1. Deserção. 2. Insubmissão.

1. Deserção. 2. Insubmissão.

1. Deserção
1.1. Introdução
Em aulas anteriores, vimos os procedimentos de polícia judiciária do
inquérito policial militar e do auto de prisão em flagrante delito, ao mesmo passo que,
na aula anterior, vimos o processo penal militar ordinário.

Veremos agora, para dar uma unicidade ao nosso curso, o procedimento

de polícia judiciária para o crime de deserção, conhecido como procedimento de
deserção, Termo de Deserção ou instrução provisória de deserção, que se encontra
grafado na parte dos processos especiais no CPPM. Junto ao procedimento, por se
tratarem de dispositivos ligados sequencialmente no CPPM, veremos também as
disposições do processo de deserção para oficial e para praça.

1.2. Disposições gerais

O terceiro procedimento de polícia judiciária militar consiste no
procedimento para o crime de deserção (também intitulado como procedimento de
deserção, Termo de Deserção ou, principalmente no âmbito das Forças Armadas,
instrução provisória de deserção), regulado pelos artigos 451 e seguintes do Código
de Processo Penal Militar.

Em uma primeira análise, logo no início do capítulo da deserção, pode-se,

equivocadamente, pensar que o procedimento de polícia judiciária militar resumir-se-ía
na lavratura do Termo de Deserção. Contudo, com melhor análise dos dispositivos,
chegaremos à conclusão de que há a necessidade de outras peças adequadas à
apuração e registro desse delito militar.
1. Deserção. 2. Insubmissão.

O CPPM inicia o capítulo da deserção, ao tratar dos processos especiais,

com algumas disposições aplicáveis a todos os casos configuradores do delito.

Basicamente, nesta parte do Código, quatro postulados são de

fundamental importância: os requisitos do Termo de Deserção; a definição do marco
inicial para a contagem de ausência; a sujeição do desertor à prisão, desde a lavratura
do termo; a concessão de liberdade do desertor, após transcorrido o prazo de
sessenta dias sem julgamento.

1
 No que se refere aos requisitos do Termo de Deserção, o art. 451 é bem
claro ao dispor que, uma vez consumado o crime, “o comandante da unidade, ou
autoridade correspondente, ou ainda autoridade superior, fará lavrar o
respectivo termo, imediatamente, que poderá ser impresso ou datilografado,
sendo por ele assinado e por duas testemunhas idôneas, além do militar
incumbido da lavratura”.

Assim, extrai-se que a autoridade incumbida de lavrar o Termo de

Deserção não pode ser delegada, restringindo-se essa possibilidade às autoridades de
polícia judiciária originárias, ou a elas superiores. O termo deverá ser escrito,
datilografado ou de impresso, e deverá conter a assinatura da autoridade de polícia
judiciária, de duas testemunhas e do auxiliar, escrivão que confeccionou o documento.

Nos termos do § 1º do artigo em foco, a contagem dos dias de ausência,

para efeito da lavratura do Termo de Deserção, iniciar-se-á à zero hora do dia
seguinte àquele em que for verificada a falta injustificada do militar. Como
exemplo, se o militar faltar ao serviço no dia 1º do mês de janeiro, não importando, na
visão dominante, o horário de sua escala, no dia 2, a partir da zero hora, terá início o
octídio para a configuração da deserção.

Com a lavratura o termo, que tem o caráter de instrução provisória e

destina-se a fornecer os elementos necessários à propositura da ação penal, em
consonância com o art. 243 do CPPM, o desertor, desde logo, estará sujeito à prisão
(art. 452 do CPPM). Importante salientar que, na visão dominante, o delito de
deserção se constitui em infração penal militar permanente, permitindo, inclusive, a
adoção de medidas adequadas à situação de flagrância, como a violação de domicílio
para a captura do autor da infração. Todavia, essa visão não é unânime, havendo
doutrinadores que discordam da condição de crime permanente da deserção. Por
todos, vide Cláudio Amin Miguel e Nelson Coldibelli que dispõem:

“Importante salientar que, apesar de o artigo dispor sobre a prisão do

1. Deserção. 2. Insubmissão.

‘desertor’, esta se justifica pelo dispositivo constitucional, previsto no inciso LXI

do art. 5º, que permite a custódia, independente de autorização judicial, nos
crimes propriamente militares, ou seja, que só podem ser cometidos por
militares. Acrescente-se, ainda, o disposto no artigo 452 do CPPM. Entretanto,
não se admite a prisão do ‘desertor’ em seu domicílio, sem o competente

2
mandado de busca domiciliar, pois entendemos, assim como o Superior
Tribunal Militar, que se trata de delito instantâneo, e não de crime permanente”1.

Por fim, nas disposições gerais, a lei processual penal militar dispõe que
se o desertor não for julgado dentro de sessenta dias, a contar do dia de sua
apresentação voluntária ou captura, será posto em liberdade, salvo se tiver dado
causa ao retardamento do processo. Essa concessão de liberdade, bem que se frise,
não está abarcada, obviamente, pelas atribuições da polícia judiciária militar, cabendo
ao conselho de justiça concedê-la. Acerca do assunto, vide a Súmula 10 do STM, in
verbis: “Não se concede liberdade provisória a preso por deserção antes de
decorrido o prazo previsto no art. 453 do CPPM".

1.3. Deserção de oficial

A deserção de oficial está disciplinada a partir do artigo 454 do CPPM,
iniciando-se as disposições com os parâmetros para o Termo de Deserção. Dispõe a
lei que transcorrido o “prazo para consumar-se o crime de deserção, o
comandante da unidade, ou autoridade correspondente ou ainda a autoridade
superior, fará lavrar o Termo de Deserção circunstanciadamente, inclusive com
a qualificação do desertor, assinando-o com duas testemunhas idôneas,
publicando-se em boletim ou documento equivalente, o Termo de Deserção,
acompanhado da parte de ausência”.

