava, Nova
Brasília, São Rafael, Vale dos Lagos, Trobogy. ASIP 19 — CAJAZEIRAS: Águas Claras, Cajazeiras VI, Cajazeiras VII, Cajazeiras
IV, Cajazeiras V, Cajazeiras II, Cajazeiras VIII, Cajazeiras X, Cajazeiras IX, Fazenda Grande I, Fazenda Grande II, Fazenda
Grande III, Fazenda Grande IV, Jaguaripe I, Boca da Mata. AISP 20 — ITAPUÃ: Nova Esperança, Cassange, Itinga, Jardim das
Margaridas, São Cristóvão, Mussurunga, Aeroporto, Bairro da Paz, Stella Maris, Itapuã, Piatã, Patamares.

AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 91

 DPyC Criminología
Considerando as alterações das AISP observa-
mos que de 2010 a 2012, nessas localidades, as
taxas de homicídios vêm aumentando. A AISP
13, de 2011 para 2012, teve um aumento de 30
mortes por homicídio doloso, e a AISP 16 um au-
mento de 38 mortes por homicídio doloso.
Portanto, ampliando a análise dos dados apre-
sentados e considerando que a Secretaria de
Segurança Pública do Estado da Bahia altera os
territórios e as circunscrições das AISP, verifica-
mos um aumento do número de homicídios nos
territórios onde se situam os bairros considerados
populares em contraponto aos espaços elitizados
como, por exemplo, os bairros Caminho das Árvo-
res e Graça. Localidades onde há maior densidade
demográfica naturalmente tendem a sofrer com a
abstenção do Estado, demonstrada na ausência
de serviços básicos como direito à educação de
qualidade, acessibilidade, habitação, segurança,
etc. Essa população, não obstante os problemas
popularmente conhecidos, é submetida a um pro-
cesso de estigmatização, marginalização e crimi-
nalização através dos mais variados mecanismos
de poder impostos muitas vezes por uma cultura
do medo, que centraliza discursos discriminató-
rios, materializando a exclusão social.
Através das tabelas apresentadas percebemos
a concentração de homicídios no subúrbio fer-
roviário. Distante do centro, essa zona, composta
pelos bairros de Periperi, Fazenda Coutos, Pari-
pe, Ilha Amarela, Rio Sena e Praia Grande, so-
fre com o processo de periferização, comum às
cidades que se projetam como grandes centros
urbanos. Esses bairros estão localizados nas ex-
tremidades da zona urbana, numa tentativa de
distanciar suas realidades e problemáticas do
modelo civilizatório, marcado pela especulação
imobiliária que atua a serviço do neoliberalismo
e da lógica do capital.
A taxa de homicídios em Salvador leva-nos à
hipótese de que a ausência de garantia dos direi-
tos fundamentais propicia um cenário favorável
às novas modalidades de relações sociais engen-
dradas em um contexto de precariedade material
e submissão simbólica. E uma vez que a política
pública de segurança se materializa nas áreas in-
tegradas de segurança pública, podemos afirmar
que ela não alcança o processo de desigualdade
social, tampouco tem produzido impacto positi-
vo na taxa de homicídios nesses territórios.
92 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
O Mapa da Violência 2012: a cor dos homicídios
no Brasil, segundo Waiselfisz (2013), cujos dados
dialogam com informações coletadas pelo Insti-
tuto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE),
do Sistema de Informações de Mortalidade do Mi-
nistério da Saúde que seguem as orientações da
Organização Mundial de Saúde quanto à forma de
mensurar e ranquear os diversos países, Estados
e municípios, tem como aceitável a taxa de dez
mortes para cada cem mil habitantes.
As informações presentes colocam-nos em
alerta uma vez que podemos observar que os
dados de violência letal têm atingido majorita-
riamente homens, jovens, negros, pouca escola-
ridade e que vivem, em sua maioria, nas zonas
periféricas de áreas integradas de segurança
pública. E mais, observamos uma tendência de
queda no número absoluto de homicídios na po-
pulação branca e de aumento no número da po-
pulação negra, compartilhada entre a população
geral e a população jovem.
Entre 2002 e 2010 há uma evolução do núme-
ro de homicídios no Brasil, passando de 45.997
casos para 49.203, em 2010, e as informações da
raça/cor desses casos é, respectivamente, 41%
branca e 58,6% negra (2002) e 28,5% branca e
71,1% negra, o que confirma a tendência já sina-
lizada anteriormente.
Observando os dados da Bahia no mapa da
Violência 2012, constatamos que a cor e os ín-
dices dos homicídios no Brasil, em 2010, são os
seguintes: 361 (branca) e 5.069 (negra), o que
corresponde, respectivamente, a uma taxa de
11,7 e 47,3% da população branca e negra, que
no Estado da Bahia relaciona-se a 22 e 78%. Isso
demonstra o processo de desigualdade o qual a
política pública de segurança não alcança, tam-
pouco tem produzido impacto positivo nessas
taxas. O poder estatal que deveria por atribui-
ção do soberano — o povo — garantir os direitos
fundamentais resguardados pela Constituição se
expressa nesse campo de ação problemático com
intervenções, na maioria das vezes, centradas na
coerção, visando a estabelecer apenas os limites
necessários à manutenção de sua legitimidade e
confinamento desses atores em zonas periféricas
de fácil manipulação. Segundo Costa, o Estado
dribla suas responsabilidades concernentes à
criminalidade, utilizando de discursos em que
são relacionados intrinsecamente pobreza (cau-
 DPyC
sa) e criminalidade (efeito). Dessa forma, ainda
segundo o autor, na estrutura urbanística da ci-
dade, essas contradições são evidenciadas pela:
1) lógica das áreas homogêneas, explicitadas
pela segregação evidente no espaço urbano da
cidade, e 2) pela ausência de operações públicas
municipais de urbanização (COSTA, 2004).
A cidade e a política pública de segurança
Esta seção se propõe a analisar como as trans-
formações das cidades para o século XXI e a nova
política de segurança pública através do Pronasci
e Planesp (4) estão imbricadas. E, ainda, como a
dimensão territorial articula essas relações ma-
terializadas nas áreas integradas de segurança
pública.
Na virada do século assistimos a mudanças
impulsionadas pelo fenômeno da globalização.
Nos resultados iniciais desta pesquisa percebe-
mos que a classe, idade, sexo, cor e a raça dos
sujeitos estão imbricados na produção das taxas
de homicídios e têm articulação direta com o
território em questão. E tais territórios, AISP, so-
frem intervenções espaciais distintas da própria
política pública de segurança, assim essas áreas
têm seus controles radicalmente separados e se
encontram opostos uns aos outros. Esta oposição
dá-se como uma fratura que assume a forma de
antagonismo social, assim os defeitos estruturais
do sistema de metabolismo social do capital, ma-
nifestam-se de várias formas. Dito de outra for-
ma, como um instrumento da modernidade, as
chamadas “cidades-modelo” são representativas
da coerção estatal, trazendo consigo a burocra-
cia e a racionalidade instrumental características
do modo de produção capitalista, funcionan-
do como um modelizador da subjetivação, en-
quanto dispositivo estratégico de um discurso
dominante ocupa-se da sujeição subjetiva das
próprias pessoas que a compõem, no intuito de
prepará-las para o novo século XXI. E isso nos
leva a refletir em que medida os novos padrões
de mortalidade juvenil estão imbricados com a
produção das novas cidades.
As chamadas “cidades-modelo” são imagens
de marca construídas pela ação combinada de
governos locais, junto a atores hegemônicos com
(4) PRONASCI: Programa Nacional de Segurança com
Cidadania; PLANESP: Plano Estadual de Segurança Pú-
blica.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 93
Marcia Esteves de Calazans
interesses localizados, agências multilaterais e
redes mundiais de cidades. A partir de alguns
centros de decisão e comunicação que, em varia-
dos fluxos e interações, parecem conformar um
campo político de alcance global, os atores que
participam desse campo realizam as leituras das
cidades e constroem as imagens, tornadas domi-
nantes mediante estratégias discursivas, meios e
instrumentos para sua difusão e legitimação em
variadas escalas. (Sánchez, 2001, p. 31).
Ainda segundo a autora, quando tomadas iso-
ladamente, as imagens das “cidades-modelo”
parecem, para o senso comum, apresentar dito
estatuto de “modelos” como resultado apenas
do desempenho dos governos das cidades que,
através de “boas práticas”, conseguiram destacar-
se na ação urbanística, ambiental ou nas práticas
de gestão das cidades. Essa aparência constrói a
representação do processo de transformação de
determinados projetos de cidade em “modelos”,
como processo que se dá de dentro para fora,
como se fosse construído apenas e essencial-
mente a partir da ação local dos governos e cida-
dãos e, posteriormente, descoberto por agentes
externos, difundido em outros “mbitos e escalas.
E assim tem sido na esfera da política pública de
segurança em que seus programas, sobretudo o
Pronasci tem obtido reconhecimento por orga-
nismos internacionais nas avaliações das “boas
práticas” —pelo Banco Interamericano de De-
senvolvimento (BID)—.
Em que pesem as altas taxas de homicídios
presentes em determinados territórios urbanos,
observamos que, no contexto da reinvenção das
cidades em “cidades-modelos”, destinou-se a es-
ses espaços principalmente a intervenção da po-
lítica de segurança pública, através do Programa
Nacional de Segurança Pública com Cidadania.
O Pronasci foi instituído em outubro de 2007 e
começou a ser implementado em 2008, é recém-
nascido. Seu objetivo é articular ações de seguran-
ça pública para a prevenção, controle e repressão
da criminalidade, estabelecendo políticas sociais
e ações de proteção às vítimas. O principal impac-
to esperado com o Pronasci é a redução da violên-
cia letal no país. E tem quatro focos prioritários. O
primeiro foco é o etário: jovens de 15 a 24 anos;
segundo foco é o social: jovens e adolescentes
egressos do sistema prisional ou em situação de
moradores de rua, famílias expostas à violência
 DPyC Criminología
urbana, vítimas da criminalidade e mulheres em
situação de violência; terceiro foco é o territorial:
regiões metropolitanas e aglomerados urbanos
que apresentem altos índices de homicídios e de
crimes violentos, e o quarto foco é o repressivo:
combate ao crime organizado.
O impacto da inclusão de intervenções na di-
mensão espacial, através dos programas locais
no interior do Pronasci, traduz e dá visibilida-
de às ações do urbanismo contempor”neo nas
políticas de segurança pública. Já é conhecida
a intervenção espacial e política pública de se-
gurança em determinados territórios, pois, em
certa medida, podemos observar nos projetos de
requalificação urbana nos anos 1970, por exem-
plo, os quais tratavam de estratégias de gentrifi-
cação, o chamado Projeto Renascença. E mesmo
nas décadas de 1990/2000 observamos interven-
ções deste tipo em algumas cidades impulsiona-
das pela especulação imobiliária. Nesse sentido
não há uma linearidade, o que temos observado
no país são diferentes lógicas de intervenções na
dimensão espacial, com a política pública de se-
gurança. Cabe ressaltar que é no segundo gover-
no Lula que o uso racional dos conceitos típicos
de intervenção na dimensão espacial coloca-se
como indissociável à estruturação de novos con-
tornos para a política pública de segurança e
reafirma e oficializa a inclusão da dimensão es-
pacial na Política Nacional de Segurança Públi-
ca, através dos Programas Locais (Território de
Paz; Integração do Jovem e da Família; Seguran-
ça e Convivência), os quais se materializam nas
AISP e nas Bases Comunitárias de Segurança, e
das ações estruturais: modernização das institui-
ções de segurança pública e do sistema prisional;
valorização dos profissionais de segurança pú-
blica e agentes penitenciários; enfrentamento à
corrupção policial e ao crime organizado, sobre
a vitimização e letalidades policiais. As bases co-
munitárias de segurança pública podemos dizer
que estão imiscuídas entre os Programas Locais e
Ações Estruturais.
Segundo Dias, Silva e Cordeiro (2011), na Bahia
o Pronasci, enquanto nova forma de tratar a segu-
rança pública, se dá, primeiramente, com a elei-
ção do então governador Jacques Wagner (PT) em
2007, a criação do Plano Estadual de Segurança
Pública (PLANESP 2008-2011) e, posteriormen-
te, com o lançamento do Programa Pacto pela
Vida em 2011 (que irá reverberar nas mais diver-
94 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
sas ações). Ainda segundo os autores, o Planesp
“apresenta a política de segurança pública do atu-
al governo, consolidando suas diretrizes e princi-
pais ações até 2011, que já vêm sendo implantadas
desde o início desta gestão” (PLANESP, 2008, p. 2).
Assim, a estratégia definida no programa na-
cional de segurança cidadã para se combater a
violência se faz presente no Estado da Bahia atra-
vés do Plano Estadual de Segurança Pública:
[...] Implementação de ações preventivas intra
e interinstitucionais e ações repressivas, que con-
sidera também as diretrizes do Governo Federal
através do Programa Nacional de Segurança Pú-
blica com Cidadania — PRONASCI, reveladas,
neste plano, em duas diretrizes: Modernização
do Sistema de Segurança Pública e valorização
do servidor policial e redução da violência e da
insegurança. (PLANESP, 2008, p. 2).
O Pacto pela Vida faz a interlocução do Pro-
grama Nacional de Segurança Cidadã e o Plano
Estadual de Segurança Pública.
Conforme Dias, Silva e Cordeiro (2011), o Pacto
pela Vida é um Programa de Estado lançado, ofi-
cialmente, em seis de junho de 2011, pelo governo
da Bahia, inserindo-se em um pacote de ações na
área da Segurança Pública, “que envolve a articula-
ção entre sociedade, Ministério Público, Defensoria
Pública e poderes Judiciário, Legislativo e Executi-
vo Estadual, Federal e Municipais” (SECOM, 2011).
A liderança do Pacto “é feita diretamente pelo
governador da Bahia, que dirigirá esforços de 13
Secretarias de Estado, com o objetivo principal
de reduzir os índices de violência, com ênfase na
diminuição dos crimes contra a vida e contra o
patrimônio” (PACTO PELA VIDA, 2011, p. 2). E
este se materializa através das AISP.
O Programa persegue os princípios do Sistema
Único de Segurança Pública (SUSP) e do Pronasci
e, ainda, as resoluções das conferências estaduais.
Portanto, é nas AISP que se materializa a polí-
tica pública de segurança, é onde serão realiza-
dos os projetos e ações do Programa como: pre-
venção social; ações de enfrentamento ao crack
e outras drogas; meritocracia para as polícias e,
finalmente, as Bases Comunitárias de Segurança.
Ou seja, as AISP são o aspecto mais visível da po-
lítica de segurança pública nacional e estadual.
E agregam-se a essas intervenções na dimensão
 DPyC
espacial, a saber: as bases comunitárias de segu-
rança pública. Portanto, como dito anteriormen-
te a recente política, possui conotação espacial,
não se coloca como novo.
Conforme prescrito pela Política Pública de
Segurança, a base comunitária de segurança tem
como representação um equipamento de po-
liciamento comunitário, cuja função dentro da
política pública de segurança é promover a se-
gurança e a convivência pacífica em localidades
identificadas como críticas, visando à integração
das instituições de segurança pública com a co-
munidade local, além de reduzir os índices de
violência e criminalidade.
Na Bahia, já foram instaladas seis, a saber:
Base Comunitária de Segurança do Calabar
(27/04/11), Bases Comunitárias de Seguran-
ça do Complexo de Amaralina: Nordeste de
Amaralina, Santa Cruz e Vale das Pedrinhas
(27/09/11); Base Comunitária de Segurança
de Fazenda Coutos (16/01/12); Base Comuni-
tária de Segurança de Itinga (Lauro de Freitas)
(15/08/12). Mas se os indicadores estão apon-
tando o crescimento do índice de violência letal
nas áreas estudadas, sugere que tais programas
e política não estão se mostrando suficientes. E
por não serem suficientes trazem ainda novos
elementos, pois o processo de produção do es-
paço social é objetivo e subjetivo e as novas ci-
dades-modelos têm priorizado a reorganização
territorial. Segundo Sánchez (2001), como parte
da racionalidade do capitalismo, potencializa-
dor desta reorganização territorial, com vistas à
eficiência econômica, introduz formas moder-
nas de dominação. E, assim, a dimensão espa-
cial ganha forma de representação de imagens
adequadas, o que corrobora para percebermos
a import”ncia que tem adquirido a dimensão
espacial através do Programa Nacional de Segu-
rança Pública com Cidadania no contexto das
“novas cidades”, a city marketing enquanto fer-
ramenta de política pública.
Portanto, pensar as taxas de homicídios nas
áreas integradas de segurança pública, sobretu-
do o crescimento destas taxas e quem está sob o
risco maior de compor tais estatísticas, nos leva
a pensar que as intervenções na dimensão espa-
cial realizadas pela política pública de segurança
compõe a eloquente oratória dos atores hegemô-
nicos (agências multilaterais) ao que vem a ser
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 95
Marcia Esteves de Calazans
um “governo mundial” e favorece a realização
dos imperativos do capital.
Como afirma Sánchez:
Trata-se de uma retórica persuasiva que, em sua
vertente urbana, configura uma agenda para as ci-
dades, tornada dominante, com pautas definidas
para ações e programas, em uma afirmação políti-
ca da hegemonia do pensamento e ação sobre as
cidades. Como instrumento de consolidação des-
sa agenda urbana, são desenvolvidas políticas de
promoção e legitimação de certos projetos de ci-
dade. Esses projetos são difundidos como emble-
mas da época presente. Sua imagem publicitária
são as chamadas “cidades-modelo” e seus pontos
de irradiação coincidem com as inst”ncias políti-
cas de produção de discursos: governos locais em
associação com as mídias; instituições suprana-
cionais, como a Comunidade Europeia e agências
multilaterais. (2001, p. 32).
Desta forma, assistimos a um fenômeno recen-
te (Sánchez, 2001), que é a transformação das ci-
dades em mercadorias, o que aponta que a mer-
cantilização do espaço alcança outro patamar da
realização do capitalismo. Enquanto orientação
estratégica está além da import”ncia que a sim-
ples venda de parcelas de espaço, uma vez que
busca realizar a reorganização da produção su-
bordinada às cidades e aos centros de decisão. E
a segurança é um ativo desta escala de valor que
evidencia um novo fenômeno do mercado de ci-
dades, que é a produção global do espaço social.
A identificação desses elos políticos entre as
agências multilaterais de cooperação e alguns dos
principais ideólogos encarregados da difusão do
“novo modelo de gestão urbana” (constitutiva-
mente vinculado às representações e práticas da
Cidade-mercadoria), permite-nos o entendimento
das conexões entre o chamado “pensamento glo-
bal” e a ideologia neoliberal. (Sánchez, 2001, p. 32).
Segundo a autora (2001, p. 32), a fase atual do
capitalismo só se realiza produzindo um novo es-
paço, pressionado pelas novas exigências da acu-
mulação, mediante suas lógicas e estratégias à es-
cala mundial. Na produção desse espaço operam
agentes e interesses combinados em diferentes
campos políticos e arranjos territoriais para cada
caso. Sujeitos, instituições, práticas e produtos cir-
culam, de maneira relacionada, no “mbito de di-
ferentes mercados, materiais e símbolos. Efetiva-
 DPyC Criminología
mente, a análise do mercado de cidades permite
identificar a produção, circulação e troca de bens
materiais junto à produção, circulação e troca de
imagens, linguagens publicitárias e discursos. As-
sim, o mercado mundial de cidades é movido e,
ao mesmo tempo, movimenta outros mercados,
mercado de empresas com interesses localizados,
empresas e corporações; mercado imobiliário;
mercado de consumo; mercado do turismo; mer-
cado de consultoria em planejamento, e ainda o
chamado mercado das boas práticas.
O mercado das chamadas “boas práticas”: as
agências multilaterais, sob manifestos objetivos
técnicos, têm implícitos interesses político ide-
ológicos na promoção e difusão internacional
de imagens de “cidades-modelo”. Mediante a
legitimação de “administrações urbanas compe-
tentes”, “gestões competitivas” ou “planejamento
urbano estratégico”, as agências perseguem a re-
formatação do campo da administração pública
e do Estado. (Sánchez, 2001, p. 34).
Aqui evidencia o valor simbólico do espaço
através de atividades de representações. Por-
tanto, é importante compreendermos que os
espaços adquirem não apenas qualidades ma-
teriais, mas também valor simbólico. Cabe res-
saltar que as representações simbólicas têm im-
pacto sobre as avaliações e rankings de lugares
e determinam parte considerável das escolhas
locacionais. Estudos têm apontado a valoriza-
ção do mercado imobiliário em regiões onde as
bases comunitárias e ou as UPPs foram instala-
das. Portanto, materialidade, representação e
imaginação não são mundos separados. Há um
complexo interc”mbio entre a transformação
material e o simbolismo cultural, entre a rees-
truturação de lugares e a construção de iden-
tidades. Desse modo, a cultura é o meio que
relaciona a textura da paisagem ao texto social
(Sánchez, 2001, p. 35).
Esta seção apresenta os resultados iniciais da
pesquisa: Organização Social do Território: Ho-
micídios de Jovens em Salvador.
O levantamento realizado através dos boletins de
ocorrência confirma que há concentração de ho-
96 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
micídios nas regiões citadas na primeira seção des-
te artigo, sendo esta a periferia, subúrbio da cidade.
A Baixa do Fiscal —região que, segundo o
IBGE, pertence ao bairro Calçada— é a localida-
de que apresenta considerável violência letal na
cidade do Salvador. Em 2012, foram registrados
oito dos dez homicídios de Calçada. Se conside-
rarmos a população de todo o bairro, a taxa de
homicídios por 100 mil habitantes ao ano (refe-
rência utilizada pela ONU para medir a violên-
cia) chega a exorbitantes 526 — a média em toda
a capital baiana para este ano foi de 65.
Observamos a diferença entre as taxas de ho-
micídios, as mais baixas nos bairros nobres, em
contraponto a uma alta violência na periferia e no
subúrbio Ferroviário, onde fica a Baixa do Fiscal.
A 2,5 km dali, o bairro Lobato registrou o maior
aumento no número de vítimas da violência. Pas-
sou de 11 homicídios na mesma quantidade de
dias de 2011 para 22 mortes violentas em 2012, um
aumento de 100% com relação ao ano anterior.
Se por um lado as cidades no século XXI, ou as
cidades mercadoria, colocam em xeque a cidade
democrática, a qual favorece os fluxos sobre os
lugares, a privatização em detrimento do espaço
público, pensar os homicídios de jovens na cidade
de Salvador é reconhecer sobremaneira o divórcio
da urbs e da civitas (5). Nesta perspectiva, a valo-
rização de determinadas áreas em detrimento de
outras afeta a maneira de ser da sociedade e de
uma categoria social, como a juventude. E mais,
se a privatização sobrepõe-se ao público, o mer-
cado ao Estado, e se a tendência é que os fluxos
sobreponham-se aos lugares produzindo dester-
ritorialização, por outro a política pública de segu-
rança, com suas intervenções na dimensão espa-
cial, sugere um esforço de reterritorialização. Ou
seja, as novas conflitualidades e os novos padrões
de mortalidade juvenil sugerem que nessas novas
cidades, nas cidades mercadorias, coabitam des-
territorialização e territorialização.
Apresentamos neste gráfico o levantamento
dos Boletins de Ocorrências, correspondente aos
meses de abril a julho de 2011, considerando a
variável sexo.
 DPyC Marcia Esteves de Calazans

Gráfico 1: Homicídios por Sexo

Fonte: Secretaria de Segurança Pública do Estado da Bahia, 2013.

Para os referidos meses abril, maio, junho e julho de 2011, a taxas assim se apresentaram: 155, 184,
179 e 180.
Verificamos que homens são as maiores vítimas de homicídio na cidade de Salvador e região me-
tropolitana. No mês de abril, 146 homens foram mortos, para 9 mulheres no mesmo período. Maio
registrou números maiores, com 170 homens e 14 mulheres; junho com 159 homens e 20 mulheres, e
julho com 171 homens e 9 mulheres.
A juventude não se representa como uma categoria social apenas pelo atributo de idade; é, tam-
bém, uma característica sociocultural. O jovem se assemelha a outros pelas condições socioeconô-
micas em que vive em determinada área de segurança pública, inclusive. Portanto, a juventude é
uma categoria social que considera o fator biológico etário, e as condições sociais nas quais vive esse
jovem. Neste sentido, os dados alarmantes apresentados ao longo deste trabalho apontam que os
homicídios na cidade de Salvador estão colocando em risco determinada categoria social.
Os resultados da pesquisa apontam que a categoria social juventude é a maior vítima de homicídio.
Neste sentido, há atributos que conferem maior vulnerabilidade: jovem, homem, negro e determina-
das áreas integradas de segurança pública. Em que pesem os boletins de ocorrência não possibilita-
rem identificar a cor da vítima, a pesquisa de Wiselfisz (2012, 2013) aponta que são os jovens negros
as maiores vítimas de homicídios no Brasil.
No gráfico a seguir, sobre homicídios na cidade de Salvador, Bahia, apresentamos os números dis-
tribuídos por faixa etária, conforme levantamento realizado em boletins de ocorrência no período de
abril a julho de 2011.

AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 97

 DPyC Criminología doctrina

Gráfico 2: Homicídios por Idade por Período

Fonte: Secretaria de Segurança Pública do Estado da Bahia, 2013.

Com base no levantamento dos boletins de ocorrências, observa-se que jovens entre 20 e 29 anos
são as principais vítimas de homicídios, no período considerado. Na cidade, durante o mês de abril,
foram 59 mortos; maio registrou 56 óbitos; 48 vítimas em junho e 58 mortes em julho. O gráfico mos-
tra também as outras faixas etárias e os respectivos meses. De certa forma, podemos dizer que no
levantamento realizado no mesmo período pelo Jornal A Tarde a incidência recai sobre a mesma faixa
etária observada nos boletins de ocorrência.

A seguir, apresentamos a distribuição dos dados sobre homicídios, considerando os dias da sema-
na. Mostramos os dias de maior incidência das mortes.
Gráfico 3: Homicídios por dia da semana por mês

Fonte: Secretaria de Segurança Pública do Estado da Bahia, 2013. Levantamento em boletins de ocorrência; abril a
julho de 2011.

Assim, com base na análise dos resultados apresentados, no levantamento realizado nos boletins
de ocorrência, identificamos que os crimes predominam nos finais de semana em relação aos outros
dias. Nos domingos do mês de abril encontramos números expressivos com 37 homicídios; em maio
foram 41 mortes; em junho foram registrados 31 casos aos domingos e em julho foram 39 vítimas.

98 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015

 DPyC Marcia Esteves de Calazans

Conseguimos observar, ainda, que, além de maior incidência em finais de semana (sábado e domin-
go), há prevalência no horário entre 18 e 23h59 min. Ou seja, sobretudo no final da tarde de sábado e
ao longo dia de domingo.
Ainda que possamos observar o período, incidência de dias da semana e horário, a fonte Boletim
de Ocorrências, conforme dados lançados no site da Secretaria de Segurança Pública do Estado da
Bahia, não possibilita identificarmos as motivações. Já a fonte Jornal A Tarde evidencia em algumas
matérias sobre homicídios a motivação para os mesmos. Portanto, na sequência, apresentaremos os
números de homicídios na capital baiana, considerando o período de abril a julho de 2011, identifi-
cando as idades da vítima e suas motivações.

Gráfico 4: Homicídio, as vítimas são homens, correlacionados com a idade e motivações

Fonte: Jornal A Tarde, de abril a julho 2011.

Com relação a dívidas com traficantes, nota-
mos que quatro jovens entre 20 e 29 anos foram
mortos. Três entre 30 e 39 anos, dois entre 15 e
19 anos e com mais de 40 anos. A dificuldade de
escolha entre os motivos a serem explicitados
no gráfico foi solucionada com ideia de repre-
sentar os mais comuns e elucidativos, isso fica
claro quando observamos os números das mor-
tes sem identificação, classificados aqui como
“outros”.
Podemos iniciar a análise do gráfico estabe-
lecendo questões sobre sua legitimidade por
conta do elevado número de casos sem a ne-
cessária identificação de seus motivos. Dessa
forma, partimos para a análise dos dados rela-
tivizando-os com a intenção de possibilitar a
relação com noções cotidianas de fácil alcan-
ce, na tentativa de exercitarmos uma aborda-
gem axiológica que permita uma correlação
inequívoca com as variáveis motivacionais
desses crimes.
Conseguimos verificar facilmente no gráfico
que há relativa proximidade dos números de víti-
mas de traficantes com as vítimas de agentes do
Estado.
Jovens entre 20 e 29 anos, segundo o gráfico,
são as principais vítimas de homicídios, dado
que encontra correspondência com outras pes-
quisas quantitativas.
No Brasil, a falta de progresso na solução das
problemáticas e preenchimento das lacunas
no modelo atual de segurança pública serve
para comprovar o gradativo aumento da mor-

AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 99

 DPyC Criminología
talidade dos jovens vítimas de homicídios no
país (Waiselfisz, 2012). Isso não seria diferente
em Salvador marcada pelos seus altos índices de
violência letal entre a população jovem.
Num contexto de segregação socioespacial en-
contrado em Salvador e região metropolitana,
podemos identificar variáveis responsáveis pela
emergência de “ilhas urbanas” marginais e cri-
minalizadas: frágil intervenção do Estado no
equacionamento da expansão espacial urbanís-
tica da cidade; desigualdade de oportunidades
para ascensão socioeconômica de categorias
menos privilegiadas (como o acesso dos jovens
aos bens de consumo que são impostos pela so-
ciedade); estagnação de políticas públicas que
priorizem a qualificação profissional dos setores
mais pobres e vulneráveis da população; redução
dos postos de trabalho e sua estratificação. Esses
são alguns dos elementos que reconstroem uma
conjuntura formada nas metrópoles e que pro-
duzem consequências tanto no plano material
quanto no plano simbólico (Carvalho; Souza;
Pereira, 2004).
As cidades brasileiras, em especial as que pos-
suem maiores potenciais turísticos, estão sendo
projetadas mundialmente como mercadorias
a serem consumidas por um mercado cada vez
mais exigente. Como afirma Sánchez (2001), as
cidades sofrem um processo de reestruturação
urbanística voltada para a satisfação de uma po-
lítica mundial que exige através de cidades-mo-
delo um discurso local em conson”ncia com a
mídia e instituições supranacionais.
Esse paradigma que a cidade de Salvador
adotou reflete diretamente na forma de rela-
cionamento entre cidade e população. Delimi-
tando seus espaços e reestabelecendo novas
formas de convivência sempre voltada para
a imagem que visa a sustentar, refletindo de
forma direta em maior distanciamento social
entre os grupos, acentuando a desigualdade
e a segregação socioespacial responsável pelo
aumento de comunidades marginalizadas e
estigmatizadas.
A presente pesquisa segue em curso. Nessa
etapa, junho de 2015, encontra-se desenvolven-
do grupos focais com jovens (meninas e meni-
nos) e cartografando a ação cultural promovida
por estes, sobretudo o movimento hip-hop, com
100 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
o Rap. Nesse sentido a pesquisa tem promovido
shows e está produzindo a gravação coletiva de
um CD, qual reúne música e poesia. E, ainda,
estamos construindo/produzindo um documen-
tário conjuntamente com os atores informantes
da pesquisa-jovens que estão vinculados a ações
culturais nessas comunidades e em outras, que
aparecem com indicadores alarmantes quais
sugerem o genocídio de uma categoria social. A
ação cultural e os espaços construídos por esses
jovens têm dado pistas que a expressão artística
tem se colocado como fonte de reexistência re-
sistência à esse Estado que vem promovendo a
morte de uma parcela definida da população
baiana: Jovens Negros.
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Marcia Esteves de Calazans
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sileiro de Estudos Latino-americanos e Flacso
Brasil. u
 DPyC Criminología
Neurociencias y responsabilidad penal
Sumario: I. Introducción. — II. Jaque al libre albedrío. — III. Análisis
de caso. — IV. Culpabilidad y justificación del castigo. — V. Conclu-
siones. — VI. Bibliografía.
Siempre se puede decir que la conducta
humana es un terreno particularmente difícil.
B. F. Skinner
I. Introducción
El propósito de este trabajo es reflexionar acer-
ca de los avances y aportes de las neurociencias
en el Derecho Penal, en particular, en el ámbito
de la culpabilidad y de la pena. Quienes estamos
en el estudio del Derecho Penal y de la Crimi-
nología hemos advertido el avance de las neu-
rociencias en las ciencias sociales, por ejemplo
en pedagogía y psicología. En este trabajo en-
tenderemos por neurociencias la disciplina que
estudia la estructura y la función del desarrollo
químico, farmacológico y patológico del sistema
nervioso y cómo sus diferentes elementos inte-
ractúan dando lugar a las bases biológicas de la
conducta.
En el Derecho Penal comenzaron a plantearse
interrogantes sobre la justificación y la aplicación
de las sanciones penales, al tomar conocimiento
de los estudios del cerebro y el comportamien-
to. Los estudios de neurociencias permiten una
concepción del derecho penal más reflexiva al
momento de seleccionar las estrategias punitivas
del Estado, y avanzar en un enfoque restaurativo
de justicia.
En concordancia con Pueyo (2013), señalamos
tres puntos: “1) Que la biología humana tiene
que ver con la conducta criminal, ya está fuera
de dudas. Ya se puede plantear el tema sin que
los “ortodoxos” se rasguen las vestiduras —es
verdad que algunos de ellos ya se han jubilado—
porque hay numerosas evidencias que sustentan
esta relación; 2) También está fuera de toda duda
razonable que la causalidad del comportamiento
criminal, como de cualquier otro, está en la acti-
vidad mental del sujeto. La forma como son las
personas psicológicamente en interacción con
102 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
DOCTRINA
Por Daniel Gustavo Gorra
las demandas situacionales proximales acaba
influyendo en las decisiones que anteceden a
las conductas delictivas. Esos procesos se han
descrito en términos de operaciones cerebrales
y, con menos precisión, también en términos de
operaciones mentales. Los individuos toman las
decisiones —y eso se puede monitorizar en la ac-
tividad cerebral— que se convierten en sus actos
y conductas y 3) Los juristas admiten y re-elabo-
ran sus teorías y modelos acerca de la responsa-
bilidad y el libre albedrío; a la luz de estos avan-
ces, llegando a cuestionarse si la ‘culpabilidad’
—elemento central de la arquitectura del código
penal— quizás sea una ‘característica’ propia de
los humanos que no existe. Las consecuencias
para la aplicación de la ley penal son drásticas,
hasta el punto que algunos juristas afirman con
toda claridad que la responsabilidad penal no
existe porque los seres humanos no son sujetos
con libertad de elección”.
Las neurociencias contribuyen a profundizar
el estudio de la naturaleza de la conducta hu-
mana, lo que posibilitaría una mejor adecua-
ción de las medidas penales ante conductas
delictivas. “La neurociencia nos dice que, en el
momento en que el individuo experimenta algo
conscientemente, el cerebro ya ha hecho su tra-
bajo. Cuando somos conscientes de que hemos
tomado una decisión, el cerebro ya ha inducido
ese proceso. Todo eso plantea la cuestión de
si las acciones escapan a nuestro control. Una
cosa es preocuparse por los atenuantes de la
responsabilidad a causa de una demencia senil
o enfermedad cerebral, y algo muy distinto es
que la conducta de toda persona normal esté
también determinada. ¿Debemos abandonar
el concepto de responsabilidad personal?”
(Feijoo, 2011).
Las neurociencias parecerían demostrar que
muchas de las bases filosóficas sobre la concep-
ción de la pena son erróneas.
 DPyC
II. Jaque al libre albedrío
Las neurociencias han terminado con el de-
bate entre libre albedrío y determinismo. Si bien
su agonía había comenzado con los avances de
la psicología, las neurociencias le dieron la es-
tocada final. El desarrollo de la conducta es una
sinapsis neural que determina al sujeto a com-
portarse de una u otra manera, esto suprime la
tesis acerca de la libertad de acción y decisión
del individuo. La tesis del libre albedrío era en-
cuadrada como un problema filosófico, aunque
en realidad tenía su origen en la teología, para
resolver el problema del comportamiento de
un hombre “malo” ante Dios, su creador suma-
mente bondadoso según la literatura religiosa.
La discusión se centra en el concepto de “liber-
tad”. Para algunos desde un plano metafísico, el
hombre tendría libertad para elegir entre hacer el
“bien” o el “mal”. Esta libertad funcionaría como
una especie de burbuja dentro del organismo
donde el hombre tendría un margen de decisión
independientemente de su organismo. Este es-
quema acerca del comportamiento del hombre
basado en su libertad moral de decisión ha sido
durante mucho tiempo la base de la justificación
moral del castigo. Como el hombre tiene liber-
tad moral para dirigir su conducta se le reprocha
una responsabilidad moral. Al respecto Skinner
(1973) manifiesta que cuando decimos que una
persona se comporta de modo determinado
como consciente de su propia filosofía, pero el
hecho es que en realidad deducimos esa filosofía
a partir de su conducta, por lo que no puede ser
explicada de modo satisfactorio; por otro lado, la
filosofía de la libertad ofrece libro, folletos, etc.,
con el propósito de invitar a las personas a que se
liberen a sí mismas de diversas clases de control,
pero más que una auténtica filosofía de la liber-
tad, esta estimula a actuar a la gente, es decir, la
liberación se explica en última instancia por la
conducta.
“En la década del 80, Libet pidió a voluntarios,
mientras medía la actividad electrónica de sus
cerebros, que eligieran al azar un momento para
sacudir sus muñecas. Y que, cuando sintieran
que tenían el deseo de sacudir la muñeca, ob-
servaran las agujas del reloj y reportaran ese mo-
mento exacto. El hallazgo fue sorprendente: la
actividad electrónica del cerebro necesaria para
llevar a cabo el acto motor precedía al momento
en que los participantes sentían el deseo de rea-
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 103
Daniel Gustavo Gorra
lizarlo. Es decir, el primero ocurría incluso medio
segundo más tarde, aparecía la sensación cons-
ciente de tener libertad de decidir llevar a cabo
esa acción” (Manes, 2014, 268). La neuroimagen
demuestra que cuando tomamos una decisión,
nuestro cerebro lo ha hecho siete segundos antes.
En cambio, desde el determinismo, el sujeto
se comporta conforme a un conjunto de factores
causales, en parte orgánicos y en parte ambien-
tales. Debo aclarar que hay diferentes tesis de
determinismo, y éste suele ser confundido con
el fatalismo. Cuando me refiero a un conjunto de
condiciones causales, éstas no deben interpre-
tarse en forma lineal sino que actúan como una
especie de red que atraviesa al hombre, pero que
al ser infinitas sólo llegamos a conocer las más
inmediatas.
La conducta humana puede ser analizada des-
de diferentes niveles. En efecto, el profesor Tieghi
(1978) diferenciaba un nivel socio-jurídico, don-
de se diferencia lo valioso y disvalioso a partir de
las valoraciones ético-sociales de cada sociedad;
nivel psico-socio-jurídico, donde se confronta la
conducta disvaliosa con el marco penal desde la
activación orgánica de la conducta en obedecer
o no las leyes; nivel bio-neurofisiológico, don-
de actúan los mecanismos de aprendizaje de la
conducta, la adaptación orgánico ambiental y las
interacciones neuro-cortico-humoral, muscular
y visceral; nivel holístico, sobre la observación
conductual inescindible que atiende a todos los
factores implicados en la conducta y que posibi-
litan la unidad de los niveles.
“Lo que pretenden resaltar es que dichas de-
cisiones no son en última instancia libres sino
determinadas por multitud de condiciones que
no se pueden controlar conscientemente. Por
ello lo que se pone en cuestión no es si los seres
humanos tenemos capacidad para controlar ins-
trumentalmente nuestras acciones, sino que lo
que pretenden evidenciar es que todo proceso
mental es reconducible en última instancia a una
explicación científica y, por tanto, causal. Formu-
lado en términos dogmáticos, las críticas de los
neurocientíficos no afectan tanto a la teoría del
injusto (capacidad de acción) como a la teoría de
la culpabilidad. Formulado en términos clásicos,
se trata del viejo tema del ‘libre albedrío’. No se
trata tanto de si las personas hacen lo que han
decidido, sino más bien de por qué han decidido
en un determinado sentido” (Feijoo, 2011.)
 DPyC Criminología
Las consecuencias legales de abandonar el li-
bre albedrío no son sencillas. En este sentido, se-
ñala el Dr. Manes (2014, 269): “Si los seres huma-
nos no tenemos libre albedrío y nuestra conduc-
ta resulta de la interacción de moléculas, ¿puede
un criminal ser juzgado por sus actos delictivos?
¿Por qué condenar a alguien que no tuvo volun-
tad sobre sus acciones?”.
III. Análisis de caso
Las técnicas e instrumentos utilizados en las
neurociencias como los métodos de neuroi-
magen, tomografía por emisión de positrones,
resonancia magnética funcional o nuclear han
posibilitado indagar causas neuronales de com-
portamientos calificados como socialmente dis-
valiosos. Un ejemplo expuesto por Feijoo (2011)
nos da la pauta de complejidad de las causas de
comportamiento humano y la necesidad de ade-
cuar las estrategias punitivas a los estudios neu-
rocientíficos:
“Burns y Swerdlow (2003) han descrito el caso
de un hombre de cuarenta años, profesor y padre
de familia, que desarrolla un creciente interés
en pornografía infantil que le lleva a acosar a su
hijastra preadolescente y a sus alumnas. Como
consecuencia de sus comportamientos es sen-
tenciado en un primer momento a una terapia
que incluye tratamiento con hormonas. Como
la terapia no tiene éxito es ingresado en prisión.
Durante el cumplimiento de dicha condena se le
descubre un gran tumor cerebral en la parte de-
recha de la zona orbito-frontal como consecuen-
cia de unos crecientes dolores de cabeza. Siete
meses después de una exitosa operación, debido
a su falta de peligrosidad se le deja en libertad.
Lo curioso del caso es que —lo que se puede en-
tender como un experimento fruto del capricho
de la naturaleza que los humanos éticamente
no podemos llevar a cabo— tres meses después
vuelve a empezar con dolores de cabeza y, al
mismo tiempo, a coleccionar pornografía ilegal.
Una revisión demuestra un nuevo crecimiento
del tumor lo que conduce a que sea operado
nuevamente y, a raíz de la intervención, vuelvan
a desaparecer sus tendencias sexuales anóma-
las. Hay que destacar, por su interés para el tema
de este trabajo, que este sujeto describe como,
mientras padecía las consecuencias del tumor, se
daba cuenta de lo incorrecto de su conducta des-
viada si bien actuaba con la convicción de que su
comportamiento estaba indeterminado. Desde
104 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
la perspectiva estrictamente jurídico-penal se
puede afirmar que las técnicas de neuroimagen
permitieron encontrar una alternativa a una ex-
plicación que normativamente algunos años an-
tes habríamos definitivo y tratado como delito,
tal y como demuestra fehacientemente la reac-
ción jurídica (por tanto, social) hasta que se des-
cubrió el tumor. El recurso a la neuroimagen hizo
innecesaria en este caso la pena, especialmente
en la segunda ocasión. Hace cuarenta años este
hombre habría quedado etiquetado como un
‘malvado’, es decir, como un sujeto culpable. Las
nuevas técnicas de neuroimagen permitieron ver
que su ‘maldad’ no era más que una ‘enferme-
dad’ de la que no se le podía hacer responsable.
La primera pregunta un tanto provocativa, que
hay que hacerse es, ¿Significa esto que las so-
ciedades han venido condenando injustamen-
te a un cierto número de personas en virtud de
nuestros desconocimientos? La única respuesta
razonable que encuentro a esta pregunta que
vengo formulándome hace mucho tiempo es que
aquéllos que han sido condenados debido a que
no disponíamos de conocimientos para encon-
trar una alternativa a su responsabilidad no han
sido tratados injustamente por la sociedad. El
ordenamiento jurídico, como obra humana, sólo
puede garantizar a los ciudadanos que su culpa-
bilidad será valorada de acuerdo con los mejo-
res conocimientos disponibles. Más no se puede
hacer, pero ello nos debería hacer asumir o ser
conscientes de que nuestra falta de conocimien-
tos nos pueden hacer —y nos han hecho hacerlo
con toda seguridad— declarar la culpabilidad de
alguien que en el futuro sólo sería tratado como
una persona que ha tenido la mala suerte de pa-
decer una enfermedad que le ha llevado a come-
ter un hecho delictivo”.
El caso citado pone de relevancia cómo los
datos que aportan las neurociencias ponen en
evidencia que las bases dogmáticas y filosóficas
de las tesis sobre el castigo han sido erróneas por
limitarse al primer nivel —socio-jurídico— de
conducta señalado por Tieghi (1978). El castigo
se limita sobre la base de la valoración de la con-
ducta, pero sin atender a los demás niveles que
actúan en el comportamiento.
“Estudios han demostrado que en los jóvenes
el cerebro y la corteza prefrontal, todavía se está
desarrollando. Esta es la parte del cerebro respon-
sable de nuestra ‘memoria de trabajo’, la manipu-
 DPyC
lación de pensamiento consciente, que incluye la
toma de decisiones, la comunicación, recordar,
discernir entre los impulsos bien y el mal y la in-
hibición. Otros estudios han demostrado que las
anormalidades en la amígdala cerebral (parte
del sistema límbico, que desempeña un papel
en el procesamiento emocional) y bajos niveles
de una enzima llamada monoamina oxidasa A,
también conocida como MAO-alfa, puede con-
ducir a aumento de la agresión. Así que sabiendo
esto, ¿serán los tribunales más indulgentes hacia
los delincuentes juveniles o con los delincuentes
violentos? En 2007, un equipo de neurocientíficos
alemanes realizó un experimento en el que se usa-
ron imágenes de resonancia magnética funcional
para monitorear la actividad cerebral en tiempo
real, mientras que los participantes tenían que
elegir entre utilizar la mano izquierda o la derecha
para presionar un botón. Encontraron que mien-
tras la decisión consciente de pulsar el botón se
hizo sólo un segundo antes de que el botón fue
pulsado, los patrones de actividad cerebral de los
participantes parecía predecir sus decisiones por
hasta siete segundos antes. En otras palabras, siete
segundos antes de que los participantes tuviesen
la actividad motora, desde la unidad motora de su
asta anterior, se hizo consciente tomar la decisión,
el cerebro parecía haber decidido ya por ellos”
(Antonio Ruiz, 2013). “La propensión a una activi-
dad agresiva impulsiva parece estar asociada con
una falta de autocontrol sobre ciertas respuestas
emocionales negativas y una incapacidad para
comprender las consecuencias negativas de este
comportamiento. Los circuitos neuronales impli-
cados en la regulación de la agresión están rela-
cionados con las áreas cerebrales involucradas en
el control del miedo y el control efectivo. El efecto
negativo (que describe una mezcla de emociones
y estados de ánimos como la ira, la angustia y la
agitación) puede provocar o agravar un compor-
tamiento agresivo” (Manes, 2014, 228).
En ese sentido Adrian Reine (2014) en su The
Anatomy Violence, expresa que el estudio de las
raíces biológicas de la conducta criminal —o
“neurocriminology”— no sólo va a ayudar a
comprender la satisfacción en humano naturale-
za, puede incitar a métodos eficaces y humanos
para reducir la delincuencia.
IV. Culpabilidad y justificación del castigo
La sinapsis neural como síntesis de la conduc-
ta humana sin libertad de acción y decisión re-
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 105
Daniel Gustavo Gorra
percute en el concepto de culpabilidad construi-
do sobre la base de la idea de libertad. Las tesis
sobre las teorías de la pena tomaron como base
la autonomía de libertad del sujeto para justifi-
car el castigo, ya sea en la versión retribucionista
de Kant o en la utilitaria de Bentham. La primera
sumamente metafísica al momento de funda-
mentar el castigo, y la segunda aunque intenta
una fundamentación basada en el bienestar de
la sociedad, sigue sin dar respuestas de por qué
esas circunstancias son mejores que otras, por lo
que en el fondo adquiere un compromiso metafí-
sico. En materia de justificación de la pena es no-
table la divergencia que existe entre ciudadanos
y penalistas. El Dr. Guibourg (2009) lo resume de
manera clara: entre los ciudadanos hay dos gru-
pos: el primero corresponde a quienes se sienten
víctimas reales y potenciales de delitos y con ma-
yor o menor ferocidad, se fundan en el retribu-
cionismo y con relativa confianza en la preven-
ción negativa, general y particular. En segundo
grupo a quienes se sienten más vulnerables ante
la acción de las agencias del Estado, esgrimen las
garantías procesales y de fondo. Muchos de éstos
pertenecen a los dos grupos y ejercen actividades
cambiantes según sean la persona de la víctima o
victimario. Entre los penalistas, en cambio se ob-
serva una tendencia a desechar el retribucionis-
mo, a creer muy poco en la eficacia de cualquier
prevención y a menudo a ver su propia rama del
derecho como un límite a la acción represiva del
Estado y como un modo de proteger a las perso-
nas vulnerables ante la venganza privada de las
víctimas o sus allegados.
Las teorías de la pena se han debatido entre
retribuir o prevenir. En ambos casos se invoca la
racionalidad para enmascarar fines sin ninguna
observación que indague sobre la complejidad
de la conducta humana, y sin embargo se habla
de readaptación, reinserción, resocialización,
rehabilitación, pero bajo el viejo esquema de la
libertad de decisión y responsabilidad moral.
La tesis de la prevención especial parece ser
la que podría tomar como punto de partida los
datos del cerebro humano por focalizar su ac-
tuación sobre el sujeto a diferencia de la preven-
ción general. Sin embargo nuevos estudios han
ampliado la función de la pena hacia una tesis
restaurativa. En este sentido, el neurocientífico
Daniel Reisel (2013) plantea los siguientes inte-
rrogantes: ¿es el enfoque de justicia restaurativa
 DPyC Criminología
capaz de volver a cablear el cerebro lo suficiente
para prevenir la delincuencia futuro? ¿No debe-
ríamos usar nuestros conocimientos sobre el ce-
rebro para ayudarles a rehabilitarse? ¿Cuál es la
causa de este comportamiento? ¿Hay una causa
neurológica? “Las áreas frontales son claves para
la conducta moral así como la cognición social,
la función cognitiva que procura entender y ex-
plicar cómo los pensamientos, las sensaciones y
el comportamiento del individuo se ven influi-
dos por la presencia real o imaginaria de otros. La
conducta moral refiera a aspectos éticos, legales,
creencias y normas e involucra varios procesos
psicológicos como la emoción y la empatía” (Ma-
nes, 2014, 220).
Reisel efectuó un estudio sobre un grupo de
presos calificados como psicópatas por interme-
dio de resonancias magnéticas y advirtió un de-
fecto en un área del cerebro llamada amígdala.
La amígdala es un órgano con forma de almen-
dra que está en la profundidad de cada hemis-
ferio del cerebro. Se cree que es crucial para la
empatía. Mientras más empatía tiene una perso-
na, más activa es su amígdala. Esta base crucial
de los comportamientos “morales”, exige la ne-
cesidad de construir nuevas formas y métodos
al momento de adoptar medidas sancionatorias.
Otro interrogante de Reisel: ¿puede cambiar el
cerebro? Durante mucho tiempo se pensó que
no se generaban nuevas neuronas. Sin embar-
go, estudios de neurogénesis demostraron la
generación de nuevas neuronas en el cerebro
mamífero adulto primero en el bulbo olfativo,
responsable del sentido del olfato, después en
el hipocampo, que actúa en la memoria a corto
plazo, y finalmente en la propia amígdala. Reisel
realizó estudios sobre ratones. Algunos fueron
encerrados aislados, y otros en forma conjunta
con diferentes aparatos para movilizarse, es de-
cir, los primeros tenían un ambiente hostil, y los
segundos, uno favorable. Los del segundo grupo
demostraron neurogénesis —formación de nue-
vas neuronas— más significativas que los ratones
aislados.
Este estudio pone de manifiesto que es po-
sible cambios en el cerebro en una vida adulta.
No obstante, Reisel no sugiere que los criminales
presenten resonancias magnéticas como prueba
en un juicio; pero ¿cómo aplicamos este cono-
cimiento? Tal vez la clave esté en propiciar un
ambiente favorable, que contribuya a la neurogé-
106 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
nesis. Algunos estudios sobre reincidentes como
el realizado por Buikhuisen y Hoestra (1974) se
plantearon investigar la incidencia del cambio
de grupos de pares habitual de condenados que
egresan, idea que toma de la teoría de la asocia-
ción diferencial, a través del factor del cambio de
residencia posterior al egreso, encontrando que
esta variable tiene una relación estadística con
la reincidencia. Las tasas de reincidencia serían
menores en sujetos que se mudan y la variable
tendría menos peso cuando prevalecen factores
que denominados factores externos, denomina-
dos ambiente asocial e inestabilidad familiar. Las
conclusiones sobre los casos estudiados deter-
minaron que los sujetos reincidentes eran aque-
llos que habían vuelto al mismo barrio o comuni-
dad en la que vivían al momento de cometer sus
delitos anteriores.
V. Conclusiones
Las neurociencias aportan al derecho penal el
debate científico y una mejor comprensión de la
naturaleza de las conductas humanas repercu-
tiendo en las estrategias punitivas del Estado. La
base neuronal del comportamiento lleva a re-
flexionar y reconstruir algunos de los conceptos
de la teoría del delito, particularmente en ma-
teria de imputación, culpabilidad y sanción. No
es lo mismo —expresa Pueyo (2013)— sostener
que las personas que cometen delitos graves no
realizan acciones violentas o delictivas porque
son “malas personas” sino que toman decisio-
nes de actuar violentamente o de forma desho-
nesta, amoral, dañina o ilegal. Sin embargo, es
necesario asumir una actitud de cautela ante los
avances de las neurociencias. Muchas de las in-
vestigaciones sobre los procesos mentales aún
se encuentran en sus inicios y no pueden ais-
larse dentro de otro ámbito complejo como la
“vida social”. Las neurociencias encuentran re-
sistencia. Muchas de las críticas giran en torno a
la refutación del concepto de libertad moral por
el reemplazo de las emociones o reducir los atri-
butos de las personas a estados cerebrales, o el
derecho penal debería tener su propio concepto
de libertad y responsabilidad o la voluntad no
debería reducirse a una escala neuronal, ya que
esta actúa dentro de un sistema donde interac-
túan niveles sociales y culturales. Sin perjuicio
de las críticas que forman parte de la cautela al
momento de conectar derecho penal y neuro-
ciencias, éstas establecen un nuevo paradigma
 DPyC
para el Derecho Penal, y en particular, para la
Criminología.
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Política Criminal
 DPyC Política Criminal
El caso “Blumberg” como un proceso de securitización
—más de diez años después—
Sumario: I. Introducción. — II. Contexto histórico. — III. La teoría de la
securitización. — IV. Análisis del caso Blumberg como un caso de secu-
ritización exitoso. — V. Consecuencias. — VI. Conclusión. — VII. Biblio-
grafía, jurisprudencia y otras publicaciones.
I. Introducción
Hace poco más de 10 años (1) se sucedió en
la sociedad argentina, con epicentro en la clase
media de la Ciudad de Buenos Aires y el conur-
bano bonaerense, un reclamo de reformas legis-
lativas y nuevas leyes en materia penal y en otras
ramas del derecho vinculadas, unido a cambios
en las formas de aplicar esas leyes, como —su-
puesta— respuesta a una serie de hechos delic-
tivos que lo precedieron, el cual fue encabezado
públicamente por el Sr. Juan Carlos Blumberg,
quien contó con masivo apoyo popular, a través
de repetidas apariciones mediáticas y manifesta-
ciones en lugares públicos.
Este proceso recibe indistintamente el nombre
de “caso Blumberg” cuando se alude a él en su
conjunto o “leyes Blumberg” cuando se alude a
su resultado y en la doctrina penal local se lo ha
llamado Blumbergstrafrecht (2). En el presente
(*) Agradezco los aportes de la Dra. María Laura Böhm,
quien desinteresadamente corrigió este trabajo e impulsó
su publicación.
(1) Entre Abril y Agosto de 2004, aunque con prolonga-
ciones hasta finales de ese año y réplicas posteriores.
(2) La expresión corresponde al título de un artículo de
Julio B. J. Maier, “Blumbergstrafrecht” (2004) en Nueva
Doctrina Penal, Vol. 2004/B, Editores del Puerto, Bs. As.,
págs. 1 y sgtes. donde realiza un juicio crítico a lo que en
aquel entonces era un movimiento actual. El autor reco-
noce la inexactitud gramatical de la expresión sin embar-
go la reputación del mismo unida a la fuerza expresiva
de la construcción ha perpetuado su uso para referirse a
aquel fenómeno, así aluden al mismo: Castex, Francisco,
“Reforma penal y delitos de corrupción”, en www.dere-
chopublicointegral.com/wp-content/uploads/2014/06/
doctrina6.6.14.pdf. (estado al 11/09/2014), Figari, Rubén,
“Derecho penal simbólico: ley antiterrorista”, Ponen-
cia expuesta en el “V Encuentro Académico Cuyano San
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 111
DOCTRINA
Por Rodrigo M. Raskovsky (*)
trabajo, y conforme a su limitada extensión, nos
proponemos analizar brevemente aquel episo-
dio a fin de demostrar que constituyó un caso
exitoso de securitización (3) y asimismo abor-
dar, sobre sus aspectos concretos, cuáles fueron
las medidas excepcionales adoptadas y cuál ha
sido la suerte corrida por ellas con el pasar de los
años.
II. Contexto histórico
Resulta fundamental para comprender el fenó-
meno realizar un bosquejo del contexto históri-
co en el cual se desarrolló. Sin embargo, razones
de espacio nos obligan a concentrarnos sólo en
los hechos que rodearon la concreta movida se-
curitizante de Blumberg: se trató de un contexto
general en el que, con relativa frecuencia, se su-
cedieron diversos hechos delictivos de secuestro
extorsivo, algunos bajo la modalidad denomina-
da express y otros bajo una modalidad más clá-
sica. Dentro de este panorama, a finales del mes
de marzo de 2004 fue secuestrado Axel Blum-
berg, único hijo de Juan Carlos Blumberg y pro-
veniente de una familia de clase media-alta de
la localidad de Vicente López de la provincia de
Buenos Aires. El secuestro duró prácticamente
una semana sin que fuera conocido, siendo que
Luis mayo 2012”, disponible en www.rubenfigari.com.
ar/2012/10/ (estado al 11/09/2014), entre otros y también
en la jurisprudencia, vid: CFCP, Sala II, C. 10.004, “Judiche,
Ricardo M. y otro s/ Recurso de inconstitucionalidad”, del
27/03/2012, reg. 19.763).
(3) Para profundizar sobre este concepto, más allá de lo
que se desarrolla en el presente, puede consultarse: Barry
Buzan, Ole Weaver y Jaap de Wilde, “Security a New Fra-
mework of Analysis”, Boulder, CO: Lynne Riener, 1998, pág.
21 y ss.; y en castellano: Böhm, María Laura, “Securitiza-
ción”, Revista Penal Nº 32 (julio) 2013, págs. 72-90.
 DPyC Política Criminal
la noticia tomó estado público recién cuando la
víctima del secuestro apareció muerta luego del
pago del rescate y de un frustrado operativo poli-
cial (4). Fue a partir de allí que Juan Carlos Blum-
berg comenzó a circular exponiendo su caso por
programas de radio y televisión y por la prensa
escrita encaramando un reclamo de seguridad y
justicia en nombre de su difunto hijo.
En poco tiempo la cuestión tomó estado
público y su voz se replicó infinitas veces con
creciente repercusión; fue con ese marco que
Blumberg comenzó a realizar una serie de mar-
chas exigiendo cambios legislativos y la aplica-
ción de las leyes penales. La primera marcha
tuvo lugar el 1 de abril de 2004 y su consigna fue
concurrir con velas en la oscuridad de la noche,
a la Plaza de Los Dos Congresos donde Blum-
berg se dirigió a una multitud (convocada desde
los medios masivos de comunicación) esbozan-
do un discurso de “mano dura” que estaba resu-
mido en un petitorio que se hizo circular para
recolectar firmas de adhesión y llegó tiempo
después a reunir más de 5 millones de ellas. Esa
primera marcha resultó la de mayor convoca-
toria, aunque la cifra exacta no fue establecida
en tanto que hubo estimaciones de alrededor
de 150.000 a 200.000 personas (5) (6). Por ese
entonces, Blumberg logró recabar un amplio
apoyo popular, casi total en la clase media y alta
e inclusive en algunos sectores de clases bajas.
Su discurso de aumento de penas, negativa a ex-
carcelaciones, baja de la edad de imputabilidad,
unido a su reclamo de purga policial y control
a los jueces convocaba, por diversos motivos,
a sectores opuestos, siendo dable señalar que,
luego de la todavía por aquel entonces recien-
te reacción popular de diciembre de 2001 bajo
el lema de “que se vayan todos”, el reclamo de
seguridad se destacaba por presentarse como
neutral y apolítico e incluso enfrentado con
todo el sector de la política al que se considera-
ba cómplice de la inseguridad.
(4) El mismo Juan Carlos Blumberg oportunamente co-
mentó que el pago fue hecho, siguiendo directivas de la
policía de la provincia de Buenos Aires que intervenía en
la investigación del caso.
(5) Diario Clarín online http://edant.clar.com/diario/
2004/04/01/um/m-734923.htm (estado al 12/02/2015).
(6) Diario La Nación online http://www.lanacion.com.
ar/588493-multitudinaria-marcha-contra-la-inseguridad
(estado al 11/09/2014).
112 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
Una segunda marcha, de menor magnitud,
tuvo lugar el 22 de abril de 2004 frente al palacio
de Tribunales en el que Blumberg fue recibido
por autoridades de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación a fin de entregar su petitorio. La ter-
cera marcha, que logró convocar entre 17.000 y
70.000 personas (según estimaciones fuertemen-
te divergentes e ideológicamente diferentes) fue
realizada el 26 de agosto de 2004 y en el marco de
ella Blumberg entregó su petitorio a los presiden-
tes de ambas Cámaras del Honorable Congreso
de la Nación y al gobernador de la provincia de
Buenos Aires. Luego de ello una cuarta y quinta
marcha tuvieron lugar el 2 de mayo de 2005 y el
31 de agosto de 2006 con una imagen de Blum-
berg mucho más deteriorara y cuestionada (7).
El petitorio de Blumberg fue luego convertido,
en su mayor parte, en las leyes números 25.882,
25.886, 25.891, 25.892, 25.893, 25.928 (8), 25.938
(7) Vid. sobre el caso Blumberg y sus antecedentes Ce-
saroni, Claudia; Feldman, Denise e Irrazábal, Gabriela,
“Reflexiones en Torno a Los Diez Años de las Leyes Blum-
berg”. CEPOC, Documento de Trabajo Nº 1 Año 2004, en
http://cepoc-cepoc.blogspot.com.ar/2014/04/a-10-anos-
de-las-leyes-blumberg.html (estado al 11/09/2014).
(8) “Síntesis de las Reformas Blumberg. Ley 25.882
(7/4/2004) Agravamiento de las Penas para los Delitos de
robo: se agravó las penas para los robos cometidos con ar-
mas de fuego en un tercio. Ley 25.886 (14/4/2004) Repri-
mir con penas de prisión no excarcelable a la portación de
armas; Ley 25890 (21/4/2004) Agravamiento de las penas
para los delitos de hurto y robo de cabezas de ganado;
Ley 25.891 (28/4/2004) Registro público de telefonía mó-
vil Ley 25.892 (5/5/2204): aumento de las penas mínimas
y máximas para los delitos de homicidio, secuestro, viola-
ción y establecer un régimen especial de severidad. Acceso
a libertad condicional conminados con prisión perpetua
luego de 35 años de cumplimiento efectivo. Prohibición de
libertad condicional para delitos “aberrantes”. Ley 25.893
(5/5/2004) Prisión perpetua para delitos de abuso sexual
seguidos de muerte. Ley 23.077, Art.10: Agregase como
Artículo 227 ter del Código Penal, el siguiente: Artículo 227
ter. El máximo de la pena establecida para cualquier delito
será aumentado en un medio, cuando la acción contribuya
a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional.
Esta disposición no será aplicable cuando las circunstan-
cias mencionadas en ella se encuentren contempladas
como elemento constitutivo o calificante del delito de que
se trate. Ley 25.928 (18/10/2004) Se fija el tope de 50 años
de reclusión o prisión para los responsables de delitos con-
currentes” (Cesaroni, Feldman e Irrazábal, “Reflexiones en
torno a los diez años de las leyes Blumberg”, Op. Cit. que lo
cita como perteneciente a Cesaroni, Claudia (2010), “La
vida como castigo. Los casos de adolescentes condenados
a prisión perpetua en la Argentina”. Buenos Aires: Norma).
 DPyC
y 25.948 (9). Resulta interesante observar que en
el Congreso de la Nación, durante el año 2004,
sólo se llevaron a cabo 22 sesiones para tratar
cuestiones penales, 11 por cada cámara. Así, 7 de
las 11 sesiones de las Cámara de Diputados y 8
de las 11 sesiones de la Cámara de Senadores se
realizaron en torno a las marchas de Blumberg, y
de las 10 normas penales sancionadas durante el
2004, ocho correspondieron a las propuestas de
Blumberg y fueron dictadas en torno a las mar-
chas promovidas por él (10).
III. La teoría de la securitización
El concepto securitización fue desarrollado
por Barry Buzan, Ole Weaver y Jaap de Wilde en
su obra: Security a New Framework of Analy-
sis (11). Esta teoría presenta una perspectiva
de la seguridad de tipo constructivista en la
cual, según uno de sus mejores exponentes,
las estructuras de la sociedad están compuestas
de diversos elementos: recursos materiales, co-
nocimientos y prácticas usuales. Siendo por ello
que dichas estructuras pueden definirse como
expectativas, entendimientos o conocimientos
compartidos (12). Bajo esta óptica, la seguridad
es definida como una estructura social, o una si-
tuación, integrada por entendimientos intersub-
jetivos de un determinado grupo.
La securitización en esencia puede ser definida
como un posicionamiento discursivo, a través de
“actos de habla” (en general proferidos por quien
se encuentra en una situación de poder), de una
determinada situación o agente particular como
amenaza para la sobrevivencia de un objeto ele-
(9) Éstas se refieren, respectivamente a la creación de
un Registro Nacional de Armas decomisadas y secuestra-
das y la otra modificatoria de la Ley de Ejecución Penal en
consonancia con la Ley 25.892.
(10) Se exceptuaron las leyes 25.890 (modificatoria del
Código Penal en materia de abigeato) y 25.990 (modificatoria
del Código Penal en materia de prescripción). En torno a la
primera marcha se dictaron dos leyes ley 25.882 el 07/04/04
y ley 25.886 el 14/04/04, en torno a la segunda marcha cuatro
leyes ley 25.890 el 21/04/04, ley 25.891 el 28/04/04, ley 25.892
y 25.893 el 05/05/04 y en torno a la tercera marcha dos leyes
más ley 25.928 el 18/08/04 y ley 25.938 el 22/09/04.
(11) Buzan, Weaver y De Wilde, op. cit.
(12) Wendt, Alexander, “Anarchy is what State Makes
of it: The Social Construction of Power Politics” en Inter-
national Organization, MIT Press, Vol. 46, Nº 2, 1992, pág.
397, online en ic.ucsc.edu/~rlipsch/Pol272/Wendt.An-
arch.pdf (estado al 11/09/2014).
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 113
Rodrigo M. Raskovsky
vado al carácter de referente, y que al adquirir
legitimación por parte de una audiencia rele-
vante habilitará la implementación de medidas
de emergencia que desbordan los caminos tra-
dicionales de acción estatal (13). Böhm explica
claramente la securitización del siguiente modo
“La idea central de la securitización, consiste en
identificar una causa plausible, real o construida,
de amenaza, de manera que ésta pueda ser pre-
sentada públicamente como objeto a combatir,
quedando habilitados los medios legales, e inclu-
so los medios hasta el momento no legales, para
la neutralización de la amenazas en cuestión. La
esencia de los procesos de securitización reside
precisamente en que no sólo los medios legales,
sino incluso aquellos que estaban considerados
ilegales, pasan a ser habilitados como válidos y
legítimos por la (presunta, supuesta) absoluta
necesidad generada por la amenaza existencial...
De esta manera, mediante medidas de excepción
lo ilegal deviene legal” (14).
Así las cosas, aun cuando los procesos de se-
curitización pueden tener diversos objetos de re-
ferencia, e incluso “cualquier tema puede verse
securitizado” (15) sólo si la demanda de medidas
excepcionales es aceptada por una audiencia re-
levante —social y políticamente atendible— la
“movida securitizante”, o sea el mero reclamo,
se convierte en una securitización exitosa en el
sentido de que las medidas excepcionales serán
efectivamente habilitadas (16). Se sostiene que la
securitización de una actuación o un agente con-
creto no es un estado normal de las cosas, sien-
do que una securitización efectiva debe ser vista
como negativa pues significa un fracaso para los
(13) Conf. con el sentido del texto: McDonald, Matt,
“Securitization and the construction of security”, en Euro-
pean Journal of International Relations, Vol.14, Nº 4, 2008,
pág. 567, disponible en http://wrap.warwick.ac.uk/1232.
También en el mismo sentido: Williams, Michael, “Moder-
nity, Identity and Security: A commento on the ´Copen-
hagen controversy´ en Review of international studies 23
435-440, citado por Böhm, María Laura, “Securitización”,
Manuscrito aprobado para su publicación en Revista Pe-
nal Nº 32 (julio) 2013, entregado por la autora en el marco
del curso dentro del cual se presenta este trabajo.
(14) Böhm, op. cit., pág. 75.
(15) Buzan, Waever y De Wilde, op. cit., pág. 23.
(16) Böhm, op. cit., pág. 76, con cita a Buzan, Waever y
De Wilde, op. cit., pág. 23 y a C.A.S.E. Collective, “Critical
Approaches to Security in Europe: A Networked Manifies-
to”, en Security Dialogue, vol. 37 , pág. 448.
 DPyC Política Criminal
sistemas políticos tradicionales que buscan ha-
cer frente a tales tipos de situación de una ma-
nera ordinaria (17). Seguidamente analizaremos
los componentes de un proceso de securitiza-
ción con referencia al caso Blumberg propuesto
como objeto de estudio.
IV. Análisis del caso Blumberg como un caso
de securitización exitoso
IV.1. Acto de habla
Los procesos de securitización se basan en ac-
tos discursivos concebidos, según Buzan, Waever
y de Wilde, como la combinación “del lenguaje
y la sociedad”(18). El acto discursivo se realiza
principalmente mediante el lenguaje (escri-
to, oral o incluso representado por imágenes),
siendo ese lenguaje el que posibilita el posicio-
namiento de ciertos agentes o situaciones como
amenazas existenciales a la comunidad y de tal
modo habilita su securitización.
El concepto de acto de habla es explicado por
Böhm, en criterio que compartimos, dicien-
do que “La teoría de la securitización se basa
en el concepto de acto de habla y entiende que
los temas de seguridad son el resultado político
del poder o fuerza ilocutoria de los agentes de
seguridad”(19). Añadiendo luego que “Los actos
ilocutivos... son aquellos que ‘hacen cosas’ me-
diante palabras... Se trata de actos de habla por-
que en sí mismos constituyen un acto y generan
una transformación en las interrelaciones de los
hablantes y del entorno”(20). Así, al expresar que
determinado tema constituye una cuestión de
seguridad, o está relacionado con ella, se pone en
marcha un desarrollo particular hacia ese área y
es desde ahí que comienza el reclamo del dere-
cho a utilizar cualquier medio necesario para
solucionar el asunto (21). Para esto, el lenguaje
debe permitir la identificación social del actor
securitizador con su audiencia de modo que se
verifique una efectiva comunicación entre ellos
pues de lo contrario, si tal vínculo falla, habrá fra-
casado el proceso de securitización.
(17) Buzan, Waever y De Wilde, op. cit. pág. 29.
(18) Buzan, Waever y De Wilde, op. cit. pág. 32.
(19) Böhm, op. cit., pág. 76 con cita a Bouzan, Waever y
De Wilde, op. cit. y a C.A.S.E. Collective, op. cit., pág. 448.
(20) Böhm, op. cit., loc. cit., con cita a Austin, “Como
Hacer Cosas Con Palabras”, Barcelona, Paidos, 1982.
(21) Conf. McDonald, op. cit., pág. 568.
114 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
En la vida real, el acto discursivo no es único
sino que se repite en múltiples formas y variadas
ocasiones. Sin embargo, el contenido de esos múl-
tiples actos discursivos puede ser estudiado como
un único y colectivo acto de habla dada la unifor-
midad de las consignas principales del discurso
cada vez que éste es repetido de modo tal que
contribuya al proceso de securitización. Mediante
ese mensaje, el actor securitizador, señala a la au-
diencia aquello que, a su modo de ver, representa
una amenaza existencial sobre un objeto referente
que se considera digno de protección.
En el caso en estudio, el mensaje puede ser re-
sumido en el petitorio que Juan Carlos Blumberg
presentó ante las autoridades del Congreso, el
Ejecutivo y el Poder Judicial en sus distintas mar-
chas, y cuyo texto completo era el siguiente:
“1- Impulsar la sanción en la Honorable Cá-
mara a vuestro cargo, de la legislación penal que
contemple los siguiente puntos. Una ley que re-
prima la portación de armas con pena de prisión
no excarcelable. 2- Una ley que obligue a la regis-
tración pública de la telefonía celular móvil con
indicaciones de los datos personales del titular y
su documentación. Asimismo, se registren quié-
nes venden o alquilen dichos aparatos. Prohibi-
ción de venta a quienes registren antecedentes
penales. Regular la facultad de las fuerzas de se-
guridad a verificar la titularidad en la vía pública
y al secuestro de la tenencia irregular. 3- Adoptar
un sistema de documentación personal (DNI)
que impida su falsificación o adulteración, simi-
lar a lo implementado en los pasaportes. 4- Le-
gislar un sensible aumento en las penas mínimas
y máximas para los delitos de homicidio, secues-
tro y violación (mínimo 20 años). Establecer un
régimen de especial severidad cuando en el de-
lito participen o estén involucrados funcionarios
o miembros de fuerzas de seguridad. Las penas
sean siempre de cumplimiento efectivo y total
sin salidas anticipadas en ningún caso. Modifi-
cación del régimen de imputabilidad penal de
los menores. 5- Modificar la pena en condena
por dos o más hechos. Las penas deben sumarse
sin límites máximos. 6- Que la pena perpetua sea
perpetua. No más 25 años de máximo. 7- Legislar
imponiendo para los excarcelados, sean procesa-
dos o condenados, una reeducación a través del
trabajo. Establecer un mínimo de 8 horas diarias
de trabajo para la comunidad, obras públicas na-
cionales, provinciales o municipales. Asimismo
cárceles para el trabajo y el aprendizaje de artes y
 DPyC
oficios. El trabajo dignifica tanto al hombre libre
como al detenido. Todas las medidas requieren
también una verdadera reforma del sistema ju-
dicial a los efectos de obtener una Justicia rápida,
efectiva y con jueces idóneos para garantizar la
plena vigencia del Estado de Derecho. Por todo
lo expuesto, le solicito inste a la pronta sanción
de las leyes solicitadas que acompañará a la
brevedad la firma de quienes adhieran a esta
solicitud en ejercicio del derecho a peticionar y
establecer la Constitución Nacional. Finalmente
les recuerdo que todos merecemos vivir seguros
dentro del marco de la ley, que la ley se cumpla
hoy y siempre. Saludo a vuestra excelencia con
nuestra mayor consideración”(22).
Como se ve el actor securitizador inicial (23)
(Blumberg) utiliza argumentos relativos a la ur-
gencia del caso e inminencia de la amenaza exis-
tencial para intentar apartarse de los procedi-
mientos normales a los que está sujeto el proceso
político regular (v.gr. falta de iniciativa legislativa
popular en materia penal por expresa veda cons-
titucional (24) e inmediato tratamiento) (25) lo
que constituye una “movida” securitizante (26)
que, como veremos, resultó exitosa.
IV.2. Construcción de la amenaza existencial
Una amenaza a la seguridad, según lo explican
Buzan, Weaver y De Wilde, no existe como un
hecho objetivo, ni es posible que sea reconocida
por todos los involucrados, siendo que la ame-
naza surge recién como resultado de un proceso
(22) Un facsímil del petitorio original con la firma de
Blumberg puede ser consultado en http://www.patago-
niaaustral.com.ar/sitio/Imagenes/InformacionGeneral/
PA_InfoGral_DerechoAVivirConSeguridad.htm (estado al
10/02/2015) o también su reproducción en la prensa es-
crita en: Diario La Nación online en http://www.lanacion.
com.ar/588575-el-texto-completo-del-petitorio-de-juan-
carlos-blumberg (estado al 11/09/2014).
(23) Hubo también actores securitizadores posteriores
que contribuyeron con el desarrollo del proceso de securi-
tización desde distintos roles.
(24) El Art. 39 de la Constitución nacional expresamen-
te dice: “...No serán objeto de iniciativa popular los proyec-
tos referidos a reforma constitucional, tratados internacio-
nales, presupuesto y materia penal”.
(25) Sobre esto se dijo que “La movilización encabezada
por Blumberg implicó reformas penales profundas que se
sancionaron con una velocidad inédita para los tiempos par-
lamentarios” (Cesaroni, Feldman e Irrazábal, op. cit., pág. 6).
(26) Buzan, Waever y De Wilde, op. cit. pág. 25.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 115
Rodrigo M. Raskovsky
construido socialmente de tipo intersubjetivo, es
por ello que los autores sostienen que no existen
amenazas objetivas a la seguridad sino que ellas
son construidas desde el punto de vista subjetivo
del ser humano (27).
Bajo esta perspectiva se ha considerado que
“Incluso si uno quisiera adoptar un enfoque más
objetivista, no está claro cómo podría hacerse ex-
cepto en los casos en los cuales la amenaza fuera
inequívoca e inmediata” y ni siquiera en esos ca-
sos tal enfoque resultaría del todo correcto (28).
Por ello, desde nuestro punto de vista, lo relevante
es comprender los procesos y las dinámicas de la
construcción social de tipo intersubjetivo detrás
del concepto de amenaza para entender cómo y
cuándo una persona puede securitizar un tema.
Es por intermedio del acto del habla que se
construye el concepto de amenaza a la seguri-
dad. De hecho, un agente o situación particular
no son considerados amenaza sino a partir del
momento en que un actor securitizador realiza
una denuncia al respecto, toda vez que, es el se-
ñalamiento de una supuesta situación que afecta
la continuidad del objeto referente lo que cons-
truye la amenaza (29).
En el caso Blumberg la construcción de la
amenaza resulta clara. Los secuestros, las porta-
ciones de armas, los delitos en general, existían
en el país desde hacía tiempo. También existían
desde hace tiempo los documentos con deficien-
tes medidas de seguridad, las salidas anticipa-
das de las penas de encierro e incluso, aunque
por supuesto más recientemente, la venta poco
documentada de aparatos y líneas de telefonía
celular. Nada de esto era una amenaza por sí
sola o en su conjunto hasta que fue señalado por
(27) Conf. Buzan, Waever y De Wilde, op. cit. pág. 29/30.
(28) Conf. Buzan, Waever y De Wilde, op. cit. pág. 30
quienes sostienen que aun cuando un “tanque hostil cru-
ce la frontera” por más que pueda parecer un caso de una
amenaza clara y objetivamente reconocible, el carácter
hostil no es un atributo del vehículo sino de la construcción
social a su alrededor. Por demás, según los autores citados,
ninguna teoría ha podido establecer aún un estándar para
determinar los supuestos en que, objetivamente, existen
amenazas a la seguridad.
(29) Hayes, Jarrod, “Boundary Conditions: Identity and
Securitization”, Working draft, ISA Montreal 2011, Georgia
Institute of Technology, en www.academia.edu/469014/
Boundary_Conditions_Identity_and_Securitization (estado
al 12/09/2014).
 DPyC Política Criminal
Blumberg como causante de la muerte de su hijo
y como probable causa de la muerte de muchas
personas más. Fue ese discurso lo que convirtió
aquello en algo perceptible como una amenaza a
la vida y bienes de los ciudadanos.
IV.3. Actor securitizador y objeto referente
Elegimos tratar ambos conceptos juntos pues
consideramos que están íntimamente vinculados
en la medida en que el objeto referente debe ser
valioso para el actor securitizador. La denuncia
involucra necesariamente a un agente (actor se-
curitizador) que reconoce la existencia presente
de una amenaza a un objeto que busca proteger y
la realiza frente a una audiencia relevante que con-
sidera que comparte su inquietud. Si bien es cierto
que en líneas generales el actor securitizador, para
lograr una actuación efectiva, debe contar con un
capital social importante a fin que la audiencia re-
levante logre considerar seriamente el acto discur-
sivo, no debe por ello pensarse que sólo pueden
securitizar un asunto “aquellos que ya cuentan con
un acceso privilegiado al ejercicio del discurso, es
decir de reconocida autoridad” (30), pues el caso
en estudio demuestra lo contrario.
En efecto Blumberg era un ignoto empresario
textil hasta que la muerte de su hijo atravesó su
vida y luego de ello se convirtió en el adalid de un
reclamo de seguridad basado en la “mano dura”.
Aquí puede verse que lo realmente relevante
para la audiencia fue la legitimación social que
aquél adquirió como “víctima de una tragedia”
para hablar sobre ella y reclamar respecto de ese
hecho medidas excepcionales para evitar otros
hechos similares (31) (32). Es por esto que soste-
(30) Sostiene esa idea Böhm, op. cit., págs. 76/77.
(31) No debe menospreciarse, no obstante, el accionar
de los llamados “hombres de atrás” ni la manipulación del
actor securitizante por otros actores políticos con otros in-
tereses, así por ejemplo es significativa la denuncia hecha
por Cesaroni, Feldman e Irrazábal sobre que “Las refor-
mas propuestas por Blumberg tuvieron como ideólogo al
abogado Roberto Durrieu que fue subsecretario de justicia
en la dictadura militar... bajo la conducción de Jorge Ra-
fael Videla” (en op. cit., pág. 7).
(32) Respecto de la legitimación social dada a Blumberg
en el momento, puede leerse que al respecto se ha dicho
que “Como el petitorio fue acompañado con la firma de
miles de ciudadanos, se interpretó que las reformas solici-
tadas por el Sr. Blumberg eran un reclamo de la sociedad
en su conjunto” (Cesaroni, Feldman e Irrazábal, op. cit.
pág. 7).
116 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
nemos que, aun cuando lo más común sea que el
actor securitizante sea quien ya se encuentra en
el poder, nada impide que el proceso de securi-
tización sea realizado por quien accede al poder
a través del reclamo mismo de seguridad. La de-
tentación del poder sí nos parece, sin embargo,
un factor relevante para el éxito del proceso se-
curitizador.
En cuanto al objeto referente, éste debe ser un
bien (en el sentido más amplio del término) que
goce de lo que se denomina “legitimidad de se-
guridad”, es decir del reconocimiento por parte
de la audiencia de que se trata de algo valioso
cuya preservación a largo plazo indiscutible-
mente debe ser protegida y asegurada (33). En el
caso en cuestión, es evidente que el Sr. Blumberg
eligió los bienes más básicos, y por ello los de
más fácil reconocimiento por la sociedad occi-
dental, para su reclamo: la vida y la propiedad.
Blumberg, dentro del marco de su reclamo, creó
incluso una fundación llamada “Fundación Axel
Blumberg. Por la vida de nuestros hijos”(34) cuyo
elocuente nombre ilustra claramente el punto
que comentamos, lo mismo que sus eslóganes:
“Vos podés ser la siguiente víctima” y “Seguridad
y justicia para todos”.
IV.4. Audiencia relevante
La audiencia tiene un lugar sumamente im-
portante en el marco de la teoría de la securi-
tización en la medida que ella no responde al
señalamiento de la existencia de una amenaza
existencial sobre el objeto referente la securitiza-
ción no se completará (35). La denuncia del actor
securitizador está dirigida a captar la atención y
convencer a la audiencia pues es ella la que le-
gitima la amenaza y justifica la posterior habi-
litación de medidas excepcionales, es así claro
su papel crítico en el proceso de securitización.
Böhm explica la cuestión del siguiente modo,
que compartimos: “Únicamente si la deman-
(33) Conf. Hayes, op. cit., pág. 5.
(34) Puede visitarse su página Web en: http://www.par.
org.ar/Miembros/blumberg.htm (estado al 12/09/2014).
(35) Buzan, Waever y De Wilde, op. cit., págs. 27/28 alu-
den a la existencia de procesos de securitización donde
las amenazas son frecuentemente institucionalizadas y
que no dependen de la aceptación de la audiencia, como
por ejemplo en los contextos militares. Sin embargo tal
esquema no es plenamente trasladable a los procesos de
securitización de la sociedad civil.
 DPyC
da de tratar algo con medidas excepcionales es
aceptada por una audiencia relevante —social
y políticamente atendible—, la movida securiti-
zante, o sea, el mero reclamo, va a convertirse en
una securitización exitosa en el sentido de que
las medidas excepcionales serán efectivamente
habilitadas”(36). Cuando la audiencia acepta y
acompaña el reclamo, éste se aparta del proceso
político normal e ingresa en el ámbito de la segu-
ridad (en el caso contrario, es decir sin la acep-
tación de la audiencia, el proceso securitizante
habrá fracasado), es por ello que señalamos que
es la audiencia quien tácitamente dará autoriza-
ción al actor securitizante para la utilización de
medidas excepcionales para combatir la amena-
za (37).
En el caso Blumberg el acompañamiento po-
pular del reclamo fue sin dudas muy fuerte y fue
la clave de su éxito. En una sociedad descreída de
la política, el reclamo securitizante presentado
como apolítico logró conmover la sensibilidad
de una masa adormecida que se volcó a las ca-
lles en actos multitudinarios para apoyarlo, sien-
do que incluso el Sr. Blumberg llegó a jactarse
de que su petitorio había obtenido la friolera de
5.125.000 firmas (38).
Consideramos que dentro de la audiencia, y
con el papel fundamental de articuladores entre
el actor securitizante y el público receptor del
mensaje, se encuentran los medios masivos de
comunicación que son un eslabón irremplazable
en los procesos de securitización (39). Su rol vital
(36) Böhm, op. cit., pág.76, con cita al respecto a C.A.S.E.
Collective, op. cit., pág. 453.
(37) Son de esta idea Buzan, Waever y De Wilde, op. cit.,
págs. 31 quienes dicen: “Una securitización exitosa no es
decidida por el securitizador sino por la audiencia del acto
de habla securitizante...”.
(38) Diario Clarín del 10/11/2014, “La fundación Axel
Blumberg ya es legal y tiene sede propia”, online en http://
edant.clarin.com/diario/2004/11/10/policiales/g-04101.
htm. (estado al 12/09/2014).
(39) Comparte esta idea Böhm, op. cit., pág. 80. También
McDonald, op. cit. pág. 11. Vide al respecto: Salazar Echea-
garay, Melissa, “La dimensión mediática de la estrategia de
miedo y securitización en América Latina”, el Cotidiano Nº
170, 2011, págs. 101-110 disponible en: http://www.redalyc.
org/articulo.oa?id=32520935011 (estado al 12/09/2014)
y también: Salazar Pérez, Robinson, “América Latina: se-
curitización de la política y guerra contra la ciudadanía y
los movimientos populares”, Revista de Filosofía, Nro 62,
2009, pp. 139-162, online en www.scielo.org.ve/scielo.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 117
Rodrigo M. Raskovsky
es el de trasladar, amplificar y multiplicar el men-
saje securitizador permitiendo su instalación en
el público. El caso Blumberg es un claro ejemplo
de esto que comentamos, en donde debemos
tomar en cuenta que antes de su tragedia perso-
nal el Sr. Blumberg no tuvo jamás ningún acceso
personal a los medios masivos de comunicación,
pero luego de ella su historia y su reclamo secu-
ritizante se esparció por ellos en proporciones
épicas (40) en tanto que es fácil advertir que sin
el apoyo que significó la constante presencia me-
diática la movida securitizante de Blumberg ja-
más habría triunfado, máxime en la medida en
que fue esa exposición mediática la que catapul-
tó a Blumberg a la posición de líder o referente
del reclamo de seguridad.
IV.5. Medidas excepcionales
Según hemos expuesto, el etiquetamiento de
una situación como asunto de “seguridad” ha-
bilita al actor securitizante a reclamar, como una
necesidad, el derecho de abordar el caso median-
te la aplicación de medidas excepcionales (41) y
su aceptación por la audiencia es lo que legitima
la adopción de esas medidas. Esto es explicado
por Böhm del siguiente modo: “El proceso secu-
ritizante resulta finalmente concluido cuando se
reclama por parte de los agentes... el combate de
la amenaza existencial mediante la implementa-
ción de medidas excepcionales dentro del ámbi-
to penal. Estas medidas excepcionales pueden
consistir en una nueva legislación penal o proce-
sal penal, en nuevas prácticas institucionales, en
la ampliación de facultades policiales, en una re-
forma constitucional, etc. Se tratará en todos los
casos de medidas que habilitan una actuación
php?script=sci_arttext&pid=S0798-11712009000200005&ln
g=es&nrm=iso> (estado al 12/09/2014).
(40) Sólo como ejemplo: entre la primera y la quinta
marcha (es decir entre el 23/03/2004 y el 03/09/2004) el
diario Clarín publicó la asombrosa cantidad de 843 notas
directa o indirectamente vinculadas con el asunto (ver
mi búsqueda en http://buscador.clarin.com/blumberg?
order=0and;from=20/03/2004and;to=03/09/2006and;p
age=85 (estado al 12/09/2014) mientras que el diario La
Nación, en el mismo periodo publicó la friolera de 1380
notas en relación con el caso (mi búsqueda en: http://
buscar.lanacion.com.ar/blumberg?filter=modified:[2004-
03-22T00:00:00Z ;2006-0903T23:59:00Z ]_sitioid:
1&sort=default). Ello sin perjuicio de no poder plasmar la
cantidad de apariciones radiales y televisivas del caso, sea
en la voz del actor securitizador o sus repetidores.
(41) Conf. Buzan, Waever y De Wilde, op. cit. pág. 26.
 DPyC Política Criminal
más agresiva del sistema punitivo, generalmen-
te mediante la violación de derechos y garantías
reconocidos en procesos penales regulares, con
miras a la neutralización de la amenaza existen-
cial, y que cuentan con generalizado apoyo de la
sociedad” (42).
Consideramos relevante destacar que las me-
didas deben ser realmente excepcionales y no
sólo la utilización de medidas legales tradicio-
nales (del tipo aumento de penas) en contextos
de reclamo popular, pues consideramos que en
esos casos no ha existido una verdadera securiti-
zación pues nada se ha salido del curso ordinario
de las cosas (43).
En el caso en análisis, consideramos que exis-
tió una verdadera adopción de medidas excep-
cionales, mezclada con la adopción de muchas
medidas ordinarias en el contexto del reclamo
que no serán abordadas en ese trabajo ya que
no pueden ser explicadas como ejemplo de se-
curitización. Dejando de lado aquellas medidas
ordinarias, nos concentraremos en las medidas
que podemos considerar excepcionales y en la
suerte de ellas:
1. La inclusión, mediante ley 25.882, del último
párrafo del inc. 2 del art. 166 del Código Penal
que agrava el robo cometido con un arma cuya
aptitud para el disparo no pudiera ser tenida por
acreditada o un objeto de utilería que imite un
arma (44). Esta modificación implicó contradecir
una pacífica doctrina que había interpretado que
se requería la demostración de la aptitud de dis-
paro para agravar el delito de robo por el uso de
(42) Böhm, op. cit., págs. 80/81. Asimismo pueden verse
múltiples referencias a la exigencia de medidas excepcio-
nales efectivamente concretadas a lo largo de todo el texto
en cita.
(43) Esto siempre que se den dos condiciones: 1) que
el aumento relativo de las penas cada cierto tiempo sea
un proceso normal en la sociedad explicable por otras
construcciones (v.gr. neopunitivismo) y 2) que el aumento
de penas no sea exagerado al punto de tornar la pena en
inhumana pues ello sería un caso de medida excepcional
(v.gr. reprimir el hurto con prisión perpetua o el robo con
pena de muerte, por la desigualdad de los bienes jurídicos
en juego que violaría el principio de proporcionalidad de
la pena).
(44) Hablar de “arma de utilería” como lo hace la ley es
no sólo una impropiedad sino también un error intencio-
nal.
118 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
armas (45). Este nuevo delito, que consagró una
manifiesta inversión del principio in dubio pro
reo, no encontró, sin embargo, mayor resistencia
en los tribunales (46) y ha sido convalidado ree-
ditas veces por la jurisprudencia (47) y quedó así
definitivamente incorporado al elenco represivo.
2. La inclusión, mediante ley 25.886, del últi-
mo párrafo al parágrafo 8 del Ap. 2 del art. 189
bis del Código Penal, el cual agrava el delito de
portación de armas por el hecho de que el agente
registrare antecedentes penales por delitos dolo-
sos contra las personas o con el uso de armas, o si
se encontrare gozando de excarcelación o exen-
ción de prisión. Esta reforma implicó consagrar
un derecho penal de autor prohibido constitu-
cionalmente que reprime no sólo por el hecho
sino por el modo de conducir la vida, violando
flagrantemente el principio ne bis in ídem al ge-
nerar un segundo castigo por el primer hecho
(el del antecedente). A diferencia de la anterior,
esta reforma no fue acogida favorablemente por
los tribunales que han declarado su inconstitu-
cional en reiteradas ocasiones (48). Sin embargo
(45) Núñez, Ricardo, “Tratado de Derecho Penal”, t. IV,
Ed. Lerner, Córdoba, 1989, p. 240; Soler, Sebastián, “Dere-
cho Penal Argentino”, t. IV, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p.
267; Fontán Balestra, Carlos, “Tratado de Derecho Penal”,
t. V, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 559; Don-
na, Edgardo,  “Derecho Penal.  Parte especial”,  t. II B, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 160.
(46) Salvo alguna disidencia que postuló su correcta
inconstitucionalidad, v.gr. Garrigós de Rebori en CNCrim
y Correc. Sala IV, C. 24.781, “Escudero, Javier Alejandro”,
Rta. 22/09/2004; Ibíd. C. 25.999, “Manrique, Roberto N.”,
Rta. 25/02/2005.
(47) La constitucionalidad de la norma fue, casi, uná-
nimemente aceptada y la discusión se centró en si incluía
armas descargadas pero aptas, armas de juguete, armas
que no funcionan por deflagración de pólvora sino por
otros mecanismos, etc. Un resumen de jurisprudencia
a este respecto puede verse un boletín publicado por la
Secretaría de Jurisprudencia de la CNCrim y Correc, bajo
el título de “Primera entrega temática de Jurisprudencia y
bibliografía de interés para la práctica judicial: Tema: Los
Problemas generados a partir del artículo 166 inc. 2 párra-
fo tercero del C.P...” online en http://www.pjn.gov.ar/Pu-
blicaciones/00009/00009242.Pdf (estado al 12/09/2014).
Véase también al respecto: D’Alessio, Andrés -director-
Divito, Mauro -coordinador-, “Código Penal Comentado y
Anotado”, Buenos Aires, La Ley, 2004, págs. 419/422.
(48) Se han pronunciado por la inconstitucionalidad,
entre otros: CNCrim y Correc, Sala de Feria B, C. 21, “E.,
A. A.”, Rta. 24/07/2009; Íd. Sala V, C. 29.061, “Ramírez, Lu-
ciano”, rta. 16/03/2006, Íd. Sala VI, C.31.991, “Gil, Omar
 DPyC
esta modificación continúa vigente en el Código
Penal y existe el riesgo de que sea aplicada (49).
3. La ley 25.891 constituyó una de las más gran-
des excepciones en la medida en que vino a im-
plementar un excesivamente riguroso sistema de
registro para la comercialización y transferencia
de equipos de telefonía celular que contiene la
previsión de tipos penales en sus arts. 10 a 14
para supuestos vinculados a la adquisición, uso,
transferencia y tenencia de aparatos de telefó-
nica celular o sus líneas. La excepcionalidad es
evidente en la medida en que se piense que no
sólo nada autorizaba dicha regulación inaudita
y rigurosa sino también que ella resultaba una
regulación inadecuada para la materia de telefo-
nía móvil atento al necesario carácter “móvil” de
ella. Esta ley nunca fue totalmente implementa-
da (50), ni siquiera en medida significante, por el
cambio de tecnología (de los antiguos celulares
Alberto”, Rta. 25/04/2007; Íd. Sala VII, C. 36.126, “Villa,
Diego”, Rta. 18/02/2009; CFCP, Sala II, C. 9583, “Garaza
Pereira, Rodolfo S/ Recurso de Casación”, reg. 14331.2, rta.
22/04/2009; CFCP, Sala I, C. 15949, “Amato, Diego Marcos
S/ Recurso de Revisión”, reg. 21.199.1, rta. 12/06/2013; en-
tre muchos más.
(49) Y de hecho lo ha sido, por ejemplo por el Trib. Cas.
Penal Bs. As., Sala III, C. 8250, “P.B., C.D. S/ Recurso de Ca-
sación”, rta. 01/12/2009 bajo el insostenible argumento del
Juez Ricardo Borinsky: “La ley dispone consecuencias más
gravosas para quien porta ilegalmente armas de fuego, tras
ser condenado por un hecho en el que se emplearon armas.
Esto no significa, como se sostiene en el recurso, aplicar pena
por el hecho ya juzgado o violar el principio de culpabilidad
por el mismo, sino tomar en consideración la condena prece-
dente. Entonces, si P. registra condenas anteriores por delitos
perpetrados con el uso de armas conforme surge de la quinta
cuestión del veredicto, se trata de una portación de arma de
guerra agravada por registrar una condena por delito doloso
contra las personas, en el que además se emplearon armas.
Es decir, la punición en el caso del artículo 189 bis último
párrafo del inciso 2° del Código Penal, no se relaciona con la
personalidad del autor ni comporta un nuevo castigo por el
hecho anterior, sino un mayor reproche dirigido al sujeto en
función de su grado de culpabilidad por la comisión de un
nuevo hecho delictivo que posee, como particularidad, una
especial relación con la naturaleza del delito por el que fue
condenado anteriormente, por lo que tal calificación no re-
sulta violatoria de los principios de culpabilidad ni supone
un doble enjuiciamiento”.
(50) Sin embargo, sí lo fue parcialmente la parte penal,
persiguiendo y penalizando, V.gr. en los recientes casos de
CNCrim y Correc. Fed., Sala I, “R., D S/ Sobreseimiento”
Rta. 21/02/2013: íd. Sala II, C.32.346, “Mazabel Birot, Jorge
A. S/ Ampliación procesamiento” rta. 23/10/2012, entre
muchos casos más.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 119
Rodrigo M. Raskovsky
con línea incorporada a los celulares con chip)
unida a la falta de reglamentación (que nunca
fue dictada). Sin embargo, aún se encuentra vi-
gente.
4. La creación, mediante ley 25.893 y ratificada
por ley 25.948, de la categoría de delitos insuscep-
tibles de gozar de libertad condicional ni otros
institutos como la semi-detención o la libertad
asistida (v.gr. los de los arts. 80. Inc., 7º, 124, 142
bis anteúlt. párr., 165 y 170 anteúlt. párr.). Es que
si bien la imposibilidad de otorgar libertad con-
dicional a los reincidentes (condición personal)
ya era conocida por nuestro derecho, no lo era la
categoría de delitos insusceptibles de gozar de
estos derechos (condición objetiva). Asimismo
la prohibición jamás alcanzó a los otros institu-
tos como la semi-detención y la libertad asisti-
da. La división de los condenados entre quienes
pueden gozar de tales derechos y quienes no
consagró en tales casos para la prisión perpetua
una verdadera prisión de por vida (o condena a
muerte en la cárcel) y sin ningún tipo de posibi-
lidad de regresar a la sociedad (51). Esta norma
en principio no recibió mayor atención por su
lejanía en el tiempo y recién hace poco han co-
menzado a referirse a ella los pronunciamientos
declarando su inconstitucionalidad, la cual aún
no es generalizada (52). A pesar de ello su vigen-
cia también se mantiene.
(51) Recordemos que este había sido uno de los puntos
del reclamo de Blumberg en su petitorio, cuando exigía
que “la pena perpetua sea perpetua. No más 25 años de
máximo”, aun cuando la pena de prisión perpetua, desde
la sanción del Código Penal jamás tuvo un máximo de 25
años sino que recién cumplido ese lapso surgía la posibi-
lidad de acceder a la libertad condicional, la cual no era
automática.
(52) Al respecto puede leerse, en palabras que compar-
timos: “Debe advertirse que no es posible encontrar aún
demasiada jurisprudencia nacional sobre la constitucio-
nalidad de las Leyes N° 25.948 y N° 25.892, principalmen-
te desde que se ha remarcado en forma contundente la
imposibilidad de aplicarla en forma retroactiva. De este
modo, únicamente comenzará a apreciarse cuando quie-
nes cometieron un delito de los allí catalogados, a partir
de 2004, se encuentren en condiciones temporales de
solicitar salidas transitorias u otros beneficios peniten-
ciarios. Sin embargo, pueden verse algunos precedentes,
en el orden provincial -en donde el catálogo de delitos
es más amplio y mayor también la vigencia de las nor-
mas locales-, que han tenido ya oportunidad de expedir-
se sobre la legitimidad de las normas y han declarado la
inconstitucionalidad de las reformas, considerando que
la restricción de beneficios penitenciarios, en función del
 DPyC Política Criminal
V. Consecuencias
Una acertada frase de Böhm ilustra el tema en
palabras claras y precisas a las que sólo podemos
adherir; la autora sostiene que “Criminalizar es
simple y rápido. El gran problema reside en que
luego de cada nuevo securitization move el siste-
ma penal se deforma un poco más y el derecho
penal debilita sus principios, redibuja los límites
que impone al poder estatal. Se desfigura. Las
movidas securitizantes acarrean visibles conse-
cuencias negativas”(53).
En el caso en estudio el accionar de Blumberg
(y de quienes lo impulsaron y lo siguieron) y las
reformas que propugnó fueron el comienzo de
un continuo reclamo de seguridad que no se ha
detenido hasta la fecha (con contadas excepcio-
nes en los momentos donde la crisis económica
ha desplazado el problema) al que han segui-
do una profundización de la política de “mano
dura” y del reclamo de medidas excepcionales
que abrieron la puerta a incluso peores leyes pe-
nales (54).
delito cometido, violaba la constitución nacional, en tanto
ésta determina que la ejecución de la pena debe tender a
la resocialización del condenado” (Seitún, Diego, “Ejecu-
ciones penales diferenciadas. Comentario a las Leyes Nº
25.892, Nº 25.948 y Nº 26.813 de reformas a la ejecución
penal en función del delito cometido”, Revista Argentina
de Derecho Penal y Procesal Penal, en www.ijeditores.
com.ar/articulos.php?idarticulo=65571&print=1 [estado
al 12/09/2014] con citas respecto de la irretroactividad de
las normas a: CNCP, Sala I, causa 12.551, de 14/04/2010,
“Vega, Heriberto s/ rec. de casación”; Sala II, causa 11.846,
“Cuello, Walter s/ rec. de casación”, de 09/06/2011 (voto
del Dr. Yacobucci); y Sala III, causa 13.833, de 30/09/2011,
“Leites, Roberto s/ rec de casación”. Véase también Tribu-
nal de Casación Penal de la Prov. de Bs. As., Sala I, causa
23.055, de 26/09/2006 y de su inconstitucionalidad a Juz-
gado de Ejecución Penal n° 2 de La Plata, causa 2835, de
26/08/2010, “F., Carlos Alberto s/ Legajo de Ejecución”;
Tribunal de Casación Penal de la Prov. De Bs. As., Sala I,
causa 43.933, de 15/07/2011 y Sala III, causa 15.324 de
13/09/2012; y Cámara de Apelación y Garantías en lo Pe-
nal de Mar del Plata, Sala I, de 08/08/2012, causa 21.805.
Véase también: Mora, Emanuel G., “El inconstitucional
carácter retributivo de la pena”, online en www.derecho-
penalonline.com/derecho.php?id=13,775,0,0,1,0 (estado
al 12/09/2014) y CFCP, Sala IV, C. 675/2013, “Soto Trini-
dad, Rodolfo S/ Recurso de Casación” Reg. 2557.13.4, rta.
20/12/2013.
(53) Böhm, op. cit., pág.78.
(54) V.gr. incorporación del Art. 193 bis. al Cód. Penal,
modificación del Art. 63 del Cód. Penal que aplaza la pres-
cripción de delitos contra menores de edad, ley 26.791 que
120 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
Sin embargo, poco ha cambiado luego de 10
años con esas leyes (salvo por el endurecimiento
del sistema penal), en la medida en que ellas no
han servido, tal como propugnaba su impulsor,
para disminuir la criminalidad ni para evitar que
se repitan episodios delictivos, siendo que lo úni-
co que se ha favorecido con ellas es una mayor
tasa de encarcelamiento preventivo y una mayor
duración de las condenas. Así se puso en prácti-
ca una vez más la ilusión de que el aumento de
la acción punitiva estatal es eficaz para el control
del delito (55).
VI. Conclusión
Consideramos que el proceso que se inició en
abril de 2004 con la primera marcha de Blum-
berg (o incluso antes), que recibió una masiva
difusión por parte de los medios de comunica-
ción y el apoyo popular materializado en la sus-
cripción de su petitorio, y que fue el indudable
detonante de la sanción de una multiplicidad de
leyes penales, muchas de las cuales incluyeron
medidas excepcionales, constituyó un efectivo y
exitoso proceso de securitización en la sociedad
argentina.
Consideramos también que las medidas ex-
cepcionales producto de la “reforma Blumberg”
han proyectado consecuencias desiguales, ya
que mientras algunas han sido pacíficamente
aceptadas, otras han caído en desuso y otras han
sido, y todavía son, resistidas en el ámbito judi-
cial por repugnantes a la Constitución Nacional.
Sin embargo, estas modificaciones que sin duda
han deformado un poco más el sistema penal ar-
gentino, se han vuelto permanentes al perdurar
en el tiempo más allá de la contingencia en que
surgieron y aun cuando han resultado ser noto-
riamente inútiles para los satisfacer los fines para
los que fueron propuestas.
incorporó la figuras de femicidio y delitos relacionados a
la llamada violencia de género, ley 26.879 de creación del
registro de datos genéticos vinculados a delitos contra la
integridad sexual y la ley 26.904 que incorporó el “groo-
ming” como delito, entre otras.
(55) Respecto del “control del delito” y el “mito del Es-
tado soberano”, véase Garland, David, “The Limits of the
Sovereign State: Strategies of Crime Control in Contempo-
rary Society” (Los límites del estado soberano. Estrategias
de control del Delito en la Sociedad Contemporánea),
“The British Journal of Criminology”, Vol. 36, 1996, págs.
445/471.
 DPyC Rodrigo M. Raskovsky

