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LILIANA ABREUT DE BEGHER

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Teoria general de Jos derechos

reales. Derechos reales
sobre cosa propia. Propiedad
comunitaria indigena.
Derechos reales sobre cosa ajena
de disfrute.
Derechos reales sobre cosa aje
na de garantta.
Privilegios y derecho de retencidn.
Publicidad registral

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Jose Luis Depauma e EDI
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L LILIANA ABREUT DE BEGHER

! Teoria general de los derechos reales, Derechos reales

: sobre cosa propia. Propiedad comunitaria indfgena.
Derechos reales sobre cosa ajena de disfrute.
Derechos reales sobre cosa ajeria de garantia,
; , " Privilegios y derecho de retencién.
: Publicidad registral

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LILIANA ABREUT DE BEGHER — Juez Nacional de fa Camara Nacional en lo Civil de !a Capital Fe- :
derai, Sala H. Doctora en Ciencias Juridicasy Sociales, Facultad de Derecho, Universidad del Museo
Social Argentina, investigadora de UBACYT, Adjunta por Concurso deta Catedra de Derechos Rea-
fes de fa Dra. Elenal. Highton, Facultad de Derecho, UBA, Profesora del Doctorado de la Facultad,
de Derecho dea UBA. Profesora de la UCA en [a Maestria de Derecho Privado Patrimonial. Egre- : sitet : |
sada de fa primera promocién del Curso de Especializacion de la Magistratura de la Escuela Judi- i Analisis bajo ag
cial dela Asociacién de Magistradosy funclonarios de la Justicia Nacional. Autora de libros y art ‘ el Codigo Civil +
culos sobre los derechos reales, y disertante en diferentes foros nacionales. integrante del equipo : y Comercial qd m md Ia 5
de juristas. que colaboré en fa redaccién dei Anteproyecto del Codigo Civil y Comercial de 2012. : de la Nacién Jose Luis DEPALMA + EDITOR
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A mis hijos, y mis nietos

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de Fernando Lucas Depalma *
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Esta edicion se termind de imprimir

enel mes de agosto de 2016
en «Bibilografika, de Voros S.A.»
Barzana 1263, Buenos Aires- Argentina

Hecho e] depésito de ley 11.723

Derechos reservados
Prohibida su reproduccién total o parcial

Imapreso en Argentina / Printed in Argentina

ISBN: 978-950-741 -772-6 (rustica)

Liliana Abreut de Begher

* Derechos reales
1 eaicién, Buenos Aires, Hammurabi, 2016
574ps., 23x 16cm.
ISBN: 978-950-741-772-6
1, Derechos reales |, Titulo
CDD 346.043 * Fecha de catalogacién: 19/7/2016
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>

indice general

Palabras previas __ 49
Abreviaturas _ 29

Capitulo|
Teoria general de ios derechos reales

; 48 1, Losderechos reales. Concepto. Su emplazamiento dé los derechossub-

en el Ambito
jetivos. Antecedentes histéricos ___-_--~~_---.--~~~----++~-----~ 31
%§ 2. Derechos patrimo nialess, Patrimonio. Definicién. Bienes y ¥ co-
y extrapatrimoniale
sas,El patrimonio como atributo de la personalidad ~__ - 32
a) Patrimonio __ - 33
‘ b) Bienesy cosas _ - 33
q ) Bienes fuera del comercio _ - 35
: d) Clasificacién de las cosas. __ - 35
4 e) Derechos individuales y derechos de incidencia colectiva _ _ - 36

x § 3. Ladistincién conceptual: derechos personales-derechos reales _..__...-..~ 38

a) Distincidn histérica y filos6fica juridica _ ~ 38
1. Distineién flloséfica-juridica ~ 38
. 2. Distinciénhistérica, ---------~-~---- ~ 39
. 40
b) Confrontaci6n entre derechos reales y personales _
i -— Introduccién a las diferentes teorias 40
1. Posicién de Ortolan 40
:
: il, Teorlas unitarias personalistas — 42
If, Teorfas unitariasrealistas a4
i
(Vv. Teorfainstitucional . 44
V. Doctrinade Demogue —_ 44
VI. Criterio que sostianea existencia de un sujeto pasivo determinado en
45
los derechos reales
VU. Teorfaedéctica 2... -»--- --+-------
VIL. Critarlo que admite fa posibilidad del duatismo “* poderes-
©) Derechos reales y derechos personales, Distincion entre ambas categorfas res-
pecto a: objeto, sujeto, causa, acciones, publicidad, oponibilidad, creacién, du-
racién, prescripcién, competencia y ley aplicable ._.____..-------+---~~- 48
eCcece
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ee OL eeecece cece cece ce eee COE OO OOO OE OE
12 indice general Indice general 13

Capitulo a) Adquisicién de los derechos reales __ 81

Objeto de los derechos reales : 1, Existencia de una teorfa general __ 34
2. Sujeto 81
Xs 4, Concepto de cosa _ ae 3. Chjeto _ at
“3 5, Casos especiales 4, Causa aan 82
a) Energia __ ~ —_— Lene aan 5. Adquisicién por acto entre vivos vs. mortiscausa 83
6) Cadaver y cuerpo humano. Ley de Trasplantes de Organos __ |. Teoria del tituloy el mado suficiente en la adquisicién derivada por
Los derechos intelectuales, Marcas y patentes __ actos entre vivos - 83
1. Lapropiedadindustriat 0 ii, Tuto suficiente _ 84
2, Derechodeautor ____ .1. Concepto __ 84
@) Derechos de tas comunidades indigenas Ib2. Capacidad y legitimacion inciden eneltitulo _ 85
1. Las comunidades indfgenasysu personeria _ ~ Mi. Formasuficiente ~~. 85
2. Estatusjurfdico
de las comunidades indigenas \V. Justotituio 94
3. Derecho ala posesiony a la propiedad comunitaria de sus tlerras = V. Modosuficiente ek 94
4. El derecho de tas comunidades indigenas a particparde la gestién referida Vi. Cambio propuesto por fa Comisién Reformadora de 2012 _ 93
asus recursos naturales 2 Vil. Situacién de las cosas muebles registrables = = 94
5. Antecedentes jurisprudenciales sobre las comunidades indfgenas _ Vill, Oponibilidad de tos derechos reales frente aterceros. Efectos. Terceros
&. Anteproyecto del Cédigo Civily Comercial de 2012... Interesados. La buena fe, La regulacién en materia de muebles e in-
. Losprincipios def CC en materia de derechos reales. Su permanenciaenelCCCN _ muebles —_______. peren e ne nn nnn ee eee 95
a) Orden publico ___ {X.
La inscripcin registral. Presupuestos de aplicacién. La inscripcién con
5) Numerus clausus _- - efectos declarativosy constitutives ~~~ 96
¢} Baja incidencia del principio de la autonomia de {a voluntad en los derechos b) Mados de adquisicién de los derechos reales, Originarlos y derivados _____ 97
reales ____
a) Enumeracién taxativa A"§ 12. Transmisién de los derechos reales 99
\ $13. Extinci6n de los derechos reales 400
“£8 7. Cédigo Civil y Comercial de la Nacién: disposiciones generales, principios comunes
alos derechos reales. Caracteres __
a) Estructura legal...
' Capitulo IV
4) Numerus clausus —___
¢)_fus preferendl y ius persequendi ~.0. : La posesion y la tenencia
@) Convalidacion 2.
e@) Principio del nemo plus juris _. Vv § 14. La posesion, Definicin. Hamentos, Cuestiones terminaldgicas _: 101
4) Publicidad registral inmobitlaria 2 a) Relaciones de poder: posesién y tenencia 101
9) Tradicién como requisite constitutive del derecho real 5 b) Relactén de hecho entre persona y cosa, Sus funciones ___ L--- = 102
. Enumeracién de los derechos reales ©} Situacién bajo ef Codigo Civil y Comercial: posesién,, tenencia y servidores de
. Clasificacién de tos derechos reales: sobre cosa propia y ajena, principales y acceso- la posesion 102
rios, sobre cosas registrablesyno registrables — a) Yuxtaposictén local __ ~ 103
a) Derechos reales sobre cosa propia o afena . Etiologia dela palabra «posesién», La terminalogia en el derecho civil _ ~ 103
5} Derechos reales principales y accesorios . Naturaleza juridica dela posesion 404
c) Derechos reales sobre cosas registrables y no registrables _ - : ~~ Las concepciones de Ihering y Savigny — 104
) Derechos reales que se ejercen por la posesién o actos posesorios
‘y §17, Fundamento dela proteccién posesoria 106
810. El orden piblico y los derechos reales, La constituclonalizacién dei derecho priva- r- $18, La tenencia. Definicién. El representante de la posesién. Efectos __ 107
do \° § 19. Servidores dela posesién. Relaciones de dependencia, servicio, hospadaje u hospi-
talidad 107
nw §20. Lasrelaciones de pod: 108
Capitulo il a), Sujeto 222 108
8) Objeto __ 409
Caracteres de los derechos reales 4, Corporalida 109
gi 1. Adquisicién, transmisién y extincién de tos derechos reales ~.. == 2. Comercialidad 110
at 3. Existencia actual _ 110
(iets
Cec € CCOeCC
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ee C COCeCCE CECE
\ indice general 15
14 Indice general

x! §29. El dominio imperfecto: dominio revocable, fiduciario y desmembrado 141

4, Exclusividad ... ----.- + -- -- -- --- - - -- -- 4 140 141
110 a) Dominio revocable __
5. Determinacién — b) Dominio fiduciario __ 143
6. Principalidad _ 110: 445
111 Q Dominio desmembrado __
7. Singularidad __
M1 sv §30, Caracteres de{ dominio perfecto: perpetuo, exclusivoy excluyente ~~ Le 446
8, integridad _ 146
ee ne ee eee 114 a) Analisis de los caracteres bajo el Cédigo Civil ____.. ----------~~-~-
o} Causa. 146
114 1. &xclusividad _
1. Concapto — 147
112 2. Perpetuidad
2. Funciones ...---~---- 150
{, Consecuencias jurfdicas 12 3. Absolutez
112 b) Andlisis de fos caracteres bajo el Codigo Civil y Comercial -__ 150
UW. Limites —.----~---- 150
ffl, Deberesinherentesala posesién 112 1, Absolutez _._
____-._~ 113 2, Perpetuidad _ 151
IV. Cargas reales ylimites
_. 113 3, La exclusividad 151
V. Efectosdelaposesién
a) Presunciones legales ——_— 413 > §31. n —__
del dominio
Extensié 454
1, Presuncién de posesién __. 114 a) Subsuela y espacio aéreo 151
2. Presuncién derivada dela fecha yextension del titulo 114 b) Tesoros _ 453
3. Presuncion de legitimidad 415 QO Minas__ 155
4, Presuncién de buena fe ...---~- 115 d) Aguas subterraneas j yyacimientos arqueolégicos _ 155
5. Presuncién de propiedad de cosas muebles ____.~--__..-----~- 116
x §32. s
y juridicas
Facultades materiale ~ 157
yy $21. Clasificacién de las relaciones de poder. Buenay mala fe. Posesi6n viciosa -.__. 117
. a) Determinacién positiva — 157
a) Clasificactén de las relaciones de poder: posesién, tenencia y servidores de !a 1, Contenido afirmativo —_ 157
posesién 117 |, Facultades materiales _ ~ 157
b) Posesidn y tenencia legitima e itegitima _-_.— W7 Ul. Facultades juridicas 158
c) Buenay malafe ._.. 118 158
2. Contenido negative __
d) Posesién viciosa —.- 420 ~ 158
3. Extensién objetivadel dominio _
“ § 22. Publicidad posesoria. Actos posesorios. La prueba 121
b) Determinacidn negativa: {mites al dominio 159
sq $23. Adquisicién, conservaciény pérdida de la posesién. tnmutabilidad de fa causa. In- 159
terversin del titulo 123 Y §33, Adquisicion del dominio: modos originariosy derivados
Accesiondeinmuebles. Aluvién, avulsién, construccién, siembray plantaci6n, .
123 ‘so §34,
a) Adquisicién de la posesién _ 161
425 men detierrasaluvionales __
5) Conservacién de ta posesién 161
c) Pérdica de fa posesién 126 a) Accesién _.--~
6) Aluvién — 162
127
¥ § 24. Efectos dela posesién, Régimen de frutos y mejoras ) Avulsion — 163
a) Derechosy deberes inherentes a ia posesion y tenencia 127 163
d) Construccién, siembra y plantacién _
b) Frutos y mejoras __.__..--+~~--~-~----~~- 128
“<' §35. Accesiény transformacién de cosas muebles ___ 165
o} Incidencia de la buena y mala fe _ 130
165
d) Efectos propios de fa tenencia _ -_ 131 a) Transformacién
by Accesion 165

NX §36. Limites al dominio, Aplicacién de normas administrativas — 166

a} Limites al dominio, Naturaleza juridica 166
Capitulo V - 166
5) Normas administrativas que limitan el dominio _
Dominio © Limites del Cédigo Civil y Comercial ...------~- - 167
1, Limites ala disposicion juridica __— ~ 167
*"§25, El derecho real de dominio. Concepto. Distintas doctrinas ____ — 133
1, Numeruscausus —._— - 167
a) Antecedentes histéricos... »._- --- ---.-------+- — 133
ll. Deinenajenabilidad _ - 168
b) Contenido conceptual det término propiedad en el mundo y en nuestro pais. Hil. Divisién horizontal del dominio 168
Terminologfa: propiedad y dominio ____..------~~--------+-+- 135
2. Umites a la disposicién material 169
x §26. Losderechosdefacomunidad _ 137 169
{, Inmisiones _...----—
4° §27. Amblentey propiedad ____ — 138 71
Hl, Camino de sirga
\°§ 28. Dominio perfecto eimperfecto .—...- 140
recercece ce cere cece rece cece cece COCO
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C EEOC C
CEC
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16 Indice general Indice general V7

iI. Obstéculos al curso de agua 172 Capitulo Vill

IV. Recepcién de agua, arenay piedras ____ 173
V. instalaciones provisariasy paso de personas que trabajan en una obra 173 Propiedad horizontal
Vi. Vistas _ 173
§ 47. Definicion. Antecedentas historicos. Legislacién comparada 201
Vil. Luces _ -~ 473
§ 48. Naturaleza juridica. Distintas teorfas, La jurisprudencia nacional. La actual normativa 202
Vill. Arboles, arbustosy plantas ___ 174 a) Dominio integrado con un condominio de indivisién forzosa permanente —yux-
taposicién de dos derechos reales— 203
Capitulo VI 6} Condominio de indivisién forzosa con particién de uso y goce _ 203
Condominio ¢) Derecho real auténomo 204
§ 49. Constitucién del sistema de propiedad horizontal. Requisitos _. 205
*« §37, El derechoreal de condominio 175 §50. Objeto del derecho real de propiedad horizontal. Cosas y partes comunes, cosas y
a) Definiclén legal. Presuncién de igualdad de las partes indivisas _ 175 partes necesariamente comunes, cosas y partes comunes neo indispensables, cosas
b) Posturas doctrinarias sobre el condominio ____ ~ 77 partes propias 206
<) Condominio romano vs. condominio germanico 178 §51. ta unidad funcional: concepto y contenido 208
d) diferencias con otras.figuras 18t §52, Consorcio de propietarios. Naturaleza juridica. Domiciio. Organos quelaintegran.
\ § 38 Tipos de condominio _ 182 La personalidad jurfdica 209
a) Condominio sin indivisién forzesa _ _ 182 a) Persona jurfdica consorcio _ 209
6) Condominio con indivisién forzosa temporaria 183 4) Atributos de la personalidad del consorcio _ 211
1, Indivisin convencional _....-.---~- ~ 183 Q éQuiebra del consorcio? 212
2: Indivisidn por voluntad dei testador _ - 184 jurlsprudencia
3. Indivisién por decisi6n judicial 184 1, Daudas del consorcio. Embargo. Recaudacton en concento de expensas comu-
4. indivisién por voluntad del conyuge supérstite (conf, art. 2332) 185 R$ en ee ee 214
5. Indivisién por oposicién de un heredero (conf, art. 2333) __ — 185 . Deudas de! consorcio. Responsabilidad subsiciania de los‘copropietarios 214

wapwn
) Condominio con Indivisién forzosa perdurable. Indivision legal_ - 185 . Dartos y perjuicios. Demanda contra un consorcio, Legitimacién pasiva 215
1. Condominio de muros, cercos y fosos —.~~ 186 . Ejfecucin contra el consorcio, Embargo ___._ 215
2, Cosas afectadas come accesorios indispensables al uso comin de dos o mas , Consorcio de prapietarios. Unidades funcionales. jenes inem argables __ 215
heredades que pertenecen a diversas propietarios —- 186 § 53. Facultadesy obligacianes de ios propietarios, Prohibiciones 216
* §39, Usoy goce de la cosa, Convenios _— 186 a) Facultades materiales __ 217
x §40. Facultadesycargas deloscondéminos _ 187 } Facultades juridicas ___. 217
< §41, Condominio sobre muros, cercos y fosos 188 Q Obligaciones del propletario __ wae 219
1. Cumplir con las disposiciones del reglamento de propiedad horizontal, y del
reglamento interno, silo hay (art. 2046, ina) 22 219
Capitulo Vil 2. Conservar
en buen estado su unidad funcional (art. 2046, inc. b) 220
Medianeria 3. Pagar expensas comunes ordinariasy extraordinarias en la proporcién de su
parte indivisa (conf, art. 2046, inc.) 2 220
% $42. Medianerfa __ ~ 191 4. Contribuir a la integracién del fondo de reserva, si lo hay (conf. art. 2046,
a) Concepto -_ ~ 191 inc. d) 221
5) Caiculo de valores _ = 192 5. Permitirel acceso a su unidad funcional_ 221
©) Facultades materiales de disposicin. Facultades de disposicién jurfdica__.__ 193 6. Notificarfehacientemente al administrador su domicilio especial siopta por:
4. Facultades materiales deicondémino _ ~ 193 constituir uno diferente del de /a unidad funcional 224
|. Derechos ____ ~ - 193 d) Prohibiciones del propietario __.
i, Obligaciones __ 194 221
) Limitaclones §54, Las expensas comunes: ordinarias y extraordinarias, Obligacién de pago 223
194 855, El certificado de deuda como titulo ejecutivo _.
@) Procedimiento judicial y extrajudicial _ 225
~ 495 a) Ef certificade de deuda por expensas __.
f} Abdicacién o abandono de la medianerfa_ - 196 225
5) La ejecucién de expensas: procedimiento _ - 225
& §43. Condominio por confusion delimites 196 Naturaleza jurfdica del crédito por expensas comunes - 226
4 § 44. Cerramiento forzoso rural, ~. 198 §56, El Regiamento de Propiedad Horizontal 229
le §45. Medianerfa rural, Condominio de arbotesy atbustos 198
2 $46. Prescripcién-extintiva a) €] Regiamento de Propiedad Horizontal: concepto, requisitos y contenidos _ 229
199 5) La modificacion det reglamento., Recaudos a cumplir
Binisrnite
COCCOCOCOCOEC EOC FEC OCC ECC CCOEOOCEFCCEeE CEC OCOCCC CCC EOC OE EE
18 indice general Indice general 19

§57. Mejorau obra nueva: distintos

tipos y requerimientos. Reparaciones urgentes, Gra- §66. Partes comunesy privativas 257
ve deterioro o destruccién del edificto a} Cosasy partes necesarlamente comunes _ 257
a) Mejora u obra nueva en beneficio comin _ b} Cosas y partes privativas 257
5) Mejora u obra nueva en interés particular —
§67. Derechosy obligaciones del propietario 258
©) Mejora u obra dueva que requiere unanimidad _ a) Facultades del propietario sobre ja parte privativa _ 259
d) Raparaciones urgentes 222
-
i. Facultades materiales 259
@) Graves deterioros o destruccién del edificio, _.-_-___.--..-_-___. 2, Facultades juridieas 259
§ 58, Las asambleas 5) Facultades def propietario sobre las partes y cosas comunes 260
a) Las asambleas: concepto, Distintos tipos _ 1, Facultades materiales 2.22 5 te 260
b) Atribuciones 2. Facultadesjuridicas + ________________ 260
1. Atribuciones
2. Convocatoriay quérum § 68. Limitacionesy restricciones del reglamento de propiedad _ 260
3. Sistema de mayorias __ §69. Losgastosycontribuciones __ 261
§ 70. Disposicionas espectficas sobre: casin, régimen de invitados, admisién de usuarios
Libro de Actas y de registro de firmas no proptetarios, transmisién de unidades e imposicién de sanciones 261
a) La asambiea judicial: causales y procedimienta a) Uso de fas unidades funcionales por los titulares y familiares 261
§59. Consejo de propietarios: conformacién y funciones b) Uso de las unidades famifiares por terceros. Derecho de admisién ___ 262
§ 60, El administrador. Naturaleza juridica y normas aplicables. Designaciény remocién,
Derechos y obligaciones. Responsabilidades
a) Administrador. Naturaleza juridica __ Capitulo X
b) El régimen en Ja Ciudad Auténoma de Buenos ives. Inscripeion y requisites de
la actividad 243 Tiempo compartido
©) Designacién del administrador _
§71. Definicién. Bienes quelo integran. Requisitos __ “265
d) Derechos y obligaclones del administrador a} Antecedentes___ = = = 265
§ 61, Subconsorcios: conceptoyfuncionamiento ___ 245 b) Regulacién en el Codigo Civil y Comercial _ 267
§ 62, Prehorizontalidad. Obligatoriedad
de ia contratacién de seguros. Casos excluides 246 §72. Afectacién al sistema. Instrumentacin e inscripcién _ 267
a) Afectacién-al sistema. Legitimacién __ 267
Capitulo X
b) Inscripcién 268
©) Tipos de tlempo compartido , 269
Conjuntos inmobiliarios
§73. Deberes del emprendedor 270
§ 63. Concepto y caracteras. Régimen legal 249 a) Balo el régimen de fa ley 26.356 _ 270
a) Concepto 249 5) Bajo el Cadigo Civil y Comercial de fa Nacidn 270
b) Normativa dei 250 §74, Deberes del usuario del sistema __ ne 271
¢) Normativa del Cédigo Civil yy Comercial de a Naclén _ _ 251 §75. Laadministracién. Responsabitidadesy deberes a su cargo. Elcobrode expensas _ 272
a) ‘Caracteristicas de los complejos _-..-._-.----- 253 a) La administraci6n 272
4. Cerramianto, partes comunes y privativas, estado de indivisién forzosa yper- b) Las expensas comunes. Certificado.de deuda por expensas __ 273
petua de las partes, lugaresy bienes comunes 253
2, Reglamento por el quese establecen drganos de funcionamiento, limitacio- § 76, Extincidn del tiempo compartido: causales—. 274
nes y restricciones a los derechos particulares y régimen disciplinario ___ 254 i|
§77. Aplicacién delas normativas a las relaciones de consumo. 275
3. Obligacién de contribuir con fos gastos y cargas comunesy entidad con per-
soneria juridica que agrupe a los propietarios de las unidades privativas __ 254
4, Las diversas partes, cosasy sectores comunesy privativos, asi como las facul- Capitulo XI
tades que sobre elas se tienen, son interdependientes y contorman un todo Cementerios privados
no escindible
§ 64. Propiedad horizontal especial __ §78. Concepto. Cementerios ptiblicos y privados. Sistema de afectacién
a) Concepto
§ 65. Modosdeadquisicién ___
a) Tradicén 5) Regulacién bajo el Codiga Civily Comercial 2 2 7 5 ee
b) Sucesién mortis causa §79, Elreglamento de administracién y uso: sus contenidos. Registros obligatorios ___
© Prescripcién adquisitiva _.-_-__-__-»_/»- nee §80, Derechos y deberes de los titulares del derecho de sepuitura _.______ e
eeee cece ee eee eee eee eC OOO C
KOO OOOO CEO OOO ¢ CeC
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20 Indice general indice general 1

284 § 92. Suinclusién como derecho real _ 313

284 § 93, Caracteres especiales 317
4) Andlisis desde el punto de vista del derecho constitucionai, Yy desde el punto
de vista del derecho civil _ ae aeee wn. 7
Capitulo XH 5) La propiedad comunitarla indigena dentro del ambito del derecho privado 347
Superficie ©) Caracteres del derecho real de propiedad indigend ~----_..22-_- 323
1. Consecuencias de la reforma constitucional de 1994... 323
§ 83, Concepto. Importancia de su incorporacién a la legislacién argentina _ 287 2. Derecho real de propiedad comunitaria ind{gena ___ 324
§84, Antecedentes histdricos y legislativos. El derecho comparado 289 [. Sujeto ... 324
§85. Distintas modalidades, Extensién del emplazamiento _. 293 H. Objeto ___ 325
§86. Caracteres especiales: plazos de duracién, legitimacién, modos de adquisicion _ 294 I. Modos de constitucién yde extincién del derecho 326
a) Plazo maximo _ 295 § 94. Jurisprudencia____.---_---
eee eee 332
b) Legitimacién 296 a) Fallos anteriores a fa reforma de ta Constitucién Nacional de 1994 _ 332
©} Modos de adquisi 258 b) Impacto de las resoluciones de la OIT. Jurisprudencia de la Corte IDH _ 332
§87, Facultades del superficiarioy
del propietario _ 300 © Failos de tribunates argentinos que reconocen la propiedad comunitaria in-
a) Facultades del superficiario 300 dfgena ~~~ ee eee ee 336
5) Facultades del propietario 302
- Disposicién juridica _ 302
2 Disposicién material 302 Capitulo XIV
§ 88. Extincién del sistema. Efectos. Indemnizacidn al superfidario - 302 Proteccién legal de la vivienda
a) Extincién del sistema 302
1, Destruccién del objeto ___ 302 § 95. Normativasimplementadas porel Cédigo Civil y Comercial _ 339
2. No ejercicio de la facultad de reconstruit, replantaro reforestar _ 303 § 96. Antecedentes legislativos en el extranjeroy enel pais ____ -~ 340
3. Renuncia expresa 303 a) Legislacién comparada ____ — 340
4, Vencimiento del plazo contractual o cumplimients de una condicién reso- 5) Ley 14.394 derogada 342
lutoria 303 § 97. Susalcances .__ 343
5. Porconsolidacién _ 303 a) Afectaci6n — - 348
6. Pornouso 2. 303 b) Legitimados -~ 344
45) indemnizaclén al superficiario 303 . ©) Beneficiarios _ — 345
§ 89. Normas supletorias apticables a) Subrogacién real _ ~ 345
304 e) Efectos ~2 - 346
f) Desafectacion y cancelacién de fa inscripcidn 347
Capitulo Xit} § 98. Situaciones jur(dicas de amparo de {a vivienda 348
Propiedad comunitaria indigena § 99. Lalaborjurisprudencial 351

§90, Raigambreconstitucional 305

§95t. Antecedentes legislativos nacionales
y de la legistacién comparada _ Capitulo XV
a) Anélisis de los tratados Internacionales con directa incidencia en fa.cues ién
Derechos reales sobre cosa ajena
indfgena, art. 75, Inc, 22 de la CN 308
1.
Declaracién Americana delos Derechosy Deberes def Hombre § 100. Principios comunesy criterios conceptuales .___-__/_-.-__---o---.--- 355
2.
Declaracién Universal de los Derechos del Hombre ___. ane § 101. Introduccién metodolégica alestudio delos derechos reales de goce o disfrute so-
3.
Pacto Internacional! de Derechos Econdmicas, Socialesy Culturales brecosaajena en ee 357
4, .
Pacto internacional de Derechos Civiles y Politicos
5. .
Convencién internacional sobre la Eliminacién de Todas las Formas de Discri-
minacién Racial
6. Convencién Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Cos-
|[ Capitulo XVI
Usufructo

||
taRica). ee
4) Convenio de la O/T n® 169, antecedente directo de nuestra legislacién § 102. Ej usufructe: principios generates, Concepto 364
© Constituciones nacionales de pafses americanos § 103. Legislaci6n comparada 363
 EE,
EF CE CC
CeEeCeCECCCOCOCECCECCOEC ceceeecrceecereee
ee eee ee € OE
22 Indice general {indice general 23

§ 104. Regulacién en el Cédigo Civil y Comercial. Caracteres 0 365 § 118. Clasificacién de fas servidumbres 391
a) Caracteres primarios ___ 365 a) Servidurnbres positivasy negativas __. 391
b) Caracteres secundarios _ 366 6) Servidumbres reales y personales. Antecedentes woe 392
§ 105, Objeto 367 © Otras clasificaciones no existentes en ef del CCCN: continuas j y discontinuas;
a) Principio salva rerum substantia __ - 367 aparantes y no aparantes 395
5} Posibles objetos sobre el cual puede recaer elusufructo -- 368 a) Servidumbres voluntarias y forzosas 396
1, Caracteristicasde las servidumbres forzosas 396
§ 106, Legitimacién __. 371 2. Desarrollo de jas servidumbres forzosas-_. 397
§ 107. Modalidades ._ 372 |, Servidumbredetransito __ 397
§ 108. Inventarloy garantla suficiente pone en nn en nee 372 |. Servidumbre de acueducto _ 397
a) Obligacién de realizar inventario y determinar el estado del objeto _ 372 Ill. Servidumbre especial de recibir aguas ae 398
6) Obligacién de otorgar garantia suficiente 373
§ 119. Constitucidn de servidumbres 398
§ 109. 374 a) Servidumbres a favor de varias personas 398
374 5) Legitimacién para constituir servidumbre ___ 398
b) Mortis causa _ 374 © Constitucién a titulo gratuito u oneroso _ 399
§ 110. Derechosy obligaciones del usufructuario _ 374 d) Inexistencia de servidumbre judicial aco
a) Derechos del usufructuario _ _ 374 § 120. Presuncién de onerosidad. Ef régimen dela transmisibilidad . ___ 400
1, Facultades materiales — 375° §121. Derechos y obligaciones del titular dominante _. 401
2, Facultadesjuridicas __ —~ 375 § 122. Derechos dal titular sirviente: disposicién juridica y material _ 406
b) Obligaciones del usufructuario __ — 376 § 123. Extincién dal derecho real de servidumbre 408
§ 111. Derechosy obligaciones dei nudo propietario .........-~-~-~~-~~---- 377
a
a) Derechos 377
6) Obligaciones 377 Capitulo XIX
$112. Extincién del usufructo
_ 377 Derechos reales de garantia
a) Causascomunes _ 378
b) Causas especiales 378 § 124. Ef patrimonio es garantla comGn de los acreedores _ 1
§ 113, Efectos dela extincidn del usufructo 5-5 5. 7 eee 379 a) Garantias reales en ef Codigo Civil y en al Cédigo Civil y Comercial
5) Clases de garantias: legales y convencionales, personales y reales, generates
, yespeciales ~ eee .
§ 125. Nuevos tipos de garantfa en fos usos negociales
Capitulo XVII § 126. Los derechos reales de garantia en el CCCNy eyes especiales _
Uso y habitacién § 127. Antecedentes histéricos, legislacién comparada. Su importancia en el desarrollo
econdmico
§ 114, Derecho real de uso. Concepto. Aplicacién de normas supietorias del usufructo _ 381 § 128. Disposiciones comunesy especiales: convenc lad, accesoriadad, especialidad
§ 115. Limites a la ejecucién de acreedores 382 respecto at objetoy en cuanto al crédito, ind! dad 8
a) Deracho real de habitacidn. Conceptoy sujetos. Normas supletorias _ 382 a) Principlo de convencionalidad _..-..--.----
b) Intransmisibilidad y prohibicin de constituir derechos reales 385 te b) Principio de accesoriedad ___
§ 116. Aportesacargasyreparaciones ___ 385 Q Principio de especialidad _
a tne

1. Respectodel objeto __
2. Encuantoalcrédito __
3. Encuanto al gravamen
Capitulo XVIII a) Principio de indivisibilldad __

Servidumbre § 129. Extension en cuanto al objetoy al crédito.

a) Extensién en cuanto al objeto
§ 117. Servidumbres: principios generales _ ~ 387 5) Extension en cuanto-al crédito __
a) Concepto___ — 387 Q Subrogacién real _p
pert

b) Objeto ____ - 387 d) Facuitades del constituyente _

©) Disposiciones generales _ 389 @) Inoponibilidad _
Pee
eceee ce cee ee ce COC COO OOOO COC OCE COO EO OOO OOO OOOO OO EC OOK
24 indice general : Indice general 5

f) Realizacién por un tercero 431 5 § 144, Obligacionesy derechos delacreedor ~~ 458

g) Situacion del propietario no deudor: limites de su responsabilidad. Procedi- : § 145. La venta dela cosa prendada:slecucion, disposiciones especiales, La rendicién de
mierito judicial. Subrogaclén del propietario no deudor 22 432 : cuentas 459
§ 130. Extincion de los derechos reales de garantia, La subasta, Cancelacion de los grava- a) La venta en subasta publica ~_ ~ 460
434 ‘ b) Venta de titulos u otros bienes negociables _ — 460
a) ‘Extincidn de los derechos reales de garantia __ 434 : @ Modos de ejecuclén que requieren pactos expreses ~ 460
4. Extincion por via de consecuiencia 434 ; . Pacto marciano (conf, art. 2229, ine. a, CCCN) 460
2. Extineién porvia directa... 434 ' 2 Becucién por procedimiento especial (conf. art. 2229, inc. b, CCN) ---- 461
b) La subasta. Cancelacién de los gravamenes __ . 435 § 146. La prenda de créditos. Concepto. Efectos. Extincién, Normas de procedimiento _ 461

Capitulo XX ; Capitulo XXIN

Hipoteca Defensa de fa relacién de poder:
. : . . : acciones posesorias
§ 134. Lahipoteca: Concepto. Sujetos. Hipoteca del condémine. Forma ~ 437
a) Concepto 437 § 147, Las defensas de la posesion y!atenencia: objetoy finalidades,
Turbacidn y desapo-
b) Legitimacién. Caso det condémino 437 deramiento: conceptos 463
o} Forma 438 § 148, 469
d) Individualizactén del inmueble _ 438 § 149. 470
e) Plazos de vigencia 439 : § 150. 470
§ 132. Laespeciatidad dela hipoteca en cuanto al crédito, abjetoy gravamen 439 ; § 151. Losinterdictos procesales: su apitcaci6n 470
a) Determinacién del objato
_ 439 a) Clases de interdictos procesales - - 470
6) Determinacién del crédito _ 439 4, Elinterdictode adquirir __ - 4a
@ Determinacién del gravamen 439 2, Elinterdictoderetener _. an
oo . . 3. Efinterdicto derecobrar ___ 472
§ 133. ba ejecucién hipotecaria segin laley pracesal yeorforme laley 24.444 _ 441 : 4, Elinterdicto de obra nueva __ _. 472
§ 134, Situaciones especiales por transferencia del inmueble 445 : 5) Las acciones posesoriasy los interdictos procesales. Inconstitucionalidad del
1 art. 623 del CPCCN _ 473
Capftulo XXI '