Assim, ratifica-se que a autoridade incumbida de lavrar o Termo de

Deserção, como nas disposições gerais, não pode ser delegada, restringindo-se essa
possibilidade às autoridades de polícia judiciária originárias, ou a elas superiores. O
Termo também deverá ser escrito, datilografado ou de impresso, e deverá conter a
assinatura da autoridade de polícia judiciária, de duas testemunhas e do auxiliar,
escrivão que confeccionou o documento, recomendando-se que se siga a regra
exposta no art. 11 do CPPM, ou seja, funcionando como escrivão um oficial
1. Deserção. 2. Insubmissão.

subalterno, já que o autor se trata de oficial. Além desses requisitos, sacramentados

nas disposições gerais, entende-se que o termo deve conter a qualificação do
desertor, com sua Unidade e Subunidade, bem como os dados cronológicos
necessários para a formação da convicção do Ministério Público, como a data do início
da contagem de ausência e a da configuração do crime, pretensamente na data de

1
MIGUEL, Cláudio Amin Miguel; COLDIBELLI, Nelson. Elementos de direito processual penal
militar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 156.

3
lavratura do termo, já que como disciplina a lei, deve ser lavrado
“circunstanciadamente”.

A deserção do oficial gerará sua agregação, durando também durante o

processo de deserção quando da captura ou da apresentação (art. 454, §1º, CPPM).
Essa circunstância, no entanto, poderá sofrer mudanças de acordo com a legislação
de cada Instituição Militar. Assim, por exemplo, em São Paulo, o oficial desertor será
agregado, nos termos do inciso X do art. 5º do Decreto-lei n. 260/70, mas com a
captura ou apresentação, essa situação pode ser alterada, já que o inciso VII do
mesmo artigo dispõe que a agregação por responder processo no foro militar somente
ocorrerá se o militar for submetido a esse processo por mais de cento e oitenta dias2.

Acrescente-se que o dispositivo comentado menciona a necessidade de

publicação em boletim do Termo de Deserção, bem como a exigência de que haja a
parte de ausência.

A ausência ilegal, como visto nas disposições gerais, terá sua contagem
iniciada à zero hora do dia subsequente ao da verificação da falta. Ocorre que nos
dispositivos da deserção de oficial, não é mencionado o momento da confecção da
parte de ausência, devendo-se buscar o conceito no procedimento da deserção de
praça, especificamente no art. 456 do CPPM. Por esse artigo, a parte de ausência é
confeccionada vinte e quatro horas após o início da contagem, ou seja, a configuração
da ausência ilegal se dá em dias, sendo computado, no mínimo, um dia de ausência
ilegal. Essa conclusão é importante porquanto, embora o ausente esteja no prazo de
graça durante os oito dias de ausência, não lhe restando nenhuma consequência
penal militar, a ausência configura-se em ilícito disciplinar, punido com maior rigor do
que a simples falta ao serviço. Dessa forma, na seara disciplinar, somente após vinte e
quatro horas de ausência – entenda-se, após a parte de ausência – é que o militar
pode sofrer a sanção disciplinar por prática dessa transgressão, que obviamente
consumirá a falta ao serviço.
1. Deserção. 2. Insubmissão.

Exemplificativamente, no caso de o oficial faltar ao serviço no dia 1º de

janeiro, o início da contagem de ausência se dará à zero hora do dia 2,
confeccionando-se a parte de ausência à zero hora do dia 3. Até essa parte de
ausência, o oficial que se apresente somente poderá ser punido por falta ao serviço.
Porém, se chegar ao quartel após as vinte e quatro horas de ausência, sofrerá sanção

2
Essas previsões do Decreto-lei n. 260/70 são aplicáveis não só a oficiais, mas também a praças, o que
constitui uma sensível diferença no tratamento do desertor no âmbito estadual e das Forças Armadas.

4
disciplinar por passar a ausente, cuja reprovação disciplinar é muito maior, chegando
até à demissão por incompatibilidade, como no caso do Estado de São Paulo.

O § 2º do art. 454, dispõe que feita a publicação, “a autoridade militar

remeterá, em seguida, o Termo de Deserção à auditoria competente, juntamente
com a parte de ausência, o inventário do material permanente da Fazenda
Nacional e as cópias do boletim ou documento equivalente e dos assentamentos
do desertor”. Surgem, pois, novos elementos a serem condensados no procedimento
apuratório do crime de deserção: o inventário de bens da Fazenda Nacional e os
assentamentos do desertor.

No que concerne aos assentamentos do desertor, não há grandes

dificuldades, bastando dizer que devem eles ser apensados ao procedimento, antes
da remessa à Justiça Militar.

Referente ao inventário, em verdade, com a confecção da parte de

ausência do oficial, o comandante da Unidade já adotará providências para que os
bens em poder do autor sejam inventariados. Claro, há parâmetros a esse inventário
que, embora não previstos em lei, devem ser respeitados. Em primeiro plano, deve-se
lembrar que esse inventário determinado pelo comandante somente alcançará os bens
que estejam no interior da Unidade, como aqueles dispostos em mesas, gavetas e
armários no interior de alojamento. A arrecadação desses bens, mormente com a
abertura forçada de armário, deve ser feita na presença de duas testemunhas que
atestarão a lisura do procedimento, tanto no sentido de não ser alegado o
desaparecimento de algum bem, como no sentido de que, em caso de encontro de
objeto ilícito, como entorpecente, o ausente, não alegue que alguém queira incriminá-
lo, colocando tal objeto no interior de seu armário. Recomenda-se, ademais, que não
só os bens pertencentes à Fazenda sejam inventariados, mas também os particulares,
compondo-se dois inventários, um afeto aos bens da Fazenda e outro dos bens
particulares, tudo sendo reduzido a termo, com a assinatura do responsável pela
diligência e das testemunhas.
1. Deserção. 2. Insubmissão.

No que se refere a bens que estejam na casa do ausente, não cabe à

autoridade de polícia judiciária militar, obviamente, inventariá-los, exceto se houver a
entrega de tais bens por familiares do ausente ou se houver a expedição de mandado
de busca e apreensão, na nossa opinião perfeitamente possível após a configuração
da deserção.