Este es el peligro último de los procesos de
securitización: la instalación permanente de
medidas excepcionales y su normalización,
pues cuando esto sucede, y se evidencia que
esas medidas son en realidad inútiles (como
lo son la mayoría de las veces), existe un te-
rreno fértil para que una nueva movida se-
curitizante exija medidas aún más excepcio-
nales sobre el mismo, deformado, sistema
penal. u

AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 121

 DPyC Política Criminal DOCTRINA

Políticas públicas en seguridad. Del paradigma de

“reacción irracional” al ideal de “acción preventiva” en
seguridad
Por Hernán Gabriel Pasero

Sumario: Introducción. — Primera parte: De la identificación de los

paradigmas. — Segunda parte: De la seguridad ciudadana y la política
criminal. — Tercera parte: Del análisis del conflicto en el ámbito de los
Derechos Humanos. — Cuarta parte: De la seguridad y la política cri-
minal en Argentina. — Quinta parte: De la transición del paradigma
de reacción irracional al de acción preventiva. — Consideraciones
finales. — Bibliografía y páginas web visitadas.

“La inseguridad social no sólo mantiene viva
la pobreza. Actúa como un proceso desmorali-
zador de disociación social... disuelve los lazos
sociales y socava las estructuras psíquicas de los
individuos... Estar en la inseguridad es no poder
dominar el presente ni anticipar positivamente el
porvenir”.
Robert Castel
Introducción
La temática de la seguridad ciudadana, y más
precisamente, su desviación, la inseguridad, se
encuentra desde ya hace algunas décadas como
protagonista casi absoluta de las decisiones po-
líticas. Integra indudablemente la agenda de
cuestiones político-criminales. No se la puede
evadir de los medios de comunicación, los que
con titulares y planas “espectaculares” procuran
conmover a la opinión pública. Ante tamaña re-
percusión, la apelación a las argumentaciones de
políticos, abogados, sociólogos, filósofos e inclu-
so psicólogos, se sucede de manera inexorable,
muchas veces tal vez, buscando aquella respues-
ta que la inacción estatal soslaya. Pero no puede
evitarse considerar que aquellas opiniones, en la
mayor parte de los casos, en los últimos años han
intentado poner límites a la reacción exacerbada
de las políticas criminales, las que con el afán de
tranquilizar las inquietudes sociales, trascendie-
ron los muros de la legitimidad olvidando que el
monopolio de la justicia y seguridad reservado al
Estado debe observar, respetar y cumplir con los
derechos y las garantías que una Norma Funda-
mental reconoce en sus súbditos.
Lo que me propongo en este Trabajo es ana-
lizar el fenómeno de la inseguridad de hoy en
día. Para lograr clarificar dicho análisis dividiré
la exposición en diversos capítulos, los cuales gi-
rarán en torno a dos paradigmas generales, ma-
nifiestamente latentes al efectuar el estudio de la
problemática aquí tratada. A esos paradigmas he
decidido llamarlos: “Paradigma de la Reacción
Irracional” y “Paradigma de la Acción Preventiva
en seguridad”. (1)
Ambos paradigmas son francamente contra-
dictorios. cada uno se compone de elementos e
ideologías ostensiblemente diferentes, recono-
ciendo que el segundo de los nombrados no pasa
de ser el modelo que resulta ideal en un Estado
democrático y garante de los Derechos Huma-
nos, pero que aún su aplicación pragmática es
casi nula a pesar de que los esfuerzos dogmáticos
insisten en su inmediata utilización.
Abordar toda esta problemática ciñéndonos
exclusivamente a la evaluación de causas de la
inseguridad, ordenando meticulosamente las
soluciones ensayadas, deja a mitad del cami-
no un análisis que excede ampliamente tales
cuestiones toda vez que se involucran aspectos
legislativos, políticos, filosóficos y hasta munda-
(1) Debe tenerse en cuenta que diversos han sido y son
los paradigmas que en la temática de la seguridad (e inse-
guridad) se establecen. No obstante tal amplitud doctri-
naria, pueden perfectamente resumirse en los dos seña-
lados. Se trata en realidad, más que nada, de una cuestión
de terminología y designaciones por las que cada autor, a
su arbitrio, propone darlas a conocer.