Anticresis ‘ Capitulo XXIV

§ 135. Elderecho reat de anticresis:definicién — 447 Defensa del derecho real
: ay. Deveches vighores del careedor antleresista ag § 152. Relacién entre el petitorio y el posesorio, Efectos, Imposibilidades legales de su-
a) Derechos del acreedor anticresista _ 449 § 153 perposicion reales ye
5) Deberes del acreador anticresista 450 + basacciones ‘
“7 a) Disposiciones generales, Enumeracién. Concepto __.... - 479
§.138. Plazo deduraciény de inscripci6n ____ 450 j b) Finalidad de jas acciones reales. Lesiones que tas habilitan ~ 4814
§ 139. Aplicaciones en la realidad del pals _.__ 450 I . ¢} Legitimacién activa para ef ejercicio de las acciones reales _ -~ 481
| § 154. Procedimiento judicial: demanda, sentencia, cosajuzgada __.......--_. 484
Capitulo XXil § 155. Laaccién reivindicatoria 484
P pI od a) Cosas reivindicables 22 . 484
renaa f 6) Cosas no reivindicables. Caso de los automotores - ~ 484
§ 140. Disposiciones generales ala prenda de cosasy prenda decréditos _ 453 : ® Legitimactén activa 485
§ 141. Laprandacon registro, Efectos __ 456 L a) Legitimacion pasiva __—__ 486
a) Prenda fija _ 456 i @) Prueba en fa accién reivindicatoria _ ~ 487
b) Prenda flotante 487 t 1, Reivindicacién de inmuebles (conf, art. 2256, CCCN) _ ~~ 487
_ ° t 2. Reivindicacién en materia de muebles registrables (conf. art. 2257, CCCN} 487
§ 142, La prenda de cosas, Facultades
del acreedor en caso de prendadecosaajena 458 : 3, Reivindicacién en materia de cosas muebles no registrables (conf. art, 2258,
§ 143. Régimendefrutosygastes ee 458 CCON) 20 488
 C
Cececereceeccer
ec ereeeececee CCCCCE
COC CC EC CECE C CC €
26 Indice general Indice general 27

f) Derecho areemboiso ~-__-- nn en 489 5) €l derecho romano y el derecho germanico. Legislaci6n comparada 510
g) Presuncién de propiedad en materia de cosas muebles no registrables _._. 489 1. Sistema francés 510
A) Presuncién de propiedad en materia de cosas registrables _.__ 490 2. Sistema germanico 510
i) Efectos de la sentencia reivindicatoria 491 3. Sistema Torrens —_ Sti
§ 156. Laaccidnnegatoria 491 Q Sistemas registralesy funcién notarial __. 511
a) Concepto.___ 491 1. Sistema romano-germanico 511
b) Legitimacién 494 {. Sistema germano __ ~ 542
¢) Prueba 492 Ii, Sistema austriaco-suizo ~ 512
Il. Sistematatino __. ~ 512
§ 157. Laacciénconfesoria 492
2. Sistema angloamericano -~ 4513
a) Concepto 492
{. Derecho inglés . 4514
5) Legitimacién 492
ll. Estados Unidos de América - 517
) Prueba 492
§ 158. Accién de deslinde 492 § 165. Laragistracion - 519
a) Concepto_.___ _ 492
a) La funcidn notarial y registrat coadyuvan a la seguridad juridica ___ 519
b) Clases de sistemas registrales 520
b) Legitimacion activa y pasiva _ - 493
©) Prueba y sentencia 493 § 166. El Cédigo Civil de Vélez Sarsfieid yi ta registracidn. La publicidad posesoria y la
publicidad registral 522
a) Sistema del Cédigo Civil. Ley 17.711. Legistactones provincialas. Ley 17.801 de
Registros de la Propiedad locales...» e 522
Capitulo XXV b) Inscripcién registral declarativa de nuestra legistacién. Antecedentes legis-
Usucapién lativos que intentaron modificar et principio de publicidad registral decla-
rativa +--+ ee ee 523
§ 159. Concepto 495
a) Antecedentes histéricos. Fundamentos delainstitucién — 495 § 167. Ei Cédigo Civily Comercial actual, La oponibilidad de la inscripcion frente a terce-
tas, £1 tarcero desinteresado, interesadoy tercero registral ....---- 529
b) Ragulacién en el Codigo Civil y Comercial __. - 497
¢) Formas de hacerla valer _ 497 § 168. Los principios registrales de la ley 17,801: su enumeracién y andlisis, Caracter
d) Oportunidad A498 deciarativo no convalidante de lainscripci6n: _ ..--.-----.~~-----~ 531
e} Derecho de los acreedores ____. 498 § 169. Modos de acceso ala publicidad registral. Vias admitidas, Certificados einformes.
f) Irrenunclabiiidad . 498 Habilitacién para requerirlos, Duracién de la reserva de prioridad. Caducidad -. 533
a) Cartificados ¢ informes registrales 534
§ 160. Elementos dela usucapién 499 b} Plazo de reserva de prioridad. Caducidad 534
a) Sujeto___ - 499 QO Elcierre o bloqueo registral $35
b) Objeto _ 499
§ 170, Documentos susceptibles de ser inscriptos en los Registros Inmobiliarios 535
§ 161. Clases deusucapién 499 a) Documentosa inscriblr 536
a) La prescripcién adquisitiva jarga --- 499 b) Plazo de prasentacion. Efectos _ 537
b) Prescripcién adquisitiva breve: justo titulo y buena fe. Usucapién de cosas
muebles. Accesin de posesiones, Efectos de fa sentencia 2 500 § 171. Folio real, matriculacién
y asientos registrables: concepts, Extincién
y caduddad 537
§172. Tracto sucesivoy tracto abreviado: aplicacion — 539
§ 162. Ladenominada Ley de Regularizaci6n Dominial 24.374 {y sus modificaciones). No- a) Tracto sucesivo ~ 539
ciones de aplicacién, Legitimacién activa y pasiva 501 5) Tracto abreviado ___ 539
§ 163, Et proceso judicial 504
a) Juiclo de usucapién. Requisitosy prueba ____ 505 § 173. La prioridad registrat: sus efectos __._- > = ee 540
4) Santencia de prescripcién adquisitiva 2... 2 2 5 506 § 174. Lacalificacién registral: concepto y recaudos necesarios. Registractén provisional
y defectos subsanables, Nulidades .. 0... -.--------------~.-- 544
§ 175. Registro de anotaciones personales. La inhibicién general de bienes __ 543
§176. Responsabilidad det Registro por errores u omisiones en la prestacién del servicio
Capitulo XXVI de publicidad registral. Naturaleza jurfdica de la responsabilidad. Presupuestos _ 544
Publicidad registrai a} Responsabilidad del registrador _ - 544
b) Jurisprudencia sobre responsabilida —~ 545
§ 164. Concepto. Fundamento de la publicidad registral 509 1, Dafioresarcible _....--.------- ~ 545
a) Definicién 509 2. Requisitos para fa procedencia del reclamo 545
ceee cece COCEE ECO COO OC OE OCE CEC OOOO OOOO OOOO OC OOOO OOO OEE
28 indice general

3. Error registral que posibilita al deudor enajenar el bienembargado ..._ 547

4, Dafomoral __ eee 547

Capitulo XXVit
Privilegios
§ 177. Los privilegios: disposiciones generates ~.__-_--___-.-------------- 549
a) Definicién . 549
b) Caracteristicas 0 ~ 548
§ 178. Distintas fuentes legales _- ~~ ase - 550 Abreviaturas
§ 179. Privilegios universales, generalesy especiales: su aplicaci6n — 4551 eae
a) Privilegios generatesy especiales _... — 554
4) Privilegios especiales — 55st
c) Extension de los privilegios 552 Abeledo Perrot On tine
d) Subrogacién real AP
552
e) Conflicto-entre acreedores con privilegio especial 553 ART Aseguradora de Riesgos del Trabajo
art/arts. articulofarticulos
AySA Agua y Saneamientos de Argentina S.A.
Capitulo XXVIII BO Boletin Oficial :
Derecho de retencién Cam. Apel. Civ. yCom. Camara de Apelaciones en to Civil y Comercial de ...
§ 180. £{ derecho de retencién. Definicién cc Cédigo Civil
555
a) Naturaleza juridica 556 CcCCN Cédigo Civil y Comercial de la Nacion
b) Caracteres 556 CN Constitucién Nacional
§ 181. Legitimacién para ejercerlo 557 CNCiv. CAmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital
§ 182. Atribuciones del retenedor 559 Federal
§ 183. Obligaciones del retenedor ___ - 559 CAmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
CNCom,
§ 184, Efectos de la'obligacién de retencién, Procesos universales — 560
de ta Capital Federal .
§ 185. Extincién 560
1 CNFed. Civ, y Com. Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal
Bibliografia general ~~ _-_._.-_-_ wee 7 ee 563 CNFed. Seg. Social Camara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social
Federal
conf. conforme
coord./coords. coordinadorfcoordinadores
Corte IDH Corte Interathericana de Derechos Humanos
CPCCN Cddigo Procesal Civil y Comercial de la Nacién Argentina
CSIN Corte Suprema de-Justicia de la Nacion
CSJN-Fallos Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacién
{Buenos Aires)
decr. decreto
ED Revista El Derecha, Universidad Catélica Argentina,
Buenos Aires
ed, edicion/editor
expte. expediente
ecccecececececececcececceceece cece’ CCeCCOCECE
CCE CE
30° Abreviaturas

GEI Gases de Efecto Invernadero Capitulot

GJ inspeccién General de Justicia
INAI Instituto Nacional de Asuntos indigenas Teoria general de los derechos reales
inc fines. Inciso/incisos mae
JA Revista Juridica Jurisprudencia Argentina (Buenos Aires)
LGA Ley General def Ambiente
LL Revista Juridica La Ley, Buenos Aires
MDL Mecanismos de Desarrollo Limpio
no/nros. numero/nimeros
OFA Organizacién de los Estados Americanos
olr Organizacién Internacional del Trabajo
OMS Organismo Mundial dela Salud
ONU Organizacién de las Naciones Unidas (sede en Nueva York)
§ 1, Los derechos reales. Concepto. Su emplazamiento
OPS Organizacién Panamericana de fa Saiud
en el Ambito de los derechos subjetivos. Antecedentes histéricos
p./ps. pagina/paginas
parr/parrs. parrafo/ parrafos. Para emprender el estudio de los derechos reales debemos partir del conoci-
PCBs Bifenilos Policlorados miento del derecho objetivo y como puede ser utilizado para la proteccién de de-
PEN Poder Ejecutivo Nacional rechos subletivos
PH Propiedad horizontal
Re.Na.ci. Registro Nacional de Comunidades Indigenas tadoy. gue.es
roar
te impo-
RENAR Registro Nacional de Armas vo. } decla respecto de ello quef'es ei conjunte de
Res, resolucion las Condiciones de vida de la sociedad aseguradas por el poder pubblico mediante la
RETECI Relevamiento Territorial de Comunidades indfgenas coaccion externa” 1]
s./ss. siguiente/siguientes El interés juridicamente-prategido (conf. postura de lhering)*, o sl poder atri-
SCBA Suprema Corte de Justicia de fa Provincia de Buenos Aires buido por el ordenamiento juridice.a.una voluntad pataladefensade-suderecho
STTC Sistema Turfstico de Tiempo Compartido (Conf postura de Savigny) es elderecho subjetiyo?.
SUM Saldn de Usos Multiples Ambos son las caras de una misma situacién, en tanto el derecho subjetivo abre-
tits. tomo/tomos va en al derecho objetivo (conf. postura del positivismo juridico).
trad. traducci6n, traductor, traduccién Los derechos subietivos son patrimoniales
o extrapatrimoniales, Dentro de los
UBA Universidad de Buenos Aires primeros ubicamosaalos derechos realesy.parsonales.
UNESCO United Nations Educational Scientific and Cultural El Cédigo Civily Comercial tiene un Titulo Preliminary seis Libros. Ef desarrollo
Organization (Organizacién de las Naciones Unidas de los derechos reales se encuentra en el Libro Cuarto, a diferencia del Codigo de
para la Educacién, la Ciencia y la Cultura) Vélez que lo desarrollaba en el Libro Tercero.
vgn verbi gratia (verbigracia) El Cédigo derogado no contenia una definicién del concepto del derecho real
vol. /vols. volumen/voldmenes por fo que debfamos recurrir ala doctrina; ni tampoco tenia una teorfa general de

| von thering, £/ fin del derecho, 1946, n° 211, p. 245.

2 von thering, Ef espfritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrolfo, trad. de
Enrique Principey Satorres, 1904, t. IV, § 71, p. 378,
3 Savigny, Sistema dei derecho romano actual, trad. por Jacinto Macta, 1878, t. |, $V, p. 25.
CCCE
CECC
CCC EC
ECE FC € CeCe CE Cecoceecce CCeeCeE CCC CC CE CeCece
32 Lillana Abreut de Begher Derechos reales 33

los derechos reales. Ei concepto de derecho real se extrafa del contenido dal art.
497 del CCen tanto indicaba que: “A todo derecho personal corresponde una obli-
gacién personal. No hay obligacién que corresponda a los derechos reales".
Una definicion de derecho real.Ja.daba.e| maestro 1 Allende, quien dijo que:(ret
luto, dee contenido patrimoni:
nial, .cuyas normas sus-
astablece!en entre una persona ‘Gujeto activo) y.una
cosa determinada (0(objeto) una relacién inmediata, que previa publicidad obliga a
laa sociedad
ad (sujeto pasivo), aabstenerse de realizar cualqui
|. caso.deviolacion una.accién real y que
rentes al jus persequendiy al ius preferendi” 4]
Bajo lanueva 3 legislacion encontramos en el aft.1882yel cccN un concepto d de
concepts
Dice ef art. 1882 del CCCN ques“| "E| derecho reales el poder ‘juridico,.de estructu- Beretho
ra legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma auténomay que atri-
buye a su titularlas facultades de persecucion y preferencia, y las demas previstas
preot
eneste Cédigo”.} Bit
§ 2. Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales,
Patrimonio. Definicién, Bienes y cosas.
El patrimonio como atribute de la personalidad
Los derechos subjetivos pueden ser clasjficados teniendo en cuenta distintos cri-
: “ meee = ean trate,
, 9Pairing
econémico del mecontenido. Segtin seano.no
econdmica, encontramos a la catego
ad., Segtin su oponibilidad se clasifican en derechos abso-
Los derechos absolutas,.san,los.que-existen.eraa omnes, y
rofacultad del titularque implica un.
mas (v. gr., los derechos rea las; los derachos de la perso-
nalidad, los de familia puros —potestades familiares, y los intelectuales).
Los derechos relativos Unicamente confieren
4 Allende, Panorama de derechos reales, 1967, p, 19.
pie,
diendo consistir tanto en una abstencién como en una accién (v. gr., los de-
techos creditoriosy los de familia aplicados).
QO Por su objeto inmediato. De acuerdo a su objeto inmediato, lascosasen el
caso. delos derechos reales.y.Jas.personasen.los-derechos-eraditorios, A su
vez, los derechos personales pueden subclasificarse en derechos personales
en las relaciones de familia y derechos personales en las relaciones civiles,
Este criterio fue sequido en ei Esboco de Freitas, y |uego tuvo su impronta en al
Cédigo de Vélez, donde se toma la Seccién |, Libro Primero dedicado a las personas
en general, el resto organizado bajo la divisién entre derechos personales en las re-
OX _laciones de familia (Secci6n Hy, Libro Primero); los derechos personales an las rela-
ciones civiles (Libro Segundo); los derechos reales (Libro Tercero), y las disposicio-
hes comunes a ambas categorfas de derechos en el Libro Cuarto.
En cierto modo este criterio persiste en el Cédigo Civil y Comercial donde se tra-
1682 Chygtaen al Libro Segundo las “Relaciones de familia”, en el Libro Tercero, “Derechos
personales”, en el Libro Cuarto, “Derechos reales”, en el Libro Quinto, “Transmisién
de derechos por causa de muerte", para finalmente tratar en el Libro Sexto, “Dis-
} posiciones communes a los derechos personales y reales”.
i
4
eal Patrimonio
El patrimonio.es.unatribute
dela personalidad
y esté inteqrado por Josbienes,
queen general, tienen un valor economico; lo que no obsta que bajo la nueva le-
gislacion puedan entrar en ese.concepto otros casos antesno contemplados, como
los bienes ambientales, ef cuerpo humano o partes del cadaver.
Dice el art lel CCCN ques {Las personas son titulares de los derechos indivi-
duales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se estable-
ce eneste Cédigo*]
El patrimonio
de la persona es la garantla comin de sus acreedores (conf. art.
242
y 743, CCCN}.
€b)) Bienes ycosas
Los bienessonel género, y laespecie
son ascosas, en tanto estas Uitimasson bie-
nes materiales, ere
“Hace'el Cédigo la distincién clasica entre bienesy cosas, disponiendo que los bie=
nes tienen un valor econdémico; y dentro de ellos ubica a los bienes materiales que
Sonlas.cosas, aclarando que las disposiciones referentes a ellas son-aplicables a la
de ser nuestas.al servicio. delhombre.
eperalay las fuerzas naturales susceptibles
También se menciona la situacién de los derechos sobre el cuerpo humano o sus
partes que si bien no tienen un-valor comercial, lo pueden tener de caracter afecti-
ececececececer eee cee eee OC € eeocececeecece
re eefeecece
34 Liliana Abreut de Begher tF Derechos reales 35
L

vo, terapéutico, cientifico, humanitario o social y sélo pueden ser disponibles por CQ) Bienes fuera.delcomercio
su titular siempre quese respete alguno de esos valores y segin lodispongan las le- Los bienes pueden estar-en el cometcio
cio 9o fuerade
él.
yes especiales (art. 17, CCCN).
Los blenes
con relacin alas personas pu
puedenser pertenecientes aaidominio pt-_ Estann fuera del.comercia cuando.stitransmisién.esté.probibida.expresamente
cuando
porlev.o.nor sea permitida
actos| cos
por el Codigo
juridi tales prohibicianes
blico (art. 235, CCCN) mini privade del
Estado(art. 236,CCN};
o porel.can- (art. 234, CC).
trario; ser
er pertenecien 3 alos
2s particul: ares (art, 238, CCCN)}..
Por ejemplo, el derecho real de habitacién no es transmisible (conf. art. 2160,
“Gn bienes dde los particulares fos que no son del Estado nacional, provincial, de
CCCN); la propiedad comunitaria indigena tampoco es transmisible (art. 75, inc. 17,
la Ciudad Auténoma de Buenos Aires o municipal, sin distincién de las personas
CN), Puede disponerse que en la construccién realizada conforme el derecho real
que tengan derecho sobre ellos, salvo aquellas establecidas por leyes especiales
de superficie sufra restricciones, como ser no poder ser afectada bajoel régimen de
(conf, art. 238, CCCN}. la propiedad horizontal (conf. 2120, CCCN).
En el Cédigo Civil seregulaba alas cosas a partir delart. 2311 dentro del Libro
i
{
I
i
les sino dentro delLibro nines, Titulo il, “Bienes”,
art. 242 yss., relacionado con | Clastticacion
de las coses
fa funcién de gerant’s que cumplen fos bienes.
Las cosas, pueden ser clasificadas en.diferentes.categoriasdle
acue dogs SUS.S2-
racteristicas morfalogicas:
que esteor edgaleve ins ‘osas inmuebles y.muebles. Laclasificacién més importante es entre cosas
trimonios especiales autorizados por la ley solo tienen: poror garantila los bienes que inmuebles o muebles.
los integran| (conf. art. 242, CCCN). Los inmuebles pueden ser parsunaturaleza (art. 225, CCCN) opotaccesion
El arty, 743 del CCCN expresamente menciona que los bienes presentes yfuturos (art. 226, CCCN). Los primeros comprenden.el suelo y las cosas |incorporadas
deuna a persona cot constituyenlaae comun de sus acreedores, salvo aquellos ex- aélde una maneragtganica, y las quese encuentren bajo-el suelo sin el he-
i7444 del ¢CCCN. cho
del hombre (art. 225, CCCN).
En cambio, son inmuebles poraccasiénJas.cosas mueblesqueseencuentren
Son bienes
snes exis de
dela
Ja garantls comun de los acreedores, conf. art@74ddiel inmovilizadasparsuadhesion fisica alsuelo, con caracter nerducable; porlo
cccn: ~ * queng puedense serseparados salvo valuntaddalaropietatio. Noencuadran
2) Lasropasy muebles de uso indispensable del deudor, de su cényuge o con- enesta situacion jas cosas afectadas a la explotacién del inmuable 0 a fa ac-
viviente, y de sus hijos. tividad del propiétario (conf, art. 226, CCC),
_b) Los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesidn, arte Las cosas muablesson aquellas que pyeden.desplazarse porsi mismas o por
u oficio del deudor. : una fuerza externa (conf. art. 227, CCCN).
©) Los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de e ->3 Cosaspiincipales yaccesorias. Las cosas pueden ser principaleso accesorias
venta, construccidn o reparaci6n. (cont. arts. 229 y 230, CCCN). Por ejemplo, un terreno es la cosa principal j y
a) Los bienes afectados a cualquier religién reconocida por el Estado. los arboles y construcciones sobre el mismo son accesarios.
) Losderechos de usufructo, uso y habitacion, asi como las servidumbres pre- > ivisibles o indivisibles. Enesta categoria se tiene en cuenta la divisibilidad
diales, que sola pueden ejecutarse en los términos de los arts. 2144, 2157 y a
ssa (conf art.
dela cosa art. 228, CCCN).
2178. Son divisibles cuando pueden serdivididas en porsiones,realessin ser des-
-f) Lasindemnizaciones que corresponden al deudor por dafio moral y por da- truidas, cada una de las cuales forma un todo homagéneo y analogo tanto
fio material derivado de lesiones a'su integridad psicofisica. alas otras partes como.a la cosa misma. Las cosas no pueden ser.divididassi
g) Laindemnizacién por alirnentos que corresponde al cényuge, al convivien- sucfraccionamiento convi erte su uso yaprovechamiento.
en antiecondmico
tey alos hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio. En materia de inmuebles, la reglamenta cién
del fraccionamie nto parcelarlo
h) Los demas bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes. corresponde a las autoridadies locales (art. 228, CCN).
CECE COCK FE ¢
COO EOE ¢ CCeCC CECE CEC EC

im,
ECO OE Cecce
36
Lillana Abreut de Begher Derechos reales 37

Por ejemplo, un cuadro o un automotor son indivisibles, Un predio urbano
puede ser divisible siempre que mantenga las medidas minimas que esta-
blece la normativa administrativa local,
Consumibles 9,no.consumibles. Son consumibles cuya_existencia termina
Uso. Son cosas noconsumibies las que no dejan de existir por
rimer use.que.de ailas se hace, aunque sean susceptibies de consumirse
o deteriorarse después de algtin tiempo (art. 231, CCCN).
Cosas fuungiblesy.cosasno fungibles. Son fungibles aquellas en que todo in-
dividuo dela especie equivale.aotra individuode lamismaespacie,
y pueden
sustituirse porotras dela mismacalidadyenigual.cantidad (art.232, CCN),
e) Derechos individuales y derechos de incidencia colectiva
Ademas de los derechos individuales existen los de incidencia colectiva.
La reforma.constitucianal de 1994 incorporé el concepto de derechos de inci-
dencia colectiva.en.el.art.43. Esta disposicién produjo un cambio sustancial en la
estructura constitucional argentina en lamedida en que reconocid al derecho a ac-
cionar judicialmente a sujetos potencialmente distintos de tos afectados en forma
directa porel acto u omisién que, en forma actual o inminente, lesiona, restringe,
altera o amenaza, con arbitrariedad 0 ilegalidad manifiesta, derechos 0 garanifas
reconocidos por la Constitucién, un tratado o la ley, Esta legitimacién.al atectado,
aclertas clases de asociacignesy.el Defensor.del Pueblo.para
‘o,contra’” cualquier forma de discriminacién, y en lo relati
de ampato.contea a los vo
dere-
chos que protegen al ambiente, ala competencia, al usuario y alconsumidar, asi co-
mo a fos derechos de incidencia colectiva en general'lcam bio el paradigma consti-
tucional que fue trasvasado al nuevo Cédigo, por lo que ahora se dice que existié
una “constitucionalizacién del derecho privado”.
La Corte Suprema ha dicho, segtin los votos de las doctoras Highton yArgibay,
que los derechos de incidencia calectiva son derechos supraindividuales 0 colecti-
vos que}*pueden caracterizarse como aquellos que, teniendo por titulares a una
pluralidad indeterminada de personas, presentan como objeto de tutela una pre-
tensién general de uso o goce de un bien juridico insusceptible de fragmentacién
en cabeza de cada reclamante, desde que tienen ante todo un cardcter imperso-
nal", Estos derechos supraindividuales o colectivos “se hallanen una especie de co-
munién tipificada por el hecho de que la satisfaccién de uno solo implica, por fuer-
za, lasatisfaccién de todos, asi como la lesion de uno solo constituye, ipso facto, le-
sidn ala entera comunidad" 5,
5 Conf. CSJN, 26/6/07, "Defensor del Pueblo de fa Nacion - inc, decr. 1316/02 ¢. EN, - PEN.
decrs, 1570/01 y 1606/01 s/Amparo ley 16.986", LL, 2007-E-145.
Sobre este aspecto, el Codigo establece que la ley no ampara el ejercicio abusi-
vo de los derechos individuales cuando ello pueda afectar el ambiente oa los dere-
chaos de incidencia colectiva en general. (art. 14, CCCN).
Asu vez en el Titulo lil, “Bienes”, cuandose refiere ala relacion de losblenescon
relacién a las personas y los derechos de incidencia colectiva, el art240'del CCCN
dispone que el ejercidelos derechos
cio. individuales sobre los bienes deba ser com-
patible con losderechos
de incidencia colectiva. De modo que debe conformarse a
las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés puibli-
coy no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de
{a flora, fa fauna, la biodiversidad, ef agua, los valores culturales, el paisaje, entre
otros, segtin los criterios previstos en la ley especial. ,
Dentro del concepto de detachos
de incidencja.colec tiva
dehemos ybicat
aque-
los queafectan el ambiente,alconsumidor. v.alosderechosdelascomunidadesin-
digenas,.entre.ctres,
Indica el art. 18del CCCN que las comunidades indigenas.reconacidastienen de-
‘recho a la posesion
posesid y propiedad comunitaria de las tierras que tradicianaimente
ocupan y, uallas antes.otras
y suficientes
4UCIe. para
. el desarrollo humane
a CLASS seguin lo
estaplezca.laléy, de conformidad con.lo.dispuesto por el art, 75, inc.17 de la CN”.
La ubicacién de la norma dentro del Titulo Preliminar, Capitulo lV. demuestfa
ts Pe-
levancia que el Codigo le otorga a los derechos de las comunidades indigenas®. El
derecho de las comunidades indigenas sera analizado en extenso dentro del capi-
eruna accion tulo-dedicado ala propiedad comunitaria indfgena,
Para comprender la incorporacién de este nuevo instituto es necesario remon-
tarse a Jos Fundamentos del Anteproyecto de Cédigo Civily Comercial dela Nacién,
donde se menciona la constitucionalizacién del derecho privado y se tratan una se-
rie de principios que rigen el nuevo Cédigo que tienen directa relacin con los de-
rechos de incidencia colectiva, y entre ellos los de las comunidades indigenas, se-
gun el art. 18 del CCCN7,
5 Abreut de Begher, “Los derechos de las comtinidades indigenas”, en Propiedad ind{gena,
Liana E, Abreut de Begher (coord,), 2010, ps. 129,
7 En los Fundamentos se menciona al Codigo como ef “Cédigo con identidad cultural lati~
noamericana. Existe una concepcién orientada a integrar el bloque cultural fatinoamericano. £s-
te es un cambio relevante, toda vez que la historia revela !a extraordinaria influencia de la tradi-
dén romana e hispanica, y luego francesa, a partir de fa codificacién (...) Constitucionalizacin det
derecho privado. La mayoria de los codigos axistentes se basan en una division tajante entre ef de--
recho pUblicoy privado. El Anteproyecto, en camblo, toma muy en cuentalostratados en general,
en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocides en todo el bloque de constitu-
cionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar {a constitucionalizacién del-dere-
cho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitucién, ef derecho pubblico y
~ el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayorla de fa doctrinajuridica argentina. Esta
decision se ve claramente en casi todos los campos: la proteccién de /a persona humanaa través de
 C (
CeCe CEE E Cece
e CECE CE eCceceece
38 Liliana Abreut de Begher
§3. Ladistincién conceptual:
derechos personales- derechos reales
a) Distincién histérica y filoséfica juridica
Siguiendo al maestro Gatti veremos los distintos criterios acerca de la distincién
conceptual entre los derechos realesy los derechos personales, uno de ellos es al fi-
losético-juridico y otro, el histérico8,
1 — Distincién filosdfica-juridica
antodos los: derechosyen.cualquiera.de sus’ is, Aigunos hasta niegannia
legitimidad de una investigacién sobre el origen historico del derecho real, en el
entendimiento que el concepte del derecho real es una entidad ldgica y no histéri-
ca, y significa una categoria de nuestro pensamiento juridico, independiente del
derecho positivo,.no es un concepto romanoo un concepto german, sino un con-
cepto cientifico, que tiene su base en los primeros elementos del derecho, y que no
fos derechos fundamentales, los derechos de incidencia cotectiva, la tutela del nifio, de las perso-
nas con capacidades diferentes, de 1a mujer, de los consumidores, de jos bienes ambientalesy mu-
chos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstruccién dela coherencia del sistema de
derechos humanos con el derecho privado. Cédigo de la igualdad. Las textos vigentes requlan ios
derechos delos ciudadanas sobre la base de una igualdad abstracta, asumiendo la neutralidad res-
pect de las asignaciones previas del mercado. Et Anteproyecto busca la iguatdad real, y desarro-
fla una serie de normas orlentadas a plasmar una verdadera ética de los vulnerables, Cédigo basa-
do enun paradigma no discriminatorio. kn la tradici6n histérica, el sujeto del derecho privado ha
sido el hombre. Se ha cambiado este paradigma para concebirlo en términos igualitarios, sin dis-
eriminaciones basadas en el sexo, [a religién, ef origen o su riqueza. En los textos proyectados apa-
racen {ia mujer, ei nifio, las personas con capacidades diferentes, el consumidor, las comunidades
originarias, y muchos otros que no habfantenido una recepcién sistematica hasta el momento. Cé-
digo de los derechos individuaies y colectivos. En su mayoria, los cédigos del derecho privado com-
paraco regulan séfo los derechos individuales. &! Anteproyecto da una importanciarelevante alos
derechos de Incidencia colectiva, en consonancia con la Constitucidn Nacional. Esto tlene un im-
pacto significativo en el modo de relacionamiento con los recursos naturalesy es coherente con ef
actual derecho brasilefio (...) Finalmente, los conflictos ambientales se refieren a bienes que son
mencionados en ef Codigo como def dominio ptiblico, pero ta Constitucién y la ley ambiental los
consideran colectivos, y no solamente de prapiedad del Estado, Todo elfo requiere una concepcién
més ampiia, que ha sido receptada en el Anteproyecto”. Y, en la relaci6n real existente entre per-
sona y cosa, aparecen ahora las comunidades, como acurre con los pueblos originarios, donde se
|
encuentran comprometidos sus derachos colectivos. '
|
& Gatti, Teorla de fos derechos reales, 2° ed., 1980, p. 21 y ss.; Arean, Derechos reales, 2005,
t. 1, p. 36 ysiguientes.
C
Ceee
ce € ¢ CeCe CCE CCeCeEe (
Derechos reales 39
puede faltar en un derecho de cualquier época’, Visto desde este punto de vista,
parecerfa que tampoca debe faltar en la cultura indigena,
2 — Distincién histérica
Conforme al segundo criterio, {a distincién no fue conocida.en.la nfancia del
derecho ys sdloo apareceen losddive
ess,
is respectivas.evolusiones .
Asi, par ejemplo, en el derecho.comano primitive era. imposible encontrar ¢este
distingo, ya que originariamente el derecho fue poder, no existiendo mas que un
solo poder: el del pater familias, que to ejercia sobre todas las personas y las cosas
sometidas asu mancipium, y respecto de las cuales era considerado como un poder
soberano',
Sélo en una etapa muy posterior del derecho romano, podria encontrarse el ori-
gen dela distincién conceptual entre derechos reales y derechos personales, cuan-
do la ley Poetelia Papiria (siglo IV a.C.) abolié el nexum, reemplazando {a vincula-
cién o atadura de la persona del deudor por la de sus bienes. Recién a partir de ese
momento'comienza a pasarse de,la ejecucidn personal a la ejecucion patrimonial.
Poco q poco la obligacién pierdesu primitivo caracter de vinculo fisico para conver-
tirse en un vinculo juridico.
Por otra parte, los jurisconsuitos romanos nunca dlasificaron los derechos, sino
las acciones.
3 Wéase Windscheid, Diritto delle pandette. Note e riferimenti al diritto civile italiano, nota
del profesor Carlo Fadda y Apolo Emilio Bensa, 1930, vol. IV. Véase también Gatti - Alterini, £/ de-
recho real. Elementos para un teorfa general, 1993, p. 21.
10 Véase Mackeldey, Elementos del derecho romano, 4 ed., 1886, § 201.8, "De las diferantes
especies de acciones”, p. 120, que contiene fa teorfa dela Instituta, precedida de una introduccién
al estudio del mismo derecho; § 202, “Segtinsu fundamento”; § 219, “Delas especies de derechos
reales en al derecho romano”; § 218, cuando define al derecho real: en“... un derecho absaluto,
es decir que aquel a quien pertenece lo ejérce directamente sobe la cosa contra cualquiera otro, y
existesin que una persona determinada esté particularmente obligada. A este derechacorrespon-
de el deber negativo de todos de noturbar en el elercicio desu derecho a aquel a quien compete.
Este punto es el que distingue esencialmente el derecho real de las obligaciones”; Bonfante, Insti-
tuciones de derecho romano, trad. de la 8? ed. itatiana por Luis Bacci y Andre’s Larrosa, 1929, ca-
pftulo lil, “Defensa de los derechos", § 38, y “Varlas especies de acclones”, § 39, p. 112. Dice en la
nota 2 al § 38. que: “En el derecho cldsico, jas relaciones juridicas se desenvolvian a través de la con-
cesién pretoria (officiumpraetoris)y la sentencia (officiumiudicis), Con la expiraci6n de las facul-
tades del pretor y del juez clasico, se inicia el proceso de cristalizaci6n, que alcanza su completa-
miento —perfecci6n-—con Justianiano, ef cual fija en ta Compilacién el contenido decada una de
las acclones...”,
11 Gatti, Propiedad y dominio, en “Lecclonesy Ensayos", 1962, n° 24, p. 37; idem, Teorla de
los derechos reales, 2° ed., 1980, p. 22.
eeeceeece ce COCO C OC OOOO OOOO
40 , Liliana Abreut de Begher
La distincion entre actiones in remy actiones in personamy aparece en el proce-
dimiento de las acciones de la ley, manteniéndose en la época def procedimiento
formulario.
En este uitimo, en la intentio de fa férmula no figuraba el nombre del deman-
dado si la acci6n era in re, pero el mismo era consignado si la accién era in perso-
nan.
Asimismo, las acciones in re protegian no sélo los derechos reales, sino también
los de la personalidad y los de familia, o sea, derechos absolutos. La dicotomia en-
tre actio in rem yactio in personan apuntaba més que a los derechos reales yperso-
nales, a los derechos absolutos y los derachos relativos, respectivamente.
La denominacién de los derechos jus in personan, ius in re, no se encuentra en
los textos romanos; sino que hansido.encontradas por primera vez en el Brachyio-
gus 0 Corpus fegum, respecto del cual generalmente se admite, con Savigny, que
fue redactado en Lombardia.entre los siglos XIy XII, pero no es pacifica la doctrina
al respecto.
Los glosadores han entendido sobre la base que la accién era el medio de hacer
valer el derecho en [a justicia, la divisién de las accionés en personalas y reales co-
trespondia a esa clasificacion de los derechos que tendiana proteger, osea, los de-
rechos reales y personales,
oy
b) ;Confrontacién entre derechos reales yyi personales
~~ Introduccién a fas diferentes teorlas
Tradicionaimente, el derecho real y personal, han sido individualizados en la
doctrina. °
Observamos que frente a la teorla cldsica que. recanocié.ta.existencia.de
ambos
derechos (teorfa dualista), hay doctrinas que niegan.la.existéncia
de. diferencias
sustanciales t aales y.los derechos.personales (teorfas unitarias,
‘as, como realistas; eclécticas, etcétera).
{73= Posicidn.de.Ortalin
Sostiene Ortelén'? en su andlisis histérico juridico sobre ef derecho romano
que: “En la jurisprudencia romana se dividen las acciones en muchas y diferentes
categorlas: muchas de estas divisiones proceden del concepto de ta forma. La in-
12 Ortoldn, “Explicacién histérica de las Instituciones del emperador Justiniano, precedidas
de ia historia de fe legislacién romana desde su origen hasta ta legistacién moderna y de una gene-
ralizacién dei derecho romana, segtin los textos conocidos antiguamente o mas reclentemente
descubiertos”, en Novisima edicién, trad, por Francisco Pérez de Anaya y Melquiades Pérez Rivas,
4873, ¢. 1, n°97, “Acciones in rem; accionesin personam”.
OCHO OOOO OOOO ECE OOOO COC OOO OE
Derechos reales : 41
tentio, elemento vital de toda formula, precisando la pretension del demandante
que debe justificarse, es de todas las partes formularias ta que influye mas en ia na-
turaleza de las acciones”.
Asi, contintia diciendo que: “La principal de las divisiones fundadas sobre esta
base es la de las acci in personam.o.in.cem".
En la intentio, donde se formula la pretension del demandante, deben constar
todos fos elementos esenciaimente constitutivos dal derecho reclamado.
Por ° ta rie. sise trata de una obilgaci¢n, debe constaral sujeto activo,.el suie-
20a formula, osea la
LSes in seta
Osi se trata deunderechoseal "nosxisste ningun suleto.individualmente
pa-
sivgx, entonces los elementos constitutivos.del.derechason.la,persona.come suje-
to.active,.vulina cosa, objeto to. del der
derecho. Por ende, en este su Waste la jatentio
enumerara sdloo dos elementos, pues no hay sujeto pasive, po
intentio, olat
la‘formula, laa
ale accign.esin.rem.
Luego.cuando el sistema formulario cayé, y sobrevivieron las denominaciones
actio in personam y actio in rem, las mismas se aplicaban, no alas formas, sino a los
diferentes casos en que la forma tenia lugar.
Observamos en la nota.del art, 497. del CClacita de ortolén, como la fuente en
la cual abrevo Vélez Sarsfield patasdistinguiz.losderechosreales de los personales,
lo indi Derecho personal es aquél en que una persona es individual-
mente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que ninguna persona es
individualmente-sujeto pasivo del derecho. O en términos mas sencillos, un dere-
cho personal es aquél que da la facultad de obligar individualmente a una persona
auna prestacion cualquiera, adar, asuministrar, a hacero ne hacer una cosa. Un de-
recho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa un beneficio mayor o
menor”,
Segtin Demolombe"?: “E| derecho real es.elque.ctstea.entre la personay la cosa
una relaci6n directa ta @e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino
doselamentos, asaber:la pers persona, que es el sujetoactive del derecho, ylacosa, que
es el objeto”, tal cual fue citado por Vélez Sarsfield en la nota al Titulo IV del Libro
Tercero del Cédigo Civil.
Postula este autor, que porel contrario, al derecho personal crea solamente una
fle créancier), el sujeto.pasivo (fe débiteur) yla cosa (ou leffait) que ¢esel objeto,
Respecto de los derechos reales indica que son absolutos, mientras que los de-
techos personales.son relativos, radicando en ello la diferencia fundamental, pues
13 Demolombe, Cours de Code Napolesn, Traité de la distinction des biens. De la propieté.
De usufruit, De I'usage et de ’habitation, 1881, t.1X, n° 464, p. 339.
Cceeereeceecrceceeceerereceeeeeeeeeeeeeeeeee
eee C.€ CCC CEC €
42 . Liliana Abreut de Bagher
fos derechos reales existen independientemente de cualquier otra obligacién por,
parte de otros,
Para Aubryy Rau"; “Los derechos reales son aquellos que crean una relacién in-
mediata y directa entre una cosa y una persona al poder de la cual ella se encuen-
tra sometida, de una manera mas o menos completa; siendo, por-eso mismo, sus-
ceptibles de ser ejercidos no solamente contra tal persona determinada, sino con-
tra todos”.
Maynz entendid que el derecho real es “nuestra voluntad dirigiéndose hacia
una cosa con abstraccién de todo otro individtio humano fuera denosotros” "5,
Precisamente, indican Gatti y Alterini que “... el derecho real ha sido concebido
tradicionalmente como integrado por dos elementos: el sujeto o titular del dere-
choy la cosa u objeto de él. Entre el sujetoy 1a cosa se establece una relacién direc-
tae inmediata, un poder que permiteal titular.robtenerde de ella una utilidad mayor
sin nécesidad y.conexclusién.deia intervenciondeje otfa persona, POLSpo-.
sic in se configuré e| derecho personal con.tres.elamentos: el sujeto activo (titular
det derecho), el Sujeto pasivo ( (obligado) y el objeto (la prestacién: dar, hacer o no
hacer)” 16,
CP
&., Tegrfas unitarias personalistas
Segiin, Planiol ng existe diferenciasustancial
entre los.derechos realesy perso-
nalgs, porque en los primeras.también.existen sujetas s| pasivos.representados | por
cada uno de los s integrantes.dela comunidad, obligados.a respetarios'”,
Esa idea es reconocida porsu alumno Michas’8, quieren 1900 escribid su tesis
con el titulo £E/ derecho real considerado como una obligacién pasiva universal, 0
sea al derecho real concebidé como un deracho personal enel que lossujetos pasi-
vos (los integrantes dé la cornunidad) estan obligados al cumplimiento de una
prestacién(obligacién de no hacer). Esta postura se proyecta sobre Quero, Prodan,
Minei, y Basque, y se advierte como antecedente el desarrollo que realiz6 Roguin
14 Aubry-Rau, Cours de droit francais d’aprés la methode de Zacharie, cinquiéme ed., 1897,
+. X, 58 ll, “Des differentsespeces de droits”, y V “Notions générales sur l'acquisition des droits
réels et des droits personnels proprement dits”, parrs, 173 y 174.
15 Maynz, Cours de droit romain: Précédé de une introduction contenant histoire de la
législation romaine, 1870, t.1, §§ 88, 91 y 162.
16 Gatti-Alterini, Efderecho real, Elementos para un teorla general, 1993, p. 34.
17 Planiol, Traité éleméntaire de droit civil, 10° ed., 1925, t.1, §5 2158, 2159, 2162yss., p. 683
yss., especialmente los §§ 2163 y 2165, donde compara los derechos reales y los derechos perso-
nates,
18 Michas, Le droit réel consideré comme une obligation passivement universeile, 1900, p.68
yss., cit. por Planiol, Traité éleméntaire de droit civil, 10° ed., 1925, t. |, an nota 1, § 2159.
Derechos reales 43
en La regié de droit. Se puede ubicar en similar corriente a Ortolan, Mackaldey, y
Marcadé!9.
Savigny criticé la teoria personalista, al indicar que la necesidad de reconocer la
propiedad de otro, es lo opuesto de fa obligacién?°,
En idéntico sentido Freitas expreso que: “La condicién distintiva de los dere-
chos absolutes es que su correspondiente obligacién afecta la masa entera de las
personalidades.con las cuales el agente de derecho pueda estar en contacto. La
cualidad propia de fos derechos relativos, a la inversa, es la de recaer su peculiar
obligacién sobre personas ciertas y determinadas. En al primer caso la obligacién
es negativa, consiste en la inaccién, esto es, en la abstencién de cualquier acto que
pueda estorbar el derecho, Ese hecho o prestacién puede ser también como en el
primer caso una abstencién pero con una notable diferencia. La inacci6n indispen-
sable ala efectividad de los derechos absoiutos nunca se induce ala privacién de un
derecho de parte de aquellos a quienes la obligacién incumbe; esa inaccién es ne-
cesaria para la coexistencia de los derechos de todos, o de otro mada, es el justo II-
mite de los derechos de cada uno. Cuando, pues los derechos personales corres-
ponden.a una obligacién de.no hacer, o de abstencidn, la persona obligada se pri-
" va del ejercicio de un derecho que tenfa y que voluntariamente renundé a favor
del agente de derecho”?!
Establece este autor que los derechos absolutos (como la libertad, seguridad y
propiedad) entran en la “comprension de la legislacion criminal que los protege y
asegura con las pénas. De esds derechos tinicamente el de propiedad entra enla le-
gistacion civil; y es en el derecho de propiedad que hemos de encontrar los dere-
chos reales” 22,
Agrega que: “La nocién de los derechos reales (...) esta respectoa ia idea gene-
ral de la propiedad en una relacién semejante a la de la parte con el todo. La pro-
pledad abraza los derechos reales y también la mayor parte de los derechos perso-
nales, y no habria diferencia entre esos derechos si el derecho de propiedad fuese
al mismo derecho real. Afectar el objeto de la propiedad sin considetacién a perso-
na alguna, seguirlo incesantemente en poder de todo o de cualquier poseedor, es
el efecto constante del derecho real, es su cardcter distintivo”. Asi, concluye que:
13 Gatti, Teorfa de-los derechos reales, 1975, p. 37 y ss. En este parte del desarrollo sequimoas
las fuentes seftaladas porel maestro Gatti.
20 Savigny, Le droits
des obligations, 1873, t. |, chapitre{, “Nature des obligations”, p.6ysi-
guientes.
21 Freitas, “Introducclén a la consolidacién de las feyes civiles del Brasii”, en Martinez Paz,
Freitas ysu influencia sobre el Cédigo Civil argentino, 1927, p. 28,
22 Freitas, “Introduccion a la consolidacién de las leyes civiles del Brasil”, en Martinez Paz,
Freitas ysu influencia sobre el Cédigo Civil argentino, 1927, ps. 30y 31.
eeee ce ee ce ce ee eee ee eC COOL OOOO OOO OOOO COC OC E CCE COE
AA Liliana Abreut de Begher Derechos reales 45