5
 É muito conveniente que, no curso do octídio de ausência ilegal, o
comandante determine diligências para o encontro do ausente, sendo discutível, como
veremos abaixo, a legalidade de sua condução coercitiva para o quartel.

O procedimento de deserção de oficial, embora também omissa a lei, deve

ser autuado, numerando-se as folhas, constando como primeiro documento, após a
capa, o Termo de Deserção, com os anexos mencionados, encerrando-se o trabalho
da polícia judiciária militar na confecção do procedimento, salvo se houver diligências
requisitadas pelo Ministério Público.

O procedimento será encaminhado à Justiça Militar, onde o juiz de direito

abrirá vistas ao Parquet por cinco dias, que poderá oferecer a denúncia ou requerer
diligências, como acima suscitado (art. 454, § 3º, do CPPM). Recebida a denúncia, o
juiz determinará o aguardo da captura ou da apresentação do oficial, para que se dê
curso ao processo-crime por deserção (art. 454, § 4º, do CPPM). Pode-se dizer que a
captura do oficial, neste caso, é uma condição de prosseguibilidade do processo, já
instaurado com o recebimento da denúncia. Nesse sentido, dispõem Cláudio Amin
Miguel e Nelson Coldibelli:

“Como se depreende da leitura do § 4º, independentemente da

apresentação voluntária ou da captura do ‘desertor’, o processo será iniciado,
embora só possa prosseguir após o cumprimento do requisito ora mencionado,
o que se denomina de condição de prosseguibilidade da ação penal militar”3.

Também ficará na expectativa da captura ou da apresentação, a

autoridade de polícia judiciária militar, porquanto é dela a incumbência de levar tal fato
ao conhecimento da Justiça Militar. Nesses termos, o art. 455 do CPPM dispõe que
apresentando-se ou sendo capturado o desertor, “a autoridade militar fará a
comunicação ao Juiz-Auditor, com a informação sobre a data e o lugar onde o
mesmo se apresentou ou foi capturado, além de quaisquer outras circunstâncias
concernentes ao fato. Em seguida, procederá o Juiz-Auditor ao sorteio e à
1. Deserção. 2. Insubmissão.

convocação do Conselho Especial de Justiça, expedindo o mandado de citação

do acusado, para ser processado e julgado. Nesse mandado, será transcrita a
denúncia”.

Como se percebe, a captura ou a apresentação devem ser registradas

com todas as circunstâncias inerentes ao fato, como lugar, data e horário da captura
ou da apresentação, de sorte que deve ser lavrado um termo que será encaminhado
3
MIGUEL, Cláudio Amin Miguel; COLDIBELLI, Nelson. Elementos de direito processual penal
militar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 161.

6
ao Poder Judiciário Militar. Diversamente de alguns autores, entendemos que por
aplicação do princípio da razoabilidade, a expressão “autoridade militar” no artigo em
foco, deve ser compreendida em sentido lato, ou seja, o registro da captura ou da
apresentação do desertor, não necessariamente deve ser ato da autoridade de polícia
judiciária militar originária, podendo ser feita, em nossa visão, por qualquer oficial de
serviço.

Reunido o Conselho Especial de Justiça, presentes o representante do

Ministério Público, o defensor e o acusado, o presidente, pelo disposto no § 1º do art.
455 do CPPM, ordenará a leitura da denúncia, seguindo-se o interrogatório do
acusado, ouvindo-se, na ocasião, as testemunhas arroladas pelo Ministério Público. A
defesa poderá oferecer prova documental e requerer, nos estritos termos da lei
processual penal militar, a inquirição de testemunhas, até o número de três, que
serão arroladas dentro do prazo de três dias e ouvidas dentro do prazo de cinco
dias, prorrogável até o dobro pelo conselho, ouvido o Ministério Público. No que
concerne ao número de testemunhas de defesa, assim como defendemos no processo
ordinário, para manter a paridade de armas, levando em consideração que o
representante do Ministério Público pode na denúncia enumerar até seis testemunhas
(alínea “h” do art. 77 do CPPM), entendemos que a defesa também poderá arrolar até
seis testemunhas.

Findo o interrogatório, e se nada for requerido ou determinado, ou finda a

inquirição das testemunhas arroladas pelas partes e realizadas as diligências
ordenadas, o presidente do conselho dará a palavra às partes, para sustentação oral,
pelo prazo máximo de trinta minutos, podendo haver réplica e tréplica por tempo
não excedente a quinze minutos, para cada uma delas, passando o conselho ao
julgamento, observando-se o rito prescrito no CPPM, aquele mesmo tratado no
processo ordinário. 1. Deserção. 2. Insubmissão.

1.4. Deserção de praça, com ou sem graduação, e praça especial

No caso do procedimento de deserção para praças, a disciplina está
grafada a partir do art. 456 do CPPM, sendo muito próximo do procedimento conferido
a oficiais.

São exigidos a parte de ausência, os inventários, as diligências, que em

regra serão levados a efeito pelo comandante da Subunidade do militar desertor. Com
a configuração da deserção, esses documentos serão encaminhados, por parte, ao
comandante da Unidade para a lavratura do Termo de Deserção nos mesmos moldes

7
já fixados para a deserção de oficial. Consigna o § 3º do art. 456 que esse termo
poderá ser lavrado por uma praça, especial ou graduada, e será assinado pelo
comandante e por duas testemunhas idôneas, de preferência oficiais, concluindo-se
que assinarão o Termo de Deserção, além da autoridade de polícia judiciária
originária, duas testemunhas e o responsável pela confecção do termo, podendo ser
praça.

Com a lavratura do Termo de Deserção, marcando sua consumação, a

praça especial ou praça sem estabilidade será imediatamente excluída do serviço
ativo. Já a praça estável, será agregada, fazendo-se, em ambos os casos, publicação,
em boletim ou documento equivalente, do Termo de Deserção e remetendo-se, em
seguida, os autos à auditoria competente. Mais uma vez, é necessário verificar a
peculiaridade de cada instituição militar por sua legislação, como ocorre em São Paulo
em que a agregação de que trata o inciso X do art. 5º do Decreto-lei n. 260/70 aplica-
se a oficial e praça, seja especial, seja graduada etc.