122 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015

 DPyC
nos. Abandonarlos es dejar a medias algo que no
acepta superficialidad de estudio. En este senti-
do, la presente monografía busca establecer en
sus capítulos, la ideología de los modelos elabo-
rados en los últimos tiempos, examinando cómo
la política criminal los ha incluido en la legisla-
ción nacional, sin dejar de mencionar las políti-
cas y legislaciones internacionales. Esta última,
sin ninguna duda, como núcleo racional de toda
política pretendidamente democrática, republi-
cana y tutora de los Derechos del Hombre.
Técnica legislativa, bloque internacional, fac-
tores de riesgo y soluciones propuestas, serán
cuatro ejes esenciales en esta exposición, que
permitirán concluir al final, si la inseguridad,
como “faz negativa” de la seguridad, es un nuevo
elemento de irritable convivencia en la sociedad
moderna, que carece de soluciones acordes al
espíritu constitucional y cuyo sentimiento o sen-
sación altera de modo potencial la malograda pa-
cificación social.
“Una política activa en contra de las exclu-
siones y la inseguridad en los medios urbanos,
se afirma en una estrategia que combina la pre-
vención general y especial de la delincuencia y la
firmeza necesaria, proporcional y adecuada en el
tratamiento de las conductas delictivas. Es sabido
que el sentimiento de inseguridad experimentada
(sic) por las personas no corresponde, en muchos
casos, a la inseguridad real.
La lucha en contra de las amenazas de agresio-
nes, incluidas las delictivas, encuentra su punto
de partida, entonces en políticas en contra de las
exclusiones y se apoya en el aprendizaje de la re-
gla y de la ley, como fuerzas de apoyo para su in-
tegración, lo cual es inseparable del conocimiento
por cada uno, de sus derechos y de sus deberes”. (2)
Indiscutiblemente es un tema que preocupa
y mucho a los ciudadanos en la actualidad. Los
índices de criminalidad en cualquiera de sus mo-
dalidades se han incrementado considerable-
mente. Adultos y menores aparecen a diario en
las crónicas policiales tras su aprehensión luego
de la presunta comisión de algún ilícito. Pero
las soluciones llevadas a la práctica por el Esta-
(2) DOMÍNGUEZ VIAL, Andrés; HACIA UNA SEGURI-
DAD CIUDADANA; Serie Estudios Básicos de Derechos
Humanos; Instituto Interamericano de Derechos Huma-
nos; Tº 3; reimpresión diciembre; 1999.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 123
Hernán Gabriel Pasero
do parecen no ser lo suficientemente eficientes.
Las discusiones tomadas a la ligera ante los in-
cesantes reclamos populares, lejos de paliar la
crisis, por el contrario, son generadoras de nue-
vos conflictos que se van ramificando y haciendo
extensibles a otras materias, como violaciones a
Derechos Humanos, proliferación de normas in-
necesarias o contradictorias de difícil aplicación;
sanción de leyes que alteran el espíritu constitu-
cional luego de un brevísimo y superficial debate
parlamentario; establecimiento de “hegemonías
electorales” que con disertaciones conformistas
logran calmar un clamor que, por momentos, pa-
rece alcanzar su fin pero que no tarda en resurgir
ante la primera visión de ineficacia.
Con ello, estimo que la inseguridad es hoy el
principal “actor objetivo” en la política criminal
y no en vano es común la actualización de para-
digmas que pugnan por ser los descubridores del
gran dilema, pero ese embate lejos está de dar la
receta mágica, o al menos si la tiene, difícilmente
pueda llevarse a cabo. Así, una reacción irracio-
nal se antepone a una acción que puede prevenir
y actuar desde la raíz de la problemática misma.
PRIMERA PARTE
De la identificación de los paradigmas
1. Definición de “Paradigma”
Comenzaré este primer capítulo identificando,
como su título lo indica, algunos de los princi-
pales modelos teóricos existentes en materia de
seguridad. Para ello resulta necesario aproximar-
nos conceptualmente al término paradigma.
Como lo expuse anteriormente, varios son
los patrones o marcos teóricos que han surgido
y surgen actualmente pretendiendo imponerse
por sobre cualquier estipulación científica —o
no— que intente dar respuesta al dilema de la
inseguridad.
Con el fin de alcanzar cierta “economía expo-
sitiva” haré someras referencias a algunos para-
digmas, pues de la lectura de cada uno de ellos
es posible encuadrar el marco problemático en
dos grandes modelos, a los que como ya adelan-
té denomino paradigma de reacción irracional y
paradigma de la acción preventiva. (3)
(3) Ambos modelos serán tratados con amplitud en los
próximos capítulos.
 DPyC Política Criminal
Pero, ¿de qué hablamos cuando nos referimos
a “paradigma”? Paradigma es un modelo o pa-
trón en cualquier disciplina científica u otro con-
texto epistemológico.
Fue el filósofo y científico Thomas Kuhn (4)
(1922-1996) quien dio a paradigma su significa-
do contemporáneo al adoptarlo para referirse al
conjunto de prácticas que definen una disciplina
científica durante un período específico de tiem-
po. El mismo Kuhn prefería los términos “ejem-
plar” o “ciencia formal”, ambos por poseer un sig-
nificado filosófico más exacto. (5)
El autor define paradigma en los siguientes
términos: considera los paradigmas como reali-
zaciones científicas universalmente reconocidas
que, durante cierto tiempo, proporcionan mode-
los de problemas y soluciones a una comunidad
científica. Los paradigmas son, por tanto, el mar-
co o perspectiva bajo la cual se analizan los pro-
blemas y se trata de resolverlos. (6)
Así, se hace referencia a un término que, vi-
gente actualmente en la comunidad científica,
reconoce la superación de modos diseñados con
anterioridad por otros modernos que proyectan
nuevas soluciones sobre una problemática de-
terminada. Para explicar la mencionada situa-
ción, Kuhn consideraba que, en ocasiones, no
obstante, un paradigma no es capaz de resolver
todos los problemas y éstos persisten a lo largo
de los años o de los siglos, tal vez acumulándose
junto con otros. En ese caso el paradigma en con-
junto comienza a ponerse en cuestión y los cien-
tíficos coinciden en reflexionar en la elaboración
de un marco más adecuado o la forma más co-
rrecta de abordar los problemas o quizás, consi-
derar si debe, definitivamente, ser abandonado.
La crisis supone la proliferación de nuevos para-
digmas, en un principio tentativo y provisional,
con vistas a resolver la o las cuestiones más pro-
blemáticas. Estos nuevos paradigmas compiten
entre sí y cada uno trata de imponerse como el
enfoque más adecuado. Es a partir de allí, donde
Kuhn establece la Revolución Científica, es decir,
(4) KUHN, Thomas S.; LA ESTRUCTURA DE LAS REVO-
LUCIONES CIENTÍFICAS; Ed. Fondo de Cultura Econó-
mica de Argentina S.A.; Bs. As.; 1996.
(5) http:// www.webdianoia.com/contemporánea/kuhn.
html.
(6) Ibídem.
124 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
cuando uno de los nuevos paradigmas sustituye
al paradigma tradicional.
“Estas revoluciones científicas —expresaba el
filósofo— se consideran aquí como aquellos epi-
sodios de desarrollo no acumulativo en que un
antiguo paradigma es reemplazado, completa-
mente o en parte, por otro nuevo e incompatible”.
La idea de Kuhn era revolucionaria en su tiem-
po y causó más cambios que todos los académi-
cos hablando sobre ciencia. De esta manera fue
en sí misma un “cambio paradigmático” en la
historia científica y de la sociología.
Afirmaba en su obra La Estructura de las Revo-
luciones Científicas que para ser aceptada como
paradigma una teoría debe parecer mejor que sus
competidores, pero no necesita explicar y, en efec-
to nunca lo hace, todos los hechos que se pueden
confrontar con ella.
En definitiva, podemos tomar el paradigma si-
guiendo las enseñanzas de Kuhn como un patrón
o modelo, o más sencillamente, como un ejem-
plo.
2. El fenómeno de la inseguridad. Los paradig-
mas en torno a la problemática
La cuestión de la seguridad ciudadana ha
emergido desde la segunda mitad de la década
del ´90 como tema central que pone en juego la
capacidad del Estado de cumplir con sus funcio-
nes básicas. Este problema exige políticas res-
ponsables y soluciones efectivas para la protec-
ción de los derechos de las personas. (7)
Si bien es sabido que la inseguridad afecta a
toda la sociedad, no podemos omitir considerar
que quienes con mayor gravedad la sufren son
los sectores con menores recursos.
La seguridad ciudadana es una cuestión que
involucra problemas básicos de la relación entre
ciudadanos, entre éstos y las instituciones y de
las instituciones entre sí.
Los reclamos por mayor seguridad que hoy
priman por sobre cualquier otra interpelación
a los órganos estatales ponen en movimiento la
(7) Documento MÁS DERECHOS, MÁS SEGURIDAD;
POLÍTICAS PÚBLICAS Y SEGURIDAD EN UNA SOCIE-
DAD DEMOCRÁTICA; publicación del Centro de Estudios
Legales y Sociales (CELS); http://www.cels.org.ar.
 DPyC
compleja labor político-criminal en procura de
estabilizar cualquier situación de alteración de la
paz social.
Desde este punto de vista, a estas demandas
ciudadanas las divido en:
-Reclamos primarios (o directos): referenciando
a la aproximación inmediata del individuo (vícti-
ma) con algún hecho ilícito. Tal inmediación, de
carácter necesariamente particular, se manifiesta
por medio de la denuncia ante cualquier organis-
mo estatal competente en la investigación y reso-
lución de conflictos sociales o delictivos.
Estos reclamos primarios generan indicadores,
los cuales, manejados cautelosamente serán de
suma utilidad para la formulación de las políticas
públicas. Pero estas estadísticas se enfrentan hoy
en día al intrincado obstáculo que brindan los
estudios parciales de inseguridad. (8)
La mirada parcializada de la crisis, lejos de
ayudar, profundiza la situación toda vez que se
agrava la desconfianza de todo lo público por
parte de la población. Se produce una relación,
a su vez, inversa desde que la desconfianza hace
declinar la idea de denunciar cualquier ilícito
que se protagoniza, creyendo el ciudadano que
se encuentra en medio de un desamparo por
parte del Estado. Muy por el contrario, la falta de
anoticiamiento de ilícitos y la baja de los índices
dados en consecuencia no llevan a entender que
el delito y la inseguridad mermaron, sino que
provoca un alza en la sensación de inseguridad
que se experimenta.
Los medios masivos de comunicación comple-
mentan necesariamente el sentimiento de inse-
guridad. Las manifestaciones sociales se inten-
sifican como “pseudo omnipotentes” motores de
intranquilidad hacia el aparato gubernamental
en busca de soluciones urgentes, en la mayoría
de las veces a cualquier precio.
(8) Se verá más adelante que cualquier estudio que se
propone encarar con relativa completitud termina siendo,
en la mayor parte de los casos, el relevamiento de datos
sobre causas de la inseguridad en delitos “simples” como
el homicidio, robo, hurto, dejándose de lado aquellos ilíci-
tos complejos y que en muchos casos generan mucho más
daño. A su vez, son casi inexistentes las soluciones políti-
cas que se proponen y, en el peor de los casos, las cifras
son manipuladas con el fin de probar que la problemática
dista de ser tan grave.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 125
Hernán Gabriel Pasero
Por otra parte, el nacimiento de agrupaciones
No Gubernamentales, muchas de ellas confor-
madas por víctimas de delitos, intenta arrimar
soluciones conmoviendo a una opinión pública
ya amenazada por la crisis diaria, que precisa
sentir que debe estar alerta a cualquier impre-
visto.
Gran parte de estos organismos y muchos de
los integrantes de las manifestaciones fueron en
su momento formadores de los reclamos prima-
rios o directos. Así surgen:
-Reclamos secundarios (o indirectos): este gru-
po de reclamos lo encabezarían los medios de
comunicación y los nuevos actores sociales (v. gr.
ONGs.). La inmediación a la que aludí en los re-
clamos primarios aquí se desvanece haciéndose
mediata, pero logran incrementar la sensación
popular de estar viviendo en medio de un caos.
Es así que nacen las cifras extraoficiales y el in-
cesante choque entre lo que se hace, por un lado,
y lo que se debe hacer, por el otro.
Mientras que la primera clasificación de de-
mandas por mayor seguridad (reclamos directos)
ponen en movimiento al Poder Judicial al reque-
rir su intervención para que se den respuestas
ante un caso particular, el segundo tipo de re-
clamos (reclamos indirectos) intenta promover
la actividad parlamentaria mediante la sanción o
modificación de Normas, no ya en virtud de un
caso particular sino de una situación que suele
generalizarse a consecuencia de una continui-
dad de hechos particulares. En este último su-
puesto, el Poder actuante debe ser el Legislativo.
“Hacerse cargo del reclamo por mayor seguri-
dad de un modo responsable significa otorgar-
le su real dimensión, resolverlo en un contexto
de respeto por los derechos y no limitarlo a una
demanda que busca solamente reducir el riesgo
de que ciertos delitos ocurran. La negación de
las múltiples facetas del problema sólo conduce
a la restricción y no a la protección de los dere-
chos”. (9)
Del encuentro entre reclamos primarios y los
indirectos surgen las opiniones de los especia-
(9) Documento MÁS DERECHOS, MÁS SEGURIDAD;
POLÍTICAS PÚBLICAS Y SEGURIDAD EN UNA SOCIE-
DAD DEMOCRÁTICA; publicación del Centro de Estudios
Legales y Sociales (CELS); http://www.cels.org.ar.
 DPyC Política Criminal
listas y, asimismo, hallan su lugar en el mundo
científico, los paradigmas.
“No es novedad que las políticas de seguridad
requieran de la comprensión de diversidad de fac-
tores. Esta pluralidad es propia de toda política
pública en cualquier otro campo, sea por ejemplo,
el económico, el laboral o el educativo”. (10)
Pero el problema se profundiza al insistir con
un discurso que pretende que la seguridad pue-
de abordarse con soluciones simplistas y res-
tringidas que sólo dependen de la voluntad de
luchar contra el delito.
“Dar una respuesta que contemple la comple-
jidad de factores [...] implica aprovechar expe-
riencias que ya dieron resultados positivos en la
protección de derechos; sumar la capacidad de
otras instituciones públicas -además de aquellas
tradicionalmente involucradas en las políticas de
seguridad- y desarrollar políticas de control del
delito cuya dinámica promueva mejores niveles
de integración social.
Por otro lado, implica un rechazo activo de las
concepciones reduccionistas y autoritarias frente
al problema de la inseguridad. El recorte arbitra-
rio del problema sostiene un fracaso comprobable
y su continuidad sólo agrava la crisis”. (11)
3. Los modernos paradigmas en seguridad
Motivados por alcanzar una respuesta que con
cierto carácter científico desentrañe la comple-
jidad del fenómeno de la inseguridad, desde di-
ferentes paradigmas, diversos actores políticos y
sociales han intentado imponerse en el mundo
académico y dogmático convencidos de haber
hallado aquella respuesta más acorde a la pro-
blemática.
Siguiendo un Informe del Centro Internacio-
nal de Estudios sobre Seguridad (12) los actuales
modelos de seguridad que compiten por posicio-
narse en el mercado de las ideas y de las políticas
públicas son básicamente tres. Pero es dable ad-
vertir que no son los únicos pues, con diferentes
postulados y conclusiones, pueden idearse mu-
(10) Ibídem.
(11) Ibídem.
(12) ARROYO JUÁREZ, Mario; NUEVOS PARADIGMAS
EN SEGURIDAD; Centro Internacional de Estudios sobre
Seguridad; http://www.estepais.com.
126 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
chos otros, como asimismo, de las conclusiones
de todos pueden reunirse elementos para reela-
borar nuevos patrones. (13)
3.1. El paradigma de la criminología adminis-
trativa
Desde la visión de este modelo, el delito no se
puede eliminar, erradicar o combatir, lo único
que se puede hacer con él es controlarlo. La úni-
ca solución viable que postula este paradigma
frente al problema de la criminalidad es la admi-
nistración del delito.
Patrón conocido también como “criminología
administrativa”, en los últimos treinta años ha
dejado teorías, prácticas y programas que con-
servan el eslogan de prevención del delito entre
los más antiguos, y entre los más recientes, el de
reducción del delito.
3.2. El paradigma de la cultura del control
La criminología administrativa tiene un com-
ponente ideológico de carácter conservador.
Basa sus principios en la bandera de la ley y el
orden. Este fundamento y el uso intenso por casi
todas las sociedades desarrolladas ha generado
la posibilidad de que sus postulados (con gran
consenso social) sienten las bases para un nuevo
paradigma: la cultura del control.
El crecimiento y fortalecimiento de este nuevo
modelo, expresa Arroyo Juárez, se debe a la exis-
tencia de un factor clave como lo es la emergen-
cia de nuevos riesgos para la seguridad, reales o
no, pero que se han convertido en las grandes
amenazas de las sociedades industriales: ellos
son la marginación, la droga y el terrorismo.
Esta cultura del control ve a la seguridad como
vigilancia, no como protección. De este modo,
cotidianamente, se comienza a vigilar a cada
ciudadano a través de las nuevas tecnologías de
información, comunicación, policiales y milita-
res. (14)
(13) Como en su momento lo señalé, es más que nada
una cuestión de nominación científica. O tal vez, pueda
tratarse de hallar el mejor nombre a un paradigma que
reitera muchos elementos de otro anterior, sin producirse,
necesariamente, el deseado “cambio paradigmático”.
(14) Como consecuencia de estas innovaciones, hoy es
muy común el uso de artefactos y tecnologías de vigilancia
como las cámaras de circuito cerrado de televisión; cáma-
 DPyC
Es posible agregar dentro de este planteo
aquellas propuestas que tienen como objetivo el
reforzamiento del orden en las calles que igno-
ran derechos y garantías constitucionales. (15)
a) La demagogia punitiva
“Las respuestas que postula el orden en las calles
como único objetivo, no sólo tienden a la restric-
ción de derechos ciudadanos, sino que son inefica-
ces y plantean soluciones que sólo pueden acarrear
más violencias, riesgos e inseguridad”. (16)
Estas propuestas tienen su fundamento en
situaciones como los temores y resentimientos
que se generan en una sociedad crecientemen-
te desigual. Este temor no proviene únicamente
de los grupos más privilegiados sino también de
amplios sectores desfavorecidos que son los que
más empeoraron en términos relativos.
Empero, no logran reducir la delincuencia. Los
efectos de estas políticas no son inocuos ni care-
cen de sectores beneficiados, pues avanzan pro-
tegiendo a ciertos sectores y profundizando una
sociedad dual en la que el acceso a la seguridad
es uno más de los bienes desigualmente distri-
buidos.
b) El Estado de Derecho sin derechos. El reco-
nocimiento de ciertos derechos a determinados
sectores
Si bien estas políticas tienen en la práctica con-
secuencias similares a la anterior, rechazan, por
el contrario, una retórica belicista y abiertamente
autoritaria e incorporan en el discurso elemen-
tos tales como el compromiso con la legalidad y
un rechazo a la violencia institucional.
Según el discurso de esta propuesta, el diag-
nóstico indica que el problema no sólo es el
aumento de la violencia en los hechos, sino
también el decaimiento del imperio de la ley.
ras o radares de velocidad; intercepción de las comunica-
ciones privadas; vigilancia vía satélite; arcos detectores de
metales; detectores de mentiras; exámenes antidoping;
analizadores de aliento; sensores de movimiento y mu-
chos más.
(15) Documento MÁS DERECHOS, MÁS SEGURIDAD;
POLÍTICAS PÚBLICAS Y SEGURIDAD EN UNA SOCIE-
DAD DEMOCRÁTICA; publicación del Centro de Estudios
Legales y Sociales (CELS); http://www.cels.org.ar.
(16) Ibídem.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 127
Hernán Gabriel Pasero
De todas formas, la reconstrucción de la legali-
dad aparece básicamente vinculada al orden en
las calles y la promoción de este orden desplaza
otros derechos ciudadanos.
Sin atención a los contextos sociales y resis-
tiéndose a que la legalidad funcione como un
sistema de resolución de conflictos, este segundo
grupo de discursos termina negando derechos.
A partir de un arbitrario recorte de la legalidad,
esta concepción concentra el poder punitivo y la
atención estatal sobre delitos que afectan sólo a
ciertos sectores sociales, o sobre conductas que
están asociadas a los grupos que son percibidos
como amenazas al orden en la calle. En el con-
texto general, la incidencia real en la reducción
de la violencia es mínima o nula pero genera
efectos que tranquilizan a los sectores con mayor
peso en la formación de opinión pública.
Sólo un Estado con capacidad para controlar
el nivel de la violencia de sus acciones puede
obtener resultados exitosos y legitimar su accio-
nar. Al no promover políticas de reducción de la
violencia desde las prácticas de sus agencias de
seguridad, las políticas públicas se vuelven parte
del problema y así la capacidad de respuesta es-
tatal queda atada a su capacidad para desarrollar
cada vez más violencia. (17)
c) La seguridad por añadidura. Cuando las
propuestas se agotan en el testimonio
Los diagnósticos de este tercer grupo de dis-
cursos incluyen, por ejemplo, las manifestacio-
nes de la violencia, como la violencia delictiva
común, la institucional y la doméstica, y colocan
estos problemas en el contexto de la exclusión
social, económica y política. Este grupo de dis-
cursos parte de una noción más amplia de ciu-
dadanía que incluye el goce de derechos econó-
micos y sociales. Al esbozar una definición más
amplia de ciudadanía, surge una noción más
vasta y compleja del problema de la inseguridad,
al menos en su enunciación.
Este grupo de políticas puede ser efectivo en
articular acciones de resistencia ante los avances
de la demagogia punitiva, pero su capacidad se
muestra reducida al momento de construir pro-
puestas y consensos que están al nivel del diag-
(17) Ibídem.
 DPyC Política Criminal
nóstico realizado. De este modo, el análisis de la
situación se organiza alrededor de dos argumen-
tos principales:
-En primer lugar se busca respuesta median-
te propuestas de reingeniería del poder punitivo
del Estado, ya sea con reformas institucionales de
las policías o de sus capacidades de investigación
y represión del hecho delictivo. Mejoras, induda-
blemente necesarias pero, al mismo tiempo, cla-
ramente insuficientes para enriquecer la capa-
cidad del Estado de actuar sobre el problema de
la inseguridad y generar un marco institucional
que restablezca el pleno Estado de Derecho.
-En segundo lugar, al hacer referencia a las con-
diciones de desigualdad y exclusión como una va-
riable fundamental al momento de analizar cues-
tiones tales como la falta de respeto a la ley, el in-
cremento de algunas prácticas delictivas o de los
niveles de violencia termina funcionando como
una línea de escape al momento de diseñar pro-
puestas útiles en materia de seguridad ciudadana.
Las respuestas se derivan a una mejora genérica
de las condiciones socioeconómicas, como si los
problemas de seguridad se solucionaran median-
te una mejora general de dichas condiciones.
Por ello, las políticas de seguridad parecen pa-
ralizarse a la espera de una mejora del contexto
y de soluciones estructurales que reduzcan los
niveles de delito.
3.3. El paradigma de la seguridad humana (18)
Los nuevos enfoques y planteamientos sobre
seguridad han dado lugar al surgimiento de fo-
ros para discutir y encontrar modernas formas de
seguridad. Un cambio importante se ha dado en
el ámbito de la justicia penal y consistió en aban-
donar el concepto de seguridad pública.
En primer lugar se optó por adaptar las políticas
públicas al término de seguridad ciudadana pre-
tendiendo, bajo éste, dar certidumbre jurídica a los
ciudadanos y no ya al Estado o sus instituciones.
Pero la limitación de aquel término, reservado
y circunscripto sólo a quienes reúnen la categoría
de “ciudadanos” ya sea por su edad, el tiempo de
residencia, etc., dio lugar a una nueva nominación:
(18) ARROYO JUÁREZ, Mario; NUEVOS PARADIGMAS
EN SEGURIDAD; Centro Internacional de Estudios sobre
Seguridad; http://www.estepais.com.
128 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
seguridad de los habitantes, inclusivo de todos
aquellos que viven en un territorio determinado.
En este último sentido, la seguridad humana
atiende, por un lado, a las amenazas crónicas
como hambre, enfermedad y represión. Por otro
lado, a su vez, significa protección ante eventua-
lidades que pueden perjudicar las actividades
cotidianas de la gente, ya sea en el trabajo, en el
hogar o en sus comunidades. Así, la pérdida de
seguridad humana puede ser un proceso pau-
latino derivado de una catástrofe, ya sea por los
resultados negativos de políticas públicas mal
implantadas, por fuerza de la naturaleza o por
una combinación de ambas.
“La idea de seguridad humana, aunque aún
precaria, se convierte en la ruta ideal para hacer
contrapeso a los excesos represivos que implica la
cultura del control”. (19)
3.4. El paradigma integral de seguridad
Las discusiones sin acción no conducen a
nada. Es imprescindible actuar sobre el presente,
ya. Para lograrlo es necesario hacer una síntesis
multidisciplinaria aprovechando el conocimien-
to social actual en torno a la seguridad y delinear
un modelo integral que sirva para comprender y
reordenar los discursos, ideas y prácticas, en oca-
siones contradictorias.
Dentro de este Modelo Integral de Seguridad,
las políticas públicas no pueden dejar de lado
los siguientes supuestos básicos, entre muchos
otros:
a) La criminalidad es multicausal
Existen factores de riesgo, en al menos cuatro
niveles: el individual, el familiar, el comunitario
y el social.
La interacción social de cada uno de estos
niveles hace que lo que ocurra en uno de ellos
influya en los otros, propiciando lo que algunos
autores llaman “criminalidad”.
b) El estudio de la criminalidad requiere inter-
disciplina
Los enfoques unitarios son parciales y por lo
general sesgados. Para estudiar el delito se re-
quiere sintetizar y utilizar los conocimientos pro-
(19) Ibídem.
 DPyC
venientes de diferentes disciplinas y técnicas: cri-
minología, antropología, psicología, sociología,
geografía, salud pública, ingeniería en sistemas,
Derecho, mercadotecnia, estadísticas y adminis-
tración, entre otras.
c) Intervenir sobre la criminalidad requiere la
participación de múltiples actores
Cualquier política criminológica debe tener un
carácter integral. Pretender resolver el problema
exclusivamente con estrategias de carácter poli-
cial, penales o sectoriales es limitado.
El camino de la solución, teniendo como obje-
tivo primordial el de la reducción de la criminali-
dad, se halla a partir del despliegue de una serie
de acciones en diversos ámbitos: salud, educa-
ción, desarrollo, seguridad y justicia, legislación,
información y tecnologías, medios de comunica-
ción y participación ciudadana.
d) Reconstruir los lazos de ciudadanía: arti-
culación entre políticas públicas de seguridad y
otras políticas públicas (20)
La articulación entre las políticas de seguridad
y otras políticas públicas incluye no sólo varia-
bles relacionadas con la actividad laboral de las
personas y políticas de empleo, sino también ac-
ciones relacionadas con el espacio público, los
vínculos sociales y la salud. Implica a las políticas
que intervienen sobre los modos de convivencia
y proporcionan recursos para el mejoramiento
de la calidad del lazo social. Como ejemplo se
señala la implementación de mecanismos par-
ticipativos y autogestionados de resolución de
conflictos en barrios con altos índices de violen-
cia. Esto permite, asimismo, promover la recons-
trucción de vínculos sociales que la exclusión
económica y social deterioró.
e) Controlar la violencia
Promover el control de la violencia supone re-
pensar las condiciones en que las instituciones
de seguridad se insertan en la sociedad e inter-
vienen en la circulación social de esa violencia,
de modo tal de evitar dinámicas violentas en la
gestión de conflictos.
(20) Documento MÁS DERECHOS, MÁS SEGURIDAD;
POLÍTICAS PÚBLICAS Y SEGURIDAD EN UNA SOCIE-
DAD DEMOCRÁTICA; publicación del Centro de Estudios
Legales y Sociales (CELS); http://www.cels.org.ar.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 129
Hernán Gabriel Pasero
Debe comprenderse que la pretensión estatal
de monopolio de la fuerza tiene sentido como
instrumento para la protección de los derechos y
no para el mantenimiento del orden fáctico.
Discutir las instituciones de seguridad implica
revertir la crisis que atraviesa el uso de la fuer-
za por parte del Estado. En primer lugar, el uso
de la fuerza pública aparece como elemento que
reproduce las lógicas de la violencia y la insegu-
ridad más que como una herramienta capaz de
intervenir eficazmente en la desarticulación de
esas dinámicas para solucionar potenciales con-
flictos.
En segundo lugar, las instituciones que admi-
nistran la fuerza pública tienen grados altísimos
de deslegitimación frente a amplios sectores so-
ciales con quienes deberían interactuar a fin de
proteger sus derechos.
En tercer lugar, no se han desarrollado prácti-
cas de gobierno y control de las instituciones de
seguridad que las incorporen dentro de la socie-
dad democrática.
Reducir la violencia de las instituciones de se-
guridad no es sólo una cuestión de principios,
esta violencia es en sí misma un riesgo para la
vida y la integridad de los ciudadanos y compo-
nentes del problema de la inseguridad.
En vistas a reducir la violencia ejercida desde
las instituciones policiales, se requiere garantizar
un control político de aquellas que aumente su
trasparencia. (21)
f) El papel del Poder Judicial y del Ministerio
Público en materia de seguridad ciudadana
La cuestión de la administración de justicia
también requiere un cambio de perspectiva, en
tanto se la quiera optimizar en función de la se-
guridad ciudadana.
Bajo esta óptica, el Poder Judicial y el Minis-
terio Público tienen una responsabilidad funda-
mental para que el respeto de los derechos vuel-
va a enlazarse con la seguridad ciudadana.
Ampliar la mirada sobre el papel de estas ins-
tituciones, desde este enfoque, implica atender,
(21) Se volverá sobre estas cuestiones en los próximos
capítulos.
 DPyC Política Criminal
junto con el tema de la detección e investigación
de delitos, cuestiones tales como su función de
contralor sobre los otros Poderes Públicos, el ac-
ceso a la justicia y la protección de los derechos
de los ciudadanos.
La coordinación entre políticas sociales y po-
líticas de seguridad, debe incluir a las institucio-
nes judiciales. (22)
g) Coordinar el diseño de políticas públicas
La condición para la eficacia y el respeto por
los derechos parte de una política de seguridad
eficiente, democrática y basada en los derechos
ciudadanos que explora las capacidades insti-
tucionales y la consistencia entre los niveles de
gobierno nacional, provincial y municipal. Esto
significa abandonar la idea de que los liderazgos
individuales en alguno de esos niveles, por sí
mismos y por su propia autoridad, resolverán los
problemas. (23)
Es notable que los discursos políticos formu-
lan distintas propuestas sin una diferenciación
clara de cuáles son las facultades y recursos pro-
pios de cada nivel de gobierno, ya sea nacional,
provincial o municipal.
“Una política de Seguridad Ciudadana centra
su preocupación en los riesgos y las amenazas,
focalizando sus esfuerzos en las causas de ellos y
no en sus efectos, siempre que se tengan presente
algunos criterios básicos. Es preciso asegurar que
cualquier medida que signifique restricción de la
libertad se funde en un orden democrático de de-
recho, que busca asegurar la justa realización de
la libertad.
(22) Se ampliará oportunamente más adelante.
(23) Como ejemplo resulta sorprendente que, mientras
los responsables de las políticas de seguridad de todos los
niveles de gobierno señalan como prioritario el control y
reducción de la circulación de armas, una decisión admi-
nistrativa de un Director Nacional haya relajado los requi-
sitos para obtenerlas en todo el territorio nacional. Así, el
Director a cargo del Registro Nacional de Armas (RENAR)
en 2003 dejó sin efecto la disposición 187/02 que estable-
cía la acreditación de un correcto estado de salud psicofí-
sica y de idoneidad por parte de quien requiera permiso
para tener armas, considerando que aquella resolución
era muy gravosa para el solicitante. Documento MÁS DE-
RECHOS, MÁS SEGURIDAD; POLÍTICAS PÚBLICAS Y SE-
GURIDAD EN UNA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA; op. cit.
130 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
A su vez, en una sociedad democrática el con-
cepto y el alcance de la palabra Seguridad, está
vinculada en primer lugar al Derecho Humano
a la libertad y seguridad de cada persona y, en
segundo lugar, a la estabilidad y correcto fun-
cionamiento de las instituciones públicas que rea-
lizan el Estado democrático de Derecho que vin-
cula y organiza las relaciones entre las personas y
entre éstas y los bienes”. (24)
Concluyendo, el modelo Integral reseñado
puede ser un medio eficaz para alcanzar mayores
niveles de seguridad. Contempla conocimiento
científico, tiempos políticos, demandas ciuda-
danas y, lo más importante, permite la construc-
ción de una agenda de futuro que hace posible
disponer recursos, sumar voluntades y asignar
responsabilidades para lograr una sociedad más
segura.
SEGUNDA PARTE
De la seguridad ciudadana y la política cri-
minal
Sin dudas, un trabajo que aborde determina-
do conflicto necesita ubicar conceptualmente
el núcleo de la problemática. Para ello, en este
capítulo haré referencia a las definiciones brin-
dadas sobre seguridad ciudadana. Para este fin,
opté por seguir el marco conceptual desarrollado
en el Informe sobre Seguridad Ciudadana y Dere-
chos Humanos del año 2009, publicado por la Co-
misión Interamericana de Derechos Humanos.
Seguidamente esbozaré algunas líneas sobre
lo que últimamente es tema central —principal-
mente desde los análisis sociológicos—: la sensa-
ción de inseguridad que a diario se instala en la
vida ciudadana.
Finalmente, en un último apartado, definiré la
Política Criminal y su relación con el tema segu-
ridad, atendiendo esencialmente al sentido de su
actuación.
1. Enfoque conceptual de la seguridad ciudadana
No resulta tarea sencilla definir el término se-
guridad ciudadana y mucho menos encontrar el
(24) DOMÍNGUEZ VIAL, Andrés; HACIA UNA SEGU-
RIDAD CIUDADANA; Serie Estudios Básicos de Derechos
Humanos; Instituto Interamericano de Derechos Huma-
nos; op. cit.
 DPyC
concepto más completo dentro de la doctrina ju-
rídica. Esto en virtud de que existen variadísimos
enfoques del mismo vocablo y, en este sentido,
circunscribir la idea del término recortando ele-
mentos de un modo relativamente arbitrario lle-
varía a una visión parcializada del problema, aco-
tando a su vez, las soluciones que se propongan.
Me pareció interesante seguir el Informe de la
Comisión Interamericana toda vez que nos am-
plía la mirada sobre una voz que no es ajena a
caer en uno de los inconvenientes del lenguaje
natural: la textura abierta del lenguaje.
Refiere aquel Informe que existe en las Amé-
ricas el uso cada vez más seguido de emplear
conceptos diferentes para aludir al mismo objeto
de estudio. En el supuesto de la seguridad, dicho
objeto no es más que la “protección y garantía de
los Derechos Humanos frente a la violencia y el
delito”.
En ese sentido, en algunos casos se maneja
una definición muy amplia que incorpora me-
didas de garantías de otros Derechos Humanos
(como el derecho a la educación; el derecho a la
salud; el derecho a la seguridad social; o el dere-
cho al trabajo, entre otros). En otros casos, por el
contrario, la definición se reduce a las interven-
ciones de las fuerzas policiales y, eventualmente,
del sistema judicial.
Del mismo modo, continúa el Informe, se
manejan indistintamente conceptos diferentes,
como los de “seguridad pública”; “seguridad hu-
mana”; o “seguridad democrática”, lo cual genera
un marco impreciso desde el punto de vista téc-
nico para definir los estándares de Derechos Hu-
manos comprometidos.
Expresa el informe que, en oportunidades an-
teriores, la Comisión había sostenido que “La se-
guridad ha sido desde siempre una de las funcio-
nes principales del Estado. Indudablemente, con
la evolución de los Estados autoritarios hacia los
Estados democráticos, ha ido evolucionando tam-
bién el concepto de seguridad”.
El antiguo concepto de seguridad se preocupa-
ba únicamente por garantizar el orden como una
expresión de la fuerza y supremacía del poder
del Estado. Hoy en día, los Estados democráti-
cos promueven modelos policiales acordes con
la participación de los habitantes, bajo el enten-
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 131
Hernán Gabriel Pasero
dimiento de que la protección de los ciudadanos
por parte de los agentes del orden debe darse en
un marco de respeto de la institución, las leyes y
los derechos fundamentales. Así, desde la pers-
pectiva de los Derechos Humanos, cuando en la
actualidad se habla de seguridad, no podemos
limitarnos a la lucha contra la delincuencia, sino
que se habla de cómo crear un ambiente propi-
cio y adecuado para la convivencia pacífica de las
personas. Por ello, el concepto de seguridad debe
poner mayor énfasis en el desarrollo de las polí-
ticas de prevención y control de los factores que
generan violencia e inseguridad, y no en tareas
meramente represivas o reactivas ante hechos
consumados.
La Comisión remarca que el accionar delictivo
es solamente una de las tantas formas de violen-
cia que en la actualidad afectan a las personas
que viven en la región. El delito hace referencia
sólo a las formas de violencia tipificadas en los
ordenamientos jurídicos-penales. (25)
El concepto de “seguridad ciudadana” es el
más adecuado para el abordaje de los problemas
de criminalidad y violencia desde una perspec-
tiva de los Derechos Humanos, en lugar de los
conceptos “seguridad pública”, “seguridad huma-
na”, “seguridad interior” u “orden público”, señala
el Informe de la OEA.
La seguridad ciudadana aparece como una
de las dimensiones de la seguridad humana. Si
se toma en consideración que la seguridad hu-
mana es uno de los medios o condiciones para
el desarrollo humano, que implica además, el
proceso que permite ampliar las opciones de los
individuos, sea el disfrute a una vida prolonga-
da y saludable, el acceso al conocimiento y a los
recursos necesarios para lograr un nivel de vida
decente o el goce de las libertades políticas, eco-
nómicas y sociales, la seguridad ciudadana es
concebida como un aspecto de aquélla. Sería de
este modo, la situación social en la que todas las
personas pueden gozar libremente de sus dere-
chos fundamentales, a la vez que las institucio-
nes públicas tienen la suficiente capacidad, en el
marco de un Estado de Derecho, para garantizar
su ejercicio y responder con eficacia cuando és-
tos son vulnerados.
(25) Vid. Informe sobre Seguridad Ciudadana y Dere-
chos Humanos; Comisión Interamericana de Derechos
Humanos; OEA; Doc. 57; dic. 2009.
 DPyC Política Criminal
La seguridad ciudadana, deviene, según el In-
forme, una condición necesaria —aunque no efi-
ciente— de la seguridad humana, que finalmente,
es la última garantía del desarrollo humano. (26)
Otro Informe, el de Desarrollo Humano para
América Central 2009-2010, señala cinco carac-
terísticas de la seguridad ciudadana. Ellos son:
1) La seguridad ciudadana está en la base de la
seguridad humana.
2) La seguridad ciudadana es la forma princi-
pal de la seguridad humana.
3) Como consecuencia de la anterior, la segu-
ridad ciudadana garantiza Derechos Humanos
fundamentales.
4) La seguridad respecto del crimen es un com-
ponente esencial de la ciudadanía.
5) La seguridad ciudadana atañe inmediata-
mente a la libertad que es la esencia del desarrollo
humano. (27)
En los últimos años, indica el informe de la
OEA, se ha logrado una mejor aproximación
conceptual a la seguridad ciudadana desde la
perspectiva de los Derechos Humanos.
Por último, resulta oportuno apuntar que los
problemas de seguridad responden a la genera-
lización de una situación en la cual el Estado no
cumple, total o parcialmente, con su función de
brindar protección ante el crimen y la violencia
social, lo que significa una grave interrupción de
la relación básica entre gobernantes y gobernados.
2. Enfoque sociológico de la seguridad ciudadana
“Al hablar de Inseguridad es importante dife-
renciar el delito del temor del delito. El delito es
el hecho concreto, la materialización del hecho
antijurídico, mientras que el temor del delito o la
sensación de inseguridad es el estado emocional e
imaginario que provoca en el sujeto la represen-
tación de una amenaza real sobre sus derechos
patrimoniales o extrapatrimoniales. Es la forma
de miedo y temor de ser víctima de un delito”. (28)
(26) Ibídem.
(27) Véase: htto://www.hdr.undp.org/es/informes/re-
gionalreports/americalatinacaribe/name,19660,es.html.
(28) SOMMER, Christian G.; LA INSEGURIDAD Y SU PRE-
VENCIÓN; VIII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PE-
132 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
El sociólogo Gabriel Kessler explica en “Claves
del Sentimiento de Inseguridad”(29) que “el sen-
timiento de inseguridad no es un fenómeno social
simple. Nunca fue un mero reflejo de los índices de
delito, de los cuales es relativamente autónomo:
aumenta cuando se produce un incremento de la
criminalidad, pero una vez instalado como proble-
ma social, no disminuye aunque las tasas de delito
desciendan [...]. Un aumento brusco de las tasas
históricas de delitos suele generar un fuerte temor,
aunque los índices sigan siendo comparativamen-
te bajos, mientras que un importante descenso,
aunque las tasas de delitos sigan siendo elevadas
—como en Bogotá o Medellín—, genera una reno-
vada confianza y una disminución del miedo”.
La sensación de inseguridad como es de es-
perarse, lejos de contribuir a solucionar esta
problemática, por el contrario, interviene como
agravante a la hora de buscar políticas apropia-
das brindadas en el marco de la Constitución Na-
cional y los Derechos Humanos.
Es así que este sentimiento de ser víctima en
cualquier momento de un hecho ilícito provoca
serios efectos en los habitantes. Los principales
pueden resumirse del siguiente modo:
1) Produce una fuerte carga de irracionalidad
en el sujeto, conduciéndolo a un aislamiento y a
una restricción del número de interacciones so-
ciales. El individuo se procura un reducto interno,
donde se siente seguro, aumentando los disposi-
tivos que pueden garantizarle una mayor sensa-
ción de seguridad: alarmas, rejas; armas; perros;
etcétera.
2) Incrementa el delito en razón de la sensación
de impunidad y oportunidades que se transmiten
de persona a persona o por los medios de informa-
ción, lo que hace suponer a la delincuencia que
puede delinquir y que el hecho quedará impune.
3) Genera violencia institucional y policial, ya
que puede producir cierta tendencia al revan-
chismo contra la delincuencia en algunos estratos
policiales, haciéndose un uso inapropiado de la
fuerza pública.
NAL Y CRIMINOLOGÍA PARA ESTUDIANTES Y JÓVENES
GRADUADOS; La Plata; Septiembre 1996; pp. 141-148.
(29) KESSLER, Gabriel; CLAVES DEL SENTIMIENTO
DE INSEGURIDAD; http://www.revistatodavia.com.ar/
todavia21/21.opinionnota.html.
 DPyC
4) Provoca reacciones colectivas dadas por ma-
nifestaciones que reclaman sanciones severas y un
reforzamiento de los efectivos policiales. (30)
Kessler señala que hoy en la Argentina el sen-
timiento de inseguridad es la expresión de una
demanda hacia el Estado, percibido como inca-
paz de garantizar un umbral de riesgo aceptable
en los espacios públicos y privados. Expresa que
“el rasgo distintivo del sentimiento de inseguridad
es la aleatoriedad; lo causa toda amenaza a la
integridad física —más que a los bienes— que pa-
reciera poder abatirse sobre cualquiera. La alea-
toriedad se relaciona con:
-La deslocalización del peligro, o sea, el fin de la
división entre zonas seguras e inseguras, bien de-
finidas en grandes y medianas ciudades del país.
Cuando se siente que la amenaza ha sobrepasa-
do las fronteras tradicionales y puede penetrar en
cualquier territorio, se retroalimenta la sensación
de inseguridad.
-La desidentificación relativa. El temor no es
generado sólo por las figuras más clásicamente
estigmatizadas y discriminadas, sino que hay des-
confianza extendida. En efecto, en algunas entre-
vistas se relatan robos consumados por personas
“grandes y bien vestidas” o en barrios cerrados cir-
culan historias de hombres que entraron a robar
“con traje y corbata”, y en los comercios de barrios
populares, se habla de hechos delictivos protago-
nizados por mujeres con bebés en brazos, o hasta
por parejas de ancianos. (31)
Ningún lugar, grande o pequeño, permanece
al margen de las influencias externas. Los me-
dios de comunicación y, en especial la televisión,
intensifican la percepción de otras realidades. El
espacio mediático común contribuye a instalar un
(30) BECKER, Howard; LOS EXTRAÑOS; Bs. As.; Ed. De
Tiempo Contemporáneo; 1971.
(31) “No obstante, la desidentificación es, como dice
Kessler, relativa, pues las figuras clásicas de estigma y temor
siguen siendo compartidas, mientras que hay otras más te-
mibles según el sector social, sexo, grupo de edades y área
de residencia. Los policías y guardias de lugares de diver-
sión (los ‘patovicas’) son fuente de temor sobre todo para
los jóvenes de sectores populares. Los agresores sexuales lo
son para las mujeres de barrios del conurbano bonaerense.
Gente como ‘limpiavidrios’ o ‘cartoneros’ son fuente de te-
mor para gente que habita los sectores altos de la ciudad de
Buenos Aires. Mientras que otros temen a la policía y des-
confían de los guardias privados”. KESSLER, Gabriel; op. cit.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 133
Hernán Gabriel Pasero
problema público a escala nacional. La transmi-
sión de noticieros desde Buenos Aires, que bajo
la rúbrica cotidiana de “inseguridad” presentan
el “saldo de la jornada”, colabora en crear la idea
de una ciudad capital donde “la gente ya no pue-
de salir a la calle”. La recurrente imagen mediática
de la “ola de inseguridad” causa inquietud. Por tal
razón, dice Kessler que “las políticas para dismi-
nuir el sentimiento de inseguridad deben ser es-
pecíficas, orientadas a restablecer la confianza en
la capacidad del Estado de garantizar protección e
inclusión simbólica y real a todos los ciudadanos”.
3. Enfoque político de la seguridad ciudadana
Como indica Jorge De la Rúa, “todo reemplazo
de un Código, y en este caso, un Código penal (32),
requiere un nivel de debate profundo, con consen-
so en ciertos aspectos fundamentales y así lograr
que la sociedad sepa lo que se da a sí misma para
regular el ejercicio del poder punitivo por parte
del Estado”. (33) Allí entra a considerarse la Polí-
tica Criminal, vocablo compuesto que se desen-
traña a continuación.
La realidad es que, en este capítulo reservado
esencialmente a establecer conceptos y defini-
ciones, al igual que lo sucedido en el término
“seguridad ciudadana”, el vocablo compuesto Po-
lítica Criminal no es fácil de enmarcar concep-
tualmente. No se da un concepto único. En con-
secuencia, cuando hacen alusión al término, al-
gunos autores dicen una cosa y otros dicen otra.
De La Rúa resume algunas posiciones marca-
damente diversas al definir Política Criminal. A
su vez señalo una última definición, básicamente
dogmática. Veamos cuáles son esas definiciones:
a) La posición tradicional, desde Soler (34),
tomó la dicotomía de Von Lisz: El Derecho Penal
es lo que es y la Política Criminal lo que debe ser.
La Política Criminal es, para esta posición, el es-
tudio de la mejora de la ley.
(32) Agrego en este sentido, cualquier reforma legis-
lativa, ya sea nacional, provincial o de jurisdicción mu-
nicipal.
(33) DE LA RÚA, Jorge; LA POLÍTICA CRIMINAL EN
ARGENTINA; en ANALES; Academia Nacional de De-
recho y Ciencias Sociales de Córdoba; año 46; Ene./Dic.
2007; pp. 69-76.
(34) SOLER, Sebastián; DERECHO PENAL ARGENTI-
NO; Ed. TEA; Bs. As.; 1999.
 DPyC Política Criminal
b) Por otro lado, con mayor actualidad se desa-
rrolla una posición según la cual, el propio Dere-
cho Penal es la concreción de una política crimi-
nal, de modo tal que no están separados por un
muro, sino que están entrecruzados.
c) Roxin (35), con su método funcional teleoló-
gico, parte del fin de la pena y del fin de protec-
ción de la norma con fundamentación político-
criminal.
d) Otra concepción es la brindada por Zaffaro-
ni. (36) Este autor asegura que la Política Criminal
es un sustituto de la política. Su idea surge a par-
tir de considerar que el Derecho Penal no puede
permanecer separado de la política y para evitar el
escándalo de semejante negación, se inventó un
sustituto que da la impresión de mantener la in-
terdisciplinariedad. Para Zaffaroni, la apelación a
los argumentos del ser y del deber ser y la función
preventiva general de la pena, permite que las po-
líticas sancionen leyes con falsos fines manifiestos
aumentando el ámbito de arbitrariedad crimina-
lizante y el de vigilancia policial. Allí radicaría la
función de la Política Criminal.
e) Jescheck define a la Política Criminal como
la disciplina que “se ocupa de cómo debe confor-
marse el Derecho Penal para cumplir mejor su
misión de proteger a la sociedad. La Política Cri-
minal conecta con las causas del delito, se ocupa
de cómo hayan de recogerse correctamente los
elementos de los tipos penales para responder a
la realidad de aquél; intenta determinar los efec-
tos de las sanciones empleadas en el Derecho Pe-
nal; considera hasta qué limite puede extender el
legislador el Derecho Penal para no restringir la
esfera de libertad del ciudadano más allá de lo
absolutamente indispensable, y examina si el De-
recho Penal material se encuentra configurado de
manera que pueda realizarse en el proceso penal.
Aunque la Política Criminal sea también, como
toda ciencia, libre en su investigación y se halle
sometida tan sólo a la verdad, hay que contar
con ciertos límites para el logro de las metas legis-
lativas que propone. No todo lo que parece con-
veniente es asimismo justo. Como criterios de la
(35) ROXIN, Claus; POLÍTICA CRIMINAL Y SISTE-
MA DEL DERECHO PENAL; 2ª edición; Ed. Hammurabi
S.R.L.; 2000.
(36) ZAFFARONI, Eugenio R.; MANUAL DE DERECHO
PENAL -PARTE GENERAL-; 2ª edición; Ed. S.A. Editora,
Comercial, Industrial y Financiera; 2006; p. 126.
134 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
Justicia en la Política Criminal se destacan sobre
todo el principio de culpabilidad, el principio del
Estado de Derecho y el principio de humanidad”.
Afirma después que “para asegurar la vigencia
del Estado de Derecho, deben limitarse las inter-
venciones del aparato sancionador a las que sean
estrictamente necesarias, y particularmente con
respeto al principio de proporcionalidad”. (37)
Como se observa, las posturas reseñadas de-
fienden visiones originales, dispares, pero poco
aportan al momento de clarificar el panorama.
En esta confusión es imprescindible definir la
Política Criminal del Estado argentino y sus
cuestiones, como expresa De La Rúa. No tienen
que ser abordadas oportunistamente por funcio-
narios políticos de turno, ni por jueces locuaces o
por el jefe de policía que pareciera ser el hombre
de la Política Criminal.
3.1. La técnica de las “Checklisten” como herra-
mienta de la política criminal
La forma más visible de actuación de la política
criminal es a través de las leyes. Mediante la san-
ción, reforma o derogación de la legislación, el
Estado, en cualquiera de sus niveles, direcciona
las políticas que considera adecuadas para admi-
nistrar el país.
En materia de seguridad, la política criminal en
los últimos años ha tenido un trabajo incesante
merced al aumento de hechos delictivos, trabajo
que, inclusive, se vio forzado a partir de los recla-
mos populares masivos o reacciones colectivas
que, en términos de Becker, en el sentimiento
de inseguridad “dan la voz de alarma” al sentirse
víctimas o eventuales víctimas de delitos.
Las políticas públicas giraron —y aún lo ha-
cen— en torno a sanciones de leyes más gravo-
sas; modificaciones al Código Penal y a los Có-
digos Procesales locales; reformas de leyes; muy
pocas derogaciones; actuaciones administrati-
vas a partir de reglamentaciones que intentaban
poner en práctica proyectos de leyes, etcétera.
Toda esta proliferación de normas jurídicas,
muchas de ellas innecesarias, contradictorias o
reiterativas, que la doctrina bautiza con el nom-
bre de “contaminación legislativa” o “marca nor-
(37) JESCHECK, Hans H.; TRATADO DE DERECHO PE-
NAL; Parte General; Ed. Comares; p. 18.
 DPyC
mativa” o “indigestión del cuerpo social” (38), en
nuestro país y respecto de la problemática de la
inseguridad, se dio a una velocidad que podría
llamarse histórica en los últimos diez años.
En el afán de encontrar soluciones o calmar
el estado general de disconformidad social, los
debates parlamentarios, necesarios en toda san-
ción o reformulación legislativa, se hicieron ago-
biantes, por lo que su escasa práctica fue justifi-
cada por la urgencia (o en términos políticos, por
la emergencia).
De este modo, la contaminación legislativa,
como expresa Leiva Fernández, rompió el equili-
brio del sistema de las leyes debido al crecimien-
to descontrolado de las normas legislativas y a la
dificultad de eliminar los residuos (normas de-
rogadas). Esa inflación legislativa golpea a diario
al operador del derecho desde el momento que
tiene que verificar si una norma legal deroga otra
anterior sin referirlo expresamente.
Como lo indica el autor citado, este fenómeno
no puede ser remediado por la ciencia del Dere-
cho, porque parte de su objeto de estudio es in-
terpretar las leyes existentes.
El control de esta legislación masiva puede
efectuarse desde la Técnica Legislativa encarga-
da de la composición y redacción de las leyes y
disposiciones jurídicas. Para alcanzar su fin, la
legística (como la doctrina alemana llama a la
Técnica Legislativa) hace uso de las checklisten.
“Una checklisten es un conjunto de directrices
redactadas en forma de cuestiones que deben te-
nerse presentes desde el inicio de la redacción de
un proyecto legislativo”. (39)
Estas checklisten son redactadas en forma de
cuestionario de manera tal que pueden contestarse
indicando en casilleros “SÍ” o “NO”. Por ejemplo:
-¿Es realmente necesario hacer algo?;
-¿Hay que actuar ahora?;
-¿Es razonable la relación costos-beneficios?;
-Etcétera.
(38) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P.; CHECKLISTEN:
UNA TÉCNICA CONTRA LA INFLACIÓN LEGISLATIVA;
La Ley, 1996-E, 1324 y ss.
(39) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P.; op. cit.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 135
Hernán Gabriel Pasero
Advierte el autor que las checklisten no evitan
que se dicten normas innecesarias cuando se
sabe que lo son, pero sí pueden evitar que por
error se propicie y se sancione una norma inne-
cesaria, contradictoria, ineficaz o inconveniente.
En nuestro país, la organización constitucional
permite adaptar algunos ítems cuya inclusión en
checklisten resultaría favorable si llegara a apli-
carse esta técnica en el ámbito gubernamental.
Así, al momento de diseñar, proyectar, sancionar
y promulgar alguna ley sobre inseguridad, sería
de gran utilidad, previo al debate parlamentario
ineludible, preguntarse, v.gr.:
-¿Es jurídicamente obligatorio dictar una ley en
esta materia?
-¿Qué Cámara del Congreso debe iniciarla?
-¿Existe legislación federal o común anterior?
-¿Existe algún proyecto sobre el tema que haya
sido presentado en el Congreso?
-¿Aplicar la ley requiere una partida presupues-
taria?
-Etcétera. (40)
TERCERA PARTE
Del análisis del conflicto en el ámbito de los
Derechos Humanos
Como ya se sabe, la seguridad ciudadana no
puede ser estudiada independientemente del
marco de los Derechos Humanos. De este modo,
la figura en análisis halla sustento normativo
suficiente para su observancia, tanto nacional
como internacional.
No obstante no surgir expresamente en las
normas internas (Constitución Nacional, pro-
vincial o leyes de rango inferior), el derecho a la
seguridad frente al delito o a la violencia inter-
personal o social se halla implícito en el bloque
de Tratados Internacionales, obligando a los Es-
tados-Parte a adecuar su legislación conforme al
compromiso internacional asumido.
(40) Téngase en cuenta que cada pregunta, a su vez,
contiene subpreguntas que amplían o fundamentan la
respuesta inicialmente dada. Por razones de espacio en
este Trabajo las he omitido. Véase para mayor informa-
ción: LEIVA FERNÁNDEZ, Luis; op. cit.
 DPyC Política Criminal
Puede entenderse que ese derecho surge de la
obligación del Estado de garantizar la seguridad
de la persona en los términos del artículo 3 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos,
al disponer: “Todo individuo tiene derecho a la
vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.
Por su parte, el artículo 1º de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hom-
bre, expresa: “Todo ser humano tiene derecho a la
vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.
Coincidentemente el artículo 7º de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos pres-
cribe: “Toda persona tiene el derecho a la libertad
y a la seguridad personales”.
Finalmente, en el mismo sentido, el artículo 9
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
líticos consagra el derecho de todo individuo a la
libertad y a la seguridad personal.
Si bien los Tratados mencionados aluden a la
seguridad, la Comisión Interamericana ha consi-
derado que “la base de las obligaciones exigibles
al Estado se encuentra en un plexo normativo
que interpela la garantía de derechos particula-
res afectados por conductas violentas o delictivas,
cuya prevención y control son los objetivos de las
políticas sobre seguridad ciudadana. Concreta-
mente, este cúmulo de derechos está integrado por
el derecho a la vida; el derecho a la integridad físi-
ca; el derecho a la libertad; el derecho a las garan-
tías procesales y el derecho al uso pacífico de los
bienes, sin perjuicio de otros derechos”.
El último Informe de la Comisión Interameri-
cana reconoce que la inseguridad generada por
la criminalidad y la violencia en las Américas
constituye un gran problema donde está en jue-
go la vigencia de los Derechos Humanos.
La principal directiva en materia de políticas
sobre seguridad debe evaluarse desde la pers-
pectiva del respeto y garantía de los Derechos
Humanos. Estas políticas involucran obligacio-
nes positivas y negativas por parte del Estado en
cuatro niveles:
1) Obligaciones de respetar sin obstaculizar, im-
pedir o sin injerencia estatal en el acceso al goce
de los bienes que constituyen el objeto del derecho.
2) Obligaciones de proteger, impidiendo que
terceros interfieran, obstaculicen o nieguen el ac-
ceso a aquellos bienes.
136 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
3) Obligaciones de asegurar al titular del dere-
cho a acceder al goce del mismo cuando no pueda
hacerlo por sus medios.
4) Obligaciones de promover caracterizadas
por el deber de desarrollar condiciones para que
los individuos accedan al bien.
La Comisión remarca una importante obliga-
ción estatal vinculada al esclarecimiento judicial
de las conductas ilícitas, eliminando la impuni-
dad y evitando su repetición.
1. Obligaciones de los Estados conforme a la
Convención Americana
Relacionados con la seguridad ciudadana, el
Pacto de San José de Costa Rica protege el dere-
cho a la vida (artículo 4º); a la integridad perso-
nal (artículo 5º) y a la libertad (artículo 7º). Entre
los compromisos asumidos por los Estados-Par-
te, el artículo 1º de la Convención establece: “Los
Estados-Partes se comprometen a respetar los de-
rechos y libertades reconocidos en ella y a garan-
tizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que
está sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición econó-
mica, nacimiento o cualquier otra condición so-
cial”.
Los Estados tienen la obligación de adoptar
medidas para prevenir la vulneración de dere-
chos vinculados a la seguridad ciudadana. Medi-
das aquéllas de carácter jurídico, político, admi-
nistrativo y cultural que promueven la salvaguar-
da de los Derechos Humanos y que aseguran
que su posible conculcación sea efectivamente
considerada y tratada como un hecho ilícito sus-
ceptible de acarrear sanciones para quien las co-
meta, así como la obligación de indemnizar a las
víctimas por sus consecuencias perjudiciales.
Es necesario tener en cuenta, sin embargo, que
los Estados no son responsables por cualquier
violación de Derechos Humanos cometida entre
particulares dentro de su jurisdicción. Las obli-
gaciones de garantía a cargo de los Estados no
implican una responsabilidad ilimitada de éstos
frente a cualquier acto o hecho de particulares.
Sus deberes de adoptar medidas de prevención
y protección de los particulares en sus relaciones
entre sí se encuentran condicionados al cono-
 DPyC
cimiento de una situación de riesgo real e inme-
diato y a las posibilidades razonables de prevenir
o evitar ese riesgo. Previo a atribuirle automática-
mente responsabilidad al Estado, debe atenderse
a las circunstancias particulares del caso. (41)
Otra obligación importante del Estado, surgida
de la Convención Americana, es la de investigar
conductas que afectan los derechos protegidos
en ella. Esta obligación deriva de la garantía ge-
neral establecida en el artículo 1.1, en conjunto
con el derecho sustantivo que debe ser ampa-
rado, protegido y garantizado y las garantías
del debido proceso y protección judicial de los
artículos 8º y 25. De este modo, es deber del Es-
tado, toda vez que las autoridades tengan cono-
cimiento sobre alguna conducta que haya afec-
tado los derechos protegidos en la Convención y
sea perseguido de oficio, iniciar sin dilación una
investigación seria, imparcial y efectiva, por to-
dos los medios legales disponibles, orientada a la
determinación de la verdad y el enjuiciamiento y
eventual castigo de los autores.
Durante el proceso, sea en la etapa de investi-
gación como en el trámite judicial, las víctimas
o sus familiares deben tener oportunidad de
participar y ser escuchados, tanto en el esclareci-
miento de los hechos y la sanción de los respon-
sables, como en la búsqueda de una justa com-
pensación.
Si las conductas ilícitas se atribuyen a particu-
lares, de no ser investigadas seriamente, tal falta
comprometería la responsabilidad internacional
del Estado. Por su parte, si las acciones involu-
cran a agentes estatales, los Estados tienen una
espacial obligación de esclarecer los hechos y
juzgar a los responsables.
Por último, relacionado con la seguridad ciu-
dadana, la Corte Interamericana ha establecido
que resultan inadmisibles las amnistías, las dis-
posiciones de prescripciones y el establecimien-
to de excluyentes de responsabilidad que preten-
dan impedir la investigación y posterior sanción
de los responsables de graves violaciones de los
Derechos Humanos, v. gr. tortura; ejecuciones
sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapa-
riciones forzadas de personas.
(41) Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos
Humanos; Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos; OEA; op. cit.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 137
Hernán Gabriel Pasero
CUARTA PARTE
De la seguridad y la política criminal en
Argentina
Las políticas públicas sobre seguridad en nues-
tro país han adquirido gran protagonismo en las
últimas décadas. Fundadas en el aumento de la
delincuencia y bajo los síntomas de una profun-
da sensación de inseguridad, la política criminal
ha proliferado con serios cambios legislativos,
políticos y administrativos.
Señala Binder (42) que el debate sobre los pro-
blemas de seguridad en nuestro país transita por
carriles superficiales. Nota que se ha producido
un aumento en la intensidad, extensión y pro-
fundidad de la inquietud por los temas referidos
a la inseguridad personal y colectiva pero es poco
el avance en el análisis, comprensión y diseño de
soluciones frente al progreso real de la crimina-
lidad o el miedo frente a la inseguridad. Muchos
menos aun, continúa Binder, puede probarse la
ejecución de políticas de seguridad o políticas
criminales que superen las meras promesas de
acabar con los criminales. La falta de ideas y de
profundidad, sumada a la ausencia de políticas
verdaderamente eficaces, va generando la idea
de que la inseguridad es un “fenómeno natural”
que no puede revertirse.
En aquel sentido, Binder realiza una reformu-
lación conceptual. Aclara que lo que se deno-
mina fenómeno criminal o criminalidad no es
una realidad natural sino que es el entrecru-
zamiento de fenómenos culturales (conflictivi-
dad) y políticas estatales (procesos de crimina-
lización). Se distinguen así, dos elementos de la
misma temática: la conflictividad de base, de la
que poco se sabe en nuestro país y, a su vez, los
procesos de criminalización hechos totalmente
a ciegas frente a los primeros. Este proceder a
ciegas y basado, en la mayor parte de los casos,
en la urgencia, fundan la idea del orden como
paradigma elemental de comprensión del fenó-
meno criminal. Según esa visión, toda conflic-
tividad es un desorden y como tal, un desequi-
(42) BINDER, Alberto M.; EL CONTROL DE LA CRIMI-
NALIDAD EN UNA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA. IDEAS
PARA UNA DISCUSIÓN CONCEPTUAL; en Seguridad
Ciudadana. Nuevos Paradigmas, reforma policial y po-
líticas innovadoras; compilador Kessler Gabriel; Ed. Ed-
hasa.
 DPyC Política Criminal
librio de la armonía social que debe ser resta-
blecido. (43)
Como consecuencia de lo considerado ante-
riormente, una política es una política de resta-
blecimiento del orden. (44)
Para Binder, la forma en que actualmente se ve
el fenómeno de la criminalidad es ya una con-
dición de ineficacia de las políticas criminales o
de seguridad. Ello en razón de que al problema
señalado anteriormente, se suma un segundo
inconveniente en el modo de analizar la insegu-
ridad y su control que influye de forma directa en
el éxito de las políticas públicas de seguridad y en
las de persecución penal.
Continúa el autor citado señalando que co-
tidianamente se enfrenta al problema de la cri-
minalidad bajo una larga tradición moralista del
Derecho Penal (mala in se) que hace pensar que
el problema es el de una conducta que merece
un reproche y, por tal, debe ser castigada.
Por un déficit de producción teórica (escaso
desarrollo del análisis político-criminal), se pre-
tende hacer política criminal o de seguridad des-
de el Derecho Penal. Se olvida así, según Binder,
todo el proceso que lleva a tomar la decisión de
que una determinada área de conflictos reclama
la intervención violenta (ya sea reactiva o disua-
siva) y restringe el debate al aumento o disminu-
ción de la intensidad de la respuesta penal, que
en la gran mayoría, es notoriamente ineficiente y
no produce resultados reales de protección.
Por otra parte, la visión sobre las personas
debe vincularse necesariamente al estudio de la
política criminal. La mirada sobre las personas
adquiere centralidad porque ha sido la Crimino-
logía la disciplina que más consistentemente se
ha pensado a sí misma como productora de tec-
nologías de control de la criminalidad. (45)
(43) Ibídem.
(44) Ampliaré estas ideas tratando, por un lado, el fenó-
meno de las políticas criminales diseñadas como reaccio-
nes elementalmente irracionales, arbitradas bajo circuns-
tancias de urgencia, escaso debate político y guiadas por
la necesidad de alcanzar el orden social a cualquier precio.
Por el otro lado, surgen nuevos principios como conse-
cuencia del fracaso de la anterior política que apuntan a lo
que llamo acción preventiva fundada en una visión diver-
sa a las de las ideas del orden.
(45) Gran parte de la información que hoy producimos
se centra en contar casos y definir personas. Esa ha sido
138 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
1. La problemática de la política criminal
Argentina
Como se ha mencionado anteriormente, la
última década se ha caracterizado, en materia
político-criminal, por una profusa actividad le-
gislativa penal y procesal penal. Se ha sucedido
una larga serie de reformas al Código Penal y le-
yes complementarias, motivada en su mayoría
por hechos de trascendencia que conmovieron a
la opinión pública.
La gran lista de reformas se refiere a la creación
de tipos penales o a la incorporación de nuevas
situaciones en tipos ya existentes o en sus agra-
vantes, y en incrementos de penas. Pero lo tras-
cendente de estas reformas radica en la rapidez y
frecuencia en que fueron llevadas a cabo, lo que
condujo, como era de preverse, a un gran caos
normativo e interpretativo.
Respecto a la materia procesal penal, el núcleo
de las modificaciones atiende, en líneas genera-
les, al régimen de excarcelaciones. (46)
Silva Sánchez (47) explica que uno de los ras-
gos más significativos de las sociedades de la era
postindustrial es la sensación general de insegu-
ridad creada en gran medida por la proliferación
del fenómeno delictivo. En ese marco, la política
criminal del Estado habrá de recurrir (aunque
no exclusivamente) al establecimiento de nor-
mas que regulan relaciones sociales esenciales
y sanciones para su transgresión. Entiende que
sólo parte de la política criminal se dedica a la
determinación de las conductas punibles, ya que
la disciplina tiene por objeto la respuesta estatal
integral al fenómeno del delito, que no se limita,
a pesar de lo que parece entender el legislador,
a prever nuevos tipos penales o a modificar pe-
siempre la mirada que viene a nuestros días desde la vie-
ja estadística policial o judicial y, entre estas últimas, las
encuestas sobre victimización. Sólo muy recientemente,
el análisis espacial del delito (los llamados mapas del deli-
to) ha roto ese predominio aunque con un uso aún insufi-
ciente y precario. BINDER, Alberto M.; op. cit.
(46) QUIAN ZAVALÍA, Santiago; LA POLÍTICA CRIMI-
NAL Y SEGURIDAD CIUDADANA: ENSAYO CRÍTICO SO-
BRE EL CASO ARGENTINO; Revista “El Derecho Penal”
de “El Derecho”; sept. 2004.
(47) SILVA SÁNCHEZ, Jesús M.; LA EXPANSIÓN DEL
DERECHO PENAL. ASPECTOS DE LA POLÍTICA CRI-
MINAL EN LAS SOCIEDADES POSTINDUSTRIALES; Ed.
Civitas; p. 32.
 DPyC
nas, sino que también incluye los métodos que
tienden a evitar la comisión de delitos, es decir,
la llamada prevención delictiva.
Es necesario comprender que la actividad del
Estado, a través de la política criminal, no pue-
de referirse exclusivamente a la respuesta ex post
facto para arribar a niveles aceptables de seguri-
dad ciudadana, sino que debe asignarse especial
atención a medidas ex ante. Esta última es la pre-
vención delictiva de un Estado, a la que se arriba
con un estudio de las causas de las distintas ma-
nifestaciones criminales y el establecimiento de
mecanismos tendientes a eliminarlas o contro-
larlas, con adecuación a los distintos grados de
complejidad, ya que no es la misma la respuesta
que habrá de darse a la delincuencia violenta su-
burbana llevada a cabo por sectores marginales
de la población, que a las manifestaciones delic-
tivas organizadas o económicas.
La política criminal, afirma la doctrina, no ten-
dría que conformarse con dar una respuesta a los
delitos ya ocurridos, sino lograr que su ocurren-
cia, cuanto menos, disminuya, puesto que de lo
contrario su efectividad quedaría seriamente li-
mitada. Y ello no se logra solamente con amena-
zar a través de la imposición de una pena.
Asimismo, no se desconoce que los incre-
mentos de pena que en los últimos años se han
promulgado se refieren esencialmente a la delin-
cuencia primaria o “violenta” (sea contra las per-
sonas, la integridad sexual, la libertad y la pro-
piedad) que muchas veces es generada por otras
manifestaciones de delincuencia más impercep-
tibles pero quizás con mayor impacto social. (48)
En este sentido, la delincuencia organizada o la
económica es la generadora de aquellas manifes-
taciones delictivas primarias e inmediatamente
perceptibles por su afectación directa a intereses
individuales.
Si el Estado pretende morigerar los índices de
la delincuencia violenta cometida por sectores
marginales con finalidades generalmente econó-
micas (robos con armas; secuestros extorsivos;
etc.) no solamente debe considerar las causas de
la exclusión y tratar de paliarlas, sino que debe
abandonar la tendencia a desarrollar una acti-
vidad político-criminal limitada al análisis de
las expresiones ilícitas primarias, para abocarse
(48) QUIAN ZAVALÍA, Santiago; op. cit.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 139
Hernán Gabriel Pasero
también al estudio de las otras manifestaciones
delictivas que provocan la disminución de su
aptitud preventiva (fundamentalmente la men-
cionada delincuencia organizada, la económica
y de la corrupción administrativa).
2. La política criminal Argentina: una cuestión
de “legística rudimentaria”
La última década ha dado las pautas para cali-
ficar la política criminal argentina dentro del pa-
radigma de lo que llamo Reacción Irracional. La
respuesta estatal frente a la creciente ola de inse-
guridad se fundó en una política que sin pensar
seriamente la cuestión, sin debate profundo y
sin previsión de sus consecuencias, propugnaba
desvirtuar una acción delictiva inicial.
La actividad consistente en la selección de
conductas pasibles de sanción penal y de moda-
lidades de la respuesta punitiva debe plasmarse
a través de lo que el jurista Carlos Mahiques lla-
ma “canales formadores del consenso”. Estos ca-
nales basan su teoría y práctica en el Constitucio-
nalismo Penal, el Derecho Penal Internacional y
el Derecho de los Derechos Humanos. (49)
Mahiques concluye que los argumentos que
motivaron la política de los últimos años en nues-
tro país se dispusieron alrededor de un consenso
artificial fundado exclusivamente en el reclamo
popular, que exhibe un conjunto de respuestas
espasmódicas ante ese reclamo y que termina por
dar una legislación meramente simbólica preo-
cupada por crear en las personas la impresión de
tener el problema bajo control.
La legislación así dada no soluciona ni morige-
ra el fenómeno delictivo; tampoco importa una
disminución estadística de la comisión de ilíci-
tos; por el contrario, es un discurso meramente
aparente y de breve viabilidad ya que a corto pla-
zo cae por su ineficacia. (50)
(49) MAHIQUES, Carlos A.; CUESTIONES DE POLÍTI-
CA CRIMINAL Y DERECHO PENAL; Fabián Di Plácido
editor; cap. 3º.
(50) “Además, la cuestión revela también otra conse-
cuencia muy grave, y es que promueve el distanciamien-
to de la ciudadanía con los Tribunales. Cierto es que la
complejidad del lenguaje jurídico empleado y la especia-
lidad de disciplinas muchas veces conspira contra el acer-
camiento, pero la actividad legislativa irreflexiva acentúa
la tendencia”. MAHIQUES, Carlos A.; op. cit.
 DPyC Política Criminal
2.1. El aumento del sistema penal argentino
a) Delitos de poca significancia
Uno de los principios que surgen del artículo
19 de la Constitución Nacional es el de ofensi-
vidad, según el cual sólo merece sanción penal
aquella conducta que tenga al menos un mínimo
de potencialidad de dañar un bien jurídico de-
terminado.
La intervención del aparato punitivo debe li-
mitarse a los supuestos en que haya una lesión,
se produzca un peligro concreto o se verifique
una conducta que revista cuanto menos la posi-
bilidad de poner en riesgo el objeto de tutela.
La política criminal de los últimos tiempos se
ha basado en la creación, en gran parte, de tipos
penales que describen conductas que no tienen
aptitud ofensiva suficiente y que, por lo tanto, de
ninguna forma ameritan una respuesta sancio-
natoria penal del Estado, que siempre aparecerá
como desproporcionada.
b) Delitos de mera infracción normativa
Algunas descripciones normativas han inclui-
do conductas con ofensividad suficiente y otras
que no lo eran tanto. En esos delitos llamados
de mera infracción normativa, el legislador ha
establecido una serie de pautas administrativas
obligatorias, cuyo incumplimiento habilita la im-
posición de sanciones penales. (51)
Roxin (52), en su obra Derecho Penal -Parte Ge-
neral-, critica la inclusión en la legislación penal
de estas meras infracciones normativas [contra-
venciones para el autor]. Basa su negación argu-
mentando que “los autores que han pre-elaborado
científicamente el Derecho Contravencional fueron
esencialmente codeterminados por la idea de que
el Derecho Penal tiene que proteger bienes jurídicos
previamente dados, mientras que las infracciones
(51) Ejemplo de este supuesto lo brinda la ley 25.761
que fija un régimen normativo para la actividad del desar-
mado de automotores, el cual exige una habilitación pre-
via, emisión de un certificado de baja del automotor en el
Registro de la Propiedad, etc., y requisitos posteriores que
debe cumplir quien realice esta actividad, reprimiéndose
penalmente a quien procede al desguace de un vehículo
con el objeto de utilizar sus partes, sin la autorización que
establece la misma ley.
(52) ROXIN, Claus; DERECHO PENAL -PARTE GENE-
RAL-; Ed. Civitas; 2008.
140 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
de las reglamentaciones estatales, que no protegen
bienes ya existentes, sino que se dictan al servicio
de las misiones públicas de orden y bienestar, en
cuanto desobediencias éticamente incoloras, deben
castigarse con sanciones no criminales”.
c) El Derecho Administrativo sancionatorio
La propensión a prever como figuras delictivas
las meras infracciones normativas aludidas en el
apartado anterior, sin ofensividad suficiente, se
debe a una falta de respuesta por parte del Dere-
cho Administrativo sancionatorio. Este inconve-
niente está motivado, en primer lugar, por la di-
ficultad de establecer ordenamientos uniformes
en todo el país debido a la naturaleza local del
Derecho Administrativo.
En segundo lugar, existe cierta ineficiencia de
algunos órganos en virtud de la carencia de me-
dios idóneos para operar en supuestos de com-
plejidad técnica.
Frente a esta situación se opta por la respuesta
penal ya que sin dudas es más disuasiva que la
sanción administrativa (por fundamentos pre-
ventivos generales), pero éste no es un argumen-
to válido ya que importa una renuncia parcial al
principio de última ratio, que es una de las direc-
trices del moderno Derecho Penal.
Pero, ¿cómo conciliar el Derecho Administrati-
vo de esencia local con la posibilidad de establecer
normas administrativo-sancionatorias con validez
en todo el país, en vez de optar por respuestas pe-
nales ante las meras infracciones normativas? Es
posible, responde la doctrina, en la medida en que
haya “cuestión federal” ya que el Estado Nacional
está legitimado para dictar legislación administra-
tiva destinada a la regulación de los presupuestos
mínimos de actividades particulares y las sancio-
nes que se correspondan a sus incumplimientos.
Existirá, por tanto, cuestión federal, cuando al-
gunos preceptos constitucionales exijan para su
materialización el dictado de normas que regulan
su puesta en acto y establezcan la forma en la que
determinados procederes deben desarrollarse
—normas programáticas—; allí es cuando se en-
cuentra habilitada la intervención nacional. (53)
(53) Ejemplo de ello pueden ser las normas administra-
tivas medio-ambientales; las que pretenden la defensa de
los consumidores; las que se refieren al desempeño de las
 DPyC
La doctrina resalta el cuidado que ha de tener-
se en la selección de las conductas para integrar
el Derecho Administrativo sancionatorio, ya que
si bien la respuesta que se asigne será de menor
entidad que la penal, lo cierto es que también es
menor el marco de garantías procedimentales.
d) La necesidad de sanciones alternativas a la
pena
Aparece como conveniente la adopción de
sanciones alternativas a la pena para supuestos
de escasa ofensividad, como podría ocurrir en
el delito de daño, usurpación, hurtos, amena-
zas simples, etc., en los que podría optarse por
respuestas restitutivas o educadoras. Ello aun
prescindiéndose de la voluntad de la víctima en
términos de sanción o de resarcimiento.
Debe quedar en claro que se hace referencia
a sanciones alternativas a la pena y no proce-
dimientos de mediación, ya que la cuestión, si
amerita intervención del Derecho Penal con la
consecuente expropiación del conflicto, no pue-
de depender exclusivamente de la voluntad de
las partes.
e) La relación entre la calidad y la cantidad de
la respuesta punitiva y los niveles de inseguridad
ciudadana
La única respuesta que prácticamente se ha
brindado ante los reclamos de la ciudadanía que
busca la disminución de la inseguridad, ha sido,
en los últimos años, un notorio incremento de
las escalas punitivas previstas normativamente.
Asimismo, la descripción de nuevas situaciones
a las que se atribuye una pena (tipo legal) y al-
guna reforma en la organización de la policía o
el aumento del número de los integrantes de las
fuerzas de seguridad al patrullaje.
No existe una relación inversamente propor-
cional entre la previsión legislativa de escalas
penales y los episodios delictivos, es decir, es
erróneo creer que cuanto mayor y más severa
sea la pena, menor será la estadística criminal.
No es razonable afirmar que el delincuente que
se apresta a cometer un hecho delictivo realice
un cálculo probabilístico de la pena que pudiera
llegar a corresponderle.
aduanas; a determinar servicios públicos nacionales; etc.
QUIAN ZAVALÍA, Santiago; op. cit.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 141
Hernán Gabriel Pasero
Mahiques explica que una política criminal ra-
cional, que considere datos empíricos, no puede
ignorar que la eficacia preventiva de la pena de-
pende más de la certeza, inexorabilidad e inme-
diatez en su imposición, que de la medida de su
severidad. (54)
2.2. Incongruencias intrasistemáticas de las úl-
timas reformas penales
a) Falta de adecuación de institutos de la Parte
General del C.P. a las nuevas realidades
Es notable, a poco que se comienza a rela-
cionar la Parte General del Código Penal con la
Parte Especial, que los Institutos de aquella pri-
mera parte no se adecuan a las nuevas realidades
sociales. Tales desajustes se notan, por ejemplo,
con la inclusión de la suspensión del proceso a
prueba. (55) Durante el debate parlamentario,
uno de los senadores que aprobaba el proyecto
explicaba que “lo que pretende este Instituto es
atender a cada delincuente primario, ocasional o
que comete un delito una sola vez en la vida. Por
eso, existe una política social del Código Penal
que apunta a contemplar la situación de aque-
llos delincuentes que en determinados delitos
culposos terminan siendo condenados porque las
circunstancias del caso lo conducen a la condena
siendo, que tal vez, nunca más esa persona vuelva
a cometer un acto ilícito. Un homicidio culposo,
por ejemplo, sería el caso de quien atropella a una
persona con un vehículo. Esa es la política crimi-
nal a la que apunta este Instituto, y en esa direc-
ción va encaminado”. (56)
(54) Nunca estuvo más clara esta cuestión que en el
presente. La anterior redacción del Código Penal no tenía
previsión de una agravante para el caso en que ocurriera
el homicidio de la víctima de un secuestro extorsivo. La ley
25.742, que entró en vigencia en junio de 2003, consagró
esa agravante, asignándole como pena la prisión o reclu-
sión perpetua. Sin embargo, tal previsión no logró que los
secuestros disminuyan, por el contrario, luego de la entra-
da en vigencia de la norma, se han incrementado en pro-
porciones alarmantes. QUIAN ZAVALÍA, Santiago; op. cit.
(55) Este Instituto, sancionado como modalidad para
concluir procesos investigativos de determinados deli-
tos, tiene el objeto de descomprimir el sistema y, a su vez,
adoptar una resolución alternativa para conflictos de me-
nor grado de ofensividad llevados a cabo por quienes no
registren antecedentes condenatorios. QUIAN ZAVALÍA,
Santiago; op. cit.
(56) Antecedentes Parlamentarios; Ed. La Ley, 1994-2; 58.
 DPyC Política Criminal
El ejemplo al que hacía referencia quien ex-
ponía el sentido político-criminal del proyecto,
es decir, el homicidio culposo es, precisamente,
uno de los casos en los que no es posible la sus-
pensión del juicio a prueba, según la redacción
adoptada por los artículos 76 bis y siguientes
del Código Penal, ya que dicha normativa la
impide en relación a los delitos que tengan
pena de inhabilitación prevista, cuando el ar-
tículo 84 establece como pena conjunta a la de
prisión o multa, justamente, la inhabilitación
especial.
Queda claro entonces, cómo la regulación pre-
vista para dar respuesta a un fenómeno delictivo,
debido a la forma en la que fue finalmente san-
cionada e incorporada a la legislación positiva,
torna imposible su aplicación para ese supuesto
en particular. (57)
Se advierten otros desajustes en algunas ca-
tegorías del Código Penal debido a la evolución
dogmática de su concepción. Puede mencio-
narse la tentativa en delitos cometidos con dolo
eventual —quizás impedida por la redacción del
artículo 42 del C.P—. También la imposibilidad
de afirmar coautoría funcional por quien no par-
ticipa en la ejecución material del delito —ar-
tículo 45 C.P—. Se advierten desajustes en la in-
clusión en la misma categoría de causas de falta
de capacidad de culpabilidad (inimputabilidad);
causas de justificación (legítima defensa, estado
de necesidad) y causas que eliminan el reproche
(obrar con coacción) —art. 34—, estableciéndose
solamente que no serán punibles estos supues-
tos, cuando si bien esta es la consecuencia últi-
ma, no es la única, ya que los distintos casos pue-
den provocar que se elimine la culpabilidad, y en
otros la antijuridicidad de la conducta, eliminán-
dose también en este último, la posibilidad de
participación criminal.
b) Deficiente previsión legislativa de los tipos
penales
No es fácil la tarea legislativa consistente en
establecer las descripciones típicas de una con-
ducta delictiva, más aun cuando se refiere a
conductas complejas vinculadas con relaciones
económico-financieras o de delincuencia orga-
nizada y empresarial.
(57) QUIAN ZAVALÍA, Santiago; op. cit.
142 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
Muchas veces se privilegia el establecimiento
de tipos demasiado abiertos para poder prever
todas las posibles manifestaciones ilícitas, o se
incluyen numerosos elementos normativos que
pueden tornar inaplicable la norma.
Pero estas dificultades no son propias exclusi-
vamente de la delincuencia económica u organi-
zada. Podemos encontrar ejemplos en el artículo
142 bis, inc. 4º respecto del concepto de “enfer-
mo” o el de “habitualidad” del artículo 170, in-
cluido en numerosas normas; también la calidad
de “utilería” de un arma en el artículo 166; “ac-
ceso carnal” y “abuso gravemente ultrajante” del
artículo 119; la “relación de preeminencia respec-
to de la víctima u otra circunstancia equivalente”
del artículo 120, y tantos otros.
No solamente aparece como inadecuada la
descripción de muchos tipos penales, sino tam-
bién, su inclusión en los Títulos y Capítulos co-
rrespondientes del Código Penal, circunstancia
que puede dificultar la determinación del bien
jurídico tutelado y, por ende, también su aplica-
ción. (58)
Por último, existe una dificultad que se presen-
ta por la deficiente utilización de un tipo penal
en blanco. El artículo 206 del C.P. reprime penal-
mente la infracción a las reglas establecidas por
las leyes de policía sanitaria animal. Estas normas
tipifican un delito de mera infracción normativa
y peligro presunto, importando al mismo tiempo
una parcial renuncia a la delegación efectuada por
las provincias al Gobierno federal para sancionar
los Códigos de Fondo (artículo 75 inc. 12, C.N.). Al
remitirse a la infracción de leyes de policía sanita-
ria y no exigir que éstas sean nacionales, permite
la consideración de reglas provinciales e incluso
municipales. Recordándose que la regulación ad-
ministrativa es local, ello implicaría que una omi-
sión sea punible como delito en una provincia o
municipio, mientras que en otros no lo sea.
(58) V. gr. el delito de soborno transnacional —artículo
258 bis C.P.— fue incluido dentro del Título XI de los de-
litos contra la Administración Pública, cuando no necesa-
riamente la afecta, ya que el tipo es común, no requiere
ninguna cualidad funcional para el sujeto activo, y la ad-
ministración perjudicada es extranjera, no la nacional.
Pareciera que el delito afecta más al orden económico, y
que la incorporación al capítulo del cohecho se motivó
más que en su relación con el bien jurídico tutelado, en la
similitud de la previsión legal de la conducta —entrega de
dádivas con un fin de obtener un beneficio—.
 DPyC
c) Desproporción de las escalas penales respecto
de los bienes jurídicos tutelados
Ya con anterioridad al proceso de reformas
generado en la última década, el ordenamiento
penal sustantivo presentaba una visible despro-
porción entre las respuestas punitivas sanciona-
torias previstas para algunos delitos en pondera-
ción al bien jurídico tutelado y a las consecuen-
cias que la ilicitud conlleva.
“Últimamente el legislador, en vez de realizar
un examen pormenorizado de los contenidos de
la ilicitud de las distintas manifestaciones delicti-
vas en relación al objeto de tutela y la modalidad,
motivaciones y consecuencias de las conductas, en
forma previa a la previsión de la sanción en abs-
tracto, como parte de la respuesta espasmódica
que brinda a los reclamos populares, ha previsto
sanciones que poco tienen que ver con tales pará-
metros”. (59) Así, por ejemplo, luego del reclamo
social generado a partir de tomar estado público
un hecho en el que perdieran la vida dos perso-
nas a causa del impacto sufrido por un automo-
tor que participaba en las conocidas “picadas”,
se sancionó la ley 25.189 que elevó las penas de
los delitos de homicidio y lesiones culposas. En
este último supuesto (artículo 94 C.P.) se fijó una
pena máxima de tres años de prisión.
Se produce así una situación que da lugar a
una notoria desproporción, ya que la lesión leve
dolosa tiene prevista una pena máxima de un
año de prisión (artículo 89 C.P.) mientras que si
es culposa, ésta se eleva a tres años. Claro está
que en ambos supuestos se provocó una lesión
leve y, por ende, el desvalor de resultado puede
considerarse idéntico.
Ese desvalor de la acción dolosa es superior al
de la conducta culposa por lo que aquella ame-
ritaría una sanción más grave. Pero, como se ve,
la situación normativa es a la inversa. No sólo la
sanción prevista para el supuesto del menor in-
justo es tres veces superior sino, que no es posi-
ble de adquisición del beneficio de la suspensión
del juicio a prueba ya que prevé conjuntamente
la pena de inhabilitación especial.
Esta desigualdad hace que la mayor defensa
que puede aconsejarse a quien, a causa de la co-
lisión con su vehículo automotor le provoque a
(59) QUIAN ZAVALÍA, Santiago; op. cit.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 143
Hernán Gabriel Pasero
una persona lesiones leves, es que confiese que
tuvo la intención de causarlas, ya que así acota el
margen de sanción posible y además puede pro-
curar la obtención de la “probation”.
Esta desigualdad se consagra también con la
sanción de la ley 25.886 que reformó el artículo
189 bis, ocurrida también luego de un episodio
de trascendencia pública que puso en jaque al
sistema de seguridad estatal. Dicha norma prevé
una pena que oscila entre tres años y seis meses
y ocho años y seis meses para la portación de
armas de guerra y, por lo tanto, hace que si se
condena a una persona por este ilícito, que es de
peligro abstracto, deba imponerse una pena su-
perior a la que está prevista para el efectivo em-
pleo de ese arma contra una persona sin herirla
(artículo 104 C.P.) —ilícito que ya es de peligro
concreto—.
Estos son sólo dos casos de imperfección que
nuestro Código Penal refleja a raíz de las refor-
mas legislativas apresuradas y poco debatidas.
2.3. Incongruencias extrasistemáticas
Las incongruencias en el sistema penal pro-
vocadas a raíz de una deficiente técnica legisla-
tiva y producto de reformas aceleradas exceden
a las normas establecidas en particular para la
materia y se transfieren a leyes de otras espe-
cialidades. Por ejemplo, mientras se mantiene
la represión penal del deudor no comerciante
concursado civilmente que haya llevado a cabo
las conductas que prescribe el artículo 176 C.P.
en perjuicio de sus acreedores, el procedimiento
del concurso civil fue eliminado por la nueva ley
mercantil sobre la materia.
También es posible analizar el supuesto de los
cheques extraviados. Ante lo normado por el ar-
tículo 63 de la ley 24.452, las entidades bancarias
exigen a sus clientes que refieren haber extravia-
do un cheque que, si lo que desean es el recha-
zo del cartular al ser presentado al cobro, que la
denuncia de la pérdida sea en sede judicial, no
siendo suficiente con la tradicional exposición
civil de extravío ante una dependencia policial.
De esta manera es frecuente que los particulares
concurran a una mesa de entradas o receptoría
de denuncias y, como el extravío no es delito,
formulan una denuncia por estafa. Una vez radi-
cada la denuncia en la Fiscalía correspondiente
y convocado el denunciante a ratificar el hecho
 DPyC Política Criminal
que desea anoticiar, éste refiere simplemente
que extravió una chequera y que, no obstante, no
presentarse nadie para cobrar el cartular, el Ban-
co girado le exigía la denuncia en sede judicial
para detener el pago de cualquier documento
que eventualmente se presentase. En términos
del autor, así, se inunda una vez más los Tribu-
nales de expedientes cuya confección es prescindi-
ble, destinándose la escasa fuerza laboral judicial
para trámites estrictamente burocráticos. (60)
QUINTA PARTE
De la transición del paradigma de reacción
irracional al de acción preventiva
Como ya lo he expresado en diferentes partes
de este Trabajo, las políticas públicas diseñadas
en nuestro país, en los últimos tiempos, con el
fin de garantizar la seguridad de todos sus ha-
bitantes me permiten, no obstante existir en la
doctrina innumerables paradigmas, resumir dos
visiones perfectamente diversas. Una, la que me
propongo identificar con el nombre de “reacción
irracional”, ha tenido —y tiene aún— gran apli-
cación por parte de las políticas criminales con-
temporáneas. Basado en la idea de control del or-
den interno, guiado por el criterio de la tolerancia
cero, convencido de que sus medidas deben ser
las respuestas más eficaces frente a las acciones
delictivas cotidianas. De allí que sus pretendidas
soluciones sean reacciones abruptas consecuen-
tes de una acción ilícita inicial; soluciones éstas
que alcanzan el menor costo temporal y analítico
desde que, justificada la urgencia, relega el pro-
fundo debate que amerita toda respuesta estatal.
Surge de este modo una conjunción de princi-
pios irracionales que atentan, en su mayor parte,
contra los más elementales derechos del hom-
bre, garantías constitucionales y la organización
republicana de gobierno.
Por otro lado, aparece en los últimos años, una
posición ideológica abiertamente contraria a la
anterior de reacción irracional. El nuevo paradig-
ma, cuyos postulados se orientan en pos del es-
quema de políticas de prevención, pone el acento
en estrategias que se reorientan bajo la salvaguar-
da de los modernos dogmas constitucionales.
A este nuevo modelo lo denomino de “acción
preventiva” puesto que el Estado a través de sus
(60) QUIAN ZAVALÍA, Santiago; op. cit.
144 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
políticas de seguridad no actúa a consecuencia
de una acción ilícita original de conflicto sino,
que se pretende actuar identificando el nudo
del problema y corrigiendo dentro del marco de
la Ley Fundamental, los Derechos Humanos y
demás garantías constitucionales. Este accionar
racional evita que el conflicto tenga consecuen-
cias visibles en la sociedad, o al menos procura
que se manifieste dentro de un marco de “nor-
malidad”. (61)
Para Domínguez Vial (62) existe una amplia
distancia que separa las políticas de seguridad
ciudadana propias de un Estado democrático de
Derecho, con las llamadas “políticas de seguri-
dad” a secas. Estas últimas, expresa el autor, na-
cen en el seno de políticas de confrontación que
giran el tema de la seguridad hacia un hecho casi
bélico, transformando a cualquier autor de con-
ductas calificadas como delictivas en la ley penal,
como un enemigo, no al que hay que neutralizar
sino, aniquilar y destruir. Continúa describiendo
la lógica de esta política del modo siguiente: la
delincuencia crea un sentimiento de inseguridad
y este sentimiento emocional crea la necesidad
compulsiva de la seguridad, lo cual transforma
ante los ojos y oídos de la opinión pública al po-
licía en un agente salvador de quienes sufren esa
angustia, por lo cual se llega a estar dispuesto
a renunciar a sus propias libertades y derechos
para concederles a ellos las facultades excepcio-
nales de control y detención. De esta manera se
termina por invertir la racionalidad democrática
y la seguridad devora la libertad.
A continuación reseño las principales políti-
cas promovidas por ambos paradigmas, hacien-
(61) Cuando hago referencia a alcanzar, en una socie-
dad, un “marco normal” en el conflicto de inseguridad,
apelo a la consideración de la delincuencia en niveles
estadísticos bajos pero no de inseguridad cero. Delitos
y hechos ilícitos o antijurídicos fueron, son y serán casi
como “un elemento inseparable” en la organización de
un Estado. Pero ese “elemento” en niveles exorbitantes o
potenciales, sumado a altas dosis de sensación de estar
inseguros por parte del “elemento población”, trascienden
aquella normalidad convirtiéndose, por la visión de me-
dios de comunicación y opinólogos, en exageradamente
caótica. Ello indudablemente repercutirá en toda organi-
zación social.
(62) DOMÍNGUEZ VIAL, Andrés; HACIA UNA SEGU-
RIDAD CIUDADANA; Serie Estudios Básicos de Derechos
Humanos; Instituto Interamericano de Derechos Huma-
nos; op. cit.
 DPyC
do especial referencia al caso de la provincia de
Buenos Aires y dando al final del capítulo, algu-
nas soluciones propuestas por la acción preventi-
va de inseguridad.
1. La política de la reacción irracional
Como se señaló oportunamente, en el debate
político y en el de los medios de comunicación,
el problema de la inseguridad es descripto sim-
plificadamente y en ese mismo sentido se lo hace
respecto de sus soluciones.
Una serie de soluciones es brindada por las
políticas de reacción irracional cuyo objetivo
central es el reforzamiento del orden en las ca-
lles e ignorar virtualmente derechos y garantías
constitucionales. Las políticas implementadas
desde esta óptica son ineficaces, pues el tiempo
así lo ha demostrado en nuestro país, y plantean
respuestas que sólo acarrean más riesgos y vio-
lencia social.
En este tipo de conceptualización, las postu-
ras que describen la situación actual como un
Estado de “excepción”, se articulan con la lógica
de la guerra contra el caos. Una guerra contra la
proliferación inédita de riesgos y contra determi-
nados individuos —identificados confusamente
como la “delincuencia”— que deben ser contro-
lados por una autoridad eficaz.
Bajo el discurso de este paradigma se legiti-
ma la idea de que la inseguridad constituye una
fuerza a la que se debe oponer una fuerza su-
perior en intensidad y contraria en sentido. Esta
segunda fuerza (la del aparato represivo estatal)
anularía la fuerza del delito; “reaccionaría con-
tra el delito”.
Con el fin de lograr sus metas, este tipo de po-
líticas introduce mecanismos comunes, entre
los que se señalan: las definiciones vagas y ex-
tensivas de los delitos o la creación de simples
“delitos de peligro” o de “estados antisociales”;
la banalización de formas extremas de represión,
con la ordinaria ocurrencia de lesiones y hasta
muertes; el desarrollo de un discurso público es-
tigmatizante y desvalorizante de la dignidad de
toda persona sospechosa o acusada de carácter
totalizante; la confusión entre procedimientos de
detención y del proceso penal y formas propias
a sanciones penales ordenadas por sentencias
definitivas, la pretendida capacidad pedagógica
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 145
Hernán Gabriel Pasero
social de la dureza represiva, reviviendo el viejo
proverbio de “la letra con sangre entra”. (63)
Muchas prácticas se trazaron bajo esta mirada,
tales como la inclusión de las Fuerzas Armadas
en el esquema de seguridad interior; el uso de las
instituciones de seguridad nacionales en el terri-
torio de las provincias o el énfasis en la persecu-
ción penal de los menores, entre muchas otras.
Lo grave de la aceptación política de estas
ideas radica en dos puntos clave para el gobierno
de la seguridad. Por una parte, no da cuenta de
los derechos dado que este paradigma los perci-
be como obstáculos al incremento de la violencia
estatal. Por otro lado, los sucesivos fracasos de
estas políticas son utilizados para evaluar como
insuficiente la fuerza aplicada y, consecuente-
mente, solicitar aumentos mayores de manera
irresponsable sin rendir cuenta de los resultados
obtenidos. (64)
“En estas políticas de seguridad los poderes
públicos siempre se muestran vacilantes, pues
son manejados por las coyunturas emocionales y
siempre están poniendo en discusión las leyes con
el pretendido propósito de aumentar su eficacia,
al tiempo que incorporan formas de inteligencia
más parecidas al espionaje, que permiten la crea-
ción de poderes imposibles de ser controlados de-
mocráticamente, por su propio contenido”. (65)
“En la ‘Sociedad Excluyente’, el criminólogo
Jock Young describe los pilares de la criminología
de la intolerancia: intolerancia forjada por un uso
intensivo de la policía, enfocado éste hacia gente
marginada e infracciones menores, acompañado
por la intolerancia del sistema carcelario que au-
menta regularmente sus cifras cada año”. (66)
(63) DOMÍNGUEZ VIAL, Andrés; HACIA UNA SEGU-
RIDAD CIUDADANA; Serie Estudios Básicos de Derechos
Humanos; Instituto Interamericano de Derechos Huma-
nos; op. cit.
(64) Documento MÁS DERECHOS, MÁS SEGURIDAD;
POLÍTICAS PÚBLICAS Y SEGURIDAD EN UNA SOCIE-
DAD DEMOCRÁTICA; op. cit.
(65) DOMÍNGUEZ VIAL, Andrés; HACIA UNA SEGU-
RIDAD CIUDADANA; Serie Estudios Básicos de Derechos
Humanos; Instituto Interamericano de Derechos Huma-
nos; op. cit.
(66) JOCK, YOUNG; LA SOCIEDAD EXCLUYENTE. EX-
CLUSIÓN SOCIAL, DELITO Y DIFERENCIA EN LA MO-
DERNIDAD TARDÍA; en Informe CELS 2010; cap. IV; p. 171.
 DPyC Política Criminal
En el contexto de esas ideas, voy a referirme
brevemente a la situación particular de la pro-
vincia de Buenos Aires. La marca distintiva de
las últimas políticas criminales bonaerenses ha
sido la apelación al uso intensivo de la policía y
el encarcelamiento masivo como respuesta insti-
tucional prioritaria. Esta orientación, que conva-
lidaba el incremento del índice de prisionización
producido por el aumento sostenido de las de-
tenciones policiales, la persecución de los casos
flagrantes y el uso abusivo de la prisión preven-
tiva, se disimuló con artilugios sobre su eficacia
para erradicar el delito.
Relata el Informe del año 2010 del CELS (67)
que las decisiones de política criminal, judicial y
penitenciaria que se tomaron desde el 2000 lleva-
ron al colapso del sistema carcelario, hasta que en
2005 intervino la Corte Suprema para ordenar al
Estado provincial que adecuara sus políticas a la
Constitución Nacional y a los Tratados Interna-
cionales de Derechos Humanos, en el marco del
caso “Verbitsky”.
Expresa aquel Informe que la provincia de
Buenos Aires representa uno de los bastiones
principales por el avance de los discursos y las
políticas restrictivas de derechos en materia de
seguridad, justicia penal y Derechos Humanos.
Las respuestas a las demandas de seguridad
se basaron en la irracionalidad punitiva y así, se
mantuvo el foco en los delitos de calle y en las
“incivilidades”, tal como sostienen las visiones
vinculadas a las doctrinas del control del delito,
como por ejemplo, la llamada Tolerancia Cero.
Las políticas concretas se combinaron con de-
claraciones que plantearon un discurso autorita-
rio y relativizaron los límites del Estado de Dere-
cho para privar a una persona de libertad.
Otro pilar central sobre el que descansan los
discursos y las prácticas de endurecimiento del
sistema penal provincial es la prisión preventiva.
Su implementación justificó el avance de refor-
mas normativas para restringir las excarcelacio-
nes y abrió paso a fuertes mensajes para que los
jueces no concedieran libertades durante el pro-
ceso judicial. La prisión preventiva resultó un cli-
ché para responder a las demandas de seguridad.
(67) CELS- DERECHOS HUMANOS; Informe 2010.
146 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
La restricción de las excarcelaciones fue la me-
dida estelar adoptada desde el 2008, alimentada
a su vez, por los medios de comunicación y por
acontecimientos que una vez más conmovieron
a la opinión pública por su crueldad o por su
percepción de actuación impune de sus respon-
sables. (68) Se sucedieron así reformas al Código
Procesal Penal que limitaron la concurrencia de
medidas alternativas y morigeradoras a la pri-
sión preventiva (artículos 159 y 163 C.P.P.).
El endurecimiento del sistema también se vio
reflejado en la promoción de juicios políticos a
los jueces que conceden libertades, utilizados
como mensajes disciplinarios extorsivos para el
resto del Poder Judicial bonaerense.
Por último, siguiendo el Informe del CELS, haré
referencia a las políticas que involucran a los ni-
ños; políticas éstas que también mostraron serios
retrocesos. La tendencia de estas políticas, en el
marco del paradigma aquí analizado, había sido
la práctica de alojar a menores en comisarías. Esta
cuestión llevó a la presentación de hábeas corpus
denunciando esta práctica claramente violatoria
de la Convención de los Derechos del Niño. Si
bien en el plano normativo, cuando se detiene a
un joven se lo debe alojar en un Centro de Recep-
ción del sistema de encierro de la Subsecretaría
de Niñez, muchas veces los menores de edad son
alojados en dependencias policiales, permane-
ciendo con mayores, sin contención, en franca y
manifiesta vulneración de los derechos de éstos.
2. Las políticas de la acción estatal preventiva
Tras el fracaso de las nociones de tolerancia
cero o punitividad exagerada o mano dura o, más
sencillamente, reacción irracional, en los últimos
tiempos se hace lugar muy lentamente a un cam-
bio en el modo de pensar y delinear políticas pú-
blicas sobre seguridad ciudadana.
El nuevo paradigma revela, a poco que se pro-
fundiza en él, una nueva visión de las políticas
de seguridad que se involucra con otras políticas
(68) La última reforma en este orden fue la promovida
por la ley 14.434 de diciembre del 2012, cuyo debut se vio
opacado a raíz de la interposición de una acción de incons-
titucionalidad instaurada por ante el Máximo Tribunal de
la provincia. Finalmente, la ley 14.517, de junio de 2013,
modifica el art. 171 del ritual, estableciendo en qué circuns-
tancias será denegada la excarcelación. Véase Código de
procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires.
 DPyC
públicas como las políticas sociales, las relacio-
nadas con la actividad laboral de las personas, las
políticas de empleo, las acciones que se asocian
con el espacio público, los vínculos sociales y la
salud. A su vez, incluye en su diseño, políticas
que intervienen sobre los modos de convivencia
proporcionando recursos para mejorar la calidad
del lazo social.
Las nuevas políticas no permanecen inactivas
a la espera de una acción que ponga en trauma la
convivencia social para allí comenzar a reaccionar.
Por el contrario, basan su idea en acciones que pre-
vengan el desarrollo de focos de inseguridad.
La política de acción preventiva, como he de-
cidido identificarla, procura evitar la crimina-
lización de conflictos, reducir la intervención
de las instituciones de seguridad y la violencia
institucional ejercida sobre la población y trata
de restituir capacidades de autogobierno. Así,
promueve la cultura de resolución de conflictos
interpersonales.
Pensar las políticas en materia de seguridad
junto con las políticas sociales, en una sociedad
con altos niveles de exclusión y desigualdad,
implica necesariamente desarticular aquellas
vinculaciones entre políticas públicas que incre-
mentan la conflictividad social, provocan la vio-
lación de derechos e inclusive, distorsionan las
instituciones y políticas de seguridad.
Las visiones meramente reactivas sobre el fe-
nómeno de la inseguridad sólo se preocupan por
mantener el orden, como se ha visto. Responden
con violencia y transgrediendo los Derechos Hu-
manos una vez que el conflicto ya está instalado
en las calles. Por el contrario, una visión proac-
tiva del problema permite anticiparse al mismo,
preverlo y prevenirlo. (69)
Debe siempre tenerse en cuenta que una polí-
tica sobre seguridad ciudadana debe incorporar
los estándares de Derechos Humanos como guía
y a la vez como límite infranqueable para las in-
tervenciones del Estado. (70)
(69) Documento MÁS DERECHOS, MÁS SEGURIDAD;
POLÍTICAS PÚBLICAS Y SEGURIDAD EN UNA SOCIE-
DAD DEMOCRÁTICA; op. cit.
(70) Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos
Humanos; Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos; OEA; op. cit.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 147
Hernán Gabriel Pasero
El diseño, implementación y evaluación de las
políticas sobre seguridad ciudadana tienen que
estar definidos por el encuadre que proporcio-
nan los principios internacionales de Derechos
Humanos, particularmente, los principios de
participación, rendición de cuentas y no dis-
criminación. Según las definiciones adoptadas
por el Informe de la Comisión Interamericana,
el principio de participación implica que “Toda
persona y todos los pueblos tienen derecho a par-
ticipar activa, libre y significativamente en el de-
sarrollo, como así también a contribuir y disfrutar
del desarrollo civil, económico, social y político,
donde pueden ser realizados los Derechos huma-
nos y libertades fundamentales”. Por el principio
de rendición de cuentas, “los Estados deben res-
ponder por el cumplimiento de los Derechos Hu-
manos. Deben cumplir con las normas legales
y los principios contenidos en los Instrumentos
Internacionales”. Por último, el principio de no
discriminación alude a que “todos los individuos
son iguales como seres humanos en virtud de la
dignidad inherente a toda persona...”.
2.1. Los principales lineamientos de una políti-
ca de acción preventiva
Las políticas públicas deben ser sustentables
debido a que requieren tiempo de ejecución en el
mediano y largo plazo. Cualquier clase de políti-
ca sobre seguridad ciudadana, para ser verdade-
ramente eficaz, debe sostenerse en fuertes con-
sensos políticos y amplios acuerdos sociales, as-
pectos que son centrales para el fortalecimiento
de la gobernabilidad democrática. Para alcanzar
aquel consenso político y los acuerdos sociales,
este paradigma recurre a la colaboración entre
las diferentes instituciones a nivel local. Procura
llegar a elaborar verdaderos planes de acción en
los cuales cada individuo se comprometa según
sus propias responsabilidades y no haya confu-
sión de roles.
Las organizaciones que tradicionalmente se
ven como necesarias en la lucha contra la de-
lincuencia son la policía, los Tribunales y las
instituciones carcelarias, pero la amplitud con
la que la acción preventiva trata la cuestión de la
seguridad ciudadana, debe incluir instituciones
importantes como la familia y su apoyo por el Es-
tado, la comunidad local, la escuela, la iglesia y
la estructura de los servicios sociales. Todas ellas
son importantes para la prevención del delito,
 DPyC Política Criminal
sin olvidarse que a priori debe considerarse a la
víctima. Es lo que la doctrina llama “profilaxis so-
cial”. (71)
Los criterios [a favor y en contra] que desa-
rrollan estas políticas y las soluciones en vistas
a mejorar el conflicto que aquí se trata, se veri-
fican, según la Comisión Interamericana, en las
áreas temáticas que a continuación expongo:
a) La atención a las víctimas de la violencia y
los delitos
La “Declaración Sobre Principios Fundamenta-
les de Justicia para las Víctimas de Delitos y del
Abuso del Poder” de las Naciones Unidas define
como víctima de la violencia y el delito a “todas
las personas que, individual o colectivamente, ha-
yan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o men-
tales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o
menoscabo sustancial de los derechos fundamen-
tales como consecuencia de acciones u omisiones
que violen la legislación penal vigente en los Esta-
dos Miembros, incluida la que proscribe el abuso
de poder”.
Cuando a pesar de esta actividad preventiva
se producen víctimas de delitos o hechos violen-
tos, los Estados tienen la obligación de brindar a
éstas la debida atención. La participación de las
víctimas en las distintas etapas procesales cons-
tituye garantía del derecho a la verdad y a la jus-
ticia. Ello favorece la fiscalización ciudadana de
los actos de gobierno.
b) La privatización de la seguridad ciudadana
En los últimos años las empresas privadas que
ofrecen servicios de seguridad se han reprodu-
cido constantemente. Pero, la falta de registro
legal de las policías privadas favorece la inexis-
tencia de control estatal de las actividades desa-
rrolladas por ellas. Es por ello que el Estado debe
asumir las funciones de prevención, disuasión y
represión del delito y la violencia, por ser el de-
positario del monopolio de la fuerza legítima.
Muchas veces la privatización de las funciones
de seguridad ciudadana se desvincula de la no-
ción de Derechos Humanos, cuya defensa, pro-
tección y garantía competen al Estado, facilitan-
(71) SOMMER, Christian G.; La inseguridad y su pre-
vención; viii Congreso Nacional de Derecho Penal y Cri-
minología para Estudiantes y Jóvenes Graduados; op. cit.
148 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
do la comisión de delitos y abusos por aquellas.
Cuando las empresas privadas de seguridad
están autorizadas en el país, el ordenamiento ju-
rídico interno debe regular sus funciones. De este
modo debe determinarse, por ejemplo, el tipo
de armamento y medios materiales que pueden
emplear; implementarse un Registro Público; es-
pecificar el tipo de actividad que desempeñan;
exigirse requisitos de selección y capacitación
de las personas contratadas por tales empresas;
etcétera.
Siempre debe tenerse en claro que estas em-
presas privadas no son un complemento de las
obligaciones del Estado en materia de seguridad.
c) La gobernabilidad democrática de la seguri-
dad ciudadana
La Comisión entiende por “gobernabilidad
democrática de la seguridad ciudadana” la capa-
cidad institucional por parte de las autoridades
legítimas de diseñar, implementar y evaluar po-
líticas de prevención y control del delito y de la
violencia.
Históricamente estas responsabilidades fue-
ron delegadas informalmente por el sistema polí-
tico a las fuerzas de seguridad. En consecuencia,
las decisiones sobre la seguridad de las personas
y sus bienes respondieron primordialmente a los
intereses de esas fuerzas, siendo asumidas con
total autonomía del resto de las políticas públi-
cas y sin control por parte de la ciudadanía. Esto
favoreció los abusos y las desviaciones del poder
por parte de las fuerzas de seguridad.
A los fines de no dañar el normal fun-
cionamiento de las instituciones democráticas,
es imprescindible que las autoridades guberna-
mentales legítimamente electas, asuman la res-
ponsabilidad de trazar e implementar políticas
públicas de seguridad ciudadana.
d) La profesionalización y modernización de
las fuerzas policiales
Ha manifestado la Comisión que: “la policía
constituye una institución fundamental para la vi-
gencia del Estado de Derecho y para garantizar la
seguridad de la población”. Una fuerza policial ho-
nesta, profesional, preparada y eficiente, es la base
para desarrollar la confianza de los ciudadanos.
 DPyC
Es recién a principios de los años noventa
cuando comienza un proceso para incorporar
cambios de fondo en las instituciones policiales,
dirigidos a su modernización y profesionaliza-
ción. Sin embargo, este proceso debió enfrentar
históricas debilidades institucionales.
Los cambios necesarios deben direccionarse
hacia la actualización del marco doctrinario po-
licial pues, éste se mantiene ligado al concepto
de orden público. A su vez, la referencia a los De-
rechos Humanos, en la doctrina clásica policial,
aparece como accesoria.
La fuerza policial requiere de una formación
teórica moderna, debe seleccionar su personal
y capacitarlo permanentemente. La moder-
nización de esta institución debe abandonar
el modelo reactivo y asumir la idea de un fun-
cionamiento proactivo de trabajo policial, dirigi-
do especialmente a la prevención y disuasión de
la violencia y el delito.
Las fuerzas policiales deben contar con el
personal y la infraestructura especializada para
brindar un servicio de calidad según las necesi-
dades de aquellos sectores de la población más
vulnerables frente a la violencia y el delito, como
son las mujeres, los niños y adolescentes, la po-
blación indígena y la población migrante.
Por último, debe subrayarse la necesidad de
esquematizar, en el marco de estos procesos de
modernización, mecanismos de rendición de
cuentas que aseguren una gestión transparente
además del establecimiento de normas definidas
y claras que establezcan las potestades y los lími-
tes de la policía en sus intervenciones.
e) La intervención de las Fuerzas Armadas en
tareas de seguridad ciudadana
Una de las mayores preocupaciones de la Co-
misión en relación con las acciones implementa-
das por los Estados en el marco de sus políticas
sobre seguridad, ha sido la participación de las
Fuerzas Armadas en tareas que corresponden
exclusivamente a las fuerzas policiales.
Por el propio funcionamiento del sistema de-
mocrático, debe efectuarse una separación clara
y precisa entre la seguridad interior (como fun-
ción propia de la policía) y la defensa nacional
(como función de las Fuerzas Armadas). Siendo
dos funciones bien diferenciadas y recordando
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 149
Hernán Gabriel Pasero
que la intervención de las Fuerzas militares estu-
vo, en el contexto histórico, ligada a violaciones
de Derechos Humanos al actuar frente a hechos
ilícitos, la práctica aconseja evitar la participa-
ción de dichas Fuerzas en cuestiones de seguri-
dad interna. El entrenamiento que reciben está
dirigido a derrotar al enemigo y no a la protec-
ción y control de civiles —entrenamiento que es
propio de los entes policiales—.
Estas son, entre muchas otras, las medidas que
promueve una nueva visión en el control de la
inseguridad. Un cambio paradigmático que no
sólo implica un cambio nominativo sino profun-
das modificaciones vinculadas estrechamente al
reconocimiento de un Estado democrático pro-
tector de los Derechos Humanos. Prevención,
participación e integración son palabras claves
de estas políticas estatales de acción preventiva.
Consideraciones finales
A lo largo del desarrollo de este Trabajo se han
advertido diversas problemáticas que giran alre-
dedor de un hecho social central: la inseguridad
ciudadana.
Desde el reconocimiento de los modelos idea-
les de seguridad, pasando por la ardua tarea de
definir qué implica vivir en una sociedad pacífica
hasta alcanzar una legislación que se sustente en
principios de política criminal que no evada las
normas constitucionales, esta monografía cum-
plió con el fin de demostrar que la temática de la
inseguridad lejos está de identificarse exclusiva-
mente con la violencia y la comisión de delitos.
Se ha podido concluir que el nudo de toda la pro-
blemática está íntimamente relacionado a una
conjunción de situaciones que amerita hallar
respuestas en aquellos modelos que propugnan
un análisis integral.
Dejar de lado, en el estudio de la seguridad
ciudadana, toda referencia a su vinculación con
conflictos que trascienden la mera exclusión so-
cial o la pobreza o desocupación, significa, como
se manifestó oportunamente, recortar el proble-
ma y en consecuencia, hallar soluciones parcia-
lizadas.
Allí donde las respuestas estatales se circunscri-
ben a paliar situaciones de desprotección social y
diseñar políticas que esquivan momentáneamen-
te muchos otros embates promotores de inseguri-
 DPyC Política Criminal
dad, se agrava la situación cayendo en un círculo
que termina por convencer que la violencia y la
delincuencia son elementos naturales de la orga-
nización estatal.
Es importante dejar acentuado en esta instan-
cia que aquel “idealista” paradigma de acción
preventiva no debe necesariamente tenerse
como una “quimera” al momento de llevarse a la
práctica. Por el contrario, sus bases y fundamen-
tos ostentan todos los elementos suficientes para
que su operatividad se torne efectiva.
Así, el apego a una técnica legislativa que
modifique su costumbre de sancionar y regla-
mentar leyes siguiendo la idea del orden y del
castigo a cualquier precio, argumentando que
es la única salida a una situación declarada de
“emergencia” o, la ampliación de conceptos y
que los mismos sean abordados multidiscipli-
nariamente y, por último, como una cuestión
esencial, el reflejo en las políticas públicas del
respeto por los derechos fundamentales del
hombre y de las máximas garantías constitu-
cionales, resultan ser los pilares básicos para
iniciar un cambio profundo. Un gran cambio
que funde en la población toda la confianza en
el Estado. Un cambio que se ponga en marcha
sobre la racionalidad de los representantes y se
produzca teniendo como único estandarte la le-
tra misma de nuestra Ley Suprema.
Es el momento justo de sentarse a debatir, di-
señar, proyectar, comprendiendo que, no obs-
tante, ser la cuestión de la inseguridad un hecho
de creciente preocupación, la misma puede al-
canzar soluciones eficaces y de sólida aplicación.
Nada puede ser obstáculo y ninguna medida
puede arrastrar obstrucciones a la solución de
conflictos si se acude a fuentes serias de informa-
ción, si se piensa con profundidad y si se debate
con conciencia.
El problema está planteado, las respuestas
estatales no están distantes —o al menos no de-
bieran estarlo—. Política Criminal, Constitución
Nacional y Derechos Humanos no son termino-
logías irreconciliables sino, los cimientos para
emprender la conversión de una realidad que,
al día de hoy, parece no tener vuelta atrás. Por
lo menos eso inspira el sentimiento de vivir cada
día más inseguros.
150 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
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Garantías Constitucionales
 DPyC Garantías Constitucionales DOCTRINA

La prohibición de doble punición y doble enjuiciamiento

Por Héctor Fabián Assad

Sumario: I. Introducción. — II. Concepto de non bis in idem. — III. Aná-

lisis en el ámbito nacional. — IV. Análisis en el derecho administrativo
sancionador. — V. Análisis en el ámbito internacional. — VI. Garan-
tía non bis in idem en el derecho de Estados Unidos de América. —
VII. Reflexiones parciales (comparación). — VIII. Conclusión.

I. Introducción Es así que, a través de las garantías constitu-

La presente investigación tiene por objeto ana-
lizar la relevancia doctrinaria y jurisprudencial
de la garantía non bis in idem, la cual proscribe
la múltiple persecución judicial penal por un
mismo hecho.
No obstante ello, previo a su análisis, correspon-
de destacar que las garantías constitucionales tie-
nen como objetivo principal controlar los excesos
que derivan del ejercicio de la coacción estatal.
En este sentido, Sagüés afirma que “el dere-
cho constitucional se ocupa de la organización
fundamental del Estado y eso obliga a definir su
estructura y fines. Aparentemente el enunciado
de los derechos de los habitantes, sería un tema
accesorio y hasta ajeno a aquellos objetos. Al-
gunas constituciones incluso han omitido las
descripciones de tales derechos. Sin embargo el
constitucionalismo y el derecho constitucional
nacen, entre otras metas esenciales, para reco-
nocer ciertos derechos personales básicos y para
poner topes al Estado. Por tal motivo la organi-
zación de ese Estado comprende tanto enunciar
sus órganos y atribuciones como proclamar los
derechos de los particulares frente a él. Desde un
punto de vista técnico, el sub-principio consti-
tucional de distribución exige que se delimiten
las competencias de las autoridades públicas y
los derechos de los habitantes, desde una pers-
pectiva axiológica, la declaración de los derechos
de las personas y grupos en la constitución se
presenta hoy como condición de legitimación
del Estado de derecho, si no hay un adecuado
régimen constitucional en materia de derechos y
garantías el estado del caso no tiene justificación,
ni es un auténtico Estado constitucional”(1).
(1) SAGÜÉS, Néstor Pedro, Elementos de derecho cons-
titucional, T. II, Astrea, p. 275.
cionales, se pretende determinar el ámbito de
libertad de los contratantes y la consecuente
imposibilidad de su vulneración por parte de los
órganos vitales del Estado (2).
Razón por la cual las garantías penales tienden
a proteger derechos individuales del sujeto so-
metido a un proceso penal procurando respetar
la dignidad del ser humano que como integrante
de la sociedad jurídicamente organizada le debe
ser reconocida.
De lo contrario habremos convertido a nues-
tro país, tal vez, en un lugar con bajos índices de
criminalidad, pero a costa de hallarnos todos los
habitantes a merced de la arbitrariedad, la fuerza
y la opresión (3).
De esta manera, el propósito es reflexionar
sobre la naturaleza de la garantía de non bis in
idem, su evolución normativa, los lineamientos
generales en el ámbito nacional e internacional
y la problemática en el derecho administrativo
sancionador.
II. Concepto de non bis in idem
El principio “non bis in idem” tiene un funda-
mento superior, que es el de seguridad jurídica,
que sostiene que una persona no puede estar in-
definidamente sujeta a persecuciones litigiosas,
cuando ya haya sido condenada y hubiera cum-
plido su condena, o más bien cuando ya hubiera
sido absuelta. Es una consecuencia del principio
de cosa juzgada, que se define como la fuerza
(2) MOLERO, Marco Antonio, Garantías constituciona-
les. Respeto a los derechos inmanentes a la condición de
ser humano.
(3) CARRIÓ, Alejandro, Garantías constitucionales en el
proceso penal, Hammurabi, 4ª edición actualizada.

AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 155

 DPyC Garantías Constitucionales
que pone el derecho a los resultados del proceso
o más acertadamente llamado “non bis in idem”
significa que una persona no puede ser juzgada
dos veces por la misma causa. El basamento de
este principio procesal está dado por un princi-
pio superior, que es el de seguridad jurídica. Este
principio no sólo se aplica en materia penal, sino
también en lo civil y administrativo.
Ambos principios parten de una misma idea,
que es la “certeza del derecho” que tiene el indi-
viduo de que su situación jurídica no será modi-
ficada.
III. Análisis en el ámbito nacional
Aunque ya se conoció en el antiguo Derecho Ro-
mano, fue con la Revolución Francesa que adoptó
esta denominación.
En la Argentina, el artículo 29 de la Constitu-
ción de la Provincia de Buenos Aires consagra
expresamente este principio, cuando dispone:
“A ningún acusado se le obligará a prestar jura-
mento, ni a declarar contra sí mismo en materia
criminal, ni será encausado dos veces por un
mismo delito”. La Constitución Nacional no lo
previó expresamente teniéndose comprendido
entre los derechos no enumerados del artículo
33. La reforma constitucional de 1994 que in-
corporó los pactos sobre derechos humanos con
jerarquía constitucional hizo que los articulados
de dichos pactos, como el de San José de Costa
Rica, fueran considerados parte de la Ley Funda-
mental, y ahora se considera entonces el non bis
idem como parte expresa de ella. El Pacto de San
José de Costa Rica, en su artículo 8 inciso 4 dice
que quien fuera absuelto por sentencia firme, no
podrá por los mismos hechos ser sometido a un
nuevo proceso.
1. Caso “Mazzeo”
Partiendo de la jurisprudencia a nivel nacio-
nal, tenemos el fallo “Mazzeo” de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación, emitido con fecha 13
de julio de 2007. En donde se contempla la vali-
dez de los derechos humanos y, en contraposi-
ción a estos derechos, el principio de non bis in
idem. Por un lado, resultando impune un delito
calificado como de “lesa humanidad”, en donde
en reiteradas oportunidades la doctrina ha esta-
blecido su persecución in eternum, prohibiendo
la posibilidad de que queden impunes. Por el
otro lado, en favor de la seguridad jurídica, y de
156 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
al mismo tiempo darle un derecho al hombre a
no ser juzgado dos veces por un mismo delito.
“Mazzeo” se inició por la presentación efectua-
da en forma conjunta por Sara de Castiñeiras, Iris
Pereyra de Avellaneda, Floreal Avellaneda, Juan
Manuel Castiñeiras y Ana María Astudillo, jun-
tamente con sus representantes letrados y Alicia
Palmero, en representación de la Liga Argentina
por los Derechos Humanos, quienes solicitaron
la declaración de inconstitucionalidad del decre-
to 1002/89, mediante el cual el Poder Ejecutivo
Nacional indultó, entre otros, a Santiago Omar
Riveros, por los hechos a él imputados en la ex
causa 85 de la Cámara Federal de Apelaciones de
San Martín.
El Juzgado Federal n. 2 de San Martín hizo lu-
gar a la presentación, declarando la inconstitu-
cionalidad del decreto 1002/89, y dispuso privar
de efectos, dentro de las actuaciones principales,
a la totalidad de actos y resoluciones dictadas
como consecuencia del decreto mencionado.
El mencionado pronunciamiento fue apela-
do por el abogado defensor de Santiago Omar
Riveros, con fundamento, entre otros, en que
la excepción de cosa juzgada en relación con el
sobreseimiento se encontraba firme.
La Cámara Federal de Apelaciones de San
Martín acogió el recurso de la defensa con sus-
tento en que ese tribunal ya se había expedido en
la causa 85 acerca de la validez del indulto pre-
sidencial. Apelado dicho pronunciamiento por
distintos grupos de querellantes, la Sala II de la
Cámara Nacional de Casación Penal se pronun-
ció por la inconstitucionalidad del decreto de in-
dulto 1002/89. En cuanto al fondo de la cuestión
entre otras exhaustivas consideraciones se recor-
dó que la reforma constitucional de 1994 acordó
jerarquía constitucional a la Declaración Ameri-
cana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaración Universal de Derechos Humanos; la
Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos; el Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo; la Convención sobre la Prevención y
la Sanción del Delito de Genocidio; la Conven-
ción Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial; la Conven-
ción sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; la Convención
 DPyC
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes; y la Convención so-
bre los Derechos del Niño (art. 75, inc. 22 de la
Constitución Nacional).
Señaló que si bien el decreto de indulto
1002/98 había sido dictado con anterioridad al
reconocimiento de la jerarquía constitucional de
tales instrumentos internacionales, lo cierto era
que, tratándose de delitos de lesa humanidad, no
existían limitaciones a su juzgamiento en tiempo
y espacio, y tampoco podía concederse indultos
o dictarse leyes de prescripción que impidieran
su juzgamiento y condena. Citó para ello juris-
prudencia de la Corte Europea de Derechos Hu-
manos.
Finalmente, sostuvo que la solución que mejor
realizaba el valor justicia resultaba de acordar a
víctimas, familiares y sociedad el acceso a la ju-
risdicción a los efectos de que se investigaran los
graves hechos calificados de lesa humanidad que
habían motivado las actuaciones, garantizando a
las partes sometidas a esa jurisdicción, como en
todo proceso, el pleno respeto de sus derechos
constitucionales para que en esas condiciones se
establecieran las responsabilidades penales que
pudieran corresponder.
Ante la mentada resolución de la Cámara Na-
cional de Apelaciones en lo Criminal y Correc-
cional, la defensa técnica de Santiago Omar Ri-
veros dedujo recurso extraordinario federal en
los términos del art. 14 de la ley 48. Señaló que
la sentencia impugnada era definitiva, y que su
apelación procedía no sólo contra sentencias de-
finitivas, sino contra aquellas que sin serlo pro-
vocaban un agravio de imposible o insuficiente
reparación ulterior. Denunció, además, la viola-
ción del principio inmutable de la cosa juzgada,
al decretarse la inconstitucionalidad del decreto
1002/89, pues el control de constitucionalidad
sobre tal norma ya se había ejercido en la cau-
sa por parte de la Cámara Federal de Apelacio-
nes de San Martín, que se había expedido sobre
la legitimidad de dicho decreto para resolver la
excepción opuesta y sobreseer al imputado el
10 de noviembre de 1989. Recordó que la cosa
juzgada, conforme a nuestro ordenamiento pro-
cesal, solamente podía ser atacada mediante un
recurso de revisión, y que ella estaba amparada
incluso por los tratados internacionales. Indicó
que la declaración de inconstitucionalidad había
implicado además violar otra garantía de jerar-
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 157
Héctor Fabián Assad
quía constitucional que es aquella que prohíbe el
doble juzgamiento. En cuanto al indulto, señaló
además que ni la Constitución Nacional ni los
tratados incorporados en la reforma del 94 pro-
híben tal facultad presidencial para los delitos de
lesa humanidad. Finalmente, consideró que las
acciones penales nacidas de los hechos se en-
contraban prescriptas.
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación declaró la inconstitucionalidad del de-
creto del Poder Ejecutivo 1002/89 que dispuso el
indulto del recurrente y se declaró procedente el
recurso extraordinario.
En la misma línea de pensamiento, fundamen-
tó su voto la Dra. Carmen Argibay, quien estable-
ció que no correspondía tener por configurada
la cosa juzgada írrita que permitiera apartarse
de la regla según la cual las decisiones judiciales
firmes —en el caso, la que sobreseyó a un pro-
cesado en forma definitiva, por indulto, hacía 17
años— tienen carácter irrevocable, si no estaba
en duda la honradez de los magistrados que dic-
taron la resolución cuestionada —sin perjuicio
de que se mantuvieran profundas diferencias ju-
rídicas o intelectuales con éstos, con relación a
ella— ni existían razones para pensar que hubie-
ran actuado bajo el influjo de alguna restricción
a su independencia.
Ni la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ni ningún otro tribunal de justicia pueden eludir
los efectos de la cosa juzgada —en el caso, la que
emana del sobreseimiento definitivo firme de
una persona, por indulto—, pues, de lo contrario,
se estarían poniendo las condiciones para que
dicho fallo, en el futuro, sea también revocado
con argumentos contrarios —esto es, alegando
error, injusticia, etc.—, haciendo con ello que el
carácter final de las decisiones judiciales venga
a significar apenas más que nada, pues sólo sería
respetado por los jueces futuros en la medida en
que fueran compartidas por ellos.
Una vez pronunciado un fallo judicial y ago-
tados los recursos para su revisión, son irrevo-
cables sus efectos —en el caso, sobreseimiento
definitivo por indulto a favor de una persona
procesada—, conocidos bajo la expresión de
cosa juzgada, constituyendo una garantía cons-
titucional de los derechos individuales que
debe ser respetada incluso por los tres poderes
del Estado.
 DPyC Garantías Constitucionales
2. Caso “Videla”
La sentencia de Cámara Nacional de Casación
Penal rechazó los recursos de casación deduci-
dos por las defensas de los ex miembros de la Cú-
pula de las Fuerzas Armadas Videla y Massera, a
quienes se les imputó la comisión de crímenes
de lesa humanidad durante las dictaduras mi-
litares que dirigieron. Como consecuencia de
esa decisión, quedó firme el pronunciamiento
de Cámara de Apelaciones, en cuanto declaró la
inconstitucionalidad parcial del decreto 2741/90
del Poder Ejecutivo Nacional, por el cual fueron
indultadas las penas que se les habían impuesto.
Contra esa decisión, las defensas de los impu-
tados interpusieron sendos recursos extraordi-
narios alegando que se habían violado los princi-
pios de la cosa juzgada, en cuanto, a su entender,
se pretendía revisar los hechos juzgados en 1985,
y consideraban que se intentaba prescindir de las
sentencias de la Cámara Federal y de la Corte Su-
prema que habían confirmado, en su momento,
la legitimidad del indulto. Arguyeron que tanto la
Convención Americana de Derechos Humanos,
como el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, declaran que todos los delitos, inclu-
so los más graves sancionados con la pena de
muerte, pueden ser indultados. Y que, de acuer-
do con lo que define la “intención del legislador”
—en este caso, la Convención Nacional Constitu-
yente de 1994—, la única excepción a la facultad
de indultar, concedida al Poder Ejecutivo Nacio-
nal por el art. 99, inc. 5, de la Constitución, es la
prevista en el art. 36 del mismo cuerpo legal. El
Tribunal explicó que, ante una declaración de
culpabilidad por delitos de lesa humanidad, el
Estado tiene la obligación internacional de “san-
cionar adecuadamente a los responsables”, por lo
que dejó establecido, contrariamente a lo soste-
nido por la defensa de Videla, que el indulto es
inoponible para casos como el examinado y que
no se puede hacer valer la objeción de cosa juz-
gada derivada de él, so pena de que el Estado in-
curra en responsabilidad internacional; Hay que
recordar que en el precedente “Agosti” se había
sostenido que “cabe poner de relieve, como fun-
damento de cualquier reflexión que se haga al
respecto, que conforme es doctrina del Tribunal,
el indulto es un perdón de la pena y no de la con-
dena [...] Por lo tanto, al conservar su vigencia
la condena, declarativa de los hechos delictivos
que la motivaron, subsiste la declaración de cul-
158 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
pabilidad y permanece destruida toda presun-
ción de inocencia”.
Sobre la base de esto, se sostuvo que en la re-
solución que concede el perdón y la que lo re-
voca no se discutió para nada sobre los hechos
y las conductas que motivaron la condena firme
y plenamente vigente, pues ambas resoluciones
no afectarían de modo alguno la declaración
de culpabilidad que contiene aquella decisión.
Con lo que, desde este punto de vista, son aje-
nas al principio de inmutabilidad de la cosa juz-
gada, garantía que, como se ha fallado, “se diri-
ge a lograr la plena efectividad de la prohibición
de la doble persecución penal” (considerando
33 del voto de la mayoría en “Mazzeo”). Para lle-
gar a estas conclusiones se entendió que Videla
y Massera nunca habían dejado de estar con-
denados por los crímenes en que intervinieron
como cabezas del plan sistemático y clandesti-
no de aniquilación de personas en violación de
los derechos humanos y que esa condena, no
la pena, devino firme, inmutable e irrepetible.
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación confirmó la sentencia apelada enten-
diéndose que no se hallaría afectada la garantía
del non bis in idem.
3. Caso “Mattei”
Aparte de las normas contenidas en las leyes
procesales, tanto antiguas como recientes, que
consagran la “garantía de la doble persecución”
los fallos de la Corte Suprema nacional procla-
maron el rango constitucional de esa garantía.
Ello así, mucho antes de la incorporación de los
pactos internacionales a nuestra carta magna.
Veamos pues, el precedente “Mattei” (año 1969),
en el cual se señaló que el non bis in idem tie-
ne un fundamento garantizador de raigambre
constitucional y es uno de los pilares básicos de
ordenamiento penal.
En este fallo, el imputado había sido procesa-
do por el delito de contrabando y, luego de un
proceso que duró más de 4 años, fue absuelto en
primera instancia, pero el Tribunal de segunda
instancia decretó la nulidad de las actuaciones,
sobre la base de que el juez de instrucción no ha-
bía agotado la investigación.
Ante ello, la defensa interpuso recurso extraor-
dinario, alegando violación de la garantía de la
defensa en juicio.
 DPyC
La Corte se pronunció al respecto señalando:
“El derecho a un juicio razonablemente rápido se
frustraría si se aceptara que, cumplidas las eta-
pas esenciales del juicio y cuando no falta más
que el veredicto definitivo, es posible anular lo
actuado en razón de no haberse reunidos prue-
bas de cargo, cuya omisión solo cabría imputar a
los encargados de producirlas, pero no por cierto
el encausado” (consid. 15).
Ahora bien, se hacen propias las palabras del
Dr. Alejando Carrió cuando sostiene: “El im-
putado tiene un derecho constitucional que su
proceso avance, si por deficiencias en la investi-
gación (...) se ha dado causa a una nulidad, los
tribunales están inhibidos de retrotraer el proce-
so a una etapa ya concluida, hacerlo, no es solo
violatoria del derecho a un procedimiento penal
rápido —incluido éste en la garantía de defensa
en juicio—, sino que además del principio cons-
titucional que prohíbe someter al imputado a un
doble juzgamiento por un hecho único”(4). Vere-
mos a continuación otro análisis jurisprudencial
derivado del Alto Tribunal.
4. Fallo “Polak”
A raíz del requerimiento de un fiscal el impu-
tado había sido sometido a investigación por el
delito de fraude en perjuicio de la Administra-
ción Pública, aunque fue procesado sólo por el
delito de violación de los deberes de funcionario
público. El requerimiento de elevación a juicio
también fue sólo por dicho delito, descartándose
la calificación de fraude.
El juez correccional declaró la apertura a
prueba y abrió audiencia de debate. Tras escu-
char distintos testimonios, el fiscal planteó la
incompetencia en razón de la materia, conside-
rando que se trataría de un hecho de adminis-
tración fraudulenta. El imputado fue finalmente
absuelto.
Tras la presentación de instancias recursiva, el
caso llegó por vía de recurso extraordinario a la
CSJN.
Allí se planteó que había habido violación al
principio de preclusión, al haber el fiscal consen-
tido en su requerimiento de elevación a juicio la
(4) CARRIÓ, Alejandro D., Garantías Constitucionales
en el proceso penal, Hammurabi, 5ª edición.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 159
Héctor Fabián Assad
calificación del auto de procesamiento, la cual
excluía expresamente toda hipótesis de fraude.
La Corte, finalmente, hizo lugar al recurso ex-
traordinario y señalando el precedente “Mattei”
sostuvo “que no es válido recurrir al argumento
de la incompetencia para adoptar una decisión
que importe someterlo nuevamente a juicio,
temperamento este que lesiona el fundamento
garantizador, como tal de raigambre constitucio-
nal, que ha inspirado la consagración legislativa
de ciertos pilares básicos del ordenamiento pe-
nal, entre los cuales se encuentra el principio del
non bis in idem” (consid. 15).
A su vez sostuvo que “se había lesionado el de-
recho del imputado de no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho, ya que dicha garantía tiene
vigencia para el imputado a partir de que éste
adquirió el derecho a que se lo declarase culpa-
ble o inocente del hecho por el que se lo acusó,
siempre, claro está que como en el sub examine
se hayan observado las formas esenciales del jui-
cio y la causa que determine uno nuevo no le sea
imputable” (consid. 19).
IV. Análisis en el derecho administrativo
sancionador
1. Extensión de la garantía a otros ámbitos del
derecho
Un punto de análisis a tratar es la extensión
que le asignaremos a la garantía de non bis in
idem, toda vez que se encuentra en discusión
si los principios que rigen en materia penal de-
ben ser receptados en otros ámbitos del derecho,
como por ejemplo en el derecho administrativo.
Al respecto, resulta dable destacar que en ma-
teria aduanera como en el derecho tributario se
prevén investigaciones previas por parte de las
Administraciones en sus respectivas sedes que
luego son juzgadas no sólo en la instancia admi-
nistrativa sino también, en caso de corresponder,
en el ámbito penal.
En virtud de ello, merece analizarse la norma-
tiva y el procedimiento utilizado por los organis-
mos administrativos para definir si dicha garan-
tía se encontraría vulnerada por el procedimien-
to aplicado.
Por otra parte, cabe recordar que las sanciones
de multas que podría imponer una autoridad
 DPyC Garantías Constitucionales
administrativa ante una infracción material o
formal tienen naturaleza penal. Nuestro máximo
tribunal sostuvo en la causa “Amuchástegui, José
G.”(5) que “sin perjuicio de su función repara-
toria de la renta fiscal menoscabada, las multas
por infracciones tributarias revisten el carácter
de sanciones de tipo penal”. Asimismo en los au-
tos “Usandizaga, Perrone y Juliarena SRL c/Fisco
Nacional (DGI) s/demanda contenciosa”, el Tri-
bunal expresó que “las infracciones y sanciones
tributarias integran el derecho penal especial y
les son aplicables las disposiciones generales del
Código Penal, salvo disposición expresa o implí-
cita en contrario”.
Por esta razón reviste importancia examinar
si, ante una eventual sentencia condenatoria en
instancia penal, los organismos administrativos
pueden sancionar al mismo sujeto por ese único
hecho.
2. Aplicación de la garantía de non bis in idem
en los distintos ordenamientos administrativos
La problemática gira en torno a dilucidar si el
principio constitucional del non bis in idem se
encontraría vulnerado por la decisión adoptada
en sede administrativa relativa a los hechos que,
como realidad fáctica o suceso histórico, fueron
atribuidos a ese mismo sujeto en sede penal. Ello
como consecuencia de la naturaleza penal de las
sanciones administrativas.
Por ello, a continuación analizaremos la nor-
mativa de los distintos ordenamientos, a efectos
de determinar la existencia de una doble perse-
cución penal-infraccional sobre hechos que ya
fueron juzgados en otro ámbito del derecho.
3. La garantía del non bis in idem en el derecho
penal tributario
En primer lugar, cabe destacar que la norma-
tiva de rigor contempla la posibilidad de aplicar
independientemente de la pena instaurada en
sede penal una sanción de multa que será aplica-
da por el organismo administrativo.
La multa es una sanción por la realización
de una conducta contraria a la norma, con dos
variantes: “las multas penales y las multas ad-
ministrativas. Las penales están contempladas
(5) Fallos: 282:345, LI - XXV — 1384.
160 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
como consecuencia de un delito y son impues-
tas por el Poder Judicial siguiendo el proceso
penal. Las administrativas están previstas como
respuesta a una infracción y son aplicadas por
la Administración a través de un procedimiento
administrativo”(6).
Es así que la anterior redacción del artículo 15
de la ley 23.771 regulaba en su texto normativo
que “la pena de prisión establecida por esta ley y
las accesorias en su caso, serán impuestas sin per-
juicio de las sanciones fiscales o previsionales”.
Frente a esta situación la Cámara Nacional Pe-
nal Económica se expidió sobre la constituciona-
lidad de dicho artículo y sostuvo que “es perfec-
tamente admisible que un mismo hecho dé lugar
a distintas consecuencias jurídicas. No conculca
la garantía contra la persecución penal múltiple
una segunda imputación por distinta causa, y no
es inconstitucional la norma de la ley penal tri-
butaria que contempla casos de esa índole (art.
15, ley 23.771)”(7).
En la actualidad el artículo 17 de la ley penal
tributaria prevé que “Las penas establecidas por
esta ley serán impuestas sin perjuicio de las san-
ciones administrativas fiscales”.
De este modo, la intención que tuvo el legis-
lador al momento de la sanción de la norma fue
la de fijar una independencia entre ambos or-
denamientos permitiendo que los organismos
administrativos tuvieran la posibilidad de im-
poner sanciones administrativas aun cuando se
hubieran aplicado las sanciones de la ley penal
tributaria.
Sin embargo, de acuerdo con el artículo 20
de la ley 24.769 “La autoridad administrativa se
abstendrá de aplicar sanciones hasta que sea
dictada la sentencia definitiva en sede penal [y]
una vez firme la sentencia penal, la autoridad
administrativa aplicará las sanciones que corres-
pondan, sin alterar las declaraciones de hechos
contenidas en la sentencia judicial”.
Así se establece una prevalencia de los hechos
probados en sede penal clausurando la posibili-
(6) RATEGUI, Alejandro R., “Superposición de multas
por evasión y defraudación fiscal”, Doctrina Penal Tribu-
taria y Económica Errepar, mayo 2012.
(7) CNPEcon., sala A, 19/4/1996, “Sirsa”.
 DPyC
dad de que el organismo fiscal proceda a la apli-
cación de sanciones administrativas sobre una
base fáctica distinta a la que resolvió el juez.
En este sentido, la Cámara Contencioso Admi-
nistrativo, sala II, manifestó en una causa pen-
diente de sentencia por parte de la justicia penal
que “resulta claro que no corresponde pronun-
ciarse en el estado actual de la cuestión sobre los
hechos que se encuentran en estudio del Juzgado
Federal 1, Secretaría 1 de La Plata, Provincia de
Buenos Aires, para evitar la inseguridad jurídi-
ca que se provocaría ante el eventual dictado de
sentencia contradictorias sobre el sustento fácti-
co del asunto”(8).
Sin embargo, en la actualidad el problema se
plantea con la reforma de la ley 26.735, ya que
con el texto anterior “la evasión que involucraba
a los entes ideales o sujetos tributarios era casti-
gada en sede penal únicamente con la prisión de
las personas que intervinieron en el hecho como
órgano o representantes (art. 14, LPT, en su an-
terior redacción) y en sede administrativa con la
multa por defraudación aplicada al ente (arts. 17
y 20, LPT). Con la vigencia de la ley 26.735, se han
incorporado sanciones para las personas de exis-
tencia ideal cuando la evasión ha sido realizada
‘en nombre o con la intervención o en beneficio’
de aquélla”(9).
Por ello, la superposición de sanciones de mul-
ta por los ilícitos de la ley penal tributaria y la de-
fraudación administrativa para una persona de
existencia ideal por el mismo hecho resultaría en
principio violatoria de la garantía bajo análisis.
4. La garantía de non bis in idem en el derecho
aduanero
En el régimen aduanero la ley 22.415 estipula
los delitos a partir del artículos 863 y subsiguien-
tes; y las infracciones administrativas, en los ca-
sos del artículo 947 y siguientes.
Sin embargo, a través de los artículos 1018 y
1026 las competencias para cada uno de los ilí-
citos se encuentran diferenciadas ya que ambas
jurisdicciones no son simultáneas.
(8) Cámara Nacional Contencioso Administrativo Fede-
ral, sala II, 10/6/2008, “Ingeniero Rouza S.A”.
(9) RATEGUI, Alejandro R., “Superposición de multas
por evasión y defraudación fiscal”, Doctrina Penal Tribu-
taria y Económica Errepar, mayo 2012.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 161
Héctor Fabián Assad
Al igual que el régimen penal tributario, la pro-
blemática giró en torno a la eventual aplicación
de una sanción penal juntamente con multas ad-
ministrativas. Sin embargo, esa eventualidad ha
sido dirimida por nuestro Máximo Tribunal en
el caso “De la Rosa Vallejos”, en donde concreta-
mente se determinó la aplicación de la prejudi-
cialidad absoluta, lo cual implica suspender las
actuaciones administrativas hasta tanto el Poder
Judicial dicte sentencia definitiva (10).
En dicho precedente, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación sostuvo que “corresponde
concluir en orden a la primera de las cuestiones
planteadas en el consid. 6°, que la atribución de
competencia a la Administración Nacional de
Aduanas para la aplicación de las sanciones de
decomiso, multa e inhabilitación previstas en los
incs. a, b, c, f y g del art. 191 de la ley de aduanas,
no responde a su jurisdicción en cuestiones de
infracciones aduaneras, sino a su facultad admi-
nistrativa de imponer ciertas consecuencias ac-
cesorias de la condena penal”.
A su vez, expresó que “la independencia a la
que se refiere el artículo consiste en la autono-
mía de los procedimientos aduaneras y de los
principios que los rigen para la aplicación de las
penas previstas en el art. 191, incs. a, b, c, f y g, y
no para el juzgamiento sobre la materialidad del
ilícito y la individualización de sus responsables,
y por otra parte, en dejar abierta la posibilidad
de que la incriminación de un mismo hecho
—el contrabando o sus tipos subordinados— no
se agote con la condenación en sede penal, sino
que además sea pasible de las sanciones acceso-
rias para cuya aplicación se faculta a la Aduana”.
De este modo, el Máximo Tribunal armonizó
la normativa aplicable con el objeto de evitar que
se vea conculcada la garantía que prohíbe el do-
ble juzgamiento y/o persecución y el escándalo
jurídico que se podría producir en el caso de sen-
tencias contradictorias.
Asimismo, cabe poner en relieve que en la ju-
risprudencia bajo análisis se estableció la acce-
soriedad de las sanciones administrativas, es de-
cir que las sanciones impuestas por el organismo
administrativo son dependientes de la sanción
impuesta en sede penal.
(10) CSJN, 10/3/1983, “De La Rosa Vallejos, Ramón”,
Fallos: 305:246.
 DPyC Garantías Constitucionales
No obstante ello, la problemática se presen-
ta cuando un mismo hecho puede representar
a su vez una infracción y un delito aduanero,
como por ejemplo “la tenencia injustificada de
mercadería extranjera” la cual puede constituir
el delito de contrabando o una infracción admi-
nistrativa.
En tal situación, la superposición de figuras tí-
picas se resuelve con la aplicación de las reglas
de concurso ideal, y el principio de absorción
conlleva a que la conducta menor quede subsu-
mida en la mayor o más grave (11).
Sin embargo, si se llegara a comprender que
son dos “hechos distintos”, a efectos de no que-
brantar el principio bajo análisis se deberá acre-
ditar fehacientemente las circunstancias que
fundan dichas diferencias, ya que si en la sen-
tencia de sede judicial se descartan los indicios
para indagar sobre la calificación de un delito
aduanero, la conducta del sujeto acusado podrá
ser encuadrada en la figura infraccional sólo si se
detectan otros elementos fácticos que hacen po-
sible su encuadre en el tipo legal administrativo.
En virtud de ello, se puede concluir que las re-
glas concursales tienden a proteger el principio
de non bis in idem y desalentar la existencia de
una doble persecución al mismo sujeto, por un
idéntico hecho.
V. Análisis en el ámbito internacional
Tras un breve análisis de la Doctrina Inter-
nacional, cabe resaltar lo expuesto por la Dra.
Isabel Montoya Ramos en su artículo “El princi-
pio non bis in idem a la luz de la jurisprudencia
de la Suprema Corte de la Justicia de la Nación
y de la Corte Interamericana de los Derechos
Humanos”(12).
Veamos pues que en el ámbito internacional el
principio non bis in idem se encuentra regulado
en distintos instrumentos internacionales en-
tre los que se encuentran el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, la Convención
(11) VIDAL ALBARRACÍN, Héctor G.: “Concurrencia
entre una modalidad de encubrimiento de contrabando
y la infracción de tenencia de mercadería extranjera sin
acreditar legítima introducción”, LL 1996-E-339.
(12) DR 2013 Instituto de Investigaciones Jurídicas, Su-
prema Corte de la Justicia de la Nación, Fundación Konrad
Adenauer.
162 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
Americana de Derechos Humanos y el Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional, entre
otros.
La Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos remarcó que el principio de non bis in idem
busca proteger los derechos de los individuos
que han sido procesados por determinados he-
chos para que no vuelvan a ser enjuiciados por
ellos.
Igualmente, a diferencia de otros instrumen-
tos internacionales de derechos humanos, como
el Pacto, que utiliza la palabra “delito”, la Corte
Americana de Derechos Humanos utilizaba la
expresión “mismos hechos” que es un término
que beneficia más a la víctima.
Con respecto al Estatuto de Roma, su art. 20
contiene la institución de cosa juzgada, pero su
regulación es especial, ya que el principio non
bis in idem opera en tres ámbitos: respecto de
sentencias dictadas por la propia Corte Penal
Internacional, ante ella misma, respecto a sen-
tencias emitidas por la CPI que se encuentran
ante otro tribunal y respecto de sentencias emi-
tidas por otro tribunal que se encuentran ante
la CPI.
Por su parte el Estatuto de Roma reconoce que
nadie puede ser juzgado por la CPI por conduc-
tas que constituyen crímenes de su competencia,
si la persona ya hubiera sido absuelta o conde-
nada por ésta. El precepto añade que nadie será
procesado por cualquier otro tribunal si la CPI ya
lo hubiere hecho. Contrariamente, no procesa-
rá a nadie que ya haya sido enjuiciado por otro
tribunal por hechos que constituyen crímenes
de su competencia, a menos que el proceso en
el otro tribunal se hubiere llevado a cabo para
sustraer a la persona de su responsabilidad pe-
nal o el juicio no hubiere sido imparcial indepen-
diente o hubiere sido de manera tal que, en las
circunstancias del caso, fuere incompatible con
la intención de llevar a la persona a la acción de
la justicia.
Por último, el Comité de Derecho humanos
determinó que el principio de non bis in idem se
encuentra limitado a ofensas del orden penal, y
que no opera cuando se trata de investigaciones,
ya que solamente se refiere al juzgamiento que
terminó con una sentencia sobre hechos que ha-
yan sido juzgados con anterioridad.
 DPyC
VI. Garantía de non bis in idem en el derecho
de Estados Unidos de América (13)
1. Reseña histórica
La Regla que en nuestros días conocemos bajo
el nombre non bis in idem surge históricamente
de la designación romano-canónica bis de ea-
dem res ne sit actio, o, abreviadamente, ne bis in
idem, o también, se entiende como derivación
de la máxima res judicata pro veritate habetur
y tiene una vigencia indudablemente universal.
Con distintos alcances y aplicaciones, con un
contenido sustancial o de fondo —y paradójica-
mente más restringido— o procesal o de forma
—y, contrastantemente, más amplio—, con va-
riantes también en su jerarquía normativa, es de-
cir en su rango en la pirámide jurídica, que oscila
desde regla meramente ordenatoria a derecho o
garantía fundamental.
Asimismo la regla presenta un indudable sig-
nificado político que asumió en el devenir histó-
rico de la cultura occidental al establecerse como
restricción al derecho de perseguir o de imponer
castigos, derecho éste que fue apropiado y con-
vertido en prerrogativa de la autoridad centrali-
zada de los reyes a medida que fueron forjándose
los grandes Estados nacionales.
Este último significado tuvo expresión con las
proclamas de derechos de fines del siglo XVIII y
su consolidación, ya con perspectivas de vigen-
cia supranacional, tuvo lugar en época relativa-
mente reciente, con los tratados internacionales
de la comunidad europea y la organización inte-
ramericana celebrados en la segunda mitad del
siglo XX.
Previo a adentrarnos en el análisis de la garan-
tía a la luz del Derecho vigente en los Estados
Unidos de América, resulta importante resaltar
que en el ámbito de los Pactos Internacionales de
Derechos Humanos —que en el derecho argenti-
no gozan de jerarquía constitucional (art. 75, inc.
22 de la Constitución Nacional)— el art. 14, inc.
7, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, establece: “Nadie podrá ser juzgado ni
(13) Las citas de autores que se refieren a la explicación
histórica del Instituto fueron tomadas de la Investigación
realizada por el Dr. Edmundo Hendler y que fuera publi-
cada en su trabajo incluido en el volumen Las garantías
penales y procesales, Facultad de Derecho -Universidad
de Buenos Aires y Editores del Puerto.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 163
Héctor Fabián Assad
sancionado por un delito por el cual haya sido ya
condenado o absuelto por una sentencia firme
de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de
cada país”. La Convención Americana de Dere-
chos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica),
dispone en su art. 8.4.: “El inculpado absuelto
por una sentencia firme no podrá ser sometido a
nuevo juicio por los mismos hechos”.
Una vez introducidos en tema, es dable en este
punto comenzar a desarrollar cómo está con-
templada la garantía en el sistema Judicial de
los Estados Unidos, tanto a nivel constitucional,
como doctrinario y jurisprudencial. Al efecto es
que comenzaremos por la Constitución de los
Estados Unidos de América.
La garantía reconocida en la Quinta Enmien-
da de la Constitución de los Estados Unidos tie-
ne una terminología aparentemente original:
...nor shall any person be subject for the same
offence to be twice put in jeopardy of life or
limb (es decir: ninguna persona podrá ser dos
veces puesta en peligro de vida o de [la integri-
dad de] sus miembros, por el mismo delito). La
etimología de la voz inglesa jeopardy remite
al francés del siglo XIV jeu parti, es decir: jue-
go dividido. De las dos acepciones que dan los
diccionarios de idioma inglés, la segunda indi-
ca, específicamente: peligro al que una persona
acusada se encuentra sujeta cuando se la juzga
por una ofensa de carácter criminal. Se origina,
según LaFave & Israel, en dos de las fórmulas de
excepciones previas del derecho común de In-
glaterra pertenecientes al género que se desig-
na como pleas, denominadas autrefois acquit
y autrefois convict. Citan en respaldo de esa
afirmación el caso ex parte Lange de 1873 en el
que, además, se consagró la doctrina de que la
garantía comprende toda clase de delitos y no
sólo a los que estuvieran castigados con penas
capitales o corporales.
El fundamento de tal regla, según lo ha esta-
blecido la Corte Suprema de los Estados Unidos,
es “que no se le debe permitir al Estado, con to-
dos sus recursos y poder, llevar a cabo esfuerzos
repetidos para condenar a un individuo por un
supuesto delito, sometiéndolo así a molestias,
gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un
continuo estado de ansiedad e inseguridad, au-
mentando, también, la posibilidad de que, aun
siendo inocente, sea hallado culpable” (355 U.S.
184, entre otros).
 DPyC Garantías Constitucionales
Volviendo al tema de la redacción de la Quinta
Enmienda de la Constitución de Estados Unidos
de América, está claro que fue propuesta por Ma-
dison en los siguientes términos: “.salvo casos de
juicio político (impeachment) nadie será someti-
do a más de un juicio o de un castigo por el mismo
delito”. Esa redacción fue discutida en la Cámara
de Representantes por Benson de Nueva York que
la consideró dubitativa en tanto impediría incluso
la apelación de quien hubiera sido condenado por
lo que propuso suprimir las palabras “de un jui-
cio o”, no obstante lo cual resultó sancionada por
la Cámara la propuesta de Madison. Fue el Sena-
do el que suprimió la mitad final sustituyéndola
por “será puesto dos veces en riesgo de la vida o
la integridad de los miembros en una acusación
pública”. Luego un comité conjunto suprimió esta
última referencia (en una acusación pública) sin
que haya registros de los debates que condujeron
a esas modificaciones de la propuesta original.
Una obra reciente sobre el aspecto histórico de
la regla en el derecho anglosajón es la de George
C. Thomas III (1998). Aunque el autor admite que
no hay un paralelismo directo entre la experien-
cia inglesa y la cláusula de la quinta enmienda
norteamericana, encuentra que la terminología
de Blackstone se reconoce en esta última y supo-
ne apartarse de la empleada por Madison en su
propuesta prefiriendo en cambio la fraseología
clásica del common law con lo cual, entiende, se
produce el problema del contexto que hace di-
fícil la interpretación y permite la elasticidad de
las elaboraciones jurisprudenciales.
No hay dudas, entonces, de que la pregunta
conduce necesariamente a los orígenes de la re-
gla en el derecho común de Inglaterra. No sólo
los autores coinciden en el punto. También la
jurisprudencia de la Corte estadounidense lo
destaca, por ejemplo, en el ya citado fallo del año
1873 ex parte Lange.
“No person...; nor shall any person be subject
for the same offence to be twice put in jeopardy
of life or limb;” (una traducción bastante literal
sería: ninguna persona estará expuesta por el
mismo delito a ser puesta dos veces en amenaza
de su vida o integridad corporal).
2. Origen en el derecho común
Una aclaración terminológica es necesaria an-
tes de abordar las fuentes que explican el antiguo
164 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
derecho penal y procesal de Inglaterra. Las deno-
minaciones de las distintas modalidades del ejer-
cicio de la acción penal se remontan al siglo XII y
obedecen a algunas peculiaridades del sistema de
procedimiento penal inglés que, como es conoci-
do, se destaca por la particularidad de no haber
instituido un ministerio público ni un organismo
oficial encargado de la persecución del castigo de
los delitos hasta hace unos pocos años, en 1986.
En teoría, aún en la actualidad en Inglaterra
todas las acciones son iniciadas por individuos
privados y no por el Estado o por organismos es-
taduales aunque, en las acusaciones que trami-
tan ante el Tribunal de la Corona, el acusador se
considera que actúa en nombre de la Corona y la
causa se caratula: “La Reina y... (el acusado)”. En
la práctica casi todas las acciones son iniciadas
por funcionarios policiales actuando en ejercicio
de sus funciones y, aunque figura ese funcio-
nario como iniciador de la acción (o a veces el
funcionario superior de la fuerza), lo real es que
siempre es el organismo quien está detrás.
La más antigua es la acción iniciada por vía de
appeal, voz que se traduce al castellano y que se
emplea en la actualidad en el idioma inglés con
el significado de “apelación” pero que, en sus
orígenes, en el medioevo, indicaba el ejercicio
de la acción privada. Surge posteriormente la
iniciación por vía de Presentment que supone la
denuncia traída por los vecinos de una comarca
que son el origen del Gran Jurado o jurado de
acusación, a quienes se alude también como “el
país”. De esa modalidad deriva la iniciación por
vía de indictment que se distingue de la ante-
rior en que la denuncia es preparada por escri-
to por profesionales del derecho y luego recién
aprobada por el Gran Jurado. Está finalmente la
iniciación por vía de Information que supone la
denuncia de algún funcionario sin necesidad de
aprobación de Gran Jurado.
Lo importante es distinguir el significado de la
voz indictment, ya que las transformaciones ac-
tuales ocurridas en Inglaterra, por un lado, y en
los Estados Unidos, por el otro, pueden generar
cierta confusión. Hoy en día, en Inglaterra, des-
pués de suprimido el Gran Jurado, el vocablo se
emplea para indicar una acusación preparada
con ciertas formalidades destinada a ser cono-
cida por los tribunales de la Corona en lugar de
las Cortes de Magistrados o Jueces de Paz. En los
Estados Unidos, que han conservado en la mitad
 DPyC
de las jurisdicciones la práctica del Gran Jurado,
la expresión tiende a señalar que se trata de una
acusación que reúne el requisito de haber sido
aprobada por un jurado de acusación.
En cambio, en la época que en este momento
nos interesa, es decir en el período de gestación
del common law la expresión indictment sirve
para distinguir las acciones penales que autorizan
la intervención de los jueces nombrados por el rey
pese a no existir un accionante privado que sosten-
ga la acusación. Es decir la disyuntiva es la acción
de un particular o la de un funcionario del rey.
Dice uno de los más importantes historiadores
del Derecho Penal inglés, James Fitzjames Ste-
phen, que a partir de la conquista normanda se
establecieron esas distintas modalidades de pro-
cesos criminales. La historia de las acusaciones
privadas, aclara este autor, es también la de los
combates judiciales (trial by battle). Pero está
claro que esta última modalidad tenía lugar sólo
cuando no había prueba suficiente de la culpabi-
lidad. Así explica que los jueces debían indagar
oficiosamente y si existían pruebas no debían
permitir el combate. El resultado del comba-
te daba lugar a tres alternativas: que el acusa-
do fuera derrotado en cuyo caso era ahorcado;
que triunfara en cuyo caso era absuelto, o que el
acusado consiguiera mantenerse hasta el ano-
checer en cuyo caso también se lo absolvía. Sin
embargo, añade Stephen, en tanto la acusación
privada era considerada como una presunción
de culpabilidad, después de la absolución se lo
juzgaba por el jurado como si hubiera existido
indictment. Alude también a normas de fines del
siglo XIII (1278) estableciendo una limitación de
un año un día para la acusación (se entiende la
acusación posterior).
El otro comentario de Stephen es que, pro-
bablemente, dice, las más usuales acusaciones
privadas fueran las de delatores o approvers. Las
relata de esta manera: si el acusado de algún de-
lito, especialmente robo, se reconocía culpable y
ofrecía entregar a sus cómplices, se podía otorgar
la gracia real de vida e integridad (life and limb)
si lograba que determinado número de malhe-
chores fueran: o bien muertos en combate, es
decir derrotados en una acusación privada o ap-
peal, o bien condenados por un jurado.
Un autor canadiense, Martin L. Friedland, en
una obra reciente dedicada al tema que nos ocu-
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 165
Héctor Fabián Assad
pa sostiene que la regla concerniente a la doble
persecución es tan antigua como el mismo com-
mon law aludiendo a la controversia entre Enri-
que II y Thomas Becket que condujo a reconocer,
en 1176, que “los tribunales del rey no podían
castigar a quien ya hubiera sido condenado en
tribunales eclesiásticos”.
La reseña posterior de Friedland destaca que
después de la controversia de Becket, en el siglo
XIII, quedó establecido que la condena o abso-
lución en “la acción iniciada por un acusador
privado (appellor) impedía un nuevo juicio de
su parte así como una sentencia en juicio ini-
ciado por indictment del rey impedía un nuevo
juicio por el mismo monarca”. Al mismo tiempo
y durante parte del siglo XIV unas y otras, acusa-
ciones privadas y del rey, no eran impedimento
unas respecto de otras, especialmente en casos
de acciones privadas que implicaban la eventua-
lidad de un combate a duelo.
También alude a una disposición anterior
adoptada por el mismo Enrique II en 1166 per-
mitiendo el castigo de destierro de quienes hu-
bieran sido absueltos en una ordalía con lo que,
en definitiva, termina concluyendo que la regla
no estaba clara ni había sido definida o aplicada.
Coincide en ese punto Jay A. Siegler, en uno de
los trabajos más completos sobre el tema. Du-
rante el reinado de Enrique II, dice concordan-
temente este autor, se habría establecido que la
absolución obtenida en una ordalía no era impe-
dimento para un segundo juicio. También refiere
que, antes todavía, en el reinado de Enrique I, la
muerte o la mutilación eran el castigo de casi to-
dos los delitos en caso de segunda condena de
donde se sigue que las expresiones life or limb, es
decir la vida o los miembros, tendrían un sentido
literal.
Según Siegler, en el siglo XVIII se consagra la
distinción de delitos capitales que eran los que
mayormente permitían aplicar el resguardo del
doble riesgo citando un caso de 1796 en el que
se estableció la doctrina de que la vida o la in-
tegridad (life or limb) no estaban en peligro en
casos de acusación por delitos menores (mis-
demeanors). De todos modos, la conclusión del
autor es que no puede demostrarse que el con-
cepto de doble riesgo estuviera profundamente
arraigado en la historia de Inglaterra. Invoca la
obra de Glanville, el más antiguo tratado sobre el
common law, de 1187, en el que no se lo men-
 DPyC Garantías Constitucionales
ciona para nada aunque sí se habla de la vida o
la mutilación en el sentido literal. Lo mismo dice
de Bracton que escribe poco tiempo después. De
Britton, un tratadista que escribió por orden de
Eduardo I, extrae que recién un siglo después de
1187 aparece alguna insinuación de doble riesgo
aunque referida a acusaciones privadas y no a las
deducidas por indictment del rey.
De todas maneras, la explicación más cabal del
derrotero que habría de seguir la cuestión en el
derecho inglés tiene que ver con las acusaciones
privadas en casos de homicidio a fines del siglo
XV. Una determinación de los jueces, verdadero
caso de legislación judicial, de 1482, estableció
un plazo de un año antes de dar curso a un in-
dictment para preservar la prioridad de la acción
privada. Esa práctica resultó tan repudiada por la
opinión pública que tuvo que ser abrogada por
ley (3 Hen. VII c. 1) seis años después, estable-
ciéndose entonces la regla de que la absolución
frente a un juicio promovido por acusación de
un gran jurado (indictment) no era impedimen-
to para una acusación privada posterior. Tam-
bién se estableció el juzgamiento inmediato de
las acusaciones de gran jurado por homicidio de
manera que se ventilase primero ese juicio con
lo que se consiguió el resultado de que en la ma-
yoría de los casos la cuestión se terminase allí,
salvo cuando una absolución hubiera causado
gran insatisfacción en cuyo caso sí se producía
la acusación privada posterior. Recién en 1819,
por una norma que se cita como 59 Geo. 3, c.46,
fueron abolidas las acusaciones privadas suscep-
tibles de dar lugar a combate. Todavía en un caso
ocurrido ese año, ante el planteo de una acusa-
ción posterior a la absolución por un homicidio,
el acusado reclamó el derecho de combatir con
el acusador, derecho que debió serle reconocido
a partir de la verificación de que, contrariamente
a lo que sostuvo el acusador, no había presuncio-
nes indiscutibles de su culpabilidad.
Blackstone, por su parte, refiere esa misma
práctica como originada en la costumbre de los
germanos conocida como weregild y la explica
diciendo que “si el acusado obtenía un veredic-
to favorable en una acción privada o appeal se
entendía que no podía después ser perseguido
por acción de la Corona”. Eso se debía, añade, al
principio jurídico expresado con el latín: nemo
bis punitur pro eodem delicto. En cambio, si
triunfaba frente a un indictment eso permitía
166 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
una acción privada posterior. También podía
procederse de esa manera si mediaba un perdón
real luego de la condena por indictment. En caso
de realizarse el combate, si el acusador termina-
ba pidiendo piedad o se reconocía vencido, con
lo que quedaba deshonrado, el acusado era ab-
suelto, resarcido de sus daños y quedaba exento
de por vida de persecución por indictment. Pero
las explicaciones de Blackstone que resultan
bastante esclarecedoras son las que se refieren
a las excepciones previas (pleas in bar) que se
distinguen por aplicarse tanto frente a acciones
privadas (appeals) como a indictments. Son las
que se designan como autrefois acquit y autre-
fois convict. La ley que suprimió la práctica de
demorar un año y un día para tratar cualquier
indictment por muerte de un hombre también
dispuso que no fuera admisible la excepción de
autrefois acquit, es decir la de haber sido ante-
riormente absuelto, frente a una acción privada,
si se basaba en un juicio iniciado por indictment.
En lo que se refiere a la otra variante, la excep-
ción referida a haber sido anteriormente conde-
nado autrefois convict, aclara que se trata de la
invocación de un anterior veredicto aunque no
hubiera sido seguido de sentencia, es decir que
la excepción igualmente cabía si la sentencia
estaba pendiente o en suspenso por beneficio
del clero o por otra causa. De allí que, sigue, un
veredicto condenatorio por homicidio atenuado
(por ser meramente culposo o provocado, mans-
laughter) autoriza la excepción frente a una ac-
ción privada, y más aún frente a un indictment
por homicidio simple o doloso (murder).
En definitiva, entonces, el perfil de la cuestión
en el antiguo derecho inglés está vinculado más
que nada con la duplicidad de enjuiciamientos
a que da lugar el ejercicio de acciones privadas
que se mantuvieron desde siempre en ese orde-
namiento jurídico y debieron armonizarse con la
posibilidad de ejercitar la acción sin participa-
ción de acusadores privados, es decir, por parte
de la autoridad real. No se trata, sin embargo, de
un perfil nítido ni está exento de inconsecuen-
cias. Sin ir más lejos, una ley dictada en 1534 por
Enrique VIII estableció el nuevo juzgamiento de
delitos cometidos en el principado de Gales en
caso en que los tribunales de ese país hubieran
absuelto al acusado o le hubieran impuesto sola-
mente una pena de multa. Tampoco estaba claro
el principio en la jurisprudencia de los tribuna-
les: un famoso fallo de 1591, por ejemplo, permi-
 DPyC
tió un nuevo juicio después de una absolución
basado en que la anterior acusación había sido
defectuosa. Corsi e ricorsi, en 1664, un tribunal
desestimó la posibilidad de enjuiciar nueva-
mente por homicidio a un tal Thomas, absuelto
en los tribunales galeses, desconociendo de esa
manera el texto expreso de la ley de 1534. Y lo
que es más trascendente aún: en 1677 se deses-
timó igualmente el nuevo juicio de quien había
sido juzgado y absuelto en un país extranjero, en
ese caso, Portugal. Al mismo tiempo, sin embar-
go, los jueces habían consolidado una práctica
francamente frustratoria de cualquier resguardo
de doble persecución: cuando suponían el ad-
venimiento de un veredicto absolutorio por de-
fectos de la prueba de cargo disolvían al jurado
permitiendo a la acusación presentar de nuevo
su caso. Recién en 1697 resultó desestimada esa
práctica en un pronunciamiento que se atribuye
a Lord Holt.
3. Antecedentes jurisprudenciales de la regla
non bis in idem
En cuanto al desenvolvimiento de la cuestión
en los Estados Unidos se impone destacar una
conclusión de Siegler, el autor anteriormente
citado, a quien se debe uno de los trabajos más
completos y relativamente recientes en la mate-
ria. Según él, para la época de redactarse la cons-
titución federal en la que se procuraba preservar
los derechos de que tradicionalmente disfruta-
ban los súbditos ingleses, no puede valorarse
como claramente establecida una protección
contra el doble riesgo. La considera, por otra par-
te, una de las disposiciones de la Declaración de
Derechos de la constitución americana que han
dado lugar a mayor controversia pero que se en-
cuentran menos esclarecidas.
Leonard W. Levy en su ensayo sobre los oríge-
nes de la Declaración, después de apuntar que la
garantía contra la doble persecución estaba ad-
mitida en buen número de casos en la jurispru-
dencia colonial no obstante no figurar en ningu-
no de los grandes documentos consagratorios de
las libertades inglesas (la Carta Magna, la Peti-
ción de Derechos, la Declaración de Derechos),
refiere que fue New Hampshire el primer Estado
en acordarle protección constitucional. Por su
parte, Siegler dice que tiene origen en el Derecho
Penal de Massachussets que considera más ade-
lantado en el siglo XVII que el de Inglaterra. Alu-
de al Body of Liberties de 1641 y a la codificación
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 167
Héctor Fabián Assad
de 1648 atribuyéndoles el significado que llevó
a su consagración como garantía fundamental.
Coincide, de todos modos, con otros autores,
en que el primer texto constitucional en consa-
grar el principio fue el de Nueva Hampshire en
1784. Coincide igualmente en la inspiración de
Madison y en la falta de registros de los debates
que habrían llevado a la redacción definitiva de
la quinta enmienda mencionando que, en la ac-
tualidad (se refiere a 1969), treinta y cinco de las
constituciones estaduales tienen una redacción
similar. Finaliza con la advertencia del agudo
criticismo que, aun desde sus orígenes, suscitó
la adopción del principio de la protección contra
el doble riesgo, aludiendo a las dificultades para
su aplicación y al apresuramiento de los redacto-
res de las constituciones estaduales. Puntualiza
la existencia de críticas que aluden a la “devota
sumisión a una interpretación errónea” así como
a la postura de quienes coinciden en general con
las finalidades del resguardo pero preferirían que
tuviera mayor flexibilidad en su aplicación y no
que se lo considere un principio fundamental.
4. Estado actual en los Estados Unidos de América
Volviendo a lo que ocurre en la actualidad en
los Estados Unidos, los fallos de la Corte Suprema
que, como es sabido, son siempre fuente de ins-
piración para la Corte argentina permiten trazar
algunas pautas interpretativas acerca de las cues-
tiones suscitadas por la aplicación del principio
non bis in idem. Las excepciones a su aplicación
suelen tratarse en cuatro distintos apartados:
a) casos de nuevo juicio posterior a una resolu-
ción de anulación (mistrial);
b) casos de nuevo juicio posterior a una sen-
tencia de desestimación o sobreseimiento (dis-
missal) o bien de absolución (acquittal);
c) casos de nuevo juicio posterior a una con-
dena; y
d) casos de nuevo juicio por diferente soberanía.
Dos aclaraciones de significación terminoló-
gica son previas y se encuentran resueltas por
la jurisprudencia. La primera es que las referen-
cias a la vida e integridad de la quinta enmienda
no acotan su significado ni suponen que sólo se
aplique en casos de penas capitales o corporales
sino que atañe a todo juicio criminal. La otra es
la relativa a la oportunidad en que surge la situa-
 DPyC Garantías Constitucionales
ción de riesgo a que se refiere la enmienda. Es
decir se trata de determinar qué instancia pro-
cesal debe haberse alcanzado para que quede
vedada una nueva persecución. Esto último se
encuentra resuelto en el sentido de que el riesgo
surge a partir del momento en que el jurado ha
sido instalado y prestó juramento, con la variante
de que si se trata de un juicio sin jurado entonces
recién existe riesgo a partir del momento en que
el juez comienza a recibir la prueba en el juicio.
- En la primera de las hipótesis mencionadas
al comienzo, los casos de anulación (mistrial), no
se aplica el principio non bis in idem en tanto se
trate de anulaciones requeridas por el acusado
o bien consentidas por él. Sólo conducen a apli-
carlo las anulaciones que se dictan a iniciativa
del juez o por pedido del fiscal. Pero esto último
también reconoce salvedades: no hay doble per-
secución si la anulación dispuesta de esa manera
obedece a razones de manifiesta necesidad. Con
esa expresión se alude a los casos, por ejemplo,
de un jurado bloqueado por no poder alcanzar
un veredicto unánime o a aquellos que se inclu-
yen en el concepto de vicios insalvables en los
que el nuevo juicio no se considera que infrinja
la prohibición de doble juzgamiento. Pueden
mencionarse como ejemplos de esto último los
de comprobación durante el juicio de que uno de
los jurados había sido jurado de acusación o te-
nía amistad con el acusado o cuando el defensor
hizo un alegato inicial impropio que comprome-
tió la imparcialidad del jurado. Es decir, en todos
estos casos, no obstante que la anulación sea por
iniciativa del juez, puede haber un nuevo juicio
sin afectar el resguardo de la doble persecución.
- En la segunda hipótesis, la de desestimación,
sobreseimiento o absolución, la regla es, en cam-
bio, en principio, la aplicación del resguardo de
la doble persecución. El caso típico es el del acu-
sado absuelto por veredicto de un jurado tratado
en un precedente de la Corte Suprema de 1896
United States v. Ball en el que se distinguió la
situación de quien había sido absuelto respecto
de quienes habían sido condenados en el mismo
juicio. Producida la anulación por objeciones de
los condenados se confirmó la condena de estos
últimos dictada en el nuevo juicio pero se revo-
có la del primero por entenderlo amparado en
el resguardo de la quinta enmienda. En alguna
jurisprudencia se llegó a equiparar el caso de un
sobreseimiento o desestimación basados en la
168 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
interpretación de la ley sustantiva con el de una
absolución y, por ende, se entendió que un fallo
de esa índole no podía ser apelado por el fiscal
por el razonamiento de que, en caso de admi-
tirse la apelación, habría necesidad de realizar
un nuevo juicio con mengua para el resguardo
constitucional. Pero el criterio fijado posterior-
mente es otro. En el caso United States v. Scott de
1978 se entendió que el sobreseimiento dictado a
pedido del acusado basado en las demoras de la
acusación que perjudicaron su defensa era sus-
ceptible de apelación ya que, en caso de hacerse
lugar a ella, la continuación del juicio no afecta-
ría el resguardo de la doble persecución.
- La tercera hipótesis propuesta, la del nuevo
juicio después de recaída una condena, está tra-
tada como caso de excepción en que no se aplica
el principio de double jeopardy. El precedente
es el ya mencionado caso United States v. Ball de
1896 y el criterio es que los vicios procesales de
una sentencia condenatoria no impiden el nuevo
juicio luego de revocada aquélla en un tribunal
de apelación. Se cuestiona ese criterio en tanto
supone una inconsecuencia con lo que ocurre
en los casos de la primera hipótesis menciona-
da, cuando los vicios procesales dan lugar a una
desestimación o sobreseimiento anterior al fallo
condenatorio, en cuya situación sí se prohíbe el
nuevo juzgamiento. La explicación es que en esa
situación, la de quien resultó condenado en jui-
cio, a diferencia de lo que ocurre con quien sólo
llegó a la desestimación o sobreseimiento, no
hubo privación del derecho a tener un veredicto
del primer jurado sorteado para intervenir.
Hay una excepción a la excepción que recién
surge con un precedente de la Corte Suprema
de 1978. En Burks v. United States se hizo la dis-
tinción de la condena que resultó revocada por
considerarse insuficiente la prueba de cargo y
se entendió que esa clase de casos no permiten
nuevo juzgamiento.
Otra salvedad que surge con los casos de esta
tercera hipótesis es la de condenas que supon-
gan una absolución implícita. En el precedente
Green v. United States resuelto por la Corte Su-
prema en 1957, se trataba de una acusación de
homicidio calificado (first degree murder) y el
jurado fue instruido de que podía condenar tam-
bién por homicidio simple (second degree mur-
der) que fue lo que en definitiva hizo. Revocada la
 DPyC
condena por vicios procesales, en el nuevo juicio
se reiteró la acusación de homicidio calificado y
se dictó condena por ese delito la que fue dejada
sin efecto por la Corte Suprema en la inteligencia
de que el acusado había sido implícitamente ab-
suelto de esa acusación en el primer juicio.
La última hipótesis propuesta, la de nuevos jui-
cios promovidos ante otra autoridad soberana, es
la más clara e indiscutida situación de excepción
a la aplicación de la regla. Juega no sólo frente
a Estados extranjeros sino también en el orden
interno entre distintos Estados miembros de los
Estados Unidos e, igualmente, entre autoridades
federales y de los Estados. Quiere decir que una
persona juzgada en un tribunal estadual o fede-
ral puede ser juzgada nuevamente por el mismo
hecho ante los tribunales de otra jurisdicción. Un
claro ejemplo de los alcances de esta excepción
puede verse en un caso llegado a la corte Supre-
ma en 1985 Heath v. Alabama, Heath fue acusado
y condenado a prisión perpetua en el Estado de
Georgia por el homicidio de su esposa que ha-
bía perpetrado por medio de sicarios. Como una
parte del hecho había tenido lugar en el Estado
de Alabama fue también acusado y juzgado en
este último Estado en el que se impuso la pena
de muerte. La Corte desechó sus reclamos de
infracción a la protección de doble juzgamiento
señalando que la existencia de dos leyes dictadas
por diferentes autoridades soberanas supone el
derecho de cada una de ellas a que sus tribunales
juzguen a los transgresores sin importar que se
trate de un único hecho.
No se considera óbice a esa interpretación la
circunstancia de que, en 1969, quedó consagra-
do que el resguardo contra la doble persecución
de la quinta enmienda era aplicable en los Esta-
dos por entendérselo involucrado en la noción
del debido proceso de la enmienda XIV.
La rigidez del criterio de que se trata fue re-
lativamente morigerada en 1959 por medio de
instrucciones impartidas en aquel entonces por
el Ministro de Justicia a los fiscales federales in-
dicándoles una actitud de colaboración con las
autoridades locales en el sentido de permitir que
los casos fueran juzgados en la jurisdicción que
resultase más conveniente al interés general abs-
teniéndose de iniciar acciones cuando ya hubie-
ran sido deducidas en los tribunales de los Esta-
dos, salvo, en este caso, autorización del propio
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 169
Héctor Fabián Assad
ministro para proceder en ese sentido. Esas ins-
trucciones, no obstante ser reconocidas por los
tribunales, no dan lugar a que puedan hacerlas
valer los propios acusados. Las leyes de distintos
Estados, por su parte, establecen en muchos ca-
sos la prohibición de perseguir el castigo de de-
litos que hubieran sido ya perseguidos por la ley
federal. No hay, sin embargo, uniformidad y la
extensión de las prohibiciones es variable.
VII. Reflexiones parciales (comparación)
Existen ciertos tópicos que por sus particula-
ridades resulta necesario mencionar, los cuales
fueron tomados de diferentes propuestas doc-
trinales del Dr. Eugenio Zaffaroni. Como hemos
dicho no es posible juzgar ni penar dos veces a
una persona por el mismo hecho. Cuando la
doble punición importa también un doble juz-
gamiento, los casos suelen ser evidentes. Pero
hay supuestos menos claros, en que la doble pu-
nición opera sin violación del principio procesal,
existiendo por lo menos tres grupos de casos de
esta naturaleza que merecen particular atención
por su frecuencia.
El primero tiene lugar cuando la administra-
ción impone penas, tratándose de coerciones
que no tienen carácter reparador o restitutivo ni
de coacción directa, pero que conforme a los ele-
mentos negativos del discurso penal no son con-
sideradas penas. Suele tratarse de multas, cesan-
tías, exoneraciones o inhabilitaciones, más gra-
ves que algunas penas de la ley manifiestamente
punitiva. El remedio adecuado es la inconstitu-
cionalidad de toda punición no manifiesta.
El segundo grupo lo constituyen los casos de
personas que sufren lesiones, enfermedades o
perjuicios patrimoniales por acción u omisión
de los agentes del Estado en la investigación o
represión del delito cometido. Dado que las cár-
celes no son lugares seguros, pues la prisioni-
zación aumenta las probabilidades de suicidio,
homicidio, enfermedad y lesiones, no son raros
los casos de presos que sufren lesiones graves
y gravísimas. Tampoco es extraño que en sede
policial se acrediten torturas, pero que no sea
posible individualizar a los autores. Todas esas
consecuencias —y otras— forman parte de la
punición, o sea, que constituyen penas crueles
que, si bien están prohibidas, en los hechos se
ejecutan por acción u omisión de funcionarios
del Estado. La agencia judicial debe tomarlas en
 DPyC Garantías Constitucionales
cuenta para decidir el conflicto, porque no puede
sostener que lo prohibido no existe ni confundir
lo que debió ser con lo que realmente fue. Si to-
das esas penas prohibidas, cuando en la realidad
se impusieron y sufrieron, no por prohibidas de-
jan de ser penas. Se trata de un efectivo dolor pu-
nitivo que debe descontarse del que se autoriza
judicialmente, so pena de incurrir en doble puni-
ción. Para establecer criterios de compensación
pueden ser útiles las propias escalas penales de
delitos de lesiones.
El tercer grupo de casos de doble punición
tiene lugar cuando se trata de personas que, por
pertenecer a pueblos indígenas con culturas dife-
renciadas, tienen su propio sistema de sanciones
y de solución de conflictos. Cuando una persona
haya sido sancionada conforme a la cultura indí-
gena a la que pertenece, el Estado no puede im-
ponerle una nueva pena, o al menos, debe com-
putar la pena comunitaria como parte de la pena
que pretende imponerle, a fin de evitar el riesgo
de incurrir en doble punición. El reconocimiento
constitucional de la preexistencia étnica y cultural
de los pueblos indígenas argentinos (art. 75 inc. 17
CN) obliga a tomarlas en cuenta, pues no puede
afirmarse que el derecho no las reconoce cuando
lo hace el mismo texto supremo, dado que todo
sistema de solución de conflictos es cultural.
VIII. Conclusión
A modo de conclusión y a esta altura de la ex-
posición resulta menester efectuar una última
sistematización. En primer lugar debe señalar-
se que el Derecho Penal derivado de un Estado
de Derecho debe cumplir una misión política,
que se traduce en la contención y justa regula-
ción del poder punitivo que es ejercida desde el
mismo Estado, a través de las distintas agencias
que componen un sistema penal. Toda construc-
ción de Derecho Penal, debe basarse en princi-
pios limitadores, sobre la premisa esencial de su
fundamento ético-político. El non bis in idem se
enrola en el marco de tales principios implican-
170 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
do la limitación de castigar o juzgar dos veces
a una persona por el mismo hecho. Su recono-
cimiento tiene su génesis en el Derecho romano
del período imperial, reconociéndose como otro
hito histórico fundacional la V enmienda de la
Constitución de los Estados Unidos de Nortea-
mérica, por ser la primera inclusión en una carta
fundamental de derechos que la estableció como
finalidad política expresa. Debe ser considerado
el non bis in idem como un principio y no como
garantía, ya que cumple una función política de
limitadora.
Desde un punto de vista sistemático puede cla-
sificárselo: en una primera variante sustantiva o
material, que implica la prohibición de castigar
a una persona dos o más veces por el mismo
hecho; y otra variante adjetiva o procedimental,
que se traduce en la veda de múltiple persecu-
ción penal, sucesiva o simultánea, por idéntico
hecho.
Desde el plano sustantivo, se podría conside-
rar que constituye un bis in idem la aplicación
simultánea de una sanción penal y una sanción
administrativa. Siguiendo estos razonamientos
también podría serlo la institución de la reinci-
dencia. Un tercer planteo, en sentido ordinal con
este principio, estaría dado por la posibilidad
de eximir de responsabilidad penal, o rebajar la
pena, en los casos de personas pertenecientes a
comunidades indígenas, que hayan sufrido san-
ciones establecidas en estas últimas, siempre
que se trate del mismo hecho.
Ya en el plano adjetivo o procesal, la prohibi-
ción de non bis in idem impide una renovada
persecución estatal, en aquellos casos en que
la persona haya sido absuelta o condenada con
anterioridad y por el mismo hecho, por decisión
firme. Igualmente, opera cuando se pretende
instaurar un nuevo proceso contra la persona,
cuando ésta se encuentre siendo enjuiciada en
otro proceso que tenga por objeto el mismo he-
cho punible. u
Derecho Procesal
 DPyC Derecho Procesal
El uso del anticipo jurisdiccional de prueba para disminuir
la revictimización de testigos-víctimas del art. 158 del
CPPN (ley 27.063)
Sumario: I. Planteo del tema.— II. El marco jurídico nacional y del
sistema interamericano de derechos humanos.— III. Naturaleza de la
actividad probatoria desarrollada en la sala Gesell.— IV. Conclusión.
I. Planteo del tema
El nuevo Código Procesal Penal de la Nación
aprobado por ley 27.063 (1) regula la entrevista
en sala Gesell, en el artículo 158 (2), sin aludir
(1) Publicada en el Boletín Oficial del 10 de diciembre
de 2014.
(2) “Artículo 158.— Declaración de menores de edad,
víctimas de trata de personas, graves violaciones a dere-
chos humanos o personas con capacidad restringida. Si
se tratare de víctimas o testigos menores de edad que a la
fecha en que se requiera su comparecencia no hubiesen
cumplido dieciséis años, personas con capacidad restrin-
gida, y testigos-víctimas de los delitos de trata y explota-
ción de personas u otras graves violaciones a derechos
humanos, si la naturaleza y circunstancias del caso así lo
aconsejasen, se deberá adoptar el siguiente procedimien-
to: “a. serán entrevistados por un psicólogo especialista de
acuerdo a las condiciones de la víctima;”b. si la víctima
fuera menor de edad o persona con capacidad restringida,
el acto se llevará a cabo de acuerdo a su edad y etapa evo-
lutiva, o adecuado a su estado de vulnerabilidad si fuera
víctima del delito de trata o explotación de personas u otra
grave violación a los derechos humanos;”c. en el plazo que
el representante del Ministerio Público Fiscal disponga, el
profesional actuante elevará un informe detallado con las
conclusiones a las que arribe; “d. el desarrollo del acto po-
drá ser seguido por las partes desde el exterior del recinto
a través de un vidrio espejado, micrófono, equipo de vi-
deo o cualquier otro medio técnico con que se cuente; en
ese caso con anterioridad a la iniciación del acto, el juez
o el representante del Ministerio Público Fiscal, según el
caso, hará saber al profesional a cargo de la entrevista las
inquietudes propuestas por las partes así como las que
surjan durante el transcurso del acto, las que serán cana-
lizadas teniendo en cuenta las características del hecho
y el estado emocional de la víctima;”e. si la víctima estu-
viera imposibilitada de comparecer por motivos de salud
o por residir en un lugar distante a la sede del tribunal, o
para garantizar la protección de su seguridad, se podrá
realizar el acto a través de videoconferencias;”f. se podrá
admitir la exhibición del registro audiovisual de declara-
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 173
DOCTRINA
Por Carlos E. Llera
específicamente a ella, sino con una descripción
genérica, un recinto provisto de un vidrio espeja-
do, micrófono, equipo de video o cualquier otro
medio técnico con que se cuente.
El mecanismo tiene por norte la protección
adecuada para disminuir la revictimización (3),
ciones previas de la víctima en ese u otro proceso judicial.
Si las partes requiriesen la comparecencia a los efectos de
controlar la prueba, el juez les requerirá los motivos y el
interés concreto, así como los puntos sobre los que pre-
tendan examinar al testigo, y admitirá el interrogatorio
sólo sobre aquéllos que hagan al efectivo cumplimiento
del derecho de defensa; “g. la declaración se registrará en
un video fílmico. “Si se tratase de actos de reconocimiento
de lugares o cosas, el menor de edad o la persona con ca-
pacidad restringida víctima del delito será asistido por un
profesional especialista. Si se tratare del delito de trata o
explotación de personas, la víctima será acompañada por
un profesional especialista; en ningún caso estará presen-
te el imputado.”Si se tratase de víctimas que a la fecha en
que se requiere su comparecencia ya hubiesen cumplido
dieciséis años pero fuesen menores de dieciocho años de
edad, antes de la recepción del testimonio, se requerirá
informe a un especialista acerca de la existencia de ries-
go para la salud psicofísica del menor de edad en el caso
de que compareciese ante los estrados judiciales en pre-
sencia de las partes. Esta medida debe llevarse adelante
evitando la revictimización del niño, niña o adolescente”.
(3) Las principales formas de revictimización en los ni-
ños son: a) la sugerencia de la responsabilidad del niño en
los hechos; b) el someter al niño a preguntas constantes
sobre los hechos, sea por desconocimiento técnico del
personal o por falta de coordinación entre las instituciones
de justicia criminal; c) la responsabilización del niño por
el resultado del proceso; d) la actuación sin asesoramiento
jurídico, psicológico y social; e) la actuación con el niño
de manera sobreprotectora; f) el proceso pasa a ocupar el
centro de la vida cotidiana del niño; entre otras (ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS, “Acciones para evitar la revictimi-
zación del niño víctima del delito”, disponible en http://
 DPyC Derecho Procesal
instaura mecanismos de protección adecuados
para minimizarla (4), y comprende a: 1) la decla-
ración de víctimas o testigos menores de edad y
personas con capacidad restringida; y 2) de testi-
gos-víctimas de los delitos de trata y explotación
de personas u otras graves violaciones a dere-
chos humanos, si la naturaleza y circunstancias
del caso así lo aconsejasen.
En las siguientes líneas nos referiremos a la si-
tuación de los niños, niñas y adolescentes, desde
que aparecen como el colectivo más numeroso
en la experiencia tribunalicia (5), sin perjuicio
que la mayoría de los conceptos admiten ser
extrapolados a los otros grupos vulnerables (6)
abarcados por la norma.
Formularemos una propuesta para optimizar
la prueba en sala Gesell, a partir de un instru-
mento novedoso que aporta el proceso penal
acusatorio: el anticipo jurisdiccional de prueba.
www.inm.gob.mx/static/Autorizacion_Protocolos/SSP/
Tomo%20_IV_Acciones_para_evitar_la_revictimizacion_
del_niNo.pdf, pp. 69/70).
(4) ROMERO VILLANUEVA, Horacio J. y GRISETTI, Ri-
cardo A., “Código Procesal Penal de la Nación. Comenta-
do. Ley 27.063”, tomo II (arts. 100 a 194), AbeledoPerrot,
Buenos Aires, 2015, p. 1092.
(5) Guías de Santiago, “Capítulo 1ª. Tratamiento de
las víctimas. Apartado 9. Especial referencia a los niños y
adolescentes como víctimas”: “Los niños y adolescentes
son víctimas definidas por la más alta vulnerabilidad, la
cual viene dada tanto por su propia condición como por
el hecho de que en muchas ocasiones es su propio en-
torno el que acoge la producción del delito” (disponible
en http://www.ministeriopublico.gob.pa/minpub/Por-
tals/0/Pdfs/GUIA%20DE%20SANTIAGO%20SOBRE%20
PROTECCION%20DE%20VICTIMAS%20Y%20TESTI-
GOS.pdf ).
(6) Las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de
las Personas en Condición de Vulnerabilidad refieren que:
“11) Se considera en condición de vulnerabilidad aquella
víctima del delito que tenga una relevante limitación para
evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la in-
fracción penal o de su contacto con el sistema de justicia,
o para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimiza-
ción. La vulnerabilidad puede proceder de sus propias
características personales o bien de las circunstancias de
la infracción penal. Destacan a estos efectos, entre otras
víctimas, las personas menores de edad, las víctimas de
violencia doméstica o intrafamiliar, las víctimas de delitos
sexuales, los adultos mayores, así como los familiares de
víctimas de muerte violenta”.
174 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
II. El marco jurídico nacional y del sistema
interamericano de derechos humanos
Lo que hoy se conoce como cámara Gesell, fue
inicialmente concebida como un domo (Gesell
dome), por el médico pediatra y psicólogo Ar-
nold Gesell. (7) Este domo tenía estaba destinado
a observar la conducta de sus pacientes, sin que
estos sean perturbados por la presencia de una
persona extraña.
Para el trabajo forense, en la actualidad, la
cámara Gesell es un ambiente especialmente
acondicionado que permite la realización de
entrevistas a víctimas y testigos. Es un instru-
mento para escuchar las declaraciones de ni-
ños, niñas y adolescentes; su uso, en el ámbito
penal, procura convertirse en una garantía tan-
to para la pretensa víctima como para el supues-
to victimario.
Se presenta como una herramienta que dismi-
nuye la revictimización (8) en poblaciones vul-
nerables, y de manera específica en niños, niñas
y adolescentes, considerando el interés superior
del niño.
El objetivo fundamental en sede penal radica
en lograr el testimonio de niños, niñas o adoles-
centes, que ha sido víctima de violencia y/o abu-
so sexual, o hayan sido testigos de algún delito
del cual pueda dar declaración, sin ser victimi-
zado.
Consiste en un recinto que posee dos salas se-
paradas por un vidrio espejado de visión unilate-
ral, se puede ver de un solo lado (ventana reflexi-
va), que cuentan con equipos de audio y video
para observar las conductas de los niños sin ser
perturbados o que la presencia de una persona
extraña cause alteraciones.
(7) Arnold Lucius Gesell (21 de junio de 1880 - 21 de
mayo de 1961) fue un psicólogo y pediatra estadouniden-
se especializado en el desarrollo infantil. Su trabajo rela-
cionado con el establecimiento de unas pautas de con-
ducta infantil a lo largo del desarrollo, está considerado
como uno de los más influyentes en la puericultura de los
años ‘40 y ‘50. En sus observaciones, utilizó vidrios espe-
jados que permiten mirar en una sola dirección, con lo
cual inventó la cámara que lleva su nombre, a través de la
cual los niños pueden ser observados sin ser molestados.
(8) Código Procesal Penal de la Nación, ley 27.063,
artículo 158, último párrafo: “Esta medida debe llevarse
adelante evitando la revictimización del niño, niña o ado-
lescente”.
 DPyC
Con el uso de la cámara de Gesell se busca que
el esclarecimiento de la verdad histórica, que lle-
va a que el menor víctima tenga que rememorar
hechos angustiosos, sea lo menos traumática po-
sible; por tal razón es que se deja en manos de
profesionales psicólogos la toma de declaración
en menores. (9)
Debería ser el único momento en que el niño
víctima sea interrogado.
Procura preservar el interés superior del niño (10),
en tanto sujeto de derecho, y proporcionarle la
garantía de ser escuchado, como reclama el art.
12 de la Convención Internacional de los Dere-
chos del Niño (CDN), en función del cambio de
paradigma que se suscitó, por el cual ya no se lo
considera “objeto” de medidas judiciales sino
“sujeto de derechos”. (11)
Se trata —el principio del interés superior del
niño— de un verdadero criterio constitucional-
convencional que favorece la interpretación o
aplicación de la norma más benéfica.
(9) En los procesos de atención primaria a las víctimas
de un hecho delictivo en el caso de los niños, niñas y ado-
lescentes, en especial los que han sufrido un abuso sexual,
el interés superior del niño, la no revictimización, y la mi-
nimización del impacto judicial, son principios básicos a
tomar en cuenta.
(10) El art. 3º, in fine, de la ley 26.061 ordena que “Cuan-
do exista conflicto entre los derechos e intereses de las
niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e in-
tereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
(11) La Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño (aprobada por las Naciones Unidas en el año 1989) fue
incorporada a nuestro derecho positivo en el año 1990 me-
diante la ley nro. 23.849, adquiriendo rango y supremacía
constitucional en 1994. La CDN impone a los Estados que la
hubiesen ratificado la obligación de aplicar sus normas en
sus territorios, bajo apercibimiento de incurrir en respon-
sabilidad internacional. Un aspecto nuclear de esta norma,
que debe ser incluido en el derecho interno del Estado sus-
criptor, consiste en concebir a los niños como sujetos de
derecho, otorgándoles una protección integral. Conforme
al art. 4º de la Convención, los Estados Partes se obligaron
a adoptar “todas las medidas administrativas, legislativas
y de otra índole para dar efectividad a los derechos reco-
nocidos en la presente Convención”. En cumplimiento de
esa obligación internacional, el 28 de septiembre de 2005
se sancionó la ley 26.061 denominada de “Protección de los
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”; la norma ex-
plícitamente declara al niño “sujeto de derecho” (arts. 3º y
9º), y a sus prescripciones de orden público: irrenunciables
e intransigibles (art. 2º).
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 175
Carlos E. Llera
El aludido principio es un mandato de favora-
bilidad. (12) Se deben seleccionar las disposicio-
nes más favorables a los menores.
Mandato de favorabilidad cuya tutela encare-
ce, elevándolo al rango de principio, la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño (13), de jerar-
quía constitucional con arreglo al art. 75, inc. 22,
de la Constitución Nacional. (14)
El pro persona (15) sería el principio general o
marco, mientras que los otros mandatos de favo-
rabilidad —el interés superior del niño, en este
caso— constituyen una especie de subprincipios
o mandatos específicos.
La finalidad específica es que, en el modelo
de Estado constitucional de derechos, primen
los principios más favorables a los justiciables
que presentan una situación de mayor vulne-
rabilidad (16), situación que no admite desco-
nocimiento de norma constitucional para su no
aplicación, porque su falta de aplicación acarrea
vulneración de derechos, al poner en riesgo los
bienes jurídicos que protege la Carta Fundamen-
(12) El principio del interés superior del niño está legis-
lado en la Convención sobre los Derechos del Niño en los
artículos 3º, 9º, 18, 20, 21, 37 y 40. Son también mandatos
de favorabilidad: los principios: in dubio pro reo, favor li-
bertatis e in dubio pro actione, la aplicación retroactiva de
la ley penal más benigna y el principio protector en mate-
ria laboral, in dubio pro operario.
(13) Fallos 318:1269; 322:2701; 323:854, 2021, 2388,
3229; 324:122, 908, 1672.
(14) Fallos 318:1269; 319:3370; 320:1292; 322:328;
323:854, 2021; 324:908; y más recientemente, Corte Sup., P.
nro. 709, L. XXXVI, “Portal de Belén - Asociación Civil sin
Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la
Nación s/ amparo”, del 5/3/2002.
(15) El principio pro persona es un criterio de interpre-
tación que se proyecta en todos el campo de los derechos
humanos reconocidos en nuestro sistema jurídico, ya sean
de fuente constitucional o internacional. Su operación no
se limita a la manera de interpretar un derecho determi-
nado, como el debido proceso o la legalidad penal, sino
que también informa todo el sistema jurídico e institucio-
nal. Consecuentemente, el principio pro persona es un
mandato general de interpretación favorable que coexiste
con otros mandatos específicos. El principio pro persona
se vincula directamente con la necesidad de dotar de sen-
tido a las normas secundarias, al atender a los mandatos
constitucionales e internacionales de protección de la per-
sona humana.
(16) Cumbre Judicial Iberoamericana, Reglas de Bra-
silia. Disponible en http://www.derechoshumanos.net/
normativa/normas/ america/reglasdeBrasilia-2008.pdf.
 DPyC Derecho Procesal
tal, y que están íntimamente relacionados e inhe-
rentes al ser humano.
Este principio representa uno de los cuatro
preceptos generales de la Convención “...en lo que
respeta a la interpretación y aplicación de todos
los derechos del niño y lo aplica como un concepto
dinámico que debe evaluarse adecuadamente en
cada contexto”. El sentido del concepto del interés
superior del niño es garantizar el disfrute pleno
y efectivo de todos los derechos reconocidos por
la Convención y el desarrollo holístico (es decir,
físico, mental, espiritual, moral, psicológico y so-
cial) del niño. (17)
En sintonía con la nueva condición jurídica del
menor la ley 26.061 de Protección de los Dere-
chos de las Niñas, Niños y Adolescentes”(18), es-
tablece el criterio de la denominada “capacidad
progresiva”, en lo relativo a los actos que el niño
puede ejercer directamente (arts. 19, inc. a], y 24,
inc. b]).
La nueva forma de escucharlos se compadece
con lo establecido por la Declaración de Nacio-
nes Unidas sobre Principios Fundamentales de
Justicia y Asistencia para las Víctimas de Delitos
(1985), que entre otros derechos prevé que las
víctimas deben ser tratadas con respeto y con
compasión, manteniendo su dignidad. Se deben
minimizar las agresiones y asegurarles una ade-
cuada preservación de su intimidad. (19)
(17) Comité de los Derechos del Niño de las Nacio-
nes Unidas, observación general nro. 14, disponible en
http://www2.ohchr.org/English/bodies/crc/docs/GC/
CRC.C.GC.14_sp.pdf, p. 3.
(18) KIELMANOVICH, Jorge L, “Reflexiones procesales
sobre la ley 26.061 de Protección de los Derechos de las
Niñas, Niños y Adolescentes”, LL del 17/11/2005, p. 1.
(19) Con anterioridad a la vigencia de la ley 25.852, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió en la
causa nro. 43.394/96, M.1116.XXXVI, recurso de hecho,
“Migliaccio, Adriana y otros s/ abuso deshonesto”, resuel-
ta el 27 de junio de 2001. El Tribunal Cimero entendió
que las múltiples declaraciones testimoniales obligarían
al niño a rememorar la situación traumática vivida, con el
consiguiente efecto postraumático y estado de estrés, que
esas intervenciones conllevan a una edad tan temprana,
sosteniéndose además, que tanto las características del de-
lito cuanto la edad del niño imponían que se evitara en lo
posible su sometimiento a actos procesales que pudieran
afectar aún más su desarrollo psíquico. Sin perjuicio de lo
expuesto, en materia del derecho del niño a ser oído, la ley
26.061 impone la obligación a la autoridad competente de
escucharlo cada vez que aquél lo solicite (art. 27, inc. a]).
176 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
En tal sentido, el Estado debe prestar especial
atención a las necesidades y a los derechos de los
niños, en consideración a su condición particu-
lar de vulnerabilidad. (20)
La Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos (Corte IDH) ha señalado que, de conformi-
dad con el artículo 19 de la Convención Ameri-
cana (21), el Estado debe asumir una posición
especial de garante con mayor cuidado y res-
ponsabilidad, y debe tomar medidas o cuidados
especiales orientados en el principio del interés
superior del niño (22), pues éstos son acreedores
de una atención especial, cumpliendo el Estado
el rol de garante. (23)
El corpus juris internacional de los derechos
del niño toma como elemento nuclear el evoca-
do principio elemental: el “interés superior del
niño”, consagrado en el artículo 3.1º de la Con-
vención sobre los Derechos del Niño (CDN) (24),
mediante el procedimiento especial de entrevista
se hace efectivo, se garantiza ese principio. (25)
(20) Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño,
opinión consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002,
serie A, nro. 17, párrs. 60, 86 y 93; “Caso de la Masacre de
las Dos Erres vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas”, sentencia del 25 de mayo de 2010,
serie C, nro. 212, párr. 184; y “Caso Chitay Nech y otros vs.
Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas”, sentencia del 25 de mayo de 2010, serie C,
nro. 212, párr. 164.
(21) El artículo 19 de la Convención Americana de Dere-
chos Humanos establece que “Todo niño tiene derecho a
las medidas de protección que su condición de menor re-
quieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
(22) Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño,
opinión consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002,
serie A, nro. 17, párrs. 56, 59 y 60; “Caso Servellón García
vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas”, sentencia
del 21 de septiembre de 2006, serie C, nro. 152, párr. 116;
y “Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”, sentencia del
25 de mayo de 2010, serie C, nro. 212, párr. 164.
(23) FERNÁNDEZ, Silvia E., “La evaluación de la com-
petencia jurisdiccional en el sistema de protección inte-
gral de derechos de la infancia”, LL 2011-C-523.
(24) “Artículo 3.1º: En todas las medidas concernientes
a los niños las instituciones públicas o privadas de bien-
estar social, los tribunales, las autoridades administrativas
o los órganos legislativos, una consideración primordial a
que se atendrá será el interés superior del niño”.
(25) ROMERO VILLANUEVA, Horacio J. y GRISETTI,
Ricardo A., “Código Procesal Penal de la Nación. Comen-
tado. Ley 27.063”, cit., tomo II (arts. 100 a 194), p. 1097.
 DPyC
En el caso “X. Y. vs. Argentina”, la Comisión In-
teramericana de Derechos Humanos (Comisión
IDH) ha concluido que: “un niño es especialmen-
te vulnerable a las violaciones de sus derechos
porque, en virtud de su condición misma, en la
mayoría de los casos no tienen autoridad legal
para tomar decisiones en situaciones que pueden
tener consecuencias graves para su bienestar. El
Estado tiene la obligación especial de proteger a
los niños y de asegurarse que cuando las autori-
dades públicas ejecutan acciones que lo pueden
afectar de alguna manera, se tomen las precau-
ciones para garantizar los derechos y el bienestar
del niño”. (26)
Debe destacarse que esta modalidad de recep-
ción del testimonio, a diferencia de lo que se re-
gula para el resto de los testigos, prohíbe que el
Tribunal o las partes interroguen en forma direc-
ta al “menor víctima o testigo de delitos sexuales
o lesiones”. (27)
El derecho internacional de los derechos hu-
manos reconoce la existencia de la vulnerabili-
dad de acceso a la justicia para los niños víctimas
de los delitos. En este sentido, las “Consideracio-
nes especiales” de las Directrices sobre la Justicia
en Asuntos Concernientes a los Niños Víctimas y
Testigos de Delitos, aprobadas por la resolución
2005/20 del Consejo Económico y Social de las
Naciones Unidas, establecen que “[...] los niños
son vulnerables y requieren protección especial
apropiada para su edad, nivel de madurez y ne-
cesidades individuales especiales”. (28)
(26) Comisión IDH, informe del caso “X. Y. vs. Argen-
tina” (ver en http://www.cidh.oas.org/annualrep/96span/
Argentina10506.htm, párr. 103). Considerando la vulne-
rabilidad y la necesidad de que se promueva el principio
del interés superior del niño, muchos países de la región
latinoamericana han incorporado su aplicación de for-
ma explícita en sus constituciones, como es el caso de la
Constitución Política de Bolivia en su artículo 60, o la de
Paraguay en su artículo 54.
(27) Código Procesal Penal de la Nación, ley 27.063,
artículo 158, apartado a): “serán entrevistados por un
psicólogo especialista de acuerdo a las condiciones de la
víctima”.
(28) En el mismo sentido, las Reglas de Brasilia sobre
Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vul-
nerabilidad refieren que “11) Se considera en condición
de vulnerabilidad aquella víctima del delito que tenga una
relevante limitación para evitar o mitigar los daños y per-
juicios derivados de la infracción penal o de su contacto
con el sistema de justicia, o para afrontar los riesgos de
sufrir una nueva victimización. La vulnerabilidad puede
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 177
Carlos E. Llera
Las Reglas de Brasilia también establecen que
la condición de vulnerabilidad de los niños vícti-
mas de delitos genera ciertas obligaciones para
los Estados, en especial la de “...mitigar los efec-
tos negativos del delito (victimización primaria).
Asimismo se procurará que el daño sufrido por la
víctima del delito no se vea incrementado como
consecuencia de su contacto con el sistema de jus-
ticia (victimización secundaria)”. (29)
La obligación de proteger el interés superior de
los niños y niñas durante cualquier procedimien-
to en el cual estén involucrados (30) puede impli-
car: i) suministrar la información e implementar
los procedimientos adecuados adaptándolos a
sus necesidades particulares, garantizando que
cuenten con asistencia letrada y de otra índole
en todo momento, de acuerdo con sus necesida-
des (31); ii) asegurar especialmente en casos en
los cuales niños o niñas hayan sido víctimas de
delitos como abusos sexuales u otras formas de
maltrato, su derecho a ser escuchados se ejerza
garantizando su plena protección, vigilando que
el personal esté capacitado para atenderlos y que
las salas de entrevistas representen un entorno
seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o in-
proceder de sus propias características personales o bien
de las circunstancias de la infracción penal. Destacan a es-
tos efectos, entre otras víctimas, las personas menores de
edad, las víctimas de violencia doméstica o intrafamiliar,
las víctimas de delitos sexuales, los adultos mayores, así
como los familiares de víctimas de muerte violenta”.
(29) El párrafo 78 de las Reglas de Brasilia dispone que
“En los actos judiciales en los que participen menores se
debe tener en cuenta su edad y desarrollo integral, y en
todo caso: i) se deberán celebrar en una sala adecuada;
ii) se deberá facilitar la comprensión, utilizando un len-
guaje sencillo; y iii) se deberán evitar todos los formalis-
mos innecesarios, tales como la toga, la distancia física
con el tribunal y otros similares”.
(30) Comité de los Derechos del Niño, observación ge-
neral 12: “El derecho del niño a ser escuchado”, 51º perío-
do de sesiones, 2009, U.N. Doc. CRC/C/GC/2009 (20 de
julio de 2009), párr. 70.
(31) Comité de los Derechos del Niño, observación
general 5: “Medidas generales de aplicación de la Con-
vención sobre los Derechos del Niño (artículos 4º y 42, y
párrafo 6º del artículo 44)”, 34º período de sesiones, 2003,
U.N. Doc. CRC/GC/2003/5 (27 de noviembre de 2003),
párr. 24; y Comité de los Derechos del Niño, observación
general 12: “El derecho del niño a ser escuchado”, 51º pe-
ríodo de sesiones, 2009, U.N. Doc. CRC/C/GC/2009 (20 de
julio de 2009), párr. 64.
 DPyC Derecho Procesal
adecuado (32); y iii) procurar que los niños y ni-
ñas no sean interrogados en más ocasiones que
las necesarias para evitar, en la medida de lo po-
sible, la revictimización o un impacto traumático
en el niño. (33)
Con la clara finalidad de evitar (o disminuir)
los efectos de la revictimización (34) que los me-
nores experimentan al narrar los hechos vividos,
además de la intervención de un psicólogo —que
hace de intermediario entre el órgano judicial y
el testigo—, el acto debe llevarse a cabo de modo
de evitar su reiteración, posibilitando el control
de dicha prueba por parte de los defensores. (35)
III. Naturaleza de la actividad probatoria de-
sarrollada en la sala Gesell
Puestos a interrogarnos acerca de la naturale-
za jurídica de la cámara Gesell, advertimos que
existen posturas diversas respecto a si el proce-
dimiento estatuido mediante el art. 250 bis del
CPPN (36) del estatuto de rito vigente, y del art.
(32) Comité de los Derechos del Niño, observación ge-
neral 12: “El derecho del niño a ser escuchado”, 51º perío-
do de sesiones, 2009, U.N. Doc. CRC/C/GC/2009 (20 de
julio de 2009), párrs. 21 in fine, 34 y 64.
(33) Comité de los Derechos del Niño, observación ge-
neral 12: “El derecho del niño a ser escuchado”, 51º perío-
do de sesiones, 2009, U.N. Doc. CRC/C/GC/2009 (20 de
julio de 2009), párr. 24.
(34) Para evitarse un trato revictimizante al niño, se
debe garantizar: — Un trato adecuado, cordial, con ca-
lidad y calidez hacia el niño víctima y/o testigo.— Evitar
la cosificación del niño a través de actividades procesa-
les redundantes o excesivas.— La menor realización de
entrevistas y declaraciones ante las instancias policiales,
del Ministerio Público y/o judiciales.— La abstención de
revisiones y exámenes médicos innecesarios.— Evitar que
las actividades del proceso penal afecten negativamente
a la rutina diaria del niño.— Que el niño no tenga ningún
contacto con el presunto agresor.— Evitar que el niño per-
manezca en las mismas instalaciones o ambientes por es-
pacios de tiempo prolongados.
(35) El Preámbulo de la Convención sobre los Derechos
del Niño ratifica que “el niño, por su falta de madurez física
y mental, necesita protección y cuidado especiales, inclu-
so la debida protección legal, tanto antes como después
del nacimiento”. En su artículo 3º, inciso 1º, establece que
en todas las medidas concernientes a los niños que tomen
las instituciones públicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los ór-
ganos legislativos, “una consideración primordial que se
atenderá será el interés superior del niño”.
(36) LLERA, Carlos Enrique, “La entrevista en la ‘cáma-
ra de Gesell’ del art. 250 bis del CPPN, ¿es prueba testimo-
178 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
158 del CPPN, ley 27.063, presenta características
propias de una declaración testimonial, una pe-
ricia, o una figura sui generis, compartiendo par-
ticularidades de ambas.
El acto por el cual el experto escucha el relato
del niño, si bien debe ser llevado a cabo obser-
vando ciertas previsiones instituidas para evitar
su ulterior repetición, y a su vez garantizar el de-
recho de defensa en juicio, no guarda las caracte-
rísticas propias de una declaración testimonial ni
reviste las formalidades de ese medio probatorio
en particular (37), pues constituye una entrevista
que debe realizarse en un ámbito especialmente
acondicionado a ese efecto, y no en un despacho
del órgano instructor ni en la sala de audiencias
de un tribunal oral.
No desconozco la opinión de varios magistra-
dos de la Cámara del Crimen en el sentido que
“estos informes [...] no revisten calidad de peritaje
y, en consecuencia, no resulta aplicable la nor-
mativa que regula estrictamente para la prueba
de peritos...”.(38) Pero se trata de decisiones que
resuelven situaciones originadas en causas don-
de, por la falta de notificación de la entrevista a
las defensas, se podría estar en presencia de una
nulidad absoluta, que se intenta evitar por la re-
percusión pública —strepitus fori— de los casos
sometidos a proceso. (39)
nial o pericial?”, Revista de Derecho Penal y Criminología,
La Ley, noviembre de 2013.
(37) Los menores de dieciséis años no prestan juramen-
to de decir verdad, ya que no son punibles por su edad y,
por ende, no quedan sujetos a las penalidades del falso
testimonio (art. 275 del Código Penal).
(38) C. Nac. Crim. y Corr., sala 4ª, causa 27.777,
“Ruíz Díaz, Santos Isabelino s/ abuso sexual”, rta. el
25/10/2005; íd., sala 5ª, causa 35.455, “Corsi, Jorge s/
procesamiento”, rta. el 7/8/2008, voto del Dr. Rodolfo
Pociello Argerich.
(39) “...en el particular caso del sub examen, ninguna
violación a la intervención del imputado puede derivar-
se de la omisión invocada por el señor defensor oficial
[fundó su agravio en la circunstancia de que al haberse
cumplido la entrevista en los términos del artículo 250 bis
del Código Procesal Penal sin control ni examen por par-
te de ese ministerio, debido a la ausencia de notificación
del acto], en la medida en que, como se dijo, la asistencia
letrada conserva la facultad de examinar el testimonio así
producido mediante la introducción de las inquietudes
que eventualmente se generaren, siempre, con arreglo a
la disposición contenida en el artículo 250 bis del Códi-
go Procesal Penal” (causa nro. 30.072, “M. G., J.”, del 14 de
septiembre de 2006, citada en C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª,
 DPyC
Sin embargo, la resolución PGN nro. 59/2009 (40),
instruye a los fiscales en el sentido de notificar
a los imputados y sus defensas de las medidas
en cámara Gesell y en los peritajes sobre las su-
puestas víctimas (apartados b] y c]), ampliando
la adopción de los recaudos contenidos en las
resoluciones PGN 25/1999, 90/1999 y 820/09
“...en el doble sentido de velar por la concreción
del debido proceso legal y de optimizar la perse-
cución penal al evitar nulidades y demoras proce-
sales mediante mecanismos eficaces que eviten la
revictimización y reduzcan la posibilidad de que
estos actos procesales indispensables produzcan
efectos perjudiciales cuando sus protagonistas son
menores de dieciocho años de edad...” (sexto pá-
rrafo de los considerandos).
Anteriormente, mediante la resolución PGN
8/2009 —por medio de la cual se produce al ad-
hesión a las llamadas “Reglas de Santiago”(41)—,
la Procuración General de la Nación dispuso que
en todos los procesos en que se reciban declara-
ciones testimoniales en los términos del art. 250
bis del Código Procesal Penal de la Nación —art.
158 del CPPN, ley 27.063—, se realice la filma-
ción de la entrevista con la víctima y se proceda a
notificar al imputado y a su defensa la realización
de dicho acto.
De este modo, se lo califica como un acto defi-
nitivo e irreproducible, evitándose la reiteración
de la declaración de los niños, niñas y adolescen-
tes víctimas (NNA) y la afectación del derecho de
defensa. (42)
causa nro. 36.280, “S., R.” del 27/4/2009, http://www.pjn.
gov.ar/Publicaciones/00013/00027168.Pdf).
(40) Resolución PGN nro. 59/2009, disponible en http://
www.mpf.gov.ar/resoluciones/pgn/2009/pgn-0059-2009-
001.pdf.
(41) Este Congreso tuvo lugar los días 9 y 10 de ju-
lio de 2008 en República Dominicana, Asociación Ibe-
roamericana de Ministerios Públicos. Guías de Santiago
(disponible en http://www.ministeriopublico.gob.pa/
minpub/Portals/0/Pdfs/GUIA%20DE%20SANTIAGO%20
SOBRE%20PROTECCION%20DE%20VICTIMAS%20Y%20
TESTIGOS.pdf).
(42) FREEDMAN, Diego y TERRAGNI, Martiniano, “Los
derechos de niños, niñas y adolescentes víctimas de de-
litos y su recepción en el derecho argentino”, en Acceso a
la justicia de niños/as víctimas, disponible en http://www.
unicef.org/argentina/spanish/OriginalLibroVictimas.pdf,
p. 18.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 179
Carlos E. Llera
Dicen también las resoluciones PGN 8/2009 y
PGN 59/2009 que los fiscales deberán constatar
que en todos los procesos en los que se investigue
la presunta comisión de delitos contra la integri-
dad sexual de menores de dieciocho años de edad
“se notifique al imputado y a su defensa la realiza-
ción de peritajes sobre las víctimas”, lo que permite
entender que en el acto procesal regulado por el
art. 250 bis —art. 158 del CPPN, ley 27.063 (43)—
que contempla una declaración pero también un
“informe”, debe darse además, la oportunidad
para designar un perito (art. 258 del CPPN vigente,
arts. 161 y siguientes del CPPN, ley 27.063).
La referencia a un informe está indicando que
el acto regulado por el art. 250 bis del rito —art.
158 del CPPN, ley 27.063—, posee una naturale-
za jurídica mixta entre declaración testimonial y
examen pericial, por lo tanto considero funda-
mental la oportunidad de designar defensor para
controlar el desarrollo de la declaración y de ele-
gir perito psicólogo para controlar la realización
del informe, “a fin de garantizar el derecho de
defensa en juicio”. (44)
Si bien el medio probatorio es esencialmente
una declaración testimonial conforme surge del
propio texto legal —y de su ubicación en el ca-
pítulo de los testimonios (45)—, esta diligencia
probatoria también se caracteriza por cuanto
debe ser llevada a cabo por un psicólogo espe-
cialista en la materia. En virtud de ello, es que
debe equipararse, por aplicación del principio de
la analogía de las medidas probatorias reguladas
en la ley adjetiva (46), la actuación de este profe-
sional a la de un perito.
(43) Dispone el apartado c): “en el plazo que el repre-
sentante del Ministerio Público Fiscal disponga, el pro-
fesional actuante —psicólogo especialista— elevará un
informe detallado con las conclusiones a las que arribe”.
(44) ROMERO VILLANUEVA, Horacio J. y GRISETTI, Ri-
cardo A., “Código Procesal Penal de la Nación. Comenta-
do. Ley 27.063”, cit., tomo II (arts. 100 a 194), p. 1090. DÍAZ
CANTÓN, Fernando, “Las manifestaciones de la víctima
menor de edad como prueba en los delitos contra la in-
tegridad sexual y física. ¿Es posible conciliar el ejercicio
del derecho fundamental del imputado a interrogarla con
la necesidad de evitar la revictimización?”, en Acceso a la
justicia de niños/as víctimas, cit., p. 183.
(45) Código Procesal Penal de la Nación, ley 27.063, Tí-
tulo III, “Testimonios”.
(46) GUTIÉRREZ, Pedro A., “El menor víctima de abuso
sexual”, La Rocca, 2012, p. 77.
 DPyC Derecho Procesal
Solo si la medida probatoria es llevada a cabo:
1) con la debida intervención de la defensa,
notificándola con antelación de la medida; y
2) durante su producción, permitiéndole, mu-
nido del correspondiente asesoramiento especia-
lizado, proponer pregunta al niño, a través del
profesional que realiza la entrevista, se podrá
considerar que no se vulnera el debido proceso
y el derecho de defensa en juicio del imputado.
El carácter pericial de la entrevista está dado,
especialmente, en que luego de producida, el
entrevistador deberá entregar un informe al que
arribará a partir de un análisis de contenidos ba-
sados en criterios (CBCA). La evaluación de la
validez de la declaración (SVA) —validación de
la credibilidad del testimonio (47)— es una de
las técnicas más utilizadas en la valoración de la
veracidad de las declaraciones verbales, siendo
éste un método semi-estandarizado. (48)
Respecto a la participación del especialista en-
trevistador, se debe consignar que se aplican a su
respecto, las normativas generales establecidas
para los peritos, esto es las partes pueden recu-