“Este caracter es opuesto al del derecho personal que no adhiere al objeto de la
propiedad, no lo sigue, sino se une exclusivamente a la persona obiigada“ 23,
6 i i~ Teorlas unitarias realistas
Esta postura seguida por distintos autores hacia fines del siglo XIX, Saleilles,
Gaudemet, Jalluy Gazin, considera que tedgs
Sevio en los derechos creditorios mas que un vinculo entre los personas, una srelacién
entre patrimonios, de tal forma que asf como el derecho real implica una relaciéncon
Ja cosa que es su objeto, el personal importa una relacion entre el acreedory el patri-
monio de deudor (conf. principio que el patrimonio del deudor es ta garantia colec-
tiva o prenda comtin de sus “eer
pues considera que s6lo puede hablarse dederechos cuyo siercicio. esmas.o menos
comodo, y de derechosmés fuertes.o massiébiles, sequin su oponibilidad, centran-
i ia entre.ambos. ~
Seguin esta
e a postura, los as.reales serian mas comodos que.los, personales
para.sar .glerciclos pues, mientras éstos, requieren.vlaccallaboracién.deatrapersona
(el deudor), en los primeros no esnecesaria |a colaboraciéndenadie.
Los derechos reales serian mas fuertes en cuanto asu oponibilidad, aunque re-
conoce Demogue que no siempre es asi, por cuanto el derecho del locatario no obs-
tante ser personal, figura entre los mas fuertes?8,
= Criterio que sostiene afa existencia d de un sujeto pasive

Este criterio ofrece dosvertientes distintas:

di pat ra una,ra desllas,sélaesaplicable a
Esta teorla nace a través de a obra de Maurice Hauriou?5, y se desarrolla con Ri- los derechos reales sobre cosCosa ajena; para la otra, la idea es susceptible de exten-
gaud, y G. Renard, derse aa tado
todoslolos derechos reales, inclusiveal.ddominio:
Seguin esta postura, jos derechos solo deben ser distinquidos porsumayor ome- “Beacuerdo conla primera corriente, se ha creido
ver. comosujeto pasivo. deter-
nor contenido institucional 26, minado en jos derechos reales sobre cosa.aiena.al duefio dela cosa gravada.con ese
‘Caracterizaa la Institucion que su 'régimen es impuesto por el Estado a los par- derecho, En el usufructo, por ejemplo, lo serfa el nudo propietario; en una servi-
ticulares, quienes deben sujetarse a sus prescripciones. No ocurre fo mismo en el dumbre, el titular del fundo sirviente; en la hipoteca,
el constituyente.
sector no institucional del derecho, ya que en él predomina la libertad de los pro- Se entiende que hay en este razonamiento un evidente error de concepto, da-
pios Interesados. do que el duefioal desmembrarse su dominio, entra a formar parte del sujeto pa-
Asf, integran el primer sector fos derechos de la personalidad, los derechos de sivo. universal cccon respecto al titular del derecho real por él constituido29,,
familia y los reales; y el segundo, los derechos personales, En efecto, en el ejemplo del usufructo, ef nudo propietario no es un sujeto in-
indica Arean: “Mientras las dos primeras categorfas de derechos se caracterizan dividuaimente obligado frente al usufructuario, sino uno mas de los componen-
por tener un contenido totalmenteinstitucional, este contenido es sdlo predomi- tes del sujeto pasivo indeterminado y general, pues estan en la misma situacién *
nante en los derechos reales y minimo en los derechos personales” 27, que cualquier otra persona a quien se prohibe impedir el ejercicio de los derechos
reales,
CVE Doctrina
de Demogue Para la corriente que intenta extender la idea del sujeto pasivo¢determinad a
Este jurista francés de principios del siglo XX no acepta las pretendidas diferen-
clas que la doctrina clasica encuentra entre los derechos absolutos y los relativos, mitente dé ese derecho
19 obligado por la eveviccién,Ello poneen ovidencia
! rror conceptual tamb 1notorio, por cuanto no stemoreelenajenantedebeal
i
23 Freitas, “Introduccién a la consolidacién de Jas leyes civiles del Brasil”; en Martinez Paz, adquirente la gatantia de eviccin, yasea porque ha sido dispensa a.por-
de ella do
Freitasy su influencia sobre ef Codigo Civil argentino, 1927, p. 33. | quelaenajenacion reconace como fuenteun-contrate.cespecto.del.cualnase.apli-
!
24 Gatti, Teorfa de fos derechos reales, 1975, p. 43 y ss, Véase desarrollo de este autor sobre calafioura.
esta teorfa, En otro aspecto, la garantfa de eviccién se vincula con el acto juridico de la trans-
25 Hauriou, Précis de droit administratif
et de droit public, 1914, chapitre |, “Le domaine pri- misiény no conel derecho real transmitido. Inclusive, sila garantla funciona es por-
ve", Saction |, “Le domaine immobiller”, p. 910; véase también Gatti, Teoria de fos derechos rea- que el dominio no fue transmitido, o no lo fue con la plenitud prometida,
tes, 1975, p. 45, nota 56.
26 Los antecedentes de esta postura se pueden ver a través de la obra de Hauriou, Principes
de droit public, 1910, y desarrollo posterior con Renard, La théorie de Minstitution, 1930. 28 Demogue, Traité des obligations en général, 1923, p. 10y siguientes.
27 Aredn, Derechos reales, 2005, t. 1, p.42. 29 Aredn, Derechos reales, 2005, t. 1, p. 43.
Cceccecceacerrrerecece
cee eee eee COC ECE COCO OOO OOO OOOO OOO CE
t Derechos reales
46 Lilana Abreut de Begher
|
} Hoy deberfamos actualizar esta definicién diciendo que lagelaci6n directa ein-
iVil 7 Teorla ecléctica i
i mediata es entre la personayjal objeto (que normalmente es una cosa, y excepcio-
Esta teorfa trata de hacer compatibles las ideas de la doctrina cldsica conta dela
teorfa unitaria personalista, adaptando un criterio conciliatorio entre ambas teo-
rfas30, .
Critica a ambas por haber tenido en cuenta solo uno de tos aspectos de los dere-
chos reales: ef aspecto interno, laprimera, yel aspecto externo, lasegunda.
Indica Aredn que: “La doctrina clasica Gnicamente hizo hincapié en la relacin
directa e inmediata dela persona con la cosa, olvidando, aunque sin desconacerlo,
el aspecto externo. Esa relacién persona-cosa es una relacién econdmica y no juri-
dica, y las relaciones juridicas no son posibles mas que entre los hombres. Mientras
que el concepto de derecho personal fue construido por los partidarios de a doc-
trina clésica sobre la hase dela ralacion entre el acreedory el deudor (relaci6n jurf-
dica), ef da derecho real fue concebido enfocanda la relacién entre eltitulary la co-
sa (rélacién econdémica)” 31,
Si recordamos la definicién de derecho real que da Demolombe, advertimos en
ella una incorreccién, pues afirma que en el derecho real sdlo hay dos elementos:
la persona, que es ef sujeto activo, y la cosa, que es el objeto. Es evidente que si ha-
bia de un sujeto activo, necesariamente debe existir un sujeto pasivo.
Por otro lado, la teorfa unitaria personalista miré Gnicamente el aspecto exter-
no del derecho real, o sea la relacion juridica, olvidando.el aspecto interno, ello es
la relation factica-de la persona con ja cosa, en la que se encuentra el contenido
econdémico del derecho.
En concordancia con estas ideas, se elaboraron definiciones que incluyen ele-
mehtos que integran ambos conceptos.
Allende en su obra clasica Panorama sobre los derechos reales, a pesar que indi-
caque “toda definicién es peligrosa sin necesidad de restringir el principio al dere-
cho civil. Pero sin embargo es necesario hacerlo, lo que exige a veces la dencia y
siempre la ensefianza”, abarca en su definicin todos los aspectos caracteristicos
de los derechos reales que/"El derecho reales.un.derecho.absoluta,decontenido
patrimonial, cuyas.normas sustanclalmente.de.arden_publico, .
47
i nalmente un derecho).
Aclara Allende que el vocablo de absoluto tiene, ademas del significado que se
desarrolla en uno de sus capitulos relacionado con 1a oponibilidad dej derecho,
otrovinculado.con el contenido de las facultades del derecho de propiedad.
Sostiene que: “De tal manera que el dominio por ser un derecho real es absolu-
to (oponibilidad) y como tal, atendiendo alas facultades que otorga—las maximas
que se pueden tener sobre una cosa— tambiénse dice que es absolute” (conf. art.
2503, CO. ¥ seftala cinco distintos sentides de! término absoluto: “19 relaclonado
con la oponibilidad del derecho; 2°) relacionade con el contenido dal derecho; 3°)
como sinénimo de derecho personalfsimo oinnato; 4°)comosinénimo dederecho
‘incausado! dentro de la teoria del abuso del derecho, y 5°) como sindnimo de leyes
de orden ptiblico” 33,
it — Criterio que2 admite.ta posib'
Este criterio es sustentado por Gat
derecho subjetive
cuya esencia.con
naso cosas, que se ejerce de pron. or|o.tante,,en forma,autonoma
toda yoluntad.
eindependiente.de
Argumenta que: “El derecho real inviste del poder para.chtenerdiractamente
| utilidades. El personal faculta.a.requarir.que
de una cosa todas 0 algunas de suscumplimiento
ro haga (reclamar al deudor el de la prestacion)” 34,
La facultad juridica, en cambio, es un derecho subjetivo cuya esencia consiste en
una pretensién, 0 sea la posibilidad por parte del titular de requerirde una perso-
na determinada cierto comportamiento, para cuyo cumplimiento normal se nece-
sita de su colaboracion. :
En cuanto al poder juridicaseal, es un podersobre.cosas determinadas, de caréc-
_terpatrimonial, requiado principalmente parnormas de orden piblicoy,por.consi-
guiente, de contenido primordialmente institucional. Puede ser disponible o no, y,
por lo tanto, puede ono set alienable, transmisible, renunciabley prescriptible.
Los poderes juridicos reales san suscentibles de adauisicion a titulo originario o
derivado y pueden ejercerse porm entante, Puaden ser perpetuas o
por acciones
temparariosy son protsaides realas#®, Est linea doctrinaria aparece
triunfanteen la definicign contenida en el art,1882 del CCCN.

33 Allende, Panorama de derechos reales, 1967, p. 19, nota n? 6,

30 Gatti, Teorfa de los derechos reales, 1975; 2° ed., 1980, p. 49 y siguientes, 34 Gattt- Alterini, Ef derecho real. Elementos para un teorfa general, 1993, p. 65; Gatti, Teo-
31 Aredn, Derechos reales, 2005, t. 1, p, 44. rfa de fos derechos reales, 1975, p. 53y siguientes.
32 Allende, Panorama de derechos reales, 1967, p. 19. 35 Arean, Derechos reales, 2005, t. 1,p. 45.
CeCe COCOCC COCO OO OOOO EO EE COOCCOECOCOCOCE COCO OC OE OOO FE CE
48 Liliana Abreut de Begher Derechos reales _ Ag

¢) Derechos reales y derechos personales. Distincién

real nazca (conf. art..1892, CCCN). Otras veces elderecho
real, como los de garan-
entre ambas categorias respecto a: objeto, sujeto, causa,
tia (v. gr., hipoteca, prenda y anticresis) son accesories de, derechos.persanalesque
acciones, publicidad, oponibilidad, creacién, garantizan,
duracién, prescripcién, competenciay ley apticable =“Tee derechos personalesson relativos, aponibles enentre las partes; los derechos
<féaleson absolutos,
abs s, 0oponibles erga, omnes.
Ya hemos dicho que tanto los derechos reales como los personales tienen con- “Klos efectosdela oponibilidad.a terceros.rige.el principio.de.la, publicidad.po-
tenido patrimonial; sin embargo muchas son las diferencias que podemos encon- sesoria para las cosas muebles, y registral para los inmueblesy muebles registrables
trar entre ambas ramas: (conf. arts, 1892 y 18933CCCN).
El derecho personal es una facultad; mientras que el derecho real esun-poder con lan
Los derechospéalégse vincu a posesi¢
jurldice que se ejerce sobre fa cosa, o excepclonalmente sobre un bienen las situa-
plo, servidumbres positivas); mientras que los
ley.lo.habilita. — hecho dela posesion,
ambito de los derechosiieale esiel régimen legal es de orden publico, no asf Test arechodzeale}ion protegidos por las acciones reales, mientras que los per-_
en al de los derechos personales
es donde
donde rige el principi de autonomia
a. de lavalun- sonale por lass acl personales.
tad. Por allo rige el principio délpumerus clausussen los derechos reales (solo Jos Los derechogrealesson susceptibles de adau
creados por ley se reconocen como derechos reales) de modo que es cerrado ore ore _ doiy se pueden ejercer notmecio.desepresentante,
_ducido, mientras que en Jos derechos pe!
personales el ntimaro es abierto oinfinito. ‘Los derechogfeale: pued ser perpetuos
en o temporarios, Los derechos persona-
Elobjetoinmediato de losderechagiealés son las cosas, ya sea la totalidad o una les son'siempre temporarios.
parte material de la cosa que constituye’su objeto; y puede recaer sobre el todo o
En el Ambito de los derechogealesles posible lapres on ac
_una parte indivisa; y excencionalment cuando no todos los derechés reales pueden ser adgu peen in (por
derechos personales. sl obi ‘esia
as la personadel. deudor, quien debera ejemplo, superficie no es posible adquirirlo por usucapién, conf, art, 2119 del
_obsetvac determinadaconducta.el ficio.de acreedor (obligacidn de dar, ha- CCCN)}. Dice el ark 25654el CCCN que todos los. derechosreales principales.pueden
cer ono hacer),
ar adquiridos por l@iifascripcion, conf. art. 1897
ser y concs, Ciel CCCN.
Elsujeto én los derechogyFealesh on las personas, fisicas-ojuridicassegdneldere- En el Ambito de los derechos| personales se aplica el instituto.deJla.prescripcién
te; igualacontece en los derechos personales. Sin embargo, en los de- liberatoria o extintiva.nosiendo, posible: lausucapion. Cabe aclarar que dentro de
aghay suleto pasivo defence, sino tan solo.unsujeto.pasive
yni- loss derechosfealed sobre2 cosa ajena dde disfrute es posible la extincién.del.derecho
mientras que en el dere- por el no uso (cont, art. 2124 del CCCN en ‘superficie; art. 2152, inc. bdel CCCN en
WwuTTude, yy por reenvio de los arts, 2155 y 2159 para uso y habitacidn),
Los derechos personales por ser relativos son ; ajen ala publicidad;
os mientras
que en los derecho: cfealey por ser absolutos, para ser tespetados deben ser conoci-
dos por todos, y por i Tarcaros interesados, de allfla la nacesidad. dela publicidad
(posesoria o o registral segtin el caso, conf. art. 1892y 1893 del CCCN).
En los derechos Gales, ja pérdida
de Ja cosa opera lala ¢extincion
del2| derecho,
@-ejercen por la posesién). Recordamos gue la adaquikicion de los mientras que en los deréthos pe inguen aun cuando. desapar
derechos reales por causa de muerte y las adquisiciones originarias no tequieren can todos los bienes ddeldeudor.
de doble causa, 3
“GiandoéSjercitan acaccloness iene
En tanto los derechos personales
nte.el juezdel
ales. «continuan, vinculados al contrato.que-es-su
son mueblesas.c competente ei jye7 ¢Gondes see
encuen-
~—-eausa-generadora, los derechostieales’ 3e independizan de él.
El derecho pe

cho personal y también es titulo suficiente del derecho real, que deberd o no ser
acompafiado del modo suficiente (la tradicin) como requisito para que ef derecho
eececcocreeecerececeenree cece eee ere eee OOO OOOO OOO EO OE
50 Liliana Abreut de Begher 5 :

i Capitulo ll
que el demandadose encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en el momen- .
i
to de la notificacién (conf. art. 5°, inc. 3°, CPCCN). de los derechos reales
eble
y muebles s
de situacién per- ' Objeto
En cuanto a laley aplicableen materia de inmu
manente rige la ley deliugar en que estan situados, tanto para el régimen legal de - !
log derechos reales, los modos de transferirlos, la capacidad de derechoy lassolem- !

nidades que deben acompafiar a los actos —caso muebles— (véanse arts. 2664 a i|
1

2669, CCCA).
que los con-
les rige la ley del jugar.de.< celebracién, salvo
Enlos derechos pe
tratos deban ser cumplidos fuera de ese@ lugar, stendo en tal caso aplicables la ley
|
del lugar donde deben cumplirse en cuanto asu validez, naturaleza y obligaciones i
|
(véanse arts. 2651 y 2652, CCCN).

§ 4. Concepto decosa

El objeto.de los derechos reales son las cosas, y excepcionalmente los bienes en
a‘ los casos
sos que
que el Codic
Codigo determina (conf. art. (683) CCCN},
“Fija elar Cisiel CCCN respecto de la titularidad de derechos que: “Las personas
son titulares.de fos derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimo-
nio conforme con lo quese establece en.este Cédigo”. Esos derechos pueden recaer
sobre bienes o.cosas suscentibles de tener un valor economico. Allise establece que

ytambiéna plica idénticos.prprincipiosaciertas.instits utoscomalasnersiaw Jas fufuer- :

_.Zasnaturales nuestas al servicio del hombre (conf. art. 16, CCCN). En idéntico situa-
ciénse encuentra e| cuerpo o sus partes (conf. art. 17, CCCN).
Desde un.punto de vista fisico, cosa es toda lo. queexiste corporalmanteen.el.es-
pacio, a excepcion de la persona.
Desde un punto de vista juridico se estrecha el concepto, entanto no es suficien-
te la materialidad, o tal vez su utilidad, sino’ que se necesita que sea accesible al
hombre y apropiable, no existiendo en forma ilimitada. La cosa en sentido juridico
tiene un aspecto econdmico, pero también puede tenerlo en sentido afectivo,
cientffico, social, humanitarlo, etcétera.
Por ejemplo, la Luna es una cosa en sentido fisico, pero no es ‘apropiable, por lo
que no es cosa en sentido juridico, El mar es cosa también en sentido jurfdico, pero
no es apropiable.
Por ejemplo, una casa, un automotor, un caballo, son accesiblesy apropiables,
de este moda son cosas en sentido fisico y juridico.
Los bienes entoncesson los objetos inmateriales (antecedente art. 2312 dei CQ).
Laseesspon los objetos
obj Je oec inmediatos de los
eine cataeart Sotderechos reales; asi como tos hechos
stonoaceNty MoD
son los objetossinmediatos dde los derechas.personales.
% Los bienes resultan ser el género, y cuando sonn materiales se llaman1 cosas, por
! lo que sonunaespecie dentro del anterior.
peeceeereececcece ce cee cee C
cere eee cece eee cceceecce
52 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 53

El Cédigo supera una antigua aparente dicotom{a que planteaba Vélez entre el recho penal cuando se produje un robo de energia y no se condené al responsable
articulado y sus notas, debido a que en los arts, 2311 y 2312 se referla a cosas solo por cuanto la energfa no era una cosa.
encuanto a bienes, mientras que en las notas se tomaba ala palabra cosa “enta fle- Esa discusién hoy se encuentra plenamente zanjada conelart. 16del CCCN: “Los
xibilidad indefinida de sus términos” ', derechos referidos en el primer pdrrafo del art. 15 pueden recaer sobre bienes sus-
ceptibles de valor econdmico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposicio-
Requisitos pare
pz bjeto de los derechos reales:
tent ertart chance
oe ne HANA nes referentes alas gosasson aplicables ala ener:rglaya fas fuerzasnaturalessuscep-
} Cosagsusceptibles de tener un valor, que puede ser econdmico, o de otra na- tibles de ser nuestas sendciawernounsre”.
al
~” turaleza (conf. arts.ley17, CCCN). En el derecho comparado vemos que a la energia se la considera un bien (art.
* Losbienestambi jeto
to de los derechos reales st 814, CCitaliano),
tese 3 autorizan por plo, véase objeto del usufruc
incs, “byd, CCCN; prenda de créditos, art. 2232, CCCN). : ca) Cadaver
y cuerpo humano, Ley de Trasplantes de Organos
ne Las cosas pueden estar.o no en el comercio (art. 234, CCCN).
El caddvery.sus partes.no pueden.en.principio.ser.considerados.cosas. porno te-
her un valor econdmico, sin emt srgo-dado que pueden tenerlo desde al punte dide
vista clentifico, social, humanitario, etcétera, pueden ser disponibles porsu titular
siempre que se respete algunos de esos valores conforme lo esta stablezcan. las leyes
2 Puecen serosa sinqulares ona universaldad, especiales (conf. art. 17, CCN).
Por ejemplo, art. 1670 del CCCN, objeto del fideicomiso pueden ser cosas la ley24.198 sobre Trasplantes de.Organos y Materiales Anatdmicos vigente
singulares, bienes que se encuentren en el comercio e incluso universalida- desde el afio 1993 con algunas modificaciones, fija quése entiende por ablacién de
des; usufructo de toda o tna parte [ndivisa de una herencia, art. 2130 inc. d) érganos y tejidos para su traspiante en seres humanos, excluyendo de su esfera a
del CCCN. los tejidos naturalmente renovables o separables del cuerpo humane {por ejem-
“7. Cuandola cosa integra un-selocuerno, plo, sangre, médula, piel, etcétera) con salvedad de la obtenciény preservacién de
sa.en su totalidad, y no. una parte.de, la (véase art, 1228 sobre cosas divis células progenitoras hematopoyéticas y su posterior implante a seres humanos,
bles). que-quedaré regida por esta ley (conf, art. 1°)2.

Acontinuacién se transcriben los articulos centrales del instituto:

§5. Casos especiales
Art. 19. — Toda persona podrd en forma expresa:

cs Energia 1, Manifestarsu voluntad negativa o afirmativa a la ablacion de los érganos 0 teji-

dos desu propio cuerpo.
La energfa es un instituto que siempre se entendié como de naturaleza cantro-
vertida, en tanto no es una cosa material pero.tampoca.ss.un
derecho. 2. Restringir deun modo especifico su voluntad afirmativa de ablacién a determi-
“Elantiguo art, 2311 entendfa por cosas los objetos corporales unicamente, fo nados drganos y tejidos,
que cambié con la reforma por la ley 17,711 en 1968, al cambiarse por objetos ma- 3. Condicionar la finalidad de la voluntad afirmativa de ablacidn a alguno o algu-
teriales, y agregarse que selele aplicaba-elinstituto elas cosas ala energia
giay alas . nos de jos fines previstos en esta fey —implante en seres humanos vivos o-con fi-
naturales s 5.susceptible 2 apropiacion. Ese cambio tuvo su génesis
en al de- nes de estudio o investigacién —.