O Termo de Deserção também deverá ser autuado com os mesmos

documentos mencionados no caso do oficial e remetido à Justiça Militar, não havendo,
ao contrário do que ocorre com oficial, a possibilidade de denúncia sem captura ou
apresentação do desertor.

Com a captura ou apresentação, desertor sem estabilidade deverá ser

submetido à inspeção de saúde e, quando julgado apto para o serviço militar, será
reincluído. A ata de inspeção de saúde será remetida, com urgência, à auditoria a que
tiverem sido distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade definitiva, seja
o desertor sem estabilidade isento da reinclusão e do processo, sendo os autos
arquivados, após o pronunciamento do representante do Ministério Público Militar.

Reincluída a praça especial ou a praça sem estabilidade, ou procedida à

reversão da praça estável, que encontrava-se agregada, o comandante da unidade
providenciará, com urgência, sob pena de responsabilidade, a remessa à auditoria de
1. Deserção. 2. Insubmissão.

cópia do ato de reinclusão ou do ato de reversão. O Juiz-Auditor determinará sua

juntada aos autos e deles dará vista, por cinco dias, ao Ministério Público que
requererá o arquivamento, ou o que for de direito, ou oferecerá denúncia, se nenhuma
formalidade tiver sido omitida, ou após o cumprimento das diligências requeridas.

Há aqui uma condição de procedibilidade, pois a praça sem estabilidade

deverá ser reincluída e a praça estável deverá ser revertida ao serviço ativo. Aliás,
este é o verbete da Súmula 12 do STM: “A praça sem estabilidade não pode ser
denunciada por deserção sem ter readquirido o status de militar, condição de

8
procedibilidade para a persecutio criminis, através da reinclusão. Para a praça estável,
a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo."

Recebida a denúncia, determinará o Juiz a citação do acusado, realizando-

se em dia e hora previamente designados, perante o Conselho Permanente de
Justiça, o interrogatório do acusado, ouvindo-se, na ocasião, as testemunhas
arroladas pelo Ministério Público. A defesa poderá oferecer prova documental e
requerer a inquirição de testemunhas, até o número de três, que serão arroladas
dentro do prazo de três dias e ouvidas dentro de cinco dias, prorrogáveis até o
dobro pelo conselho, ouvido o Ministério Público. No que concerne ao número de
testemunhas de defesa, aqui também entendemos que a defesa poderá arrolar até
seis testemunhas, para ter paridade às possibilidades da acusação (alínea h do art. 77
do CPPM).

Feita a leitura do processo, o presidente do conselho dará a palavra às

partes, para sustentação oral, pelo prazo máximo de trinta minutos, podendo haver
réplica e tréplica por tempo não excedente a quinze minutos, para cada uma delas,
passando o conselho ao julgamento, observando-se o rito prescrito no CPPM, qual
ocorre no processo ordinário.

Em caso de condenação do acusado, o Juiz-Auditor fará expedir,

imediatamente, a devida comunicação à autoridade competente, para os devidos fins
e efeitos legais. Sendo, por outro lado, absolvido o acusado, ou se este já tiver
cumprido a pena imposta na sentença, o Juiz-Auditor providenciará, sem demora, para
que seja posto em liberdade, mediante alvará de soltura, se por outro motivo não
estiver preso.

A defesa do acusado terá vista dos autos para examinar suas peças e
apresentar, dentro do prazo de três dias, as razões de defesa.

Voltando os autos ao presidente, designará este dia e hora para o

julgamento. Reunido o Conselho, será o acusado interrogado, em presença do seu
1. Deserção. 2. Insubmissão.

advogado, ou curador se for menor, assinando com o advogado ou curador, após os

juízes, o auto de interrogatório, lavrado pelo escrivão.

Em seguida, feita a leitura do processo pelo escrivão, o presidente do

Conselho dará a palavra ao advogado ou curador do acusado, para que, dentro do
prazo máximo de trinta minutos, apresente defesa oral, passando o Conselho a
funcionar, não mais em sessão secreta.

9
 Terminado o julgamento, se o acusado for condenado, o presidente do
Conselho fará expedir imediatamente a devida comunicação à autoridade competente;
e, se for absolvido ou já tiver cumprido o tempo de prisão que na sentença lhe houver
sido imposto, providenciará, sem demora, para que o acusado seja, mediante alvará
de soltura, posto em liberdade, se por outro motivo não estiver preso. O relator, no
prazo de quarenta e oito horas, redigirá a sentença, que será assinada por todos os
juízes.

1.5. Condução coercitiva do ausente

1.5.1. Introdução
Como vimos acima, é conveniente que com a configuração de
ausência ilegal, sejam encetadas diligências para o encontro do ausente,
inclusive, como demonstra a prática, com a expedição de mensagens às várias
unidades, para que ajudem na localização do militar.
O objetivo dessa difusão não é outro senão o de tornar a condição
de determinado militar conhecida dos demais integrantes da instituição,
possibilitando que seja ele concitado a retornar às suas atividades, ou
capturado se já houver configurado o crime.
Surge, então, o questionamento sobre as providências quando do
encontro do ausente, discutindo-se se a autoridade militar que o encontrar
poderá ou não conduzi-lo coercitivamente ao seu quartel ou a outra unidade,
com o fim de interromper a contagem do octídio.
Essa questão é parte de nossa vida cotidiana, razão pela qual, com
o escopo de fomentar o debate sobre o assunto, até onde conhecemos ponto
obscuro, faremos breves considerações sobre o tema, não com a pretensão
de exauri-lo, mas apenas iniciar salutar discussão.
1. Deserção. 2. Insubmissão.