sarlo o efectuar los planteos que la ley procesal
autorice.
Lo dicho nos autoriza a sostener que esta mo-
dalidad probatoria presenta aspectos de ambos
medios probatorios (testimonial y pericial), con-
formando un medio de prueba sui generis.(49)
Las entrevistas si bien no son estrictamente
un peritaje, sino la declaración de un menor de
edad que se presume víctima, que declara sobre
hechos conocidos en una relación psicólogo-en-
trevistado, esa información debe ser valorada a
partir de su carácter profesional y de la circuns-
tancia de haber atendido a la pretensa victima
(47) ROMERO VILLANUEVA, Horacio J. y GRISETTI,
Ricardo A., “Código Procesal Penal de la Nación. Comen-
tado. Ley 27.063”, cit., tomo II (arts. 100 a 194), p. 1097.
(48) GODOY, Verónica y CERVERA, Lorenzo Higueras,
“El análisis de contenido basado en criterios (CBCA) en la
evaluación de la credibilidad del testimonio”, en Papeles
Psicológicos, vol. 26, , Universidad de Granada, 2005, ps.
92/98.
(49) Se ajusta a la definición: “los medios de prueba
son aquellos modos, formas y procedimientos que la ley
procesal establece para formular los distintos elementos o
sujetos de prueba que proporcionan conocimiento al juez
sobre determinado objeto de prueba” (WASHINGTON
ÁVALOS, Raúl, “Derecho Procesal Penal”, t. II, Ediciones
Jurídicas Cuyo, p. 371.
180 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
después del hecho, lo que le imprime verdaderos
rasgos de experticia.
Al estar obligada a presentar un informe —de-
ber de elevar un informe, del art. 250 bis, apar-
tado c), del CPPN (50)— donde el psicólogo
evalúe cuestiones vinculadas con los dichos de
la supuesta víctima en cámara Gesell y formula
conclusiones (v.gr.: una evaluación sobre la vero-
similitud o credibilidad de los dichos del niño/a
o adolescente), el profesional deje de ser única-
mente un facilitador de la entrevista entre el juez,
fiscal o tribunal y el menor de edad, para asumir
tareas de un perito psicólogo.
Es habitual que se reclame al psicólogo espe-
cialista del Cuerpo Médico Forense que con las
declaraciones del menor se formule un examen
pericial tendiente a establecer si la menor pre-
senta: a) conflictividad en la esfera psicosexual;
b) si presenta signos o rastros de violencia sexual
contra su voluntad; c) perturbación emocional
compatible con haber sido víctima de abuso se-
xual; d) si sus comportamientos resultan com-
patibles con conductas sexuales inadecuadas
y cómo se encuentran exteriorizadas; e) identi-
ficar si fue desviado el normal desarrollo de su
sexualidad; f) si la conducta a la que habría sido
sometida tuvo entidad suficiente para desviar su
normal desarrollo sexual y si presenta bloqueos
y/o reacciones vivenciales de angustias que se
relacionen con este suceso; g) si presenta una
personalidad fabuladora o indicadores de fabu-
lación; y h) si su relato se compadece con el de
un NNA de su edad o puede inferirse que ha sido
influido o inducido; u otros semejantes.
En ese orden de ideas, el Lic. Osvaldo Varela,
profesor titular plenario de Psicología Jurídica
de la facultad de Psicología de la UBA, expresa
que “...Esta pericia es testimonial, significa que
no puede ser repetida porque no se puede revic-
timizar al chico. Por eso es grabada y filmada...”,
y abunda: “...Del otro lado [del vidrio espejado]
pueden estar presentes “el juez o el secretario gene-
ral, el abogado defensor y el acusador, puede estar
el fiscal o asesor de menores y los peritos de ambas
partes...”. (51)
(50) Código Procesal Penal de la Nación (ley 27.063),
art. 158, apartado c).
(51) Ver en http://www.laprensa.com.ar/407713-En-
que-consiste-y-por-que-se-utiliza-la-Camara-gesell.note.
aspx.
 DPyC
No se discute en doctrina que la persona que
se encuentra imputada de un delito posee el de-
recho de presenciar el debate, controlar la prue-
ba de cargo, carearse con los testigos, repregun-
tarlos personalmente, ejercitando de esta mane-
ra su defensa material. (52)
Sin embargo, este derecho del imputado de
confrontarse con la prueba de cargo en los casos
en que se investigan posibles infracciones a la in-
tegridad sexual de infantes, presenta caracterís-
ticas muy especiales, pues por un lado aparece
su derecho a controlar la prueba, y por el otro
—con igual intensidad— se halla el derecho del
niño —supuesta víctima— a ser tratado con res-
peto, y fundamentalmente, y a no ser sometido a
una victimización secundaria con motivo de los
actos del procedimiento. Esos actos procesales
de la pesquisa deben ser armonizados con los
estándares mínimos que realizan el principio de
protección especial a la niñez, en salvaguarda del
aludido interés superior del niño. (53)
(52) El art. 8.2º, letra f), de la Convención Americana de
Derechos Humanos (CADH) comprende —entre los dere-
chos de toda persona imputada de un delito— el “derecho de
la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal
y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de
otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”, y el
art. 14.3º, letra e), del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (PIDCyP) reconoce a todo acusado de un delito el
derecho “a interrogar o hacer interrogar a los testigos de car-
go y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y
que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que
los testigos de cargo”. Las disposiciones citadas están com-
prendidas entre las garantías mínimas de un proceso equita-
tivo en cuanto respecta a todo acusado de un delito.
(53) Al “interés superior del niño” alude el art. 12 de la
Convención sobre Derechos del Niño (CDN), en estos tér-
minos: “En todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del menor”. De acuerdo
con la Convención sobre Derechos del Niño (CDN), los ni-
ños, niñas y adolescentes (NNA) son titulares no sólo de los
derechos que les corresponden a todas las personas, sino
también de derechos específicos por su circunstancia de
sujetos en crecimiento. Este desarrollo normativo en ma-
teria de derechos de los NNA fue incorporado al derecho
interno a partir de la ratificación de la CDN por la ley 23.849,
y consolidado mediante su elevación a rango constitucio-
nal con la reforma constitucional del año 1994. Dentro
del sistema interamericano de protección de los derechos
humanos es preciso considerar también a la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948), la
Convención Americana de Derechos Humanos y el Proto-
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 181
Carlos E. Llera
Como por principio, debe evitarse la reitera-
ción del acto, a fin de sortear la denominada vic-
timización secundaria del menor (54), entonces
más allá de la posición que se sostenga en orden
a la naturaleza jurídica de la prueba en cáma-
ra Gesell —esto es, testimonial o pericial— por
aplicación de las normas de los actos definitivos
e irreproducibles, debe permitirse una participa-
ción activa de la defensa.
Predican las Directrices sobre la Justicia en
Asuntos Concernientes a los Niños, Niñas y Ado-
lescentes Víctimas y Testigos de Delitos (55) que,
más allá del criterio jurisprudencial que ha ava-
lado la toma de la declaración de los niños, niñas
y adolescentes víctimas (NNA) con la utilización
de la “cámara Gesell” o dispositivos similares,
sería además aconsejable avanzar en la posibi-
lidad de que este tipo de acto procesal sea con-
siderado como una prueba irreproducible (con
las garantía legales para el imputado resguarda-
das adecuadamente), evitándose de ese modo la
reiteración de la declaración. Debe garantizarse
también, ya en otro plano, la continuidad en la
intervención de los profesionales. (56)
Esa participación activa, solo es posible si la
defensa técnica puede ser asistida por un espe-
cialista en materia psicológica con experiencia
en niñez y adolescencia. (57)
colo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (conocida como “Protocolo de San Salvador”).
(54) “Victimización secundaria”, consistente en aque-
llos sufrimientos soportados por las víctimas, los testi-
gos y sobre todo los sujetos pasivos de un delito, que son
provocados por las instituciones encargadas de impartir
justicia tales como: policías, jueces, peritos, criminólogos,
funcionarios de instituciones penitenciarias. Se diferencia
de la “victimización primaria”, que consiste en las conse-
cuencias que sufre la víctima directa de un crimen; y de la
“victimización terciaria”, que es la estigmatización que la
sociedad realiza luego sobre la víctima.
(55) Aprobadas por el Consejo Económico y Social
de las Naciones Unidas en su resolución 2005/20 del
2/7/2005, e incluidas como Anexo II.
(56) Directriz 30 de las Directrices sobre la Justicia en
Asuntos Concernientes a los Niños, Niñas y Adolescentes
Víctimas y Testigos de Delitos, aprobadas por el Consejo
Económico y Social de las Naciones Unidas en su resolu-
ción 2005/20 del 2/7/2005, e incluidas como Anexo II.
(57) ROMERO VILLANUEVA, Horacio J. y GRISETTI,
Ricardo A., “Código Procesal Penal de la Nación. Comen-
tado. Ley 27.063”, cit., tomo II (arts. 100 a 194), p. 1090.
 DPyC Derecho Procesal
La observación de esos extremos tiene el senti-
do de lograr una intervención plena y efectiva de
las partes que, al preservar el derecho de defensa
del imputado y evitar la revictimización del me-
nor (58), admite obviar —salvar— la reiteración
del acto.
No se puede hablar de control efectivo y útil de
la prueba en sala Gesell, si la defensa técnica del
imputado no cuenta con el asesoramiento de un
profesional de la psicología que lo ayude a elabo-
rar y postular las “inquietudes propuestas por las
partes”, y las que surjan “durante el transcurso del
acto”, para su adecuada canalización, de acuer-
do al estado emocional de la menor (CPPN, ley
27.063, art. 158, apartado d]).
El derecho de ofrecer y producir prueba es bá-
sico para la preparación de la defensa, y es por
ello que el rechazo injustificado de cualquier
prueba que pudiera haber sido de utilidad para
la posición de una parte, puede acarrear la nu-
lidad de la decisión que se adopte, ya sea que se
trate de un acto administrativo o de una senten-
cia, penal, civil o de cualquier otro carácter.
Sin perjuicio del amplio ámbito de aplicación
del principio contradictorio, debe reconocerse
que en el proceso penal adquiere un vigor mu-
cho mayor, obviamente a favor del acusado, re-
vistiendo especial importancia la posibilidad de
examinar los testigos en su contra y a su favor,
bajo las mismas condiciones, con el objeto de
ejercer su defensa, como lo ha señalado en forma
reiterada la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. (59)
(58) Las principales formas de revictimización en los
niños son: a) la sugerencia de la responsabilidad del niño
en los hechos; b) el someter al niño a preguntas constan-
tes sobre los hechos, sea por desconocimiento técnico del
personal o por falta de coordinación entre las instituciones
de justicia criminal; c) la responsabilización del niño por
el resultado del proceso; d) la actuación sin asesoramiento
jurídico, psicológico y social; e) la actuación con el niño
de manera sobreprotectora; f) el proceso pasa a ocupar el
centro de la vida cotidiana del niño; entre otras (ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS, “Acciones para evitar la revictimi-
zación del niño víctima del delito”, disponible en: http://
www.inm.gob.mx/static/Autorizacion_Protocolos/SSP/
Tomo%20_IV_Acciones_para_evitar_la_revictimizacion_
del_niNo.pdf, pp. 69/70).
(59) Corte IDH, “Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú”,
del 30/5/1999, párr. 153; “Caso del Tribunal Constitu-
cional vs. Perú”, del 31/1/2001, párr. 83; “Caso Cantoral
Benavides vs. Perú”, del 18/8/2000, párrs. 127/128; “Caso
182 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
Es que como predicó nuestra Corte Suprema
de Justicia de la Nación en el precedente conoci-
do popularmente como causa “Bulacio”“...la de-
fensa sólo es inviolable cuando puede ser ejercida
en forma amplia...”. (60)
Abundando, el aludido principio pro homine (61),
que emerge de la norma de interpretación del
artículo 29 de la Convención Americana de Dere-
chos Humanos (CADH), indica que “se debe acu-
dir a la norma más amplia, o a la interpretación
más extensiva, cuando se trata de reconocer dere-
chos protegidos e, inversamente, a la norma o a
la interpretación más restringida cuando se trata
de establecer restricciones al ejercicio de derechos”.
Dicho principio revela que el intérprete ha de
seleccionar y aplicar la norma o la interpretación
que en cada caso resulte más favorable para la
persona humana, para su libertad y sus dere-
chos, cualquiera sea la fuente que la suministre,
ya sea interna o internacional. (62)
Ricardo Canese vs. Paraguay”, del 31/8/2004, párr. 164;
“Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú”, del 25/11/2004, párrs
183/185; “Caso García Astoy Ramírez Rojas vs. Perú”, del
25/11/2005, párrs. 152/154; “Caso Ivcher Bronstein”, Perú,
del 6/2/2001, párrs. 104, 106 y 110.
(60) Corte Sup., E.224.XXXIX, “Espósito, Miguel Ángel
s/ incidente de prescripción de la acción penal promovido
por su defensa”, resuelta el 23/12/2004 (considerando 12
del voto de la mayoría).
(61) El principio pro homine implica que toda dispo-
sición legal deba interpretarse de la manera que más be-
neficie a la persona humana, razón por la cual, toda nor-
mativa que restrinja los derechos de la persona deberá ser
interpretada restrictivamente (arts. 30, CADH, 29.2º y 30,
Declaración Universal de Derechos Humanos, 5.1º, Pac-
to Internacional de Derechos Civiles y Políticos). La Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos, en su tercera
opinión consultiva (OC-3/1983), premisas ampliadas en
la octava (OC-8/1987), dejó en claro que “...entre varias
opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aqué-
lla que restringe en menor escala el derecho protegido y...
si a una misma situación le son aplicables la Convención
Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la
norma más favorable a la persona humana...” (Corte IDH,
informe 35/07 —caso 12.553—, “Jorge, José y Dante Peira-
no Basso”, República Oriental del Uruguay, del 1º de mayo
de 2007).
(62) Código Procesal Penal de la Nación, “Interpretación
restrictiva y analógica. Art. 2º: Toda disposición legal que
coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de un de-
recho atribuido por este Código, o que establezca sanciones
procesales, deberá ser interpretada restrictivamente. Las le-
yes penales no podrán aplicarse por analogía”.
 DPyC
Se trata de garantizar a la defensa el derecho
de controlar las declaraciones de cargo, realiza-
das para sostener la imputación que se le endil-
ga. (63)
La única oportunidad realmente útil, “adecua-
da” o “suficiente”(64), de control de la prueba es
la primera declaración del menor. La experien-
cia demuestra que la declaración posterior —en
caso de ser permitida, lo cual difícilmente ocu-
rre— no resultará útil, adecuada o suficiente para
revertir el estado de cosas ya consolidado en la
primera declaración.
IV. Conclusión
Debido a que lo que se persigue es evitar la re-
petición del acto, se debe realizar con previsiones
que regulan el procedimiento a seguirse para la
recepción de elementos de prueba por medios
que, por su naturaleza y características, no pue-
den ser renovados, es decir que deben ser consi-
derados definitivos e irreproducibles (art. 200 del
CPPN vigente). Se les debe dar participación a los
defensores de las partes, de modo tal que puedan
presenciar y participar de manera activa, formu-
lando preguntas, proponiendo medidas, hacien-
do observaciones o solicitando se deje constancia
de irregularidades. (65) No debemos olvidar que,
en muchos casos, la pretensa víctima también re-
viste el rol procesal de testigo único. (66)
(63) Fallos 329:5556, “Benítez, Aníbal Leonel s/ lesiones
graves”, rta. el 12/10/2006, donde decidió hacer lugar al
recurso, declarándolo procedente, dejando sin efecto la
sentencia apelada por haberse producido una lesión al
derecho de la defensa, al no haber tenido la defensa la po-
sibilidad de controlar la prueba.
(64) Esta posición es sostenida también por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (conf. causas “Unterper-
tinger v. Austria” y “Bönisch v. Austria”). Es por esto, que
si no se le permite a la defensa la posibilidad de controlar
dicha prueba, se estarían infringiendo los principios de
inmediación y defensa, pilares del proceso penal, al tiem-
po que conculcando los derechos que consagra el artículo
8.2.f) de la Convención Americana de Derechos Humanos
y el artículo 14.3.c) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, situación que conlleva la invalidez del
acto procesal. GARCÍA, Luis M., “El derecho a interrogar a
los testigos de cargo en caso de abuso sexual sobre niños”,
LL Suplemento de Jurisprudencia Penal, del 23/9/2002.
(65) CAFFERATA NORES, José y TARDITTI, Aída, “Có-
digo Procesal Penal de la Provincia de Córdoba comenta-
do”, tomo 2, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2003, p. 17.
(66) LLERA, Carlos E., “¿Testis unus, testis nullus?”, LL
Suplemento de Penal y Procesal Penal, noviembre de 2013
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 183
Carlos E. Llera
En conclusión, leído el precepto del art. 250
bis del CPPN del Código vigente, y versión en el
rito de la ley 27.063, el art. 158 —integrado con
las resoluciones PGN nros. 8 y 59 de 2009—, en
clave “pro homine”, debemos concluir que el con-
cepto de “defensa técnica” comprende o incluye
no sólo al abogado sino también al experto en
psicología.
En otros términos, la particular naturaleza del
acto, así como desplaza al juez o al fiscal en la ac-
tividad procesal de la toma de la declaración al
niño, niña o adolescente, a favor de un profesio-
nal de la psicología, también coloca en un segun-
do plano al abogado en la actividad defensista.
De tal suerte que el control de la prueba, reitero,
por la naturaleza del acto, y por la especial condi-
ción del menor, pasa a estar en cabeza principal-
mente del experto en psicología.
Esta es la dinámica que aconsejan las directri-
ces de la ONU, a través de la UNICEF, y a las que
me he referido previamente (67), y que mejor
preservan los derechos de la supuesta víctima y
del imputado.
Como expresa la Lic. Ana María Barchietto (68),
psicóloga especialista del Cuerpo Médico Foren-
se de la Justicia Nacional: “...A partir del año 2004
el proceso pericial psicológico comprende dos eta-
pas. La primera incluye la obtención del testimo-
nio del menor y la elaboración del informe, con la
aplicación del Análisis del Contenido Basado en
Criterios (CBCA) y las conclusiones. En la segun-
da etapa se aplica el Listado de Criterios de Vali-
dez, donde si bien el psicodiagnóstico del menor es
el elemento central del análisis, también se valo-
ran otras variables que elevan acentuadamente el
grado de confiabilidad y validez de la declaración
del menor...” (el destacado no pertenece al texto
original).
(67) Directrices sobre la Justicia en Asuntos Concer-
nientes a los Niños, Niñas y Adolescentes Víctimas y Tes-
tigos de Delitos, aprobadas por el Consejo Económico y
Social de las Naciones Unidas en su resolución 2005/20
del 2/7/2005 e incluidas como Anexo II (disponible en
http://www.unicef.org/argentina/spanish/OriginalLibro-
Victimas.pdf).
(68) CRIADO, Marcela del Carmen y ELETA, Graciela F.,
“El testimonio infantil en los casos de denuncia de abuso
sexual - Ley 25.852”, en Evaluación física médico-forense
del abuso sexual infantojuvenil, Dosyuna Editorial, Bue-
nos Aires, 2008, ps. 15/35.
 DPyC Derecho Procesal
Y agrega al analizar la primera etapa de la
entrevista psicológica-forense de declaración:
“...Los profesionales patrocinantes y los peritos de
parte sólo serán presentados [al menor] si el menor
expresa interés o curiosidad por su presencia...” (el
destacado no pertenece al texto original).
El carácter eminentemente pericial de la me-
dida probatoria reclama entonces, la participa-
ción del perito psicólogo de la defensa, a fin de
no afectar las garantías judiciales del imputado
(CADH, art.8.2º).
De este modo se atenúa la afectación al derecho
a la confrontación cara a cara o contra-examen ili-
mitado de los testigos, preservando, en función de
las particulares características de la situación, el
contradictorio, para que no se vea desnaturaliza-
do en su esencia el derecho de defensa en juicio.
Insisto, solo desde el momento en que todas
las partes se hallan debidamente notificadas de
la realización de la audiencia, se invita al impu-
tado a proponer abogado defensor y se le hace
saber el derecho de designar un perito de parte,
queda debidamente satisfecha la exigencia cons-
titucional del debido proceso.
El art. 8.2.f) de la Convención Americana de
Derechos Humanos consagra el principio de
contradicción. Una lectura apresurada podría
inclinarnos a pensar que el inciso alude exclusi-
vamente al derecho de hacer comparecer e inte-
rrogar testigos, peritos u otras personas frente al
tribunal, una interpretación ideológica, sistemá-
tica y dinámica del texto convencional, permite
afirmar que su alcance es muchísimo más am-
plio, y que, en rigor de verdad, el artículo evoca-
do consagra efectivamente el principio de contra-
dicción, en virtud del cual, cada parte en un pro-
ceso, debe ser puesta en condiciones de conocer
y rebatir los argumentos y las pruebas aducidos
por la contraria, garantizándose el derecho de
los litigantes de ofrecer, y exigir la producción, de
todas las medidas de prueba que estimen condu-
centes en sustento de sus fundamentos.
En orden a las razones expuestas, en materia
procesal penal el nuevo ordenamiento aprobado
por ley 27.063, brinda una magnífica herramien-
ta para afrontar esta prueba, esa herramienta es
el artículo 229 (69), que legisla sobre el anticipo
(69) “Artículo 229.— Anticipo de prueba. Las partes
podrán solicitar el anticipo jurisdiccional de prueba úni-
184 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
de prueba, más específicamente en el apartado
a): “Las partes podrán solicitar el anticipo juris-
diccional de prueba únicamente en los siguientes
casos: a) Si se tratara de un acto que, por las cir-
cunstancias o por la naturaleza y características
de la medida, debiera ser considerado como un
acto definitivo e irreproducible (...) La diligencia
será documentada en acta u otro medio idóneo
y quedará bajo la custodia del representante del
Ministerio Público Fiscal, quien será responsable
por su conservación inalterada”.
Como interesante novedad, el Código estatu-
ye que si existe acuerdo de todas las partes sobre
la necesidad y modo de realización de la prueba
anticipada, y siempre que se trate de alguno de
los supuestos mencionados en el primer párrafo,
el juez deberá disponer la producción anticipada
de prueba. (70)
La finalidad del anticipo de prueba es con-
servar uno o varios medios de prueba antes del
juicio frente a la inminente posibilidad de que
el mismo pueda desaparecer o sea imposible re-
producirlo en el juicio
El artículo debe ser leído a la luz de los artícu-
los 3º, esto es, del principio del interés superior
del niño, y 12, el derecho del niño de ser escucha-
do, ambos de la Convención sobre los Derechos
del Niño.
camente en los siguientes casos: “a. Si se tratara de un
acto que, por las circunstancias o por la naturaleza y ca-
racterísticas de la medida, debiera ser considerado como
un acto definitivo e irreproducible;”b. Si se tratara de una
declaración que probablemente no pudiera recibirse du-
rante el juicio;”c. Si por la complejidad del asunto existiera
la probabilidad de que el testigo olvidara circunstancias
esenciales sobre lo que conoce;”d. Si el imputado estuvie-
ra prófugo, fuera incapaz o existiera un obstáculo consti-
tucional y se temiera que el transcurso del tiempo pudiera
dificultar la conservación de la prueba. “El juez admitirá o
rechazará el pedido en audiencia. Si hace lugar, ordenará
la realización con citación de todas las partes. “Si existe
acuerdo de todas las partes sobre la necesidad y modo de
realización de la prueba anticipada, y siempre que se tra-
te de alguno de los supuestos mencionados en el primer
párrafo, el juez deberá disponer la producción anticipada
de prueba. “La diligencia será documentada en acta u otro
medio idóneo y quedará bajo la custodia del representan-
te del Ministerio Público Fiscal, quien será responsable
por su conservación inalterada”.
(70) ROMERO VILLANUEVA, Horacio J. y GRISETTI,
Ricardo A., “Código Procesal Penal de la Nación. Comen-
tado. Ley 27.063”, cit., tomo III (arts. 195 a 349), p. 1559.
 DPyC
En cuanto al principio del interés superior del
niño, es importante tener en cuenta que el Co-
mité de los Derechos del Niño de las Naciones
Unidas concluyó que este principio tiene una
naturaleza triple de derecho sustantivo, prin-
cipio interpretativo y norma de procedimiento.
Cabría destacar que es con respecto del prin-
cipio de naturaleza jurídica triple, reconocido
como parte del bloque de constitucionalidad
del ordenamiento jurídico nacional, como se
debería interpretar la utilización del anticipo de
prueba en los casos de niños víctimas y testigos
del delito como un acto definitivo e irreprodu-
cible.
Conviene desatacar que su característica irre-
producible no es originada de la posibilidad de
la pérdida del elemento probatorio, sino en las
distintas normas del derecho internacional de
los derechos humanos que instan a los Estados
a que el derecho del niño de ser escuchado sea
realizado de forma que no perjudique su condi-
ción psicológica, y muy especialmente, evitando
se reiteración.
Dentro de las “Medidas procesales”, la regla 37
de las Reglas de Brasilia recomienda, en relación
con el anticipo jurisdiccional de la prueba, “la
adaptación de los procedimientos para permi-
tir la práctica anticipada de la prueba en la que
participe la persona en condición de vulnerabili-
dad, para evitar la reiteración de declaraciones,
e incluso la práctica de la prueba antes del agra-
vamiento de la discapacidad o de la enfermedad.
A estos efectos, puede resultar necesaria la graba-
ción en soporte audiovisual del acto procesal en el
que participe la persona en condición de vulnera-
bilidad, de tal manera que pueda reproducirse en
las sucesivas instancias judiciales”.
El evocado art. 158 del nuevo CPPN (ley 27.063)
prevé en su apartado g) que la declaración se re-
gistrará en un video fílmico.
En el mismo sentido las Guías de Santiago so-
bre la Protección de Víctimas y Testigos predican
que “La investigación no debe alterar la seguridad
de la víctima y a lo largo de la misma debe valo-
rarse la posible práctica de actuaciones de prueba
anticipada para que, con garantía para todas las
partes, se evite que el proceso, en su desarrollo, se
convierta en causa de victimización secundaria o
suponga un factor de presión sobre la víctima que
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 185
Carlos E. Llera
le pueda llevar a abandonar el libre ejercicio de
sus derechos”. (71)
“El Ministerio Público debe asumir la presencia
de estas víctimas en el proceso valorando tanto su
escasa predisposición a la colaboración como la
fugacidad de su disponibilidad, por lo que debe
articular oportunos mecanismos de prueba pre-
constituida con plenas garantías para todas las
partes a fin de que la persecución penal de la
conducta sea eficaz, la víctima no sea sometida a
procesos de revictimización y la propia dilación y
reiteración de actuaciones suponga tanto un ries-
go para su seguridad como un riesgo de ineficacia
para el propio proceso”. (72)
En síntesis, en el nuevo Código Procesal Penal
de la Nación (ley 27.063) aparece aconsejable
echar mano al mecanismo del anticipo jurisdic-
cional de prueba del memorado art. 229, para
recabar el testimonio en cámara Gesell (73), en
una única diligencia que luego será presentada
e introducida por su reproducción o lectura en el
juicio oral, siempre que se la considere un acto
definitivo e irreproducible (art. 229, apartado a]),
y, en consecuencia, se otorgue a la defensa el de-
recho de controlarla, con la asistencia de un pe-
rito psicólogo. (74)
(71) Guías de Santiago, “Capítulo 1ª. Tratamiento de las
víctimas. Apartado 5. El rol de la víctima durante el proceso:
estatuto de la víctima y pautas de actuación” (ver en http://
www.ministeriopublico.gob.pa/minpub/Portals/0/Pdfs/
GUIA%20DE%20SANTIAGO%20SOBRE%20PROTEC-
CION%20DE%20VICTIMAS%20Y%20TESTIGOS.pdf).
(72) Guías de Santiago, “Capítulo 1ª. Tratamiento de las
víctimas. 7. Especial referencia a las víctimas de los deli-
tos de trata de personas” (ver en http://www.ministerio-
publico.gob.pa/minpub/Portals/0/Pdfs/GUIA%20DE%20
SANTIAGO%20SOBRE%20PROTECCION%20DE%20VIC-
TIMAS%20Y%20TESTIGOS.pdf).
(73) El art. 158 dispone que “el desarrollo del acto podrá
ser seguido por las partes desde el exterior del recinto a
través de un vidrio espejado, micrófono, equipo de video
o cualquier otro medio técnico con que se cuente” (apar-
tado d]).
(74) El Código Procesal Penal de Neuquén vigente (ley
2784) legisla el instituto en el artículo 155 referido al deno-
minado “anticipo jurisdiccional de prueba”, y determina
en su apartado 4º que “...Cuando deba recibirse testimonio
de víctimas de delitos contra la integridad sexual menores
de dieciséis años, y testigos menores de edad si se toma
con la modalidad de cámara Gesell y con el auxilio de pro-
fesionales especializados...” (el destacado no pertenece al
texto original).
 DPyC Derecho Procesal
Si la prueba anticipada es tratada de manera
correcta y en estricta observancia de las normas
nacionales e internacionales, el testimonio será
recogido por única vez y no será necesario vol-
ver a convocar a la víctima o testigos para que se
realice de nuevo la entrevista, de esta manera se
logrará reducir la revictimización, además, al ser
grabada en la cámara Gesell o medio técnico simi-
lar, se tendrá una constancia veraz de lo ocurrido.
Es que afirmar la favorabilidad de los derechos
de una persona —o un grupo de personas, este
caso los niños—, sin ninguna otra consideración
resultaría en un detrimento —probablemente
desproporcionado, arbitrario o discriminato-
rio— de los derechos de un tercero.
Nuestra doctrina constitucional reclama la
ponderación es el ejercicio normativo aplicable
en este escenario ya que la sola presencia de un
principio de favorabilidad —interés superior del
niño— aplicable al caso concreto no anula, la po-
sibilidad de realizar un ejercicio de ponderación
en el caso concreto.
La utilización del expediente del anticipo de
prueba en las declaraciones alcanzadas por el
art. 158 del nuevo CPPN, con debido control de
la defensas, aparece como un ejercicio razonable
de la ponderación de derechos en conflicto, sin
renunciar a una lectura expansiva de todos los
derechos en colisión, observando estrictamente
el mandato de favorabilidad pro persona.
Es que la aplicación del principio de presun-
ción de inocencia en el orden jurídico penal, no
pueda ser objeto de ponderación, sino una regla
de aplicación general en todos los casos, incluso
186 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
en el proceso en que se señala a un menor como
víctima del delito.
Tanto el principio del interés superior del in-
fante como el principio de presunción de ino-
cencia del imputado deben encontrar su justa
aplicación, el primero para proteger ese interés
tomando las medidas necesarias que aseguren
su protección y las mejores condiciones durante
el desahogo de las pruebas y la instrucción del
proceso, y el segundo porque la única causa que
justifica el dictado de una sentencia condenato-
ria en materia penal, se soporta en la afirmación
de elementos de pruebas suficientes y eficaces
que acrediten la plena responsabilidad del con-
denado en la comisión del injusto.
Subrayo finalmente que la calidad de irreprodu-
cible de la declaración en sala Gesell tiene su géne-
sis en las normas del derecho internacional de los
derechos humanos que reclaman a los Estados Par-
te del sistema que el niño sea escuchado de modo
adecuado a su estado de vulnerabilidad, y muy
especialmente, evitando la reiteración del acto.
En conclusión, el anticipo de prueba se nos
presenta como una de las diligencias en el siste-
ma penal acusatorio que, utilizada correctamen-
te, puede ser un instrumento para la reducción
de la revictimización de integrantes de poblacio-
nes vulnerables, condicionado a que lo que se
realice en la audiencia de anticipo jurisdiccional
probatorio sea volcado a un soporte audio visual
que deje debida constancia de lo sucedido, y que
se dé intervención a la defensa para asegurar las
garantías judiciales del imputado, evitando que
el Estado incurra en responsabilidad internacio-
nal (arts. 1º, 2º y concs., Convención Americana
de Derechos Humanos). u
 DPyC Derecho Procesal
Diligencias de la defensa durante la Investigación Penal
Preparatoria en el Código Procesal de Santa Fe (*)
Sumario: I. Características generales de la actividad investigativa du-
rante la IPP. — II. El momento oportuno para realizar las diligencias
propuestas. — III. Una posible solución. — IV. Soluciones del dere-
cho comparado. — V. La investigación autónoma de la defensa. —
VI. Conclusión.
I. Características generales de la actividad
investigativa durante la IPP
La ley 12.734, a través del artículo 251, esta-
blece que la Investigación Penal Preparatoria
es dirigida por el titular de la acción penal —el
Fiscal— y determina también que tanto la de-
fensa como el querellante deben a acudir a él
para producir información durante la misma
para que forme parte del legajo de investigación
—art. 286 CPP— (1).
De esta forma, instaura un sistema de investi-
gación oficial, a cargo del fiscal y todas las me-
didas probatorias que solicite la defensa durante
la Investigación Penal Preparatoria y que preten-
da que se incorporen a esa investigación oficial,
quedarán entonces sujetas a la decisión unilate-
ral del Ministerio Público de la acusación.
Esta lógica no se ve conmovida por la posibi-
lidad acordada a la defensa de recurrir ante el
Fiscal Superior, ya que, en definitiva, la decisión
siempre quedará en la órbita de una de las partes
—el Ministerio Público de la Acusación—.
(*) El presente trabajo cuenta con el referato del “Cen-
tro de Investigación Científica del Derecho Procesal Penal
Comparado” de la Universidad Nacional de Rosario (di-
rector Héctor Superti).
(1) ARTÍCULO 251. Competencia. La Investigación Penal
Preparatoria corresponderá al Ministerio Público Fiscal,
según las disposiciones de la ley y la reglamentación que
se dicte. Podrá sin embargo quedar la misma a cargo del
querellante, en los términos de este Código. ARTÍCULO
286. Proposición de diligencias probatorias. El imputado,
su defensor y el querellante podrán proponer diligencias
probatorias en el curso de la investigación y ocurrir ante
el superior en grado del Fiscal interviniente, si este no las
practicase. El Fiscal superior resolverá lo que corresponda
tras breve averiguación sumaria, sin recurso alguno.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 187
DOCTRINA
Por Mariano Aliau
Ahora bien, en puridad, toda la actividad de
confirmación o investigación practicada durante
la IPP, no es propiamente probatoria, ya que no
debiera ser más que información o evidencia que
sólo podrán adquirir el carácter de prueba lue-
go de ser incorporadas al debate respetando los
principios de inmediatez, contradicción y orali-
dad. Es posible afirmar que la IPP constituye una
fase principalmente administrativa, vinculada
esencialmente a construir una acusación duran-
te el juicio, pero aún así puede tener repercusio-
nes en decisiones jurisdiccionales previas a este.
De hecho, el legajo de pruebas del fiscal —y el
equivalente que pueda desarrollar la defensa—
podrá ser utilizado a la hora de evaluar la posibi-
lidad de una medida de coerción, analizar la via-
bilidad de una acusación, examinar la legalidad
de un procedimiento abreviado, etc.
Se torna necesario entonces considerar estas
circunstancias al analizar el momento adecuado
para realizar medidas de investigación.
II. El momento oportuno para realizar las di-
ligencias propuestas
El Código permite, a partir del artículo 299,
proponer pruebas para el juicio, pero ello en ab-
soluto es suficiente para salvaguardar en tiempo
oportuno el derecho de defensa, ya que si con-
cluimos que la información que se procesa en la
investigación penal preparatoria es considerada
a los fines de tomar decisiones judiciales, y que
tales decisiones son transcendentes para el im-
putado, resulta indiscutible que un adecuado
ejercicio del derecho de defensa implica interve-
nir activamente en aquella información que a la
vez incidirá en las resoluciones jurisdiccionales
que definan su situación procesal.
 DPyC Derecho Procesal
Por supuesto que para aquel que ha sido for-
malmente imputado a través de una audiencia
imputativa, o incluso aquel que ha sido mera-
mente sospechado —sin la realización formal de
aquella audiencia— es trascendente darle fini-
quito en el menor tiempo posible a la situación
de incertidumbre que implica estar sometido a
una investigación por un delito penal.
En algunos casos más graves, a esta situación
de incertidumbre, se le agrega el gravamen irre-
parable y concreto vinculado a algún tipo de res-
tricción a la libertad corporal —que puede llegar
incluso hasta la prisión preventiva— por lo cual
es sumamente trascendente para la defensa in-
terrumpir este proceso en el modo más breve
posible, sobretodo en aquellos casos en que el
imputado puede demostrar que no es necesario
seguir avanzando con la investigación y no debe
en consecuencia esperar hasta el juicio para pro-
ducir su prueba.
Sobre esta cuestión, no es ocioso recordar, lo
que señalaba Carnelutti: “...cuando tras un largo
proceso se reconoce que el imputado es inocen-
te, la gente cree que se ha evitado el error judi-
cial; pero aparte de la posibilidad de que sea en
cambio culpable, la decisión de la absolución
¿qué otra cosa es sino la confesión del error judi-
cial cometido al someter a un inocente al marti-
rio de un proceso que se ha descubierto después
que no era merecido por él? (2).
Un imputado que puede contradecir y demos-
trar en tiempo oportuno que no existen elemen-
tos probatorios en su contra, no tiene porque ser
perjudicado en una demora en la decisión juris-
diccional que así lo declare, quedando atada su
posibilidad de demostrarlo a lo decidido por la
contraparte —el fiscal—, por más criterio obje-
tivo que se proclame como guía de su actuación.
En esta premura por culminar cuanto antes la
investigación, juega un rol protagónico, como se
señaló antes, el instituto de la prisión preventiva,
ya que este es el que implica mayores perjuicios
durante el proceso, mientras dure la indefinición
procesal.
Es que la regulación de esa cautelar en nues-
tro sistema procesal se configura a través de una
(2) CARNELUTTI, “Cómo se hace un proceso”, Romadi-
llas, Buenos Aires, 1999, p. 137.
188 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
audiencia en los albores de la investigación, en la
que el juez debe decidir, entre otras cosas, acerca
de la verosimilitud de la imputación (3).
Si bien la imposición de una medida de coer-
ción procesal puede ser reconsiderada, no se pue-
de desconocer el perjuicio que conlleva para el
imputado una decisión tomada en esa audiencia,
en la que no ha tenido el tiempo o los medios su-
ficientes para producir su propia prueba y el fiscal
le ha denegado la producción de la que propuso.
En este contexto, la decisión de un juez acerca
de la prisión preventiva, en la que la defensa, por
la sola voluntad unilateral de su contraparte, no
pudo producir su prueba implica un menoscabo
al derecho de defensa en juicio, que no puede ser
reparado por la propuesta posterior en la que si
existe revisión jurisdiccional y que se da en el trá-
mite del procedimiento intermedio —artículos
299 y 303 de la ley 12.734— ya que esta revisión
es tardía en virtud de las consecuencias que ya
viene soportando el imputado por su estado de
detención.
Así lo señalaron tanto la Corte Suprema de
Justicia de la Provincia, como la de la Nación,
al puntualizar que en caso de encontrarse una
persona en prisión preventiva, los recursos que
se interpongan contra estas decisiones se consti-
tuyen excepcionalmente en objeto procesal de la
impugnación extraordinaria pues, en tanto impi-
de la libertad del imputado con anterioridad al
fallo final de la causa, ocasiona un perjuicio que
podría resultar de imposible reparación ulterior
y requiere por lo tanto tutela inmediata (4).
Por lo tanto, debe otorgarse a la defensa los re-
medios jurisdiccionales necesarios para resguar-
dar el derecho de defensa en tiempo oportuno.
No debemos olvidarnos que una decisión so-
bre la privación de libertad del imputado duran-
(3) ARTÍCULO 219. Procedencia de la prisión preventi-
va. A pedido de parte podrá imponerse prisión preventiva
al detenido, cuando se estimaran reunidas las siguientes
condiciones: 1) existencia de elementos de convicción su-
ficientes para sostener su probable autoría o participación
punible en el hecho investigado.
(4) Conforme criterio de A. y S., T. 190, p. 415; T. 191,
p. 12; T. 216, ps. 158 y 306; T. 220, ps. 156 y 170; T. 222, ps.
212 y 350; en el mismo sentido, Fallos: 307:549; 314:791;
328:1108; 330:1465, entre otros.
 DPyC
te el proceso, entraña en definitiva una limitación
de los derechos fundamentales, y por lo tanto el
Órgano Jurisdiccional debe otorgar suficiente fun-
damentación que justifique tal medida, y el proce-
so que llevó a tal decisión debe también preservar
el adecuado control e intervención de las partes.
Desde otro punto de vista, el proceso adversa-
rial se nutre de la confrontación de las partes, y
de hecho, el sistema necesita del aporte de am-
bos contendientes procesales para obtener la
información de mejor calidad, y así brindar una
adecuada respuesta jurisdiccional, que en deter-
minadas etapas, será vital para la subsistencia
del sistema.
Así se da, por ejemplo, en el proceso interme-
dio, cuyo centro de gravedad es la audiencia pre-
liminar y tiene por objeto —entre otros— contro-
lar la acusación y verificar que a juicio lleguen
solamente casos que lo ameriten, y no los que
no presenten ninguna chance real de sostener la
acusación con los extremos necesarios para arri-
bar a una condena.
La exigencia no nace únicamente en evitar
desgaste de recursos y recarga laboral en los
tribunales, sino asegurar el cumplimiento de
mandatos básicos de las convenciones interna-
cionales que ponen en primer plano el respeto
a la dignidad humana. Como consecuencia de
este postulado, es deber de los estados evitar en
lo posible que una persona sea sometida incluso
a simple enjuiciamiento si ello no resulta impres-
cindible, dada la inevitable carga estigmatizante
que ello importa.
Así lo han expresado las Directrices sobre la
función de los fiscales dictadas por la Oficina del
Alto Comisionado para los Derechos Humanos
de la Organización de las Naciones Unidas, que
en su punto 18 establecen que de conformidad
con la legislación nacional, los fiscales conside-
rarán debidamente la posibilidad de renunciar al
enjuiciamiento, interrumpirlo condicional o in-
condicionalmente o procurar que el caso penal
no sea considerado por el sistema judicial, respe-
tando plenamente los derechos del sospechoso y
de la víctima. A estos efectos, los Estados deben
explorar plenamente la posibilidad de adoptar
sistemas para reducir el número de casos que
pasan a la vía judicial, no solamente para aliviar
la carga excesiva de los tribunales, sino también
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 189
Mariano Aliau
para evitar el estigma que significan la prisión
preventiva, la acusación y la condena, así como
los posibles efectos adversos de la prisión.
No debemos perder de vista que un sistema
procesal eficaz y eficiente impone respetar las
premisas constitucionales y otorgar las mejores
herramientas a los operadores jurídicos para re-
solver los conflictos que ingresen a su sistema.
III. Una posible solución
Con este panorama, sería un error creer que
únicamente con la actuación revisora del supe-
rior del Fiscal ya se ha protegido el derecho del
imputado. El error radica en otorgarle al carácter
de objetivo de la actuación del fiscal una exten-
sión desmesurada que permite tenerlo por ga-
rante de los derechos de la contraparte.
Sobre esta cuestión, referida a la exigencia al
fiscal de ser parte y, a la vez, garante de legali-
dad, creo oportuno traer a colación las severas
palabras del ministro Zaffaroni: “...es una ficción
que la investigación se hace siempre en búsque-
da de la verdad: sin presuponer ninguna patolo-
gía institucional —corrupción— es natural que
la acusación disponga de todo lo necesario para
llevar a cabo su función con éxito, y en ese em-
peño, es humanamente explicable que pierda
de vista la verdad [...] las ficciones son siempre
peligrosas cuando se trata del ejercicio o de la
contención del poder punitivo y, por ello, siem-
pre será preferible la sinceridad, que permite
admitir que la acusación, por principio, investiga
para acusar...” (5).
Con indudable realismo, el profesor Zaffaroni
pone en evidencia descarnadamente la dificul-
tad intrínseca que entraña esa dualidad (objeti-
va/parcial) de los agentes fiscales.
Por ello, entiendo que, no obstante no encon-
trarse prevista en la ley 12.734, debe reconocer-
se una instancia de revisión judicial frente a una
propuesta de una medida investigativa —proba-
toria, según el artículo 286— por parte de la de-
fensa para que sea realizada dentro del legajo de
investigación del fiscal.
(5) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Las ideas básicas en
la relación defensa pública-Estado de derecho”, en Revis-
ta Penal y Estado, nro. 5, Defensa Pública, Ediciones del
INECIP, Buenos Aires, 2002, p. 19.
 DPyC Derecho Procesal
Únicamente de esta manera se encontrara tu-
tela judicial oportuna exigida por el artículo 8 de
la Declaración Universal de los Derechos Huma-
nos —en cuanto a la existencia de un recurso ante
los tribunales que ampare al ciudadano frente a la
afectación de sus derechos— y lo establecido por
el 8.2.c. del Pacto de San José de Costa Rica —en
referencia a que deben resguardarse los medios
adecuados para la defensa del imputado en jui-
cio—; 8.2.f del mismo tratado y 14.3.e del Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos —que
preserva el derecho de interrogar testigos y quien
pueda arrojar luz sobre los hechos—.
Frente a estas situaciones, en las que la norma-
tiva procesal local no alcanza a resguardar dere-
chos de raigambre constitucional —más allá de
las pertinentes y necesarias adaptaciones legales
que corresponde hacer a las legislaturas— la ju-
risprudencia de más alto rango ha decidido que
corresponde el dictado de las medidas pertinen-
tes, razonables y apropiadas para superar las si-
tuaciones que pudieran tener impacto sobre los
procesos penales y la posible conculcación de
garantías, y cuya finalidad tenga en miras brindar
al justiciable el efectivo y pertinente resguardo a
las garantías en juego (6).
IV. Soluciones del derecho comparado
Haciendo un rápido racconto por algunos de
los Códigos procesales adversariales de nuestra
región, encontramos que siempre existe algún
tipo de recurso para la defensa, ante la negativa
del fiscal de practicar determinada prueba pro-
puesta por la defensa.
Así en el Código Procesal Penal de Chubut:
art. 278: “...Durante la investigación, tanto el
imputado como los demás intervinientes en el
procedimiento podrán solicitar al fiscal todas
aquellas diligencias que consideraren pertinentes
y útiles para el esclarecimiento de los hechos. El
fiscal ordenará que se lleven a afecto aquellas que
estimare conducentes. Si el fiscal rechazare la so-
licitud, se podrá reclamar ante el juez penal con
el propósito de obtener un pronunciamiento de-
finitivo acerca de la procedencia de la diligencia”.
(6) “Llerena”, Fallos: 328:441, Acordada 23/05 de la CSJN
y luego reafirmada en “Nicolini” (del 28/3/2006) y “Die-
ser”, Fallos: 329:3034; “ Sampaolesi” A. y S. T. 231 p. 75 de la
CSJSF y acta 32 del mismo Órgano.
190 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
El de Córdoba en el artículo 335 establece que:
“Las partes podrán proponer diligencias, las que
serán practicadas salvo que el Fiscal no las consi-
dere pertinentes u útiles, si las rechazara, podrán
ocurrir ante el Juez de Instrucción en el término
de tres días. El juez resolverá en igual plazo. La
denegatoria será apelable.” De donde se extrae
que no solamente se otorga un andamiaje juris-
diccional para resolver la controversia entre las
partes, sino que se otorga la posibilidad de ape-
lación a esa decisión.
En el marco internacional, pero sin alejarnos
de nuestra región, visualizamos el de Guatemala,
que en su artículo 315 tiene previsto que: “El im-
putado, las personas a quienes se les haya dado
intervención en el procedimiento, sus defenso-
res y los mandatarios podrán proponer medios
de investigación en cualquier momento del pro-
cedimiento preparatorio. El Ministerio Público
los llevará a cabo si los considera pertinentes y
útiles, debiendo dejar constancia de su opinión
contraria, a los efectos que ulteriormente corres-
pondan. En caso de negativa el interesado podrá
acudir al juez de paz o de primera instancia res-
pectivo, para que valore la necesidad de la prácti-
ca del medio de investigación propuesto”.
Lo mismo ocurre en Costa Rica, a través del
artículo 292 observa la regla de que “Cualquie-
ra de las partes podrá proponer diligencias de
investigación. El Ministerio Público deberá reali-
zarlas si las considera pertinentes y útiles, y hará
constar las razones de su negativa, a los efec-
tos que después correspondan. En este último
caso, las partes pueden acudir ante el tribunal
del procedimiento preparatorio que se pronun-
ciará, sin sustanciación, sobre la procedencia
de la prueba y en República Dominicana en el
artículo 286 —paradójicamente el mismo núme-
ro que nuestro Código Santafesino, pero en otra
fórmula más acertada a mi criterio—: - Proposi-
ción de diligencias. Las partes tienen la facultad
de proponer diligencias de investigación en cual-
quier momento del procedimiento preparatorio.
El ministerio público las realiza si las conside-
ra pertinentes y útiles; en caso contrario, hace
constar las razones de su negativa. En este último
caso, las partes pueden acudir ante el juez, para
que decida sobre la procedencia de la prueba
propuesta. Si el juez estima que la diligencia es
procedente, ordena al ministerio público su rea-
lización.
 DPyC
De esta manera, se observa principalmente un
primer análisis por parte del Ministerio Público
Fiscal acerca de la propuesta de la diligencia de la
defensa, pero este dictamen no puede basarse en
argumentos discrecionales sino que tiene como
presupuesto la pertinencia y que no sea supera-
bundante en cuyo caso el fiscal estaría obligado a
realizarlo, y en caso de que no lo haga, tales pre-
supuestos —en cierta manera objetivables— se-
rán revisados por un órgano jurisdiccional.
También el proyecto de Reforma del Código
Procesal Federal contiene dispositivos que per-
miten la revisión jurisdiccional de la medida pro-
puesta por la defensa y negada por el fiscal, en su
artículo 229:” PROPOSICIÓN DE DILIGENCIAS.
Sin perjuicio de sus poderes de investigación
autónoma, las partes tienen la facultad de pro-
poner diligencias en cualquier momento de la
investigación preparatoria, cuando por su natu-
raleza no pueda producirla o se trate de medidas
cuya realización pueda verse frustrada de no ser
practicadas en esa oportunidad. En este último
caso, el Fiscal deberá expedirse dentro del plazo
de CUARENTA Y OCHO horas. Podrá rechazar la
medida cuando no se comprueben los extremos
del párrafo anterior o se trate de medidas evi-
dentemente dilatorias. Dentro del plazo de TRES
días, las partes podrán solicitar al juez una au-
diencia para que decida sobre la procedencia de
las diligencias propuestas. Si el juez estima que
es procedente, ordenará al Fiscal su realización”.
Por lo tanto, podemos concluir que, en los
Códigos adversariales de la región, la solución
plausible para garantizar los derechos antes
mencionados es instaurar la posibilidad de una
audiencia ante el Juez de la Investigación Penal
Preparatoria, frente a un rechazo por parte del
Ministerio de la Acusación de realizar determi-
nada diligencia probatoria.
De hecho, en el marco del proceso penal en
nuestra provincia son varias las normas que
mandan a intervenir al juez de la Investigación
Penal Preparatoria, aún en el marco de una in-
vestigación protagonizada por el fiscal, cuando
se encuentre en juego algún principio constitu-
cional que requiere de resguardo (7).
(7) ARTÍCULO 285. Garantías constitucionales. El Fiscal
requerirá al Juez de la Investigación Penal Preparatoria la
correspondiente orden, cuando para practicar la medida
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 191
Mariano Aliau
V. La investigación autónoma de la defensa
Es cierto que muchos de estos problemas se
aventarían —sin necesidad de obligar al fiscal a
que produzca prueba que no considera condu-
cente según su discreción— por vía de la posibi-
lidad de la defensa de producir su propio legajo
de investigación.
Pero no debemos olvidarnos que la investiga-
ción de la defensa se encuentra en una situación
de desventaja frente a la investigación fiscal prin-
cipalmente por dos motivos. Primeramente por
la falta de recursos, ya que la investigación de la
defensa es autofinanciada —sin perjuicio de que
en el marco del Servicio Provincial de la Defensa
se establezcan institucionalmente convenios con
entidades públicas o privadas o se creen organis-
mos de investigación en su seno— y por otro lado
no cuenta con potestades para recabar informa-
ción en forma compulsiva. La fiscalía puede citar
personas bajo apercibimiento de arresto y obli-
gar a las instituciones a brindar información para
un caso determinado.
Existen situaciones puntuales en donde la ac-
tividad investigativa de la defensa encontrará
escollos legales para desenvolverse, ya que inde-
fectiblemente se necesitara de una orden oficial
para poder acceder al órgano probatorio.
Además, desde el punto de vista estratégico,
la defensa puede desear que determinado tes-
timonio sea directamente recepcionado por el
fiscal, con participación de la defensa, si se tiene
en cuenta que para la mayoría de los operadores
de los sistemas judiciales argentinos, el contacto
unilateral con la defensa con el testigo es sinóni-
mo de manipulación —cosa que no ocurre con
los países de tradición anglosajona— (8).
Particularmente sobre la entrevista —o testi-
monio— recibido directamente por la defensa,
podemos encontrarnos con la normativa supra-
nacional y nuestras previsiones procesales que
de investigación sea imprescindible el allanamiento de
domicilio, la interceptación de correspondencia, la inter-
vención de las comunicaciones o cualquier otra medida
que pudiera afectar derechos y garantías amparados cons-
titucionalmente.
(8) Patricia Ana Larocca en “ Jurisprudencia anotada”,
Revista de Derecho Procesal Penal, 2011-1, “La investiga-
ción Penal Preparatoria”. Ed. Rubinzal Culzoni, p. 531.
 DPyC Derecho Procesal
protegen a las víctimas y testigos en situaciones
de vulnerabilidad. Indudablemente que la situa-
ción de vulnerabilidad de un testigo —por ejem-
plo, un menor— o la especial categoría de delito
que impone evitar la revictimización —víctima
de delito contra la integridad sexual— resultan
obstáculos insalvables para la defensa en su afán
de entrevistarlos en forma autónoma.
Entiendo que, hasta que la absorción cultural
sea completa, y las prácticas y la doctrina estan-
daricen parámetros de actuación de la defensa
en su actividad investigativa autónoma, se hará
necesaria una reglamentación que mitigue el
impacto de una cultura jurídica no demasiado
permeable a dejar totalmente en manos de parti-
culares las cuestiones penales en que está indu-
dablemente comprometido el interés público.
VI. Conclusión
Más allá de la actividad probatoria propia lle-
vada a cabo por la defensa en un régimen de des-
192 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
formalización de la investigación, es necesaria la
previsión a través de un recurso rápido y eficaz
ante una instancia jurisdiccional e imparcial, en
aquellos supuestos en que el fiscal —y su supe-
rior— denegaren la producción de una diligencia
probatoria que la defensa considera fundamen-
tal durante la IPP, lo que se agudiza cuando la
defensa encuentra obstáculos legales o impedi-
mentos de cualquier naturaleza para desarrollar-
las por sí misma.
Ello es una derivación directa del derecho de
defensa, que debe otorgar posibilidades de ejer-
cerse en tiempo oportuno y, por manda consti-
tucional, llegado el caso, ser resuelto —y protegi-
do— por un magistrado y no por un fiscal.
En estos casos, se debe aclarar que el juez no
actúa como el juez inquisitivo, imponiendo nue-
vas medidas probatorias, sino que sólo se expide
respecto de las pedidas por las partes y no practi-
cadas por el fiscal, es decir, se encuentra ausente
el impulso oficioso. u
 DPyC Derecho Procesal
PROCESO PENAL
Exclusión probatoria. Invasión a la privacidad.
Teléfono celular olvidado en un local de comidas.
Hallazgo de videos que dieron inicio a una causa
penal. Validez. Rechazo de la exclusión de prueba.
Hechos: Quien explota un local de comidas
encontró un teléfono celular que había sido ol-
vidado por un cliente. Luego de revisar su con-
tenido, a fin de tratar de identificar al dueño,
encontró videos que lo llevaron a constituirse
en una comisaría y hacer entrega del artefacto.
A raíz de dicho hallazgo se inició una investi-
gación por delitos contra la integridad sexual
de una menor. La defensa solicitó la declara-
ción de nulidad de la denuncia y del aporte del
denunciante. La sentencia no le hizo lugar. La
Cámara la confirmó.
1. — La conducta del propietario de un comercio
que revisó un celular que había sido olvidado
por un cliente y encontró videos que dieron
La admisión de prueba
ilícita en delitos graves
POR Maximiliano Hairabedián
Sumario: I. Introducción. — II. La de-
cisión del tribunal de apelaciones. —
III. ¿Prueba lícita o ilícita? — IV. La in-
fracción constitucional privada. V. La
buena fe. — VI. El principio de propor-
cionalidad. — VII. Conclusiones.
I. Introducción
El caso que se anota es sencillo desde el punto
de vista fáctico, pero complejo en su dimensión
jurídica y axiológica. Una persona olvidó su ce-
lular en un comercio al que había concurrido
como cliente. El comerciante que lo encontró
revisó su contenido, descubriendo algo terrible:
un menor de seis años obligado por un adulto
a practicarle sexo oral. Radicada la denuncia
se desencadenó una investigación, en la que
se determinó que el autor del aberrante hecho
aprovechaba la situación de convivencia para
cometerlo.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 193
NOTA A FALLO
inicio a una causa penal resultó legítima, pues,
no existió una invasión a la privacidad, ya que
el tercero solo accedió a la información con la
finalidad de individualizar al dueño y, una vez
que ese objetivo se interrumpió por el hallazgo
que lo sorprendió, concurrió ante personal po-
licial en un lapso prudente para hacer entrega
del teléfono.
2. — Quien revisó un teléfono celular que había
sido olvidado por un cliente en un local co-
mercial y encontró un video que dio inicio a
una causa penal no incurrió en una injeren-
cia arbitraria en la vida privada del imputado,
pues no tuvo otro móvil que el de concretar el
reintegro del aparato a su propietario, y la cir-
cunstancia de que se haya constituido en una
comisaría a las pocas horas para dar cuenta de
su hallazgo evidencia un prudente y razonable
proceder (del voto del Dr. Cicciaro).
3. — La información obtenida por el Estado de un
particular que revisó el teléfono celular que
el imputado dejó olvidado en un comercio no
Siempre se ha reconocido que las exclusiones
probatorias constituyen uno de los temas del de-
recho constitucional y procesal penal en los que
se advierte con mayor claridad la tensión exis-
tente entre el interés social en la persecución y
represión del delito y la preservación de los de-
rechos y garantías individuales consagrados por
el sistema constitucional. Y el fallo a comentar
lamentablemente ilustra esta contradicción. Se
trata de un caso trágico, no sólo desde el punto
de vista del drama humano, también desde la
situación del juzgador, porque no hay solución
posible sin sacrificar algún interés tutelado por el
ordenamiento jurídico.
II. La decisión del tribunal de apelaciones
La defensa solicitó la declaración de nulidad
de la denuncia y del aporte del denunciante. El
planteo fue rechazado. Recurrida, la resolución
fue confirmada por la Cámara de Apelaciones,
pronunciándose por la validez del procedimien-
to. Sintéticamente los argumentos fueron:
1) Se reconoce que la protección del artículo 18
de la CN a la correspondencia y papeles privados
comprende también los correos electrónicos, lla-
mados telefónicos o mensajes de texto porque
tiene por finalidad garantizar el respeto a la vida
 DPyC Derecho Procesal
puede ser excluida como indicio válido para
iniciar un proceso penal, pues dicha exclusión
solo procede contra actos que provengan de
órganos estatales.
CNCrim. y Correc., sala de feria A, 15/01/2015. - C.
Q., Á. G. s/ nulidad.
[Cita on line: AR/JUR/108/2015]
2ª Instancia.- Buenos Aires, enero 15 de 2015.
El doctor Lucini dijo:
El recurrente ha centrado sus agravios en que V.
C. compulsó los archivos digitales que tenía alma-
cenados en la memoria del aparato, de los cuales se
desprenderían las conductas que son objeto de esta
investigación, afectando así el derecho a la privacidad
contenido en los arts. 18, 19 y 33 de la Constitución
Nacional, art. 12 de la Declaración Universal de Dere-
chos Humanos y art. 17, incs. 1 y 2 del Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos en función del
art. 75, inc. 22, de la Carta Magna.
privada de la persona en sus ámbitos más ínti-
mos, “por lo que resulta difícil excluir a los regis-
tros audiovisuales que un individuo conserva en
su computadora personal, sea en una memoria
de almacenamiento (pendrive) o, como en este
supuesto, en un teléfono móvil”. El resguardo se
extiende a los objetos que se encuentran “dentro
de la esfera de custodia de cada individuo” y que
contengan datos de su vida privada, reveladores
de su personalidad que desea preservar (1) (voto
del Dr. Lucini).
2) Quien olvida sus pertenencias en la vía pú-
blica las coloca en una situación de exposición
a terceros que condiciona su expectativa de pri-
vacidad. De esta manera, resulta difícil sostener
la existencia de una invasión al ámbito privado
(1) Cita en este sentido a la Sala II del TC de España: “si
no hay duda de que los datos personales relativos a una
persona individualmente considerados (...), están dentro
del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegi-
do, menos aún puede haberla de que el cúmulo de la in-
formación que se almacena por su titular en un ordenador
personal, entre otros datos sobre su vida privada y profe-
sional (en forma de documentos, carpetas, fotografías, vi-
deos etc.) -por lo que sus funciones podrían equipararse
a los de una agenda electrónica-, no sólo forma parte del
mismo ámbito, sino que además a través de su observa-
ción por los demás pueden descubrirse aspectos de la es-
fera más íntima del ser humano” (S. 173 del 7/11/2011).
194 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
NOTA A FALLO
Fundamentó su postura en que la Convención In-
teramericana de Derechos Humanos establece que
“El artículo 11 de la Convención prohíbe toda inje-
rencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las
personas, enunciando diversos ámbitos de la misma
como la vida privada de sus familias, sus domicilios
o sus correspondencias”. Y que en ese sentido el fallo
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
sostenido que: “el ámbito de la privacidad se carac-
teriza por quedar exento o inmune a las invasiones o
agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terce-
ros o de la autoridad pública” (“E. y otros Vs. B., rta.
06/07/2009).
El artículo 18 de la Constitución Nacional dispone
la inviolabilidad de domicilio, la correspondencia
epistolar y los papeles privados. No caben dudas res-
pecto a que dentro de esa enunciación quedan com-
prendidas también las comunicaciones de cualquier
tipo, sean correos electrónicos, llamados telefónicos
o mensajes de texto, entre otros. Sobre ello práctica-
mente no hay controversia jurisprudencial ni doctri-
naria.
cuando el objeto fue dejado en un lugar de ac-
ceso público. Por ende, la actitud de quien lo en-
cuentra y lo revisa en aras de identificar a su titu-
lar para reintegrarlo no resulta ilegítima, máxime
si se tiene en cuenta que el teléfono se hallaba en
su local y, por consiguiente eventualmente bajo
su égida (voto del Dr. Lucini) (2).
3) El acceso a los archivos del teléfono fue de
buena fue ya que se dirigía a tratar de identifi-
car al cliente que se lo olvidó y luego fue puesto
a disposición de la autoridad. Se destaca que el
teléfono perdido carecía de un chip de la com-
pañía telefónica, lo que posiblemente dificul-
taba aún más contactar al usuario. Y si bien el
artículo 2534 del CC dispone que el que hallare
una cosa perdida y no supiere la identidad de su
titular debe entregarlo al juez más cercano o a
la policía del lugar, lo cierto es que es usual que
primero intente dar con su dueño y lo restituya,
(2) Invoca jurisprudencia extranjera según la cual la
persona tiene una expectativa de privacidad respecto de
los bienes que tiene dentro de su domicilio (CS de EE.UU.,
“Payton v. New York, 445 US 573, citado en “La investiga-
ción penal y las garantías constitucionales, Ricardo Matías
Pinto, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 2009, p. 232), aclarando
el magistrado que el vocablo “domicilio” que allí se utiliza
debe ser entendido como la esfera de custodia o ámbito
inmediato de protección.
 DPyC
No obstante, en los casos “F.”, “A. “ y “F. P. “ de la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nación, y “K. “ y “L. “ de
la Cámara Federal de Casación Penal, se advierte una
postura cautelosa tendiente a evitar una extensión de
esa protección más allá de la letra de la norma.
Ante la razonabilidad de su aplicación entonces,
corresponde determinar ahora en qué circunstancias
los archivos multimedia pueden ser objeto de la tute-
la que establece nuestra Carta Magna.
Así es evidente que la protección otorgada tiene
por finalidad garantizar el respeto a la vida privada
de la persona en sus ámbitos más íntimos, por lo que
resulta difícil excluir a los registros audiovisuales que
un individuo conserva en su computadora personal,
sea en una memoria de almacenamiento (pendrive)
o, como en este supuesto, en un teléfono móvil.
El avance de la tecnología y el desarrollo de los
medios de comunicación obligan necesariamente a
extender el resguardo a todos aquéllos objetos que
se encuentran “dentro de la esfera de custodia de
cada individuo” y que contengan datos de su vida
para lo cual obviamente antes debe examinarlo
(voto del Dr. Lucini). En consecuencia, no hubo
injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada
del imputado porque la revisión del equipo tuvo
como finalidad “concretar el reintegro”, mediante
la comparación de “alguna fotografía que pudie-
ra contener el dispositivo con aquellas personas”
que estuvieron en el local, identificando así a una
persona que aparecía en las fotos (voto del Dr.
Cicciaro) (3).
4) Tratándose de un acto de un particular, no
se aplican las reglas de exclusión probatoria (4).
(3) Valoró que en menos de 24 horas se constituyera en
una comisaría para dar cuenta de tal hallazgo, evidencian-
do “un prudente y razonable proceder, de modo que pue-
de inferirse su buena fe, pues como lo ha sostenido nues-
tra Corte Federal ya en el siglo XIX (1871), “es también un
principio de derecho que todo hombre se reputa bueno,
mientras no se le pruebe lo contrario” (Fallos: 10:338, cita-
do en Fallos: 321:3630)”.
(4) Se citan fallos de Estados Unidos y el texto del prece-
dente local sosteniendo que “las reglas de exclusión de la
prueba ilegalmente obtenida buscan evitar que el Estado
se beneficie, o eventualmente construya sus sentencias,
como consecuencia de un acto que los funcionarios hayan
desplegado transgrediendo las normas” (CSJN., “C. H.”, Fa-
llos, 46:36; “M., L.” Fallos: 303:1938).
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 195
Maximiliano Hairabedián
privada, reveladores de su personalidad que desea
preservar.
En este sentido la Sala II del Tribunal Constitu-
cional de España ha entendido que “si no hay duda
de que los datos personales relativos a una persona
individualmente considerados (...), están dentro del
ámbito de la intimidad constitucionalmente prote-
gido, menos aún puede haberla de que el cúmulo
de la información que se almacena por su titular en
un ordenador personal, entre otros datos sobre su
vida privada y profesional (en forma de documen-
tos, carpetas, fotografías, videos etc.) -por lo que sus
funciones podrían equipararse a los de una agenda
electrónica-, no sólo forma parte del mismo ámbito,
sino que además a través de su observación por los
demás pueden descubrirse aspectos de la esfera más
íntima del ser humano.” (Sentencia 173/2011, del
7/11/2011).
Partiendo de tal premisa, debe analizarse si la in-
tromisión de T. V. C. en el teléfono de C. Q. resultó o
no ilegítima y si, por lo tanto, la denuncia que radica-
En síntesis, la información que el Estado ob-
tenga de un particular en situación como la aquí
estudiada no puede ser excluida como indicio
válido para iniciar un proceso penal y, en conse-
cuencia, no advirtiéndose una violación a las ga-
rantías consagradas en nuestra Constitución Na-
cional, votó por homologar la decisión recurrida.
5) Se trata de una imputación grave por abu-
so sexual en perjuicio de un menor. “Sucesos de
tales características evocan las disposiciones de
la Convención sobre los Derechos del Niño, cuya
aplicación cabe a las autoridades judiciales (arts.
6, 16, 19 y concordantes)” (voto del Dr. Cicciaro).
III. ¿Prueba lícita o ilícita?
La primera cuestión que plantea el análisis del
caso es si la actitud del dueño del local comercial
de hurgar los archivos del teléfono móvil olvi-
dado por un cliente constituye una intromisión
en la esfera de privacidad. En el fallo que se co-
menta no aparece una respuesta acabada. Por un
lado, se acepta que la protección constitucional
se extiende al contenido de las comunicaciones
electrónicas, computadoras, celulares, etc. Al
mismo tiempo, se concluye que con el fisgoneo
del teléfono no hubo invasión indebida al ámbito
de reserva, o que “resulta difícil” sostenerla. Por
otra parte, fundan la validez en tres conocidas
 DPyC Derecho Procesal
ra como consecuencia del contenido de los videos allí
contenidos puede ser admitida en el proceso.
A diferencia de lo sostenido por el juez de la ante-
rior instancia, entiendo que el imputado no renunció
a su expectativa de privacidad por el solo hecho de
haber olvidado el teléfono en el comercio de la de-
nunciante.
El Diccionario de la Real Academia Española defi-
ne la renuncia como la “dimisión o dejación volunta-
ria de algo que se posee, o del derecho a ello”.
No caben dudas que quien olvida sus pertenencias
en la vía pública no las está abandonando voluntaria-
mente, aunque sí las coloca en una situación de expo-
sición frente a terceros que condiciona su expectativa
de privacidad.
En definitiva, doy por sentado que la renuncia im-
plica un acto voluntario que no se verifica en el legajo
y que haber dejado por descuido el objeto en un lugar
de acceso público relativiza el nivel de protección que
la normativa privilegia.
excepciones a las exclusiones probatorias, como
son la prueba ilícita obtenida por particulares, la
buena fe y el principio de proporcionalidad. Esto
de alguna manera encierra alguna debilidad en
el razonamiento. Porque si la conducta de hurgar
el celular encontrado no constituyó una vulnera-
ción al derecho a la intimidad del que lo perdió,
era innecesario aplicar o argumentar sobre la base
de tales excepciones. Precisamente, éstas versan
sobre situaciones en las que frente a una prueba
obtenida en infracción a garantías constituciona-
les, se admite que éstas o sus derivaciones sean
valoradas (5). En otras palabras, si no hay dudas
de la legalidad, no hace falta aplicar las limitacio-
nes a la doctrina de los frutos del árbol venenoso.
IV. La infracción constitucional privada
Como lo indica el fallo que se anota, la juris-
prudencia norteamericana registra numerosos
precedentes que se pronuncian por la no exclu-
sión de la prueba ilícita cuando ha sido obtenida
por particulares.
No compartimos esa posición porque los argu-
mentos que justifican las prohibiciones probato-
(5) Hairabedián, Maximiliano, Eficacia de la prueba ilí-
cita y sus derivadas en el proceso penal, Ad Hoc, 2da. Ed.,
Buenos Aires, 2010.
196 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
NOTA A FALLO
En este aspecto, A. C. enseña que para que el ám-
bito de privacidad sea digno de tutela, será necesario
por un lado que el individuo se haya comportado de
manera tal de exhibir un interés en mantenerlo; al
tiempo que la expectativa de privacidad deberá ser
una que el Estado esté dispuesto a reconocer como
razonable (Garantías constitucionales en el proceso
penal, ed. Hammurabi, pág. 438).
Resulta difícil sostener la existencia de una inva-
sión al ámbito privado cuando el objeto fue dejado en
un lugar de acceso público.
La actitud de quien lo encuentra y lo revisa en aras
de identificar a su titular para reintegrarlo no resulta
ilegítima, máxime si se tiene en cuenta que el teléfono
se hallaba en su local de comidas y, por consiguiente
eventualmente bajo su égida.
En este aspecto, la jurisprudencia norteamericana
ha entendido que la persona tiene una expectativa de
privacidad respecto de los bienes que tiene dentro de
su domicilio (United States Supreme Court, “Payton
v. New York, 445 US 573, citado en “La investigación
rias se contraponen a la admisibilidad o la valo-
ración. En cuanto a los de orden axiológico, no
hay dudas de que una acción inmoral o contraria
a la ética lo es tanto si la lleva a cabo el Estado por
medio de sus agentes durante la investigación o
si la comete una persona ajena a las agencias
penales. Hay una diferencia: ciertos ilícitos son
más graves o cuestionables si los ejecuta quien
tiene el deber de defender la ley, pero el disvalor
subsiste. Y si la regla de exclusión está inspirada
en que la justicia no puede basar sus decisiones
en actos contrarios a la Constitución y las leyes
ni aprovechar sus resultados, da lo mismo que
la génesis del proceso haya estado viciada por
el actuar contrario a derecho de un particular o
un funcionario. Ejemplo, si una persona sufre un
robo, le da una golpiza a un sospechoso que con-
fiesa e indica dónde escondió las cosas sustraí-
das y lo denuncia, la validez del procedimiento
consiguiente no parece diferir demasiado para la
hipótesis de que el golpeador haya sido un poli-
cía. Y sin embargo, este último caso es de manual
para la doctrina de los frutos del árbol venenoso.
Si nos atenemos al fundamento preventivo
o disuasorio, según el cual hay que dotar de in-
eficacia a la prueba ilícita y sus derivadas por
la necesidad de evitar la obtención de pruebas
por fuera de la ley, esto es tan aplicable para los
dependientes del Estado, sean de las fuerzas de
 DPyC
penal y las garantías constitucionales, Ricardo Matías
Pinto, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 2009, pág. 232),
postura que comparto aunque con la aclaración que
el vocablo “domicilio” que allí se utiliza, debe ser en-
tendido como la esfera de custodia o ámbito inmedia-
to de protección.
En el contexto en análisis un tercero accedió a la
información, con la única finalidad aparente de indi-
vidualizar a su dueño, ya que una vez que ese objeti-
vo se interrumpió por el hallazgo que lo sorprendió,
concurrió a la prevención en un lapso prudente e hizo
entrega del celular.
Cabe recordar que si bien el artículo 2534 del Cód.
Civil dispone que el que hallare una cosa perdida y
no supiere la identidad de su titular debe entregar-
lo al juez más cercano o a la policía del lugar, pero
lo cierto es que es usual que sea el particular quien
primero intente dar con su dueño y lo restituya, para
lo cual obviamente debe previamente examinarlo.
Además, el teléfono olvidado por C. Q. carecía de
un chip de una compañía prestataria de servicios,
seguridad o de los órganos judiciales, como para
los particulares. Al igual que ocurre con las moti-
vaciones valorativas, quizás haya una diferencia
de grado, porque aquellos que tienen la tarea de
investigar pueden encontrarse con más posibili-
dades de desbordes de la legalidad o porque es
más grave que cometan delitos o irregularidades
en la recolección oficial de la prueba penal.
Algunos fenómenos actuales requieren espe-
cial atención por las formas en que ciertos sec-
tores no gubernamentales obtienen pruebas.
Actividades de la prensa, de empresas en cada
vez mayor y más exigente carrera competitiva,
el creciente comercio de la seguridad (6), los
modernos artefactos de intromisión en la inti-
midad a disposición de cualquiera, han adquiri-
do en los últimos tiempos un gran poder de vul-
neración de derechos, cuyos frutos no deberían
ser utilizados por los tribunales por idénticos
motivos que llevan a despreciar los igualmen-
te logrados de manera irregular por el Estado
(6) La doctrina norteamericana observa con razón que
actualmente las agencias de seguridad privadas suplan-
tan a la policía pública, por lo cual también deberían ser
objeto de disuasión (La Fave, Wayne-Israel, Jerold, Crimi-
nal procedure, 2nd. Ed., West Publishing Co., Minnesota,
1992, p. 118).
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 197
Maximiliano Hairabedián
lo que posiblemente dificultaba aún más contactar
a su usuario.
Ante ese panorama es posible afirmar que el acceso
a los archivos de fotos y videos se presume de buena
fe y sólo para determinar si conocía al propietario. De
otra manera no lo hubiese luego puesto a disposición
de la autoridad, sino que se habría apoderado del ob-
jeto.
Resta determinar si el Estado puede utilizar la no-
vedad que el particular puso en su conocimiento para
dar inicio a una investigación criminal.
En tal sentido debe recordarse que las reglas de
exclusión de la prueba ilegalmente obtenida buscan
evitar que el Estado se beneficie, o eventualmente
construya sus sentencias, como consecuencia de un
acto que los funcionarios hayan desplegado transgre-
diendo las normas (Corte Suprema de Justicia de la
Nación, “C. H.”, Fallos: 46:36; “M., L.” Fallos: 303:1938).
De tal manera, no es nula la actuación de un par-
ticular que no interviene como funcionario, en tanto
en la actividad de persecución (7). Inclusive la
valoración de evidencias tomadas ilegalmente
por particulares puede constituir un atajo o in-
vitación para que los agentes estatales utilicen a
terceros en la adquisición de pruebas mediante
mecanismos vedados, y así lograr ingresarlos al
proceso. Es decir que, aun para quienes argu-
mentan que la disuasión únicamente importa
en la medida que esté dirigida a las fuerzas po-
liciales, resulta difícil justificar la no aplicación
de las exclusiones probatorias para los actos
privados.
(7) En suma, la evolución de la tecnología presenta
serios desafíos para el derecho a la intimidad. Como se
advertía hace varias décadas, “No parece que el progreso
de la ciencia para proveer al gobierno con medios de es-
pionaje vaya a detenerse con la grabación sobre alambre.
Algún día podrán desarrollarse medios por los cuales el
Estado, sin sacar papeles de cajones secretos, podrá repro-
ducirlos ante un tribunal, y por medio de los cuales estará
capacitado para exponer ante un jurado los más íntimos
sucesos de un hogar. El avance en la física y las ciencias
relacionadas con ella podrá traer medios para explorar las
convicciones no expresadas, pensamiento y emociones.
Eso pone la libertad de cada hombre en las manos de cual-
quier funcionario insignificante” (CS EE.UU., voto del juez
Brandeis en “Olmstead vs. US”, 277 US, 438, 474, citado por
D’Alessio, Andrés, Privacidad y progreso tecnológico, Re-
vista Lexis Nexis N° 7/2007, p. 1267).
 DPyC Derecho Procesal
las garantías constitucionales, en principio, tienen
como fin proteger al imputado frente al poder estatal.
Por ello, la exclusión de la prueba obtenida ilegítima-
mente sólo procede contra actos que provengan de
órganos estatales. En ese aspecto se sostiene que “la
regla de exclusión probatoria requiere que la eviden-
cia obtenida sea la consecuencia directa o indirecta
de la violación por parte del gobierno a las enmien-
das cuarta, quinta y sexta de la Constitución” (Cor-
te Suprema de los Estados Unidos, fallos: “Weeks v.
U.S”, 232 U.S. 383, 398 1914-; “Mapp v. Ohio”, 367 U.S.
643, 654 -1961-, citado en C.C.C., Sala VI, causa nro.
1259/2012 “G. , R. N.”, rta. 03/10/2012, entre otras).
En la misma línea se dijo “la Corte Suprema nortea-
mericana ha sostenido que la cuarta enmienda cons-
titucional no se aplica a registros, aun cuando sean
irrazonables, que son practicados por un individuo
particular que no actúa como un agente del gobierno.
De esta manera no puede presentar una afectación
a las garantías constitucionales, y por ello no puede
ocurrir un caso de exclusión de la prueba, por ser el
producto de un acto gubernamental ilegal” (“Pinto...”,
En un caso con similitudes al que nos ocupa, la
Cámara Federal de La Plata (8) sostuvo la inefi-
cacia probatoria de un secuestro de documenta-
ción delictiva que se hallaba dentro de un maletín
apropiado indebidamente por un particular. El
portafolio había sido olvidado en un domicilio y
el morador lo abrió y revisó, observando que entre
los papeles había instrumentos falsos, que basa-
ron una denuncia. Al revocar el procesamiento,
el tribunal de apelaciones descalificó la prueba
obtenida por la ilegitimidad de su origen y todas
sus consecuencias necesarias. Para ello, cues-
tionó puntualmente la conducta que derivó en
la noticia criminis, distinguiendo claramente los
actos del Estado en la investigación penal y de
los particulares. La Alzada consideró que la re-
glamentación procesal de los intereses constitu-
cionales en juego, al establecer el modo, tiempo,
circunstancias, guarda y preservación de los efec-
tos incautados y además las personas facultadas a
registrarlos y secuestrarlos, no permite a los par-
ticulares semejante injerencia en la privacidad.
(8) Sala III, 25/9/2001, L.L., Supl. Penal, diciembre 2001
con nota a favor de Lino Palacio, “Un fallo ejemplar sobre
la regla de exclusión probatoria en materia penal”, ps. 1 a
6. También en Nueva Doctrina Penal 2001-B, con comen-
tario favorable del autor, “La prueba obtenida ilícitamente
por particulares”, ps. 663 y ss.
198 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
NOTA A FALLO
ob. cit. Pág. 233, en la que se citó: “United States v. Mi-
llar, 425 US 435).
En síntesis, la información que el Estado obtenga
de un particular en situación como la aquí estudiada
no puede ser excluida como indicio válido para ini-
ciar un proceso penal y, en consecuencia, no advir-
tiéndose una violación a las garantías consagradas en
nuestra Constitución Nacional, voto por homologar la
decisión recurrida.
El doctor Cicciaro dijo:
Con arreglo a la propuesta formulada por el doctor
Lucini, el rechazo del planteo de nulidad debe con-
firmarse.
El caso reporta circunstancias particulares que
conducen a desechar cualquier afectación a la inti-
midad o privacidad (arts. 18 y 19 de la Constitución
Nacional) y, de igual modo, no se ha verificado una
injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada del
imputado A. G. C. Q. (art. 11 de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos).
V. La buena fe
La excepción de la “buena fe” consiste en la
posibilidad de valorar pruebas contrapuestas a
principios constitucionales si fueron obtenidas
sin intención de quebrar la ley, generalmente
por error o ignorancia de hecho. Fue creada con
ese nombre por la Corte Suprema de Estados
Unidos (9) al argumentar que “la regla está im-
puesta para disuadir conductas de la policía que
deniegan a los acusados sus derechos constitu-
cionales. Donde la policía actúa de buena fe, el
propósito de la fuerza de disuasión no tiene apli-
cación”.
De otro costado, la aplicación de la excepción
tampoco es incompatible con el fundamento éti-
co de las exclusiones probatorias, porque donde
no hay mala fe generalmente no aparece afecta-
do el valor ético del sistema.
(9) “US v. Leon”, 468 US 897, 104 S. Ct. 3405 1984. Tam-
bién “Arizona v. Evans” (NDP 1996-A-345), cuando se con-
validó un procedimiento en el que la policía interceptó a
una persona que conducía en contramano, sobre la cual
la computadora informaba erróneamente que estaba vi-
gente una orden de detención. Al esposarlo, se le cayó un
cigarrillo armado manualmente que olía a marihuana.
Requisado el automóvil, le encontraron una bolsa de esta
sustancia debajo de su asiento.
 DPyC
Debe puntualizarse en ese orden que el teléfono
celular fue dejado -olvidado o no- en un lugar que
oficia como sitio de comidas al que accede pública-
mente cualquier persona (fs. 1 y 9).
Como indica la experiencia común -uno de los sus-
tratos de la sana crítica-, es habitual en la vida cotidia-
na el hallazgo de dispositivos de tal naturaleza, sean
perdidos o previamente sustraídos, como también lo
es que quien encuentra un teléfono en tales circuns-
tancias pretenda devolverlo.
T. V. C. es quien explota el lugar y luego de que se
retirara el sujeto que adquiriera comida, encontró el
teléfono. Aquélla se trata de una persona de naciona-
lidad ....., de 32 años de edad y que reside en el país
desde hace tres años.
Harto improbable es que, al tiempo del hallazgo,
conociera las disposiciones del art. 2534 del Cód.
Civil, que reza: “Si el que hallare la cosa no supiese
quién era el dueño, deberá entregarla al juez más in-
mediato, o a la policía del lugar, los que deberán po-
En el orden local distintos fallos nacionales
parecen aceptar implícitamente el argumento,
como ocurrió cuando la Corte en su anterior in-
tegración ratificó el valor de un secuestro de dro-
gas efectuado en un domicilio al que se entró con
orden de un juez municipal de faltas sin jurisdic-
ción, porque se desconocía tal situación (10); o
al convalidarse un allanamiento y secuestro de
droga efectuados en el interior de una pensión
en una de sus unidades habitacionales que no
estaba especificada en la orden, porque se igno-
raba esa división interna (11); o cuando se recha-
zó nulificar una orden de allanamiento en la que
se consignó un domicilio distinto al allanado,
pero se debía a un error material (12).
(10) CSJN., 19/5/1992, Fallos, 315:1043, “Torres y Ra-
suk”, 19/5/1992.
(11) CFed. Apel., Cba., A. 29/3/1999, “Bontá Morales”;
CApel. y Garantías. San Isidro, Sala II, 16/3/2004, Revista de
Derecho Penal y Procesal Penal Nº 4/06, Lexis Nexis, p. 732.
(12) TSJCba., Sent. N° 119 del 26/12/2001 en “Martínez”.
En similar sentido, CNCP., Sala III, reg. 147, 23/4/1998,
“Ramírez de Núñez”. Igualmente la jurisprudencia espa-
ñola, al sostener que el cambio de denominación de un
barco y del pabellón intencionalmente, no invalida el auto
de abordaje y registro ya que dicha circunstancia no podía
ser adivinado por los funcionarios de las fuerzas y cuerpos
de seguridad españolas, que, así, actuaron de buena fe con
los datos que tenían (TSE., S. 4967, Res. 801, 23/9/2010).
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 199
Maximiliano Hairabedián
ner avisos de treinta en treinta días”; como tampoco
podría achacársele que no examinara el teléfono de
modo tal que esquivara -conocimientos especiales
mediante- cualquier dato o contenido que pudiera
invadir la intimidad o privacidad de quien lo utili-
zaba.
No otro móvil que el de concretar el reintegro del
aparato se desprende de su conducta y una de las ma-
neras dirigidas a tal fin, razonablemente -el aparato
carecía de chip-, consistía en comparar alguna foto-
grafía que pudiera contener el dispositivo con aque-
llas personas que en la mañana del 16 de enero de
2014 se habían constituido en su local. Precisamente,
a fs. 9 vta. dijo haber visto a una persona “en las fotos”.
Debe recordarse que ningún proceso penal se ha-
bía iniciado y que evidentemente lo que ocurrió fue
un hallazgo de las imágenes involucradas, extremo
éste que concita cierto parecido con la situación que
emerge de la autorización prevista en el art. 224 in fine
del Código Procesal Penal en ocasión de un registro
domiciliario.
VI. El principio de proporcionalidad
Este principio ha tenido mayor influencia en
Europa continental que entre nosotros (13). Su-
pedita la aplicación de la exclusión a la relación
de importancia y gravedad que tengan el acto ile-
gal y las consecuencias negativas de su eventual
ineficacia (p. ej., en un allanamiento ilegal sin or-
den se secuestraron bombas y se desbarata una
célula terrorista y, de excluir la prueba, se deri-
varía la impunidad de los autores). Básicamen-
(13) Sin llegar a aceptarlo como medio convalidante de
prueba ilícita, nuestra Corte ha admitido que la gravedad
del hecho es un factor a tener en cuenta para ponderar una
nulidad “La sentencia que declaró la nulidad no cuenta
con fundamentos mínimos suficientes y, por lo tanto, obs-
tan a su calificación como acto judicial válido en los térmi-
nos de la doctrina de la arbitrariedad. Máxime si se tiene
en cuenta la magnitud del delito investigado en la que ha
sido llamada la causa más compleja de la historia judicial
del país con 85 muertos y 120 lesionados. Desde ya que
dicha magnitud —obvio es decirlo— no debe ser entendi-
da en modo alguno como salvoconducto para vulnerar los
derechos de los imputados. Sin embargo ello no autoriza
a descartar con ligereza parte de las pruebas acumuladas,
sin que a su respecto se hubiera comprobado violación de
garantía constitucional alguna, puesto que, en el caso, la
extrema gravedad de los hechos así como su repercusión y
desgraciadas consecuencias, imponen el mayor de los es-
fuerzos en la recolección de evidencias en pos de arribar a
la verdad material” (CSJN., 27/5/2009, “Telleldín”).
 DPyC Derecho Procesal
Por lo demás, el hecho de que en menos de 24 ho-
ras se constituyera en una comisaría para dar cuenta
de tal hallazgo, evidencia un prudente y razonable
proceder -al cabo, paradojalmente, satisfizo aquello
que manda la norma civil aludida-, de modo que pue-
de inferirse su buena fe, pues como lo ha sostenido
nuestra Corte Federal ya en el siglo XIX (1871), “...es
también un principio de derecho que todo hombre se
reputa bueno, mientras no se le pruebe lo contrario”
(Fallos: 10:338, citado en Fallos: 321:3630).
Como podrá verse, V. C. no se ha quedado con el
teléfono ni se advierte que su conducta se hubiera en-
caminado a conocer datos de la vida privada de una
persona a la que, a la sazón, no conocía.
La denunciante no reviste la condición de funcionaria
pública. En torno a la prueba aportada por particulares,
en base a un texto constitucional análogo, “la jurispru-
dencia norteamericana ha considerado que cuando
un ciudadano privado entrega pruebas de un delito a
un oficial de policía, no se entiende que la prueba esté
manchada de ilegalidad, y tradicionalmente se la ha juz-
gado admisible ante el Tribunal” (Corwin, E.S., La Cons-
titución de los Estados Unidos y su significado actual,
Editorial Fraterna, Buenos Aires, 1987, p. 463).
Igual orientación ha seguido nuestra jurispruden-
cia al respecto, en el sentido de que las grabaciones
constituyen prueba documental, de suyo válidas, en
te, no se aceptan las prohibiciones probatorias
cuando el hecho objeto del proceso sea grave, la
infracción constitucional probatoria leve y una
eventual exclusión conduzca a la impunidad del
caso.
En la jurisprudencia alemana, el principio de
proporcionalidad se limita “a situaciones excep-
cionales e inusuales, siempre que, la admisión
de la prueba ilícita constituya el único camino
posible y razonable para proteger otros valores
fundamentales y más urgentes”; “importa un
examen entre el medio empleado y la finalidad a
la cual se tiende, de forma que, la prueba obteni-
da por medios inconstitucionales será admisible
cuando consista en el único medio de evitar un
desastre de grandes proporciones”(14). Adhiere
a este principio el Tribunal Federal de Casación
Penal suizo, que en el caso “Schenk”(15) siguió la
(14) Cfr. Minvielle, Bernardette, “La prueba ilícita en el
derecho procesal penal”, Lerner, Córdoba, 1987, ps. 106 y
107.
(15) Confirmado por el TEDH -12/7/1988- que en fallo
200 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
NOTA A FALLO
la medida en que se trata de la documentación de un
hecho histórico acaecido, en el marco del criterio de
no taxatividad de los medios de prueba (CFCP, Sala
IV, causas números 847, “W. , C. “, del 30/10/1998 y
1390, “P., D.”, del 07/09/1999; en igual sentido, de la
Sala VII de esta Cámara, causa N° 27.283, “G., N.”, del
20/09/2005).
A mayor abundamiento, debe apuntarse que se
está en presencia de una gravosa imputación, según
la cual C. Q. habría obligado reiteradamente a un me-
nor de seis años de edad a practicarle sexo oral apro-
vechando la situación de convivencia preexistente,
práctica que era filmada.
Sucesos de tales características evocan las disposi-
ciones de la Convención sobre los Derechos del Niño,
cuya aplicación cabe a las autoridades judiciales
(arts. 6, 16, 19 y concordantes) -de la Sala VII de esta
Cámara, causa N° 41.024, “O., C.”, del 31/05/2011-.
Por ello y de conformidad con lo dictaminado oral-
mente por el Ministerio Público Fiscal en la audien-
cia, debe confirmarse lo resuelto.
En consecuencia, esta Sala resuelve: Confirmar
el auto documentado a fs. 6/9 de este incidente, en
cuanto fue materia de recurso. Devuélvase y sirva lo
proveído de atenta nota de envío. — Juan E. Cicciaro.
— Julio M. Lucini.
opinión de Walder, en el sentido de que “se debe
examinar caso a caso si la violación legal es tan
grave que no permite utilizar la prueba obtenida
ilegalmente, para cuya determinación hay que
ponderar los intereses y los derechos en juego”.
Un aspecto importante de este caso es que fija
una pauta para establecer objetivamente cuándo
una infracción constitucional puede ser tolera-
da, tomando en cuenta si la medida probatoria
viciada es de las que puede ser dispuesta con or-
den judicial, como ocurre con los registros domi-
ciliarios, a diferencia de una confesión forzada.
Es decir, se está refiriendo a aquellos derechos y
garantías constitucionales que no son absolutos
porque admiten su quebrantamiento mediando
ciertos requisitos (p. ej., el secreto de las comuni-
caciones o la inviolabilidad del domicilio), sobre
los cuales el proceso penal ofrece una “protec-
dividido y sin entrar a considerar la admisión de la prueba
cuestionada -empleo de grabación particular de conver-
saciones sobre el planeamiento de un asesinato por en-
cargo-, entendió que la condena se había dictado tras un
proceso globalmente justo.
 DPyC
ción de segundo nivel”(16). No ocurre lo mismo
con otros derechos absolutos, como el de no ser
torturado.
En esta línea, un ejemplo de aplicación del
principio es el tratado por la jurisprudencia
española, al considerar desproporcionado de-
clarar la nulidad de un registro en el que se se-
cuestró un cargamento de hachís, por haberse
practicado en las primeras horas de la noche en
el marco de una orden sin la correspondiente
habilitación (17).
La casación nacional efectuó consideraciones
pertinentes para resolver un caso en que policías
recibieron una llamada anónima anoticiando el
aterrizaje de una avioneta en zona rural con un
cargamento de droga e ingresaron a un campo
cortando alambrados sin orden judicial, secues-
trando más de 400 kilogramos de droga. Sostuvo
la sala interviniente que los magistrados actuan-
tes omitieron ponderar los intereses en juego co-
rrespondientes al caso concreto al descalificar la
validez del procedimiento policial. Así, tuvieron
en cuenta que existía una mínima injerencia en
la expectativa de privacidad del imputado que
supone el ingreso a un predio rural de grandes
dimensiones ubicado en una zona inhóspita,
cuya titularidad siquiera le pertenecía; y que no
resulta idéntica la expectativa de privacidad que
se puede presuponer respecto de una morada,
casa o local, que en el marco de un terreno rural
de grandes dimensiones. También tuvo en cuen-
ta particularmente que se trataba de un caso vin-
culado con el tráfico de drogas, donde el Estado
Argentino ha asumido compromisos internacio-
nales por medio de la ley 24.072, al ratificar la
Convención de Naciones Unidas contra el tráfico
de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y
atendiendo al singular daño social que genera
la comisión de delitos análogos a los investiga-
dos, como así también el notable y evidente cre-
cimiento de tales actividades criminales, de una
actualidad y extrema potencialidad lesiva para el
cuerpo social, por lo que consideraron “que un
adecuado análisis de todas las circunstancias
(16) Según la denominación que usa García, Luis en “La
intervención de las comunicaciones y otras telecomuni-
caciones”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal,
Año III, N° 6, Ad Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 417.
(17) TSE., S. 867, 17/4/1993, cit. por Luzón Cuesta, José
M., La prueba en el proceso penal derivada de la entrada y
registro, Colex, Madrid, 2000, p. 81.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 201
Maximiliano Hairabedián
que rodearon el caso, imponían la necesidad de
convalidar el ingreso del personal policial al pre-
dio en las condiciones en que efectivamente se
produjo”(18).
VII. Conclusiones
Cuando el comerciante que encontró el celu-
lar se puso a examinar su contenido, incluyendo
fotos y videos, indudablemente se metió en la es-
fera de intimidad, desde que ésta protege aque-
llos aspectos de la vida privada que las personas
tienen interés en preservar del acceso de otras.
En este sentido, actualmente un teléfono celular
es un gran contenedor de elementos de la pri-
vacidad: detalles de comunicaciones, agendas,
mensajes, correos, fotos, videos, etc. Es cierto
que las imágenes de un acto delictivo no gozan
del amparo de este derecho, porque son acciones
ilegales trascendentes que no pueden tener pro-
tección legal, pero también lo es que difícilmente
una casa, una computadora, un teléfono móvil o
un pendrive, sólo tengan este tipo de informa-
ción. Si se escoge una herramienta que sólo per-
mite detectar lo delictivo, sin ingresar a lo no de-
lictivo, sería más fácil su justificación (19), pero
normalmente no sucede así.
Entonces, puede sonar forzado decir que fue
conforme a derecho la revisación del celular por-
(18) CNCP., Sala III, 2/8/2011, causa 13.132, “Mansi-
lla”. La sala IV implícitamente parece dispuesta a admitir,
el principio de proporcionalidad, toda vez que cuando
invalidó el resultado de un allanamiento durante el cual
los moradores fueron obligados a permanecer reducidos
y encapuchados durante el procedimiento, advirtió que
“la exclusión de la prueba colectada en el procedimiento
ilegal no puede evitarse por aplicación del ‘principio de
proporcionalidad’, si se advierte fácilmente la despropor-
ción entre la magnitud de la vulneración a los derechos del
imputado y su mujer, frente a la ínfima cantidad de sustan-
cia secuestrada” (136 grs. de marihuana) (C.N.C.P., Sala IV,
11/9/2012, “V., N.F.”). A contrario sensu, podría interpre-
tarse que otra hubiese sido la solución si la droga hallada
fuese significativa.
(19) Aun así la solución no es pacífica. La Corte Supre-
ma de Estados Unidos en fallo dividido consideró poten-
cialmente peligrosa para la intimidad, por uso de tecno-
logía, la práctica policial de emplear sobre una casa un
aparato de detección de radiación térmica, para saber si
adentro se utilizaban lámparas especiales para el cultivo
interior de la marihuana. Con ese resultado como funda-
mento, un juez ordenó el allanamiento, confirmándose la
hipótesis de la investigación (11/6/2001, “Kyllo vs. U.S.”,
traducido en Pensamiento Penal y Criminológico Nº 7,
Mediterránea, Córdoba, 2003).
 DPyC Derecho Procesal
que el examinador que vio fotos y videos quería
encontrar al titular en esas imágenes para ayu-
darlo en la recuperación del equipo. Al menos es
dudosa la finalidad altruista, ya que no puede sa-
berse si la inspección de las imágenes era idónea
para devolver el celular y ni siquiera se había es-
perado un tiempo prudencial a que el olvidadizo
cliente apareciera a buscar su equipo extraviado.
No resulta de recibo sostener que el comer-
ciante actuó conforme a derecho porque el celu-
lar estaba en su negocio y no en poder del dueño
o porque era un particular y no un policía, ya que
las personas no pierden su derecho a la intimi-
dad sobre los elementos que no están a su alcan-
ce y no fueron voluntariamente abandonados (v.
gr., la basura).
Quizá podría haberse intentado una argumen-
tación en contra de la antijuridicidad con base en
la legítima defensa de un tercero (CP., 34 inc. 7°),
pero igualmente hubiese tropezado con dificul-
tades, como el hecho de que al ponerse a ver el
celular ajeno, el que lo hacía no estaba en cono-
cimiento del peligro que se cernía sobre el menor.
La solución a favor de la convalidación del
caso encuentra su mejor apoyo en la aplicación
del principio de proporcionalidad como excep-
ción a la exclusión probatoria, aspecto que desli-
za o toca uno de los fundamentos contenidos en
el fallo analizado.
En el caso que nos ocupa claramente hay co-
lisión de intereses del mismo origen normativo:
el derecho a la intimidad del dueño del celular
frente a la preservación de un niño víctima de
un delito atroz y la represión del culpable. “Se
necesita pues la búsqueda de una solución su-
peradora, porque cuando dos principios entran
en colisión (...) uno de los dos principios tienen
que ceder”(20). Para ello es una herramienta
necesaria la utilización de este criterio, que re-
sulta “en el fondo ya de la propia esencia de los
derechos fundamentales”(21), ya que se aplica
frente a pugnas de idéntica jerarquía legal, en
general constitucionales, y cuando los principios
contrapuestos —a diferencia de las reglas— tie-
(20) Cfr. Alexy, Robert, Teoría de los derechos funda-
mentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1993, ps. 88 y 89.
(21) TCFedAlemania, BVerfGE 19, 342 -348-, menc. por
Alexy, ob. cit., p. 112.
202 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
NOTA A FALLO
nen un alto grado de “generalidad”(22) por el
bajo nivel de “determinabilidad de los casos de
aplicación”(23).
La jurisprudencia alemana ha brindado un cri-
terio referido a la ponderación, cuando sostiene
que “sólo derechos fundamentales de terceros
que entren en colisión y otros valores jurídicos de
rango constitucional están —en vista de la unidad
de la Constitución y de todo el orden de valores
protegido por ella— excepcionalmente en condi-
ciones de restringir en algunas relaciones hasta
los derechos fundamentales ilimitables”(24).
Para resolver la crisis de principios, fundamen-
tal es establecer “cuál disposición constitucional
tiene un peso mayor para la cuestión que concre-
tamente hay que decidir” ya que “la norma más
débil puede ser desplazada sólo en la medida en
que ello parezca necesario desde el punto de vis-
ta lógico y sistemático”(25).
En la temática que nos ocupa, la aplicación del
principio expuesto aparece más clara y simple,
porque cuando de minoridad se trata, el sistema
legal supranacional establece expresamente el
interés que debe prevalecer.
En nuestra legislación constitucional el criterio
de proporcionalidad requerirá analizar el interés
del menor, en los términos de la Convención so-
bre los Derechos del Niño, por cuanto dicho tra-
tado internacional incorporado a nuestra carta
magna con la reforma de 1994 establece que en
todas las medidas que se tomen concernientes a
los niños, su “interés superior” deberá ser siem-
pre una “consideración primordial a que se aten-
derá” (art. 3 inc. 1º). Esto implica que “el estándar
jurídico del interés superior del niño representa-
rá la valoración prevaleciente en la especie a de-
cidir, con alcances particulares”(26).
Por aplicación de esta regla de interpretación,
la jurisprudencia ha sostenido que en el marco
(22) Cfr. Raz, Christie, Hughes, Simonius, menc. por
Alexy, ob. cit., p. 83.
(23) Cfr. Esser, cit. por Alexy, ob. cit., ps. 83 y 84.
(24) BVerfGE 28, 243 (261) menc. por Alexy, ob. cit., cit.,
ps. 119 y 120.
(25) BVerfGE 28, 243 (261) menc. por Alexy, ob. cit.,
ps. 119 y 120.
(26) D’Antonio, Daniel Hugo, Convención sobre los
Derechos del Niño, Astrea, 2001, p. 48.
 DPyC
de actuaciones sobre violencia familiar se debe
tener primordialmente en cuenta la Convención,
“conforme a la cual las decisiones que se adopten
cuando haya menores involucrados deben con-
sultar primordialmente su interés”(27) y que “la
tutela de los derechos del niño es factor primor-
dial de toda relación judicial”, por lo que “ante
cualquier conflicto de interés de igual rango, el
interés moral y material de los menores debe te-
ner prioridad sobre cualquier otra circunstancia,
y toda decisión debe estar inspirada en lo que
resulte más conveniente para su protección”(28).
Si en el caso tratado, el comerciante que en-
contró y revisó el celular, en vez de un abuso
sexual infantil, hubiese descubierto un video en
(27) CNCiv., Sala A, 28/5/96, DJ, 1997-I-228, menc. por
D’Antonio, ob. y p. cit.
(28) CNCiv., Sala I, 31/5/95, JA, 1995-I-322, menc. por
D’Antonio, ob. y p. cit.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 203
Maximiliano Hairabedián
el que aparece el portador tirándole una piedra
a un cartel callejero, dañándolo, difícilmente se
hubiera sostenido la validez de la persecución
penal.
En suma, una vez que el examinador del telé-
fono móvil se inmiscuyó en la intimidad ajena