Art. 19 bis. ~La ablacién podrd efectuarse respecto de tada persona capaz mayor de
dieciocho afios que no haya dejado constancla expresa de su opasicién a que después
1 Art. 2341,CC.— "Se llaman cosas en este Codigo, los objetos materiales susceptibles de te-
ner un valor. Las disposiciones referentes alas cosas son aplicables ala energfay a las fuerzas natu:
rales susceptibies de apropiacién”. Art, 2312: “Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e
igualmente tas cosas, sellaman ‘bienes’. El conjunto de los bienes de una persona constituyesu’pa- 2 La expresién “material anatémico” deta redaccién originaria fue sustituida por ef térmi-
trimonio’”, no “tejidos”, por art. 1° dala ley 26.066, BO, 22/12/05.
Ceeececec eee er eeeceereeceneeee eee eee eee ce
reeeerer
eee
54 Lillana Abreut de Begher Derechos reales 55

de su muerte se realice la extraccién de sus drganos o tejidos, la que seré respetada La propiedad industrial in¢luyelas.mareas.de.tahvica.o.de.comencio,
las marcas
cualquiera sea la forma en la que se hubiere manifestado. de2 serviclo, los nombres y desianaciones comerciales, incluidas las indica: nes de
Este articulo entrard en vigencla-transcurridos noventa dias de ejecucidn de lo esta- procedencia
c y denominaclones
aueatestam Pena y la protescion contra
de enicotigan, la.cor
blecido en el art, 13-de esta ley, que modifica el art. 62 de fa ley 24,193, desieal,
veer
SHE
Art. 19 ter. — En caso de fallecimiento de menores de dieciocho afios, no emancipa-
dos, sus padres o su representante legal, exclusivamente, podrdn autorizar la abla- Las leyes que tratan la propiedad intelectual en la Argentina son:
cién de sus érganos o tejidos espacificando los alcances de la misma.
(=a Ley de Marcas argentina 22.362 (1980).
Elvinculo familiar o fa representacién que se invoque serd acreditado, a falta de otra
prueba, mediante declaracién jurada, la que tendrd caracter de instrumento publico,
debiendo acompaiiarse dentro de las cuarenta y ocho horas la documentacidn res-
Klevsera tes. de-lovencién y Modelos industriales 24,481, reformada por
feyes 24. (1995) y 25,859 (2003).
pectiva,
La falta de conseritimiento de alguno de /os padres eliminard la posibilidad de auto- €) Ley sobreDerechos,de.Autor y Propiedad Intelectual 11.723, modificada
rizar la ablacion en el cadaver del menor. por Ultima vez por ley 26.570 (2009), Esta ley regula la proteccién de los de-
En ausencia de fas personas mencionadas precedentemente, se dard intervencion al rechos intelectuales de autor, que si bien no son cosas, recaen sobre bienes
Ministerio Pupilar, quien podrd autorizar fa ablacién. ” protegidos por el derecho.
De todo lo actuado se labraré acta y se archivardn en ef establecimlento las respecti-
vas constancias, incluyendo una copia certificada del documenta nacional de ident/-
Gy Derecho de autor
dad del fallecido, De todo ello, se remitiran copias certificadas a la autoridad de con- ne Satta
tralor. Las certificaciones serén efectuadas por ef Director del establecimiento o quien Se refiere alos derechos de autor dela obras clentificas, literariasyartisticas que
fo reemplace. El incumplimiento de lo dispuesto en el presente parrafo hard pasiblea comprenden los escritos de toda naturaleza y extensidn, entre ellos fos programas
los profesionales intervinientes de la sancién establecida en el art, 29. de computacién fuentey objeto; las compilaciones de.datos 0 de otros materiales;
las obras dramaticas, composiciones musicales, dramatico-musicales; las cinemato-
Los derechos intelectuales. Marcas y patentes graficas, coreograficasy pantomimicas; fas obras de dibujo, pintura, escultura, ar-
Los derechos patrimonial quitectura; modelosy obras de arte o ciencia aplicadas al comercio oa laindustria;
encuentran protegides por el derecho (por ejemplo, una pintura, un libro, un pro- Jos impresos, planos y mapas; los plasticos, fotografias, grabadosy fonogramas, en
grama de computacion, etcétera), . fin, toda produccién cientifica, literaria, artistica o didactica sea cual fuere el pro-
Dice {a Constitucién Nacional que todo autor o inventor es propietario exclusi- cedimiento de reproduccién (conf art.1..ley44,723).
o
o descubrimiento,
vo de su abra, invent por el término que acuerde iaTay(conf. de ideas, procedimien-
La proteccién del derecho de autor abarcala expresion
art17, CN). tos. métodos.de,oneracién y conceptos matematicos pero no esas ideas, procedi-
La propiedad.intelectual se divide en dos categorias: lapropiedad! industzial, mientos, métodos y conceptos en si.
y modelos industriales e in- al aspecto
En los derechos intelectuates podemos ver dos facetas: una referida
que incluye las inyenciones, patentes, marcas, dibujos
dicaciones geograficas de origen; y el derechode autor, que abarca las obras lite- econ referida alaspectasoral.
otfa,émic oy el titular para que
rariasy artisticas, tales como las novelas, fos poemas, las obras de teatro, las pelicu- El derecho moral de autor consiste en las facultadesque tiene
jas obras musicales, fas obras de arte, fos dibujos, pinturas, fotografias, escultu- nidad
espiritual
todos reconozcan y respeten lapater al objeto
en relacion creado
Ylos disefios arquitecténicos. a decidir sobresy difusionyentreaa.al
-ysuincolumidad, con derechoa suexplotacién, publico.£| de-
recho ¢ econdmicosé refiere que puede ser cedida a terceros por
C1 F Lapropiedad industrial un plazo o en forma permanente.
de propiedad intelectual, que guarda una estrecha relacion con crea- Si bien se habla de propiedad intelectual, no es posible decir que sea un derecho
losindustrla: real—nosoncosas—aun cuando tienen proteccién legal. En general la doctrina ha
entendido que encuadran dentro de la categorfa de derechos patrimoniales, aun-
bujos y modelos industriales son las creaciones estéticas que determinan la apa- que no necesariamente como derechos personales, ni reales, sino como una terce-
riencia de productos industriales. ra categoria.
CCC ¢ CCOCOCOCECOCOCC CEC EOC OCC
56 Liliana Abreut de Begher
Transcribimos a continuaci6n los articulos principales de la ley 11.723 (y modifi-
caciones posteriores, conf. leyes 24.870 y 25.036).
Art, 2°. — &{ derecho de propiedad de una obra clentffica, literaria o artistica, com-
prende para su autor la facuitad de disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de
representarla, yexponerfa en ptiblico, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla oda
autorizar su traduccidn y de reproducirla en cualquier forma.
Art. 3°, —-Al editor de una obra anénima o seudénima corresponderén con relacion
a ella las derechos ylas obligaciones del autor, quien podré recabarios para sf justifi-
cando su personalidad, Los autores que empleen seudénimos podran registrarlos ad-
quiriendo la propiedad de los mismos.
Art. 4°. — Son titulares dei derecho de propiedad intelectual:
a) Elautorde la obra,
b) Sus herederos o derechohabientes.
¢ Losque con permiso del autor la traducen, refunden, adaptan, modificano trans-
portan sobre fa nueva obra intelectual resultante. , que Jes corresponde a /os titulares de los derechos de las obras incluidas,
d) Laspersonas fisicas 0 juridicas cuyos dependientes contratados para elaborar un
programa de computacién hubiesen producido un programa de computacién en
ef desempefio de sus funciones laborales, salvo estipulacién en contrario,
Art, 5°, — La propiedad intelectual sobre sus obras corresponde a los autores duran-
te su vida ya sus herederos 0 derechohablentes hasta setenta arios contados a partir
del 1° de enero del afio siguiente al de la muerte del autor.
En los casos de obras en colaboracidn, este término comenzaré a contarse desde e/ 1°
de enero del afio siguiente al deta muerte del Ultimo colaborador, Para las abras pds-
tumas, el término de setenta afios empezaré a correr a partir del 1°de enero del afio
Siguiente al de la muerte def autor. : Derechos
En caso de que un autor falleciere sin dejar herederos, yse declarase vacantesu heren-
Cia, los derechos que a aquél correspondiesen sobre sus obras pasarén al Estado por
todo el término de ley, sin perjuicio de los derechos de terceros.
Art, 5° bis, — La propiedad intelectual sobre sus interpretaciones o ejecuciones fija-
das en fonogramas corresponde a fos artistas intérpretes por el, plazo de setenta afios
contados a partir del 1° de enero del afio siguiente af de su publicacién. Asimismo, la
propiedad intelectual sobre los fonogramas corresponde a los productores de los fo-
Nogramas o sus derechohabientes por el plazo de setenta afios contados a partir del
1°de enero delafio siguiente a/ de su publicacién, Los fono: gramase interpretaciones
que se encontraren en el dominio puiblico sin que hubieran transcurrido los plazos de
proteccién previstos en esta ley, volveran automd ticamente aldominio privado porel
plazo que reste, y los terceros deberan cesar cualquier forma de utilizacién que hubie-
ran realizado durante ef lapso en que estuvieron en el dominio publico (incorporado
por ley 26.570),
Art, 3°. — Nadie tlene derecho a publicar, sin permiso de los autores ode sus derecho-
habientes, una produccidn cientffica, literaria, artistica o musical que se haya anota-
do 0 copiade durante su lectura, ejecucién o exposicidn publicas o privadas,
OC E FCOCCCOCOEOCOCE COC OC OE OE OF OC OE
Derechos reales 57
Quien haya recibido de los autores o de sus derecho-habientes de un programa de
computacién una licencia para usarlo, podrd reproducir una unica copia de salvaguar-
dia de los ejemplares originales del mismo.
Dicha copia deberd estar deb/damente identificada, con indicacién del licenciado que
realizd la copia yla fecha de la misma. La copia de salvaguardia no podré ser utilizada
para otra finalidad que fa de reemplazar el ejemplar original del programa de com-
putacin licenciado si ese original se pierde o deviene inutil para su utilizacion.
Art. 10. — Cualquiera puede publicar con fines didacticos o cientfficos, comentarios,
criticas o notas referentes a jas obras intelectuales, incluyendo hasta mil palabras de
obras literarias o cientificas u ocho compases en fas musicales y en todos los casos s6-
lo las partes del texto indispensables a ese efecto.
Quedan comprendidas en esta disposicidn las obras docentes, de ensefianza, colec-
ciones, antalogfas y otras semejantes,
Cuando /as inclusiones de obras ajenas sean fa parte principal de la nueva obra, po-
dran los tribunales fijar equitativamente en juicio sumario fa cantidad proporcional
Art. 11, —- Cuando fas partes o los tomos de una misma obra hayan sido publicados
por separado en afios distintos, los plazos establecidos por la presente ley corren pa-
racada tomo o cada parte, desde ef aro de la publicacién. Traténdose de obras publi-
cadas parcial o periédicamente por entregas 0 folletines, los plazos establecidos en la
presente ley corren a partir de la fecha de la ultima entrega de la obra,
Art. 12, ~-La propiedad intelectual se regird por las disposiciones del derecho comin,
bajo fas candiciones y limitaciones establecidas en la presente ley.
de las comunidades indigenas
El art del CCCN reconoce los derechos de lascomunidades
indigenas.
Las comunidades indigenas.reconocidas.tienen derecho ala.posesign y propie-
dad comunitaria delas tierras quJetradicionalmenteacupany.deaquellas otras ¢ ap-
tas suficientes para el desarrollo humang seqtin.o.establezcalalay, de conformi-
dad con lo dispuesto por el art. 75, inc. (7dela Cn.
Los derechos de las comunidades indigenas son derechos de incidencia colecti-
4a, Que contrastan con los derechos individuales desde la éptica del Codigo Civil de
Vélez Sarsfield.
Hoy en dia asistimos a una constitucionalizacién
del derecho privado, donde la
titucianal.de.1994, trajo consigo una serie de cambios
de paradigmas que impregnaron,si,derecho,privado, y que se vislumbran nitida-
mente en la jurisprudencia de nuestros tribunales.
Dentro-de este tema de los derechos de las comunidades indigenas debemos te-
ner en cuenta tres aspectos que resultan relevantes, como son la personeria jurfdi-
ca de las comunidades indigenas, su derecho a la posesiony la propiedad comuni-
taria de sus tierras, y el derecho a participar en la gestion de sus recursos naturales.
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Derechos reales 59
58 Liliana Abreut de Begher

on
C1 Las comunidades indigenas y supersonerta en realidad.no corresponde a los c4nones originales de fas sociedades civiles o co-
mercialgs, sino que simplemente deben deja cplasmada.enun.decumento.su-fer-
ional en el art. 75, inc. 17 reconoce la preexistencia de los ma de organizacion, ya sea en cuento a su representacion, cacicazgo, asambleas,
pueblos indfgenas, y establece concretamentela.ohligacion
de reconacer la perso- consejos, etcétera, destinado a fijarla forma de convivenciainternay organizaci6n
econdmica, social y cultural. Algunas adoptaron el caracter de asociaciones.
n los Registros de Comunidades no es constitutiva, sino-sim-
te al genérico de pueblo o nacidn indigena. .
La comunidad es la unidad econdmic a solidaria fund en ada
vinculos étnico-so-
ales, e incluso parenterales. Se refiere al conjunto
oP de personas
rsona widy/ostafami- cepto qu
y participan de la
Mk 1 Luego de cumplidos los. requisitos, se procede.a la inscripcion.de|
misma cultura.
s an- através del presidente deLINAV. La yigenc
dé la resolucién fundada
~~“ Buebio ind dadenmismo
que pertenecenau
nuni la comunidad y s
nerfa juridica se mantiene mientras siga ¢ istiendo
tepasado c Q al.nombre-de-etnias. Debe entenderse pautas
de oraanizacion descriptas macomunidad, =”
que la sumad is —-aun las dispersas geograficamente— que tienen La circunstancia que se entienda que el bien se encuentra fuera del comercio
co-
antepasados com jos retinen de acuerdo alos parametros indicados ante- mo consecuencia de la imposibitidad de enajenacién dispuesta en la Constitucién
riormente, conforman un solo “pueblo indigena” (v. gr, quechua, ona, wayra, ma- Nacional, la cual entendemos como una prohibicién absoluta, no obsta al encua-
puche, etcétera). El pueblol ferenciaalaidea de “saciedadorganizada”, con dre legal dentro del Ambito del derecho privado,y que las comunidades indfgenas,
cultura e identidad propia, destin perdurar, en lugar de ser unas simples
a adas como sujetos de derecho privado, sean las titulares de este derecho, No se observa
* de
agrupaciones con caracteristi cas raciales 0 culturaies?, la conveniencia, ni la necesidad de entender que las comunidades sean sujetos
El constituci onalismo llamado “comunitar io” de la segunda mitad del siglo XX, limitariasu desarrollo, imponiéndoles formas y li-
derecho publico, por cuanto ello
superé el reconocimiento de los derechos indivicuales det siglo XVilly XIX, al pasar mites que contrarian su esencia.
de un modelo monocultural a otro multicultural. Apoyamos la formulacion del Proyecto de Reforma del Cédigo Civil y Comercial
En la Reforma Constitucional de 1994 se reconocieron los derechos que sé‘en- dela Nacién dal afio 2012 queencuadré ala comunidad indigena registrada como
cuentran en cabeza de los pobladores originarios del continente americano-—por persona jurldica de derecho privado (conf. art. 148 del CCCN que luego fue remo-
ejemplo, su personeria juridica, entre otros—, y.que sus caracteristicas propias ha- vido enla sancién final del cuerpo legal). La relacion entre estas y sus tierras se en-
cen que deban ser respetados en su identidad cultural y social, como también en la cuentra dentro del Ambito del derecho privado.
:
posesién y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan’.
Derecho a fa posesién va la propiedad comunitarla de.sus terras
4&2 7 de sju
Estatu rld
las comunida ico
desindig enas ién Nacional consagré el.derecho.ala.posasion y
an ot pee oe
El Instituto Nacional de Asuntos indigenas (INAI) a través de gistro Nacional ad de las.
propiedpti pan
dicionalmente ocujas comu ligenas.
de Comunidaes indiganas (RS. Na.Ci,) se@ oCocupa dear istracian.delas.camunida-
desindigenas e xistentes
en el pais. Ellas deben adoptar algun tipo asociativo, que
{a cual dependiael
5 Laexsecretaria de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nactén, de
la inscripcién de tas
INAly al Re.Na.Ci., dicts la Res. 4871/96 que adecué [os critarios para autorizar
ia deias provincias.
comunidades indigenias, simplificando los requisitosy reguiando la concurrenc
3 Cont. Zamudio, “Derechos de fos pueblos indigenas”, en Las tribus indfgenas en los Esta- y ubicaci6n geo-
En su art. 2° se establecen como tinicos requisitos para la inscripcién: a) Nombre
dos Unidos, www.indigenas.bioetica.orginota4é.htm, del 3/9/08, grdfica deta comunidad; 5) Resefia que acredite su origen étnico-cultural e
historico, con presen-
organizacién y de los me-
4 gidart Campos, Los derechos de las “pueblos indigenas argentinos”, LL, 1996-B-1205. Sos- tacién dela documentacién disponible; ¢) Descripcién de las pautas de
tuvo que “el derecho ala identidad y el derecho.a la-diferencia, son dos aspactos del darecho ala ; d)Némina de los integrantes con grado de pa-
dios de designaciényremocionde sus autoridades
igualdad, porque nada hay mas desigualitario y, por ende, violatorio de laigualdad, que descono- rentesco; @) Mecanismos de integraciény exclusion de sus miembros.
cer, no respetar o no proteger lo que, debido a cualquier diferencia tazonable —también fas que 8 Eline. 17 del art. 75 en fa parte pertinente dispone “... ninguna de effas
serd enajenable,
derivan de la sangre, dela raza y del nacimiento— configura la identidad de una o més personas, \ transmistble ni susceptible de gravamenes a embargos”.
en relacién con el resto de {as que no comparten aquella diferencla y esa identidad”.
CCCEEC € CCC ¢ CCCCEC CCE FC EE CeOCC CCC OCC OFC OCR OOO Or C Ce
60
Lilfana Abreut de Begher Derechos reales . 61
Fue la cumbre de un largo proceso, en el que podemos remontarnos en el tempo
al afio 1940 —fecha de comienzo de los Congresos Indigenistas—’, y a los efectos te su previa regi i6n, La observancia de este requisito es una consecuencia na-
de los Convenios de la OIT 107 y 1698, la ley nacional 23.302 (1985) y sus andlogas tural del vinculo de derecho que surge entre la comunidad indigeanay su propiedad
provinciales, y fos tratados internacionales ratificados por la Nacién Argentina, y ancestral.
aquellos que hoy en dia tienen jerarquia constitucional (art. 75, inc. 22, CN). La comunidad indi forzosamentete:
El hecho de la posesign« neralquin grado deformalidad. porcu epresentacion.para.po-
piacere der fir ftulos de propiedad, y.hasta.para tenerlegitimacinactiva y/o pasi-
de hecho—, del ar de de xistir; seguin ae! gue lleven a su emplazamiento
se desprende reconocimianto dal dececho.real de pr comunita-
juridico (v. gr, reconocimiento o
ria indigena previ constitucién de éste derecho réal por via judicial}
8h definitiva, para poder ejer-
| Magna (v. gr, derecho real de raiz constitucional, cer derechos que deriven
creado por ley, segdn lo dispone elart. 1887 en concordanciaconelart, 18del CCCN i de su titulo. No obstante, cabe aclarar que
la registracion
(art 2502, CC).
|| de la comunidad indigena no es un requisito necesario para ejercer fa posesién
| {v. gr, relacion de hecho 0 de poder),
El derecho.a,la.propiedad, comunitaria indigena de las comunidades aborige- \
nes, como ente colactivo, se apoya sobre su territacio.ancastral, mas precisamente, || A partir de la reforma constitucional de 1994 se han desarrollado politicas pu-
blicas orientadas a la proteccién de 10s derechos colectivos de las comunidades in-
sobre las tierr
que as
tradi ite ocupan?, digenassobre sus tierras ancestrales. Por ejemplo, la ley 26.160 ~—Ley de Emergen-
Para tener ia titularidad de este derecho real es necesario quela.comunidad se
cla Indigena—", ley 26,554 —Relevamiento Territorial. Creacién del Consejo de
encuentre reconocida.administrativamente, emplazamiento que se logra median-
Participacton indigena—., ley 26.737 |! —Régimen de Proteccidn al Dominio Nacio-
nal—; la propuesta normativa de la Comision de Analisis de ia Propiedad Comuni-
taria creada mediante el decr. 700/10 del PEN, y el Proyecto de Reforma del Cédigo
7 La Convencién Internacional de Patzcuaro, México, firmada en 1940 sienta fas bases Civil y Comercial, encargado a los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco y Ke-
del
Instituto Indigenista Americano, cuya creacién habla sido recomendada por la “Octava
Conferen- melmajer de Carlucci, presentado en el afio 2012 que reguld in extenso en los arts.
cia Internacional Americana”, reunida en Lima, en 1938,
18 y 2028 a 2036 los derechos de las comunidades indigenas y la propiedad comu-
8. El Convenio de la OIF n° 168 dice enel art. 1°.1: “a) A los puebios tribales en
paises inde- nitaria indigena como derecho real.
pendientes, cuyas condiciones sociales, culturates y econdmicas las distingan de otros sectores
da A pesar de los valiosos antecedentes que existen, fo cierto es que atin no se fo-
ta colectividad nacional, y que estén regidos total o parciaimente por sus propias
costumbres otra-
diciones 0 por una fegislacién especial; b) Alos pueblos an paises independientes, considerad gré cumplir con los parémetros fijados por la jurisprudencia dela Corte IDH que de-
os
tndigenas por el hecho de descender de poblaciones que habitan en el pals o en una regién terminé que no solo se debe legislar sobre al tema, cubriendo vactos tegales, sino
geo-
grafica ala que pertenece el pais en ta época dela conquista o lacolonizacién o del establecimi
en- también lograr el efectivo reconocimiento de tos derechos de las comunidades in-
to de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacién juridica, conservan digenas, como es {la demarcacion, titulacion y registracion de los predios que tradi-
to-
dos sus propias instituciones sociales, econdmicas, culturales y politicas, o parte de elias”. En la
Se-
gunda Parte titulada “Tierras” dispone en el art, 14 que: “7, Deberé reconocersea los pueblos
in-
teresaclos ef derecho de propiedad'y de posesién sobre las tierras que tradiclonalmente-ocu
pan,
Ademés, en los casos apropiacos, deberén tomarse medidas para salvaguardar el derecho de
los 10 La ley 26.160 establece [a obligacidn del Estado de demarcacién de las tierras que en-for-
pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero
alas ma tradicional, actual y publica ocupan las comunidades indfgenas, ysuspendelos desalojos de las
que hayan tenido tradicionatmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia
. A mismas por el plazo dela emergencia declarada. Fue prorrogada por la ley 26.554, hasta-el 23 de
este respecto, deberd prestarse particular atencion a lasituacién de-los pueblos némadas
y de los noviembre de 2013. Pone en cabeza del INAI el encargo.de realizar un-relevamiento técnico, juri-
agricultoresItinerantes, 2. Los goblernosdeberan tomar las medidas que sean necasarias
para de- dice y catastral de la situacién, dominial de as tierras ocupadas por comunidades indigenas. él
terminar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente ¥ garantizar
la protec- decr.-regl. 1112/07 regiaments la ley 26,160, y faculté al INA! a aprobar los Programas necesarios
cién efectiva de sus derechos de propiedad yposesion, 3. Deberéninstituirse procedimie
ntos ade- para la correcta imptementacién del relevamiento, procediéndose en consecuencia con el dictado
cuados en el marco dei sistema juridico nacional (para solucionar las reivindicaciones de
tierras for- de la Resolucién INAI 587/07 a través de la cual secrea el Programa Nacional de Relevamiento Te-
mutladas por los pueblos interesados”.
! tritorial de Comunidades indigenas (RETECI) - Ejecucién de la ley 26.160,
3 Abreut de Begher, “Politica indigena y apoyo a las comunidades aborigenes,
Propiedad i ‘1 La ley 26.737 fija un régimen de proteccién al dominio nacional sobrela propiedad, pose-
de las tierras. Emergencia", en Cédigo Civil y normas complementarias. Andlisls doctrinal I
y juris- sion o tenencia de tierras rurates", tiande a determinar la titutaridad catastral y dominial de la si-
prudencial, AlbertoJ, Bueres(dir)-Elenal. Highton (coord.), 2012,t. 9A, ps,
2374459, dondesede-
sarrolta en toda su extensién los antecedentes de este nuevo instituto juridico, tuacl6n de posesion de las tierras ruraies,y regular respecto de las personas fisicas y jurldicas ex-
tranjeras, los limites de la titularidad de la posesién de tierras rurales,
COC COCOCO CECE CF FCCC CEC COCE CCC COCCECECOCF EC ECE ECR CECE CECE
62 Lillana Abreut de Begher Derechos reales . 63

cionalmente ocupan. Eflo fue derivado a una ley especial, conf. art. 9°, parte 14 de
la ley 26.994.
Tieng esta propiedadespecial los.caracteres.dimprescriptibilica
e d, Inenajena-
bilidad absoluta y permanente, inembargabilidad e inejecutabilidad (art. 75, inc.
st Bien
17, CNY ley 23.302). La norma Coristit 8 considérada operativa, lo,
ticional
que permite establecer que existe el derecho real constitucional de propiedad co-
munitaria indigena, lo cierto es que resulta necesaria una regulacién completa del
instituto,
o pe-
los originarios viven principalmente dela actividad agropacuaria
_Suaria; y en_algunos.‘casos de la Caza y de la recoleccién. A veces, tlenen ingresos
complementarios por artesantas, horticultura y taréas fuera de la comunidad. Nor-
malmente se desarrollan en.eLAmbitorural.
Antes dela reforma constitucional de 1994, cuando se realizaba algtin empren-
dimiento de expfotacién forestal, industrial, o fa construccién de alguna gran
obra, etcétera, con directa incidencia en sus recursos naturales, casi nunca eran
consultadas,
Conforme la situacién descripta, la explotacién de los recursos naturales en las
tierras indfgenas por terceros generé en la mayorfa de los casos situaciones conflic-
tivas, debido al impacto que causa en su poblacién, habitat, cultura y economia.
Abora la proteccién.de.su habitat, que co! de los recursos naturales-de
.Josquesesitventas comunidades, tienesuam
17. dela CN (v, gr, “... asegurarsu participacién en la gestion referida a sus recursos
naturales y a los demds intereses que los afecten...”).
Entre los antecedentes destacables que flevaron a su consagracién vemos la If-
nea trazada porla OA, a través de la Comision Interamericana de Derechos Huma-
nos (establecida en 1959), ef Grupo de Trabajo sobre Poblaciones indigenas, con
asesoramiento del.Instituto Indigenista Interamericano —que trabaja en forma pa-
ralela a la ONU—, y fa Corte IDH que bregan por el reconocimiento de la biodiver-
sidad cultural ysu respeto por los Estados, La Corte IDH a través de sus fallos—don-
de realiza el control de convencionalidad— fijé como pauta a seguir la necesidad
delaconsulta-previa, libre.e.informadaalas.comunidades.indigenas.cuandaseen-
ecomprometic : los recur: turales con incidenciadirec-
12 Dentro dela ONU, se encuentran otros organismos que también luchan contra la discrimi-
nacién y el respeto dela cultura indfgena, tales como la UNESCO, relacionado con la educacion de
los pueblos indigenas; OMSy OPS relactonados con'la salud de estas minoriasy Jas polfticas de Es-
que se encargan de la cuestion indigena, y-con ella la gestion de sus recursos natu-
rales y proteccion de su habitat®.
Observamos entonces que la consulta previa, libre e informada se erige como
pardmetro rector a cumplir por la legislacién local conforme el derecho de lostra-
tados y las previsiones de la:Carta Magna. :
Las convenciones,.tratados y normas especificas que se mencionan a continua-
cién consagranel derecho que tienen las comunidades a la participacion en la ges-
tidn de sus recursos naturales como un derecho de incidencia colectivo4,
Art. 41, CN: — “Todos los habitantes gozan-del derecho a un ambiente sano, equili-
brado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfa-
gan las necesidades presentes sin comprometer las de fas generaciones futuras; y tie-
nen el deber de preservarlo. El dafio ambiental generara prioritarlamente /a obliga-
cién-de recomponer, segtin fo establezca.la ley,
Las autoridades proveerdn a la proteccidn de este derecho, ala utilizacién racionalde
Jos recursos naturales, aa preservacién del patrimonio naturaly culturaly de la diver-
sidad bioldgica, ya la informacion y educacién ambientales. Corresporide a la Nacién
dictar las normas que contengan los presupuestos minimos de proteccidn, ya las pro-
vincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdiccto-
nes locales. Se prohibe ef ingreso al territorio nacional de residuos actual o potenclal-
mente peligrosos, y de los radiactivos”.
Art. 75, inc. 17, CN, —~ “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos in-
digenas argentinos, Garantizar el respetoa stidentidad y el dérecho a una educacin
bilingde ¢ intercultural; reconocer la personerfa juridica de sus comunidades, y la po-~
sesién y propiedad comunitarias de fas-tierras que tradicionalmente ocupan; y regu-
larla entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas
ser énajenable, transmisible, li susceptible de gravémeneso embargos. Asegurarsu
tado que deben existir orientadas asu proteccién, como al respeto de sus practicas medicinales, y
fautilizaciony preservacion de plantas medicinales; la O/T, cuyosconvenios 107y 169; fueron el ba-
samento de las reformas constitucionales latinoamericanas de reconocimientoy proteccién dela
cultura tndfgena, su derecho colective a latierra, ala educacion en lengua materna yderacho con-
|
i1 suetudinario.
t
t
13 El mds especifico es el Foro Permanente para los Pueblos Indigenas del Mundo, Dentro de
sus atribuciones se encuentra: Examinar tas cuestionesindigenas en el.contextode las atribuciones
del Consejo relativas al desarrollo econémicoy social, la cultura, ef medio ambiente, la educacién,
la salud y los derechos humanos; prestar asesoramiento especializado y formular recomendacio-
nes sobre las cuestiones indfgenas ai Consejo, asi como alos programas, fondos y organismos de
las Naciones Unidas; difundir las actividades relacionadas con las cuestiones indigenasy promover
su integracién y coordinacién dentro del sistema de tas Naciones Unidas. Véase www.in.org/spa-
nishlindigeneasi2003.
14 Kozak, “Reflexiones en tornoa los primeros pobladores, la administracién de justicia y los
recursos naturales”, en Propiedad indigena, Litiana Abreut de Begher (dit), 2010, ps. 89. a 129.
eeeee cee ee ce cee ce ee COCO
64 Liana Abreut de Begher
participacidn en ta gestion referida a sus recursos naturales y a los demés intereses
que losafecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”.
Art. 75, inc. 19, CN, —~ “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso eco-
ndémico con justicla social, a la productividad
de la economia nacional, ala generacién
de empleo, ala formacién profesional de los trabajadores, a la defensa del valorde fa
moneda, a la investigacién y desarrollo cientifico y tecnoldgico, su difusion yaprove-
chamiento, Proveeral crecimiento arménica de la Nacién y al poblamiento de su te-
rritorio; promover poifticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desa-
rrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, ef Senado serd Cémara
de origen. Sancionar leyes de organizacién y de base de /a educacién que consoliden
fa unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que asegu-
ren la responsabilidad indelegable del estado, fa participacién de la familia y la socie-
dad, fa promocidn de los valores democraticos y la iquaidad de oportunidades y pasi-
bilidades sin discriminacién alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y
equidad de la educacién publica estataly la autonomla y autargula de las universida-
des nacionales, Dictar leyes que protejan fa identidad y pluralidad cuftural, fa bre
creacién y circulacion de las obras del autar; el patrimonio artistico y los espacios cul-
turales y audiovisuales”.
Los tratados internacionales con jerarquia constitucional tambiénse refieren al
tema (conf, art. 75, inc, 22, CN); ya sea en forma directa, o tangencial.
La interpretacién evolutiva realizada por la Corte interamericana de Derechos
Humanos sobre este tépico, reafirma su importancia actual: 1) Declaracién Ame-
ricana de los Derechos y Deberes de! Hombre!5, en Preémbulo, arts. V, y XXIE. 2)
Declaracion Universal de los Derechos del Hombre'®, arts. 1°, 7°y 1717. 3) Pacto in-
ternacional de Derechos Econdmicos, Sociales y Culturales', arts. 3°, y 5°, inc, 2°.
4) Pacto internacional de Derechos Civilesy politicos "9, arts. 26y 27. 5) Convencién
Internacional sobre fa Eliminacién de Todas las Formas de Discriminacién Racial20,
5 pago de indemnizacién justa, por razones de utilidad publica o de interés social y en los casos y se-
Aprobada en la “IX Conferencia Internacional Americana", enla ciudad de Santa Fe de Bo-
gota, 1948.
‘6
Adoptada porla Res, 217 A (Ill) de la Asamblea General delas Naciones Unidas, ef 10/12/48.
7 art. 17.— “1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente-
-2.Nadie serd privado arbitrariamente de su propiedad”.
‘8 Adoptada por fa Res. 2200 (XXI) de ta Asamblea General de las Naciones Unidas, ef
19/12/66, y aprobada por la Republica Argentina segtin ley 23.313, juntamente con el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Politicosy su Protocolo Facultative, BO, 13/5/86,
18 Adoptada por la Res, 2200 (XX!) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, y aproba-
da por la Reptiblica Argentina seguin ley 23.313, publicada enal BO, ef 13/5/86, conjuntamente con
el Pacto Internacional de Derechos Econdmicos, Sociales y Culturales.
20 Suscripta en la Cludad de Nueva York, al 13/7/67, aprobada por la Republica Argentina se-
giin ley 17.722, publicada en el 80, el 8/5/68.
EOC OOOO OOO ECE OOO OOOO OC OOO CE
Derechos reales 65
art. 2°. 6) Convencién Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica)*", arts. 17y 2122. 7) Convenio n° 169 de fa OIT?3,
5 — Antecadentes jurisprudenciales
sobre tas comunidades indigenas
La jurisprudencia de nuestros tribunales siempre.contemplé.con-especial-énfasis
las.situaciones.en.ias.cuales
los recursoss naturales de las comunidades indigenas se
encontraban amenazados—control exante—, ova i
Eeagredidos—~control ex post facto—. En general, los contlictossobre el habitaty los
derechos colectivos de las comunidades estuvo presente cuando se refieren a cues-
tiones ambientales, ya sea darios o amenazas por una explotacién forestal—por des:
montes—, minera —por contaminacién de suelos y rios—, de construccién de cami-
nos —por deforestacién de selvas—, o de desvio ‘de rios —que lleva ala falta de
agua—, etcétera.
En al leading case “Comunidad Indigena del Pueblo Wichi Hoktek T'Oic, Secre-
tarfa de Medio Ambientey Desarrollo Sustentable. Recurso de hecho”, del 11/7/02,
nuestro Maximo Tribunal consagré el derecho ata consulta que tienen, Josingi je
nas ncaso.de posibilidadde afectacionde sus recursos naturales, en funcion dela
Ley General del Medio Ambiente, y dela Constitucién Nacional reformadia. Puso el
acento en forma implicita en el reconocimiento de la comunidad indigena como
21 Firmada en la ciudad de San José, Costa Rica, el 22/11/69, aprobada por la Republica Ar-
gentina segtin tay 23,054, publicada en el BO, et 27/3/84.
2 Art.17.— “Proteccién de fa familla. 1.La familia es el elemento natural y fundamental de
fa sociedad y deber ser protegida por la sociedad 'yel Estado..." Art. 21. "Derechoa lapropiedad
privada. 1, Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, La ley puede subordinartal uso
ygoce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante al
gtin las formas establecidas por fa ley...".
i 23 La Res. 169 dela OI, art, 15.1, establece la participacion de las comunidades en asuntos
ii que comprometan {a utilizaci6n, -administracién y conservacién de los recursos naturales existen-
t! tes ensu habitat, oque incidan directamente en‘ellos; Art, 15,1: “Los derechos de los pueblos inte-
§ resadas a los recursos naturales existentes en sus tierra deberan protegerse especialmente. Estos
derechos comprenden al derecho de esos pueblos a participar en (a utilizacidn, administreacion y
conservacién de dichos recursos, 2. £n caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los mi ne-
rales 0 da los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras,
los gobiernos debergn establecero mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados, a fin de determinarsi los intereses de esos pueblos serfan perjudicados, yen que me-
dida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccidn o explotaci6n de los re-
cursos existentes en sus tlerras, Los pueblos interesados deberén participar siempre gue sea
posi:
ble en Jos beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacion equitativa por
cualquier dafio que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.
ecocrecer eer ecocer f eC COT EO
66 Liliana Abreut de Begher
sujeto de derecho —iegitimado activo— para ocurrir a la justicia en defensa de sus
derechos.
La doctrina argentina sentada por la jurisprudencia de la CSJN, y tribuniales su-
periores de justicia de las provincias”4 sigue los mismos parémetros que los fijados
por la Corte IDH25, orientados.al respeto de la consulta previa, libre e informadaa
jas comunidades indfgenas cuando se encuentren comprometidos los recursos na-
turales con incidencia en su habitat2®7,
6 — Anteproyecto del Cédigo Civil y Comercial de 2012
El antecedente mas importante y reciente que regula este tdépico lo encoritra-
mos en el Proyecto dei CCCN que recoge los precedentes de la Corte IDH (el prime-
ro de ellos, in re “Comunidad Mayagna Awas Tignic. Nicaragua”, del 31/8/01, Cor-
te IDH; Serie C, n° 79, 2001).
24 CSIN=Fallos, 325:1745,-caso "Comunidad Indigena del Pueblo WichiHoktek
T’ Ot, Secre-
taria de Medio. Ambientey Desarrollo Sustentable”, recurso de hecho del 11/7/02; CSJN-Fallos,
328:3657, caso “Asociacién Civil Ayo La Bomba y ota, Provincia de Formosay otro s/Amparo", def
11/10/05; idem, C. 2124.XLI, “Comunidad indfgena EbénEzer c. Provincia de Salta - Ministerio de
Empleo y ta Produccin s/Amparo”, dei 30/9/08; idem, caso “Universidad Nacionalde Salta c. Salta,
Provincia dey otros s/Incidente de medida cautelar”, U.4L.XLV, del 16/1 1/09; idem, caso “Salas, Di-
noy otros c. Saita, Provincla dey Estado Nacional s/Amparo”, S. 1144.XLIV, del 14/9/10; ST Rio Ne-
gro, caso "CO.DE.CI, de la Provincia de Rio Negro s/Amparo”, del 16/8/05; Cam. Civ. y Com. Jujuy,
Salai, caso “Comunidad aborigen de Queray Aguas Calientes, Pueblo Cochinoca ¢, Pcia, de Jujuy”,
del 14/11/01; Juzg. 1* Inst. Civ, y Com. 1* Nom, Distrito Judicial Norte, Oran - Salta, case “Comuni-
dad indigena Ava Guaranfc, Estacién Tabacal. Ingenio y Refinerfa San Martin del Tabacal s/Medi-
da dé no innovar", del 6/7/07, expte..n° 43.705/04; TS Neuquén, caso “Comunidad Mapuche Cata-
ian y Confederacién Indigena Neuquina c. Provincia de Neuquén s/Accién de inconstitucionali-
dad", del 25/10/10, expte. n° 1090/04.
25 Corte IDH, caso “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua”, del 31/8/01, Se-
re C, n° 79, 2001; caso “Comunidad ind(gena Yakye Axa v, Paraguay”, del 17/6/05, Serie C, n° 125,
2005, Fondo, Reparacionesy Costas; caso “Pueblo Saramaka v, Suriman”, Excepciones, Fondo, Re-
paraciones y Costas, del 28/11/07, Serie C, n° 172, 2007; caso “Comunidad Indigena Kakmok Kasekv.
Paraguay”, Fondo, Reparacionas y Costas, del 24/8/10, Serie C, n° 124, 2010; caso “Pueblo Indigena
Kitchua de Sarayaku v. Ecuador”, Fondo, Reparaciones y Costas, del 27/6/12, Seria C, n® 230, 2012.
26 Ef Tribunal Superior de Justicia de Neuquén se ha pronunciado sobre el derecho ala con-
suita previa de los pueblos indigenas, sefialando que ia misma as, “en esencia, un derecho funda-
mental de cardcter colactivo, porel que el Estado est obligado a instaurar procedimientos de bue-
na fe destinados a recoger el parecer libre e informado de dichas cornunidades, cuando se avizo-
ren acciones gubernamentales, ya sean legisiativas o administrativas, susceptibles de afectarles di-
rectamente, a fin de establecer los acuerdos o medidas que sean meritorios (conf, TSJN, Acuerdo
n°6, en autos “Comunidad Mapuche Catalan y Confederacién indigena Neuquina c. Provincia del
Neuquén s/Accién de Inconstitucionalidad”, del 25/10/16, expte. n° 1090/04),
27 Véase asimismo Salat de la SC Mendoza, expte. n° 102.631, sentencia del 18/5/12.
OE ES, Cecercercerere
eee er FCCC CE CE
| Derechos reales 67
|
}
i Eficazmente se tuvo en cuenta el principio de consulta previa e informada a las
}i
{ comunidades indigenas en el art. 18 del CCCN (“Derechos de las comunidades indf-
i
i genas, Las comunidades indigenas con personerfa juridica reconocida tienen el de-
recho a la posesién y propiedad comunitaria de sus tierras seguin se establece en el
Libro Cuarto, Titulo V, de este Codigo. También tienen derecho a participar en la
gestion referida a sus recursos naturales como derechos de incidencia colectiva”).
El Anteproyecto.del. CCCN establecia al respecto en el art. 2035: “Aprovecha-
miento de los recursos naturales. Consulta, £f aprovechamiento de los recursos
naturales por parte del Estado o de particulares con incidencia en tos habitats in-
digenas esta sujeto a previa informacién y consulta a fas comunidades indigenas
respectivas”.
Recordemos que el art. 75, inc. 17 dela CNindica quese debe: “Asegurar su par-
ticipacion en la gestidn referida a sus recufsos naturales'y a los demds intereses
que los afecten”;y la jurisprudencia de ia Corte IDH impone la necesidad de la rea-
lizaci6n de una consulta previa, libre e informada en temas atinentes a la gestion
ambiental y su impacto sobre el habitat; de ambas premisas se pueden extraer
conclusiones.
La consulta previa, libree informada, tijada como parametro parala decisién de
las cuestiones atinentes a los recursos naturales de las comunidades indigenas, es un
aspecto que nose encuentrasuficientemente desatrollado enla faz normativa. Aun
nose implements un régimen osistema formal que regule especificamente el tema.
§ 6. Los principios det
del Cce en materia de derechos reales,
Su rmanencla enel CCCN
seer Set URI RCS
C2) Orden pablico
Los tratadistas estan contestes en que el orden publico juega un papel prepon-
derante dentro dela orbita de los derechos reales.
En materia de derectios reales, la libertad individual sufre una serie restriccién,
como quela vlevne.permite esestablecerotras.derechos,reales. que losexpresamente
btevistos. La pring ipal consecuencia en los el 1 numerus
os derechos. reales radica en al
Sostiene Gatti que “la presenciadel orden ptiblico esdornina nte en los derechos
reales,, pero no es exclusiva. Entendemos que son exclusivamente.de orden.piibli-
colasnormas quee hacen alaesencla del derecho real, que llamaremos estatutarias;
encuadran aquiilas disposiciones¢
dis que indican cuales son los derechos reales y los al-
cances de su contenido (esencia), Las normas regiamentarias atinentes a los dere-
chos reales no son de orden publico” “8, Aspecto sobre el cualcoincide con Allende,
28 Gatti - Alterini, Ef derecho real. Elementos para un teorfa general, 1293, p. 74.
C C
CCCECCC
OCC O
COE C
OCC EOF
OC EF OOF
68 Liliana Abraut de Begher
quien indica que las normas que rigen los derechos reales son sustancialmente de
orden ptiblico.
Dice este ultimo autor que: “Si bien se mira, esta restriccién es necesaria conse-
cuencia de la naturaleza juridica de las normas que rigen esta parte del Derecho ci-
vil, puesto que silos particulares pudieran, asu voluntad, crear derechos reales no
podria sostenerse de que las normas que los rigen fueran de orden publico, como
que nada menos que la norma creativa dependerfa del individuo. Y creado el dere-
cho real, de mas esté decir que su.contenido, o sea su reglamentacién, también co-
rreria la misma suerte” 9,
En la nota al art. 2828 —tomada casi textualmente de Aubryy Rau—2° Vélez tu-
vo ocasién de expresar su claro pensamiento al respecto al decir: “Los actosy con-
tratos de particulares no podrfan derogar las disposiciones del articulo, porque la
naturaleza de los derechos reales en general, y especialmente {a del usufructo, es-
td fijada en consideracién al bien publicoy al de las instituciones polfticas, y no de-
pende dela voluntad de los particulares”,
El art. 2502 del CC disponia que: “Los derechos.reales.s6loser
.pueden
creados
“, concretando en esta disposicién:legaLel.ntimero.cerrado, de manera que
nomfa dela voluntad nadesempefia respecto a este aspacto, papelalguno.
Indica Gatti que el sistema del numerus clausus consiste “an que laa ley (y sola
ella) organiza los derech reales os
y lo hace en. nimero limitado, fijando
el conteni-
do de cada uno de ellos y dandoles ademas un nombre; es
eal (Osea
los distintos ‘tipos posibles de de-
rechos reales’); y como’es sabido, todo conce implica pto
abstraccién, En ese senti-
do, ‘sistema de numerus clausus’, ‘sistema de creacién legal de los derechos reales’
y 'tipicidad de los derechos reales’, son expresiones equivalentes” 31,
Asimismo no solamente [a creacién,sino.tambiénsu.modificacesté
ién prohibi-
da por el articula, como resulta de la segunda parte de la disposicion legal precita-
ia: “o modificase los que por este Codigo se reconocen..,"; aun cuando no todas
las normas que legislan sobre los derechos reales son de orden pliblico, dado que
la voluntad individual puede llegara modificar en algunos casos asos derechos rea-
les (por ejemplo, arts. 2862, 2878, 2952, 3019, 3247, CO).
28 Allende, Panorama de derechos realas, 1967, p.71.
30 Aubry- Rau, Coursde droit francais d’aprés la methode de Zachariae, cinquiame ed., 1897,
+.X, § 228, “Des droits réels, De la propieté”, nota 4, p. 666.
31 Gatti, Teoria de fos derechos reales, 22ed., 4980, p. 122.
C CCCOCECOC OCC ECO OC COE OOO OF OEE
Derechos reales 69
Mientras en el régimen de los derechos personales impera el principio de la au-
tonomia de fa voluntad, en el de los derechos,realesse encuentra. dominado.par el
principio del orden publico, dejandoa penas un.estrecho,margen para la. voluntad
de los particulaigs?-—"~
Se justifica un diferente
tra Janto el estatutoy reguladorde los de-
rechos reales tiene una intima vinculacién conla organizacidn social del pais, resul-
tando innegablesu.trascendéicia econdmica.y-politica >.
Es importante remarcar que el orden ptiblico no impera Uhicamenté en los de-
rechos reales, sino de manera preponderante, o sea que las normas que jos rigen
incipalmente de orden puiblico. Por excencién, hay algu que tien
na en s
el ca-
particulares pueden dejarlasde-lado, °
Son de orden piiblico las norm que dete
as rminan cudlesson los derechos reales,
y cuales su tipicidad genérica, como los elementos que integran la relacion juridi-
ca real (sujeto, objeto y causa)*4,
Elart.g 84 diel CCCN nos da la llave para entender el concepto de derecho real
al indicar: {la regulacién de los derechos reales en cuanto a sus elementos, conte-
32 Valdés - Orchansky, Lecciones de derechos reales, 1969, t. |, p. 21: “La voluntad en la crea-
cién de fos derechos reales”, Dijeron “A primera vista parece arbitrario que la fegislacién ponga
que la ley coto a la libertad individual en lo que atafiea la creacién de losderechos reales, Sila propiedad se
caracteriza por el poder absoluto de disposicion zPor qué ha de-estar cefiido el propietario entre
los moldes rigidos de la Jey, cuando su acto de disposicién haya de traducirse en la creacién de de-
rechos reales? La respuesta esté en la historia”. “La historia deta organizacién social y politica de
los pueblos se vincuta profundamente a los regimenes dela propiedad, sobre todo de ta propie-
dad Inmueble”. Acontinuacién desarrollan las razones histéricas, especialmente lo acontecide en
la Edad Media, y a partir de {a Revolucion Francesa. Véasesu relacion con lanotaal art. 2828 “lana-
turaleza de los derechos reales en general {...) esté fijada en consideracién al bien publico y al de
las instituciones politicas, y no depende de la voluntad deJos particulares”.
3 Lafallle, Derecho civil. Tratado de los derechos reales, 1943, t.1, n° 26, p. 31, quien sostie-
i| neal referirse a los derechos reales, en especial a su fundamento e Importancla que: “La distribu-
clon y la explotacién de los bienes envuelven problemas econdémicos de la mayor trascendencia,
tratese de muebles o de inmuebles. Acerca de estos Ultimos principalmente, se han trasladado al
orden ptiblico y social ...”, ¥ sostuvo que: “El legislador ha debido pues, desde muy temprano, vi-
gilar estas relaciones juridicas, afin de encauzarlas, decrearo adaptar figuras adecuadas y ce pro-
tegerias con defensas suficientes (,..) En mayoro menor grado, se observa en nuestros dias un mar-
cado avance del derecho constiticional sobre el civil y el privado en sus ramas(. ..) Es que tales con-
flictos hacen ala entrafia misma de {as sociedades, a cuanto integra el concepto de orden puiblico.
Por ello, cada nacién se ha reservado celosamente reglamentar los derechos reales, sobre todo en
materia de inmuebles (art. 10, CC)" (conf. § 28, p. 32),
34 Allende, Panorama de derechos reales, 1967, p.69.
CcOoeCeceor eee eo eC FC OCC COC OC OCC ECC COCO OC OCC COCO OE OO CEO CECE
70 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 71