1.5.2. O Crime de Deserção

Sem maiores considerações sobre o crime de deserção, já que não
é o objetivo aqui ingressar pelo Direito Penal Militar substantivo, basta que
tenhamos em mente que todo servidor, ao ingressar na Força Militar,
compulsória ou voluntariamente, assume, como aduz Loureiro Neto, “ um

10
compromisso de honra e um compromisso de direito público, de levar a
termo sua missão até o fim do prazo legal a que fica sujeito” 4.
Em outras palavras, com a incorporação ou ato semelhante, o militar
adquire uma obrigação legal de dar continuidade ao desempenho de sua
função, com o único objetivo de não obstar o atingimento da missão precípua
da organização a que pertence.
Ainda que não haja dispositivo único que denuncie essa obrigação, a
condição de permanência necessária do serviço das instituições militares é
clara em uma análise sistemática de nosso ordenamento jurídico, mormente
pelo estatuído em dispositivos constitucionais, a exemplo da vedação à greve e
mesmo daquele que indica a atividade fim da instituição, a exemplo das
Polícias Militares, a quem cabe a “preservação da ordem pública”, conforme
consigna o art. 144 da Carta Magna, fonte primária do dever jurídico de agir, no
ensinamento de Jorge Cesar de Assis5.
Temos, pois, que não é permitido ao militar interromper o serviço de
sua instituição ou praticar ato que possa lesá-lo a ponto de significar um
colapso no desempenho das funções da força em que sirva. Ao contrário, deve
agir para garantir a constância da atividade fim, devendo, mesmo não estando
em serviço, primar por essa atividade.
Surge, dessarte, a necessidade premente de se tutelar o serviço
militar como forma de evitar a falência das missões relegadas às forças
militares. Em outras palavras, o serviço militar é elevado à condição de bem
juridicamente tutelado, sendo o Direito Penal Militar e o Direito Administrativo
Disciplinar os instrumentos adequados à constância dessa tutela.
O crime de deserção está inserido nesse contexto, sendo importante
dispositivo para a garantia da prestação do serviço relegado às instituições
militares.
1. Deserção. 2. Insubmissão.

Todavia, como todos sabemos, a deserção capitulada no art. 187 do

CPM, somente se tipifica se o militar permanece ausente de sua unidade por
período superior a oito dias, antes do que o militar estará no que se denomina
“prazo de graça”, durante o qual é afastada configuração do delito supracitado.

4
NETO, José da Silva Loureiro. Direito Penal Militar. São Paulo: Atlas, 2000. p. 152.
5
ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar – Parte Geral. Curitiba: Juruá, 2001,
p.41.

11
 Portanto, durante o período de graça não se pode falar em desertor,
mas em ausente (ou emansor, com base na tradição romana), figura estranha
ao Direito Penal Militar.
Apresenta-se agora, em meio a toda a construção supra, a primeira
grande questão acerca do assunto: qual a natureza jurídica do prazo de graça,
que não se confunde com a natureza jurídica da ausência.

1.5.3. Natureza Jurídica do Prazo de Graça

Ao nosso entender, árdua é a missão de definir a natureza jurídica
do prazo de graça, porquanto poucos institutos a ele se assemelham. Podemos
nos aproximar da situação em que a lei penal tolera a apropriação de coisa
achada, art. 169, II do Código Penal, mas ainda assim estaríamos passando ao
largo.
Note-se que o período de 15 dias, correspondente ao delito acima, é
medida de extrema prudência, pois permite ao inventor proceder a coerente
investigação no sentido de identificar o real dono da coisa achada. Não há,
dessarte, lesão imediata a um bem jurídico, porquanto não se pode dizer que
aquele que achou a coisa, de forma imediata, tinha a intenção de dela se
apropriar.
Por outro lado, a simples falta ao serviço constitui lesão ao
desempenho da missão da instituição, havendo por bem o legislador,
diferentemente do Código Penal (art. 323 do CP), estipular período definido
para a consumação do ilícito, durante o qual o agressor do bem jurídico não
estará sujeito aos rigores da sanção penal, salvo, obviamente, se sua conduta
encontrar tipificação em outro delito, como o abandono de posto (art. 195 do
CPM).
1. Deserção. 2. Insubmissão.

É possível, entretanto, simplificarmos a questão, ao menos sob o

enfoque penal militar, se considerarmos o prazo superior a oito dias como
elementar do tipo penal. Em outras palavras, temos o período em questão
como um elemento objetivo do tipo de deserção, sem o qual o delito não se
configura.

12
 1.5.4. Natureza Jurídica da Ausência
Deixamos agora a esfera penal militar para ingressarmos na
disciplinar. Como acima aduzido, o prazo de graça não se confunde com a
ausência porquanto pertencem a “cômodos” distintos.
Ainda que, sob o aspecto temporal, haja coincidência de períodos, a
ausência assume posição distinta por ser nitidamente um ilícito administrativo-
disciplinar.
Com efeito, ao transcender a falta ao serviço (também ilícito
disciplinar) e, por conseqüência, ingressar em ausência, o agente caminha
sobre campo diverso do já tratado, vez que a ele pode ser imposta sanção
disciplinar.
A relevância jurídica da ausência é inquestionável pois se não
houver norma expressa para a sua repressão, como no caso da Polícia Militar
do Estado de São Paulo, haverá, certamente, norma de cunho genérico que
permita sua persecução. Nesse particular, deve-se sempre ter em conta o
princípio da atipicidade ou, como preferimos, da “tipicidade mitigada” já
sedimentado em Direito Administrativo. Sobre o assunto, assim aduz Di Pietro:
“...são muito poucas as infrações descritas na lei, como ocorre com o
abandono de cargo. A maior parte delas fica sujeita à discricionariedade
administrativa diante de cada caso concreto...” 6.
Por óbvio, essa primorosa lição afeiçoa-se mais ao funcionalismo
público civil, cabendo o alerta de que, os estatutos disciplinares das forças
militares, como regra, apresentam um rol exemplificativo muito mais amplo
(razão pela qual preferimos o termo “tipicidade mitigada”).