y tomó conocimiento del crimen que se estaba
cometiendo, se imponía la denuncia ante la au-
toridad para su protección. Primero hizo algo in-
debido (revisar) y luego lo correcto (denunciar).
Es que una vez desguarnecida la privacidad, la
disyuntiva generada por el descubrimiento se
inclinaba claramente hacia una dirección: si no
anoticiaba, un niño podría seguir siendo abusa-
do y un depravado continuaría suelto. Los bienes
en juego están bien delimitados y la superioridad
de unos sobre otros también. Como dijo Einstein,
“el mundo es un lugar peligroso, no por aquellos
que hacen el mal, sino por aquellos que miran y
no hacen nada”. u
Penal Tributario
 DPyC Penal Tributario
Reforma del Régimen Penal Tributario y ley penal más
benigna a la luz de las Resoluciones P.G.N. 5/12 y
1467/14
Sumario: I. Introducción. — II. Conclusiones.
I. Introducción
La reforma a la Ley Penal Tributaria efectua-
da por la ley 26.735, en cuanto elevó los montos
establecidos inicialmente en los tipos penales
de evasión simple y agravada, aprovechamiento
indebido de subsidios entre otros, obliga necesa-
riamente a una revisión de las condenas impues-
tas así como también a los procesos en trámite
bajo la anterior norma, inexorablemente dando
como resultado el sobreseimiento del individuo.
En el curso del presente artículo desarrollare-
mos los argumentos tanto a favor como en contra
de la aplicación retroactiva de la reforma. Pero
previniendo que nuestra convicción es que no
existe reparo alguno en la aplicación de esta nor-
ma más beneficiosa en cuanto la misma obedece
a un mandato constitucional, y no son atendibles
las valoraciones sobre la “actualización moneta-
ria” efectuada por la reforma, sino que debemos
atenernos al texto de la ley en cuanto resulta cla-
ro y cognoscible e importa así, la desincrimina-
ción de aquellas conductas por debajo del piso
monetario establecido en el tipo penal.
Ello en tanto las modificaciones deben ser
aplicadas retroactivamente por imperio del art. 2
del Código Penal, el art. 9 del Pacto de San José
de Costa Rica y el art. 15 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos —ambos con ran-
go constitucional a partir de la reforma del año
1994— en los términos del art. 75 inc. 22 de la
Carta Magna nacional.
Reforma del Régimen Penal Tributario:
El 27 de diciembre del año 2011 fue promul-
gada la ley 26. 735, modificatoria del Régimen
Penal Tributario (en adelante RPT) establecido
anteriormente por la ley 24.769. Esta reforma au-
mentó sustancialmente los montos por los que
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 207
DOCTRINA
Por José Pablo Tumminello
corresponde considerar cometidos los delitos de
evasión, apropiación y aprovechamiento de sub-
sidios, entre otros cambios.
Para dar una muestra de tales incrementos to-
maremos el art. 1 del RPT de manera tal que para
caer en el tipo penal, o sea en la comisión del
delito de evasión simple, debía igualar o supe-
rarse el monto de cien mil pesos ($100.000) por
tributo y ejercicio anual. En cambio, a partir de la
reforma, el umbral lo constituye la suma de cua-
trocientos mil pesos ($400.000). Y así podríamos
seguir con cada uno de los tipos penales modifi-
cados, pero lo resumiremos diciendo que ha sido
elevado cada uno de los montos establecidos por
los arts. 2, 3, 6, 7, 8 y 9.
Posturas respecto de la aplicación retroactiva:
Por un lado encontramos a una parte de la
doctrina que considera aplicable retroactiva-
mente la reforma.
Entre ellos podemos mencionar a Carlos Chia-
ra Díaz y Enzo Finocchiaro, quienes estiman
que “...es incorrecto pretender que ese principio
constitucional [aplicación retroactiva de la ley
penal] quede supeditado a un cambio sustancial
acerca de la consideración de dicho ilícito, supe-
rando y/o desconociendo el nuevo ámbito ob-
jetivo previsto en la ley tributaria...” (1). Adhiere
Mariano Juárez Goñi al decir que “...ni el Código
Penal, ni los tratados internacionales, hacen nin-
gún distingo en cuanto a qué parte o concepto
de la ley penal puede ser aplicada retroactiva-
(1) CHIARA DÍAZ, Carlos A. Y FINOCCHIARO, Enzo,
“Ley penal más benigna en el ámbito penal tributario”,
LA LEY 23/04/2013, 23/04/2013, 5; LA LEY 2013-C, 1 (AR/
DOC/1160/2013, p. 4).
 DPyC Penal Tributario
mente y cual no...” (2). Coincidentemente, tanto
para Flavia Irene Melzi, como para Gastón Vidal
Quera (3) “...la modificación de la cuantía debe
ser considerada a la luz del principio de ley penal
más benigna...” (4).
En el mismo camino y con un magistral análi-
sis, Fernando Díaz Cantón expresa que:
“Si se trata de una situación de naturaleza per-
manente (régimen penal tributario, aduanero,
ambiental, etc.), se debe aplicar siempre la ley pe-
nal más benigna, sin excepción alguna, aunque
cambien algunas circunstancias, como el valor de
la moneda. Si se trata de una situación de natura-
leza transitoria, es posible no aplicar la ley penal
más benigna, a no ser que se registre un cambio de
valoración, como por ejemplo que se reconociera
que la ley anterior era errónea” (5).
Por su parte, Mario Villar considera en un óp-
timo análisis que “la aplicación de la retroactivi-
dad, de la ley más benigna en este caso no es la
solución óptima, pero es teleológica y sistemáti-
camente correcta” (6).
Para otro sector de la doctrina, los efectos
de la reforma no son operativos de manera re-
troactiva. Juan Carlos Bonzón Rafart considera
—efectuando un análisis estructural del tipo pe-
nal— que los montos modificados son parte de
las condiciones objetivas de punibilidad y que
“no tienen nada que ver ni con la culpabilidad,
ni con la antijuridicidad; tienen que ver con la
(2) JUÁREZ GOÑI, Mariano, “Ley penal más benigna.
Resolución PGN Nº 5/2012 a la luz de fallos recientes”, IJ
Editores, Revista de Derecho Tributario, 05?06?2014 (IJ/
LXXI/810, p. 6).
(3) VIDAL QUERA, Gastón, “Reformas a la Ley Penal Tri-
butaria”, Sup. Esp. - Nuevo Régimen Penal Tributario 2012
(enero-febrero), 16/01/2012, 94 (AR/DOC/6728/2011, p.
1).
(4) MENZI, Flavia I. “Notas sobre la reforma a la Ley
Penal Tributaria”, Sup. Esp. - Nuevo Régimen Penal
Tributario 2012 (enero-febrero), 16/01/2012, 72 (AR/
DOC/6719/2011, p. 2).
(5) DIAZ CANTÓN, Fernando, “Reforma de la ley penal
tributaria y aplicación de la ley penal más benigna”, LA
LEY 29/05/2012, 29/05/2012, 1; LA LEY 2012-C, 981 (AR/
DOC/2003/2012, p. 5).
(6) VILLAR, Mario A., “La sucesión de leyes penales y
su integración en relación con la conducta típica”, IJ Edito-
res , Revista Argentina de Derecho Penal y Procesal Penal,
28?12?2012 (IJ/LXVI/873, p. 6).
208 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
punibilidad” (7) y por ello no permite aplicar la
ley penal más benigna, porque hace a la tipici-
dad (8).
Sin expedirse específicamente, Facundo Maggio
estima a la reforma como una actualización de
valores, especificando que “...el criterio adopta-
do por el legislador para el reajuste fue el tipo de
cambio en relación al dólar, el que resulta de mul-
tiplicar los montos que estaban vigentes por cua-
tro... [y] resulta coherente manteniendo intacta la
intención del legislador...” (9).
El caso “Palero” (10):
Este decisorio sirve de base a nuestra conside-
ración, así como también de valoración negativa
en los considerandos de la propia RPGN, por lo
cual creemos necesario brindarle un breve aná-
lisis expositivo.
En el año 2003, el Tribunal Oral Federal Nº 1
de Mendoza condenó al Sr. Palero al considerar-
lo autor del delito de apropiación indebida de
recursos de la seguridad social. Posteriormente
fue reformada la ley Nº 24.769 por la ley 26.063,
elevando la frontera de punibilidad del viejo ar-
tículo 9º, de cinco mil pesos mensuales ($5.000)
como mínimo a diez mil pesos ($10.000). Así, la
conducta de Palero resultaba atípica por esa mo-
dificación.
El Procurador General en ese entonces sostuvo
que:
“Si bien al momento de dictarse la sentencia
condenatoria...dichos importes resultaban sufi-
cientes para que su respectiva retención confi-
gurara el delito previsto en el art. 9º de la ley Nº
24.769, la reforma operada con la sanción de la
Ley 26.063 es clara en cuanto a la exigencia que
dicha conducta ilícita implique la omisión de
(7) BONZÓN RAFART, Juan C., IJ Editores, Revista Ar-
gentina de Derecho Penal y Procesal Penal, 24/10/2012
(IJ-LXVI-365, p. 4).
(8) BONZÓN RAFART, op. cit., p. 5.
(9) MAGGIO, Facundo, “Reforma a la Ley Penal Tri-
butaria y Previsional Ley 26.735”, DJ 10/04/2012, 93 (AR/
DOC/1022/2012, p. 1).
(10) Dictamen de la Procuración General, al que
remitió la CSJN, disponible en la web de la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación, en: http://servicios.
csjn.gov.ar/confal/ConsultaCompletaFallos.do/
method=verDocumentos&id=608591
 DPyC
ingresar los recursos de la seguridad social por
una suma superior a los diez mil pesos por cada
mes... En tales condiciones, entiendo que resulta
aplicable al caso en forma retroactiva esta ley que
ha resultado más benigna para el recurrente de
acuerdo a lo normado por el artículo 2 del Có-
digo Penal, en tanto que la modificación intro-
ducida importó la desincriminación de aquellas
retenciones mensuales menores a dicha cifra,
entre las que se incluyen las que conformaron
el marco fáctico original de la pena impuesta al
apelante que, de ser mantenida, importaría vul-
nerar aquel principio receptado en los tratados
internacionales con jerarquía constitucional a
las que se ha hecho mención...”.
El problema a partir de la Resolución P.G.N
5/2012:
El 8 de de marzo del año 2012, la Procura-
ción General de la Nación a cargo entonces del
Dr. Esteban Righi (11) emite la Resolución 5/12.
En ella, se instruye a los fiscales a su cargo con
competencia en materia penal para que adopten
la interpretación efectuada y en consecuencia,
se opongan a la aplicación retroactiva de la ley
26.735.
Interpreta a la reforma de los montos como un
“ajuste de valores” a partir de los cuales son puni-
bles las conductas tipificadas por el RPT. Estima
que no debe aplicarse retroactivamente de for-
ma mecánica e irreflexiva esta nueva normativa
y dice que:
“El sentido del principio [de aplicación de la
ley más benigna] es asegurar que las penas no se
impongan o mantengan cuando la valoración so-
cial que pudo haberlas justificado en el pasado ha
cambiado, de modo que lo que antes era reproba-
ble ahora no lo es, o no lo es tanto. Por ello, al san-
cionarse una nueva ley cuya aplicación retroacti-
va podría beneficiar al imputado de un delito, la
aplicación del principio exige evaluar si la nueva
ley es la expresión de un cambio en la valoración
de la clase de delito que se imputa. Pues sólo si lo
fuera, tendría ese imputado el derecho que asegu-
ran las dos cláusulas citadas del derecho interna-
cional de los derechos humanos.”
(11) Disponible en la página web de la Procuración Ge-
neral de la Nación http://www.mpf.gov.ar/resoluciones/
pgn/2012/pgn-0005-2012-001.pdf
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 209
José Pablo Tumminello
Considera que no cualquier ley debe aplicar-
se retroactivamente —a pesar de que ello resulte
mandato constitucional a partir de los arts. 9 y 15
del Pacto de San José de Costa Rica y del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos—,
sino que sólo aquellas que constituyan un cam-
bio de valoración sustancial de la conducta que
implique que lo que antes era considerado delito
ahora no lo es más. La reforma efectuaría una ac-
tualización proporcional de valores monetarios
por causa de la depreciación sufrida durante el
tiempo de vigencia del R.P.T, y lo funda directa-
mente en el propio debate parlamentario al mo-
mento de su sanción así como en el proyecto de
elevación del mismo (12). Y el legislador así, no
habría pretendido modificar la valoración social
de los comportamientos descriptos en el tipo pe-
nal, sino mantener los valores monetarios intac-
tos al presente.
Resolución P.G.N 1467/14 (13):
Posteriormente y ya bajo la conducción de la
Procuración General de la Nación a cargo de la
Dr. Alejandra Gils Carbó, en fecha 10 de julio de
2014 se procedió a revocar la resolución 5/12 por
medio de la Resolución 1467/14.
Más allá del efecto reducido de este tipo de
resoluciones en el ordenamiento jurídico, cabe
destacar que resulta por demás curioso que en su
contenido se insista en el acierto de la interpreta-
ción normativa realizada por la resolución revo-
cada, cuando se menciona en sus considerandos
que una “interpretación distinta...provocaría la
clausura masiva de centenares de causas penales
por delitos de la Ley Penal Tributaria iniciadas
antes de la sanción de la ley 26.735”.
Motiva tal resolución el fallo dictado por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en los
autos “Soler, Diego s/ recurso de casación” (14),
(12) Disponible en la web oficial de la Honorable Cáma-
ra de Diputados de la Nación, en: http://www1.hcdn.gov.
ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2010/PDF2010/
TP2010/0003-PE-10.pdf
(13) Disponible en la web oficial de la Procuración Ge-
neral de la Nación, en: http://www.mpf.gov.ar/resolucio-
nes/pgn/2014/PGN-1467-2014-001.pdf
(14) Disponible en la web oficial de la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación, en: http://servicios.
csjn.gov.ar/confal/ConsultaCompletaFallos.do/
method=verDocumentos&id=708694
 DPyC Penal Tributario
en donde nuestro máximo tribunal, en uso de la
facultades que le acuerda el art. 280 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación (15), des-
estima el recurso interpuesto por el Ministerio
Público Fiscal, ya que la cuestión sometida a su
juicio carece de sustancia o trascendencia o no
ofrece agravio federal suficiente. Y así, ese sólo
pronunciamiento le basta a la Procuración Ge-
neral para “autolimitarse” a fin de “lograr un uso
eficiente de la actividad procesal y evitar dispen-
dios jurisdiccionales” (16).
No puedo dejar de mencionar este curioso
hecho, ya que esta resolución finaliza (17) “auto-
rizando” a cada uno de los magistrados a juzgar
sus casos según su leal saber y entender y con
arreglo a las circunstancias de cada causa. Como
si ello fuera una venia que esta institución conce-
de a la magistratura y arrogándose en facultades
que no le son propias. Pero esto es materia que
excedería ampliamente el tema tratado.
Nuestra opinión:
a) Marco constitucional aplicable a la cuestión:
La Constitución Nacional contiene preceptos
que —directa o indirectamente— conforman
el complejo sistema punitivo argentino. Tales,
integran el sistema de relaciones que contiene
principios generales que vinculan al legislador
y a los juzgadores en la conformación de todo
el ordenamiento. Existen en ella, preceptos que
consagran principios fundamentales que direc-
(15) Art. 280. - Llamamiento de autos. Rechazo del re-
curso extraordinario. Memoriales en el recurso ordinario:
“Cuando la Corte Suprema conociere por recurso extraor-
dinario, la recepción de la causa implicará el llamamiento
de autos. La Corte, según su sana discreción, y con la sola
invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso ex-
traordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuan-
do las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o
carentes de trascendencia. Si se tratare del recurso ordina-
rio del artículo 254, recibido el expediente será puesto en
secretaría, notificándose la providencia que así lo ordene
personalmente o por cédula. El apelante deberá presen-
tar memorial dentro del término de DIEZ días, del que se
dará traslado a la otra parte por el mismo plazo. La falta
de presentación del memorial o su insuficiencia traerá
aparejada la deserción del recurso. Contestado el traslado
o transcurrido el plazo para hacerlo se llamará autos. En
ningún caso se admitirá la apertura a prueba ni la alega-
ción de hechos nuevos.”
(16) RPGN 1467/14, op. cit., p. 2
(17) Ibídem.
210 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
tamente inciden en la elaboración del derecho
penal y que limitan el poder punitivo del Estado,
como el de legalidad contenido en el art. 18 y el
de reserva en el art. 19 respectivamente.
Aunque en nuestra concepción, entende-
mos que la Constitución es mucho más que un
mero límite al poder represivo, sino que es pre-
cisamente el único y primario fundamento de la
pena y del derecho nacional en su conjunto. No
debe ser vista como un producto de selección
que arroja resultados en cuanto a que conductas
pueden incriminarse o no, o que bienes jurídicos
merecen protección o quedan al margen de pro-
tección, sino que esta visión es más comprome-
tida. La Constitución es el fundamento de todo
el derecho penal (de todo el derecho en verdad,
pero el objeto de estudio del presente se limita a
la primera especie) ya que en ella encontramos
un cuadro de valores y una jerarquía de bienes a
los que el legislador debe ceñirse al elaborar los
intereses penalmente tutelables.
b) Ley penal más benigna:
La vigencia del principio de aplicación de la ley
penal más benigna constituye una excepción a la
regla fundamental de irretroactividad de la ley,
la que emerge asimismo como una derivación
del principio de legalidad emanado del art. 18
de la Constitución Nacional. Y a partir de la ley
23.054 aprobatoria de la Convención America-
na sobre Derechos Humanos —más conocida
como Pacto de San José de Costa Rica—, que
en su art. 9 (18) reconoce expresamente la apli-
cación de este principio, la regla de la ley penal
más benigna ha adquirido rango de ley suprema
expresamente. Poco más tarde mediante la ley
23.313 siguió igual camino el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, el que en su art. 15
contiene similares previsiones (19).
(18) Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactivi-
dad. “Nadie puede ser condenado por acciones u omisio-
nes que en el momento de cometerse no fueran delictivos
según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer
pena más grave que la aplicable en el momento de la co-
misión del delito. Si con posterioridad a la comisión del
delito la ley dispone la imposición de una pena más leve,
el delincuente se beneficiará de ello”.
(19) Artículo 15: “1. Nadie será condenado por actos
u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho nacional o internacional. Tam-
poco se impondrá pena más grave que la aplicación en el
momento de la comisión de delito. Si con posterioridad a
 DPyC
El propio Código Penal en su art. 2 establece
que:
“Si la ley vigente al tiempo de cometerse el de-
lito fuere distinta de la que exista al pronunciar-
se el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará
siempre la más benigna. Si durante la condena se
dictare una ley más benigna, la pena se limitará
a la establecida por esa ley. En todos los casos del
presente artículo, los efectos de la nueva ley se ope-
rarán de pleno derecho”.
c) Interpretación:
Negar la aplicación retroactiva de la ley 26.735
no se corresponde con los principios generales
de interpretación de la ley. La primera forma de
interpretar una norma es por su sentido gramati-
cal, y si bien otro de los métodos para interpretar
la ley es indagar sobre la voluntad del legislador
—en el caso las discusiones parlamentarias o el
proyecto elevado por el Poder ejecutivo—, no
encontramos razones particulares que lo justi-
fiquen aquí. No existe oscuridad en la ley, o co-
lisión con norma alguna, en otras palabras, no
existe un problema normativo a resolver y sobre
este punto pretendo extenderme.
Cuando el texto legal es claro y no contiene
conceptos indeterminados, un juego de palabras
como ser “actualización de los valores” no salva
su incumplimiento. Alejandro Becerra (h.) sos-
tiene que “la averiguación de la finalidad de la
ley o la llamada voluntad del legislador, sólo se
justifica si la interpretación gramatical deja lugar
a dudas” (20). O en palabras del maestro Carlos
Nino “algunos procedimientos de interpretación
de nuestro Derecho positivo suelen constituir una
buena excusa para imponer los valores propios
del intérprete, pero sin decirlo ni justificarlo” (21).
la comisión del delito la ley dispone la imposición de
una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al jui-
cio ni a la condena de una persona por actos u omisiones
que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según
los principios generales del derecho reconocidos por la
comunidad internacional”.
(20) BECERRA, Alejandro (h.), “Modificación de los
montos mínimos de evasión tributaria. Principio de be-
nignidad”, LA LEY 26/04/2012, 26/04/2012, 1 - LA LEY
2012-C, 635, (AR/DOC/1593/2012, p. 2).
(21) NINO, Carlos S., Introducción al Análisis Filosófico
del Derecho, Editorial. Astrea, Buenos Aires, 1995, 2ª ed.,
(7ª reimpr., p. 326 y ss.).
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 211
José Pablo Tumminello
¿Por qué hacer distinciones donde la ley no
lo hace? El trabajo analítico (22) del tipo penal
es enriquecedor y saludable para la doctrina
y el aprendizaje pero ello no puede servir de
pretexto para hacer caso omiso a la letra de la
ley (23). Si no hay conflicto normativo no exis-
te posibilidad de apartarse de ella. No existe
conflicto con ninguna norma superior, no hay
inconstitucionalidad ni nada que se le parezca
y que motive un apartamiento al propio texto
de la ley.
La Corte Suprema de Justicia tiene dicho desde
antaño que:
“...la primera fuente de interpretación de la ley
es su letra, pero, por encima de lo que las leyes pa-
recen decir literalmente, corresponde indagar lo
que dicen jurídicamente, y si bien no cabe prescin-
dir de las palabras, tampoco resulta adecuado ce-
ñirse rigurosamente a ellas cuando así lo requiera
la interpretación razonable y sistemática...” (24).
Es decir que más allá de la letra de la ley (25),
debemos interpretar la norma de manera siste-
mática con todo el ordenamiento jurídico, léase
Constitución Nacional, tratados internacionales
mencionados y Código Penal, y ciertamente una
resolución de la procuración general pertenece
a una escala sumamente inferior en contraste
con la constitución nacional y los tratados in-
ternacionales. Recordemos que si bien la propia
R.P.G.N. hace mención a que si bien el texto final-
(22) Para una realista exposición en cuanto a las condi-
ciones objetivas de punibilidad, véase SPOLANSKY, Nor-
berto E., “Delitos tributarios y condiciones objetivas de
punibilidad”, LA LEY 2005-F, 1475 - DPyC 2011 (septiem-
bre), 01/09/2011, 221(AR/DOC/3222/2005).
(23) En el mismo sentido, LITVIN, César R. y CORNEJO
COSTAS, Emilio (h.), “Aumento de los montos de la Ley
Penal Tributaria y aplicación de la ley penal más benigna”,
Sup. Esp. - Nuevo Régimen Penal Tributario 2012 (enero-
febrero), 16/01/2012, 80 (AR/DOC/6734/2011, p. 5).
(24) Dictamen de la Procuración General, al que
remitió la Corte Suprema en autos “RHE Corpora-
ción Financiera Internacional c/Aragón, Luis Alber-
to Facundo”. 03/07/2007 Disponible en http://servi-
cios.csjn.gov.ar/confal/ConsultaCompletaFallos.do/
method=verDocumentos&id=604608
(25) Para un mayor análisis en cuanto a interpretación
de la ley véase: AZAR, Aldo M., “Del espíritu de la ley a los
fines de la ley: concepto, evolución del concepto y alcance
de la regla de interpretación legal”, DJ 22/10/2014, 1 (AR/
DOC/3849/2014).
 DPyC Penal Tributario
mente sancionado no coincidió plenamente con
el del proyecto del Poder Ejecutivo Nacional, a
pesar de ello, es decir de no haberse plasmado
en el texto de la ley, le confiere rango de tal en
su interpretación. La presunta voluntad del le-
gislador que pretende extraerse del proyecto y
su discusión no es tal, no fue eso lo plasmado
en la ley y no puede servir de base para su des-
obediencia.
No cabe duda de que al aumentarse los mon-
tos mínimos de punibilidad de los delitos de eva-
sión, los jueces deberían aplicar de pleno dere-
cho esta nueva normativa de forma retroactiva a
los hechos cometidos con anterioridad a su en-
trada en vigencia, por ser más beneficiosos para
los acusados, de acuerdo a lo previsto por los art.
2 del Código Penal, el art. 9 del Pacto de San José
de Costa Rica y el art. 15 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.
212 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
II. Conclusiones
Por lo expuesto precedentemente, no son
atendibles un proyecto de ley modificado, sus
discusiones parlamentarias o una resolución ni
sus valoraciones sobre “actualización moneta-
ria” efectuada por la reforma. Debemos atener-
nos al texto de la ley, que importa la atipicidad de
las conductas anteriormente castigadas.
Deben aplicarse ineludiblemente y de manera
retroactiva los efectos de la reforma por imperio
constitucional, en particular los efectos de la ley
penal más benigna. Esto deriva del art. 18 de la
Const. Nacional, del art. 2 del Código Penal, el
art. 9 del Pacto de San José de Costa Rica y el art. 15
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
líticos. Ninguno de estos instrumentos hace dis-
tingo en cuanto a que parte o concepto de la ley
penal puede ser aplicada retroactivamente y cual
no, y no tenemos derecho a hacerlo. u
Penal Juvenil
 DPyC Penal Juvenil
Sistema convencional de justicia para adolescentes
La administración de justicia para adolescen-
tes ha salido en la actualidad de la órbita exclu-
siva de cada Estado para formar parte en nuestra
región, del sistema interamericano de derechos
humanos. Los pactos, tratados y convenciones
existentes en la materia han fortalecido la cons-
trucción de avances normativos que tienen por
finalidad el establecimiento de un orden más
justo para las personas menores de determinada
edad.
Reconocer la importancia y la vigencia que tie-
nen los acuerdos a que se han obligado los Esta-
dos respecto de ciertos temas y el cumplimiento
de esas obligaciones, no ha sido tarea sencilla,
cuando además de la incorporación al derecho
interno de esos acuerdos, se deben incluir pos-
teriormente las consecuencias de su incum-
plimiento por parte de los Estados que asumie-
ron obligaciones.
La cuestión tiene distintos puntos de análisis,
el primero requiere averiguar sobre la facultad
u obligación que tiene el juez nacional en el
ejercicio del control de constitucionalidad y de
convencionalidad, cuando una ley o resolución
resulte contradictoria a la ley suprema, y a su vez
también a disposiciones de tratados internacio-
nales a los que el Estado se ha obligado por ratifi-
cación o adhesión.
Otro punto a analizar será el de las consecuen-
cias jurídicas del incumplimiento por el Estado
de esas obligaciones asumidas en cualquiera de
sus estamentos.
Los órganos de competencia local y los tribuna-
les constitucionales que en determinados países
no dependen del Poder jurisdiccional (1) ejercen
el llamado control de constitucionalidad, que im-
(1) En algunos países de América Latina el control cons-
titucional sólo puede ser ejercido en forma concentrada,
ya sea por una Corte Suprema como ocurre por ejemplo
en Uruguay; por una Sala Constitucional de ella como
ocurre en Costa Rica, Paraguay y Venezuela; o sólo por
una Corte o Tribunal Constitucional, como es el caso de
Chile.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 215
DOCTRINA
Por Zulita Fellini
porta una comparación entre su carta magna y
las normas que por su rango se encuentran por
debajo de ella, debiendo darle prioridad a la pri-
mera. Se habla así de un control concentrado,
típico de algunas constituciones del sistema con-
tinental europeo, donde la revisión es realizada
exclusivamente por un cuerpo especialmente
creado para ello; esto difiere del control difuso
que debe ser llevado a cabo por todos y cada uno
de los magistrados judiciales, como es el caso de
Estados Unidos, Argentina, y con características
particulares México.
El control de convencionalidad, en cambio,
responde a un concepto creado en el ámbito del
sistema interamericano de derechos humanos
a partir del caso “Myrna Mack Chang” del año
2003 (2), donde es utilizado el término en el voto
razonado del juez de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH) Sergio García
Ramírez, que supone atender a lo que significa
una comparación entre el Pacto de San José de
Costa Rica y otras convenciones, con las dispo-
siciones de derecho interno de los Estados parte.
Distinguir si los jueces nacionales deben o
pueden ejercer el control de constitucionalidad
y de convencionalidad respecto de la aplicación
del propio ordenamiento jurídico y de las reso-
luciones que emanan de sus órganos constitu-
ye un tema que en la actualidad ocupa un lugar
importante en las discusiones jurídicas. En el
control de convencionalidad no se aplica sólo la
Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos (CADH), sino el corpus iuris vinculante para
el Estado parte en virtud del artículo 29 de dicha
Convención (3).
(2) La terminología “control de convencionalidad” fue
utilizada por primera vez en el voto razonado del juez Ser-
gio García Ramírez en el caso “Myrna Mack Chang”, en el
año 2003. Posteriormente la Corte en pleno lo hizo en el
caso “Almonacid Arellano”.
(3) “Ninguna disposición de la presente Convención
puede ser interpretada en el sentido de:”a) permitir a
alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir
el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconoci-
dos en la Convención o limitarlos en mayor medida que
 DPyC Penal Juvenil
En principio dependerá de las disposiciones
que se establezcan en las Constituciones políti-
cas de cada Estado.
En la Argentina, podemos ver distintos mo-
mentos en la evolución del reconocimiento del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos
(SIDH), desde su incorporación a él: en 1984
aprobó y ratificó la Convención Americana de
Derechos Humanos; ocho años después (1992)
la Corte Suprema modificó su jurisprudencia en
el fallo “Ekmekdjian v. Sofovich” subordinando
el derecho interno al internacional, confirmando
por lo demás la posición asumida desde la ratifi-
cación de la Convención de Viena sobre el Dere-
cho de los Tratados (1969); y en 1994 la reforma
constitucional incorporó directamente a su texto
ciertos tratados sobre derechos humanos en las
condiciones de su vigencia, es decir que tienen
jerarquía constitucional, entre los que se en-
cuentran la Convención Americana de Derechos
Humanos (CADH) y la Convención sobre los De-
rechos del Niño (CDN).
Podría decirse entonces que mediante este
nuevo orden constitucional, la Argentina incor-
poró la doctrina del llamado control de conven-
cionalidad, al que alude la Corte Interamericana
de Derechos Humanos cuando resuelve casos
contenciosos (4).
Para establecer el carácter vinculante de los fa-
llos de la Corte IDH, corresponde distinguir si el
Estado integrado al Sistema Interamericano de
Derechos Humanos ha sido parte en el proceso se-
guido en un caso concreto ante la Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos, o no lo ha sido.
Parece claro que en el primer caso las senten-
cias de la Corte IDH son vinculantes, obligatorias
la prevista en ella;”b) limitar el goce y ejercicio de cual-
quier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes
o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de
dichos Estados;”c) excluir otros derechos y garantías que
son inherentes al ser humano o que se derivan de la for-
ma democrática representativa de gobierno, y”d) excluir o
limitar el efecto que puedan producir la Declaración Ame-
ricana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos in-
ternacionales de la misma naturaleza”.
(4) Se ha sostenido que esto implica una forma de con-
trol de la CADH sobre las normas de derecho interno, y
por lo tanto un abandono de soberanía en el orden judi-
cial.
216 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
para los Estados cuando éstos son parte en el
caso, según lo establece expresamente el artículo
68 (5) CADH: “los Estados Parte en la Conven-
ción se comprometen a cumplir la decisión de la
Corte en todo caso en que sean parte”(6).
Muy distinto es el caso del efecto vinculante de
las sentencias dictadas en aquellos casos en don-
de el Estado integrado al SIDH no ha sido parte;
se trataría entonces del efecto vinculante del pre-
cedente (7). Pero sobre este punto la CADH no
dice nada.
La Corte IDH ha sostenido que el poder judi-
cial de los Estados debe tener en cuenta no sola-
mente el Tratado, sino también la interpretación
que de él haya hecho la Corte Interamericana, in-
térprete último de la Convención Americana (8).
Esto lo ha afirmado a partir del caso “Almonacid
Arellano”(9) en repetidas oportunidades.
En la Argentina los jueces tienen el control di-
fuso de constitucionalidad, que surge de lo esta-
blecido en los artículos 116 (10) y 117 de la Cons-
(5) En algunos países de América Latina el control cons-
titucional sólo puede ser ejercido en forma concentrada, ya
sea por una Corte Suprema como ocurre por ejemplo en
Uruguay; por una Sala Constitucional de ella como ocurre
en Costa Rica, Paraguay y Venezuela; o sólo por una Corte o
Tribunal Constitucional, como es el caso de Chile.
(6) Utilizado también en el caso “Bulacio v. Argenti-
na” sobre el concepto de secuela de juicio, “resulta de
cumplimiento obligatorio para el Estado Argentino (68.1,
DADH) por lo cual también esta Corte, en principio, debe
subordinar el contenido de sus decisiones a las del Tribu-
nal Internacional”.
(7) Sistema seguido en los países anglosajones.
(8) Este principio fue establecido en “Almonacid Arella-
no”: “cuando un Estado ha ratificado un tratado internacio-
nal como la Convención Americana, sus jueces, como parte
del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo
que los obliga a velar por los efectos de las disposiciones de
la Convención que no se vean mermadas por la aplicación
de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos. En otras palabras el Poder Ju-
dicial debe ejercer una especie de control de convenciona-
lidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la CADH. En esta tarea el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte IDH, in-
terprete última de la Convención Americana”.
(9) Corte IDH, caso “Almonacid Arellano v. Chile”, 2006.
(10) Artículo 116 de la Constitución Nacional Argenti-
na: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales in-
feriores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas
 DPyC
titución Nacional, respecto a la competencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es de-
cir el conocimiento y decisión de todas las causas
que versen sobre puntos regidos por la Constitu-
ción y por las leyes de la Nación, entre otras por
los tratados con las naciones extranjeras.
Por ejemplo en México el criterio adoptado por
la Corte establece un distinto sistema de control
difuso, en el que jueces y magistrados no pueden
invalidar la norma inconstitucional o expulsarla
del sistema jurídico, pero sí pueden no aplicarla,
lo que de alguna manera constituye un control
difuso por inaplicabilidad de la norma detectada
inconstitucional. Se deberá tomar en cuenta lo
establecido en los convenios internacionales en
materia de derechos humanos, por encima de lo
que diga la legislación nacional, lo que abre una
dimensión amplísima de derechos para el ciuda-
dano. Asimismo, establece la Constitución en el
artículo 1 (11) la obligación de interpretar los de-
las causas que versen sobre puntos regidos por la Consti-
tución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha
en el inciso 12 del artículo 75; y por los tratados con las
naciones extranjeras; de las causas concernientes a em-
bajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de
las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima: de los
asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se
susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y
los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provin-
cias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado
o ciudadano extranjero”.
(11) “En los Estados Unidos Mexicanos todas las perso-
nas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta
Constitución y en los tratados internacionales de los que
el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías
para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse
ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones
que esta Constitución establece.”Las normas relativas a los
derechos humanos se interpretarán de conformidad con
esta Constitución y con los tratados internacionales de
la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la
protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbi-
to de sus competencias, tienen la obligación de promover,
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de
conformidad con los principios de universalidad, inter-
dependencia, indivisibilidad y progresividad. En conse-
cuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y
reparar las violaciones a los derechos humanos, en los tér-
minos que establezca la ley. Está prohibida la esclavitud
en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extran-
jero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este
solo hecho, su libertad y la protección de las leyes.”Queda
prohibida toda discriminación motivada por origen étni-
co o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la
condición social, las condiciones de salud, la religión, las
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 217
Zulita Fellini
rechos humanos de acuerdo a los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad
y progresividad, con la finalidad de uniformar la
forma de valoración que el juzgador deberá to-
mar. Con la reforma del artículo 1 constitucional,
llevada a cabo en el año 2011, se transforman las
garantías individuales en derechos humanos y
se establece la obligación para todos los jueces
y magistrados, judiciales y administrativos, de
tomar en cuenta por encima de la legislación na-
cional, lo que dicen los tratados internacionales
en esta materia, de acuerdo a principios especí-
ficos de interpretación. Se establece además por
parte de la Corte la obligación de aplicar este
control convencional de oficio, al mismo tiempo
de dejar de aplicar aquellas normas que se con-
sideren inconstitucionales. Esto quiere decir que
el control difuso de constitucionalidad adquiere
otra dimensión, al extenderse esta obligación a
todos los juzgadores, cuestión que antes sólo era
materia del poder judicial federal.
Hasta aquí lo avanzado en el orden interna-
cional es aplicable a adultos y adolescentes, para
preservar la vulneración de derechos humanos
en general.
En materia de adolescentes se han establecido
disposiciones especiales como la relevancia de la
condición de niñez y su interés superior (12), en-
tre otras cuestiones para establecer las garantías
y los procedimientos que se llevarán a cabo en el
supuesto en que estén involucrados menores de
edad (13).
opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cual-
quier otra que atente contra la dignidad humana y tenga
por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades
de las personas”.
(12) Artículo 4 de la Constitución de México: “...En todas
las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cum-
plirá con el principio del interés superior de la niñez, ga-
rantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las
niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades
de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento
para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el
diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políti-
cas públicas dirigidas a la niñez.”Los ascendientes, tuto-
res y custodios tienen la obligación de preservar y exigir
el cumplimiento de estos derechos y principios. El Estado
otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven
al cumplimiento de los derechos de la niñez...”.
(13) Artículo 18 de la Constitución de México: “...La Fe-
deración, los Estados y el Distrito Federal establecerán, en
el ámbito de sus respectivas competencias, un sistema in-
 DPyC Penal Juvenil
La Constitución política de los Estados Uni-
dos Mexicanos que fuera reformada en el año
2011 establece en el artículo 4 que en todas las
decisiones y actuaciones del Estado se velará y
se cumplirá con el principio del interés superior
de la niñez, garantizando de manera plena sus
derechos y que este principio deberá guiar el di-
seño, ejecución, seguimiento y evaluación de las
políticas públicas dirigidas a esa etapa de la vida.
Adicionalmente, la reforma del artículo 73 (14)
establece la facultad de expedir leyes que esta-
blezcan la concurrencia de la Federación, de los
Estados, el Distrito Federal y los Municipios, en el
ámbito de sus respectivas competencias, en ma-
teria de derechos de niñas, niños y adolescentes,
velando en todo momento por el interés superior
de ellos mismos y cumpliendo con los tratados
internacionales de la materia, de los que México
sea parte.
tegral de justicia que será aplicable a quienes se atribuya
la realización de una conducta tipificada como delito por
las leyes penales y tengan entre doce años cumplidos y
menos de dieciocho años de edad, en el que se garanticen
los derechos fundamentales que reconoce esta Constitu-
ción para todo individuo, así como aquellos derechos es-
pecíficos que por su condición de personas en desarrollo
les han sido reconocidos. Las personas menores de doce
años que hayan realizado una conducta prevista como
delito en la ley, solo serán sujetos a rehabilitación y asis-
tencia social.”La operación del sistema en cada orden de
gobierno estará a cargo de instituciones, tribunales y auto-
ridades especializados en la procuración e impartición de
justicia para adolescentes. Se podrán aplicar las medidas
de orientación, protección y tratamiento que amerite cada
caso, atendiendo a la protección integral y el interés su-
perior del adolescente.”Las formas alternativas de justicia
deberán observarse en la aplicación de este sistema, siem-
pre que resulte procedente. En todos los procedimientos
seguidos a los adolescentes se observará la garantía del
debido proceso legal, así como la independencia entre las
autoridades que efectúen la remisión y las que impongan
las medidas. Éstas deberán ser proporcionales a la con-
ducta realizada y tendrán como fin la reintegración social
y familiar del adolescente, así como el pleno desarrollo de
su persona y capacidades. El internamiento se utilizará
solo como medida extrema y por el tiempo más breve que
proceda, y podrá aplicarse únicamente a los adolescentes
mayores de catorce años de edad, por la comisión de con-
ductas antisociales calificadas como graves”.
(14) Artículo 73, XXIX-P. “Expedir leyes que establezcan
la concurrencia de la Federación, los Estados, el Distrito
Federal y los Municipios, en el ámbito de sus respectivas
competencias, en materia de derechos de niñas, niños y
adolescentes, velando en todo momento por el interés
superior de los mismos y cumpliendo con los tratados in-
ternacionales de la materia, de los que México sea parte”.
218 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
En la Argentina hay autores que han sosteni-
do sin reservas que la interpretación de la CADH
por parte de la Corte IDH es vinculante para
nuestros tribunales; otros sostienen la misma
opinión pero con algunas reservas; y otros sos-
tienen que la jurisprudencia de la Corte IDH
sólo debe tomarse como pauta o guía, pero sin
carácter vinculante. Algún autor argentino llega-
do a este punto argumentó que en los casos en
que Argentina ha sido parte, “el fallo de la Corte
IDH puede dejar sin efecto una sentencia de la
Corte Suprema, con lo cual ésta perdería, en la
materia de la mencionada convención, carácter
de suprema”; a ello se le ha respondido que el
tribunal internacional decide respecto a la exis-
tencia de responsabilidad del Estado basada en
un “error judicial”, por lo que el demandado es el
Estado Nacional, en un juicio diferente, en el cual
un tribunal inferior a la Corte puede determinar
dicha responsabilidad, sin que ello le haga per-
der a la Corte su condición de suprema, ni colo-
que al tribunal que dicta la sentencia por encima
de ella (15).
La sentencia de la Corte Suprema no queda eli-
minada como acto judicial, pero el Estado debe
responder como lo indica el artículo 63.1 de la
CADH: cuando se constate que hubo violación
de un derecho o libertad protegidos en esta Con-
vención, la Corte dispondrá que se garantice al
lesionado el goce de su derecho o libertad con-
culcados. Puede disponer también que se repa-
ren las consecuencias de la medida o situación
que ha configurado la vulneración de esos dere-
chos y el pago de una justa indemnización a la
parte lesionada.
El sistema convencional permite construir per-
manentemente y revisar los estándares de justi-
cia para adolescentes desde distintas ópticas.
En principio parece necesario hacer referencia
al impacto causado por la CDN en los sistemas
juveniles y sus niveles de eficacia. Ello supone
verificar si la CDN cambió de alguna manera el
antiguo paradigma proteccional tuitivo existen-
te, por otro respetuoso de los derechos humanos.
Hoy seguimos discutiendo el estatus de los dere-
(15) Ver Sagüés, Néstor P. Manual de Derecho Consti-
tucional, Astrea, Buenos Aires, 2007, pág. 395. En contra-
rio puede verse la opinión de Bianchi, Alberto G. Una re-
flexión sobre el llamado control de convencionalidad, en
La Ley, Suplemento Constitucional, 2010.
 DPyC
chos de la infancia en el contexto de los derechos
humanos y la función cumplida por los Estados
miembros conforme a los compromisos asumi-
dos internacionalmente. El derecho, las leyes,
los códigos, las sentencias de los tribunales, las
resoluciones de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, las opiniones consultivas de
la Corte IDH y los fallos de ella misma, además
de toda la documentación emanada de Nacio-
nes Unidas sobre la materia, como los informes
del Comité de Seguimiento, las observaciones
generales, las relatorías especiales, etc., pueden
influir para provocar un cambio que conlleve a
un mayor reconocimiento de los derechos de la
infancia.
Parece obvio observar un antes y un después
en el plano de lo que se ha dado en llamar es-
tado de convencionalidad. Evidentemente esta
estructura responde a un modelo en el que la in-
terpretación de la CDN ha requerido ajustes de-
bido a que en los planos de legalidad nacional no
se ha observado coherencia con un sistema res-
petuoso de los derechos humanos. Es decir que
después de la CDN se ha continuado aplicando
en alta proporción el sistema proteccional tuiti-
vo, o tutelar asistencialista.
La CDN contiene conceptos amplios, ambi-
guos e imprecisos en ciertos aspectos, que per-
miten que se introduzcan todavía estructuras
antiguas.
Podemos preguntarnos si las opiniones con-
sultivas y la Corte IDH misma han dado respues-
ta a los cuestionamientos de derechos humanos
para niños y adultos. Los procesos culturales han
influido en los modos de reacción internacio-
nales y en su apreciación dentro de los modelos
nacionales en América latina. Todavía es posi-
ble cuestionar los límites de algunos conceptos
frecuentemente utilizados como protección in-
tegral, e interés superior del niño, y este es un
problema que deja brechas y fisuras que se lle-
nan con deseos de buena voluntad. Es necesario
revisar permanentemente las incógnitas que se
presentan en la región y las soluciones que se
dan a los casos concretos, porque ello nos permi-
te realizar una nueva construcción del sistema.
El corpus juris de la infancia se compone de
diferentes instrumentos que responden a con-
cepciones histórico-culturales variables que han
permitido un cambio paulatino en la concepción
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 219
Zulita Fellini
del derecho, que aún no ha concluido. De esta
manera podríamos hacer una distinción que im-
plique conceptualizar los estadios anteriores y
posteriores al hard law y el soft law (16) en razón
de su naturaleza vinculante o no.
Éste está compuesto en el orden regional por la
CDN de 1989, las Reglas de Beijing de 1985, las de
Tokio de 1990, las de La Habana, y las Directrices
de RIAD, de 1990 en lo que podríamos llamar el
hard law sin discusiones. Sobre el llamado soft
law habrá que discutir respecto de la naturaleza
de su poder vinculante en cada país.
En la Argentina, la CDN fue incorporada al
cuerpo normativo de la Constitución Nacional
en el año 1994 en el artículo 75, inciso 22, jun-
tamente con la Convención Americana de Dere-
chos Humanos, la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración
Universal de Derechos Humanos, el Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y su protocolo facultativo, la
Convención contra la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes, entre
otros, estableciendo que su aplicación será en
las condiciones de su vigencia, y se entenderán
complementarios de los derechos y garantías re-
conocidos por la Constitución Nacional.
Las Reglas de Beijing, Riad, La Habana y To-
kio no fueron incluidas en el texto de la reforma
constitucional argentina, posteriormente estos
documentos fueron incorporados a la legislación
interna en el año 2006, mediante el decreto regla-
mentario 415, de la “Ley de Protección Integral
de los Derechos de las niñas, niños y adolescen-
tes” n. 26.061, que había sido dictada en el año
2005. Esta ley, que no es penal, trató de dar res-
puesta a los requerimientos formulados respecto
de la adecuación de la legislación juvenil interna,
totalmente tuitiva, a los estándares de derechos
humanos enunciados en el orden internacional,
circunstancia que hasta la fecha no ha tenido lu-
gar, porque esta ley no contiene normas penales,
por lo tanto nada dice respecto del sistema penal
de niñas, niños y adolescentes. En todo caso, es
(16) Se entiende la expresión como manifestación de
instrumentos internacionales que, no obstante carecer de
efectos vinculantes, tienen cierta relevancia jurídica tanto
en el ámbito interno como de los Estados como en el De-
recho Internacional.
 DPyC Penal Juvenil
ponderable que en su artículo 2 dispone que la
CDN será de aplicación obligatoria en las condi-
ciones de su vigencia, lo que tampoco ocurre.
En la Argentina, desde hace 35 años en materia
de niñez y adolescencia rige, discutiblemente, la
ley 22. 278 del año 1980, sancionada en tiempos
de dictadura militar, reñidos con el estado demo-
crático de derecho. Se trata de una ley tuitiva en-
raizada en el estado peligroso, que no distingue
entre menores de edad víctimas y victimarios;
que vulnera todos los principios del debido pro-
ceso, que permite que se les apliquen las mismas
sanciones que a los adultos con la única morige-
ración de que podrán los jueces reducirlas con-
forme a la escala de la tentativa. Pertenece a la
época en que no existían juicios contradictorios
entre los jóvenes y el Estado, porque se suponía
que era el propio Estado quien protegía sus de-
rechos, por lo tanto no aplicaban las medidas
determinadas en el tiempo, ni su duración por el
menor tiempo posible: se suponía que el Estado
intervenía en beneficio del menor.
Todo esto no es muy diferente de lo que ocu-
rrió en casi todos los países de nuestro conti-
nente. Lo grave es que Argentina es el único país
que aún no ha adaptado esa nefasta legislación
al nuevo sistema, e igualmente grave es que sos-
tenga lo contrario, es decir que justifique que esa
legislación no contradice parámetros internacio-
nales. Lo cierto es que la mayoría de los jueces la
siguen aplicando, generalmente utilizando una
fórmula de compromiso que dice: “aplicamos la
ley 22.278 en concordancia con la 23.845” (que es
la ley interna de ratificación de la CDN).
También existían distintas edades de respon-
sabilidad, se era penalmente responsable a los 18
años, mientras que la capacidad civil se adquiría
a los 21. Esta situación fue modificada en el año
2009, mediante la ley n° 26.579 que equiparó la
edad en 18 años.
Cabe recordar que la Argentina firmó y es parte
de la Convención de Viena de 1969 sobre el De-
recho de los Tratados, que en su artículo 27 dis-
pone que un Estado no puede oponer obstáculos
de derecho interno al cumplimiento de las obli-
gaciones internacionales.
Se discutió en principio si la CDN, a pesar de
estar incorporada a la CN, era de carácter opera-
tivo o programático.
220 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
Respecto del carácter vinculante de los trata-
dos en el contexto argentino, la doctrina sentada
por la CSJN en el año 1992 en el fallo “Ekmekd-
jian v. Sofovich” sostuvo que cuando se ratifica
un tratado existe una obligación internacional
consistente en que todos los órganos del Estado,
administrativos o jurisdiccionales, apliquen ese
instrumento siempre que contenga descripcio-
nes lo suficientemente concretas que hagan po-
sible su aplicación inmediata.
En el año 1995 otro fallo de la misma Corte
nacional (“Giroldi”) sostuvo que a ella le corres-
pondía como órgano supremo de uno de los po-
deres del Gobierno federal, en la medida de su
jurisdicción, aplicar los tratados internacionales
a que el país se obligó, ya que lo contrario podría
implicar responsabilidad de la Nación frente a la
comunidad internacional.
En tal sentido, la Corte Interamericana precisó
el alcance del art. 1° de la CADH, en cuanto los
Estados parte deben no solamente “respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella”, sino
además “garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona sujeta a su jurisdicción”.
Según dicha Corte, “garantizar” implica el de-
ber del Estado de tomar todas las medidas nece-
sarias para remover los obstáculos que puedan
existir para que los individuos disfruten de los
derechos que la Convención reconoce. Por con-
siguiente, la tolerancia del Estado a circunstan-
cias o condiciones que impidan a los individuos
acceder a los recursos internos adecuados para
proteger sus derechos, constituye una violación
al art. 1.1 de dicha Convención (opinión consul-
tiva 11/90) (17). Garantizar entraña, asimismo,
“el deber de los Estados parte de organizar todo
el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a través de las cuales se manifiesta el
ejercicio del poder público, de manera tal que
sean capaces de asegurar jurídicamente el libre
y pleno ejercicio de los derechos humanos” (18).
En el caso “Almonacid Arellano v. Chile” (19),
la Corte IDH en pleno se ocupó de esta temática,
refiriéndose a delitos de lesa humanidad, sostuvo
(17) Op. Consultiva 11/90, del 10 de agosto de 1990 “Ex-
cepciones al agotamiento de los recursos internos”, párr. 34.
(18) CSJN, fallo 318:514, “Giroldi, Horacio David y otro s/
Recurso de Casación”, considerando 12, del 7 de abril de 1995.
(19) Corte IDH, “Almonacid Arellano v. Chile”, 2006.
 DPyC
“que es conciente de que los jueces y tribunales
internos están sujetos al imperio de la ley, y obli-
gados por ende a aplicar las normas vigentes en el
ordenamiento jurídico. Pero cuando el Estado ha
ratificado un Tratado, como el Pacto de San José
de Costa Rica, sus jueces como parte del aparato
estatal también están sometidos a ella, lo que los
obliga a velar para que los efectos de la Conven-
ción no se vean mermados por la aplicación de
normas jurídicas contrarias a su objeto y fin”. Esta
afirmación ha sido sostenida por la Corte IDH, a
partir de ese fallo en repetidas oportunidades.
De tal manera debe entenderse que el control
de convencionalidad será llevado a cabo primero
por los magistrados locales, haciendo una com-
paración entre el derecho interno y el interna-
cional (convencional), a fin de velar por el efecto
útil de los instrumentos internacionales, sea que
surja de los tratados, del jus cogens o de la juris-
prudencia de la Corte IDH; luego esa tarea debe
ser ejercida por el Tribunal regional si es que el
caso llega a sus estrados.
Como se señala más arriba, en el año 2005 se
sancionó en la Argentina la ley 26.061 que en su ar-
tículo 2 reforzó la obligatoriedad del cumplimien-
to de la CDN prescribiendo que es de aplicación
obligatoria en las condiciones de su vigencia. Sin
embargo esta ley tampoco fue suficiente para
adecuar la legislación interna a la internacional,
salvo en lo que se refiere a la derogación de la ley
de patronato 10.903 que tampoco era una ley pe-
nal, pero compartía su inspiración con la 22.278.
De todos modos, hay que reconocer el avance
normativo que significó la derogación expresa
de esa ley de principios del siglo XX, que como
se dijo, no se trataba específicamente de una ley
penal, sino que regulaba el patronato del Esta-
do sobre los menores de edad, que facultaba a
los jueces para disponer preventivamente y por
tiempo indeterminado, de los menores acusados
o víctimas de delitos, en estado de abandono o
peligro material o moral, con independencia de
las medidas o sanciones que correspondieran
por la aplicación de la ley penal. Asimismo, es-
tablecía sanciones pecuniarias o arresto de has-
ta un mes para los padres o responsables de la
guarda de los menores de edad (20).
(20) Fellini, Zulita. Derecho Penal de Menores. Ad-Hoc,
Buenos Aires. Agosto, 2001.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 221
Zulita Fellini
No se entiende por qué si existió voluntad polí-
tica para derogar en esa ley la 10.903, no ocurrió
lo mismo con la 22.278 que pertenece a la misma
ideología.
Es importante señalar que algunas leyes pro-
vinciales con posterioridad a la reforma cons-
titucional del año 94, y en atención al sistema
de organización federal vigente, incorporaron
a su cuerpo normativo la legislación juvenil
contenida en los tratados internacionales, en-
tre ellos Riad y Beijing como principios inter-
pretativos (21).
En materia de niñez y adolescencia dos ar-
tículos han permitido sentar jurisprudencia por
parte de la Corte IDH, y también por los Estados
parte, utilizando los preceptos de lo que ha dado
en llamarse el hard law y el soft law: son ellos el
19 de la CADH que establece que todo niño tie-
ne derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requiere por parte de su fa-
milia, de la sociedad y del Estado, y el artículo VII
de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre que dispone que toda mu-
jer en estado de gravidez o en época de lactancia,
así como todo niño, tienen derecho a protección,
cuidado y ayuda especial.
Cabe recordar que la Corte regional no se ocu-
pa de la legislación interna de cada Estado, sólo
escruta si ella transgrede las disposiciones de la
CADH (y otros tratados), y si así lo advierte, se
lo hace saber al país infractor para que modifi-
que los actos ejecutados por cualquiera de sus
tres poderes, a fin de evitar que éste incurra en
responsabilidad estatal (arts. 1.1 y 2 del Pacto de
SJCR).
En materia de adolescencia, el tribunal inter-
nacional ha actuado a través distintos pronun-
ciamientos en países en los que se realizaron
denuncias por violación de derechos humanos,
(21) Por ejemplo, entre otras legislaciones provinciales,
se puede mencionar el artículo 10 de la ley 13.298 de la
provincia de Buenos Aires: “Se consideran principios in-
terpretativos de la presente Ley, las Reglas Mínimas de
las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de
Menores (Reglas de Beijing) Resolución Nro. 40/33 de la
Asamblea General; las Reglas de las Naciones Unidas para
la protección de los menores privados de libertad, Resolu-
ción Nro. 45/113 de la Asamblea General, y las Directrices
de Naciones Unidas para la prevención de la Delincuencia
Juvenil (Directrices del RIAD), Resolución 45/112”.
 DPyC Penal Juvenil
sentando precedentes importantes para la evolu-
ción de la materia juvenil.
Por temas interesantes debemos entender la
edad de responsabilidad penal; la separación en-
tre el llamado sistema tutelar y el de garantías; el
reconocimiento de todas las garantías debidas a
los adultos, más las especiales por su condición
de inmadurez; el concepto de interés superior
del niño; el respeto de los principios de legali-
dad, culpabilidad y proporcionalidad; el derecho
a recurrir las medidas que se apliquen en pro-
cedimientos especiales; la privación de libertad
como excepción, la aplicación de procedimien-
tos y medidas alternativas, el principio celeris
en el procedimiento y la erradicación definitiva
de la prisión perpetua para adolescentes, entre
otros.
Recientemente, en el mes de septiembre de
2014, en medio de la discusión que se está lle-
vando a cabo en Uruguay acerca de la reducción
de edad de responsabilidad penal para adoles-
centes, la Relatora de la Comisión de Niñez de la
CIDH se manifestó respecto de la propuesta sur-
gida para bajar la edad de imputabilidad de 18 a
16 años. En tal sentido reiteró lo señalado por la
Corte IDH en otros casos: “se entiende por niño
a toda persona que no ha cumplido 18 años de
edad”. Sostuvo que bajar la edad de imputabili-
dad constituiría grave violación de los derechos
fundamentales de los adolescentes, e iría en
contra de los tratados internacionales, dado que
infringe la garantía de ser procesado penalmen-
te bajo una justicia excepcional y especializada.
Criticó asimismo una reforma legislativa recien-
temente aprobada en Uruguay (ley 19.055), que
agrava penas convirtiendo la privación de liber-
tad en regla, al establecer que no pueden ser
excarcelados por el término de un año los ado-
lescentes que cometan delitos gravísimos; dijo
que esto, en la práctica, ha implicado un cambio
regresivo y un incremento exponencial de la pri-
vación de libertad. Señaló además que el Estado
es responsable por todas las personas que se en-
cuentren privadas de libertad bajo su custodia, y
en forma particular también, por lo que deben
adoptarse medidas positivas para asegurar que
las niñas, niños y adolescentes gocen efectiva-
mente de todos sus derechos. Destacó su preo-
cupación porque las niñas, niños y adolescentes
institucionalizados aún representan un 70% de
la población sin cuidados parentales y porque a
222 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
su vez el 45% de ellos son adolescentes de entre
13 a 17 años de edad. Señaló también su preo-
cupación por la inexistencia de juzgados espe-
cializados en niñez y adolescencia. Dijo que “el
paradigma de los derechos de los niños se asien-
ta en asegurar a los niños y niñas desde bien pe-
queños, una vida en familia y en su comunidad,
en un contexto de no violencia; al no contar con
ello, y ante la recurrente institucionalización y la
falta de otras oportunidades, muchos adolescen-
tes están más vulnerables a incurrir en activida-
des de infracción a la ley”.
Estas manifestaciones se encuentran insertas
en el contexto de dos instrumentos muy utiliza-
dos en la materia, ellos son la Opinión Consultiva
17/02 (22) emanada de la Corte IDH sobre “Con-
dición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, y
la Observación General 10/07 del Comité de De-
rechos Humanos de Naciones Unidas sobre “De-
rechos del Niño en la Justicia de Menores”.
La primera, Opinión Consultiva 17/02 define
lo que se entiende por niño: Niño o menor (qui-
tándole tinte peyorativo) de edad es toda per-
sona que no haya cumplido 18 años, salvo que
hubiere alcanzado antes la mayoría de edad, por
mandato o por ley (art 1 de la CDN).
Separa los ámbitos de protección, y de garan-
tías de derechos (art. 19 CADH). Los niños ejer-
cen sus derechos de manera progresiva a medida
que desarrollan un mayor nivel de autonomía
personal.
Por interés superior del niño (art. 3 de la CDN)
entiende su desarrollo y el ejercicio pleno de sus
derechos, criterios rectores en la elaboración de
normas y en su aplicación en todos los órdenes
de la vida del niño.
El principio de igualdad (art. 24 de la CADH)
no impide la adopción de reglas y medidas es-
pecíficas en relación con los niños en función de
sus condiciones especiales. La misma Corte IDH
ha establecido que no existe discriminación por
(22) En el año 2001 la CIDH sometió a la CIDH una soli-
citud de Opinión Consultiva sobre la interpretación de los
artículos 8 y 25 de la CADH con el objeto de determinar si
la medidas especiales establecidas en su art. 19 constitu-
yen “límites al arbitrio o a la discrecionalidad de los Esta-
dos” en relación con niños, y asimismo solicitó la formula-
ción de criterios generales válidos sobre la materia dentro
del marco de la Convención Americana.
 DPyC
razón de edad o condición social en los casos en
que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil
a quienes por ser menores o no gozar de salud
mental, no están en condiciones de ejercerla sin
riesgo de su propio patrimonio.
La familia constituye el ámbito primordial para
el desarrollo del niño y el ejercicio de sus dere-
chos, consideración que el Estado debe favore-
cer, preservando la permanencia del niño en su
núcleo familiar, salvo que existan razones deter-
minantes para separarlo de ella en función de su
interés superior (excepcionales y temporales). El
Tribunal estima que el término “familiares” con-
tenido en las normas internacionales, debe enten-
derse en sentido amplio, que abarque a todas las
personas vinculadas por un parentesco cercano.
Los niños deben poder disfrutar ampliamente
de todos sus derechos, entre ellos los económi-
cos, sociales y culturales, resguardados mediante
acciones positivas del Estado.
Debe preservárselos también de malos tratos
en su relación con las autoridades públicas, en
las relaciones inter-individuales, o con entes no
estatales.
En los procedimientos judiciales o adminis-
trativos se deben respetar las reglas del debido
proceso (23): juez natural, competente, inde-
pendiente e imparcial, doble instancia, presun-
ción de inocencia, contradicción y audiencia y
defensa. Deben estar sujetos a órganos jurisdic-
cionales distintos de los correspondientes a los
mayores de edad (integración, funcionamiento y
medidas diferentes).
Se debe respetar el principio de legalidad (con-
ducta descripta en la ley penal) culpabilidad y
proporcionalidad.
Otros casos como desvalimiento o abandono,
riesgo o enfermedad deben ser atendidos en for-
ma diferente (también deben observarse reglas
del debido proceso legal tanto en procedimien-
tos judiciales como administrativos).
Finalmente se refiere a la posibilidad de utili-
zar vías alternativas de solución de conflictos.
(23) Los arts. 8 y 25 de la CADH, en concordancia con el
art. 40 de la CDN, recogen garantías que deben observarse
en cualquier proceso en el que se determinen derechos de
un niño.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 223
Zulita Fellini
Resalta el establecimiento de órganos jurisdic-
cionales especializados distintos de los corres-
pondientes a mayores de edad.
La Observación General 10/2007, “Derechos
del Niño en la Justicia de Menores”, del 25 de abril
del 2007, resultó como consecuencia de los infor-
mes enviados por los Estados parte al Comité de
los derechos del niño, donde se advierte que los
Estados se refieren a “niños en conflicto con la
ley”, y se ocupan fundamentalmente de las pre-
visiones contenidas en los artículos 37 y 40 de la
CDN (medidas sancionatorias).
El Comité sostiene que una política de justicia
juvenil sin un sistema de medidas dirigidas a la
prevención de la delincuencia juvenil sufre de
defectos serios. Los Estados parte deben integrar
completamente en su política nacional integral
de la justicia juvenil las pautas de Naciones Uni-
das para la prevención de la delincuencia juvenil.
En consonancia, formula el desarrollo y la im-
plementación de medidas sin llegar a la judicia-
lización de los casos, lo que, además de evitar
la estigmatización, es un criterio positivo tanto
para los niños como para la seguridad pública, y
resulta más económico. Reitera que la privación
de libertad debe ser el último recurso.
En la administración de la justicia juvenil, los
Estados parte deben aplicar sistemáticamente
los principios generales contenidos en los artícu-
los 2, 3, 6 y 12 del CDN, tanto como los principios
fundamentales de la justicia juvenil consagrados
en los artículos 37 y 40.
Hace referencia al principio de no discrimina-
ción, interés superior, derecho a la vida, a la su-
pervivencia y al desarrollo, a ser oído, además de
los contenidos en los referidos artículos 37 y 40,
todos de la CDN.
Sostiene que una política integral de la justicia
juvenil debe considerar los siguientes elementos
de base: la prevención de la delincuencia juve-
nil; intervenciones sin recurrir al procedimiento
judicial e intervenciones en el contexto de proce-
dimientos judiciales; la edad mínima en materia
de responsabilidad criminal y las edades límites
superiores de la justicia juvenil; las garantías
para un proceso justo; incluyendo la privación de
la libertad previa al juicio y el encarcelamiento
posterior.
 DPyC Penal Juvenil
Todas las consideraciones tenidas en cuenta
tanto en la opinión consultiva referida como en
la observación general constituyen una reitera-
ción de las prescripciones contenidas en la CDN.
Si el menor es sometido a proceso, deben apli-
carse los principios de un juicio imparcial y equi-
tativo.
Al mismo tiempo, el sistema de la justicia de
menores debe ofrecer amplias oportunidades
para tratar a los niños que tienen conflictos con
la justicia con medidas sociales y/o educativas,
y limitar de manera estricta la privación de li-
bertad, en particular la detención preventiva,
como medida de último recurso. En la fase deci-
soria del procedimiento, la privación de libertad
deberá ser exclusivamente una medida límite y
empleada por el período más breve que proce-
da (art. 37 b). Esto significa que los Estados Parte
deben tener un servicio competente de libertad
vigilada que permita recurrir en mejor medida y
con la mayor eficacia posible a medidas como las
órdenes de orientación y supervisión, la libertad
vigilada, el seguimiento comunitario o los cen-
tros de presentación diaria obligatoria, y la posi-
bilidad de una puesta anticipada en libertad.
Los niños que cometen un delito cuando toda-
vía no han cumplido la edad mínima no podrán
considerarse responsables en un procedimiento
penal.
En la observación general 10 el Comité de los
Derechos del Niño manifiesta su preocupación
por la práctica de prever excepciones a la edad
mínima de responsabilidad penal (EMRP) (24),
que permite la aplicación de una edad mínima
menor a efectos de responsabilidad penal en
los casos en que, por ejemplo, se acuse al niño
de haber cometido un delito grave o cuando se
infiera que el niño está suficientemente maduro
para considerárselo responsable penalmente. Al
respecto recomienda fijar la edad mínima entre
14 y 16 años de edad, y sostiene que no es acep-
(24) El art. 40, párr. 3 de la CDN sostiene que los Esta-
dos deberán promover el establecimiento de una edad
mínima de responsabilidad penal antes de la cual se pre-
sumirá que los niños no tienen capacidad para infringir
las leyes penales. En la Regla 4 de Beijing se recomienda
que la edad mínima no debe fijarse a una edad demasiado
temprana, habida cuenta de las circunstancias que acom-
pañan la madurez emocional, mental e intelectual de los
niños.
224 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
table internacionalmente que niños menores de
12 años sean responsabilizados ante la justicia
juvenil por infringir las leyes penales, aun menos
ante la justicia penal ordinaria.
El Comité recomienda firmemente que los
Estados parte fijen una EMRP que no permita,
a título de excepción, la utilización de una edad
menor (25).
La Corte IDH dictaminó a la fecha, en reitera-
dos casos en que se cuestionó la responsabilidad
de distintos Estados de la región por la violación
de Convenciones que resguardan derechos de
personas menores de edad, siendo el primero de
ellos el conocido como “Niños de la Calle” (“Vi-
llagrán Morales y otros v. Guatemala”), en el año
1999.
Entre los países que tienen más denuncias
ante la Comisión IDH, se mencionan Argentina,
México, Colombia y Perú.
Al final del año 2013 se encontraban 2061 peti-
ciones ingresados a la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, de las cuales se procesa-
ron 733, y 123 fueron admitidas y están en trámi-
te ante la Corte Interamericana. Pendientes en la
Comisión: 8548 casos hasta ahora.
Un buen número de fallos de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos pueden men-
cionarse como importantes en la materia, para
tener en cuenta en ese indispensable diálogo
virtual de convencionalidad que debe existir
entre los Estados de la región para colaborar
con una mejor calidad en la impartición de jus-
ticia juvenil.
(25) En Granada, Trinidad y Tobago y algunos estados
de Estados Unidos, los niños de 7 años pueden infringir
leyes penales. En Antigua y Barbuda, San Kitts y Nevis, y
San Vicente y Las Granadinas la imputabilidad inicia a los
8 años. En Bahamas, Guyana y Surinam, se imputa a niños
a partir de los 10 años, mientras que en Barbados la edad
mínima es de 11 años. En otros Estados miembros como
Dominica, Santa Lucía, Jamaica, Belice, Bolivia, Brasil, Ca-
nadá, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Honduras, Méxi-
co, Panamá, Perú y Venezuela la edad mínima es 12 años.
En Haití, Guatemala, Nicaragua, República Dominicana y
Uruguay es 13 años. En Chile, Colombia y Paraguay es a
los 14 años. El límite más elevado de la región es Argenti-
na con 16 años y únicamente para delitos que no sean de
acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad
que exceda de dos años, con multa o con inhabilitación.
 DPyC
Son ellos:
“Niños de la Calle” (“Villagrán Morales y otros
v. Guatemala”), año 1999
El caso se refiere a la responsabilidad inter-
nacional del Estado por la detención y posterior
asesinato de Julio Caal Sandoval (15 años), Jovito
Juárez Cifuentes (17 años), Anstraum Villagrán,
Henry Giovanni Contreras (18 años), Federico
Figueroa Túnchez (20 años) por parte de agentes
policiales, así como a la falta de investigación y
sanción de los responsables de los hechos.
“Bulacio v. Argentina”, año 2003
El caso se refiere a la responsabilidad interna-
cional del Estado por la detención arbitraria y
posterior muerte del joven Walter David Bulacio
(20 años). Asimismo, la falta de investigación, di-
lación indebida y sanción de los responsables de
los hechos.
“Instituto de Reeducación del Menor v. Para-
guay s/Materia Penal Menores”, año 2004
El caso se refiere a la responsabilidad interna-
cional del Estado por la muerte y lesiones de ni-
ños internos en el Instituto de Reeducación del
Menor “Coronel Panchito López”, así como a las
deficientes condiciones de dicho centro.
“Hermanos Gómez Paquiyauri v. Perú”, año
2004
El caso se refiere a la responsabilidad inter-
nacional del Estado por la detención y posterior
asesinato de los hermanos Rafael Samuel Gómez
Paquiyauri (17 años) y Emilio Moisés Gómez Pa-
quiyauri (14 años) por parte de agentes policiales.
“Molina Theissen v. Guatemala”, año 2004
En el marco de desaparición forzada de per-
sonas que vivió el país, una serie de individuos
registraron la casa familiar y se llevaron a Marco
Antonio Molina Theissen de 14 años en un costal.
Sus familiares interpusieron una serie de recur-
sos a fin de ubicarlo y sancionar a los responsa-
bles. Sin embargo, no se realizaron mayores di-
ligencias.
“González y otras (Campo Algodonero) v. Mé-
xico”, año 2009
El caso se refiere a la responsabilidad inter-
nacional del Estado por la falta de diligencia en
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 225
Zulita Fellini
las investigaciones relacionadas con la desapari-
ción y muerte en Ciudad Juárez de Claudia Ivette
Gonzáles (20 años), Esmeralda Herrera Monreal
(15 años) y Laura Berenice Ramos Monárrez (17
años).
“Rosendo Cantú, Valentina y otra v. México”,
año 2010
El caso se refiere a la responsabilidad interna-
cional del Estado mexicano por la violación se-
xual y tortura en perjuicio de la señora Rosendo
Cantú, así como la falta de debida diligencia en
la investigación y sanción de los responsables de
esos hechos.
“Mendoza y otros v. Argentina”, año 2013
El 14 de mayo de 2013 la Corte Interamericana
de Derechos Humanos emitió una sentencia me-
diante la cual declaró internacionalmente respon-
sable a la República Argentina por las violaciones
de derechos humanos cometidas al haber im-
puesto penas de privación perpetua de la libertad
a cinco personas por delitos cometidos durante su
infancia. Además de inadecuación del sistema re-
cursivo a la luz de la CADH, tratos crueles, torturas
a internos y falta de investigación de la muerte de
uno de ellos bajo custodia estatal.
“Hermanos Landaeta Mejías y otros v. Vene-
zuela”, año 2014
El 27 de agosto de 2014 la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos dictó sentencia de-
clarando que el Estado es internacionalmente
responsable por la violación de la obligación de
respeto y garantía del derecho a la vida de Igmar
Alexander Landaeta Mejías (18 años), en rela-
ción con el deber de adoptar disposiciones de
derecho interno. Asimismo, la Corte estableció
que el Estado es responsable por la violación del
derecho a la libertad personal y a la obligación de
respeto y garantía de los derechos a la vida y a la
integridad personal, en relación con los derechos
del niño, en perjuicio de Eduardo José Landae-
ta Mejías, de 17 años de edad al momento de los
hechos. Además, el Tribunal concluyó que el Es-
tado venezolano es responsable por la violación
de los derechos a las garantías judiciales, a la pro-
tección judicial y a la integridad personal de los
familiares de los hermanos Landaeta Mejías.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación Ar-
gentina ha resuelto casos importantes adaptados
 DPyC Penal Juvenil
relativamente, a los estándares fijados por el sis-
tema convencional de justicia para adolescentes.
Sin embargo y sin perjuicio de los méritos que
pudieran reconocerse en ese sentido, éste es un
proceso al cual el máximo tribunal ha llegado
lentamente.
La intención de este trabajo es comentar el últi-
mo fallo de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos contra el Estado argentino: “Mendoza
y otros”, del año 2013.
Antes de ello, valen algunas reflexiones que
servirán para aclarar los considerandos del fallo.
Fundamentalmente dos sentencias de la CSJN
resultan importantes para sentar estándares
que manifiestan posturas ajustadas a un mejor
acercamiento al Sistema Interamericano de De-
rechos Humanos. No son las únicas.
El fallo “Maldonado” de diciembre de 2005, y el
fallo “Casal” de septiembre del mismo año.
Maldonado recibió una condena de 14 años de
prisión por parte del TOM 2 de Capital Federal
(robo agravado con armas en concurso real con
homicidio calificado con el fin de lograr su impu-
nidad) tenía entonces 16 años. Contra ese fallo, el
fiscal general interpuso recurso de casación, por
entender que al atenuar la pena impuesta a Mal-
donado por medio de la aplicación de la escala
penal de la tentativa, el tribunal había hecho una
errónea interpretación del art. 4 de la ley 22.278.
La Cámara Nacional de Casación Penal, deci-
dió casar la sentencia y condenó a Maldonado
a prisión perpetua. La defensa oficial interpuso
recurso extraordinario ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
La CSJN resolvió en el año 2005, por primera
vez en temas de justicia penal de menores, reco-
nociendo que se encontraba en discusión el al-
cance de la CDN como pauta interpretativa del
régimen de aplicación de penas a menores de
edad, y en consecuencia existía cuestión federal
para abrir la vía recursiva.
Consideró que el ser menor de edad ya es un
requisito necesario para la aplicación de la escala
atenuada, lo que es constitucionalmente obliga-
torio por aplicación del art. 40, inc. 1 de la CDN.
Sostuvo que la expresión “peligrosidad”, también
contemplada en el art. 41 del CP, no puede consi-
derarse como una puerta de ingreso a valoracio-
226 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
nes contrarias a los principios de culpabilidad,
inocencia, derecho penal de hecho y ne bis in
idem. Que los niños tienen las mismas garantías
básicas del proceso penal que los adultos, tales
como legalidad, culpabilidad, presunción de
inocencia, proporcionalidad y defensa en juicio,
más derechos especiales derivados de su condi-
ción, a los que corresponden deberes específicos
de la familia, la sociedad y el Estado (Corte IDH.
OC 17). Que la pena de prisión perpetua que se
relaciona en mayores con la gravedad del hecho
cometido tiene distintos criterios de valoración
en menores, ya que incluso cuando el juzgador
decida aplicar la pena más grave, aún tiene la po-
sibilidad de aplicar la escala de la tentativa. Con-
sideró que se violó el derecho a ser oído (art. 12
CDN) (derecho a la inmediación) aplicando una
pena mayor, perpetua, sin tomar conocimiento
del imputado. Que la necesidad de la pena no
debe equipararse con gravedad del hecho, ni con
peligrosidad, sino que conforme al art. 40, inc 1
de la CDN deben atenderse fines de resocializa-
ción, promover la reintegración social y que la
persona asuma una función constructiva en la
sociedad. La medida de la pena no puede exce-
der la del reproche que se le formule a la persona
por haber escogido el ilícito, cuando tuvo la po-
sibilidad de comportarse conforme a la norma,
o sea que la pena debe ser proporcional a la cul-
pabilidad del autor, y esta culpabilidad se deter-
mina según el ámbito de autodeterminación que
éste haya tenido para ejercer su conciencia moral
en la constelación situacional en que hubiese ac-
tuado y en relación con sus personales capacida-
des en esa circunstancia. Critica la peligrosidad
como base del derecho penal de autor, con refe-
rencias de la Corte IDH en el caso “Fermín Ramí-
rez v. Guatemala” (2005).
La CSJN consideró procedente el recurso y
dejó sin efecto la sentencia apelada.
El fallo “Casal” del año 2007 (20 de septiembre)
tiene que ver con el derecho al recurso amplio de
la condena.
Casal fue condenado por el delito de robo con
armas y se le impuso una pena de cinco años de
prisión. Él apeló esa sentencia argumentando
que no estaba probado que hubiera usado armas
y que la sustracción sólo había quedado en grado
de tentativa. Si estos argumentos prosperaban le
correspondía recibir una pena significativamen-
te menor. La Cámara de Casación Penal lo recha-
 DPyC
zó, con el argumento de que Casal pretendía la
revisión de los hechos que se dieron por proba-
dos en la sentencia y que esto era ajeno a la com-
petencia de la Cámara que sólo puede revisar la
manera en que se interpretaron y aplicaron las
leyes penales y procesales. Casal interpuso re-
curso ante la Corte argumentando que se había
violado la CADH y el Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos, con jerarquía constitu-
cional. La Corte hizo lugar al recurso y ordenó a
la Cámara de Casación Penal que revisara la con-
dena de Casal.
La Corte tuvo en cuenta que los procedi-
mientos orales y públicos ponen un límite a esa
revisión. Con base en que la jurisprudencia in-
ternacional establece que la revisión de la con-
dena debe ser integral, el Tribunal sostuvo que
los únicos aspectos de la condena que no pue-
den ser reexaminados por la casación son los que
están íntimamente vinculados a la inmediación,
es decir aquellos aspectos excepcionales que se
relacionen con cuestiones de prueba recibidas
ante los magistrados que sentenciaron.
Seguidamente la Corte remarcó que la nor-
ma procesal que regula el recurso de casación
—art. 456 CPPN— no restringe el alcance del re-
curso entendido de este modo. Señaló que esta
norma había sido interpretada restrictivamente
—y, por ende, de modo inconstitucional— por
haber sido leída a la luz de una justificación his-
tórica, pero que su formulación en sí no era in-
constitucional. Por ello, la Corte no declaró la
inconstitucionalidad de la norma sino que esta-
bleció cuál es el criterio con que debe ser inter-
pretada y aplicada.
La sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso “Herrera Ulloa”
dictada en julio de 2004 fue un antecedente de-
cisivo para que la Corte Suprema se pronunciara
de este modo en el caso “Casal”.
En segundo lugar, el fallo analizado repercuti-
rá positivamente en el trabajo de la propia Corte
Suprema, en la medida en que les llegarán me-
nos reclamos. Es importante señalar que en la
Corte hubo mayoría para resolver que, a diferen-
cia de lo que le corresponde a la casación o al tri-
bunal provincial equivalente, ella sólo analizaría
planteos de arbitrariedad en los casos en los que
no había mediado ninguna clase de aplicación
de las reglas de la sana crítica, estando en con-
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 227
Zulita Fellini
secuencia fuera de su competencia los casos en
que un justiciable se agraviaba del modo en que
estas reglas fueron aplicadas (voto de los jue-
ces Petracchi, Maqueda, Lorenzetti, Zaffaroni y
Fayt).
Merece ahora consideración especial el caso
“Mendoza” de la Corte IDH, resuelto en el año
2013, por ser el más reciente respecto de la Ar-
gentina y por entender, además, que la Corte
IDH actualiza y completa permanentemente sus
propios estándares en la materia. En este caso
condenó al Estado argentino por la imposición
de la pena de prisión perpetua a cinco menores
de edad, por delitos cometidos entre los años
1997 y 1998, sentencias domésticas de los años
1999 y 2002.
Se conoce como el caso “Mendoza” tanto por-
que dos de los jóvenes se llaman Mendoza (fue-
ron juzgados en Buenos Aires), y otros hechos
acaecieron en la provincia de Mendoza, como
luego se verá.
La Corte IDH adujo que las condenas impues-
tas por los tribunales argentinos no cumplieron
con los estándares que trazan las obligaciones
internaciones relativas a los derechos del niño,
ya que las penas perpetuas impuestas violan, en-
tre otros, los requisitos de excepcionalidad de la
pena, de privación de libertad por el menor tiem-
po posible y de revisión periódica de la necesi-
dad de la privación de libertad, en consecuencia,
las sentencias vernáculas violaron el artículo 7.3
de la CADH.
El tribunal regional reiteró que por su propia
naturaleza las penas señaladas impiden todo tipo
de resocialización, además de constituir tratos
crueles, inhumanos y degradantes incumpliendo
el artículo 5 del Pacto de San José de Costa Rica.
El Estado argentino también violó el artículo 8.2
h) de la CADH al omitir revisar, de manera opor-
tuna y amplia, las condenas impuestas cuando
así lo exige el artículo señalado.
A mayor abundamiento, en el caso no se per-
mitió la revisión de las cuestiones fácticas o pro-
batorias por una instancia superior, según los
recursos de casación estipulados en el Código
Procesal Penal de la Nación y en el Código Pro-
cesal Penal de la provincia de Mendoza, pese a
que en el año 2005, la CSJN argentina se había
pronunciado en contrario en el fallo “Casal”.
 DPyC Penal Juvenil
Más allá de lo expuesto, la Corte IDH señaló
que, tal como está regulado “actualmente”, el re-
curso de casación (en la Argentina) no alcanza
de manera suficiente para garantizar el derecho
de las víctimas a recurrir el fallo ante un juez o
tribunal superior. Con ello, también se incumple
con el artículo 2 de la CADH ya que no se adecuó
el derecho interno a la Convención mencionada.
Las torturas padecidas por dos de las víctimas,
la falta de debida diligencia en las investigacio-
nes de aquéllas y la muerte de otra de ellas, todas
ocurridas cuando se encontraban bajo custodia
estatal, fueron consideradas probadas por la
Corte IDH.
El caso “Mendoza y otros v. Argentina” sólo
es otro precedente donde la Corte IDH señala y
remarca la habitualidad y la persistencia de tor-
turas en el país, mostrando falencias en la admi-
nistración de justicia para investigar y sancionar
a los funcionarios responsables.
El tribunal internacional, como lo viene reali-
zando desde los últimos años, ordenó al Estado
que adopte importantísimas medidas de repara-
ción. Entre estas últimas, se destacan las que van
más allá del caso particular, y otras que contem-
plan el caso en especial, por ejemplo la obliga-
ción de investigar.
La Argentina tiene por delante tareas de una
gran transcendencia institucional como refor-
mar el sistema de impugnación de sentencias
penales y el régimen penal juvenil.
Los hechos que llegaron a conocimiento de
la Corte IDH tuvieron lugar entre los años 1999
y 2002, periodo en el que se registraron las con-
denas cuestionadas, contra cinco jóvenes que no
habían cumplido los 18 años de edad al momen-
to de la comisión de los hechos y por tratarse de
sanciones de prisión y reclusión perpetuas. Fue-
ron cinco condenas, tres de ellas impuestas por
el Tribunal Oral de Menores I de la Capital Fe-
deral, mientras que las otras dos fueron resueltas
por un Tribunal Penal de Menores de la provin-
cia de Mendoza.
Las condenas internas encontraron su argu-
mento en la ley 22.278, norma que, como se se-
ñalara más arriba, aún siguen aplicando la mayor
parte de los magistrados del país para sancionar
a las personas menores como si fueran adultos.
Aun así, los jueces que intervinieron en los casos
228 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
no habían explorado todas las diferentes alter-
nativas de la ley impuesta ni fundamentaron la
no aplicación de las facultades de reducción de
pena previstas en dicha ley, más exactamente
en su artículo 4. En ese sentido, dichas con-
denas violaron el estándar internacional de li-
mitar la privación de libertad de adolescentes
como medida de último recurso y por el tiem-
po más breve que proceda. No es una novedad
que las penas de prisión perpetua aplicadas a
jóvenes resultan violatorias de la prohibición
de aplicar penas, tratos crueles, inhumanos o
degradantes.
La Argentina violó en este caso entre otros, tan-
to el principio de subsidiaridad en materia penal
juvenil, al aplicar las penas de prisión perpetua,
como también el principio de igualdad y no dis-
criminación, el principio del interés superior del
niño y las medidas de protección especial esta-
blecidas en el artículo 19 de la CADH.
El Estado argentino fue renuente en llegar a
soluciones amistosas, no obstante lo cual asu-
mió parcialmente ante la Corte IDH su respon-
sabilidad internacional por haber impuesto pe-
nas perpetuas a jóvenes, fundamentando que el
sistema normativo vigente en el país lo permitía.
Pese a ello aclaró que en el caso en cuestión se
había producido un error de juzgamiento, omi-
tiendo aplicar el principio de culpabilidad en los
términos establecidos por la Corte nacional en el
fallo “Maldonado”.
También sostuvo el Estado en defensa del cri-
terio asumido en la materia, que el plexo norma-
tivo establecido en las Reglas de Naciones Unidas
(Beijing, RIAD, Tokio, etc.), estaba contemplado
a través de la entrada en vigencia de la ley 26.061
que en su artículo 2 especifica expresamente que
la CDN es obligatoria en las condiciones de su vi-
gencia, en toda decisión administrativa, judicial
o de cualquier naturaleza.
Argumentó el Estado que a partir del fallo
“Maldonado”, no se habían producido más sen-
tencias firmes condenando a jóvenes a prisión
perpetua.
Asimismo refirió que la Reglas de Beijing pro-
movían reducir penas e incluso absolver y que
ello entonces debía interpretarse como una con-
cordancia con la llamada discrecionalidad de los
jueces que permitía el sistema normativo argen-
 DPyC
tino, como también respecto de la consideración
de las sanciones perpetuas equiparables a trato
cruel, inhumano o degradante, todo lo cual no
estaría prohibido en el orden internacional.
En el año 2010, en la provincia de Santa Fe se
dictó una sentencia a prisión perpetua respecto
de un joven que al momento del hecho tenía 17
años, condena que habría quedado firme. Como
puede advertirse, dicho caso es posterior a la en-
trada en vigencia de la ley 26.061, de su decreto
reglamentario y del fallo “Maldonado”. Además
de ello se registró un número de casos en los
cuales los fiscales solicitaron, incluso en fechas
recientes, penas a perpetuidad.
Respecto a que la discrecionalidad se encon-
traría en armonía con las Reglas de Beijing, hay
que reconocer el error de ello, ya que dichas re-
glas están pensadas para favorecer al niño (prin-
cipio pro persona), y así reducir el contenido
punitivo, motivo por el que hay que descartar
cualquier interpretación que funcione como fa-
cultad arbitraria permitiendo que se lo iguale a
un adulto como ocurre en la Argentina.
A pesar de que la CADH no incluye un catálo-
go de medidas punitivas que los Estados puedan
aplicar, cuando se trata de niños la Corte IDH
sostiene que cobra un papel relevante el prin-
cipio de proporcionalidad, por el cual, debe
existir un adecuado equilibrio entre la reacción
penal y sus presupuestos, ya sea en la individua-
lización de la pena como en el momento de la
ejecución. Este criterio implica que la respuesta
penal debe ser adecuada a los circunstancias
del menor de edad y al delito, siempre tomando
como criterio rector su reintegración a la socie-
dad y a su familia.
La Corte IDH estableció en el caso que las con-
denas a penas perpetuas configuraron un encar-
celamiento arbitrario según el artículo 7.3 de la
CADH, y a la luz de la CDN.
En particular, este tipo de sanciones van en
contra de la finalidad de la reintegración social
de los jóvenes, ya que importan la máxima exclu-
sión del niño de la sociedad, operando de mane-
ra plenamente retributiva.
Las penas así concebidas no son proporciona-
les ya que anulan la finalidad de resocialización
del niño, violando lo estipulado en el artículo 5.6
de la CADH.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 229
Zulita Fellini
La Corte IDH sostuvo, refiriéndose a la viola-
ción del derecho a la integridad personal, que
la CDN prohíbe la aplicación de la pena de pri-
sión perpetua sin posibilidad de excarcelación, y
que la grave desproporcionalidad entre el hecho
y la sanción puede constituir un trato cruel con
efecto devastador. Por ello el tribunal regional
entendió que las penas aplicadas a los cinco jó-
venes del caso “Mendoza” habían constituido
tratos crueles e inhumanos prohibidos por los
artículos 5.1 y 5.2 en relación con los artículos 19
y 1.1, todos de la CADH interpretados conforme
a la CDN.
Reconoció que las sentencias domésticas ha-
bían sido posibles por la existencia de normati-
va vigente en materia penal juvenil como la ley
22.278, que permite la consideración de otros
elementos además del delito cometido y también
la imposición a jóvenes de penas previstas para
adultos, por lo que esa ley es contraria al princi-
pio de proporcionalidad y culpabilidad. Sostuvo
también que el plazo de 20 años que contempla
el Código Penal de la Nación en su artículo 13
para poder solicitar por primera vez la libertad
era desproporcionado ya que en algunos ca-
sos implicaba la obligación de permanecer más
tiempo privados de libertad, que el tiempo de
vida de ellos, antes de la comisión de los hechos
y de la imposición de la pena.
Ante el argumento de que la ley 26.061 habría
solucionado el tema de la ejecución y revisión
periódica de las sanciones, la Corte regional sos-
tuvo que dicha ley era una propuesta integral,
pero que en cuanto a los aspectos relativos a la
determinación de las sanciones penales se rigen
por la ley 22.278 y por el Código Penal de la Na-
ción.
Por tales motivos y teniendo en consideración
los aspectos positivos del fallo “Maldonado”, y
también la anulación de las penas perpetuas
por parte de la Cámara Federal de Casación
Penal (26) y de la Corte Suprema de Justicia de
(26) A raíz de los recursos de revisión interpuestos por
las defensas oficiales de dos de los jóvenes y el interpuesto
in pauperis forma por otro de ellos, el 21/08/2012 la Sala
II de la Cámara Federal de Casación Penal dictó sentencia
en la causa “Mendoza, Cesar Alberto y otros s/recurso de
revisión”, causa 14.087, haciendo lugar a los planteos, de-
clarando la inconstitucionalidad del art. 80 inc. 7 del CP y
reenviándola causa al Tribunal Oral de Menores N° 1 para
 DPyC Penal Juvenil
Mendoza, ordenó al Estado argentino que ade-
cue su legislación a los estándares internaciona-
les en materia penal juvenil.
Las víctimas, mientras cumplían con estas pe-
nas contrarias a los estándares internacionales,
sufrieron distintas violaciones adicionales a sus
derechos, que también configuraron violencia
institucional.
Uno de los jóvenes perdió la vida en un con-
fuso hecho mientras se hallaba en una de las
cárceles de las penitenciarías de Mendoza, en
un supuesto suicidio que nunca fue eficazmente
investigado por la justicia provincial.
Dos de las víctimas fueron objeto de torturas
en oportunidad de su detención en el complejo
penitenciario federal de Ezeiza, en diciembre del
año 2007. Estas torturas fueron perpetradas por
agentes del Estado (Sistema Penitenciario Fede-
ral), mediante diferentes formas como la “falan-
ga”; fueron golpeados en la cabeza, en la espalda
y en las plantas de los pies, incluyendo posicio-
nes de fuerza bajo agobiante calor.
Pese a contarse con informes médicos que
confirmaron las lesiones sufridas, los hechos no
fueron investigados de manera eficaz por los or-
ganismos jurisdiccionales, máxime teniendo en
cuenta que ello es frecuente en delitos cometidos
por agentes del Estado en lugares de encierro.
La Corte IDH consideró vulnerados los artícu-
los 8.1 y 25.1 de la CADH ya que se privó a las víc-
timas de una investigación justa e imparcial, in-
dependiente y minuciosa que explicara el origen
de cómo se produjeron las lesiones e identificara
a los responsables.
La Argentina fue condenada por la falta de in-
vestigación adecuada de los hechos en cuestión
y por las torturas descriptas en el caso (contra las
víctimas).
El Estado usó como uno de sus argumentos
defensivos la poca colaboración de las víctimas,
que determinara una nueva pena. Dicha audiencia aún no
se ha llevado a cabo en tanto que el fiscal general ante la
Cámara Federal de Casación penal, Raúl Omar Pleé, inter-
puso recurso extraordinario contra aquella sentencia y,
tras su denegación, recurso de queja ante la CSJN, el que
recientemente ha sido desistido por la Sra. Procuradora
General de la Nación (dictamen de 4/9/2013), esperando
a la fecha resolución por parte del máximo Tribunal.
230 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
lo que fue descartado por la Corte IDH en razón
de ello significaba que el Estado descargó en las
víctimas su obligación de investigar.
Lamentablemente el caso “Mendoza” es otro
precedente adverso en que la Corte IDH consi-
deró responsable al Estado Argentino por afec-
tación de los derechos a la integridad personal y
falta de la debida diligencia a la hora de investi-
gar.
Respecto de la práctica de las torturas y ausen-
cia de investigación eficaz, la Argentina no sólo
ha sido objeto de recomendaciones de la Corte
IDH; también ha recibido distintas observacio-
nes e informes del Comité de Derechos Huma-
nos y del Comité de los Derechos del Niño en los
años 2000 y 2010, e incluso en el año 2004 fue
tema de las observaciones finales contra la tor-
tura (CAT).
En un precedente del año 2012, más precisa-
mente en la causa “Mohamed v. Argentina”, la
Corte IDH había manifestado una advertencia
relacionada con los problemas del sistema recur-
sivo penal argentino. En aquella oportunidad la
Corte regional consideró que la víctima no contó
con un medio impugnatorio adecuado confor-
me a la Convención Americana. Ella había sido
objeto de condena en segunda instancia luego
de una absolución en la instancia previa. Esta
falencia mostrada por el sistema recursivo sigue
ocurriendo y puede hacer incurrir al Estado en
responsabilidad internacional.
A mayor abundamiento, la Corte IDH se expi-
dió en esa oportunidad diciendo que el recurso
extraordinario federal no cumple con los requi-
sitos de la Convención (en materia recursiva), en
tanto no es un medio de impugnación penal sino
que es un recurso extraordinario que está limita-
do a las causales de procedencia por cuestiones
federales y que excluyen las cuestiones fácticas y
probatorias, así como también toda instancia de
naturaleza jurídica no constitucional.
Los problemas de los recursos de casación
(artículos 456 y 457 del Código Procesal Penal
de la Nación) ya habían sido analizados por la
Corte Nacional en el año 2005 en oportunidad
del pronunciamiento del caso “Casal”. En aque-
lla ocasión la CSJN afirmo que “lo único no re-
visable es lo que surge directa y únicamente de
la inmediación. Por ende, debe interpretarse que
 DPyC
los artículos 8.2 h) de la CADH y 14.5 del Pacto
exige la revisión de todo lo que no esté absoluta-
mente reservado a quienes hayan estado presen-
tes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único
que los jueces de casación no pueden valorar,
no sólo porque cancelaría el principio de publi-
cidad, sino también porque directamente no lo
conocen, lo que significa, que a su respecto rige
el límite real de conocimiento”.
La CSJN argentina, como se informó más
arriba, sostuvo la ampliación de los márgenes
de revisión del recurso de casación haciéndose
eco de la doctrina de la “teoría de la capacidad
de rendimiento”. La misma establece que el tri-
bunal de casación debe agotar la revisión de
lo revisable. Esta problemática del recurso de
casación argentino queda expuesta de manera
palmaria en el caso “Mendoza”, cuya incompa-
tibilidad con la CADH, y con el artículo 14.5 del
PIDCyP en relación con el derecho a recurrir el
fallo fue notoria.
En este sentido, dentro de la CADH se habla
expresamente de ciertas garantías mínimas,
como por ejemplo la de recurrir el fallo ante un
juez o tribunal superior, toda vez que se trata de
una garantía esencial que se debe observar como
requisito básico del debido proceso, en benefi-
cio de cualquier persona a la que se inculpe de
delito. Ello es así en razón de protegerla de una
posible decisión arbitraria.
De tal manera, la Corte IDH dijo: “con base en
fórmulas rígidas contrarias a la revisión integral
del fallo en el sentido exigido por la Convención,
el rechazo a los recursos de casación fue in limi-
ne, sin ningún análisis sobre el fondo de la cues-
tión y sin considerar que las cuestiones fácticas o
probatorias también pueden incidir en la correc-
ción de una condena penal”.
Es relevante que cuando el caso estaba ya
muy avanzado en sede internacional, ambos
tribunales (la Corte Suprema de la Provincia de
Mendoza y la Sala II de Casación Penal) habían
reconocido que resolvieron rechazar los recur-
sos de casación con argumentos contrarios a la
CADH, y no se había realizado un examen inte-
gral y riguroso de la decisión recurrida, por lo
que, control de convencionalidad mediante, la
Argentina violó el derecho al recurso recono-
cido en el artículo 8.2 h) de la Convención en
perjuicio de los jóvenes.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 231
Zulita Fellini
Según una constante jurisprudencia, la Corte
IDH estableció que la CADH traza un deber ge-
neral de los Estados parte de adecuar su derecho
interno a ella.
Esto implica en principio dos consideraciones
relevantes: en primer lugar, la supresión de las
normas o prácticas de cualquier naturaleza que
signifiquen una violación a las garantías previs-
tas en la Convención y, en segundo lugar —no
menos importante—, la expedición de normas
y el desarrollo de prácticas teniendo en miras la
efectiva observancia de las garantías allí estable-
cidas (en la CADH).
Debemos destacar que el recurso de casación
en la Argentina es muy restringido y contrario a
la Convención, tema que no fue negado por el
Estado.
En razón de lo expuesto, la Corte IDH identifi-
có la necesidad de que los jueces sigan ejercien-
do el control de convencionalidad para garan-
tizar el cumplimiento de la Convención y su ju-
risprudencia. Por lo cual, dadas las deficiencias
señaladas en el caso “Mendoza”, la Corte IDH
ordenó como medida de reparación adecuar en
el plazo razonable el ordenamiento interno de
acuerdo con lo ordenado por la sentencia y la
Convención.
En el caso particular del recurso de casación
argentino, por su carácter restringido que ya
apuntamos, la CSJN realizó una interpretación
de los artículos 456 y 457 de la legislación pro-
cesal mencionada, en las situaciones en que
no surge claramente de la letra de la ley. Ello se
suma al sistema de control de constitucionalidad
difuso argentino, según el cual la sentencia de
la CSJN es obligatoria sólo en el caso concreto y
para otros procesos distintos sólo subsiste como
una “obligación moral” de acatamiento, razón
por la cual, la revisión amplia propuesta en “Ca-
sal” tiene un elemento fuertemente discrecional
en relación con el resto de los tribunales.
Todo lo expuesto desemboca en un inconve-
niente no menos importante y central, que es la
falta de una previsión legal clara, pudiendo resul-
tar una posible aplicación desigual de la garantía
convencional estipulada.
La reforma en el régimen de impugnación
penal es un tema pendiente en la agenda parla-
mentaria (legislativa) de la Argentina.
 DPyC Penal Juvenil
Cuando la Corte IDH resolvió el caso “Mendo-
za” retomó algunos estándares que habían sido
puestos de manifiesto por primera vez en el caso
“Herrera Ulloa v. Costa Rica” en el año 2004. En
aquella oportunidad, la consagración de estos
principios provocaron la modificación de la le-
gislación costarricense mediante la sanción de la
ley 8503 del año 2006, conocida como la ley de
apertura de la casación penal a la que posterior-
mente se sumó una profunda reforma del Código
Procesal Penal, ampliando el régimen de impug-
nación de sentencias a través de la incorporación
del recurso de apelación.
Los principios enunciados fueron que la sen-
tencia adversa puede ser revisada por un juez y
tribunal distinto y de superior jerarquía orgáni-
232 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
ca; la posibilidad de una revisión íntegra del fallo
condenatorio que garantice un examen integral
de la decisión recurrida; también la posibilidad
de evitar que quede firme una decisión adoptada
en un procedimiento viciado mediante errores;
y que se establezca un recurso extraordinario
accesible y eficaz, que debe ser garantizado an-
tes de que la sentencia adquiera calidad de cosa
juzgada. Asimismo se estableció la necesidad
de permitir analizar las cuestiones fácticas, pro-
batorias y jurídicas en que se basa la sentencia
impugnada; las causales de procedencia del re-
curso deben posibilitar un control amplio de los
aspectos impugnados y la regulación debe respe-
tar las garantías procesales mínimas que bajo el
artículo 8 de la Convención resulten relevantes y
necesarias para resolver los agravios. u
Páginas Clásicas
 DPyC Páginas Clásicas DOCTRINA