rrotlar una teorla general: comuna Aodos los.derech los teales, tambiénlo hace.res-
nido, adquisicién, constitucién, modificacién, transmision, duracién y extincion es
establecida solo porfa ley. Es nula la configuracion de un derecho real no previsto pecto de los derechos reales de.garantia.
en la ley, ofa modificacion de su estructura”. "] .
Asi, por ejemplo, los particulares se encuentran facultados para disponer la re- & al estructura legal
vocacién del dominio sin efecto retroactivo (art. 1967 del CCCN, antecedente art. Los derechos reales tienen una estructura legal, osea, queestaleylaqueestabie~
2669 del CO); para dispensar {a fianza en el usufructo (art..2139 del CCCN, antece- ~ ce su tipificacién, en tanto sus normas son sustancialmente de orden pttblico (art.
dente art. 2851 del CQ); para dejar sin efecto la indivisibilidad de los derechos rea- 1884, CCCN). El principio de autonomia de Ta voluntad no tiene fa trascendencia
les de garantia (art. 2191 del CCCN, antecedente arts, 3112y 3188 del CC). que ocupaen el Ambito dé los derechos personales; por cuanto Unicamente existen
Podemos decir que existe una verdadera limitacion a la libertad individual, lo los derechos reales creados por ley con una estructura determinada,
cual observamos a partirde las primeras legislaciones, en las que *ef poder ptiblico miento jurfdico,
eet
adopta una actitud enteramente distinta de la que aparece en otras ramas de los
{.b) elumerus slausus»
oo

2 privada se anula casi

derechos patrimoniales. La iniciativa por completo, para ser
sustituida por los cénones de la ley” Los derechos. reales tipificados enel Codigo Civil y Comercial estan enumerados
enelark1887-sin embargo ello no impide que posteriormente puedan sercreados
ad "“Enumeracién taxativa sé sanciona con ia nu-_
offos tambien por ley (art. 1884, CCCN). Pues lapidariamente
Por lo tanto, a modo de resumen, podemos decir que lasnumeracién.detos de- no. establecicios por ley.
fidadel caso de la configuracign de derechos
, aligual.que.ah ora aconte- cerrado, mientras que enla
Enel derecho romano se siguié el sistema Edad Me-
rechos reales contenida en.el.cédigo.Civilera.taxativa
. dia se dejé de lado, y tuvo las consecuencias que indicaba Vélez Sarstield en la no-
igo Civily Comercial, sin perjuicia. que pueden.crearse partey otros de-
ademas de los expresamente.ceconocidasen-el-art.1887-del-6CCN (antece- ta del art. 2502 del CC. so -
“Yechos
dente art. 2503 del CC), pues ello.no.conspira contra el numerus clausus de nuestro El Cédigo Civil se habfa inspirado en Demolombey Freitas, adoptando ei siste-
ordenamiento juridico?®, as ma cerrado (rumerus clausus) de los derechos reales, en contraposicién ai sistema
Una situacién muy peculiar acontece con la propiedad comunitaria indigena abierto (humerus apertus) que era sustentado por la doctrina francesa sobre la ba-
que es un derecho real de raiz constitucional (conf. art. 75, inc. 17, CN) no enume- se del art. 543 del Codigo de Napoleén.
tado dentro:del art: 1887 del CCCN, pero reconocido por el art. 18 del mismo cuer- - El Cédigo Civil y Comercial mantiene el numerus.clausus, pero amplia.los dere-
po, con un reenvio al art. 75, inc. 17 dela CN. chos reales, agregando atras.nuevos. : :
Los derechos reales tipificados'en el Cédigo Civil y Comercial son: el dominio,
§7. Cédigo Civil y Comercial de la Nacién: disposiciones generales, condomninio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido, ce-
principios comunes a los derechos reales, Caracteres menterios privados, superficie, usufructo, uso, habitacion, servidumbres, hipoteca,
prenda y antticresis.A lo dicho, debemos sumar lasituacion de la propiedad comu-
EI Cédigo Civil y Comercial contiene una-teoria general en el Titulo |,.“Disposi- nitariaindigena que se entiende como un derecho real de raiz constitucional.
clones comunes", y dedica el Capitulo 1 alos "Principios camunes”. Luego de desa-
(oy Jus preferendi» y «ius persequendin
la
facultad,
Indica elart.{886 Hel CCCN que el derecho real atribuyeasutitular
Lafaille, Derecho civil. Tratado de fos derechos reales, 1943, t.1, n° 29, p. 33.
35
denerseauir la cosien poder de quien se.encuentra, y de hacer valer suprefere n-
36 Gatti, Teorla de los derechos reales, 1975, p. 130, Sostiene este autor que: “Pareciera que oponibili dad poste- ”
‘Ga respeacto otro derecho.re que
a personalal haya obtenido
una enumeracién asf ubicada, es decir, inmediatamente después de consagrado ef principio del nu-
merus clausus, no debiera dar lugar a la menor duda acerca de su caracter taxativo; sin embargo la atlormente. °
generalidad de nuestra doctrina, hasta hace pocos afios, se ha pronunciado por su caracter simple- Sefialamos que lainherencia.del.derecho a.la.cosay el ius persequendi son ca-
mente enunciativo y no timitativo, pero fo ha hecho aplicado un criterio equivocado paradistinguir tica
de los derechos
tacter(s s EL ius persequendi se rige por el principio prior
reales.
lotaxativoo fimitativo de los simplemente enunciative o ejemplificativo, ya que no es admisible ne- jure, a diferencia, del privilegio en jos derechos personales,
enor
in tempore poti
gar lo primero y afirmar lo segundo, por el hecho, principalmente, de que puedan existir otros de-
rechos reales fuera del Cédigo Civil o porque ef legislador puede crear nuevos derechos reales”. que ademas es excepcional,
¢ C
( eeece ee ce ee ee ee ce cee eee eee cee eee CEC OEE OOO E ECO CE
it
72 Liliana Abreut de Begher i Derechos reales
| RB

Tampoco existe buena fe aunque haya inscripcién a favor de quien la invoca, si

Este principio también estaba ennel 6 igo de Vélez en el art. 2504 del CC: aho- el respectivo régimen especial prevé la existencia de elementos identificatorios de
rase presenta en el ar 85 He CCCN. la cosa registrable y éstos no son coincidentes (conf, art. 1895, CCCN).
a,
iy, _ ff Publicidad. rea inmobiliaria
canccasteninnney

quiere poste era que.esaconstituct .o.transmisién.quedacon- de la reforma por la ley 17.711 al Cédigo de Vélez, como de la sancién de ja ley
validada. Este institute se aplica a todos los. derechos.reales, a diferencia del Codi- 17,801 del Registro de la Propiedad Inmueble, yase fijaba este principio.
go Civil en el que se exceptuaba a la hipoteca (conf. art. 3126 y su nota, CC), En la legistacién argentina la inscripcién registralde inmuebles es declarativa.
Por ejemplo, en el supuesto de compraventa de cosa ajena, y luego adquiero la Osea, la transmision. dederechastealess Boracoentevossejuzea perfec
titularidad del inmuebie, esa.transmisién queda convalidada. Del mismo modo en nadauna vez quese encuentra cumplimentados Jo: r
el supuesto de la constitucién de una hipoteca por quien no era propietario, que titulo suficientes
iuego adquiere {a titularidad de 1a cosa, ef acto queda convalidado. ere en Valimodo
annem sufic
oponibilidad a tercerosi
tura publica t
Algunos llaman a ello, una especie de ficeion legal donde la mutacién juridico-
real inmobiliaria se opera independientemente del Registro, y la i inscripcién sola-
Elart,, 399 9 del CCCNcontiene el principio del nemo plus iuris.que antes existia en
ef art. 3270 ‘Gel cc. mente pone en armonia al Registro con la realidad extrarregistral.
Cuando se trata la transmi: jon de! Jos. derechos.se dispane en eLarticula citado
que: “Nadie puede transmiticaotro un derecho, inejoro.masextenso que el que tie-
ry nente dispuestas”.
Si bien parece un principio rigido, el mismo puede ceder.para.protegera los.ad-
quirentes
de buena fey.a.titulo oneroso:
- El art. 392 del CCCN regula el caso de los efectos de una nulidad declarada cuan- Este precepto coincide con el ari.
do estén comprometidos los derechos de terceros en cosas ragistrables, y especifica La tradicion eselemento0 constitutive del datecha real, pergso'
que: “Todos los derechos realeso personales transmitidosa terceros sobre un inmue- adquisicién derivada ye
y por acto entre vivos,.y ademas supone.
ble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de
95
OS. camo,las.setvi-
un acto nulo, quedan sin ningtin valor, y pueden ser reclamados directamente del is ~situacién que no reviste la hipoteca y las servidumbres ne-
tercero, excepto contra al subadquirente de derechos reales o personales de buena
feya ttulo oneroso,
Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y titulo oneroso si al
acto se ha realizado sin intervencién del titular del derecho” (v. gr., transmisi6n a § 8. Enumeracion de los derechos reales.
non domino nose incluye en este caso). Resulta una norma equivalente al art. 1051 EI Codigo Civil y Comercial argentino se enrola decididamente bajo el principio
del CC. del numerus clausus, por el que 2 permite crear nuevos derechos reales distin-
En el caso de los muebles (art. 1895, CCCN) se prevé para la adquisicion legal de 1 vistaspocta ley, ni los: existentes de acuerdo alodispuesto por
derechos reales sobre muebles por subadquirente que la posesién de buena fe del 2502, cn 8 One merino etarenirrding,
subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas La prindlpal consecuencia del orden publico en los derechos reales radica en el
essuficiente para adquirir los derechos reales principales, excepto que el verdade-
ro propietario pruebe que la adquisicién fue gratuita. Nosrecuerda Lafaille que en el Ambito de los derechos reales existen “limitacio-
Se establece respacto de las cosas muebles registrables que no existe buena fe nes enla libertad individual”. Indica que: “Es facil observar, a partir
de fas primeras
sin inscripcién a favor de quien la invoca. legislaciones, que el poder piiblico adopta en cuanto a la propiedad y sus deriva-
cecer cece ceeeceeecece ce coerce ee ee Ce oe EC OO EE OE OO EEC
74 Liliana Abreut de Begher Derechos reales viet

dos, un actitud enteramente distinta a fa que aparece en otras ramas de los dere- formidad con lo que establece este Titulo y el respectivo fegiamento ce propiedad
chos patrimoniales. La iniciativa privada se anula casi por completo, para ser susti- horizontal, Las diversas
sas partes ‘del inmuebleaasi ci
tuida por los cénones de fa ley. Este criterio inspira, con intensidad diversa, las nor- tienensonin
mas positivas en la materia —y !a mayor parte de los cédigos no autorizan otros de- Loségnjuntos inminmobiliarids, si bien sonntratados como una propiedad horizon-

a
rechos reales, fuera de los reconocidos por el legisiador—. Vélez no obstante su tal especial, &esuniderediié auténomo, yserefiere alos clubes de campo, barrios ce-
acendrado individuatismo, profesa dicho sistema, que consagra sin lugar a dudas, pa
privados, pare
frados o privad ales, empresariales o nauticos, ° cualquier « otro
la primera parte del art. 2502" 37. emprendimiento urbanistico independientemente del destino de vivienda perma-
nente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos
Elart esr bel ccc
CCCN enumera todos los. derechosrealesexistantes
a la fecha de asimismo aquellos que contemplanases.mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las
te egal: normas adiministrativas locales (art. 2073, CCCN). Comprendela unidad:funcanal,
t
Dominio. y un porcentual sobre las cosas y partes s comunes, estando ambas partes Indisofu-
) Condominio. blemente unidas,
Propiedad horizontal. - compartide se constituye cuando se afecta al sistema uno amas.bie-
Conjuntos inmobiliarios. nes.asu uso BStdicay, nox.turnes, nats amiente, hospedale,.comercia,,turis-
Tiempo compartido. mo, industria u otros.finesy.pata biindar las prestaciones. compatibles.con.su.des-
Cementerio privado.
9). Superficie. la ley 26. 356, parcialmente derogada por la Jey 26.994, art. i inc. g), sino que se
A)! Usufructo. otha y usos. Es un sergeho.tea sob lecasaaropia:
amplfa a otros s desti
W.! Uso.
d. Habitacién.
kj. Servidumbres.
egigangree atetar unset
inmueble ajenio, tiecannula de,
_un de uso, gece y.dispasicién
“material yjuridica gel 2. construtr, osobre lo plantado,
Me ceneiseRe
Ubsualo, equintasma
No fue incluida dentro de esta enumeracién la propiedad comunitaria indige-
0. nsu Titulo y‘las leyes especiales (art. ot M4,"CCCN).
_pa, quelo estaba en el Anteproyecto de Cédigo Civil y Comercial de 2012, y que pa-
sufructojes el derecho real de usar, gozarydisponerjuridicamen-
s6 a tener su referencia.enelart. 18.delCCCN,con-reenuid ala Carta Magna.
sinalterar su sustancia. Hay alteracién de la sustancia, si es una
enaieng.sinal
Eldominiaes el derecha.que.otorgaa su titular todas lasfacultades.deusar.go-
cmaterial y | juridicamente de -yna.cosa fart. 1941, CCCN), Ef derecho cosa, cuando se modifica sumateria,a,forma 0 destino, y si se trata de un derecho,
ntidad de facultades otorga a su titular sobre la cosa, cuando se Jo menoscaba (art. 2129, CCCN). Es un derecho sobre cosa ajena,.tempo-
tatloy ‘transmisible.poract o. No.> mnortis causae,
entre vivos,
Yes cldletecho teal de | FO Ea us partensiaen
eays0 3‘sel derecho real que consiste en usar y.gozar.de.una.cosa.ajena,su par-
te material.o indivisa, en la extension y con tos limites establecidosen el titulo, sin
sn del uso} y gace sérentiende
alterarrsusustanca. Siel titulo no establece la extension
uese constituye un usufructo (art. 2154, CCCN). Es un derécho sobre re cosa.aiena,
_ Laon: dad f por. acto ente vivos. Su titular solo
jaaastsu titular faculteies Snes eral y juridica temporario y transmisible también Unicamente
puede ser yna.personahumana.
Edere hodde habitacidnles
eer el derecho real que consiste en morarenuninmue-
blealeno consteuluido,6 en parte materia sin alterar.susustancla (art. 2158,
37 Lafaille, Derecho civil, Tratado de fos derechos reales, 1943, t.], p.33.
“CCCN).
C ¢
¢ COCCC C C
COE
OE COC
CEFC OEE C C COCOCCEOC ECE COCO EOE OE OC EEO
76. Liliana Abreut de Begher | Derechos reales 77

Sélo puede constituirse.a favor.de.persona.humana, y esun derecho intransmi- | biliarios, elei tiempo compartido, el cementerio privada ya superticie s.existepro-
alble, _.. penser
— Pied ae Podemos agregar al listado eee
la comunitaria
aria indige-
El derecho de»serviduinbra es el derecho real
rea que seestab ntre.dos inmue-
sy que concede al titular deli inmu
lo eran Gnicarmmente el dominio, condominioy propiedad horizontal.
Agrega la norma que con relacion
al duefio dela cosa, losderechosrealessobre |
COs. na constituyencargas o gravémenes es reales.
re: Marca la existencia de una pre-
urls tantum.en. nels ntido que las.cosas se resumen singravamen,
te prueba encontrario. oe
Léanticresis es Por ello, tod:
toda duda sobre la existencia de un gravamen real, su extensidn o el
Gividualizadas, cuya posesiénse ent Luntercero. eighadop por modo de ejercicio, se interpreta a favor del titular del bien gravado.
las_partes,.a quien.se.autoriza.a.pen tos-para-imputarlos_auna deuda Una excepcidn a esta clausula podemos verla en el art. 2154 del CCCN, donde se
(conf.art,.2212, CCCN). indica que en el supuesto de la constitucién de un derecho real de uso si no se esta-
Lafarendasin registro, dado que la que es con registro se rige por la legistacién blece su limitacién del uso y goce, se interpreta que se constituye un derecho real de
registrables.ocrédi- usufructo, que resuita ser mas gravoso para el nudo propietario o titular dominial,
los copropietarios, Esta clasificacién elaborada por la doctrina italiana, parte del principio de que
icionalacreedor es posible la existencia de derechos reales que no recaigan sobre cosa propia ni so-
bre cosa ajena, sino sobre cosa sin duefio. Esta situaci6n solo es posible en las cosas
muebles, en tanto no puede haber inmuebles sin duefio, dado que pertenecenaun
si bien no esta enumerado dentro del Cédigo, io cierto es que s. antra consa- particular o al Estado (v. gr, dominio privado del Estado, art. 236, inc. a del CCCN;
grado en la Constitucién Nacional en el art. 75, inc. 17, y deviene en un deracho real antecedente art. 2342, inc. 1°, CC).
de rafz constitucional, Es siderechono real uve Hula a comuiniiar’aborigen re-
(2) erechos reales principales y accesorios

Todos los. derechos reales son principales, con excencién.dela hipoteca, prenda
ercero,
unclon de garantia (art. 1889, CCCN). Los dere-
{.mismmos, mientras que fos accesorios ¢ deben su exis-
. §9. Clasificacién de los derechos reales: sobre cosa tencia ala de un derechocreditorio cuyo cumplimiento aseguran.
propia y ajena, principales y accesorios,
sobre cosas registrables y no registrables
& J Perechos reales sobre cosas registrables y no registrables

|
« Cosderechos reales recagnsobre cosasteaistrables cuando la fey requiere la ins-
ctipcion
de Tos titulos en los, tespectivos.registros.a
Jos efectos. que.canmespondan.
Por ejemplo, Registro de la Propiedad Inmueble; Registro de la Propiedad Au-
goce o disfrute o de garantla, que se ejercen o no por la posesién osctos poseso- tomotor, Registro de Buques, etcétera,
rios; en relacién a la causa: perpetuos o temporariosy también transmisibles e in- Por el contrario, recaen sobre cos: snoregistrables cusuando los documentosos portan-
transmisibles fa.su.publicidad: registrabie y no registrable. Trataremos tes de derechos sobre su objeto no acceden a un reqistro. a losfinesde suinscripcion.
las principales sequin lo establece ef Cédigo. En principio son registrables los derechos sobre inmuebles (en el Registro de la
ao,
f 4 , 7 Propiedad: inmueble), automotores (en el Registro de la Propiedad Automoton),
Neg a) Derechos reales sobre cosa propia o ajena
caballos de pura sangre (en el Registro Genealdgico de Animales Equinos de Pura
Elart. 1888 del CCCN fija que son derechos reales sobre cosa total o rclaimen- Sangre), de armas (en el RENAR), de buques (en el Registro Nacional de Buques}, de
dominio, ef condominio, la propiedad! hot intas.inmo- aeronaves (en el Registro Nacional de Aeronaves), etcetera.
Cceeecececeecec ec eecer eo eee ree eeeeeee rece eee CCC ECO CECE ECE CECE
i
78 Liliana Abreut de Begher |1 Derechos reales 79
i
i
Cabe sefialar que nose reguié dentro del régimen del CCCN ia prenda con regis- i
mente “nuevas formas de dominio, “nuevas formas de propiedad” ° “propiedad
tro regutada por el decr.-ley 15.348/46, ratificado por ley 12.962, que resulta tener | coparticipativa” y que no tenfan ese estatus legal.
entonces un régimen especial. i Se reconoce la superficie en forma genérica, no solo para forestar como lo hacia
la ley 25.509,
) Derechos reales que.se ejercen por la posesién Se transforman en transmisibles los derechos de usufructo y uso.
o actos posesorios La vivienda jogra una proteccién més efectiva y amplia, dejando de lado la ley
14,394, bajo el Capitulo 3, “Vivienda”, del Titulo Itl, “Bienes”, del Libro Primero,
netaltodos los derechos reales se ejercen porta posesion,.. ROFLActos,no- "Parte general”, aun cuando existen normas diseminadas en el Titulo sobre los bie-
lumbres nega- nes (art, 744, CCCA), ene! matrimonio (conf, art. 456, CCCN) y el divorcio (art. 443,
CCCN),y en las uniones convivenciales (arts. 522, 526y 527, CCCM) quese refierana
ella; al igual que en materia de sucesiones cuando se reconoce el derecho real de
habitacion lega! del conyuge supérstite (art. 2383, CCCN).
de.quesetrat
sorta’.
§ 10. Elorden publico y los derechos reales,
La constitucionalizacion del derecho privado

En los Fundamientos del Anteproyecto del Cédigo Civil y Comercial de 2012, es-
crito por la Comision Reformadora intégrada por los doctores Lorenzetti, Highton
de Nolasco y Kemelmajer de Carlucct, se dijo que el Codigo se identificaba con la
cultura latinoamericana. “Este es un cambio relevante, toda vez que la historia re-
vela la extraordinaria influencia dé la tradicién romana e hispanica, y luego fran-
casa, a partir dela codificacién. E! Cédigo Civil francés, sancionado por ley del 21 de
marzo de 1804, influyé con sus criterios a Europa —Italia (1865), Portugal (1867),
Espafia (1889)—, y América —Quebec (1866), Louisiana (1870), Pert (1852), Chile
(1857), Argentina (1871) y Brasil (1917)—. Esta tradicién ha sido muy importante
durante toda la historia del derecho argentino y la hemos respetado en sus aspec-
tos esenciales. Sin embargo, también hemos incorporado nociones propias de ta
cultura latinoamericana asf como una serie de criterios que se consideran comunes
ala region. Constitucionalizacién del derecho privado. La mayorla de los codigos
existentes se basanen una divisién tajante entre el derecho puiblico y privado. En
nuestro anteproyecto, en cambio, tomamos muy en cuenta los tratados en gene-
ral, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el
bloque de constitucionalidad”. Bajo esta impronta debemos ver los lineamientos
de esta nueva legislacion.
Los derechos reales se amplfan, y se consagran como nuevos derechos fos con-
juntos inmobiliarios, tiempo compartido y cementerio privaco, llamados anterior-

38 Aredn, Manual de derechos reales, 2° ad., 3° reimpr., 1992, p. 94,

|
C c ¢
CCC ECCK
C OE € €
C ( ¢ C
CCCE COCOCOCCOCECOC OOO OC OC ¢ C
OCC OO OE \

Capitulo Ill
Caracteres de los derechos reales
ee

§ 11. Adquisicién, transmisién y extincién de los derechos reales

a) Adquisicién de los derechos reales

1 — Existencia de una teoria general

EI Cddigo Civily Comercial en ei Capitulo 2, del Titulo |, que trata las “Disposicio-
nes generales” contiene una teoria general apli
a todos
cabl
los-derechosereales,
salvo a aquellas situaciones que su tipificacion especifica disponga fo contrario.
Esta regulacién marca una diferencia import conal
anteCadiga Civil queno pre-
‘sentaba-una-teorlo a.general "Disposiciones comunes” alos derechosreales (véase
Titulo L, “Disposiciones generales”, Capitulo 4, “Principios con
comunes”, dentro del
Libro Cuarto, “Derechos reales”).
Recordemos que los elem de jos
ento
derechos reales
s son: el suj el objeto y
Ja causa, los que desarrollaremos en los apartados sigulentes.