1.5.5. Aspectos Disciplinares da Ausência

O ausente, nesse contexto, está em cometimento de infração
1. Deserção. 2. Insubmissão.

disciplinar que, na Polícia Militar do Estado de São Paulo, por exemplo,

encontra capitulação no nº 73 do parágrafo único do art. 13 da Lei
Complementar 893, de 09 de março de 2001, falta essa classificada como de
natureza grave.
Como pretendeu estatuir o Legislador Bandeirante, o tipo
transgressional em questão decorre da afronta, em maior ou menor grau, dos

6
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2001, p.515

13
valores consignados nos incisos IV e V do art. 7º, a disciplina e o
profissionalismo, bem como os deveres previstos nos incisos IX e XIII do art.
8º, do referido “codex”.
Dessa forma, a ausência é falta passível de aplicação da sanção
disciplinar de demissão, nos termos do que estatui a alínea “c” do inciso II do
art. 23 da já citada Lei Complementar, vez que revela afronta a deveres e
valores policiais militares que, em sendo violenta, denota a incompatibilidade
com a função policial-militar.
Cumpre esclarecer que na escolha da reprimenda a ser aplicada e
em sua dosimetria, deverá a Autoridade Administrativa avaliar, em sua
discricionariedade, o grau de turbação dos valores supracitados, bem como ter
em conta as circunstâncias pessoais do transgressor e as circunstâncias do
próprio evento, vez que a falta em questão, por ser grave, poderá ser apenada
com sanções mais brandas que a demissão, a saber a permanência disciplinar
e a detenção.
Tenha-se como exemplo, dois transgressores que entraram em
ausência, tendo o primeiro permanecido ausente por um dia e o outro por cinco
dias, sendo este reincidente na falta e aquele “primário”. Por óbvio não
merecem os dois a mesma reprimenda, já que os valores em questão foram
turbados em diferentes graus. Do contrário, violar-se-ía a proporcionalidade na
dosimetria da sanção disciplinar.
Concorda-se, portanto, de que o ausente está em cometimento de
ilícito disciplinar, significando o maior período de ausência uma pena mais
severa.
Paralelamente a essa premissa, deve-se considerar que o militar é,
por natureza, disciplinado ao mesmo tempo que disciplinador. Aquele que se
desvia das raias indicadas pela disciplina deve ser reconduzido à retidão de
1. Deserção. 2. Insubmissão.

atitudes. Portanto, chega-se a uma nova conclusão, qual seja, a de que todo e
qualquer militar que tenha contato com o transgressor deve, na esfera de suas
atribuições, reconduzi-lo à normalidade.
A condição do superior nessa relação (disciplinador frente ao
transgressor) é peculiar, porquanto a ele, muito mais do que aos pares se
impõe a obrigação de corrigir. Essa obrigação é inerente ao Poder Hierárquico
e, em alguns estatutos, é digna de previsão expressa.

14
 A Lei Complementar 893/01 foi além. Para a Polícia Militar de São
Paulo, o superior em contato com o transgressor que não adota providências
repressoras, dentro de sua atribuição, voltamos a ressaltar, responderá
solidariamente ao transgressor. Assim aduz o nº 1 do § 2º do art. 11:
“ Art.11...
§2º - O superior hierárquico responderá solidariamente, na
esfera administrativa disciplinar, incorrendo nas mesmas sanções da
transgressão praticada por seu subordinado quando:
1- presenciar o cometimento da transgressão deixando de atuar
para fazê-la cessar imediatamente.”
Ainda que exacerbada, a medida acima denota claramente o espírito
do Regulamento Disciplinar em indicar o dever de corregedor de todo superior
hierárquico.
Ora, muito embora o ausente já tenha configurado a transgressão
em apreço, a sua continuidade transgressional representa um ato de maior
afronta aos valores, por conseqüência um maior gravame em sua condição.
Deve também o superior, logicamente, preocupar-se em cessar essa afronta,
não só com o escopo de disciplinar, mas também como forma de evitar maior
gravidade e até a consumação do ilícito de deserção, que também agravará a
situação disciplinar do agente.
Atuando em sentido contrário, o superior estará em flagrante
cometimento de transgressão disciplinar7, donde se conclui que a interrupção
da ausência pela condução do infrator ao quartel é obrigação legal do
militar, mormente se superior for.

1.5.6. Condução Coercitiva e a Lei Processual Penal Militar

Interessante indicar que, nas preciosas lições de Célio Lobão8, as
1. Deserção. 2. Insubmissão.

diligências determinadas para a localização e o retorno do ausente eram

imposição da lei processual penal, conforme disciplinava o § 2º do art. 456 do
Código de Processo Penal Militar que literalmente estabelecia que, durante o
prazo de graça, “o comandante da subunidade ou seu correspondente, em
se tratando de estabelecimento militar, determinará, compulsoriamente,

7
Para os integrantes da Polícia Militar do Estado de São Paulo, significa afronta aos valores dos incisos
VI e VIII do art. 8º da Lei Complementar 893/01.
8
LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. Brasília: Brasília Jurídica, 1999. p. 233.

15
as necessárias diligências para a localização e retorno do ausente à sua
unidade, mesmo sob prisão se assim o exigirem as circunstâncias”.
Note-se que a expressão “mesmo sob prisão” configurava-se em
determinação por lei processual de tomada de medida de cerceamento de
liberdade decretada pela Autoridade Administrativa, o que nitidamente feria a
autonomia dos Poderes, já que a ela, Autoridade Administrativa, compete, por
ato discricionário e não arbitrário (logicamente), deliberar pela prisão
administrativa de caráter preventivo, instituto de Direito Administrativo
Disciplinar9.
Acertadamente, portanto, tal dispositivo não vige mais, relegando o
legislador a disciplina das formalidade de localização e condução do ausente
aos manuais militares e aos estatutos disciplinares.
Todavia, ainda que não mais exista a previsão em lei processual das
diligências necessárias, cabe consignar o espírito do legislador em preocupar-
se com tal minúcia.
Entendo que não foi outro o objetivo, senão o de evidenciar a
obrigatoriedade de o militar conduzir-se pela estrita observância aos
regulamentos e leis afetas à sua função. Melhor esclarecendo, deve o militar
policiar-se para cumprir o que o ordenamento jurídico pátrio o impõe,
entendendo-se como tal não só o que a lei expressamente determina, mas
também o que ela indica.
Há, dessa forma, inerente à função militar uma obrigatoriedade de
não propiciar a interrupção das atividades cotidianas inerentes ao serviço e,
uma vez interrompida, está o miliciano obrigado a voltar de bom grado à sua
atividade, demonstrando correção de atitudes, manifestação inequívoca da
disciplina.
1. Deserção. 2. Insubmissão.