Notas sobre la teoría normativa de la culpabilidad (*)

Por Jorge Frías Caballero (**)

Sumario: Primera parte: I. Colocación sistemática de la culpabilidad

en la teoría general del delito. — II. La teoría general de la culpabili-
dad. Problemas. — III. El problema: A. El concepto tradicional de la
culpabilidad; B. La concepción normativa; C. El problema en nues-
tro derecho; D. Los problemas del normativismo; E. Consecuencias
dogmáticas del normativismo. — Segunda parte: A. Incongruencias
e inconsecuencias de los psicologistas; B. El problema dogmático.
Las objeciones en el código; C. Las causas de no culpabilidad. Nuevas
inconsecuencias.

PRIMERA PARTE frente al concepto de imputabilidad que, como

I. Colocación sistemática de la culpabilidad
en la teoría general del delito
La culpabilidad, conforme a la concepción ge-
neral de este problema cuyas raíces se remontan
ya al pensamiento clásico, es concepto que hace
referencia esencial a todos aquellos presupues-
tos de la pena, elementos o aspectos del delito
(como quiera llamárseles), situados en el alma
del autor. Por tanto son, en primer término, pre-
supuestos de la pena de carácter psicológico, es
decir, subjetivo, que aluden no sólo a la partici-
pación sino —y adviértase esto con claridad— a
la actitud anímica del autor frente a su propio
acto. Esto distingue ya, sin dificultad, la culpabili-
dad del tipo y de la antijuridicidad. Una acción es
típica cuando realiza externa, objetivamente, la
acción descripta por la ley penal. Lo es, así, frente
al art. 79 del cód. penal, la de quien externamen-
te ha realizado la acción de matar a un hombre.
A su vez una acción es antijurídica con arreglo
a criterios igualmente objetivos. El carácter an-
tijurídico de una conducta supone el contraste
exterior entre esta conducta —objetivamente
examinada— y algo igualmente objetivo: nor-
ma, valor, etc. Lo típico y lo antijurídico son, por
tanto, eminentemente objetivos; la culpabilidad
es, ante todo, psicológica y, por tanto, subjetiva.
Sobre esto no hay dificultad. La hay, en cambio,
(*) LA LEY, t. 60, p. 845, Sec. doctrina, año 1950.
(**) (1915-1998) Exprofesor de Derecho Penal de la Uni-
versidad de La Plata. Exjuez de sentencia en lo criminal de
la Capital Federal y juez de la Cámara de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional de la Capital Federal.
es sabido, es también un conjunto de presupues-
tos de la pena situados en la persona del autor.
La vieja teoría penal, por razones que no hacen al
caso, no se sintió urgida por la necesidad de dis-
tinguir entre imputabilidad y culpabilidad. Así, la
teoría de Francisco Carrara, el criminalista más
grande de todos los tiempos, relativa a las fuerzas
del delito (fuerza física y fuerza moral) engloba
ambos conceptos dentro del de fuerza moral. La
distinción se debe, fundamentalmente, a una
larga y cuidadosa elaboración de la dogmática
alemana que en esto, como en muchísimas otras
cosas, ha marcado el rumbo del pensamiento
penal contemporáneo. Y bien, la diferencia con-
siste, esencialmente, en que mientras la imputa-
bilidad es un estado bio-psicológico —recalco la
palabra estado que da una idea de cierta perma-
nencia— que supone determinada calidad o ap-
titud de dicha índole en la persona responsable:
se es imputable cuando en virtud de un estado
de equilibrio de la personalidad bio-psíquica se
tiene la aptitud de comprender la criminalidad
de la acción y de dirigir la propia conducta con-
forme a esa comprensión; en cambio la culpabi-
lidad consiste en una actitud psicológica, en una
posición actual —y, por tanto, momentánea—
que adopta el autor respecto de la acción de-
lictiva que comete. La culpabilidad no es, pues,
una aptitud o calidad de la persona penalmente
responsable. Por esto se es imputable en general,
frente a cualquier especie de delito; pero sólo se
es culpable en concepto, es decir, con referencia
a un determinado delito y no a otro que puede
cometerse, incluso contemporáneamente, en
forma no culpable. La diferencia se percibirá con

AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 235

 DPyC Páginas Clásicas
mayor claridad cuando tratemos de las causas de
no culpabilidad, por oposición a las de inimpu-
tabilidad: éstas excluyen la responsabilidad por
cualquier delito cometido en estado de inim-
putabilidad; aquéllas, como el error, sólo por el
delito concreto a que la inculpabilidad se refiere,
pudiendo realizar, la misma persona y al mismo
tiempo, otros delitos culpables.
Una distinción más es necesaria. El Profesor
Peco, cuando estructuró el programa de la ma-
teria colocó como título de la Bolilla las palabras
“imputabilidad, culpabilidad, responsabilidad”.
Y no lo hizo inadvertidamente. Hay una grada-
ción sucesiva entre esos conceptos, dos de los
cuales acabamos de diferenciar. Dos palabras
más para distinguir culpabilidad y responsabi-
lidad. Algunas veces en tratados de técnica más
o menos deficientes se usan de un modo indis-
tinto las palabras “culpabilidad”, “responsabili-
dad”, para referirse a una misma cosa. Ello ocurre
también en ciertas leyes. Si se abre el código de
procedimiento penal de la provincia obsérvase
que un artículo dispone que la acusación está
obligada a probar la “culpabilidad” del proce-
sado y, en otra parte, se dice que para decretar
la prisión preventiva es necesario que exista al
menos semiplena prueba de esa “culpabilidad”.
El término no se usa aquí con rigor técnico y
significa lisa y llanamente “responsabilidad”. La
responsabilidad es, en síntesis, y basta esto por
ahora, un concepto que hace alusión a las conse-
cuencias jurídicas resultantes de la comisión de
un delito preexistente. Por tanto es la consecuen-
cia del delito a la cual se vincula la aplicación de
la pena; está, pues, fuera del delito mismo. Ya he-
mos visto, en cambio, que la culpabilidad es un
presupuesto de la pena y, por tanto, es el delito
mismo en uno de sus aspectos.
II. La teoría general de la culpabilidad.
Problemas
Como es obvio no hemos usado la palabra
“culpabilidad” en sentido de culpa por oposición
a dolo, sino como concepto amplio comprensivo
tanto del dolo como de la culpa (formas, especies
o elementos de la culpabilidad según las distin-
tas concepciones que al respecto se han elabo-
rado). Ahora bien, este concepto amplio de cul-
pabilidad está cuajado de problemas que afectan
igualmente y de la misma manera a la conducta
dolosa y a la culposa. La discusión de tales cues-
tiones corresponde, por tanto, a una teoría gene-
236 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
ral de la culpabilidad. Un punto troncal de esa
teoría general es el de la naturaleza de la culpa-
bilidad jurídico penal. De él vamos a ocuparnos.
Otros problemas, harto seductores de esa teoría
general, como el de la responsabilidad por la cul-
pabilidad y no por el resultado; el de si existe una
culpabilidad del carácter; si la peligrosidad pue-
de substituir alguna vez a la culpabilidad, etc.,
etc., nos son, por ahora, totalmente indiferentes.
El problema concreto que hemos de tratar es el
siguiente: se ha dicho ya que la culpabilidad es,
en primer término, un conjunto de presupuestos
de la pena situados en el alma del autor, es decir,
un conjunto de presupuestos de índole psicoló-
gica. Ahora bien, este conjunto de presupuestos
psicológicos, ¿agota el concepto de la culpabili-
dad o la culpabilidad es algo más de índole no
psicológica? He aquí el problema sobre el cual
voy a intentar ofrecer una información tan ele-
mental y clara como me sea posible.
En realidad el debate sobre este punto es cosa
recentísima en nuestro país. Aunque en Europa
nace ya a comienzos de siglo, en la Argentina se
plantea después de la venida de Jiménez de Asúa,
el sabio maestro español de quien me declaro,
con orgullo, su más modesto discípulo. Asúa, en
efecto, pone la cuestión sobre el tapete por la pri-
mera vez en un artículo publicado el año 1941,
aunque, en rigor, Ricardo C. Núñez había ya he-
cho referencias a él —más o menos incidenta-
les— en un trabajo del año 1938.
Veamos, pues, en qué consiste la apasionan-
te cuestión que ha mantenido y mantiene entre
nosotros viva la llama de una polémica cuyos
términos inconciliables tienen en nuestro país
representantes muy ilustres.
III. El problema
A. El concepto tradicional de la culpabilidad
Tradicionalmente la culpabilidad ha sido con-
cebida como un “hecho de naturaleza puramen-
te psicológica”. Adviértase que digo “puramente
psicológica” utilizando textualmente expresio-
nes de uno de los defensores de este punto de
vista a quien me he de referir a menudo, porque
en esto está el meollo de esta concepción. La di-
cotomía carrariana que concebía el delito como
la resultante de dos fuerzas (fuerza moral y fuer-
za física), y que, dentro de la fuerza moral no
distingue entre imputabilidad y culpabilidad, ya
 DPyC
concebía esta última de un modo puramente psi-
cológico. Posteriormente cuando esa dicotomía
fue substituida por la tricotomía, por obra de la
técnica alemana, el concepto de culpabilidad no
sufrió modificación substancial ninguna y el cri-
terio psicológico llegó a ser, hasta nuestros días,
preponderante en la doctrina.
Según este punto de vista la culpabilidad se
agota totalmente con la consideración de los pre-
supuestos psicológicos de la pena comprendidos
en el dolo o en la culpa que son meras formas del
actuar culpable. Por tanto, ser un hombre culpa-
ble significa simplemente haber obrado con dolo
o por culpa: la culpabilidad es un mero hecho
psicológico cuyo teatro de acción es el alma del
autor en el momento del delito.
Por esto Ricardo C. Núñez, el notable discípulo
de Soler define a la culpabilidad como “el com-
portamiento psíquico que la ley penal exige en el
autor material de un delito para que responda de
él”. Concepto que, en esencia, es el de cualquier
psicologista. Como es natural, la doctrina argen-
tina, desde Tejedor hasta los autores citados en
último término han adoptado esta postura como
la única compatible con el sistema positivo de
nuestro derecho.
En cierto modo el psicologismo participa de un
presupuesto filosófico hoy superado y que afec-
tó, con su secuela de errores ontológicos y meto-
dológicos, durante el siglo XIX y comienzos del
presente, todo el horizonte del pensamiento hu-
mano: el positivismo. Es más aun, la concepción
psicologista supone una especie particularmen-
te perjudicial de ese positivismo: el positivismo
naturalista. Es en virtud de él, en efecto, que se
ha concebido a la acción humana como un mero
hecho de la naturaleza. Por ello el delito, que es
acción humana, se ha escindido en dos hechos
que vienen a componer el hecho delictivo: un
hecho externo y material que produce la lesión
prevista y castigada en la ley; otro hecho inter-
no y psicológico que constituye la culpabilidad.
Dualismo naturalista que recuerda la escisión
cartesiana entre cuerpo y alma y que lo recuerda
tan de cerca que hay quien ha hablado de la cul-
pabilidad como del “alma” del delito y de la con-
ducta externa como del “corpus delicti”. Pero esta
concepción de la conducta del hombre ha sido
ya abandonada por el pensamiento contemporá-
neo, no obstante lo cual se sigue creyendo por al-
gunos —y aun por quienes abominan del positi-
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 237
Jorge Frías Caballero
vismo naturalista en el ámbito del derecho, como
Soler y Núñez— que la culpabilidad se agota en
un hecho de índole psicológica.
B. La concepción normativa
Frente a esta teoría la conceptuación normati-
va, denominada también “teoría normativa de la
culpabilidad”, sostiene que ésta no se agota con
los elementos psicológicos contenidos en el dolo
o en la culpa y que la culpabilidad no es un he-
cho de ninguna especie sino un juicio normativo,
un juicio de valor sobre una situación de hecho,
“ordinariamente” psicológica. La culpabilidad,
según ello, es el conjunto de aquellos presupues-
tos de la pena que fundamentan, frente al autor,
la reprochabilidad de la conducta antijurídica.
La acción aparece, así, como expresión jurídica-
mente desaprobada de la personalidad del agen-
te (Edmundo Mezger). No basta para que un ser
humano sea penalmente culpable con investigar
si ha realizado su acción con los elementos psi-
cológicos que constituyen el contenido del dolo o
de la culpa; es necesario que sobre esos elemen-
tos psicológicos y sobre otros que ya veremos, el
juez realice un juicio de valor. Este juicio de valor
consiste, en esencia, en lo siguiente: una acción
antijurídica es reprochable, es decir culpable,
cuando el autor imputable —o sea con capaci-
dad biopsicológica de comprender la criminali-
dad del acto y de dirigir sus acciones— ha obrado
con dolo o por culpa y además —obsérvese esto
cuidadosamente— el derecho podía exigirle otra
conducta conforme al derecho y por tanto dis-
tinta de la realizada. En esto de “poder exigirle”,
o sea, en el concepto de exigibilidad radica la
esencia del concepto de la culpabilidad norma-
tiva. La exigibilidad es fundamento del juicio de
reproche o reprochabilidad: el acto doloso de un
hombre imputable es reprochable cuando le era
exigible otra conducta conforme al derecho.
Como se ve el concepto de exigibilidad está en
el núcleo de la teoría y no es de índole psicológi-
ca sino que da pie al juicio de valor en qué con-
siste la culpabilidad. Los elementos psicológicos
siguen siendo, ahora como en la teoría tradicio-
nal, el dolo y la culpa.
Ahora bien, ¿cuándo existirá la exigibilidad?
Haciendo un esfuerzo por expresar con claridad
el concepto pudiera decirse que la exigibilidad
existe, dando fundamento al juicio de reproche,
cuando el imputable que ha obrado dolosamen-
 DPyC Páginas Clásicas
te o por culpa, lo ha hecho en circunstancias ta-
les que le han permitido al autor una motivación
normal (he aquí una de las razones para adjeti-
var de “normativa” a la teoría). Dicho en otras
palabras: esas circunstancias no han de impedir
el normal juego de los motivos que impulsan de
una parte a actuar, de otra a abstenerse: por un
lado la representación del resultado (querido
en el dolo), por otro la representación de que lo
querido es delictuoso y por tanto prohibido por
la ley. Existen, en efecto, circunstancias externas,
independientes del autor, que al convertir en
anormal el proceso de motivación que ha con-
ducido al autor a realizar dolosa o culposamente
el acto antijurídico, no le han permitido otra con-
ducta en que prevaleciera el motivo de obedien-
cia a la ley. En estos casos no se le puede exigir
otra conducta conforme al derecho y, por consi-
guiente, el juicio de reproche no tiene lugar; en-
tonces la culpabilidad no existe a pesar de que el
autor ha obrado con los elementos psicológicos
constitutivos del dolo o de la culpa en los cuales
para el psicologismo se agota la culpabilidad.
En suma, para el normativismo existe una nor-
ma de deber derivada de la ley en cuya virtud el
autor debió detenerse por la representación de
que lo que iba a realizar era punible. Cuando
no obstante no se detiene, es decir, cuando no
convierte la prohibición en motivo o mejor, en
contramotivo de su conducta, aquél es culpable
siempre que el juego de motivos haya sido nor-
mal, porque le era exigible otra conducta confor-
me al derecho. El homicidio presupone la norma
“no matarás”; esta norma, en la faz objetiva, da
lugar a que objetivamente se juzgue como desva-
liosa la conducta de quien mata, juicio que origi-
na la antijuridicidad; pero esa misma norma, en
su faz subjetiva, exige convertirse para el autor en
deber: debe ser motivo para abstenerse de ma-
tar; si a pesar de ello no se ha convertido en tal
motivo da pie al juicio de culpabilidad, es decir,
a la reprochabilidad, cuando las circunstancias
permitían exigir al autor que hiciera prevalecer
en la intimidad de su conciencia el motivo de la
ley al motivo que le impelía a delinquir.
La exigibilidad de otra conducta conforme al
derecho, núcleo de la teoría normativa parte,
pues, del concepto de que el autor debió obrar de
otra manera; debió optar por un comportamien-
to distinto al que realizó. Pero es obvio que el
concepto de deber presupone el concepto de po-
238 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
der. Ordinariamente la exigibilidad existe y por
tanto la reprochabilidad, cuando el sujeto pudo y
por ello debió obrar de otra manera. Cuando ese
poder no existió la culpabilidad desaparece.
Mas ese poder o no poder puede ser de distin-
tas especies. He aquí tres ejemplos que ilustrarán
mejor que los meros conceptos:
a) Si un demente precoz realiza un delito, no
cabe hablar de autor culpable de ninguna espe-
cie. La demencia, síndrome de alienación mental,
quita al sujeto la posibilidad de comprender la
criminalidad del acto y de dirigir sus acciones; ca-
rece de aptitud para hacer de la prohibición legal
motivo o contramotivo de su conducta. No puede
obrar de otra manera y por tanto no es reprocha-
ble. Mas, obsérvese que aquí el “no poder” es de
orden bio-psíquico, deriva de condiciones natura-
les, exactamente como el ciego de nacimiento no
ve los colores porque carece del sentido de la vista.
b) Pero tampoco puede obrar de otra manera
quien realiza un delito en la firme creencia de
que ejecuta un acto inocente y lícito (error de
hecho no imputable). Quien ignora, de un modo
insuperable, que lo que ejecuta es ilícito no pue-
de hacer un deber de una representación de que
carece. Trátase de una imposibilidad transitoria
de orden puramente psíquico.
c) Mas, a veces, el no poder obrar de otra mane-
ra no deriva de una tosca circunstancia natural, o
de una imposibilidad radical de motivación con-
traria. Por excepción ese “no poder” puede ser la
resultante de una valoración consciente en cuya
virtud el sujeto no pudo humanamente obrar de
otra manera, porque debieron prevalecer en su
conciencia motivos que para él eran necesaria-
mente superiores al deber de motivarse por la
representación del contenido de la norma. Si a
mí me dicen que seré sancionado con la pena de
muerte si es que no entrego a mi hijo al verdugo
que le ha de arrebatar la vida en cumplimiento de
la ley, yo no puedo hacer de la representación de
la norma que a ello me obliga un motivo prepon-
derante al motivo de salvar la vida de mi hijo, aun
a costa de la mía. En tal hipótesis el derecho no
puede exigirme la conducta conforme al derecho,
es decir, la entrega de mi hijo, y, si no lo entrego, no
puede jurídicamente reprocharme mi conducta.
En los tres ejemplos que anteceden no existe
el poder de obrar conforme a la norma de deber;
 DPyC
pero es en el tercero en que la teoría normativa
cobra un interés superlativo. En efecto, en tal hi-
pótesis, una pura construcción psicologista de la
culpabilidad se hallaría sin salida puesto que el
agente es imputable (posee la aptitud de motivar-
se por la representación del contenido de la nor-
ma) y la relación de índole psicológica con su pro-
pio acto (actitud psíquica) reúne todos los requisi-
tos psicológicos del dolo. La teoría normativa, en
cambio, excluye la culpabilidad en base al juicio
de valor: no existe la exigibilidad de otra conducta
conforme a derecho y está ausente, por tanto, la
reprochabilidad (culpabilidad) del acto realizado.
Cuanto acaba de decirse es un esquema ele-
mental, y por ello muy imperfecto, del concepto
de la culpabilidad normativa que tiende a de-
mostrar que la culpabilidad no se agota con la
consideración de los presupuestos psicológicos
de la pena contenidos en el dolo y en la culpa.
Pero no es más que un esquema elemental, que
prescinde, por ello, de todos los detalles, suma-
mente complejos, de dicha teoría.
Se dijo ya que, en el fondo, la teoría psicológica
resulta tributaria del positivismo naturalista para
el cual el delito, como conducta humana, parti-
cipa de los caracteres de los objetos naturales.
La teoría normativa, por el contrario, cae bajo
el influjo de las ideas provenientes de la filoso-
fía de los valores que con Windelband y Rickert,
sobre todo, han escindido el mundo de la reali-
dad en naturaleza y cultura (para nosotros, aquí,
naturaleza y conducta). Para tal punto de vista,
la conducta humana tiene un sustrato natural,
fáctico, de hecho (los elementos psicológicos son
un aspecto de ese sustrato), mas, la esencia de la
conducta humana consiste en que ese sustrato
es portador de un sentido valioso o disvalioso.
Por esto la situación de hecho psicológica de la
culpabilidad sólo se convierte en culpabilidad a
través de un juicio de valor en virtud del cual la
conducta aparece como expresión jurídicamente
desaprobada de la persona del autor.
Bastan estas nociones para lo que aquí nos
proponemos. La claridad, difícil de lograr sobre
tema tan arduo se ha de ver grandemente favo-
recida cuando más adelante tratemos de las cau-
sas que excluyen la culpabilidad ya que ellas son,
precisamente, las circunstancias que al convertir
en anormal la motivación del autor excluyen la
exigibilidad y, por consiguiente, el reproche y la
culpabilidad.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 239
Jorge Frías Caballero
La necesidad de la síntesis y acaso también la
falta de utilidad han reducido la cita de autores al
mínimo, tanto más cuanto que la doctrina tiene
muchos matices en cada uno de sus partidarios y
lo que queda dicho es una especie de resumen de
lo que es común o más o menos común en todos.
Sin embargo, no puede dejar de señalarse que el
primer autor que emprende una revisión en este
sentido es Reinhard Frank, un notable técnico
alemán, en 1907, al que le siguen luego James
Goldschmidt, Freudenthal, Mezger, etc., y, luego,
en Italia, Bettiol, en su reciente “Parte Generale”
(1945), Musotto y, entre nosotros, Jiménez de
Asúa.
C. El problema en nuestro derecho
Un problema fundamental para nosotros es
saber si —como sostienen los que como Núñez
se han opuesto a la recepción de la doctrina—
en nuestro derecho existen obstáculos legales
insuperables para concebir normativamente la
culpabilidad la que, por otra parte, obedecería
a insuficiencias del derecho alemán inexistentes
en el nuestro.
En la segunda parte nos ocuparemos extensa-
mente de ese problema haciéndonos cargo de los
argumentos y exponiendo los que a nosotros nos
parecen decisivos en refutación de esa tesis.
Por ahora recordemos que la doctrina norma-
tiva, aceptada por el Tribunal del Reich en sen-
tencias hoy clásicas —a las cuales retorna hoy la
jurisprudencia germánica después del episodio
nazi— también ha tenido cabida, si bien parca,
en tribunales argentinos. En Alemania fueron
notables los casos conocidos por el de “La cigüe-
ña ante los jurados” y el del “Leinenfänger” o ca-
ballo que no obedece a la rienda. En el primero
una empresa minera había resuelto que el día en
que la mujer de un obrero tuviese un hijo, el pa-
dre quedaría eximido de la obligación de traba-
jar sin pérdida del sueldo respectivo. Los obreros
para aprovechar esta circunstancia obligaron a la
partera que allí atendía a sus mujeres a declarar
como nacidos en día hábil los niños que nacieran
en domingo, amenazándola en caso de que así
no lo hiciera con no contratar más sus servicios.
La partera, temerosa de verse sin trabajo, se hizo,
así, responsable del delito de inscripciones falsas
en el Registro. En el caso del “Leinenfänger” el
dueño de un caballo indócil y peligroso había or-
denado al cochero que lo enganchase para pres-
 DPyC Páginas Clásicas
tar servicio. El cochero justamente alarmado y
previendo un accidente se resistió, pero el dueño
le amenazó con despedirle. El cochero obedeció
entonces y el animal, que se desbocó, produjo le-
siones a un transeúnte. El Reichgericht resolvió,
en ambos casos, que no podía exigírseles a los
acusados otra conducta conforme al derecho. No
podía exigírseles que por hacer de la norma de
deber una motivación preponderante de su con-
ducta perdieran sus medios de vida, es decir, “su
colocación y su pan”. Entre nosotros Jiménez de
Asúa, en el artículo ya aludido sobre la no exigi-
bilidad de otra conducta señala varios casos de
recepción de la doctrina en la Argentina. Pero
acaso más interesante aun resulta una sentencia
muy anterior a la época en que en nuestro país
se debaten estos temas y que por eso demuestra
el contenido de verdad que tiene la concepción
normativa. En dicho fallo, fechado en Paraná, el
19 de junio de 1939, confirmado por el Supremo
Tribunal de Entre Ríos, el juez absuelve sin tex-
to expreso de ninguna clase que prevea el caso,
aparentemente por analogía del art. 278 del Cód.
Penal que se refiere al ocultamiento de próximos
parientes. Pero, en realidad, por no exigibilidad
de otra conducta conforme al derecho. El fallo
está estractado por García Quiroga en su obra so-
bre el código de procedimiento penal de la Pro-
vincia de Buenos Aires.
Dejando por ahora el problema dogmático,
sobre el que nos ocuparemos más adelante, y las
inconsecuencias e incongruencias del psicolo-
gismo, incluso cuando él se expone por maestros
de la talla de Sebastián Soler o de su discípulo
Ricardo C. Núñez, es preciso, aquí, completar,
en breve esbozo, las nociones ya dadas sobre la
teoría normativa.
D. Los problemas del normativismo
Una de las objeciones que suelen hacerse al
normativismo consiste en que sus partidarios
no han llegado a un perfecto acuerdo sobre
puntos fundamentales de la teoría. Esto es
cierto. Así, y para no referirnos sino a lo más
importante: a) algunos sostienen que la culpa-
bilidad normativa presupone la existencia de
una norma de deber o “norma de motivación”,
autónoma e independiente de la norma de valo-
ración que daría base al juicio de antijuridicidad:
Goldschmidt; otros, en cambio, como Mezger
sostienen que se trata de una única norma y no
de dos. Dicha norma, en su aspecto objetivo es
240 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
norma de valuación y origina el juicio de an-
tijuridicidad; en su faz subjetiva es “norma de
determinación” y se vincula a la culpabilidad;
b) tampoco hay acuerdo en cuanto a la estructu-
ra misma de la culpabilidad. ¿Es pura reprocha-
bilidad como sostiene Goldschmidt, y el dolo y la
culpa, la imputabilidad y las causas de no culpa-
bilidad son meros presupuestos de hecho de la
culpabilidad, o bien, como creen Frank-Mezger,
todos estos son elementos del juicio de culpabi-
lidad? La consideración de estos problemas nos
llevaría muy lejos y complicarían en extremo es-
tos conceptos elementales. Algo de ello veremos,
sin embargo, en seguida, al referirnos a las con-
secuencias dogmáticas del normativismo.
E. Consecuencias dogmáticas del normativismo
Tres son los aspectos fundamentales en que,
como consecuencia de su respectivo planteo
inicial, discrepan el naturalismo psicologista y
la teoría normativa: a) estructura de la culpabili-
dad; b) función de la misma; c) causas excluyen-
tes de la culpabilidad.
a) Estructura de la culpabilidad: como he-
mos visto el psicologismo sostiene que la cul-
pabilidad se agota en sus formas: dolo y culpa,
cuyo contenido es “puramente” psicológico. De
ahí que la imputabilidad, estado biopsíquico al
que ya hemos aludido es, simplemente, presu-
puesto subjetivo de la culpabilidad, así como la
antijuridicidad es su presupuesto objetivo. Im-
putabilidad y antijuridicidad yacen, como sus
presupuestos, fuera de la culpabilidad. A su vez,
las causas de inculpabilidad constituyen la faz
negativa de la culpabilidad; por tanto son tam-
bién de índole psicológica (Núñez dice que se
trata de “estados psicológicos”. Prescindiendo de
que la palabra “estados” se ajusta más a la esen-
cia de la imputabilidad, usándola en singular, he
aquí el reconocimiento expreso de la índole de
dichas causas conforme a la concepción psicolo-
gista). Frente a esto, para la teoría normativa, en
general, forman parte de la culpabilidad, como
sus elementos, todos aquellos presupuestos de
la pena que hacen posible el juicio de reproche.
Por tanto es elemento —y no presupuesto de la
culpabilidad—, la imputabilidad, al lado del dolo
o de la culpa y de las circunstancias que excluyen
la culpabilidad, es decir, aquellas circunstancias
que al convertir en anormal el proceso motiva-
dor hacen que no hubiera podido exigirse al
autor otra conducta conforme al derecho. En la
 DPyC
enumeración de esos elementos estas circuns-
tancias excluyentes de culpabilidad suelen for-
mularse aludiendo, al lado de la imputabilidad,
del dolo y de la culpa, a la ausencia de motivos de
inculpabilidad. La sistemática de la materia va-
ría, pues, fundamentalmente, según sea la posi-
ción adoptada, como bien lo ha señalado Núñez
comparando los Tratados de Mezger y Soler.
b) Función de la culpabilidad: también diver-
gen aquí las dos concepciones. Para el psicolo-
gismo, en el cual, repito, la culpabilidad supone
la simple verificación de la existencia o inexis-
tencia del nexo psicológico entre acto y autor,
la culpabilidad no es susceptible de medida, de
un más o un menos; es un hecho, y, como tal, o
existe o no existe. Para el normativismo —sobre
todo en base a los motivos y otros elementos— la
culpabilidad es susceptible de grados y esa gra-
dación influye en la medida de la pena: mayor o
menor deber, mayor o menor exigibilidad y re-
prochabilidad: mayor o menor pena.
c) Causas excluyentes de la culpabilidad (cau-
sas de inculpabilidad): es aquí donde se aprecian
con mayor claridad las diferencias así como la fe-
cundidad de la concepción normativa frente a la
teoría psicológica.
Para la teoría psicológica estas causas consti-
tuyen un catálogo cerrado expresamente previs-
to en los códigos. En nuestro caso dichas causas
no son, ni pueden ser más de dos o tres: error de
hecho no imputable, coacción moral y, en cier-
tos casos, obediencia debida. En cambio para el
normativismo no se trata de un catálogo cerrado
y, por consiguiente, rígido, formal e inflexible,
sino de una mera enumeración no exhaustiva.
Las causas legalmente formuladas son, por esen-
cia, simples ejemplificaciones particulares del
principio de la no exigibilidad de otra conducta
conforme al derecho. Al margen de ellas, es decir,
más allá de la ley, suprajurídica, pero no más allá
del derecho, metajurídica, existe la causa supra-
legal de no exigibilidad. Esta hará posible el juicio
de valor individualizado en cada caso, en virtud
del cual la culpabilidad se excluye y, por tanto,
la pena, cuando la valoración hubiere demostra-
do que no podía, en el caso concreto, exigírsele
al autor otra conducta conforme al derecho. De
este modo el derecho penal, a semejanza de lo
que ocurre en materia de antijuridicidad, con la
admisión de causas supralegales de justificación,
pierde la rigidez desvitalizada del formalismo
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 241
Jorge Frías Caballero
jurídico, para convertirse en algo vital y elástico,
permitiendo la individualización de la respon-
sabilidad criminal en contacto con la palpitante
realidad de la vida.
Preguntémonos, en efecto, qué haría el psico-
logismo frente al clásico náufrago de la tabla de
Carneades que para salvar su vida en peligro se
apodera, en medio del mar, del madero en que
otro infeliz pugna dramáticamente por arrebatar
su existencia a una muerte segura e inmediata y
que sólo puede contener el peso de una perso-
na. En rigor tendríamos que castigarle porque
ninguna norma del código argentino contempla
expresamente el caso. No existe, en efecto, como
se afirma con inconsecuencia, un estado de ne-
cesidad del art. 34, inc. 3°, pues ambos bienes
son de igual jerarquía objetiva para el derecho
y ese artículo exige la preeminencia valorativa
del bien que se salvaguarda sacrificando el bien
inferior. ¿Qué otra eximente aplicaríamos, pues?
Ninguna. Y sin embargo no podemos castigarle.
Creer aquí que la ley quiere castigar a quien no se
resuelve a morir en aras de la vida de su prójimo
y que esto le es exigible jurídicamente, es tan ab-
surdo como creer que la ley podría disponer, de
un modo eficaz y vigente, que las aguas de un río
remonten su curso en sentido inverso. En ambos
casos la norma que lo pretendiese se limitaría a
una validez puramente formal, sin contenido vi-
tal y, por tanto, jamás sería, en realidad, norma
vigente. La moral puede exigirme el sacrificio y el
heroísmo, nunca el derecho. Este es una norma
práctica de vida y no puede trasmutar el rigor de
las leyes físicas que gobiernan el mundo natural
ni los impulsos entrañables de la humana natu-
raleza. El hombre no se ha de decidir al heroísmo
porque así se lo mande la ley, o lo suponga. El de-
recho no se formula para héroes ni para santos,
sino para seres humanos comunes, con todas sus
debilidades y pasiones, con todos sus impulsos,
sentimientos y esperanzas.
Supongamos, no obstante, que el derecho me
exige el máximo sacrificio bajo amenaza de pena
severísima. ¿Serán alguna vez satisfechas sus
exigencias? Y si esto no ocurrirá nunca, ¿a qué
queda reducida la vigencia de la norma? Supon-
gamos más aún, que la pena se ha de descargar
tan irracionalmente que se ha de prescindir de
verificar si el autor concreto podía humanamen-
te plegarse a su mandato o, por el contrario, ha-
bía de preferir, en todo y de hecho, someterse a la
pena antes que doblegarse a la norma. ¿A qué se
 DPyC Páginas Clásicas
habría reducido, entonces, el fin de prevención
general y especial de la pena?
Es que el legislador no es omnipotente. No
puede exigir, ni suponer, que el hombre haga co-
sas extraordinarias para plegarse a sus designios.
Cada vez que pretenda dirigirse a santos o héroes
se encontrará burlado por seres de carne y hueso,
que han preferido la pena a la santidad o al he-
roísmo que pretende exigirles en nombre de los
intereses generales representados por la ley que
son, en el caso concreto, contrarias a la ley de su
naturaleza.
El derecho penal no puede, en consecuencia,
castigar al náufrago que se salva a costa de la
muerte de su desdichado compañero. Noventa
y nueve de cada cien preferirían sufrir la pena,
incluso la de muerte, que en el momento de la
acción es, al fin y al cabo, una amenaza remota y
eventual, para salvar, aunque fuese para perder-
la después, su propia vida. La teoría normativa
de la culpabilidad nos da la solución para este y
para otros casos semejantes que la vida nos pre-
senta con su dramatismo multiforme y cotidiano,
como lo veremos a continuación.
SEGUNDA PARTE
Expuesto, así, de un modo elemental, el con-
cepto de la culpabilidad psicológica y el de la teo-
ría normativa, veamos ahora la posición crítica
de ambas teorías y, especialmente, las inconse-
cuencias y contradicciones de la teoría psicolo-
gista, así como la fecundidad dogmática que en-
cierra el normativismo. Planteemos el problema
con referencia al derecho vigente y situémoslo,
finalmente, en el ámbito de las causas que ex-
cluyen la culpabilidad, principalmente en el de
la coacción moral para demostrar que ésta no es
la faz negativa de índole también psicológica del
dolo o de la culpa —aspecto psicológico positivo
en que para el psicologismo consistiría la culpa-
bilidad—, sino que dicha causa de no culpabili-
dad, legislada en el inc. 2° del art. 34, implica la
recepción legal de la teoría normativa.
A. Incongruencias e inconsecuencias de los psi-
cologistas
La postura psicologista nos muestra, de entra-
da, notables contradicciones consigo misma, es
decir, con su pretensión de que la culpabilidad es
un hecho de naturaleza puramente psicológica.
Veamos.
242 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
1. Los propios psicologistas, al construir la teo-
ría del dolo y de la culpa superan, con contradic-
ción, el fundamento naturalista que han comen-
zado por asignar a la culpabilidad. En efecto. Si
la culpabilidad se agotase con los presupuestos
psicológicos contenidos en el dolo o en la cul-
pa, no habría inconveniente en afirmar que el
que se defiende legítimamente de la agresión
de un tercero, causándole la muerte, ha obrado
con dolo. El sujeto activo de la legítima defensa
obra, en efecto, poniendo en su acción todos los
ingredientes psicológicos que integran el dolo.
Pero esto es absurdo puesto que quien se defien-
de obra secundum jus y el juicio de culpabilidad
presupone un acto antijurídico. Por esto ningún
psicologista afirma que hay dolo en quien se de-
fiende. Pero esto demuestra ya, abinitio, que la
culpabilidad no es un mero hecho psicológico
—hecho natural— sino algo fáctico pero referido
a una valoración, es decir, a una norma. Los mis-
mos psicologistas se apresuran a enseñarnos que
los conceptos de dolo y culpa no son puramente
psicológicos sino jurídicos y por tanto normati-
vos.
2. La inconsecuencia de la posición psicolo-
gista se denuncia a sí misma en la terminología
empleada habitualmente. Siempre que se alude
al dolo o a la culpabilidad con términos seme-
jantes a voluntad culpable, voluntad viciada, o
se hace referencia a una voluntad libre o espon-
tánea, por oposición a la voluntad constreñida,
etc., etc., se está adosando al concepto algo que
no es ya puramente psicológico, sino, muchas
veces, normativo. Así, el término “culpable”
denuncia de inmediato la valoración, la refe-
rencia normativa (al derecho, a la moral, etc.),
y no una mera situación de hecho, psicológica.
Quienes emplean el adjetivo no se percatan que
su léxico es normativo por antonomasia; el vo-
cablo “culpable” no puede tener jamás un puro
sentido naturalista: en la naturaleza pura no hay
valor, no existe ni lo bueno ni lo malo, lo justo ni
lo injusto, lo culpable ni lo inocente. Igual cosa
sucede con los términos: consentimiento vicia-
do (derecho civil) o voluntad viciada (derecho
penal) con los que suele aludirse a los efectos
que sobre la voluntad en el delito o sobre el con-
sentimiento en el contrato ejerce la amenaza, el
engaño, etc., de un tercero. La palabra “viciado”
implica referencia a una norma: la voluntad
para ser válida (he aquí el valor) debió ser de
otra manera.
 DPyC
3. Pero las inconsecuencias son más graves y
trascienden los problemas de léxico. En una con-
cepción “puramente” psicologista no cabe en
absoluto aceptar como causa de no culpabilidad
ninguna especie de “no exigibilidad”. El concep-
to es incongruente con la estructura puramente
psicológica de la culpabilidad. Sin embargo caen
en él los más conspicuos y autorizados psicolo-
gistas. Así Soler, partidario declarado del psico-
logismo acepta para excluir la culpabilidad del
agente el principio de la no exigibilidad en situa-
ciones en que el psicologismo debiera postular la
pena si es consecuente consigo mismo. Por esto
ha podido reprocharle Núñez, discípulo ilustre
del maestro de Córdoba, inconsecuencia con las
premisas de su propio pensamiento.
4. Cuando el psicologismo acude a circuns-
tancias o criterios totalmente extraños al nexo
psicológico entre la mente del autor y su acto y
hace de ellos indicios de culpabilidad “una con-
cepción psicológica, volenti o nolenti, está ya
superada” (1).
Tal ocurre con Núñez cuando éste afirma que
la esencia de la culpa no radica en la posibilidad
de prever el resultado o en el de haberlo previs-
to pero no consentido (concepción tradicional)
sino en la violación de una norma de deber o
precaución. Esto es reconocer que la culpabili-
dad culposa no radica en alguna de naturaleza
sólo psicológica sino —primordialmente— en el
contraste con una norma de deber y, por tanto,
en algo eminentemente normativo. La construc-
ción de Núñez es paradojal.
Mas la contradicción está igualmente latente
en cualquier otra concepción de la culpa, por-
que esta forma de la culpabilidad —y esto no lo
han podido destruir jamás los psicologistas— es
concepto de esencia normativa. En efecto, si,
con la posición tradicional, decimos que la culpa
consiste en la posibilidad de prever el resultado
que sin embargo no se ha previsto, se nos está di-
ciendo que la pena se descarga porque pudien-
do prever, se debió prever (elemento normativo)
y de hecho la previsión ha faltado. La normati-
vidad es, por consiguiente, de la esencia de la
culpa. Implica violación de una norma de deber;
(1) Las objeciones señaladas en este número y las ex-
puestas en primer y segundo lugar (núms. 1 y 2), se inspi-
ran en lo expuesto por GIUSEPPE BETTIOL, en su “Diritto
penale”, Palermo, Priulla, ps. 239 y 240.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 243
Jorge Frías Caballero
una exigibilidad de orden jurídico. Si yo manejo
imprudentemente mi automóvil a gran veloci-
dad en lugar muy poblado y como consecuencia
mato a un transeúnte, ¿por qué me castiga el de-
recho? Porque pude prever que podía matar y sin
embargo no tuve previsión (el derecho me exige
tenerla) o porque, teniendo previsión, debí dete-
nerme o manejar más despacio. En suma, se me
castiga porque el derecho me exige prever que
voy a matar o, si preveo, me exige detenerme. En
definitiva porque violo una norma de deber.
No es posible negar, frente a esto, que la culpa
implica un momento normativo y que no se ago-
ta en una pura conceptuación psicológica.
B. El problema dogmático. Las objeciones en el
Código
Los opositores del normativismo en nuestro
país afirman que su recepción encuentra trabas
legales irreductibles. Dice Ricardo C. Núñez que
el carácter retributivo de la pena que presupone
un destinatario consciente que actúe como tal al
cometer el delito que aquella retribuye, funda-
menta políticamente que la responsabilidad se
base en la culpabilidad y que el fundamento de la
culpabilidad sea la autoría moral que se satisface
con que el autor obre voluntaria o culposamente
sin condición ninguna de índole normativa.
Pero aquí se olvida que la pena no tiene un
carácter puramente retributivo; le inspira, igual-
mente, una finalidad de prevención (prevención
especial en cuanto se refiere al propio sujeto que
delinque). Pero a su vez esta prevención especial
presupone que el autor ha podido —y debido—
obrar de otra manera. Si así no fuese esa pre-
vención especial no tendría sentido. Es de toda
evidencia que el derecho, cuando aplica la pena,
supone que el autor, en las concretas circunstan-
cias en que ha actuado, ha podido obrar en el
fondo de su conciencia de otra manera, y el de-
recho ha esperado —y exigido— que obre de ese
modo. Si al derecho le fuese indiferente este mo-
mento normativo y castigara siempre, aunque el
autor, en un futuro cercano o remoto, puesto en
circunstancias idénticas volvería a delinquir por-
que, como ahora, no podía obrar de otra manera,
se habría aniquilado el fin de prevención espe-
cial, ínsito a la pena... simplemente porque el
autor volvería a delinquir, a pesar de la sanción.
Y que nuestro derecho no es puramente retri-
butivo, lo que implicaría descargar la pena todas
 DPyC Páginas Clásicas
las veces que existe un actuar voluntario, típica-
mente antijurídico, se demuestra por el hecho de
que excluye la pena, como veremos más adelan-
te, aunque se den aquellos requisitos, cuando el
sujeto no hubiese podido humanamente actuar
de otra manera.
Es que en realidad está latente en el sistema
—a veces de un modo explícito— la idea de que
ser culpable supone el poder obrar conforme a la
norma y en virtud de ello el derecho puede exigir
que se obre de ese modo y no se cometa el delito.
He aquí los fundamentos de esta afirmación:
a) Náufragos. Necesidad y conflicto de bienes
de idéntica jerarquía valorativa: aludimos ya an-
teriormente al conflicto posible entre dos bienes
objetivamente de igual jerarquía y en el cual ne-
cesariamente se ha de destruir uno para salvar el
otro. La hipótesis procede de la más remota anti-
güedad (Cicerón y el filósofo griego Carneades).
Soler resuelve el problema lisa y llanamente
aplicando el estado de necesidad del art. 34,
inc. 3°.
Discrepamos con el parecer del maestro de
Córdoba, pues tal solución parécenos triplemen-
te inconsecuente.
Quien como él ha construido con elegancia y
corrección dignas de su jerarquía científica, la
teoría de la antijuridicidad, concibiéndola de un
modo eminentemente objetivo, hace aquí una
inadmisible concesión al subjetivismo que hace
saltar, hecha añicos, su propia elaboración doc-
trinaria. Si lo antijurídico es un juicio que recae
sobre la faz objetiva, externa, de la conducta, en
virtud del cual se contrasta esta conducta con la
norma, que es igualmente externa al alma del au-
tor, no se comprende porque en este caso la juri-
dicidad o antijuridicidad de una conducta típica
se ha de resolver conforme al punto de vista del
autor, es decir, subjetivamente, ya que una valo-
ración objetiva nos muestra inmediatamente la
idéntica jerarquía de los bienes en conflicto: una
vida humana frente a otra vida humana. ¿Confor-
me a cuál criterio vendría a resultar para el dere-
cho superior —a posteriori— la vida que se salva
a costa de la vida del otro náufrago inocente?
La solución es tanto más sorprendente cuanto
que la propia ley se inspira, aquí, en el principio
del interés preponderante; nos habla del “mal
244 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
mayor a que ha sido extraño”. Según este artículo
sólo está legitimado por el estado de necesidad,
la salvaguarda del bien de mayor entidad a costa
del bien de rango inferior, conforme a una escala
de valor que nada tiene que ver con la subjetivi-
dad de ninguno de los dos protagonistas.
Mas la cosa no para aquí. La causa de justifi-
cación convierte el hecho en legítimo. ¿Pero, es
que podemos creer, con justicia, que hay derecho
a matar a un náufrago inocente y que su muerte
es considerada como legítima? Basta pensar en
las consecuencias civiles: de un hecho legítimo,
conforme al derecho, no cabe deducir ninguna
especie de responsabilidad, ni siquiera la indem-
nización del daño ex delicto. La solución resulta,
así, de paladina injusticia y sus resultados vienen
a exaltar al rango de derecho las veleidades del
azar, cuando no el brutal hecho de la fuerza.
Más aun, si estuviésemos frente a un genuino
estado de necesidad la intervención de terceros
sería igualmente legítima (como en toda justi-
ficante). Y preguntémonos, entonces, con Ali-
mena: “¿no es profundamente repugnante que
un transeúnte que ve dos hombres sobre una
tabla que no puede sostener a ambos y que van
a caer en el abismo, saque su revólver y tranqui-
lamente, como si tirase al blanco, asesine a uno
de ellos? ¿No sería mejor que estos desgraciados
siguieran su suerte antes que dar el espectáculo
de semejante crueldad?”. No obstante ello, si con-
sideramos aplicable el inc. 3° no podemos evitar
este resultado: siempre que el agente obre legí-
timamente cualquiera puede, con idéntico dere-
cho, ayudarle.
Pero no es esto todo. Piénsese en lo siguiente:
imaginemos un estado de necesidad en que co-
lisionan, igualmente, dos vidas humanas, con la
diferencia de que ese estado proviene de la ame-
naza de un tercero. Como Soler nos enseña que
no podemos aplicar el inc. 3° aludido, porque
sólo se refiere a hechos ajenos a la acción huma-
na (un naufragio, por ejemplo), nos vemos for-
zados a aplicar el inc. 2°, que regula la coacción
moral. Pero adviértase que la coacción moral no
legitima el acto que permanece contrario al de-
recho, es decir, antijurídico, puesto que sólo ex-
cluye la culpabilidad (el agente no es culpable),
a diferencia del inc. 3° en que su conducta es le-
gítima. Pues bien, en ambos supuestos existe un
estado de necesidad que pone en conflicto dos
vidas humanas igualmente inocentes; sin em-
 DPyC
bargo, sacrificadas éstas, el agente obró en un
caso contra el derecho, en otro conforme al dere-
cho. Una circunstancia puramente fortuita: que
el estado de necesidad provenga de la amenaza
de un tercero decide sobre la antijuridicidad o
legitimidad de la acción. Ahora bien, es absurdo
pensar que el derecho resuelve de un modo tan
distinto dos situaciones substancialmente idén-
ticas desde el punto de vista del valor. O ambos
casos son legítimos o los dos son antijurídicos.
El derecho argentino resuelve congruentemente
ambas hipótesis, al menos desde el punto de vis-
ta del art. 34, inc. 3°: la muerte necesaria de un
inocente para salvaguardar la vida de otro ino-
cente es antijurídica. Trátase de casos de mera
inculpabilidad y no de justificación.
Pero ahora preguntémonos, ¿si no podemos
aplicar el art. 34, inc. 3° al caso de los dos náu-
fragos qué otro aplicamos para absolverle? Evi-
dentemente, ninguno. Esto demuestra que, o se
castiga al infeliz que salvó su vida en alta mar a
costa de la vida del otro, tan inocente como él, o
se recurre a la no exigibilidad de otra conducta.
El derecho no puede exigir el heroísmo. Esto, por
de pronto, nos demuestra dos cosas: el derecho
argentino no es tan perfecto como sostienen los
psicologistas; el derecho argentino exige la re-
cepción de la teoría normativa de la culpabilidad.
Si resumimos lo dicho respecto de la tesis de
Soler tenemos: a) resolver la situación conforme
al inc. 3° (estado de necesidad) no guarda con-
gruencia con una construcción objetiva de la
antijuridicidad como la que correctamente pos-
tula Soler; b) desde un punto de vista dogmático
vulnera dicho inciso en cuanto exige que el bien
salvaguardado sea, objetivamente, de mayor je-
rarquía valorativa; c) la solución es injusta; d) es
cruel y repugnante en cuanto no es posible evitar
la legítima intervención de terceros; e) es incon-
secuente porque si el mismo estado necesario
proviene de un tercero y no de un hecho de la na-
turaleza, la misma situación no es legítima sino
meramente inculpable; f) consagra, en definiti-
va, la legitimidad del azar, cuando no el derecho
brutal de la fuerza.
b) Hipótesis que caen fuera del art. 34, inc. 2°
(coacción moral): todo cuanto acaba de decirse
cobra nueva fuerza frente a otras hipótesis que,
conforme a la propia construcción dogmática de
Soler y de Núñez, escapan al inc. 2° del art. 34 y
que, por tanto, exigen una concepción normati-
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 245
Jorge Frías Caballero
va de la culpabilidad, en base a que no hay para
ellas solución en el código.
He aquí como construyen —probablemente
con toda corrección— tanto Soler como Núñez,
la causa de no culpabilidad de dicho inciso: no es
punible el que ha obrado “por amenaza de sufrir
un mal grave e inminente”. Según ambos la ame-
naza de dicho artículo alude a la que hace una
persona a otra con el fin específico de que ésta
realice un delito y exime de culpabilidad por este
delito, cometido bajo el imperio de la amenaza.
He aquí la hipótesis exacta: un asesino quiere
vengarse de su enemigo y quiere, a su vez, que
un sujeto determinado ejecute su muerte; para
ello amenaza a éste en forma grave e inminente
con quitarle la vida o hacerle sufrir un daño se-
mejante si no obedece a sus exigencias (adviér-
tase que por hipótesis el caso excede a la legítima
defensa: no hay agresión sino amenaza actual de
un mal grave e inminente). Si en esta hipótesis el
amenazado realiza el delito exigido bajo amena-
za, y mata, a su vez, al tercero inocente, la pena
se excluye, no es culpable por aplicación del inc.
2°. No se olvide que el caso, conforme a las en-
señanzas de Soler cae fuera del ámbito del inc.
3° (genuino estado de necesidad) porque es pro-
ducto de la amenaza de un tercero (ello da lugar
a la inconsecuencia señalada en el número an-
terior). Ahora deformemos un poco la hipótesis
y supongamos que el amenazado en vez de dar
muerte al tercero inocente se da maña, favo-
recido por las circunstancias excepcionales, y
mata al delincuente. ¿Absolvemos a este sujeto?
¿Cómo le absolvemos? El caso no es una imagi-
naria construcción de laboratorio: erróneamen-
te lo resolvió no hace mucho tiempo —aunque
hubo de absolver— la Cámara Tercera de Apela-
ciones de La Plata. ¿Aplicamos el inc. 3°? No, por
cierto, porque el estado necesario proviene de un
tercero. ¿El inc. 2°, entonces? Menos, porque la
coacción moral libera por la comisión del delito
exigido y no por el delito cometido, como reac-
ción, sobre el que amenaza. ¿Buscaremos la so-
lución en el inc. 6°? Tampoco, pues hemos dicho
que no hay agresión. Y si no podemos servirnos
del genuino estado de necesidad, de la coacción
moral ni de la legítima defensa, estaremos cons-
treñidos a castigar, aunque sea atenuadamente?
Soler y Núñez debieran responder afirmativa-
mente.
Pero la injusticia y la incongruencia serían tre-
mendas. ¿Cómo absolveríamos e incluso legiti-
 DPyC Páginas Clásicas
maríamos la muerte de un náufrago inocente por
obra de otro náufrago inocente (así lo quiere So-
ler: inc. 3° del art. 34), y eximiríamos igualmente
de pena —aunque esta vez no legitimemos— la
muerte dada en virtud de una orden bajo amena-
za hecha por un delincuente, a un tercero tan ino-
cente como los náufragos, y en cambio debamos
castigar cuando el estado necesario se resuelve
dando muerte al verdadero asesino? En idénticos
conflictos, en que colisionan dos vidas humanas,
¿cómo puede el derecho absolver cuando el es-
tado necesario se resuelve sacrificando la vida de
un inocente y castigar cuando se conjura dando
muerte al genuino delincuente?
Pero no hay otra alternativa. Si aceptamos la
construcción de Soler sobre el estado de nece-
sidad, y la que postula —esta vez acompañado
por Núñez—, respecto de la coacción, al mismo
tiempo que la concepción psicologista en que
militan ambos, estamos constreñidos a castigar.
He aquí las consecuencias de un psicologismo
intransigente.
Nosotros no podemos aceptar esta consecuen-
cia. Si el derecho renuncia a la pena cuando en
idéntico conflicto se sacrifica al inocente, con
mayor razón ha de absolver si el sacrificado es
un vil asesino, mientras es inocente, en todos los
casos, quien ejecuta la muerte. Esto no es posible
si el elenco de las eximentes es cerrado y exhaus-
tivo como lo postula el psicologismo; si lo es si
la culpabilidad es normativa: en todos los casos
no se le puede exigir a quien mata otra conducta
conforme al derecho.
He aquí, por segunda vez, un caso no resuel-
to expresamente en el código penal argentino.
Es que este código, como el alemán, o cualquier
otro, será siempre imperfecto para atrapar en sus
mallas la inmensa riqueza de la vida, obligándo-
nos a romper el formalismo para construir la cul-
pabilidad sobre bases normativas.
c) El ocultamiento de próximos parientes: Has-
ta aquí hemos debido recurrir a hipótesis más o
menos complicadas para demostrar que su so-
lución correcta exige una concepción normati-
va de la culpabilidad. Pero hemos dicho que la
idea normativa está explícitamente consagrada
en el código. Esto es lo que ocurre en el art. 278
ya aludido anteriormente: si un hijo mío comete
un delito y yo le oculto para que no le castiguen,
cometo encubrimiento; no obstante, el artículo
246 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
citado me exime de pena. La naturaleza de esta
eximente ha sido revelada entre nosotros por
Jiménez de Asúa; hasta entonces era concebi-
da como una simple excusa absolutoria, o sea,
como una causa de no punibilidad. Algunas fra-
ses de Francisco Carrara apuntaban ya, acciden-
talmente, hacia este camino. Ahora bien, no cabe
duda que el padre está aquí exento de pena por
el acto típicamente antijurídico (encubrimiento)
porque humanamente no se le puede exigir la
entrega del hijo: no se le puede exigir que en su
conciencia el motivo de obediencia a la ley sea
preponderante al motivo de liberar a su hijo de
un mal inevitable —acaso la pena de muerte—.
Y esta motivación debe ser respetable para el de-
recho si no se quiere instaurar el más crudo des-
potismo. Quien pone a su hijo en las manos del
verdugo, porque así se lo manda el derecho, o se
dispone a ejecutar la orden por sí mismo, como
en el bíblico mandato, podrá ser un campeón
deshumanizado y monstruoso del fanatismo de
la ley; pero, por fortuna para la humanidad, estos
sujetos sólo existen en la frontera gris de la locura
o en el mundo fabuloso del mito.
Con esta recepción expresa de la idea inspi-
radora del normativismo “caen todas aquellas
objeciones” (Bettiol), fundadas en que la ley no
acepta el principio normativo, puesto que nos
demuestran que es inmanente al sistema del de-
recho positivo, con una inmanencia explícita y
categórica.
C. Las causas de no culpabilidad. Nuevas in-
consecuencias
Si examinamos ahora las causas de no culpa-
bilidad legisladas en el código, singularmente el
error no imputable y la coacción moral (art. 34,
incs. 1° y 2°), hallaremos aun nuevas inconse-
cuencias del psicologismo.
Ya sabemos que para la teoría psicológica ta-
les causas constituyen la faz negativa del dolo y
de la culpa. Evidentemente esto exige construir-
las también de un modo puramente psicológico
como la propia culpabilidad que se agota en el
actuar doloso o culposo.
La tesis no hallaría mayores obstáculos si sólo
se tratase del error de hecho no imputable. Este
podría, hasta cierto punto, construirse de un
modo puramente psicológico y como aspecto
negativo del dolo y aun de la culpa. En efecto,
 DPyC
el contenido psicológico de ambas “formas” de
la culpabilidad comprende elementos intelec-
tuales y elementos volitivos o emocionales. Los
elementos intelectuales consisten, en esencia,
en la representación mental de que aquello que
se realiza es, efectivamente, una conducta que se
corresponde con la acción delictiva: quien mata
debe saber que mata a un hombre. Pues bien, el
error destruye el elemento psicológico de la re-
presentación; el sujeto obra, en tal hipótesis, bajo
la errónea e insalvable creencia de que su acción
no es delictiva: el que da muerte a otro propinán-
dole arsénico cree, por error insalvable, que ha
suministrado agua con azúcar. Evidentemente
esta situación psicológica de error podría con-
siderarse como el reverso, la negación de la cul-
pabilidad también psicológica: cuando hay error
sobre una cosa no existe representación sobre la
índole real de la cosa.
Pero la teoría falla al aplicarse a la coacción
moral del inc. 2°. En efecto, si la coacción fuese
en verdad algo puramente psicológico, negativo
del contenido psicológico del dolo o de la culpa
¿cuál sería ese elemento psíquico que vendría
a negar o excluir de antemano? No, por cierto,
el elemento intelectual o representativo. ¿Será,
pues, el volitivo? No tal. Ya los romanos decían
coactus voluit y lo siguen diciendo los psicolo-
gistas. El que comete el delito por coacción mo-
ral no carece de volición. Muy al contrario: en
la coacción moral la voluntad del agente toma
posición consciente respecto del resultado pu-
nible; el autor quiere, con un querer de primera
fila que es lo propio del dolo directo: el resultado
típicamente antijurídico. Frente al conflicto que
le plantea la amenaza opta voluntariamente por
salvaguardarse de ella cometiendo el delito; esto
es tan evidente que si se tratase de un hombre
excepcional preferiría el sacrificio voluntario a
incurrir en el delito. Hay, pues, un querer, una
voluntad; si se quiere una mala voluntad, una
voluntad sin deseo (el dolo es representación y
voluntad; no representación y deseo), pero que-
rer y voluntad al fin, suficientes para considerar
psicológicamente integrados los elementos inte-
lectivos y volitivos del dolo.
No podemos, pues, afirmar, que la coacción
es la faz psicológica negativa de la culpabilidad,
concebida también de un modo puramente psi-
cológico. Pero si la coacción moral deja intactos
los elementos psicológicos del dolo, ¿por qué es
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 247
Jorge Frías Caballero
una causa de no culpabilidad? Esto, para el psi-
cologismo, carece de respuesta, al menos de res-
puesta satisfactoria.
Por esto nos permitimos creer que no está en
lo cierto Núñez cuando afirma que el inc. 2° no
exige el abandono de la teoría psicológica de la
culpabilidad, reprochándonos el haber sosteni-
do lo contrario en un artículo sobre la teoría del
delito. Es de toda evidencia, aquí, un cierto afán
de mantener a toda costa el psicologismo y sus
consecuencias, entre ellas la de querer construir
las causas de no culpabilidad como la faz negati-
va —de índole psicológica— de la culpabilidad.
Y adviértase que la objeción no se salva sino
que se la escamotea diciendo que los “estados
psicológicos” de no culpabilidad no destruyen
un estado preexistente de culpabilidad sino que
en vez de uno positivo se presenta un estado ne-
gativo que, en realidad, “descarta de antemano
la posibilidad de existencia de aquél”. Tampo-
co se nos dice nada decisivo afirmando que el
coacto no es responsable porque “no ha sido la
causa moral del delito, porque le ha faltado la li-
bre determinación de su voluntad”. En un plano
puramente psicológico ¿qué sentido tiene eso
de “causa moral” del delito y de “libre determi-
nación” de la voluntad? ¿La pura psicología nos
aclara estos conceptos? ¿La voluntad, puramente
psicológica, deja, por ello, de ser auténtica volun-
tad?
Es que, en verdad, lo que en tal supuesto acon-
tece es que el derecho admite, por segunda vez
de un modo expreso, la idea de la no exigibilidad:
no se le puede exigir al amenazado el sacrificio
personal grave e inminente para no cometer
el delito que se le exige bajo amenaza; no se le
puede exigir jurídicamente al cajero que se deje
matar para no entregar el depósito que se le ha
entregado; no se le puede exigir la ofrenda de su
vida en holocausto del patrimonio de su patrón.
He aquí, pues, en el propio código, una vez más
—¡y ya son varias!— la idea de la culpabilidad
normativa.
Señalemos, para terminar, una última incon-
gruencia. Recordamos ya que Núñez reprocha
a Soler —con sobrada razón, puesto que éste
también es psicologista— echar mano de la no
exigibilidad para la solución de algunos casos.
Trátase de supuestos muy semejantes a los del
Leinenfänger resuelto por el Reichgericht. Por
 DPyC Páginas Clásicas
razones accidentales el motorman de un tran-
vía es obligado a seguir trabajando no obstante
su evidente fatiga, bajo amenaza de expulsión.
En esta situación se produce el accidente con
resultados dañosos para terceras personas. A
su vez Núñez refiere el caso del maquinista de
un vapor, igualmente fatigado por el exceso de
trabajo, obligado a trabajar por su patrón bajo
amenaza de despido y no obstante haberle ad-
vertido del consiguiente peligro. Soler recurre a
la no exigibilidad y, en verdad, de no exigibili-
dad se trata.
Mas, ¿qué hace Núñez? Caer, una vez más, en
inconsecuencia semejante a la que reprocha,
pues resuelve tales hipótesis aplicando el inc. 2°
del art. 34. Pero adviértase que él nos ha enseña-
do insistentemente que el inc. 2° aludido (coac-
ción moral) alude al caso del sujeto que quiere
la comisión de un delito y lo exige por medio de
la amenaza a un tercero (el agente de la amenaza
“quiere el delito”; el delito es “exigido”; el fin de
la amenaza es lograr que la víctima “cometa un
delito”, se la hace “para que delinca”, se pone “es-
pecialmente en juego para lograr de él una activi-
dad delictuosa”, para “inducirlo a la ejecución de
un delito”, etc., etc.). Ahora yo me pregunto si el
patrón del motorman o del maquinista quieren
el accidente y exigen que se realice, bajo ame-
naza de despido, o, por el contrario, sólo quie-
ren la prestación del servicio, esperando que el
accidente no se realice. En verdad nadie quiere y
persigue, con la amenaza, la comisión del delito
que, por hipótesis, es culposo. Lo que se busca es
la prestación del servicio en situaciones de peli-
gro imprudente y no —¡por cierto!— los daños o
el accidente culposos que de ello resulta. Quiere
decir, pues, que la forma en que Núñez construye
machacona, aunque correctamente, esta causa
de no culpabilidad, impide su aplicación a las hi-
pótesis de delitos culposos como los que se seña-
la. No nos queda, pues, aquí también, otra salida
que la no exigibilidad de otra conducta, como lo
postula Soler, en tácito reconocimiento de la ver-
dad de la teoría normativa.
Por todo lo dicho nos parece que es preciso
concluir, a pesar de la autoridad de Soler y de
su discípulo Ricardo Núñez, por quienes senti-
mos el máximo respeto, que el psicologismo no
tiene razón en su oposición a la teoría norma-
tiva, exigida y consagrada por el propio código
penal.
248 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
doctrina
Los argumentos de tipo dogmático que hemos
señalado no sólo destruyen el psicologismo au
trance de muchos escritores sino que reducen
a la nada —según creemos— las objeciones he-
chas al normativismo.
Soler dice que todo esto es un “equívoco ver-
bal”; que sostener que la culpabilidad es repro-
chabilidad es como afirmar que la virtud es apro-
bación. Pero esto es no decir nada. Detrás de este
“equívoco verbal” está, no obstante, la solución
correcta de las hipótesis que él resuelve al mar-
gen del sentido de la propia ley y poniendo en
jaque su propia dogmática; están aquellas que
él no resuelve de ninguna manera y está la acep-
tación de la no exigibilidad que se cuela en su
sistema de un modo ciertamente asistemático.
Menos vale aún la objeción de De Benedetti, el
Profesor del Litoral, que sostiene que la teoría
normativa implica el triunfo del egoísmo sobre
el altruismo (?). ¿Quién ha dicho que la pena es
el cancerbero de la pureza interior? ¿Es que con
tan “tosco instrumento” hemos de enseñar a los
hombres a ser mejores? ¿No es también el egoís-
mo el que triunfa y se legitima en un genuino esta-
do de necesidad o se exime de pena en la coacción
moral? No menos inconsistente, aunque más es-
pectacular porque se adorna de ribetes jusfilosófi-
cos, es la afirmación de que el normativismo, con
su secuela: la no exigibilidad de otra conducta,
vulnera el principio, valioso para el derecho, de
la seguridad jurídica. Bettiol ha respondido a esto
con éxito diciendo que cuando la certeza jurídica
es obstáculo a la libre irrupción de una exigencia
psicológica y ética en el sector de las excusantes,
cuando viene a interponerse entre el acusado y
su libertad, es un principio embarazoso. Yo me
atrevería a añadir algo más: nadie puede negar el
valor jurídico de la seguridad cuando fundamenta
la justicia; no cuando la destruye. La seguridad no
es más que un rótulo vacío, un principio fantas-
mal, que debe rechazarse con violencia, cuando
deshumaniza al hombre al extremo de exigir su
castigo por no haber podido comportarse como
un héroe o como un santo.
En definitiva, la concepción normativa de la
culpabilidad hará más flexible nuestro derecho;
lo convertirá en algo más vital y menos formalis-
ta, es decir, más humano y más justo. Y no olvi-
demos que la Justicia es, quiérase o no, la estrella
polar del derecho, aunque a veces, en épocas de
crisis, estemos tentados de ponerlo en duda. u
Actualidades
 DPyC ACTUALIDADES
Los jueces de ejecución penal
y la situación carcelaria bonaerense
Frente a los periódicos ataques a los que vie-
nen siendo sometidos los Jueces de Ejecución
Penal de la provincia de Buenos Aires, en par-
ticular, cada vez que algún liberado —conforme
al criterio de progresiva reinserción en el medio
social y familiar— incumple las condiciones fi-
jadas para su egreso anticipado de la cárcel, “La
Red de Jueces Penales de la Provincia de Bue-
nos Aires” cree necesario hacer conocer cuáles
son las normas y principios que rigen esta acti-
vidad jurisdiccional.
1. Por expreso mandato de la Constitución Na-
cional de 1853, “Las cárceles de la Nación serán
sanas y limpias, para seguridad y no para castigo
de los reos detenidos en ellas, y toda medida que
a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos
más allá de lo que aquélla exija, hará responsable
al juez que la autorice” (art. 18).
2. Por su parte, la reforma de 1994 —al darle
jerarquía constitucional a los tratados interna-
cionales de Derechos Humanos— incorporó
nuevas normas sobre la cárcel y el tratamiento
penitenciario, según las cuales: “Toda persona
privada de libertad será tratada humanamente
y con el respeto debido a la dignidad inherente
al ser humano” y, más específicamente toda-
vía, “El régimen penitenciario consistirá en un
tratamiento cuya finalidad esencial será la re-
forma y la readaptación social de los penados.
Los menores delincuentes estarán separados de
los adultos y serán sometidos a un tratamiento
adecuado a su edad y condición jurídica” (art. 75
n° 22 de la C.N., art. 10 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la
Resolución n° 2200 de la Asamblea General de
Naciones Unidas del 16/12/1966).
En la misma línea, la también constitucio-
nalizada Convención Americana de Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, de
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 251
1969) no sólo prescribe que “Nadie debe ser so-
metido a torturas ni a penas o tratos crueles, in-
humanos o degradantes. Toda persona privada
de libertad será tratada con el respeto debido a
la dignidad inherente al ser humano. La pena no
puede trascender de la persona del delincuente”,
sino también enfatiza que “Las penas privativas
de la libertad tendrán como finalidad esencial la
reforma y la readaptación social de los condena-
dos” (art. 75 n° 22 de la CN, art. 5 de la CADH).
3. Con ese marco constitucional se sancionó
la ley nacional 24.660 (del 16/7/1996), precisan-
do como principio fundamental que “La ejecu-
ción de la pena privativa de libertad, en todas sus
modalidades, tiene por finalidad lograr que el
condenado adquiera la capacidad de compren-
der y respetar la ley procurando su adecuada re-
inserción social, promoviendo la comprensión y
el apoyo de la sociedad” (art. 1). Entre otros, se
establecieron dos preceptos cardinales; a saber:
a) “La ejecución de la pena privativa de liber-
tad, en todas sus modalidades, estará sometida
al permanente control judicial. El juez de eje-
cución o juez competente garantizará el cum-
plimiento de las normas constitucionales, los
tratados internacionales ratificados por la Repú-
blica Argentina y los derechos de los condenados
no afectados por la condena o por la ley” (art. 3);
b) “El régimen penitenciario se basará en la
progresividad, procurando limitar la permanen-
cia del condenado en establecimientos cerrados
y promoviendo en lo posible y conforme su evo-
lución favorable su incorporación a instituciones
semiabiertas o abiertas o a secciones separadas
regidas por el principio de autodisciplina” (art. 6).
4. En el ámbito provincial, a su vez, se dictó la
ley 12.556 (del 2/1/2001), donde se dispuso que
“El fin último de la presente ley es la adecuada
 DPyC ACTUALIDADES
inserción social de los procesados y condenados
a través de la asistencia o tratamiento y control”
(art. 4), para lo cual “La asistencia y/o tratamien-
to estarán dirigidos al fortalecimiento de la digni-
dad humana y el estímulo de actitudes solidarias
inherentes a su condición de ser social, a partir de
la satisfacción de sus necesidades y del desarrollo
de sus potencialidades individuales” (art. 5).
Para alcanzar esa finalidad resocializado-
ra de la pena de prisión es indispensable un
tratamiento penitenciario que favorezca, real y
efectivamente, la promoción humana y el desa-
rrollo integral de los penados. El encierro insti-
tucional, sin más, agrava las condiciones de las
personas encarceladas, convirtiendo a la cárcel
en un depósito de presidiarios. Por otro lado,
la prisión como castigo va en sentido opuesto
a las normas constitucionales transcriptas y,
en definitiva, conspira contra cualquier ex-
pectativa de resocialización. Además, para el
logro de la pretendida reinserción social de
los internos debe mediar no sólo un sólido
compromiso estatal (en especial, a través de
la ensamblada actuación de los organismos
penitenciarios —Servicio Penitenciario Bo-
naerense— y post-penitenciarios —Patronato
de Liberados—), sino también de la sociedad, a
quien la ley 24.660 le pide apoyo y comprensión,
sin cuyo aporte será por demás dificultosa la re-
adaptación a la comunidad.
5. La Corte Suprema de Justicia de la Nación,
intérprete final de la Constitución Nacional y
garante de su supremacía, se refirió al tema de
las penas privativas de la libertad en dos senten-
cias que son de plena actualidad.
En primer lugar, en el caso “Romero Cacha-
rane, Hugo Alberto s/ ejecución penal” (sent.
del 9/3/2004; Fallos, 327:388), la Corte Federal
sostuvo que “las decisiones del Servicio Peniten-
ciario que afectan la modalidad de la ejecución
de una pena están sometidas al control del juez
de ejecución… El fundamento es que los reclusos
tienen el derecho constitucional a exigir que los
jueces controlen toda la etapa de ejecución de la
pena y a apelar las decisiones que implican una
alteración en su modo de ejecución. Este derecho
a la protección judicial es necesario para asegu-
rar que se respeten durante la detención todos los
demás derechos fundamentales”.
252 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
Por último, en el caso “Verbitsky, Horacio
s/ hábeas corpus” (sent. del 3/5/2005; Fallos,
328:1146), la Corte Suprema hizo lugar a un
hábeas corpus correctivo y colectivo por la si-
tuación de los presos alojados en cárceles bo-
naerenses, expresando que “las Reglas Mínimas
para el tratamiento de Reclusos de las Naciones
Unidas, recogidas por la ley 24.660, configuran
las pautas fundamentales a las que debe ade-
cuarse toda detención”, al tiempo que exhortó
“a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Pro-
vincia de Buenos Aires a adecuar su legislación
procesal penal en materia de prisión preventiva y
excarcelación y su legislación de ejecución penal
y penitenciaria, a los estándares constitucionales
e internacionales”.
6. Fiel a esas premisas normativas y juris-
prudenciales, una de las funciones legalmen-
te asignadas a los Jueces de Ejecución Penal
es la de intervenir en favor de “la reeducación
de los internos, fomentando el contacto del pe-
nado con sus familiares, y dando participación
a entidades públicas y privadas que puedan
influir favorablemente en la prosecución de
tal fin; propendiendo a la personalización del
tratamiento del interno mitigando los efectos
negativos del encarcelamiento” (art. 25 n° 10
del CPP).
Siendo uno de sus cometidos fundamentales
el de evitar las consecuencias nocivas del encie-
rro carcelario, máxime en la delicada situación
que se describe en nuestro informe sobre los
“Aspectos salientes de la problemática peniten-
cia en le provincia de Buenos Aires” (adjunto al
presente), los Jueces de Ejecución Penal deben
asegurar, tanto como sea posible, los principios
de progresividad y minimización de la violencia
para favorecer la efectiva reinserción social de
los condenados.
7. Por lo tanto, no podemos menos que recha-
zar los recurrentes e incisivos ataques que vie-
nen sobrellevando estos magistrados que —en
el cabal cumplimiento de sus deberes jurídicos,
al amparo de las normas constitucionales y lega-
les que enmarcan su actividad jurisdiccional—
dictan medidas y resoluciones que no tienen
por qué ceñirse a las recomendaciones técnicas
de funcionarios del Servicio Penitenciario Bo-
naerense (SPB), las más de las veces, proclives a
 DPyC ACTUALIDADES

mantener el encierro inflexible de los internos,
aun cuando —en muchos casos— gozan de ex-
celente concepto y conducta ejemplar, a criterio
de las propias autoridades del SPB.
Cabe destacar, asimismo, que hay varios De-
partamentos Judiciales en los que las decisiones
adoptadas en la materia se hacen en el ámbito
de audiencias orales, públicas y contradictorias:
tal es el caso de Mar del Plata, Necochea y Do-
lores. Además, en todos los casos de la fase eje-
cutiva, se prevé la activa intervención de un re-
presentante del Ministerio Público Fiscal, quien
dispone de amplias potestades recursivas para
lograr que las sentencias dictadas por los Jueces
de Ejecución Penal puedan ser reexaminadas
por un tribunal de segunda instancia.
Por último, es preciso señalar que hay al-
gunas críticas mediáticas que parecen desco-
nocer que las penas de prisión tienen fecha
de vencimiento y que las salidas transitorias
y progresivas permiten una gradual readap-
tación del convicto al medio libre, al trabajo y
al entorno familiar. Tampoco puede ignorarse
que a mayor precariedad y hacinamiento car-
celarios, tanto o más necesarias son las alter-
nativas al encierro riguroso —luego de cumplir
plazos significativos de la condena y de reunir
las condiciones legalmente exigibles, como
sucede en la mayor parte de los países— para
buscar, en definitiva, una sensible reducción a
las tasas de reincidencia.
La Plata, 17 de junio de 2015.

Ricardo S. Favarotto Adriana L. Nanni

Presidente Secretaria

Pedro Rodríguez Esteban I. Viñas

Tesorero Vocal

AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 253

 DPyC ACTUALIDADES

Aspectos salientes de la problemática

penitenciaria en la provincia
de Buenos Aires

“Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias,

para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas,
y toda medida que a pretexto de precaución
conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija,
hará responsable al juez que la autorice” (art. 18 de la Const. Nac.)

I. Judicialización de la ejecución penal: ne-
cesidad de su reafirmación
A pesar de la expresa previsión que hacen las
leyes de ejecución penal, tanto de la Nación (ley
n° 24.660, art. 3), como de la provincia de Bue-
nos Aires (ley n° 12.256), en sintonía con lo re-
suelto por la CIDH (“Romero Cacharane”), por
la CSJN y por la SCBA (“Verbitsky”), se observa
con preocupación que hay funcionarios del go-
bierno provincial que hacen críticas públicas de
resoluciones adoptadas por jueces penales en el
ámbito de sus competencias funcionales, resol-
viendo favorablemente acciones de hábeas cor-
pus correctivos (CN, 43 in fine; CPBA, 20 n° 1).
Llama la atención que organismos de la ad-
ministración pública interpongan recursos
contra las medidas cautelares dispuestas (so-
bre todo, en la clausura de pabellones), lue-
go de verificarse el estado de indignidad para
mantener encerradas personas en las cárceles
bonaerenses (sobrepoblación, hacinamiento,
insalubridad, etc.); en dichos casos se sostuvo
de manera sistemática que los jueces del fuero
penal carecen de facultades para resolver “in-
audita parte”, pretendiendo que primero se les
confiera traslado (1) y, en definitiva, que esas
(1) En rigor, la tramitación del hábeas corpus impone
oficiar al “autor de la medida” denunciada, para que ex-
plique la situación irregular (art. 409 CPP); y tal es su
oportunidad de ser oído. Instancia esta que resulta impro-
cedente cuando la ilegalidad es verificada por el órgano
judicial interviniente.
cuestiones deben regirse por los principios de
oportunidad y conveniencia propios del Poder
Ejecutivo, por lo que se afirma que la judicatura
invade ámbitos competenciales de otro de los
poderes públicos.
Particularmente grave resulta que algunas re-
soluciones judiciales son ignoradas por las au-
toridades administrativas, como si las mismas
fueran actos jurídicos inexistentes, pretendien-
do poner en crisis la propia competencia cons-
titucional del Poder Judicial en resguardo de los
derechos individuales.
Se podrá coincidir en que la planificación y
ejecución de las obras de infraestructura de-
ben permanecer dentro de la injerencia de las
autoridades penitenciarias (SPB), pero al com-
probarse el estado de inhabitabilidad de algún
sector de la cárcel, disponer su inmediata clau-
sura no es más que un deber jurídico impuesto
al juez en lo penal, que actúa como garante del
cumplimiento de los pactos internacionales de
DDHH (2).
(2) En distintos departamentos judiciales hay hábeas
corpus en los que se verifica esta situación: sólo a modo de
ejemplo citamos: a) por Bahía Blanca: causa 16/14 del Juz-
gado De Ejecución Penal n° 1; sentencia del 30/12/2014
en causa n° 19.214 hábeas corpus colectivo. b) por Mar
del Plata ver causa n° causa n° 7813 del Juzgado de Ejecu-
ción Penal n° 1 causa n° 14.355 “Mestrín M.F. – Verbitsky
H. s/ h. corpus”, e/o.

254 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015

 DPyC ACTUALIDADES
II. Deficientes prestaciones de servicios sa-
nitarios
Desde unos años a esta parte se vienen agra-
vando, progresiva e incesantemente, las defi-
ciencias de las prestaciones sanitarias en las
cárceles bonaerenses.
Sin pretensión de exhaustividad, pueden ci-
tarse como ejemplos de ese marcado deterioro
de las prestaciones médicas básicas las siguien-
tes: a) ausencia o insuficiencia de médicos de
guardia (a menudo, esas guardias son cubiertas
por enfermeros); b) escasa o nula provisión de
medicamentos y materiales de emergencia (fal-
tan gasas, vendas, desinfectantes, analgésicos,
antipiréticos, antidiarreicos, así como fármacos
para el tratamiento de la diabetes, la hiperten-
sión arterial o el asma), y más aún de medica-
ciones más sofisticadas o de retrovirales para
pacientes de HIV (según se afirma, provistos por
el Ministerio de Salud de la Nación); c) mal es-
tado de asepsia de las instalaciones; d) falta de
materiales radiológicos, incluso en lugares don-
de hay equipos para radiografías de emergen-
cia; e) escasas ambulancias —y estas a su vez,
muchas veces, en mal estado— para la urgente
derivación de enfermos a centros sanitarios de
mayor complejidad; f ) retardos injustificados,
cuando no incumplimientos, de las órdenes ju-
diciales de traslados, de tratamientos médicos
complejos y/o de intervenciones quirúrgicas de
internos cuyas enfermedades lo requieren con
urgencia; g) escasez de profesionales en salud
mental (médicos psiquiatras y psicólogos) acor-
de a las demandas de la población carcelaria;
h) deficitario o nulo tratamiento preventivo o
reparador de adicciones (los pabellones respec-
tivos sólo permiten la internación de no más de
veinte internos y el ambulatorio es muy esporá-
dico); i) falta de provisión de estos tratamientos
para el personal penitenciario (3).
(3) Sirva como referencia de esta situación los infor-
mes de seguimiento de unidades penales de sus respec-
tivos departamentos judiciales presentados a la SCBA
y Procuración General por los Comités de Seguimiento
Carcelario –Ac. 3632– de los Departamentos Judiciales de
Bahía Blanca, Mar del Plata, Mercedes, Dolores, Lomas
de Zamora, Mercedes, Azul-Tandil. La Plata, Olavarría,
Campana-Zárate, La Matanza, San Isidro, etc., y las reso-
luciones dictadas en diferentes causas por los Juzgados
de Ejecución N° 1 y 2 de Mar del Plata. Ídem Salas I, II
y III de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal,
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 255
III. Problemas alimentarios. Parque auto-
motor, combustible, materiales, etc.
Desde hace unos meses a la fecha se advier-
te que en varias unidades del SPB no llegan
las provisiones indispensables para atender a
las necesidades de la población carcelaria, de
modo que si los familiares de los internos no
les llevan comidas éstos no tienen provisión
suficiente de alimentos. Esta situación, de por
sí grave, genera además, problemas de salud,
conflictos de convivencia y seguridad entre los
internos (4).
Resulta incomprensible que, existiendo uni-
dades con importantes porciones de tierra
cultivable, el estado provincial no promueva la
producción de granjas y quintas para la auto-
subsistencia, tal como se está haciendo —por
ejemplo— en la Unidad 19 de Saavedra (5).
Estas carencias también se observa con la
insuficiencia de medicamentos, con el muy
precario estado del parque automotor con el
que se efectúan los traslados de los detenidos
(lo que genera riesgo para las personas trans-
portadas), la insuficiente disponibilidad de
combustible para ello; la falta de reposición de
materiales e instrumentos para educación, ca-
pacitación, trabajo, limpieza y mantenimiento
de la unidad, etc.
Ejecución n° 1 de Bahía Blanca (ver causa n° 16 “Visi-
ta Institucional- Bimestral Acordada nº 3.632 S.C.P.B.;
Circuito I: Unidad Penitenciaria nro. IV Bahía Blanca,
sentencia del 16/3/2014” y las causas allí referidas, donde
se denuncias deficiente prestaciones desde el año 2011,
sin solucionar), TOC 5 de Lomas de Zamora, la senten-
cia dictada por el Juzgado de Ejecución n° 1 de Mar del
Plata en causa n° 7.813, actualmente en trámite ante la
sala III de la Cámara Apelación y Garantías en lo Penal.
Ídem sentencia causa n° 17.065 del 16/3/2014 y causa n°
17.888 sentencia del 8/5/2014 del Juzgado de Ejecución
n° 1 Bahía Banca.
(4) Ver informes de comisiones de seguimiento carce-
larios de los departamentos judiciales Bahía Banca y Mar
del Plata durante los años 2013 a la fecha y causas ya re-
feridas.
(5) En el Complejo Penitenciario Batán-Mar del Plata
se han presentado, tanto desde la Dirección de Trabajo del
propio S.P.B. como de ONG, varios proyectos sobre esta
materia que podrían contar con mayor impulso estatal
para concretarlo en tiempos razonables.
 DPyC ACTUALIDADES
IV. Capacitación en oficios y trabajo, como
herramienta tratamental y derecho humano
Una exigua cantidad de la población carcela-
ria bonaerense realiza alguna capacitación que
le permita, ahora y a futuro, trabajar; el mismo
porcentaje de internos es el que puede realizar
tareas laborales y remuneradas, conforme a las
normas legales que regulan las relaciones labo-
rales. Cabe aclarar que capacitación para el tra-
bajo no es sinónimo de actividades de limpieza,
dentro del establecimiento carcelario.
La cárcel debería ser un centro de capacitación
y trabajo que propenda a la futura reinserción la-
boral de los internos, antes que un negocio para
empresarios privados. En este sentido, sin dejar
de reconocer que en la actual Jefatura del SPB se
han corregido varias prácticas irregulares, resta
bastante por hacer; todavía hay quienes sólo ven
viable una oferta laboral cuando hay una empre-
sa detrás que se hace cargo del emprendimien-
to, aportando dinero y materiales.
Las cárceles deberían capacitar y generar
puestos de trabajos que impliquen un servicio
a la comunidad, a la vez que sean facilitadores
de la readaptación social de los internos, en
áreas tan necesarias como la construcción de
viviendas económicas, caminos, forestación,
producción de alimentos, maquinarias, alum-
brado público, etc. Más aún, en forma manco-
munada con universidades nacionales, sindi-
catos y cámaras empresarias, pueden generarse
actividades productivas que satisfagan esas dos
finalidades.
El Patronato de Liberados bonaerense sus-
cribió convenios con el Ministerio Trabajo de
la Nación para el otorgamiento de subsidios de
capacitación y empleo, como emprendimientos
productivos, tanto para personas que aún están
detenidas, como para liberados. Sin embargo,
estos convenios siguen pendiente de su com-
pleta ejecución.
V. Traslados de internos en condiciones
infrahumanas
El traslado de detenidos en toda la provin-
cia es un sufrimiento adicional al encierro, por
varios motivos: los móviles son insuficientes y
por lo común están en pésimas condiciones de
mantenimiento; además, en largas jornadas de
256 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
viaje a los internos en tránsito no se les brinda
alimentos ni bebidas.
Los traslados se centralizan en distintas zonas
de la provincia, de modo que cualquiera sea la
unidad de la que sale el interno y a la que se di-
rige, primero tiene que pasar por la unidad de
tránsito regional y esperar que haya un móvil
disponible que lo traslade a su destino final. Es-
tas condiciones no hacen más que dificultar el
acceso de los internos a la jurisdicción y al con-
tacto con su defensa.
Asimismo se verifica una significativa canti-
dad de casos en los que el SPB, de forma irregu-
lar y discrecional, dispone traslados infringien-
do la reglamentación de la SCBA (P. 107.609),
bajo el pretexto de urgencias o falta de respuesta
al pedido de aval del juzgado interviniente (6).
VI. Alojamiento de detenidos en comisarías
y otras dependencias policiales
A pesar de lo expresamente resuelto por la
CSJN y la SCBA en el caso “Verbitsky”, el Poder
Ejecutivo ha dispuesto —volviendo sobre sus
pasos, tras la creación de las alcaldías para el
alojamiento de internos en etapa intermedia del
proceso— la reapertura de los calabozos de las
comisarías, como centros de detención.
Los jueces penales han dispuesto numerosas
clausuras de calabozos, al constatar graves ca-
rencias (por ej., sanitarios precarios e infectos,
insuficiencia en la alimentación, falta de camas,
ventilación, etc.), pero las autoridades adminis-
trativas no realizan las obras o remodelaciones
necesarias para subsanarlas, argumentando
falta de recursos presupuestarios, limitándose
a derivar los detenidos a otras dependencias
policiales, provocando nuevos hacinamientos
y empeorando las condiciones de la detención.
Incluso, se han verificado algunos casos en los
que se encontraron detenidos en Comisarías
cuyos calabozos estaban clausurados por reso-
luciones judiciales (7).
(6) Ver por todos el hábeas corpus colectivo que tra-
mitó bajo el n° 52.115 desde el año 2012 a la fecha ante la
Sala I del Tribunal de Casación Penal Bonaerense. Ídem
sentencia del 1/4/2014, causa n° 17.877 Juzgado de Ejecu-
ción n° 1 Bahía Blanca.
(7) Ver al respecto caso de Seccional 6 de Lanús Este
IPP n° 07-00-077885-11 caratulada “Personal policial La-
 DPyC ACTUALIDADES
VII. Problemas edilicios, malas condiciones
de habitabilidad, higiene, salubridad y segu-
ridad. Hacinamiento en numerosos centros
de detención. Ley de cupos
En distintos Departamentos Judiciales (8),
mediante las visitas de inspección que realizan
jueces unipersonalmente o integrando Comités
de Seguimiento de la Situación Carcelaria, tan-
to a Unidades Penales como a Comisarías Poli-
ciales, se constatan graves deficiencias, falta de
cuidado y conservación, que se advierten por:
falta de higiene básica, precariedad de instala-
ciones eléctricas con riesgos de electrocución,
ausencia o deficiente mantenimiento de equi-
pos de prevención y contención de incendios,
ausencia de higiene y mecanismos periódicos
de desinfección, fumigación, etc., lo que genera
presencia de roedores e insectos transmisores
de enfermedades, humedad, falta de ilumina-
ción, instalaciones sanitarias, calefacción, pin-
tura, etc. (9)
En las celdas de aislamientos se advierten un
gran deterioro edilicio, con letrinas tapadas y al-
gunas sin provisión de agua (10).
nús Sexta s/ Desobediencia”; la Seccional Esteban Eche-
verría 3ra., tramita ante la U.F.I. nro. 4 Departamental, la
I.P.P. nro. 07-00-015483-12 caratulada “Personal Policial
Esteban Echeverría 3ra. s/ Desobediencia Denunciante
Tribunal Oral en lo Criminal nro. 5”; Seccional Quinta de
Lomas de Zamora, en la Unidad Funcional de Instrucción
Nº 15 Departamental tramita la I.P.P. nro. 07-00-031491-13
caratulada “Personal Policial Seccional 5ta. Lomas de Za-
mora -Villa Fiorito- s/ Desobediencia Dte. TOC 5 Depar-
tamental”; Comisaría Sexta de Lomas de Zamora, ver sen-
tencia del 20/5/15 del TOC 5 de dicho depto. judicial, e/o.
Ver al respecto informe del TOC N° 5 del Departamento
Judicial de Lomas de Zamora de mayo de 2015.
(8) Ver informes de Jueces y de Comisiones de Se-
guimiento Carcelario derivados de las visitas impuestas
por los Ac. 3390, 3415 y 3632 de la SCBA, de distintos de-
partamentos judiciales – citamos como ejemplos los de los
Bahía Blanca, Mar del Plata, Lomas de Zamora, Quilmes,
San Isidro, Mercedes y La Plata entre otros. Asimismo sen-
tencia en causa n° 16/14 del Juzgado de Ejecución n° 1 de
Bahía Blanca.
(9) Informe realizado de la Unidad Nº 47, en partido
de León Suarez, 28/05/2015, por el Presidente de la Sala
II, Cámara de Apelaciones y Garantías de San Isidro, Dr.
Pitlevnik.
(10) Informe realizado de la Unidad Nº 21 el Complejo
Penitenciario Campana, 03/06/2015, por el Presidente de
la Sala II, Cámara de Apelaciones y Garantías de San Isi-
dro, Dr. Pitlevnik.
AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 257
Esta situación recurrentemente genera la
clausura de pabellones y su habilitación pos-
terior, sin que se evidencia ninguna política
eficaz de prevención y control en procura del
cuidado y conservación de los dichos espacios
que constituyen los lugares de alojamiento de
los internos, en las condiciones de dignidad que
requieren las normas internacionales y consti-
tucionales.
Asimismo, son varias las sentencias judiciales
que señalan las condiciones de hacinamiento
existente en distintos centros carcelarios, deri-
vadas del alojamiento de una cantidad de inter-
nos muy superior a la tolerable, en función de
los requerimientos mínimos que permitan un
hábitat digno de los mismos. En tales procesos
se puso de manifiesto la imperiosa necesidad de
sancionar una ley de cupos, como la proyectada
en su momento por el Centro de Estudios Lega-
les y Sociales (CELS), iniciativa que acompaña-
mos decididamente (11).
VIII. Torturas y vejamenes en cárceles pro-
vinciales. Fiscalías especializadas en violen-
cia institucional
El Defensor General del Tribunal de Casación
Penal Bonaerense, Dr. Mario Coriolano, reclamó
la formación de IPP por 265 casos de torturas en
centros carcelarios bonaerenses, vinculados a
procesados y penados de los departamentos ju-
diciales de Morón, Mercedes, Lomas de Zamo-
ra, La Matanza, La Plata y Mar del Plata.
De los hechos denunciados, el 42% (112 ca-
sos) tienen como autores a personal del S.P.B.,
y el 56% (149) a policías bonaerenses. 218 casos
son por golpes de puño y patadas; 15 por culata-
zos, varios por ducha fría y picana.
La denuncia informa que entre el año 2000 y
el presente ya hubo en nuestro territorio 10.457
casos de tortura.
Añadimos a lo expuesto el precario estado de
muchas de las comisarías del Conurbano —ve-
rificado en numerosos informes de las comi-
(11) Ver sentencia aludida en causa “Mestrin”, Sala I de
Cámara prelación y Garantías en lo Penal Mar del Plata;
causa n° 16 hábeas corpus colectivo y causa n° 19.214, sen-
tencia del 30/12/2014 hábeas corpus s/ condiciones de se-
guridad Juzgado Ejecución n° 1 Bahía Blanca; e/o.
 DPyC ACTUALIDADES
siones de seguimiento de sus departamentos
judiciales y del CELS— y, salvo honrosas ex-
cepciones (por ej., San Martín), la falta de im-
plementación de las Fiscalías Especializadas en
Violencia institucional, a pesar de lo dispuesto
por la ley n° 14.613, además de carecerse de me-
dios adecuados para investigar este tipo de ilici-
tudes, en especial cuando los denunciantes son
los mismos internos.
Repudiamos que en pleno siglo XXI sigamos
viviendo este tipo de situaciones y reclamamos
a las autoridades competentes, eficacia y fideli-
dad a la ley, no sólo para investigar los hechos
y condenar a sus eventuales responsables, sino
especialmente para prevenirlos y desterrarlos
de la vida carcelaria bonaerense.
IX. Tráfico de celulares y drogas en cárceles
bonaerenses
Llamamos la atención respecto de conduc-
tas ilícitas que también se vienen repitiendo en
nuestros establecimientos carcelarios, y en las
que no puede descartarse la participación ne-
gligente, cuanto no venal, de funcionarios pú-
blicos.
Nos referimos, por un lado, al tráfico de droga
dentro de pabellones, respecto de lo cual exis-
ten denuncias en trámite (12); y por el otro, des-
de al menos 2012, se ha verificado el tráfico de
celulares (13).
Adviértase que para muchos organismos ju-
risdiccionales tal conducta no tiene regulación
(12) Ver al respecto la IPP n° 17.223/14 “Viñas, Esteban
s/ Denuncia” a la que se añade la IPP n° 19.530 iniciada
por investigación del Ministerio Público Fiscal, que tra-
mitan ante la UFI especializada en delitos de tráfico de
estupefacientes del Depto. Judicial Mar del Plata. Ver asi-
mismo sentencia del 13/3/2014, en causa n° 16, del Juz-
gado Ejecución Penal n° 1 de Bahía Blanca e informes de
Comisión Seguimiento Carcelario de ambos distritos de
los años 2014/15.
(13) Durante el año 2014 se secuestraron en el Comple-
jo Penitenciario Batán-Mar del Plata más de 600 celulares.
En todas las causas que se trata de su tenencia la Sala I
de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de
este Depto. Judicial, mandó investigar estos hechos, ver
por todas las causas 24.246 “Giménez” 01/11/2013, Reg.
400-R, 24.227 “Domenec Chapa” 12/11/2013 Reg. 162 S;
24.890 “Martínez” 06/6/2014, Reg. 50-S y 25219 “Mellado”
16/7/2014 Reg. 71-S e/o.
258 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015
legal como infracción disciplinaria en nuestra
jurisdicción, dado que el art. 48 inc. “r” de la ley
n° 12.256 (t.o. ley n° 14.296), a la que casi siem-
pre recurre el SPB., tipifica “mantener o intentar
contactos clandestinos dentro del establecimiento
o con el exterior”; el celular podría ser un instru-
mento para la comunicación clandestina, aun-
que no necesariamente: su uso puede limitarse
a facilitar el contacto familiar permitido. Pero lo
cierto es que se realizan actas de infracción y se-
cuestros de estos aparatos de comunicación tele-
fónica, con una llamativa frecuencia, circulación
que sólo puede ser posible por falta de preven-
ción, cuando no su favorecimiento (14).
X. Clasificación, tratamiento y expedientes
disciplinarios
Conforme se verifica en distintas sentencias
de numerosos organismos jurisdiccionales de
ejecución penal, de primera y segunda instan-
cia (15), los organismos de Clasificación y Tra-
tamiento del SPB, encargados de proveer infor-
mes exigidos legalmente previos a que aquellos
jueces resuelvan diferentes salidas previstas en
las leyes nacional y bonaerense de ejecución de
la pena y en el Código Procesal Penal —libertad
asistida, libertad condicional, salidas transito-
rias, trabajos en comunidad, morigeraciones,
etc.—, suelen producir informes técnico-crimi-
nológicos que no cumplen mínimas exigencias
legales, sea por guiarse por criterios positivistas
carentes de respaldo objetivo (es decir, derecho
penal de autor y no de acto, contrariando al art.
18 CN), sea por mantener calificaciones de con-
ductas inexactas por estar basadas en infraccio-
nes disciplinarias que han sido revocadas judi-
cialmente, están apeladas (art. 57, ley n° 12.256:
recurso con efecto suspensivo) o han caducado.
Asimismo en numerosos expedientes de
infracciones disciplinarias no se verifica el
cumplimiento de garantías mínimas del debi-
do proceso legal exigidas, además de normas
constitucionales y legales, en el fallo “Romero
(14) Cf. IPP 02-00-015250-12, realizada en Unidad
N110 (Zorzano), Juez de Garantías Nº 3, Dra. Susana Calci-
nelli, existiría tráfico de celulares organizado por agentes
penitenciarios dentro de su unidad.
(15) Tanto de las distintas salas del Tribunal de Casa-
ción Penal Bonaerense, como de las Cámaras de Apela-
ción y Garantías en lo Penal provinciales.
 DPyC ACTUALIDADES

Chacarane” de la Corte Federal y numerosos En este sentido, entendemos que tal incum-
precedentes jurisprudenciales provinciales, sin plimiento ocasiona una lesión al derecho de
llegar a ajustarse a los criterios que les imponen acceso expedito a la jurisdicción y al mante-
distintos fallos de manera reiterada. nimiento de los vínculos familiares (16).

XI. Incumplimiento de la res. nº 1938/10 del Declaración aprobada en la reunión plenaria

ministerio de justicia
Se advierte un generalizado incumplimiento
de la Resolución nº 1938/10 del Ministerio de
Justicia bonaerense, en cuanto dispone la redis-
tribución de la población carcelaria, tomando
como referencia la cercanía familiar y la juris-
dicción departamental a la que los internos es-
tán sometidos.
de “La Red de Jueces Penales de la Provincia
de Buenos Aires”, celebrada en la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires, a los 13 días del mes de
junio de dos mil quince.
(16) Ver informes de Mar del Plata, Bahía Blanca, Flor-
encio Varela, San Martín, San Isidro y/o, el informe del
CELS/2014.

Ricardo S. Favarotto Adriana L. Nanni

Presidente Secretaria

Pedro Rodríguez Esteban I. Viñas

Tesorero Vocal

AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 259

 DPyC ACTUALIDADES

CONGRESO MUNDIAL
JURISDICCIÓN UNIVERSAL EN EL SIGLO XXI
9 y 10 de septiembre de 2015
Teatro Nacional Cervantes
Libertad 815 – Ciudad de Buenos Aires – Argentina

Directores: 
Baltasar Garzón Real, presidente de FIBGAR
Eugenio Raúl Zaffaroni, Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Coordinación académica:
Dolores Delgado, fiscal de la Audiencia Nacional de España

Comité científico: 
Hernán Hormazábal, catedrático de Derecho Penal
Manuel Ollé Sesé, profesor de Derecho Penal Internacional de la Universidad Complutense de Madrid
Dolores Delgado, fiscal de la Audiencia Nacional
Baltasar Garzón Real, presidente de FIBGAR
Manuel Vergara, responsable legal de FIBGAR 
Matías Bailone, letrado de la  Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina
y Profesor de Criminología de la Universidad de Buenos Aires
Daniel Galizzi, responsable legal de FIBGAR Argentina 

Coordinación logística y gerencia: 

Marta López Garzón, directora  FIBGAR Argentina

Responsable de Comunicación: 
José Jimenez Almeida, responsable de comunicación de FIBGAR Argentina

La primera fase de este ambicioso proyecto de carácter global tuvo lugar en Madrid en el mes de mayo
de 2014. En esa oportunidad se elaboró un documento que incluye los Nuevos Principios de Jurisdic-
ción Universal, los cuales serán objeto del análisis en este evento internacional que se celebrará en la
ciudad de Buenos Aires.

En una segunda fase del proyecto, el texto se remitió a diferentes partes del mundo para su discu-
sión, análisis y replanteo, con la intención de dar cabida a todas las opiniones, experiencias y realida-
des, de manera que los nuevos principios sean un reflejo del actual contexto global.

En este sentido, se han organizado sesiones de grupos de trabajo de carácter regional, en Puerto
Rico, con asistencia de ponentes de Estados Unidos, El Salvador, Guatemala, Perú, México o

260 • Derecho Penal y Criminología - AÑO v • Nº 07 • AGOSTO 2015

 DPyC ACTUALIDADES

Ecuador, Guatemala, Benín o Camerún; Asunción, que reunió a expertos procedentes de Argentina,
Paraguay, Chile y España; Johannesburgo, que convocará a ponentes que viajarán desde Sudáfrica,
Ghana, Liberia, Yibuti y Kenya; La Haya, con expertos procedentes de Países Bajos, Alemania, Reino
Unido, Suiza, Bélgica; Ammán, donde se reunieron juristas y expertos de Marruecos, Egipto, Pales-
tina, Pakistán e Israel y la pequeña localidad española de Alfaz del Pi, dónde se reunieron juristas y
académicos de España, Italia, Noruega, Malasia y Ghana. Finalmente, en el mes de agosto se cele-
brará el grupo de trabajo de Kuala Lumpur, en Camboya, que reunirá a expertos asiáticos.

El objetivo de estos grupos de trabajo multidisciplinares ha sido preparar el debate final que tendrá
lugar en Buenos Aires en septiembre. Todo este trabajo previo cristalizará en un evento que pretende
aglutinar a los mejores especialistas y autoridades en la materia.

Los Principios de Madrid sobre Jurisdicción Universal tienen un carácter eminentemente progresista.
Su intención es la de dar un paso más en la reafirmación del consenso ya existente, la codificación
nuevos elementos y la proposición de nuevos mecanismos para la lucha contra la impunidad a través
de la aplicación de la Jurisdicción Universal en el mundo.

Desean ser la base para nuevos estudios, análisis doctrinales, discusiones, así como servir de punto
de referencia para el legislador del Estado que quiera luchar activamente contra la impunidad.

Se busca incidir en la importancia de la cooperación en la investigación y enjuiciamiento entre Esta-

dos y en la más clara delimitación de las facultades y obligaciones complementarias o concurrentes
de los mismos.

Más información: http://www.principiosju.org/

AÑO v • Nº 07 • agosto 2015 - Derecho Penal y Criminología • 261

 SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EN LA 2da. QUINCENA DE JUlIO DE 2015
EN LOS TALLERES GRÁFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPÚBLICA ARGENTINA