2 — Sujeto

Elgijetdes quien detenta titulasidad

la del derecho,real.
Dice el art 15)"Thulardad derechos.
de Las personas son titulares de los dere-
chos individualés sobre os bienes que
que integran su patrimonio conforme con lo que
se establece en este Cédigo”.
, En meee pueden ser titulares de odoslos derechos reales tanto una perso-

tio,
“Asi vemos que en el derecho real de uso (art. 2154, CCCM) y.elde habitacion (art.
2158, CCCN) solo.jas. personas humanas. pueden sertitulares de estos derechos.
3 — Objeto
El heeesla cosasobrela
que recae elderechorereal, quea veces
Spusdesettam-
|
 C
Ccecec ec
cee rc
ee eee
reee ece
eee cccrceercrerrreeerregeece Co €
82 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 83

2232 del CCCN). En el esquema de! Cédigo Civil solo las cosas podian ser objeto de Hecho juridico conforme el art. 257 del CCCN es: “El hecho juridico es el aconte-
fos derechos reales. cimiento qué, conforme al ordenamiento juridico, produce ef nacimiento, modifi-
Las cosas son bienes materiales (conf. art. 16, CCCN). Los bienes inmateriales cacin o extincidn de relaciones o situaciones jurfdicas”.
tambiénn pueden ‘ser objetoto de los derechos reales si el Codigoo lo habilita (conf. art. Acto jurfdico segun en el art. 259 del CCCN es: “El acto juridico es ef acto volun-
4883, CC). _ , tario Ifcito que tiene por fin inmediato la adquisicidn, modificacién o extincidn de
Lascosa, como objeto sobre el ae a{ derecho real, puede implicarja tota- relaciones osituaciones juridicas”. El acto voluntario es aquel ejecutado con discer-
lidad (por ejemplo, dominio} o ‘e material de ella (por ejemplo, superficie, nimiento, intencién y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior (conf. art.
usufructo, uso, habitacién); y en su caso, también, -puede.serlosobre.una.parte in- 260, CCCN).
diyjsa (por ejemplo, condominio). Ambos casos hace enala causa delderecho.real, en tanto todo de! he. reconoce
2.0. un.acta juridico.
4 — Causa
~
5 —— Adquisicién por acto entre vivos vs, «mortis causae»
En relacion a iaausd die los derechos reales debemos realizar varias aclaracio-
nes. ~ Et lagistador desarrollé una teorla integral sobrela adquisicion.dalos derechos
Trataremos en esta parte la adqu on 9 constitucién
de _igales, especialmente referida ala
a adaquisicién desrivada Ror actos entre vivos (véa-
acto entre vivos, por cuantosi.e se Capitulo 2, “Adquisicién, transmisién, extincién y oponibitidad de ios derechos
reales”, en el Titulo “Disposiciones generales”, def Libro Cuarto), por cuanto a la
“Nos demuestra‘Highton atque: Uno de los e! ements de todo derecho es ia cau- adquisician.mortis causa se le. aplicanlasdispesiciones.contenidasenel.Libro.Quin-
sa enelsentido de causa-fuente. Tode derecho.nacede un hecho, todo derecho tie- to (“Transmisibn de derechos por causa de muerte, sucesiones”, art. 2277 y ss.,
nesuorigen.enutt hecho generador”'. CCCN).
Cabe recordar respecto. de los derechos reales, que sus medos de adquisicién
s.alos.quela ley iconfiere la virtualidad. deconductr a | = Teorla del tituloy ef modo suticiente
en la adquisicién derivada por actos entre vives
$ a ‘rir, Ala adguisicion.derivada
poracto entre vivas de derechos
reales quese.ejercen
ceptibles de producir la adq pat. laposesién.cele.aplica la teori
sola del ulamade. 0 sea, es necesario.als itulo

n.desun.derecho.teal.
lel
del CCCN fija
fi oe adquisicién derivada poractos entre vivos de
acin del derecho.real. Es decir, ademésdela
nacausaremota, antecedente de la antertor,

e puedé istingutr entre effftuld, oséa el hecho.oelacta.queproducelaadqui-

echo, y eliiiode, qué ‘es la razén.deser: del.desplazamientade aquél.
. 750 del CCCN respecto de las obligaciones de dar cosa cierta para
constitirir derechos reales que: “E/ acreedor no adquiere ningun derecho real so-
bre la cosa antes de la tradicion, excepto disposicién legal en contrario”.
Tanto los hechos como los actos juridicos pueden dar lugar a la constitucién o
transmision de derechos reales —hacen a la causa—.
1 Highton, Derechos reales, t.2, “Dominioy usucapién", 1983, p. 2.
2 Gatti, Teorla de los derechos reales, 1975, p. 251.
43> Art. 1892.— "Titulo y modos suficientes, La adquisicién derivada por actos entre vivos de
un derecho real requiere fa concurrencia de titulo y modo suficientes.
Se entiende por titulo suficiente ef acto juridico revestide de fas formas establecidas por
la ley,
que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real,
La tradicion posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se
ejercen porla posesidn. No es necesaria, cuando fa cosa es tenida a nombre del propietario, y este
por un acto juridico pasa el dominio de ella al que fa pose/a a su nombre, o cuando el que la posela
a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro. Tampoco es necesaria cuando ef
poseedor /a transfiere a otro reservéndose fa tenencia y constituyéndose en poseedor a nombra
deladquirente,
 CECCCE CE COC EOC OE OOO OC OOO CE CCCC
COC
C CEE
OE OOO
O COO
C OE
84 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 85

it —~ Thtulo suficiente 1,2 — Capacidad-y legitimacién inciden en el titulo

1 — Concepto Para que el titulo y el modasean.suficientes para ad
Elfituloles ef acto juridice
que tiene por fin transmiti otorgantes n ser capaces y.estar.legit ios
transmision solo queda consumada cuando se cumple a, que conforme 6° ‘del CCCN que: “Para que el titulo y el modo sean suficientes para adquirit un de-
ne recho real, sus otorgantes depen ser capa y ces
estar legi
El art\g92.en al parr. 2 que se transcribe dic : “Se entiende poi{tftulo sufidien- Estitulo sufic el acto
iente
juridico valido que tiene por
acto jurtdico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por fina- tituci 0 real, para fo cu
lidad transmitir o constituir ef derecho real”.
Ya lo sosten/a el profesor Gatti que “... la taoxia.del
titulo vel mado.suficiante,
tiene aplicacién, no solo para la adquisicién del dominio, sino para,la.de.tados.los
derechos reales que se sjerc
por la posesién,
en pero, solo juega cua 1c
adquisicién o constitucién del derecho real, es ia tradicién. Latradicién.es.el Unico
modo sufici Por consiguiente de:los siete modos de adquisicién del dominio La capacidad yla legi
deben
timaestar presentes
cién en el titulo. Silas personas
que enumera el art. 2524 del CC, solo corresponde hablar del titule y el modo, con ransmiten o él que adquiere no son capaces; oenel caso.que el que transmita
relaci6n al 4°, es decir, a la tradicién. No, en-cambio, con respecto.a los modos ori- cuentre Jegitimado ya noe
ginarios, como son la apropiacién, la especificacion, la accesion y la percepcién de no tan solo urfjusto titule
frutos, nitampoco por lo que hacea la prescripcion (adquisitiva), que algunos con- En el justo titulo el
sideran modo originario, otros, derivados; y-otros, un modo que queda fuera dela
clasificacién de originarios y derivados” 4, nO ero, si¢ dia.en el ca
Alcomentar el Codigo derogado decfa Highton que solamente existe una doble art, 1902, CCCN). Ello tendra incidencia en la prescripcién
causa en el supuesto del modo tradicién (conf, art. 2524, Inc. 4°, CC), pues sostiene sitiva breve (conf. art. 1898, CCCN),
que “... si existe una doble causa en los restantes supuestos, considerando que la La legitimacién se encuentra.telaclonada.con.el principiodel nemo plusiusisd
el
ley ola natural libertad individual sirvede t{tulo, existiria una triple causa en los ca- art.,3 del 99
CCCN (anterior art. 3270, CQ). Prescribe la norma citada que{ "Nadie
sos de tradicién pues estos factores deberfan computarse también”, puede transmitir a otro un derecho mejoro mas extenso que el que tiene, sin per-
El titulo suficiente no solo debe estar revesticlo de | nidade
que el legis-
s juicio de las excepciones legalmente dispuestas”, fl
ladordispone.paralatransmision de les —v. gr, por escritura pu-
bilca en el caso de los inmueblas, conf. art. ill — Forma suficiente
CN, 0 de clertos muebles re-
gistrales— sino que debe ser otorgado.por. Rersonas.capaces,y encontrarse legiti- 1—Enrelacion alah alde los actos juridicos amerita profundizar su estudio
mados para realiza para entender como ella se aplica e impacta en los derechos reales, Pues, debemos
el acto r jurfdico.
tener presente que la falta de forma del acto juridico segiinJasformalidades d
hace.aue.no
sea un titulo suficiente, ni tamp
un oco
justo titulo.
Por ejemplo, el boleto de compraventa de un inmueble redactado en instrumen-
La inscripcion registrales modo suficiente para transmitiro constituir derechos reales sobre co- to privado, atin con firma certificada ante escribano no es titulo suficiente, ytampo-
sas registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando ef tipo def Co justo titulo, por cuanto no existe la escritura publica (conf. art, 1017, CCCN).
derecho asi lo requiera, . Las escrituras publicas son los documentos.nota
El primer uso es mado suficiente de adquisicién de fa servidumbre positiva, Para que el titulo y matrices.riale
que, contienen
s.
actos o negaciasjuridicos (art. 299, CCCN). Es el documento de face)
el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus otorgantes deben ser capaces y estar actos o.negacias
‘mayor importancia, pues esta dirigido
nnotarialde
legitimados al efecto, gio. aa Tormallzé
formalizarar uno. omasnegoci OS de
juridicos
Ala adquisicidn por causa de muerte se le aptican las disposiciones def Libro Quinto”. leseo de jos interesados®. En alla al notario acomoda la voluntad ylaac-

4 Gatti, Teoria de los derechos reales, 1975, p. 257.

5 § Saucedo, “Los instrumentos pliblicos, privados y particulares", en Comentarios al Proyec-
Highton, Derechos reales, t. 2, “Dominioy usucaplén”, 1983, p. 3, y nota307,
to de Cédigo Civily Comercial de la Nacién 2012, p. 181.
 ¢ ¢ c
COCE
CCE CECE CE Cecererecce¢ CC OC) Ce ¢ ececcecercrerree eee
Derechos reales 87
86 Liliana Abreut de Begher

prende a todo. ‘macio. La norma enumera dentro de ese universo, en-

tividad de las partes al fondo del negocio. Es una actividad compleja, porque hay
tre otros, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos, y cualquiera que sea
presencia de las partes, hay actividad, hay entrega de cosas, hay declaracién de vo-
el medio empleado, los registros de la palabra y de la informacién, Este aspecto re-
luntad, hay consentimiento después dela lectura. Elescribano.tiene.el deber legal
la voluntad de
lade forma,
laley.de.fondo, sulta relevante por su uso en el trafico comercial, como los déméas registros fuera
deredacta
al derecho tributario,.el derecho notarial. del papel, de donde surjan hechos u objetos sometidos a prueba,
las aties Ie
rgamiento que es {a funcién fi- Para los instrumentos ptiblicos, el Cédigo derogado no tenia una norma que fi-
ma, que hace vivir simultaneamen- jara los requisitos del instrumento publico, fo cual sin embargo se derivaba del con-
e»
nale de. las partes y queda exteriorizado
‘contrato?. tenido de los arts. 980 a 988 del CC que fijaban la necesidad de la intervencidn de
El 1 Codigo impanecomoformala escritura publica naralacelebracidn.de
clertos un oficial publico,su capacidad y competencia, y la firma de los intervinientes.
Ahora el art 290 Hel Cédigo actual determina los requisitos de.validezdeLacto
-actasjuridicos. Pero cuando ello no esimpuesto conlasancdande nulidad, sinoque
juridico; El oficial piiblico
pub mpetente
enteratione materiaey ratione loci, sal-
conilevala.posthili idad.de.otorgarlo.posteriarmente, se estd frente auna solemni-
dad relativa. Sabemos que cuando se menciona la formay.prueha de los actos juri- id
exigela firma’ de todos. los comparecientes y
dicos, el Codigo reitera el principiode libertad.ce-las-farmas que ya habfa consa-
grado el derecho francés y espafol, que siguiera Vélez Sarsfield en el art. 974 del porsupuesto, del oficial pilblico interviniente, pues slaausenciade solo. unadéallas,
CC8, y que ahoraes contenido en elartas4uel CiCCCN. anula y-viciaelelinstrumento,
Nos ensefaba Mosset Iturraspe que la forma como exteriorizacion de fa volun- Asimismo,5, al fratar lateorta general de los contratos, el Cédigo vigentedesa rro-
tad es elemento estructural de los negocios juridicos y, en particular, del contrato,
no habia una ragulacion concreta en formato general que indicara la clase de con-
Por ello, sin el complementd exterioro sensible de las voluntades que concurren a -
originar el consentimiento, quedarian aisladas, desconocidas entre sly carentes de tratos en relacion a su forma. Es conveniente esta inclusién debido a que la forma
influye en el contrato (art. 969, CCCN), Se distingue el contrato bajo. forma salem-
trascendencia jurfdica.
ne absoluta que mele eae de sus efectos propios, 05, contrato pale for-

Llambias decia que “la forma del acto jurfdico es la manera como se exterioriza
la voluntad del sujeto respecto del objeto, en orden ala consecucion del fin juridi- solo son formalesaguellos 2a los que la ley jes irr npone una forma determinada (art.
co propuesto” 10, orsyccen).
El esquema documental que dispone el Codigo Civily Comerclal estriple: los ins- Asu vez, si hayyna forma impuesta por a ley, el acto
_concluido como tal, mientras nose i
trumentos
ptiblicos, fos instrumentos privadesy-les.instreumentos particulares. Si-
gue en ello al Esboco de Augusto Texeira de Freitasy perfecclonado por los ultimos
proyectos de reforma al Cédigo Civil (el Proyecto de Unificacién de la Legislacin
Civily Comereal de 1987, el de la Comision Federal de 1992 designada porla Comi-
sion de Legislacién de la Camara de Diputados de ta Nacidn y los de [as Comisiones
designadas por los decrs, 468/92 y 685/98 del Poder Ejecutivo).
Los instrumentosprivados pueden estar firma
ma in ress (art. 287,CCCN), especie que com-
decir oe semaantiene aof
pauta quela
q elas solen estos Aerie lo que
se deriva del art, 1018idel CCCN.
7 Etchegaray, Escrituras notarfales y actas notariales, 4* ed., 2007, p. 29. s
publica lossi-
Elart 1017 9a CCCNestablece que deben ser hechos en .escritura
8 Cifuentes, Negocio jurfdico, 1986, p. 194, n° 92; Borda, Tratado de derecho civil, Parte ge-
nerai, 1959, t.1l, p. 163.
a) Los contratos que tienenporabetolac adquisicién, modificacianoextincién
9 Mossetiturraspe, Contratos, 1984, p. 222.
1© Llamblas, Tratado de derecho civil. Parte general, 6° ed., 1975, t. i, p. 387.
ee ce ee ce eee ce ee COCO OOOO OL OOOO OOOO OE COO OCC ECC CEC CE
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el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecucién judicial o

_ administrativa. pone que debén ser+ por escritura publica la.cesi6n ded
lerechos litigiosos cuando

esc itura publica os demas ccntatec cus focacuetro, de partes.o.disposicion legal

fica, see icra de sus transmisiones (sea: adquirir, modificar o extinguir). Preci-
isn de laescritura publica noes respecto de la subasta publica sino
strativa solamente. Ratifica lanecesidad dela escri-
aaxilcadato a-resaltar indica qué todos aquellos actos. g uasean 2accesorios de
otros contratos otorgados | critura publica. debentambidnserlo porlamisma
* superficie, usufructo 0 uso, 0 a constituir los derechos reales de condomi-
nio, superficie, usufructo, uso, habitacién, conjuntos inmobiliarios o servi-
dumbre, y dicha parte, a pagar un precio en dinero.
By: Transferir la titularidad de titulos vatores por un precio en dinero.
red erarhose cuand6 trata el contrato
de donacién en particular, el Cédigo ac-
tual enumera en el art 552 tasos especiales en los cuales especfficamente fija la
escritura.publica com a, y No relativa:
Porejemplo, art. 1552 del CCCN: . Deben ser hechasen escritura publica,
bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles re-
gistrables y las de prestaciones periddicas o vitalicias”. Esta disposicion tiene su co-
rrelato en el art. 1810 dal Codigo derogado.
stablece,
Entre les casos posibles, a modo de ilustracién vemos:
El contrato de leasing, ahora tipificado en el art, 1227 del CCCN. Elart. 1234
del CCCN dispone en cuanto ala forma del contrato que debe instrumentar-
se en escritura publicasi tiene como objetos inmuebles, buques 0 aeronaves,
En los demas casos puede ‘celebrarse por instrumento ptiblico 0 privado83,
El contrato onerose
de renta vitalicia regulado én el art, 1599 del CCCN, es-
tablece en cuanto a la forma que deberd ser por escritura ptiblica, pero no
fija una sanci6n de nulidad como lo hacia el art. 2071 dal Codigo derogado.
Asi, la solermnidad es relativa.
bom El contrato de fideicomiso que establece que debe celebrarse por instru-
mento ptiblico o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmi-
sién debe ser celebrada por instrumento ptblico (art. 1669, CCCN). En este
contrato (art. 1666 del CCCN) '4 se establece respecto a la forma que puede
celebrarse por instrument publico o privado, excepto cuando se refiere a
bienes cuya transmisi6n debe ser celebrada por instrumento pUblico; mien-
tras no se cumple con dicha formalidad, el contrato vale como promesa de
otorgarlo (art. 1669)'5, Osea, la solemnidad es relativa.
15’ Bl art, 1648 sigue los linearnientos del Codigo Civil, peroveliminé la pena de nulidad.
12 Kiper, Juicio de escrituracidn. Conflictos derivados del boleto de compraventa, 2004, p.33.
13 Esta norma mantiene los preceptos de la ley 25.248. Véase Bueres, Cédigo Civily Comer-
cial de la Nacion analizado, comparado y concordado, 2014, t.1, p, 684y siguientes. Véase adamas
art, 1618 del CCCN: “Forma. La cesién debe hacerse por escrito, sin parjuicio de los casos en que se
admite la transmisién del titulo por endoso o por entrega manual. Deben otorgarse por escritura
publica:a) Ja cesién de derechos hereditarios; b) la cesién de derechos fitigiosos. Sino involucran
derechos reales sobre inmuebles, también puede hacerse por acta judicial, siempre que al sistema
Informédtico asegure fa inalterabilidad del instrumento; ¢) la cesién de derechos derivados de un
/ acto instrumentado por escritura publica”.
‘4 Suantecedente esel art. 1° dela ley 24.441.
55 Kiper-Lisoprawski, £/ fideicomiso en ef proyecto de Cédigo, Li, 2012-E-812, Elcontrato de
fideicomiso presenta la naturaleza formal, requiere la forma esctita, y como excepcién la escritu-
ccocece cece oC ee OOO OC OOO OEE ecerceceeceeceece
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—) La renuncia a la herencia debe ser.expresada.por. escritura-ptiblica, aun Se entiende por justo titulo aquel revestido de las formas.exigidas.porta-ley
cuando puede ser también hecha en acta judicial incorporada al expedien- —v. gt, escritura publica, conf. art. 1017 del CCCN—, pero.que.tiene una-falla, en
te judicial, siempreque el sistema informatico asegure la inalterabilidad del tanto fue otorgado por quien no era.capaz.o.no estaba legitimado. La forma no
instrumento (art. 2299, CCCN). puede faltar si es necesaria la escritura publica (véase art, 1902, CCCN).
x La constitucién de hipoteca es siempre por escritura publica (art. 2208, En el supuesto del justo. titulomesutta, Jelevante la buena fe del adquirente que
~ CCCN). Parte de la doctrina entiende que no és una solemnidad absoluta, ji Ja{conf. art.
por cuanto fa falta de forma por escritura publica no tiene sancion de nuli- 1e haya.existide.el.pre-
dad, y que si se efectué por instrumento privado deberd considerarsa una trales, asi come el cumplimien-
promesa de constituir el gravamen real. to de los actos de verificacion pertinente estabiecidos enel régimen especial quelo
tija (art. 1902, CCCN, antecedente art. 4010, CC).
vw Enel caso de la donacign dispone el art. 1552 del CCCN queise sanciona la Una excepcidn a la confeccidn de la escritura publica es fa subasta.
falta de la escritura publica con la nulldad del acto.
IV — Justo titulo
3— En resumen, en cuanto a la formadel titulo como Brine! mo-genera's sasexi-
ic if Lafattad el alguno deellos, o delegitimaciéndel tradenshace.que
no estemos en de Gh titulo suf iciente, sino de un justo titulo.
cedente art 1 184, Inc, 1° CO),
Reiteramos, la inexis
Dice el art(969 Hel CCCN en relacién a los contratos formales que cuando la ley
exige una forma paras Suva lidez, son nulos silasolemnidad no-hasido sasatisfecha.
Por Gjemplo; laescritir aie @ fa compraventa de un inmuebie
en la que participa una persona con capacidad restringida en su calidad de vende-
dota, quéno puede enajenarsi no esa través desu representante legal con. autori--
que las oe obligato! ay.cumplizconta. expresada formalidad. Cuando
la ley o
zacion judicial (v, gr.curador) hace que nos enfrentemos aun justo titulo,
las partes no imponen una forma
na determinada, esta debe constituir sdlo un medio
fdem en el caso de una persona juridica que no puede transmitir un bien porque
de prueba del la celebracion. delcantrato.
la persona que comparecid no es su representante legal conforme ef contenido de
los Estatutos de acuerdo su Ultima reforma estatutaria inscripta en la Inspecei6n
General de Justicia.
tuados los casos en que al acto esrealizado mediante subasta proveniente de eje- V — Modosuficiente
cucion judicial o administrativa.
Por ello, sino se cumple.con la forma de la escritura publica, no estamos en pre- 1— “Como principio.general la tradicién posesoria.es.moda. suticients pare
sencia de un titulo suficiente, pero tampoco de un justo titulo.
Conforme lo explicado, el boleto de compraventa por instrumente-privade-no
es titulo suficiente, ni justo titulo. El otorgamiento pendiente de un instrumento
previsto constituye una obligacién de hacer si el futuro contrato no requiere una
forma bajosancién de nulidad, Sila parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez
lo hace en su representacion, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, no.sobre
la cosa, Jos qu
0 sea asegurado su cumplimiento {arts. 1048, 1170y 1171, CCCN), iaclon: aterceros, por lamera ‘declaracion del que entrega
de dar’ a. quien
Ja reci-
_be,.0 de este.de recibitla (conf. art. 1924, CCCN).
“— Haysituacionesdandeno
existe a entrega.tisicadelacosa mueble, sinperjuicio
delo. cual igualmente se considera hecha la tradici6n, por ejemplo cuando se reali-
ra publica cuando se refiere a bienes cuya transmisién requiere que sea celebrada por instrumen- za lat enirega déconocimientos, cartas de | porte, facturas u otros documentos de
to ptiblico: inmuebles, automotores, buques, aeronaves. conformidad con las reglas respectivas, sin oposicién alguna. También cuando son
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remitidas por cuenta yorden de otro, yel remite
nte las entrega a quien debe trans-
portarlas, si el adquirente aprueba el envio. NO por actos posesorios asian las mortis.causa
;.noe. Quedan excluidos de
Latradicion posesoria resulta ser el modo suficiente este principio la hipotecaylas servid umbres negativas (art. 2164, CCC) y.también
paralaadquisicion-deriva- casos de excepcién como la traditio brevi manuy.el| constitute pasesorio.
da.de.los. derechos reales por acto entre vivos que
se ejercen por la.posasidn,.yque En la transpor
junto al titulo suficiente, hace nacer eldérecho real de quesetrate. El titular de ese misio
causa de n
muet gga art 2280 CCCN que dispone
i respecto de fa situacién de Jos herederos quet “Desde la muerte del causante, los
cia de ello ef derecho de poseer. “ herederos tienen todos los derechos yacciones de aquél de manera indivisa, con
ante y stid tradidon ria,el titular tendré derecho
2 1o.la. deberd.ceclapor excepcién de los que no son transmisibles por sucesién, y continuan en la posesién
marla Jegales, Ello se encuentra expre-
samente indicado en ef art. 2239 del CCCN (véase de lo que ef causante eraposeedor”,|
Capitulo “Defensas de la pose- La tradicion posesoria es modo suficiente.para-transmitir.o.constituizderechos
sién y Ja tenencia”),
reales que se ejerzan por n
Dispone el art.4923 Hel CCCN'€ sobre los modosde adquisicién delas relaciones
de-pader quelo.es potlatradicion, La posesion se adquiere asimismo por el apode-
o.constituir.derechos rea- ramiento delacosa, Cuando estamos enpresencia de servidumbres positivas la tra-
‘osas registrables en jas situaciones fifadas por el legisladot,
no registrables cuando el tipo de derecho asi lo requiriera (conf. y sobre cosas dicién se considera cumplida con el primer uso.
CCCN}.
art. 1982, parr. 3°, Marca como excepciones la traditio brevi manuy.el.constituto pasesorio segtin
.
Por ejemplo, en materia de automotores as insuficiente
la tradicién posesoriay
loindicado.en.el :
al titulo stificiente, sinova acompafiado de la inscripcién Esa tradicién,
registral enel Registrode
la Propiedad Automotor, en tanto esta es constitutiva ninioal.que.la posafa.a.sunambre,.o.cuando
de su derecho. :
Por ejemplo, en el caso de la prenda de una cosa
mueble, deberd procederse a re del propietario, comienza.aposeerla a nombre de otro.
su inscripeién registral, en el Registro de Créditos ‘tra itid brevimanul contenido enel Cédigo de Vélez en el art. 2387.
Prendarios,
En esencla, la persona que reviste a calidad de tenedora pasaa ser poseedora.
De iguai modo es innecesariaJa tradicién cuando el
yse reserva la tenencia, canstituyéndose.en poseedor anombredeladquicante, Es-
ta situacién es llamadayconstituto.posesorigjo sea, cuando de poseedor se trans-
forme.entenedor, instituto también regulado antes en el art. 2462 dal CC!”

Vi —~ Cambio propuesto por la Comision Reformadora de 2012

Es importante destacar dentro delos antecedentes del CCCN, quesi biense sigue
elsisterna de Vélez yla milenaria tradicién romanista del titulosuficientey modo su-
ficiente para la adquisicién de los derechos reales, la Comision Reformadora del Cé-
digo Civily Comercial de 2012 intenté introducir modificaciones en este aspecto.
0.85 necesaria la tradicién pose:
transfiere Ja cosa a otro, reservandase
la ten ci
16 Art. 1923, CCCN.— “Modos de adquisicidn. Lasrelaciones de poderse adquieren porla tra-
dicidn. No es necesaria la tradicién, cuando la cosa es tenida a nombre del propletario, yeste pasa
An.comoe requisita.canstitutivo.de-los.d lerechos
rea- fa posesion a quien fa ten/a a su nombre, o cuando el que fa posela a nombre del, [propietario, prin-
Twamos en el arts750
del CCCN (antecedente art. 577, CC) —"Tradictén, cipia a poseerla a nombre de otro, quien la adquiere desde que e/ tenedor queda notificada de fa
no adquiere ningun derecho real sobre la cosa antes
||
de la tradicion, ex- identidad del nuevo poseedor. Tampoco es necesaria cuando el poseedor fa transfiere a otro, re-
cepto disposicién legal en contrario”—~, servdndose la tenencia y constituyéndose en representante del nuevo poseedor. La posesidnse ad-

||
La tradiciénes a} i quiere asimisme por el apoderamiento de la cosa".
eal, ysolojuega
la adqu
.eni- 17 Art. 1910, CCCN.— “Tenencta. Hay tenencia cuando una persona, por sf o por medio de
teales.q Me.se.ejercan.por la
otra, eferce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor”.
¢
ececeeccreeceeeeceneeeeoeeeeeeeeeeeeee
eee eee eC OCC EC EE
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, fe, y quela cosano es robada ni perdida,existe una

la buena
Probadala posesién
Pens6 en actualizary tecnificar el sistema, sobre el criterio de sustituir la tradi- Jacosa, Son tres premisas que de-
presunciéniegal jureetdeiurede
cién posesoria por la inscripcion registral como modo suficiente para adquirir los
ben cumplirsa para permitir la adquisicién legal en materia de cosas muebles.
derechosrealesen forma derivada sobre los bienes registrablesy abandonar ia teo- exist buena fe sin.inscripcion.re-
En materia de cosas,muebles registrables.no
rfadel titulo y'el modo del sistema romano puro como pilar del sistema transmisi-
invoca. Tampoco en el supuesto de fa existencia de ele-
vo entre vivos de los derechos reales que se ejercen por la posesién 18, Ello, no pros ~
fe la cosa registrable y éstos no son coineidentes.
perdé por fo que el del CCEN mantiene el sistema vigente anterior al 1°de agosto de
Elart. 2412 del CC fijaba el régimen de las cosas muebles, sin diferenciar a las re-
2015, ene! cual la inscripcién constitutiva solamente se incluye como excepcidn pa-
gistrables. Hoy vemos ese principio en el art. 1895 del CCCN, en forma mas compile-
ra la adquisici6n, transmision, etcétera, de ciertos objetos (por ejemplo, automo-
tay con referencia también a las cosas registrabies.
tores), mas no para todas las cosas registrables, especialmente los inmuebles para
Para las cosas muebles registrables en el sistema de Vélez no habia un régimen
los cuales mantiene la tradicién posesoria como modo suficiente, conservando la
especial, los cuales fueron apareciendo con el tiempo, como lo fue el ragimen juri-
inscripcién registral la caracterfstica de declarativa.
dico de los automotores que tiene una normativa espectfica (decr.-ley 6582/58), el
Vi — Situacidn de las cosas muebles registrables que establece un sistema de registracién constitutiva para adquiriry transmitir el
dominio de jos automotores.
En relacién a las cosas muebles registrables existen algunas modificaciones en En resumen, fa posesion.¢ ena fe de.cosas. muebles.no.registrables, que no
al dal. CCCNsise. acon el Codigo derogado, que en esencia fueron pro- n.de
icloreal, l
laadquisderecho siempre
ducto de las tendencias que marcé la jurisprudencia para fa solucién de conflictos
sobre esta tamatica. : 1a. acclon.celvindicatoria fundada.en.lapresuncion
Dice el art.d895 Hel CCCN que la posesién de co-
de buena fe del subadquirente
legal d no reqistrable deberd tener quienia InvocaxtT)
sas 0 perdidas es suficiente para ad-
muebles.no.cegistrables.que.no.sean hurtadas fe< 3)
ejercidade-buena 10. debe ser robada
la posesion, “Ayla que debe ser
-quirirlos derechos reales principales excepto.que.el verda rio pruebe
que la adquisicion fue gratuita. Se trata de una adquisiclonlegal que funciona operdida, y #.debid seradquirida.a.stitule.oneroso.
la ite
En contrario, nose perm adquisicion legal de la propiedad de.cosas.mue-
cuando estamos en pr de.una posebuena.fe sidn .de
de.cosa.mue bleno re-
si la posesion es de mala fe,
bles noregistrables titulo gratuito o si es hurta-
da ni perdida, adquirida a titulo.anere so.
esas situaciones estara sujata a posibles.accianes.de-reivin-
1ejgrcidas por.el verdadero propietario. ,
18 Enel pals, ya Eleodaro Lobos en 1899 propuso agregar al final del Cédigo Civif uns articu- espacto de las cosasmuebles registrables no existe.b
lo: “En todos los casos en que este cédigo exija la tradicién en Ja constitucién o transmisi6n dede- favor de
vor de.quien.lainvoca. Tampoco.existe buena fe.aunaue haya inscripcon.a
rechos reales sobre inmuebles, séto se juzgara hecha esa tradicion por la inscripcién en el Registro guienJa invoca, si el respectivo régimen especial prevé la existancia de elementos
de ta Propiedad de los respectlvos instrumentos publicos”. Al tiempo de ia sancién del Cédigo Ci- identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coincidentes (art. 1895, CCCN).
vil—decfa el doctorLobos—no existla legislacin civil adelantada. que no-hubiese abandonade el
sistema romano que adoptaba el docotro Vélez Sarsfield; y mencionaba la fegislacion francesa Vil — Oponibilidad de los derechos reales frente a terceros. Efectos.
desde 1855, la belga desde 1851, Portugal desde 1869, Itaila desde 1866, Austria, Chile, Prusia, In- . Terceros interesados. La buena fe.
glaterra, !os dominios ingleses como Canada, y otros pafses. Igual lineamiento siguieron los pro-
La regulacién en materia de muebles e inmuebles
yectos de ley de Barraquero (1902), Galiano (1904), Poder Ejecutivo (1911), Frugoni Zabala (1915)
y Melo (1917); y el Proyecto de Reforma al Codigo Civil argentino de la Comisién de Reformas de Recordemos que para la adquisicion1 derivada poracto. entre vivos.de.un dere-
1936 que trabajé sobre la.base del Anteproyecto Biblioni, y propicié la modificacion sustancial en cia. deLtttulo.y.mado.suficiente (conf, art. 1892,
cho.real.se.requiere |e
la materia, con una propuesta inspirada en el sistemaaleman del acto abstracto de enajenacién,
aunque lo hizo con reglas autéctonas. A tal punto consideré relevante fa modificacién que la Co- CCCN).Y para la oponibilidad a terceros dé buena fe es necesaria la inscripcion re-
misién axprasé en su nota de elévacién al Poder Ejecutivo: "Esta es, sin duda, la reforma de mayor de Inmuebles 6taebles jeqistrables;_
gistral cuando se tata
significado que experimenta el sistema del Cadigo”. £f Anteproyecto de Cédigo Civil de 1954 ela- re materia del
ipcion regienstra muebles registrableses constitutiva
borado por el Institute de Deracho Civil dependiente del Ministerio de Justicia de fa Nacién, cuya (por ejemplo, automotores). -
direccién desempefiaba Jorge J. Llambfas, dispone: “Los derechos reales sobre inmuebles soto se En relacion a este tema fija el art {g93}del CCCN que la adquisicién.o transmi-
adquieren, transmiten, modificany extinguen por actos entrevivos, mediantela inscripcién del ac- sién de derechos reales constitui dos dé conformidad alas di sicianes.deesta Cé-
to respective en el Registro inmoblliario”.
ceee cece ce cc ee cee ce cee eee eer ee ee ee cee CECE CEE C ELEC
96 : Liliana Abraut de Begher Derechos reales 97

digo.noson.oponiblesa te diciones, como requisito indispensable para extender una escritura que trasmitiera
hlicidad suficiente... o modificara derechos reales bajo pena de destitucién del escribano, lo cual hizo
La publicidad suficiente, puede que fuera regia invariable la inscripcién de los titulos. Con algunas diversidades, las
provincias dictaron leyes que crearon sus Registros de la Propiedad inmueble.
Estas leyes locales agregaron el requisito de la inscripcién registral, por lo cual
fa Corte Suprema de Justicia de la Nacién declaré la inconstitucionalidad enten-
regist
es modo
ralsuficient diendo que invadian el campo legislativo del Cédigo Civil.
En el supuesto de cosas r Tes 5 Lareforma de 1968 puso fina esta anomalia pues incorpors la publicidad regis-
itutiva, porque en tal casa esa reqistracié
pata la oponibilidad). del.derecha.real.de,quesatrate.
En general se dispone que no pueden prev 2 de pi
Nes participaron en tos actos, niaque
quello
conocisan o debian conocer la existen-
ca { (art, 1893, in fine, CCCN), ae as,.abjetos (por ejemplo, automotores), masno para todas las cosas cuyo do-
lena fe én la relacién posesoria se refiere en ng haber conocido
0 podido 2gistrabley especialmente los inmuebles para los.cuales.manti
conocer |. derecho sobre ella (conf. art, 1902, parr, 2°,
Sin embargo, cuando estamos en presencia de cosas registrables, |a buena te no
alcanza con el cumplimiento del principio general, sino que requiere al examen
istral es modo suficiente
para transmitiro. constitiir derechos reales sobre cosas registrables en los casos le-
‘i6n y constancias registrales, y el cumplimiento:de
los ac- galmente previstos; y sob
inente indicados en el régimen especial silo hubiere. ra (por ejemplo, prenda sobre cosa registrable con inscripcién en el Registro
de Créditos Prendarios).
IX — La inscripcién registral. Presupuestos de aplicacidn.
En el caso de ser un deracho.que no se ejerce porla posesion, sino por actos po-
La inscripcion con efectos declarativos y constitutivos
ios, como las servidumbres positivas, el p1
puede ser constdeituti
los derechos va
reales, o declara-
diva. ~
Enelcasode login dadsuficiante-respecto.detercexos.inte y.de. buena fe, considerandose
pu-
blicidad suficiente Ja inscripcién regist segiin el caso.