1.5.7. Condução Coercitiva, Violência Arbitrária e Exercício

Arbitrário ou Abuso de Poder
A turbação da liberdade individual desautorizada por lei implica em
constrangimento ilegal. Assim rege o art. 146 do Código Penal. Esse
constrangimento desautorizado pela lei, quando cometido por funcionário
público no desempenho de suas funções poderá configurar os ilícitos descritos

9
Para a Polícia Militar do Estado de São Paulo, vide art. 26 da Lei Complementar 893/01.

16
nos artigos 322 e 350 do Código Penal, tipos esses revogados, para alguns,
pela lei 4898/65. Para os servidores militares, semelhante previsão
encontramos no artigo 222 e naqueles referentes ao abuso de autoridade
tratados no Capítulo VI do CPM.
Como acima já demonstrado, é obrigação do ausente, por imposição
legal, retornar ao desempenho do serviço militar, bem como também é
obrigação do militar que encontra o ausente reconduzi-lo à sua Unidade, já que
tem como característica de seu cargo o fato de ser disciplinador (muito mais o
superior, como já consignado).
Destarte, havendo obrigação legal respaldando a atuação da
autoridade, penso estar clara a inexistência dos ilícitos penais acima descritos,
já que age, a Autoridade, em estrito cumprimento do dever legal. Nesse
sentido, aduz Mirabete10 sustentando que não há crime de constrangimento
ilegal quando a atitude adotada se impõe como dever do agente, lição que
aproveita aos ilícitos penais castrenses semelhantes.

1.5.8. Condução Coercitiva e Abuso de Poder

Resta-nos, pois, analisar a condução coercitiva do ausente sob o
enfoque da Lei 4898/65, a lei de abuso de poder.
Evidenciada a obrigatoriedade da condução e sustentada a não
ocorrência dos crimes supra, entendo que, com maior proficiência, posso
indicar a atipicidade do fato segundo o diploma legal em análise.
Com efeito, o delito de abuso de poder, evidenciado pelas condutas
dos art. 3º e 4º da lei, exige um elemento especial para sua configuração, o
elemento subjetivo do injusto (dolo específico, na doutrina antiga).
Ora, agindo o condutor dentro de parâmetros aceitáveis, sem que
haja a intenção livre e consciente de abusar de seu poder, não há que se falar
1. Deserção. 2. Insubmissão.

na ocorrência do ilícito em questão.

Citando Damásio de Jesus, Alexandre de Moraes e Gianpaolo
Smanio11 sustentam que o delito em análise reclama um ânimo específico,
praticando as condutas com a consciência de que exorbita, o agente, o poder
conferido.

10
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, 2000. p. 827.
11
MORAES, Alexandre de e SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. São Paulo: Atlas,
2001.p.29.

17
 Com precisão cirúrgica, arrematando a idéia acima, citam os autores
trecho jurisprudencial12 com o seguinte conteúdo: “nos abusos de autoridade,
o elemento subjetivo do injusto deve ser apreciado com muita
perspicácia, merecendo punição somente as condutas daqueles que, não
visando à defesa social, agem por capricho, vingança ou maldade, com o
conseqüente propósito de praticarem perseguições e injustiças. O que se
condena, enfim, é o despotismo, a tirania, a arbitrariedade, o abuso, como
indica o nomen juris do crime.”
Nitidamente, aquele que conduz ausente ao quartel não quer
exorbitar suas possibilidades por capricho ou vingança, mas, ao contrário,
cumpre dever legal de reconduzir um transgressor à disciplina.
Todavia, necessário consignar que até mesmo essa ação imposta
por dever legal contém nítidos parâmetros. Tais parâmetros são delineados
pelo respeito a bens juridicamente tutelados como a liberdade de locomoção, a
integridade física, a casa, etc.
A ação de turbação desnecessária ou não tolerada
constitucionalmente, como no caso do domicílio do ausente, podem redundar
em excesso digno de censura penal. Dessa forma, aquele que ao reconduzir o
ausente à sua Unidade, emprega violência necessária (Ex.: colocá-lo à força
dentro da viatura) estará amparado legalmente, o que não ocorrerá se, por
ventura, vier a desferir socos contra o ausente. Nesse caso, teremos,
logicamente, abuso de poder.
Em relação ao direito de locomoção (liberdade de ir, vir e
permanecer) não entendo, pelas razões acima aduzidas, conduta abusiva na
condução coercitiva pura e simples. Significará, entretanto, excesso a
obrigatoriedade de permanência do miliciano em recinto fechado e guarnecido
por sentinelas, sem que haja formal decretação de recolhimento disciplinar13,
1. Deserção. 2. Insubmissão.

com a devida comunicação à Autoridade Judiciária competente.

Outro exemplo significativo diz respeito à inviolabilidade do domicílio.
Neste caso, conforme todos sabemos, a permissão constitucional para o
ingresso clandestino é sustentada por um rol taxativo, não exemplificativo, de
situações. Portanto, não há amparo legal para o ingresso clandestino em casa

12
JUTACrim 84/400.
13
O recolhimento disciplinar, previsto no art. 26 da LC 893/01, substituiu, em São Paulo, a antiga prisão
administrativa disciplinar de caráter preventivo.

18
apenas para a recondução do ausente ao quartel. Todavia, com a autorização
do morador, por exemplo o pai do miliciano, será legal o ingresso e a condução
coercitiva.
Não é o escopo dessa pesquisa mas é de bom alvitre lembrar que,
para boa parte da doutrina, é perfeitamente possível o concurso de crimes
envolvendo o ilícito de abuso de poder e outros como a lesão corporal, a
violação de domicílio, etc.