4) Modos de adquisicién de los derechos reales,

Originarios y derivados

En la clasificacion de los modos de adquisicion de los derechos reales, conside-

imucbles reg
tiva, tal es ef caso de los automotor: ramogoriginariol cuando se adquiere el derecho.conindependencia.
.
Almomento de la sancién del Cédigo derogado (aio 1869)'no habla previstola anterior
de otra persona; no hay antecesor conocido, es decir que el
inscripcidn registral de los derechos reales salvo para la hipoteca. para el titular
lipre de todas
Recordemos que la primera normativa de registros de la Capital Federal surgié do en algun moments".
de la ley 1893 del afio 1886, sobre Organizacién de los Tribunales de la Capital, que Por ejemplo, son modos originarios en el dorninio: la apropiacion, la especifica-
creaba una oficina de registro de propiedades, hipotecas, embargos e inhibiciones, cidno transformacién, la accesién y la percepcién de frutos. Alguna parte de la doc-
s6lo apticable en jurisdiccién de la Capital Federal, Establecia que sin perjuicio de lo trina incluye en esta clase a la usucapion. :
dispuesto en el] Codigo Civil respecto de fas hipotecas, los actos o contratos mencio-
nados en ella sélo tendrian efectos contra terceros desde fa fecha de su inscripcién
enel Registro, Exigia el certificado del Registro donde constara el dominioy sus con- 19 Arean, en Cédigo Civily normas complementarias. Andlisis doctrinal y jurisprudencial, Al-
berto J, Bueres (dir.)- Elena. Highton (coord.), 2° ed., 1997, t. 5B, p. 363, comentario al art, 2524.
Hos
Ce ¢ coce cee ee ee
ree eee
ceeeeerrneceeceeernrneeeeeereceeoec CE
Derechos reales . 99
98 Liliana Abreut de Begher

referida univer
adquisician.como.sucesor saladquiridos martis.cau-
alos derechos
‘2 apoyan.enelderecho de otra persona, pues hay un titu-
1 uencia dela sa—con reenvio al Libro de Sucesiones—, la.usucapiény-la.adquisi iondegal.
Al derechoun.titulanactual ioos y
de muro,cerc
as fas cargas, limitaciones: Dentro de lafadquisicién Tegal vemos el caso. del condomin
fosos, de accesorios indispen ables al uso comin de varios inmuebles, la. que.se ori-
ylasucesion mortis causa. i ja accesion
tularidad.del.derecho.réal: eladquirente.es.el sucesor,
-ya-el deracho,elautoro.causante.
La enumeracién efectuada por Vélez en el art. 2524 del CCrespecto de los modos rechos reales.
de adquirir el dominio: apropiacién, especificacion, accesién, tradicién, percep-
conside-
ciénde frutos, sucesién en los derechos del propietatio, y prescripcién, era
rada incompleta porno contempla r el caso del art. 2412, los y
tesoros fa expropia- § 12. Transmisién de los derechos reales
dentro i
ci6n®, y habla suscitado controversia para determinar su encasillamiento
de los modos originarios o derivados para adquirir el dominio. El Cécligo dispone como prinsipio.general la,transmisibilidad.de los. derechos
de reales?”.
Para Robert Pothier2!, Demolombe”, la adquisicién del dominio por medio
El art1906 del CCCN dice respecto.deJa-transmisibilidad que: “Todos los dere-
la usucapién es un modo derivado; mientras que para Lafaille”3, Borda24, High-
ton, y Laquis”6 (para este autor, circunscripto a la prescripcion larga), entre otros, chos reales son transmisible legal en contrario”.
gsicién
Esta norma tiene ato con el art,398.Uel CCN que establece como.prin-
su
es un modo originario.
de los
dpio.generaLla.transmisihilidad derech ni ransmmisibilidad. Todas.los de-
Hoy no existe una norma equivalente al art. 2524 dal CC, sino que se desarrolla
en ja teorla general de los derechos reales la tradicién, la sucesién, la adquisicié
n rechos son transmisibiesexcepto estipulacién valida de las partes o que ello resul-
legal y la usucapién (véase Capitulo 2, Titulo 1, Libro Cuarto), mientras que luego te de una prohibicidfJegal o que importe la trasgresién ala buena fé, a lamoralo
(véase las buenas costumbres”.|
en el dominio se trata fos modos especiales de adquisicién de ese derecho
Cuarto) como es la apropiacié n, la adquisicié n de un te- Asi, el art. 398 del CCCN consagra la transmisibilidad de todos los derechos ex-
Capitulo 2, Titulo Ill, Libro
de las cosas perdidas, la transform acién y accesién de cosas mue- cepto estipulacion valida de las partes 0 que ello resulta de una prohibicién legal o
soro, el régimen
de ad- que importe trasgresién a la buena fe, ala moral o las buenas costumbres. El art.
bles, yla accesion de cosas inmuebies —el desarrollo de losmodos especiales
1906 se refiere exclusivamente a los derechos reales.
quisicién del dominio remitimos al Capitulo &—. los derechos. reales.de
10,Cadigo él legislador trata en fa teorfa general los modos.deadqui- Conforme el Cédigo.Civily.Comercial son tran misibles
Enel
i muin.a todos los. derechosreales: la adquisicién.derivada,comosucesor par- dominio; condominio: propiedad. horizontal: usuftucto (conf. art, 2142).y_usa
mode suficienterta- (conf. art, 2155, por reenvio al Titulo Vill) $0 ite por acto entre vivos (conf, art.
jor acto entre vivos sustentada en.la teorladel tituley: maxime es la vida del usufructual
2140)?8, cuya duracion io originario, y
afios (con
en el caso de Jas personas juridicas.ce.ciacuenta
t. |, n° 568, |
CCCN); superticie:.conjuntos inmobiliarios, cementerios
20 Véasesobreeltema Lafaille, Derecho civil. Tratado de los derechos reales, 1943, .
p. 446; Laquis, Derechos reales, 1979, t. i, p. 420, srechos reales. de garantia (conf, arts. 398 y 19
sionn, trad. por D.Manuai Ded, 1880, t. V, articu-
y prescripcis
mos que casi todos los derechos reales son transmis
21 Pothier, Tratados de fa pose
lo preliminar, p. 5y siguientes. . entre vivos y mortis causa, salvo excepciones,
Derechos reales, t.2, “Dominioy usucapién” , 1983, p. 137, nota 539, con referen- Por ejemplo, fa propiedad comunitaria indigenaes-inenajenable, intransmisi-
22 Highton, usu-
cia'a Demolombe. Véase asimismo Demolombe, Cours de Code Napoledn, Traité des
successions, ble, eimprescriptible (conf. art. 75, inc. 17, CNy ley 23.302); el derecho. real.de
el de uso (art. 2155, CCCN) es tra entre
4862, |, Libre Troisiame, “Des différentes maniéres dont on acquiert ia propiété”,
§ 6, ps. dy 10, fructo (art. 2140, CCCN) y
23 Lafaille, Derecho civil. Tratado de los derechos reales, 1943, t.|, p. 446,
desarrollo de es-
24 Borda, Tratado de derecho civil. Derechos reales, 2008, t. |, p. 258, Véase
te autor sobre el tema. 27° Rivera, en Cédigo Civily Comerciadel la Nacidn, 2014, t.V, p. 264.
% Wighton, Derechos reales, t.2, “Dominio y usucapidn”, 1983, p. 138. 28 Braidot, en Cédigo Civily Comercial de fa Nacién comentado, Julio C. Rivera - Graciela
Medina (dirs.), 2014, t. 5, p. 728, comentario al art. 2140.
26 Laquis, Derechos reales. Adquisicion y pérdida del dominio, 1983, t. lil, p. 12.
reece eee ce ce cece ee ee eee cer eee ee Ce COCO EO OEE CEE C OC ECE
100 Liliana Abreut de Begher

vivos,.pero.esta. probibida.su.transmision mortis causa; el derecho real dehabita—

cién.es.directamente.intransmisible (art. 2160, CCCN}. Esto marca una diferencia
Capitulo IV
con el Cédigo deragado donde el usufructo, ef uso y 1a habitacién eran todos in-
transmisibles tanto a titulo gratuito como oneroso.
La posesién y la tenencia
eet

§ 13. Extincién delos derechos reales

En cuantoa lafextin ride los.ceerechos reales vemos dentro de la teorfa gene-

ral, que se indica que ai de los mados especiales indicados.para los derechos
por la destruccién total de fa cosa si
bandone.y nor la consolidacion en los
).
§ 14, La posesién. Definicién. Elementos.
Cuestiones terminolégicas
pietario, sino también para cualquiera.
Por ejemplo, n total de la cosa; extincién del derecho de superficie; a) Relaciones de poder: posesién y tenencia
extincién de la hipoteca; consolidacién en el propietario dé un derecho real sobre
cosa ajéna (usuffuctuario que deviene propietario de la cosa), piecida ent
La extincién ef felativd cuando
se extingue.parael titular porque Jo adquieré Stale relaciones de p 1 Jer—~antes an conocldas ¢como réla-
otra persona. , ciones posesorias 0 relaciones reales—;ellassonta posesi y
Por ejemplo, transmisién del dominio, transmisi6n por acto entre-vivos del usu- CCCN).
fructo, transmision del derecho de hipoteca, etcetera. Es una relacondirecta e inmediata que exist
Elart, {80 usualmente esa cosa,y, vexcapcionalme
todos fos derechos patrimonialesy de Jos especiales de los derechos reales, éstas se facultad
tad, sino | ectame
extinguen, porla destruccién total de /acosa.silaley no.autorizasu reconstruccion, Laosesi existe cuando. ui Un prea. Sjerce
bandono y. porta consolidacién.enJos derechos.reales.sobre.casa.ajena”. un.pod echo. sob rt{1909, CCCN),
Noes un poder juridico, sin embargo puede tener efectos juridicos esa relacién de
poder.
El concepto de posesién en el Codigo de Vélez estaba contenido en el art. 2351
dei CC.

“Por ejemplo, se prpresume que estamos frente a una posesién cuando {a persona
tiene bajo su poder una computaciora y se comporta como duefio de ella; idéntica
situacion se plantea atin en el caso de que una persona se haya apropiado de una
cosa ilegitimamente, y la tenga bajo su poder —v. gr, mediante el robo—, existien-
doen tal situacién una relacién de posesién, por cuanto no reconoce en otro unse-
fiorfo superior sobre lacosa.
Existe @nencia cuando la persona si bien tiene ese poder de. sobrela co-
(conf. art. 19 -No hay
enesta figura el animus domini dela} posesion.
CEC CCCE CECE CECE eecececeeececeeee
ce Cer eeOCCeC
OCC CE OE
Liliana Abreut de Begher Derechos reales 103
102

El concepto de tenencia lo vernos en el CC en el art. 2352. ciones de. poder que interesan.son_la.pasesign y la tenencia; con
rvidor de la posesion al solo findela.defensa.extrajudicla l po-
dela
Por ejemplo, un locatario es tenedor, porque si bien tiene la cosa bajo su poder,
gue por
reconoce que otro es el duefio deja-cosa; en la misma situaci6nse presenta enel ca-
so del depositario, que tiene su relaci6n de poder con la cosa es de tenencia.
Recordemos que 10s sa. es. de la posesion.no.son,naseedoresnitensdores,
pero se encuentran en una relacion querida ysotscene: conlacosa: en.raz6n.de un
b) Relacién de hecho entre persona y casa.
vinculg especial,
Sus funciones
1911, CCCN).
la.cosa, noes un.derecho; sin ambargo

Constituye unSe eatasue cae eee euoluateradadyqueen prnc

ciclod oslerachoszeales, excepto lasservi-
pio.no produce efectos juridicos salvo la nosihilidad.de-ejercenla.defénsa.extraju-
dicial (conf. art. 2240, CCCN).
Larelacion de poder supone que una cosa se. encuentra sometida a la voluntad
Por ejemplo, para la usucapion brevey larga. ya la accion de una persona, ya sea en el caso de la posesion como de la tenencia,
mento de un, derecho, en tanto la pose id mo.poder de pero existen situaciones que algunos llaman "extraposesorias” que s/ bien la per-
i as cuando esa sona esta en contacto-fisico. con la.cosa, esta.no.est, sometidaasu.voluntad.y sea
un despojo. porque. node esa relacion, tal es el caso de la yuixtaposicidn.local,.o,
es, consclente
que.aun reconociéndal d ipoder de obrar sobreel objeto, comalos ser-
¢) Situacién bajo el Cédigo Civil y Comercial: posesion,
tenencia y servidores de la posesién
Por ejemplo, las esposas colocadas a una persona encerrada en.una comisaria; o
aquella persona dormida sobre una camilla de operaciones que no tiene /a posibi-
Eldeticccls comienza por las disposiciones comunes que confocman_una parte lidad de actuar, por‘cuanto no existe allf el elemento volitivo.
«
general dela posesion (v. gr., teorfa general de la posesién). Se reafirman los. argu-
mentos de la Comision Reformadora de 2012 que entendid que las diversas piezas {
del Cédigo deben estar precedidas por clertas disposiciones aplicables a la gran § 15, Etiologia-de fa palabra «posesién,
mayorfa de jas relaciones juridicas y derechos allf reconocidos y regulados, lo:cual La terminologia en el derecho civil
evita repeticiones confusas y sobreabundantes.
El Titulo se dedica a las relaciones.de poder del-sujeto.canla.cosa que.se circuns- Enel derecho romano antiguo para el concepto de posesién se utilizaba el usus,
criben a dos: la posesion yla tenencia. mucho mas amplia que la possesio, ya que implicaba el ejercicio de hecho de un po-
der sobre una persona —esclavos— 0 sobre una cosa. Ya en la época clasica roma-
/ apoyo deja mayariadelosderechos. na, possidere se circunscribe a las cosas corporales.
nde poder, a fin de comprender las dos ex- Enel Cédigo derogado el contenido de la palabra posesion no siempreera uni-
Toma el concente aamp!
presiones principales: posesién y tenencia, en vez de “relaciones reales” que utili- forme, en tanto habia situaciones en las que se inclufa ala tenencia (por ejemplo,
za el Proyecto de 1998, por ser este demasiado amplio ya que las relaciones entre arts, 2353, 2354, 2363 y 2470, CO), y el tenedor era llamado simple tenedor (por
una persona y una cosa son infinitas. ejemplo, art, 2352), simple tenedor (por ejemplo, art. 2760), representante de ia
Se ha dicho que el giro “relaciones reales” es equivoco porque en Europa se fo posesi6n (por ejemplo, art. 2352), poseedor en nombre de otro (por ‘ejemplo, art.
emplea a veces para hacer referencia al derecho real, al valerse de los términos 2462), Otras veces a la tenencia se la llamé simple posesién (por ejemplo, art.
“relacién real” para significar "derecho real”, por oposicin a “relacién personal” 1095).
en vez de “derecho personal”. Esta situacionse encuentra superada en el CCCN, con terminologla mas precisa.
c ¢
eeeee ce cece eo eC COCO EOC OCE ECE CE ECE OO ECE EOE CCE EEE
104. Liliana Abreut de Begher Derechos reales . 105

§ 16. Naturaleza juridica de la posesién Parala teorid iheting) Hamada teor(a objetiva, se propone la siguiente férmuta:
Se han desarroilado distintas teorlas sobre la naturalezajuridica
dela posa ién Y Posesiénx=c+a
y.latenencia, las que bosquejamos a continuacién.
Tenenciax=c+a-n
En la primera expresion se asigné ala “c” el corpus", la “a” al animus, yalaile-
+ Las concepciones de thering y Savigny
tragriega “a” lacalificacién de esa voluntad que debe con animus dominipara que
exista posesién, .
En la segunda férmula, sé utilizaron idénticos criterios con fa salvedad que la
“a” es animus siempre y conlleva con ello objetivamente-a la posesién, salvo en los
casos que {a ley, representada por la “n” disponga to contrario, situacton en la cual
El corpus | esa relacion sera una tenencia.
hacer
de la ¢ De esta forma, vernos que la teoria subjetiva parte de la tenencia para arribara
trafia. laposesion a (0 sea, grafica ascendente); mientras que la objetiva parte dela pose-
El contacto fisico.ng.es indispensable, sino que basta | sion para desce
a lander
tenencia ¥ (v. gr., grafica descendente).
poner materialmente de|a cosa. Implica querer detente Para Sa¥ign la posesion es un hecho, pero por sus consecuencias se asemeja a
Ssino.existeese elemento volitivo,.esisalo.unayuxtaposicidn local. un deracho. Esa postura parte de la premisa que si bien-es un hecho, lo importante
Por ejemplo, los muebles que dejé en mi casaquinta, respecto de los cuales @s que esa relaciGn juridica tiene consecuencias jur(dicas: las acciones.posesorias,
mantengo {a posesién aun cuando no vaya diariamente al lugar donde se en- los interdictos y la usucapién.
CURNTLAN, ecm, Paradbjering la poses
es union
derecho. Para entender esta posicién, debemnos
El Animus dominiles el elemento subjetivo, que consiste en la intencian.deejer- comprendef que para este autor el derecho subjetivo es un interés juridicamente
ropiedad —-Iéase un derecho reai—. detenta para otro no protegido. Al revestir esa situacién la posesién, la considera.un derecho;
cla, Asf, (inicamente cuando detente lacasaconlaintencién Molitor, citado por Vélez Sarsfield en ef Codigo derogado, en la nota al Titulo Il,
Libro Tercero, decfa que la posesion es también un derecho, pero consideraba que
este no era puramente real ni puramente personal,
Vélez en el Codigo Civil ~en la nota-al art. 2351 después de sostener que la
posesion era un hecho, indicaba respecto de “Molitar ha combatido esta opinion,
elemento material u objetivo, a nuestro juicio victoriosamente, demostrando que toda posesién es un derecho".
<ihering desarr
otra postuira
olld sobre estas cuestiones, Entiende este autor que Yremataba en la nota al art. 2470 del CC que: “Para nosotros que juzgamos que la
la.diferéncia.entrea posesion ya tenencia. noes Javaluntad| de poseer ~elemen- posesién es un derecho, es con mds razén un principio Ja resoluci6n del articulo”,
to subjetivo—, por ser idéntico para ambas situacionas, sino. Javolunt
del legis-
ad En el Codigo derogado deacuerdo a su articulado existian muchas razones pa-
lador que en clertas situaciones fe quita.a esa relacidn el cardc raantender ala posesidn como un hecho, yno un derecho como resultar(a deta le-
ra élse parte dela posesion como regla, y la excepcidn es la tenenc
en funcionde
ia, trade sus notas, .
la
gislador. Ala inversagSavign' partia dela tenencia, y cuando exis- Elart. 2470 dal CC habia del “hecho de la posesién”. El art. 2363 del CC afirma
esa voluntad de poseer para si animus domini— existia posasié que el poseedor no tiene obligacién de producir su titulo a la posesién: “El posee
a formulas
recurrié matemdpara graficar las
ticas di Porque posee”. La nota al Libro Tercero dice que la posesién y las cosas son los ele-
te . mentos de los derechos reales. No esta enumerada la posesién como un derecho
ghy, Fonocida como jeorla subjetiva, la expresion algebrai- dentro del art. 2503 del CC. La definicidn de la posesién del art. 2351 habladeia po-
Kawernemsrmivennnas
ca es: sesidn.como hecho, y no de! derecho cuando tipifica a los derechos reales conteni-
dos en el cuerpo legistativo. El art. 2482 también habla del hecho dela posesidn.
Posesién x= C-+a +0
El nuevo Codigo se enrola decididament
en Ja postutade
e Savign
al dacir
y que
A Tenenciaxsc+a lapo
unsesi
“poder de hecho
ones
sobre.tina.casa” (asf, 1908, CCCN), Ademés, po-
Ceorceeeceecrr
ce cee eee eee Ce Cree eerecerre
reef ee eC fC CCC E
Lillana Abreut de Begher Derechos reales 107
106

demos decir que tampoco se encuentra enumefada dentro del art. 1887 del CCCN Hoy se encuentra legislado en ei arkia2239}del CCCN que indica que: “Un tftulo
que contiene la enumeracion de los derechos Teales regulados en el ge vélido no da fa posesién o tenencia misma, “Sino un derechoa requerir al poder so-
bre la cosa. El que no tiene'sino un derécho a la posesién o a la tenencia no puede
tomarla; debe demandarla por las vias legales”. ,

reclamarla, porlas vias legales. § 18. Latenencia: Definicién. El representante

in derecho (por ejemplo, usurpadoro ladrén):y.se de la posesién. Efectos

clamatla
por fas vies legates, Jo que permitira Latenencidesta detinida enel ant(igtdiel CCCN cuando dice que: Hay tenen-
cia cuando una persona, por s{o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre
una cosa, y se comporta como representante delposeedor4 Fue tomada su redac-
cién del Anteproyecto de 1998.
Suesencta es similaralart.2352del CC que disponfa que: “El que tiene efectiva-
mente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la
cosa, y representante de la posesién del propietario, aunque la ocupacién de la co-
jue HE ee ete es ieconse sa repose sobre un derecho”. .
cuencia.el derecho de poseer. Por ejemplo, paseedor legftimo cuenta con las accio- la tradicién (conf. art. 1923, CCCN),.que es la gntre-
Ladenencia se adquiere por
nes reales, ademas de las posesorias e interdictos, (art. 1924,.CCCN).
gadelacosa.a.ctra .que.larecibe
2 En él Codigo derogado se podia distinguir la tenencia interesada —-que permi-
§ 17. Fundamento de [a proteccién posesoria tela utilizacién dela cosa, como el locatario, etcétera—, de la desinteresada —que
no permite su utilizacin tal como es el depositario, entre otros—. Esta clasificacién
Se pueden clasificar last nose-mantiene bajo la nueva legislacién.
sidén, siguiendo la-postura de El Codigo de Vélez fijaba las obligaciones del tenedor quien debia conservar la
Ihering pueden s cosa (art. 2463, CC), nombraral poseedor en cuyo nombre posee, conocida ello co-
Para las teoriadal mo la nominatio autoris que es un deber frente a! poseedor, bajo pena de no res-
depende
de ot ponsabilizar al poseedor por fa eviccién (art. 2464, CQ), mientras que es tan solo
Para las teo una facultad frente al reivindicante (art. 2782, CC),
justiciapormano pro-
i hecho que se en- ELCCCN es.mas simpley concreto al fijar los efectas propios.delatenencia, cuan-
do dice en el art, Spits son las obligacionesdel tenedor, .dulen gedebe:

-protegia.a la.persona.
thering consideraba que fa proteccién se debfa como un complemento necesa- |
tiodela proteccién dela propiedad. ~~
La teorfa de Savigny estaba presente en el Codigo derogado en la nota del art.
2470 en laque asentaba que: “El motivo de esta proteccién y de esta asimilacién de
la posesién a un derecho, es ia conexién Intima que existe entre el hecho de la po-
sesion y-el poseedor. El respecto debido a la persona refleja indirectamente sobre § 19. Servidores de la posesién. Relaciones de dependencia,
el hecho. La persona, en efecto, debe’ ser garantida contra toda violencia ...”. servicio, hospedaje u hospitalidad
Enesalfnease encontraba el art. 2468 del CC que decia que un titulo valido otor-
gael derecho ala posesién, pero no la posesién misma; salvo el caso de legitima de- rESUNCIO! Ja person a una cosa,a me-
que detenta
fensa que es otra situacion configurada en el art, 2470'del Cédigo citado. nos que exista Ser c
CeoeCCCOC CECE FCO COC OF OOO OE CCCE CCC ECC OC € Cere
CC CC
OCC ECE
108 Lillana Abreut de Begher Derechos reales 109

Ahora, quienutiliza-una-cosa-anvirtud.de, Se.aparta del régimen.generaldel art.261 del CCCN sobre los actos involunta-
cio, hospedajg u hospitalidad, se lo denomina ser rios por falta de discernimiento que dice que se refieren a aquellos casos:
CCCN). La denominacién de servidores de la posesié
_@) ‘Elacto de quien,.al momento de realizarlo, esta privado dela razén.
aleméan (Besitzdiener, BGB, art. 855).
Es una categoria reconocida pot la doctrina que habfa sido incorporada en el b) Elacto ilicito de ia persona menor de edad que no ha cumplido diez afios.
Codigo de Vélez en el art. 2490, y que ahora tiene consagracién expresa en el Cédi- ©) Elacto Ifcito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece afios,
go nuevo. sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales”,
Pensamos que los serviddres de la posesién no son.poseedares, y tampoco tene-
Una parte de la doctrina entiende que esta situacién se aplica para los casos de
de lasimpledeten- la adquisicion unilateral de la posesidn, pues si es bilateral, al ser un acto juridico,
alquier via.de hecho se requiere plena capacidad, Igualmente los incapaces pueden-adquirir la posesién
wxtapasicidn local 1 2presentantes, de acuerdo a fos principios.ganerales es(conf. art.

como-st-estuvieran-en.manos.del.poseedor. Puede esstunasoa persona ov

ovarias quieneseejerzanta posesion sobre una.mis-
Esta Moura deascendlencia alemana fue feceptada ennuestra legislacién, como jen concuttir sobre una misma cosa. varias posesio-
spen- ieque se
dencian no. pueden ser ramparacdes frentesaldustic poseedor iotra perso
perso em-
bargo, losservidores.dela-posesidnseencuentrantegitimadas, naracecurrira alade-
fensa extrajudicial de la relaci6n.de.poder (conf. art. 2240, CCCN). Por ejemplo, en al condominio, Jos condéminos son coposeedores; en el usu-
Podemos citar como ejemplo los casos de los encargados de propiedad horizon- fructo su titular es poseedor, pero también lo es e! titular de dominto sobre fa cosa;
‘tal, personal doméstico, etcétera, quienes una vez finalizada su relaci6nconsuem- en este caso son posesiones diferentes que nose excryen.
pleador, deben devolver la cosa que tenfan en su poder. No hace falta interponer
interdictos, o acciones posasorias, salvo que intervierta el titulo, y pretenda que-
darse con la cosa como duefio, donde sera necesario interponer una accién pose- relacién de poder vacua, art. 1926, CCN)
soriao real.
6) Onieto
§ 20. Las relaciones de poder: objeto, sujeto, causa y funciones.
Presunciones legales

a) Sujeto

Tanto una persona hur puede ser titular de la rela-

go, conforme el nuevo Cédigo, es posible2 ejercerla sobre bianes en los casos que el
cidn de poder, coma es la po .
Cédigo lo prevé.
Para adquirir la posesin.el sujeto.debeser capaz, pero es sufici sila perso-
Se puede sjercersobre toda la.cosa o una parte material de ella.
is de diez afios (ar¥1922)CCCN), ho importa si el acto eslicitoo ilfcito. Por ejemplo, derecho real de usufructo constituidoosobreunaaparte material def
Se astablece ase mi é la.persona
inmueble: planta baja, y no sobre la planta alta.
tenga discernimiento. En consecuencia, no pueden <adaul posesiénlasincapa-
cesy las personas.menores de diez afios.
2 En igual sentido en el art. 921 def CC: “Los actos seran reputados hechos sin discernimien-
to, si fueren actos licitos practicados por menores impuberes, o actos ilfcitos par menores de diez
' Kiper, Tratado de derechos reales, Codigo Civily Comercial de la Nacidn. Ley 26.994, 2016, aflos; como también {os actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos Idcidos, y
£.1,p.114, los practicados por los que, por cuatquiar accidente estan sin uso de razon",
 ¢ c
' CCeoceeree
Ce CCC CCFC ECC CEE Cececeeceecere
ee corr CCF EO € %

110 Lilfana Abreut de Begher Derechos reales 14

aturalezason.determinadas
porla
ae
Elar{234'del CCCNdice que estan fugra del comercio los bienes.cuyatransmision
si,.sin.pader.determinarsecual es ja
supuesto de ser de idéntico valor, sera
del CCCN (intransmisibilidad absoluta); prohibicién de venta a persona determina-
a,
da dispuesta en cldusula de inenajenabilidad, art. 1972 del CCCN (intransmisibili- bg Singularidad
dad relativa).
No hay una norma de contenido equivalente al art. 2400 del CC que decia: "Todas Se encuentra contenido este concepto en ef art.(927 Hel CCN, similar al art.
las cosas que estén en el comercio son susceptibles de posesion....”, Asi, pueden-no 2404 del CC.
osa, sino que ja compo-
misible, perosigue siendo a pesar de elloun derecho real quese ejerce por la posesion. oncepto universal. En esos
mentos queloscomponen.
3} Existencia actual
Es necesari i enetlaposesiéndectta. Alser un po-
der.de.b er existencia actual. No puedo poseer lo
que aun. noexiste.
Exclusividad.
“
Lo importante a tener en cuenta que no puede haber soncurrencia de la misma
relacién de poder de la mis cle que se excluyan entre s{ (art. 1913, CCCN).
Por ejemplo, no pueden dos derechos de superficie para construirsobre od) Causa
todo al vuelo del inmueble porque se excluyen; pero podrian existiren al caso que 1 — Concepto
uno de ellos fuera constituido sobre el vuelo, y et otro sobre el subsuelo (arts, 2114
y 2115, CCCN); en su caso, sobre diferentes partes del vuelo. La causa de la posesién o de la detentacién puede consistir en actos jurfdicos
También es posible sobre una parte indivisa.en.elsupuesta.dela coposesin. {compraventa, locacion, legado, etcétera) 0 en he itos.
Por ejemplo, caso del condominio sobre parte indivisa (art. 1983, CCCN).

CS>~ Determinacion
La posesion
debe ser ejercic jetos determinados.
€l art. 2410 del CC establecia que “para tomar la posesién de una parte de una puede porsimisme, ni pore
cosa divisible, es indispensable que esa parte haya sido material o intelectualmen- (conf. art. 1945, CCCN, antece
te determinada. No se puede poseer la parte incierta de una cosa”. Ellose relaciona con. laestabilidad delarelacion de poder; pues, quien comen-
Mientras que el art. 2402 del CCindicaba que: “Sila cosa cuya posesi6n se va'a ad-
quirir se hallase confundida con otras, es indispensable para la adquisicién de la po-
sesion, que sea separada y designada distintamente", en el Codigo actual ellose resu-
objeto dela posesién seala.cosadeterminada. St2. .

~
e915 Hel cCCN
46.7 Brinclpalidad (véase su antecedente en el art, 2458 del CC).
La posesion de la cosa principal incluye la de los accesorios. El equivalente a la Laintencién.esinsuficiente.para interverticel titulo, Osea, pa

cuando se mencion:
e
C
C i eeecee eee ce cOC CEO OCE COCO OOOO OOOO OE OOOO OC OOOO CE OEE
112 Liliana Abreut de Begher Derechos reales ; 113

Los. actos posesarios sobre la.cosa son. los enunciados.enel

art, 1928-del CCCN: su
cultura, percepcién de frutos, amojonamiento o impresidn de signos materiales, me- ben respetar /as cargas reales, jas medidas judiciales inbecentes.a la cosa,.ytos limi-
jora, exclusién de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que tes impuestos en.el Capitula4, Titulo.liLde.este.Libro” —estas Ultimas en el léxico
se obtenga, Similar precepto estaba contenido en el Codigo derogado, art. 2384, de Vélez conaocidas come restricciones y limites al dominio aplicables también al
Por ello, quien era tenedar y pretenda ser poseedor mediante la interversion resto de los derechos reales—.
del titulo deberd probar fos actos posesorios que demuestr nsu
el poseedardela cosa, y privard reales sobre cosa ajena. :
poseedior. ~ Por ejemplo, el titular del derecho de superficie tiene el derecho de construir so-
Por ejernplo, no es un supuesto de interversién de titulo la falta de devolucl6n bre el terreno ajeno, y el titular dominial la obligacién de respetario. Ello hace al
Gel inmueble aiquilado al vencimiento del plazo locativo; salvo que se demuestre contenido anormal derecho, mientras que los limites hacen al contenido normal
la existencia de actos posesorios que luego sumados al piazo veintefial permite la del derecho real. ;
adquisicién del dominio por usucapién larga. Una acupacién mas alld del plazo fi-
jado en el contrato no convierte en forma automatica al tenedor en poseedor. NV — Cargas reales y Ifmites
Cuando hay cargas reales estamos frente aundominiomenos
pler
2 — Funciones _ 4g. Cuando bay limites fijados parla ley.por cuestiones de orden pi
1 — Consecuencias juridicas
afecta al contenido normal del dominio, por lo que sigue siendo.
no,
El tema atinente a los frutosy mejoras sera. analizado en acdpite separado (§ 24
del presénte).
nine
poder, V¥ — Efectos de la posesién
Desde otra perspectiva, podemos decir que se relaciona con las obligaciones y
EI CCCN indica en elart(1339yomo ef
derechos inherentes ala posesién, , ee
EIartiqg3zidel
coe CCCN determina sobre los derechos
‘ inherentesa
inherentes ala
la pose
posesién que:
“El poseedory el te lerecho a ejercer las servidumbres reales que co-

pcionales a esos clerechos.