1.5.9. Possibilidades Após a Condução Coercitiva

Uma vez efetuada a condução coercitiva interrompe-se a ausência
ilegal, não podendo a autoridade manter o miliciano em cárcere ou restringindo
seu direito de locomoção, salvo nos casos de recolhimento disciplinar ou prisão
provisória por crime (abandono de posto etc), isso com o competente feito de
polícia judiciária militar em curso.

1.5.10. Conclusão
Feitas as necessárias considerações, entendo, respeitando toda e
qualquer opinião em contrário, que a condução coercitiva do ausente é conduta
lícita, que se impõe como dever legal de todo o militar disciplinador.
Por carência de textos sobre o assunto, é necessário que se
entenda o presente trabalho como um convite com o intento de
desenvolvermos raciocínios jurídicos que amparem nossas atividades
cotidianas ou, caso constate-se ilegalidade, nos forcem à mudança de atitudes,
primando sempre pelo interesse coletivo e pelo respeito à dignidade humana.

2. Insubmissão
1. Deserção. 2. Insubmissão.

O quarto procedimento de polícia judiciária é o procedimento de apuração

do crime de insubmissão (ou instrução provisória de insubmissão ou simplesmente
Termo de Insubmissão), que dá origem ao processo especial de insubmissão, delito
este apenas existente no âmbito das Forças Armadas, já que nas Forças Auxiliares
não existe a figura do convocado.

O art. 463 do CPPM, dispõe que consumado o crime de insubmissão, o

comandante, ou autoridade correspondente, da unidade para que fora designado o
insubmisso, fará lavrar o termo de insubmissão, circunstanciadamente, com indicação,

19
de nome, filiação, naturalidade e classe a que pertencer o insubmisso e a data em que
este deveria apresentar-se, sendo o termo assinado pelo referido comandante, ou
autoridade correspondente, e por duas testemunhas idôneas, podendo ser impresso
ou datilografado, constituindo-se parâmetro aceitável para essa confecção tudo o que
foi exposto para a confecção do Termo de Deserção.

O termo, juntamente com os demais documentos relativos à insubmissão,

tem o caráter de instrução provisória, destina-se a fornecer os elementos necessários
à propositura da ação penal e é o instrumento legal autorizador da captura do
insubmisso, para efeito da incorporação.

O comandante ou autoridade competente que tiver lavrado o termo de

insubmissão remetê-lo-á à auditoria, acompanhado de cópia autêntica do documento
hábil que comprove o conhecimento pelo insubmisso da data e local de sua
apresentação, e demais documentos.

Recebido o termo de insubmissão e os documentos que o acompanham, o

Juiz-Auditor determinará sua atuação e dará vista do processo, por cinco dias, ao
representante do Ministério Público, que requererá o que for de direito, aguardando-se
a captura ou apresentação voluntária do insubmisso, se nenhuma formalidade tiver
sido omitida ou após cumprimento das diligências requeridas.

O insubmisso que se apresentar ou for capturado, pelo disposto no art. 464

do CPPM, terá o direito ao quartel por menagem e será submetido à inspeção de
saúde. Se incapaz, ficará isento do processo e da inclusão, constituindo-se em
condição de procedibilidade. A incapacidade, nos termos de entendimento
sedimentado em razão da Súmula 8 do STM, pode ser definitiva (Incapaz C, segundo
o Regulamento do Serviço Militar) ou temporária (Incapaz B1 ou B2, segundo o
Regulamento do Serviço Militar).

A ata de inspeção de saúde será, pelo comandante da unidade, ou

autoridade competente, remetida, com urgência, à auditoria a que tiverem sido
1. Deserção. 2. Insubmissão.

distribuídos os autos, para que, em caso de incapacidade para o serviço militar, sejam
arquivados, após pronunciar-se o Ministério Público Militar.

Incluído o insubmisso, o comandante da unidade, ou autoridade

correspondente, providenciará, com urgência, a remessa à auditoria de cópia do ato
de inclusão. O Juiz-Auditor determinará sua juntada aos autos e deles dará vista, por
cinco dias, ao procurador, que poderá requerer o arquivamento, ou o que for de

20
direito, ou oferecer denúncia, se nenhuma formalidade tiver sido omitida ou após o
cumprimento das diligências requeridas.

O insubmisso que não for julgado no prazo de sessenta dias, a contar do

dia de sua apresentação voluntária ou captura, sem que para isso tenha dado causa,
será posto em liberdade.

Recebida a denúncia, determinará o Juiz-Auditor a citação do acusado,

realizando-se em dia e hora previamente designados, perante o Conselho Permanente
de Justiça, o interrogatório do acusado, ouvindo-se, na ocasião, as testemunhas
arroladas pelo Ministério Público. A defesa poderá oferecer prova documental e
requerer a inquirição de testemunhas, até o número de três, que serão arroladas
dentro do prazo de três dias e ouvidas dentro de cinco dias, prorrogáveis até o dobro
pelo conselho, ouvido o Ministério Público. No que concerne ao número de
testemunhas de defesa, aqui também entendemos que a defesa poderá arrolar até
seis testemunhas, para ter paridade às possibilidades da acusação (alínea h do art. 77
do CPPM).

Feita a leitura do processo, o presidente do conselho dará a palavra às

partes, para sustentação oral, pelo prazo máximo de trinta minutos, podendo haver
réplica e tréplica por tempo não excedente a quinze minutos, para cada uma delas,
passando o conselho ao julgamento, observando-se o rito prescrito neste código.

Em caso de condenação do acusado, o Juiz-Auditor fará expedir,

imediatamente, a devida comunicação à autoridade competente, para os devidos fins
e efeitos legais.

Sendo absolvido o acusado, ou se este já tiver cumprido a pena imposta

na sentença, o Juiz-Auditor providenciará, sem demora, para que seja posto em
liberdade, mediante alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso.

Na Marinha e na Aeronáutica, o processo será enviado à Auditoria

1. Deserção. 2. Insubmissão.

competente, observando-se o disposto no art. 461 e seus parágrafos, podendo o

Conselho de Justiça, na mesma sessão, julgar mais de um processo.

21