Ht — Limites imen esdistinto, en tanto no se presume la bue-

na fesin inscripcién
a favorde quien invocael.derecho. €i mismo principio se apli-
Las obligaciones reales son establecidas en general por normas sustentadas en
caa los casos
de existencia de un régimen especial que prevé la existencia de ele-
el orden puiblico, que imponen obligaciones.al.titular.de la relacién.
de poder. Ha- mentos identificatorios de la cosa registrable, y ellos no coincidan con el Registro.
cen al contenido normal dei derecho, y se encuadran d; 2 los limites que sur-
Por ejemplo, régimen especial del automotor.
gene la ley.
it — Deberes inherentes a la posesién d) Presunciones legales
933del CCCN nos Sabemos que la posesi6ny la tenencia noson derechos, sino tan solo hechos, de
$a.a quienten- mode que en caso de tener que probartos el legislador prevé clertas normas.que
Ceececeecrceee eer ore eereeereeeereeeeerere
ee er ee CK ECC EE
Derechos reales 15
114 . Liliana Abreut de Begher

0
cho, salvo que se pruebe que la posesion la adquirié recién varios meses después;
permiten presumir, juris tantum.su.existencia. Al ho ser jure et de jure, admiten inclusive fa pudo adquirir antes; en idéntico sentido se presume que se tiene la pro-
que se
piedad sobre toda {a cosa conforme la extensidn indicada en el titulo, salvo
contrario : asf en un inmueble con dos departam entos, y el titulo solo
demuestre lo
con-
hace alusién a uno de ellos, solo se extiende a ése fa presuncién de posesion
compraventa
forme el titulo; se presume que se tiene la posesién por boleto de
desde la fecha de! documento particular , siempre que tenga fecha clerta lo cual de-
beser ponderado por el juez (conf. arts. 317 y 313, €CCN),

cifica esa norma en la pa 3 } [Presuncion de iegitimidad,

lacién de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en este Codi- prue-
Frente aunatelacionde poder, la leyjpresume su legitimidad, salvo quese
go, servidor de la posesién”.
belo contrario, conf. arg1916.del CCCN.
Suantecedente lo vemos en el art. 2351 del CCcuando indicaba que: “Habra po-
Asuvez, fija como relaciétide poder ilegitimas aguellas que n
sesion de las cosas, cuando alguna persona, por sf o por otro, tenga una cosa bajo
su poder, con intencién de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”.
deun derechorealo.personal, canstituido.de. cont
ién de poder no tiene gales, Recordemos que cuando. se.tiene-la.posesion.confon
Es importante tener en cuenta que el titular:
j irsu.titulo. la posesién.o! ‘ Ge debs exhi- la posesion siempre.es legitima. decia
ea suselaciéndepoder
(conf. art. 1917, CCCN). No contiene el Codigo nuevo un precepto similar al art. 2355 del CC que
consideraba legitima la adquisicion de la posesién de inmuebles de buena
que-"se
Asi lo indicaba . jal CC que decia que: “El poseedor no tiene obligacion que la ad-
fe, mediando boleto de compraventa”. En tal entendimiento, toda'vez
de producir su titulo a la posesi6n, sino en el caso que deba exhibirlo como obliga- por medio de un titulo sufi-
quisicién del dominio sobre inmuebles debe realizarse
cién inherente ala posesién. El posee porque posee”. Algunos vefan en el conteni- no puede entonceés ser considerado su posee-
clante (conf. arts. 1892 y 1017, CCC),
do del art. 2363 del Cédigo de Vélez la nocién del hecho dela posesién, yno de una
dor como legitimo.
presuncién de posesion. no tiene
Por ejemplo, un poseedor por boleto de compraventa de un inmuebie
No-advertimos que se haya cambiado la orientacién del Codigo de Vélez en es- la cosa tiene una po-
una-posesién legitima; un usurpador que tiene la posesin de
te aspecto, por lo que entendemos que sigue la teorla de Savigny, y no lade thering °
sesion ilegitima.
ala que algunos adhirieron?.
ftulo\
~ eS
91 Adel CCCNse pre- (ah) Principio general. En
Enelsupuestode existenciade un titulo, deacuerdo alart. 9, se presume la
sume que.esa relacion de poder existe desde jaifechadeltitulo,yénlaextensidnallt ~ det, salvo supuestos especial
mala fe.

io. para
la tenencia. f
bys FasunclON de mala fe|Hay casos enlos cualesse presume la mala fe. Enume-
fe:
Los antecedentes los encontramos en el art. 4003 del CC que disponia que el po- ~~ rael ait 919 del CECN tres supuestos en los cuales se presume la mala
seedor que presentaba titulo permitia presumir que posela desde la fecha del titu- @, Cuando el titule.es.de nulidad manifiesta.
tradicion
lo, y el art. 2411 dei CC que entendia que su posesion comprendia la extensién de! +»). Cuando se adquiere de persona que habitualmente. no hace
titulo. de esa clase de cosasy.carece de medios para.adauitirias.
Por ejemplo, si la escritura traslativa de dominio tiene fecha del 11 de abril de ©) Cuando recae sobre ganado el disefio fue.reais-
marcado.o.sefalado,si
2010, se presume que desde esa fecha se tiene a posesién por el titular del dere- ~~" trado por otra persona.
con capa-
Por ejemplo, cuando se transmite el dominio dela cosa auna persona
2 Molina Quiroga, Manual de derechos reales, 2015, p. 43, deja entrever que podria enten- cuanto se debe consultar
cidad restringida para vender, ello no es de buena fe, por
derse que el del CCCN sigue més la postura de Ihering en la norma citada.
¢ c
CeCCCOE EEC COC COCO KR OOO OOO OE CCOOCOCOCE COC ECO CEC OC OF ECO OO CE
116 Liliana Abreut de Begher Derechos reales
17

al Registro de Capacidad; cuando se vende un automdvil cuyos datos identificato-

§ 21, Clasificacion de las relaciones de poder.
ties no coincidan con.los que figuren en el Registro de ta Propiedad Automotor;
Buena y maia fe. Posesidn viciosa
cuando quien no tiene medios para adquirir unacosa, la enajena: unmendigo ven-
de un reloj valioso de primera marca a precio vil. El adquirente no es de. buena fe:
cuando se vende ganado marcade que tiene un régimen especial para su transmi-
sién conforme la ley 22.939 —relacionada al régimen de marcas y sefiales, certifi-
‘Clasificacion de las relaciones de poder: posesién,
cados y gulas, y sus modificaciones de acuerdo ala ley 26.478—. Si lo hace quien no
tenencia y servidores de la posesién
es duefio de la marca, el adquirente no es de buena fe, Tampoco es de buena fe
quien posee ganado marcado cuya marca no le pertenece4, La justificacién de las clasificaciones de las retaciones de poder fa encontramos en
Jos Fundamentos del Anteproyecto redactaco por a Comisién Reformadora de 2012.
Dice que “con pequefias modificaciones se han tomado las definiciones de po-
sesidn y tenencia del Proyecto de 1998, como tambiéh la calificacién de lasfiguras,
salvo que se restablece la subdivision de la posesién en viciosa y no viclosa por sus
Establece el art. 1895 del CCCN’€n relaciona la adguisici6n legal de derechos importantes efectos juridicosy para honrar adecuadamente el valor justicia. Es que
el poseedor calificado como de mala fe por no haber realizado diligencias que le
reales sobre muebles
muel ite, quej
porsubadquirente, quey“La posesinn dede buena
“La posesio buena fea
fe delsubad-
quirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas 0 perdidas es sufi- hubieran permitido conocer alguna carencia de su derecho, no puede ser equipa-
clente para adquirir los derechos reales principales excepto que el verdadero pro- rado a quien quebranté intencionalmente la ley con violencia o cometiendo hur-
pletario pruebe que la adquisicidn fue gratuita”.; to. También se mantiéne que siempre que no sea posible determinar el tiempo en
; que comenzé Ia mala fe se estard al dia de la citacién a juicio”,
Esta nocién se completa con la disposicién del art{2260 del CCCN que dispone
que: i’La accion reivindicatoria de una cosa mueble no registrable no puede ejer- Empecemos por entender que las relaciones de poder pueden ser vistas desde
cerse contra ef subadquirente de un derecho real de buena fe ya titulo oneroso ex- dos grandes grupos: la posesién y la tenencia, y como otro separado a los servido-
cepto disposicién legal en contrario; sin embargo, el reivindicante puede reclamar- res de la posesion. ,
le todo o parte del precio insoluto “ .implica.un poder de hecho. sobreJa.cosa,y.un.comportamiento co-
Del plexo transcriptose desprende que la posesién e.un derecho real (por ejemplo, como duefio). Asi fo especifica ef art.
de buena fe,
cosamueble
de
no registrable, no hurtadao perdida hace presumir la propiec nencia, también es el ejercicio.de.un.poder.de hecho.sobre la
acosaa favor
del poseedor, dquirid.atitule.oneroso. (por ejem-
Es una pi
Como una categoria diferenciada vemos los servidores
dela posesién, quienes
fue adquirid titulo gratuito.
sarelacion de hecho sobre la cosa, pero fund en una
ada relacign de de-
hospedaje uhospitalidad. Véase art. 1011 del CCN.
Por ejemplo, el cliente con la cama donde duerme en el hotel; una paciente con
4 Art.9°, ley 22.939.— “Se prasume, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de fo dispues- Ja silla de ruedas que lo transporta en el sanatorio; un invitado con la copa que sos-
to enel Titulo IV de fa presente ley, que ef ganado mayor marcado yel ganado menor sefialado, 0 tiene en una fiesta de cumplearios.
en el caso exclusivamante del ganado porcino, sefialado o identificado con alguno de los medios Existirfa una cuarta cate quese
govipresenta cuando,
a noha
alternativos descritos en el art. 1° de la presente ley pertenece a quien tiene registrado a su nom- algune, sino.una,
bra al diserio de la marca o sefial, o medio de identificacién alternativo aplicado al animal” (parra-
elacion con ta.cosa: la yuxtaposicién loca
fo sustituido por art. 9° deja ley 26.478, 80, 1/4/09).
consecuencias furf 9
Se presume igualmente, salvo prueba en contrarlo, que las cr/as na marcadas o sefiala das per-
tenecen al propietario de fa madre, Para que esta presuncidnsea aplicable las crias deberdnencon-
trarse al pie de la madre”.
‘osesién y tenencia legitima e
ilegitimas
Art, 11,— “La propiedad de los efemplares de pura raza se probaré por ef respectiva certifica- Elnuevo Cédige.consagrade manera expresa la presuncién de le itimidad dela
do de inscripcidn en los registros genealdgicos y selectivos reconocides, que concuerda con los sig- posesiony de la tenencia; a diferencia del Cédigo de Vélez que lo utilizaba Unica-
nos individuales que flevaren los animales”. mente para la posesion,

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118 Lillana Abreut de Begher Derechos reales . 119

La nosesiény.latene La presuncién de buena fe estaba conternpiada en el art. 2363 del CC, que fija-
cho real o personal con. ba el principio general de que la buena fe se presume, salvo prueba en contrario, y
Laposesiénesiegttimacua que habla situaciones en que por el contrario, se presumia la mala fe (v, gr., arts.
porlo tanto lo es cuando: setiene el derecho
de paseer, 2780y 2771,.C0).
tiene un titulo:suflci EI art(]19183
194 re CCCNestablece elprincipiod debuenas feal flac quel “EIsujeto de
dici6n—. la relaciénd Cry‘poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de
El poseedor Jegitimg, i posesion, derecho, es decir, cuando por un error de hecho asencial y excusable estd persuadi-
Prascribe ef art. 916 del COON en relacién a a a Yegitimidad qu ‘Las relaciones do dé su legitimidad”.
de poder.se presuman.lagitimas, a menos gue exista prueba en contrario. Son ile- Se entiende que 45 de buena fe sila persona no:conoce, ni. puede conocar.que
gitimas cuando no importan el efercicio de un derecho real o personal constituido .carece, de dere poder. Se basa en la existencia.de unercor de
de conformidad con las previsiones de la ley”. Esa presuncién de legitimidad para hecho esencial y exc
excusable,
ale, pues esta persuiadidode su legitimidad.
la posesién se construye sobre el derecho real, Elerror. no.puede ser cha. E
El tftulo suficiente.es el. acto juridico revestido de las solemnidades que el Codi- sabilidad, enel sentido qtque
ie lai ignorancia de las leyes no.puede servir de excusa pa-
go establece para lala adauisicicr de fos derechos reales por acto entre vivos, y ad- rasu cumplimiento, salvo excepcidn prevista por el ordenamiento jurfdico.
isitos de fonde y d deforma. i le. Por ejemplo, una persona de
ns como el accipiens capaces,y-el quince: afios, osea menor de diecioc ando parezca mayor no puede
lerecho real. . firmar una escritura trasiativa de dominio, sino que debe hacerlo por medio de su
dad o la legitimacion, ya no podemos hablar de un titulo representante (art, 100, CCCA).
Or qué serdoponibilaatedos,
jienos frente al ver ° Ese desconocimiento debe existiral comienzo de la relacién de poder, y. debe ser
n de existir un justo titulo, el titular dei derecho real absoluta, pues de lo contrario, no es posible encasillarlo como poseedoro tenedor
real.putative,.no verdadero, en tanto podra ser pedida su null- de buena fe.
dad, y ‘reivindicarse la cosa —salvo.que haya transcurrido el plazo de.la usucapion Ladeterminacionde.la buena.o, ala fe al comienz
breve y conforme sus requisitos—.
La forma.debe ser.i e porescritura,publicacuande se trata de inmuebles
(art. 1017, CCC), yr i trables! tendsan.unrdgimenespe- 1ci6n.al juicio. Por ello se entiende cuando se le.notifique la ‘de-
cial (por ejemplo, del manda, ose lo convoque a mediaciénsi fue efectuado con.anterioridad; lo cual tie-
En ej supuesto de la adcuisiciSn por boleto de compraventa, nose-sstérer-pre- ne transcendencia sobre los efectos conforme las disposiciones de los arts.1935 y
sencia de untitulosuticiente,-niunjuste-titulo—no existe el requisite de forma, co- 1936 del CCCN en punto ala restitucién de los frutos percibidosy los que por su cul-
mo es ia escritura pliblica para inmuebles—-. Entendemos que en.esos casosla po- pa haya dejado de percibir, como asf también por la responsabilidad por la destruc-
sesidn.es siempre ileqitima, aunque bajo la nueva legislacion surgen algunas dudas ci6n total o parcial de fa cosa.
sobre ello en funcién de lo dispuesto por ef art. 1916 del CCCN, ala luz del art. 1170 Enel caso de percepcidn de frutos se aparta del principio del art. 1920 del CCCN,
del CCCN, donde se menciona que la adquisicin por boleto de compraventa pue- determindndose en cada acto de percepcién la buena o mala fe del poseedor o
de tener publicidad suficiente, ya sea registral o posesoria. tenedor (art. 1935, CCCN). Esta norma sigue la pauta de los arts. 2358 y 4008 del
Encuantoa la tenencialegitima, ello se refiere a su ejercicio derivado de.un de- ce,
¢
recho personalconstituida enta forma quelaley prescribe. La buena fe inicial es la que sirve para la prescripcién, precepto tomado del de-
‘Por ejemplo, derecho del locatario a usary gozar de un bien mediante ei pago techo romano; contrario ai derecho candnico que adoptaron algunas legistaciones
de un precio convenido en un contrato celebrado con el locador. como la alemana y espafiola que exigen la buena fe constante®.

La relacian.de.poder.puede.ser.de buena.o.de mala fe, dependiendo de ello las

consecuencias juridicas que provoca a su poseecior o tenedor. 5 Aredn, Manual de derechos reales, 2° ed., 3° raimpr., 1992, p. 115.
BEE
ie
eeeeeece cee ce ee ee eee ee ee eee OOOO EOE OOOO COC E COCO EE
120 Liliana Abreut de Begher Derechos reales
121

En el caso de coposeédores 0 cotenedores, 0 sociedades no hay preceptos simi- oo ‘

La oes antes mencionada nt .
porel Codigo derogado como astelionato, y
se refie-
lares aos arts. 2359 y 2360 del CC®, por lo que deberd tomarse como base la norma re ala adauils
general del art. 1920 del CCCN,
usicion.dela.cosa sablendo que era ajena,
estaba
.o.que
embargada o
ja.
En el caso de los coposeedores 0 tenedores entendemos que se calificard cada ue comete al delito es el que transmite la cosa, pero el que la recibe conoce
uno de ellos en forma individual. esa circunstancia, por lo que es poseedor vicioso.
Yenel caso de sociedades, al no haber un principio como existia en el Cédigo de Ek§buso de confianva se presenta cuando eltenedor se enct tra. obligado a
Vélez (art. 2360) muy criticado por fa docttina por cuanto no se sabia si correspon-
lacosa ehacerlo, interierte.el.tttula.y.detenedor pasaa ser po-
dia ala buena fe de los représentantes o de la mayoria de los miembros, yaqueso- ropio (art. 1915, CCCN), de mode que priva osesiona
cledades se dirigfa, también debe recurrirse al principio general del art. 1920-del
CCCN.
nate etia de jamuebles la p iglencia, clandestini-
£1 Codigo estableceas situacioneens las Cuales:se presume [a malafe dentro de dad v abuso de conflanza.
tres incisos en al arty 919} aplicables tanto para la pose Lagiolencia supone las vias de hecho contra el poseedor, Gebiendo mediar ac-
comoasin
la tenencia: tos de fle intimidacién que quentaprivacindeesa.reiacion.de.poder
2) Cuando el titulo es de nulidad manifiesta. —antecedente art, , CC—, Esta violencia no se refiere a aquella que puede vi-
{BP Cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradicién de car el titulo dela acquisicion que deriva en la nulidad del acto (art. 276, CCCN), por
esa clase de cosas y carece de medios para adquirirlas. cuando atin en ese supuesto ia posesién podria ser pactfica,
«Q) Cuando recae sobre ganado marcado osefialada, si el disefio fue registrado de refiere cuando es tomadaJaposesidn.conacultamiento ha-
por otra persona. cael pose dor. No hay normas equivalentes a los arts.2369y 2370 del CCen el nue-
vo Cédigo. —
Respecto del abiiso de‘confianza) hay analogia con la situacin de los muebles.
d) Posesién viciosa Los vicios de la posesién son-relativos, fo que hace que solo pueden ser invoca-
La.posesién.
mala
puedes
fe viciosa.o
erde
mala fe simple. dos por el anterior poseedor, es decir, la persona que los sufri6,
Por ejemplo, cuando se el adquirente. compra una cosa de alguien que no es su E] poseedor vicioso agrava su situacién debido a que responde por la destruc-
duefio sabiendo tal circunstancia —transmisién a non domino— su posesidn es de cién total o parcial de la cosa aunque ello se hubiera producido igualmente de es-
mala fe simple. Para que la posesién sea viciosa deben estar presentes los vicios, tar la cosa en poder de quientenia derecho a la restitucién (conf, art, 1936, CCCN). °
que difieren en el caso de muebles y de inmuebles. Cabe indicar que todo paseedor, aun vicioso, puede ejercer tas acciones poseso- —
Elart. i520 hija el concepto general para Ja posesiénuiciosa, dejando.claramen- rias y losinterdictos procesales (conf, arts. 2238, 2240, 2241, 2242y 2245, CCCN), Es-
Neia_a.cuando.se refirid ala po- to marca una diferencia frente el Codigo derogado, en el que no estaban legitima-
dosa interponer las acciones posesorias stricto sensu los poseedores viciosos {v.gr.,
La posesidn de muebles es vici Gnicos legitimados poseedores anuales no viciosos).
urto,.estatao abuso de.contia Las accionies posesorias prescriben al afio del despojo.o turbacién (conf. art.
ElhGrto stipone la sustraccién de la cosa, ya sea con.osin violencia—v. gr, inclu- 2564, inc. b, CCCN). Asi, de estarse frente a esa situacién, el despojado pierde las ac-
ye al robd como tipo penal—. clones posesorias, por lo que se considera que purga el vicio, por noserviables des-
pués de transcurrido el plazo mencionado.

§ Art. 2359, CCCV.— “Cuando dos o més personas poseyeren en comin una cosa, cada § 22, Publicidad posesoria. Actos posesorios,
una
de ellas responderd de la buena o mala fe de su posesién”. La prueba,
Art, 2360, CCCN.— “En la posesién de las corpotaciones y sociedades serd la posesién de mala
fe, cuando fa mayorla de sus miembros sabia la ilegitimidad de ella, Si el ntimero de los miembros Al ser los. derechos reales absolutos, oponibles erga C58: que
de buena fe fuere igual al numero de los miembros de mala fe, la posesién as de
mala fe. Losmiem- -puedan ser conocidos de tal manera,obli-
bros de mala fe deben indemnizara los de buena fede la privacin de la posasion”. gadosa
Ceecceecce ce ceereoceeenceeeeeeeeeece CCC ECE
eerne
ee ee ee ee
122 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 123

laMeena ace ee ee ea aseden pueden gue al posi- El derecho real.nace. extraregistralmente, con el cumplimiento.del.tftule sufi-
Ies.OpUes- ciente (arts, 1123y 1017, CCC) y el modosuficiente ttradicion que permite la be
blicidad posesoria, art. 1892, ccc). Fare
orios, son bilidad a terceros, En tal sentido el derecho real as tration, pe-
publicas.par, 0 19 buena fe; 0 sea, quien
y ademas hacen a sy contenido. Ello es lay ol . “tercero regis-
la trad ién ha sido considerada desde antiguo, ¢como un medio.de
de publicidad. tral”, quien puede tener una pretensién. que también tenga reflejo registral (por
rade poder. -Alser el dérecho
Gattl entendia que en realidad allo era una investidura ejemplo, embargo antes de ja inscripcién registral de la mutacién del derecho
real un poder de la persona sobre [a cosa, al derecho no nace mientras-el poder de real),
hecho no existaefectivamente. Cuando el derecho se adquiere poracto.entre vivos La excepcidn al efecto declarativo de la publicidad registral, 0 sea, con efecto
y en forma derivada, esnecesario que el actual investido del poderse desprenda de constitutivo acontece, por ejemplo, en el regimen juridico de los automotores.
i para quesea asumido por el adquirente. Este acto de desplazamiento es lo que La parte final del art; 1893 del CCCN hace una aplicacion del principio general
se llama lainvestidura depoder?. de la buena fe (conf. art: 9°, CCCN), yconsagra un principiocontenido encel art. 20
‘orianoesla publicidad cegistral. de la ley 17.801. Asi, no pueden prevalerse de su falta de publicidad —sea poseso-
ria o registral— quienes articiparor
a an o de
. nos para. fa. proteccidndeios. conocerJa existenc ja del titulo, deiderecho.real (por ajemplo, escribanos, testigos,
cién pasiva.universal—~. partes).
La publicidad registrales.necesaria parala oponib dad de los derechos reales
; allés son quienesp: § 23. Adquisicién, conservacién y pérdida de la posésion.
Inmutabilidad de la causa. Interversién del titulo
cesaria.parala-existencia de C
istracion del derecho se impene.pare 2 a) Adquisicién de la posesion

Los elementos dela posesiénson 1 el corpus,y.el.animus, los cuales deben estar

transmision'de derechos reales constituidos-de conformidad a fai disposiciones de presentesen. elLmomento de laadquisicion.
aste Codigo no son oponiblesa terceros interesados y de buena fe mientras no ten- aprehensién de la cosa conla intencién de tenerla como suya: salve lo dispuesto so-
gan publicidad suficiente. Se considera publicidad suficiente la inscripcién regis-
bre la adquisicién de las cosas por sucesion” .
tral o la posesién, segtin el caso, Si el moda consiste en-una inscripcién constitutiva,
La aprehensién implicaba la obtencién del corpus, y se puede decir que segufa
fa registracion es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del dare-
laconcepcidn savigniana, sinosatenemosasu redaccion cuandoserefiere la inten-
cho real. No pueden prevalerse de /a falta de publicidad quienes participaron en los
cién de tener la cosa como suya.
actos, ni eres que conocian o debfan conocer /a existencia del titulo del dere-
Ahora se especifica en el art: {922 dt CCCN que las relacionesdepoderse.ad-
cho real”, quieren.parla.tradicion,.en
forma
avoluntara, ormedio.de.una
pets
Eneste precepto aparece tanto la publicidad posesoria.como la registral.
el contactofisico con la cos fisica de establec
La publicidad posesoria es necesaria,para la existencia dedel derecho, la publici- bién ‘cuandolo ingresa
ingre: en
e akambito. ‘de-custodiadekadquirente.
dad ,tegistral para-la.oponibilidad.a.terceras ininteresados. La publicidad registral
“Se sisigue >Ta misma linea que fa trazada por Savigny. La relacion.de poder, que
iene efectos declarativos —principio genera i—como como sucede en la compra-
ahora comprende {a posesién y la tenencia®, se adc untariamente.
nS canna isg oat
Venta déUn inmueble (art. 2°, ley 17.801), pero_por excepcion pued fectos
constitutives,
8 Antacedentes en al Codigo de Vélez: art. 2460. “La simple tenencia de las cosas por volun-
tad del poseador, o del simple-tenedor, slo se adquiere por la tradicion, bastandola entrega dela
7 Aredn, Manual de derechos reales, 2° ed., 3? reimpr., 1992, p. 94, si 0 por otro se hallase
cosa sin necesidad de formalidad alguna”, Art. 2461. “Cuando alguno por
¢ c ¢
COCCOCOC CEC CE CK COC OC € C ¢ CC Ee Ceeceecec CC
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124 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 125

La persqna.debe.ser.capgz en los términos del art. 22 del CCCN. a,Un mayor de portarlas, si el adquirente aprueba-el envio, porque aquél actuarfa como
¢ represen-
(conf. art, 1922, inc.
diez afios puede adquirirla posesion de la cosa tante del nuevo paseedor.
apoderamientod Expresa el art 1923 del CCCN en relacién alos modos de.adquisicién de las rela-
ciones de poder Hte: $e;3 adquieren, porla tradicién. Nees necesaria la trtradicion,
do. una persona entrega.una- cosa-a-otra.que la reci- cuando /a cosa es tenida a nombre del propietario, y este pasa la posesién a quien
be, mediante actos materiales, de por jo menos unadelas.partes, quele-parmiten fa tenfa a su nombre, o cuando el que [a posefa a nombre del propietario, principia
fener un poder de hecho sobre fa cosa, La mera declaracién frente a terceros no a poseerla a nombre de atro, quien la adquiere desde que el tenedor queda notifi-
sem Taga lcs acos.matenales (conf. art. 1924, ccc) 19, cado de [a identidad del nuevo poseedor. Tampoco es necesaria cuando el posee-
dor /a transfiere a otro, resarvdndose /a tenencia y constituyéndose en represen-
derogado, y @s una adquisicién unilateral: A allo hace referencia también el art, tante del nuevo poseedor, La posesidn se adquiere asimismo por el apoderamien-
1928 del CCCN in fine cuando detalla los actos posesorios (similar anterior art. to de facosa”. !
2384, CC). _ Laftradi TSbIE manu smplica lala innecesariedad del desplazamiento dede la cosa,
Los actos posesorios sobre la cosa que da cuenta |el legislador son: su cultura, | jeel tenede etra ma en poseedor,o en rrepresentantefede la pose
posésiénde
j sona. Por ejemp! catario—tenedor—: adquieré elinmueblay pasa dser
exclusion de terceros; y el apoderamiento por cualquier modo que se obtenga. - poseedor del bien. O el locatario que tenia la tenencia de ta cosa cuandoA era su
La,tra nes. el modo de.adquitinJa.rels de poder —adquisicin bilate- duefio, al enajenarla este, pase a ser tenedor de la cosa en nombre de B, su nuevo
ral—, xcepciones que ya estaban presentes en el régimen anterior (arts. titular dominial. —
2387 y 2463, inc. 3°, CG, elloesla traditiobrevi manu y el constituto.posesorio deli- El fonstituto
fons: posesarid es también una excepcién a la necesidad de desplaza-
neadas ahora en el art del CEN. miento de la cosa, y acontece cuando el poseedor sé convierte en tenedor. Por
Citasfoxmas. detradicién.quenoseala ent la cosa, da cuenta el ejemplo, cuando el duefio vende un inmueble, y permanece en su ocupacién como
artstg del CCCN; que se refiere alae’ deporte, comodatario, o locatario.
fact 1s. documentas.ramitidos.confarmes.las.dispos ales, y sin Se excluye del principio.generaLla.adquisicion.de las cosas por-sucesién (conf.
op Lactual poseedor. Cuando son remitidos por cuenta y orden de otro, arts, 2277 y 2337, CCCN). Quien es investido de la calidad de heredero de pleno de-
se considera hecha la tradicién cuando el remitente les entregaa quien debe trans- recho adquiere la posesion de las cosas integrantes del acervo sucesorio, sin quesea
necesario ei corpus ni el animus.
La adquisicion unilateral puede.ser de cosas. que.noestén.poseidas.o.de.cosas
en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero solo con la intencién de po- poseidas peros al poseedor (art. 1923, in fine, CCCN), No
seer en nombre de otro, seré también simple tenedor deiacosa”. haynormaa equivalente del antigua:
a ait. 2375 dél CC en su redaccién actual, en tan-
to solo existen los principios generales de los arts. 1922 y 1923. del CCCN.
9 Art, 22, CCCN.— “Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud, para
La. adquisicion bilateral mediante latradic nse da con n el consentimiento del
ser titular de derechos y deberes jurfdicos. La ley puede privaro limitar esta capacidad respecto de
hechos, simples actos, o actos juridicos determinados”. {art 1924; COCR
Art. 23, CCCN.~ “Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sf misma
sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Codigo yen una sentencia
judicial”. b} Conservacién de la posesion
Art. 24, CCCN.— “Personas incapaces de ejercicio, Son incapaces de ejercicio: a) la persona por
nacer; 6) la persona que no cuenta con Ja edad y grado de madurez suficienta, con el aleance dis-
puesto en la Seccidn 2*de este Capitulo; co) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en
la extensidn dispuesta en esa decision”. roentouma, accidental, mientrasque
10 Art. 1924, CCCN.— “Tradicién. Hay tradicidn cuando una parte entrega una cosa a otra
el 4nimo se manntiene!e siemprey.cu anda n anifiesteunavoluniad contraria.
que fa recibe, Debe consistir
en la realizacién de actos materiales de, por fo menos, una de las par- "Rezael art. “1929
28 del CCCN quey"La relacién de poder se conserva hasta su extin-
tas, que otorguen un poder de hecho sobre fa cosa, los que no se suplen, con relaci6n a terceros, cién, aunque su éFcicio esté impedido por alguna causa transitoria’t Tiene suan-
por la mera declaracién del que entrega de darla a quien la recibe, o de este de recibirla”. tecedente en el art, 2445 del CC de contenido similar.
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cececerecereeer ee ce
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CFEC CECE COC ECE EE Cece
Liliana Abreut de Begher Derechos reales : 127
426

En tal sentido, vemos la existencia de la presuncidn de continuidad de la. pose- Esta situacion es un supuesto.
de abuso.de confianza. Por ejemplo, ef comodata-
siénylatenencia, demodo que quien prueba haberlas recibido, se presume que las tio que procede a realizar mejoras, construcciones en la casa,y no permite el acce-
mantuvo durante todo et periodo intermedia (art. 1930, CCCN). so al poseedor, privandolo de esa relacién de poder. Hay una pérdida dela posesion
y del jus possessianis.
©) Pérdida de la posesion

hace que se extinga tanto ja § 24, Efectos de la posesidn. Régimen

Cuando se pi > poder de hecho sobr
de frutos y majoras

diel CCCN enumera supdeues la posesion en forma

pérdida detos Los efectos de las relaciones de poderson Jos derechos Inherentes ala posesion,
los deberes inherentes a la posesién y el regimen de frutos y mejoras, relacionados
ja que el Codigo de Vélez!":
con la buena y mala fe del titular de esa relacionde poder.
* Se extingue la cosa.
Otro priva al sujeto de la cosa.
262 El sujeto se encuentra en la imposibilidad fisica perdurable de ejercer la po-
* sesién ola tenencia.
“ds Desaparece la probabilidad razonable de haillar fa cosa perdida.
<@) _ Elsujeto hace abandono expreso y voluntario de fa cosa, girel.respete porloslimitest loATituloill, del Li-
bro Cuarto (v..gr, “Limites al dominio”, arts, 1970.4 1982), tal como Ig indica el art.
1932 del CCCN.
Dehemos sefialar que se menciona la imposibilidad.dél ejercicio.del paderde £| titulardelarelaciénde poder tiene el deber de restituir la cosa a quien tenga
hecho sabre la cosa (Inc. c), pero se agrega en el nuevo Cédigo que ellodebeser.un
derecho.areclamarla; asimismo debe.respetar las carga s reales —v. gr., derechos
impedimento.perdurable. Ello se relaciona con las cosas perdidas del inc. d) que
reales sobre cosa ajena—, las medidas judiciales inherentes ala cosa —-por ejemplo,
prevé la pérdida de la relacion de poder cuarido desaparece la probabilidad razo- embargos—, ylos limites al.dominioya indicados
ut supra, en tanto funcionan co-
nable de encontraria —v. gr, imposibilidad definitiva—. mo un derecho para su titular de la relacin a exigirsu respeto, y camo un deber a
Y encua nto cabe sefialar que debe ser ex
al abandono, yyoluntario.
su vez de respetarlos (conf. art. 1933, CCCN).
Una institucién que impacta directa
El legislador establecié que el sucesor particular sucede a su antecesor en jas
obligaciones inherentes a la posesién de la cosa; sin embargo, responde solo conta
cosa sobre la cual recae el derecho real, quedando liberado el-antecesor, salvo pac-
rios con efectos posesorios, y excluye totalmente al poseedor actual, ello produce to en contrario o disposicion legal.
una interversion de su titulo.
Uno de los casos mas emblematicos que podemos citar come ejemplo de excep-
El art. 2458 del Cédigo derogado decia que: “Se pierde la posesién cuando el cién a esta regla de liberacin es la disposicion legal contenida en el art. 2049 del
que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la inten- CCCN: en la obligacién de pago de expensas, el nuevo propietario no se libera del
cién de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese pago, de las expensas adeudadas devengadas con antérioridad a su adquisicién
efecto”. {conf art. 2049, CCCN). :
El Codigo actual fija el sign en el art. 19 5
de poder, porsu mera voluntad, o El] Codigo también marca los efectos propiosde la posesién, y los efectos propios
“Nadie puede cambiar la esp:
cuando el que tiene la cosa . dela tenencia.
“por el solo transcurso del tiempo. Se pierde la posesidn
Los efectos.propigs
de la posesié
a nombre del poseedor manifiesta por actos exterioresla intencidn de privaral po-
rachgs reales sobre muebles por sut
seedor de disponer de la cosa, y sus actos producen ese efecto”.
adquisiti 1897, CCCN). _
la ad 1 legal a que hace referencia el arg. 1995 del CCCN
se ir
puesto-de adquisicién de cosa mueble no registrablésforobada ni per
11 Referencias del CC, arts. 2451 a 2454, y 2456 a 2459.
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¢ Ceeecee eee eee eee cece eee cee C
eee eee ec ececeeccece ¢ ¢
128 Liana Abreut de Begher Derechos reales 129

lo.oneroso, sobre.la.que
se tiene fa p ite crear una Ademas, el legislador distingueclaramente
entre los-frutesylas.mejaras 4, y-las
presuncidn.de.propiedadafaverdel. subclasificaciones.
En materia de cosas registrables no existe buena fe sin insctipcién.a-favor de ,
En relacién a los(frutos|se dispone que hasta
quierrfainvoea. Asimismo, cuando se esta en presencia de cosas que tengan datos dosy percibidos le pertéhecen al deudor; a pa Sa 8. er
identificatorios, no existe tampoco buena fe sino hay coincidencia con el Registro das y los no percibidos le correspondennal acreedor (conf. art. 754, CCCN). Elfa‘con-
donde se encuentran inscriptos. - cuerda con la parte final del art. 1935 del CCCN que indica que: “Los frutos pen-
La prescripclén.cesulta ser
el modo de adquisicién de un derecho.real mediante diantes corresponden a quien tiene derecho a la restitucion de la cosa”.
la pos
El régimen de frutos y mejoras seré delineado a continuacién. Conforme elarte 934del CCCNse describe subcategorias respecto
de los.frutos
y mejoras;
4) Frutos y mejoras- (a) (Frutopercibidp. El que separado de la cosa es objeto de una nueva re
Ya hemos explicado en general los efectos deta posesin, por lo que remitimos ~ posesoria. Si es fruto civil, se considera percibido el devengado y cob’
SE aan
a los apartados anteriores, Ahora focalizaremos el estudio sobre et régimen de los <b) jFruto pendiente. El todavia no percibido. Fruto civil pendiente es el deven-
frutos y mejoras, gadoy no cobrado.
Recordemos que‘{rutosson los objetos que un bien produce de modo renova- ©) {Mejora.de mero manteni en itd, La reparacién de deterloros menores ori-
_-blg, Para revestir la calidad de frutos es importante que su
oduccién.no Itere a { uso ofdifiat io de lacosa.
disminuya.susustancla. Por ejemplo,
itere o poet,
g
aR
spo
AR gts a .
manzanas de! arbol; soja de las plantaciones;
los terneros de una vaca; los alquileres de un inmueble o cosa muable, etcétera. &.@)7oj Mejora
Mejora nenecesaria\ La reparacién
par cuya realizacién e:
Dentro de los frutos, éstos pueden ser naturales, industriales.o.civiles (conf. art.
conservaciofdé a cosa.
233, CCCN). & ain Mejora UtilLa beneficiosa para cualquier sujeto dela relacian,posesoria.
. ay La de mara lujo.o recreo.o provecha.exclusi guien

tierra; mientras qu e.refierealas.ret rode" daHt#S de los

cuales pod ubicar.a las remuneractones del-trabajo.asimiladasia.ellos. En relacién a las mejoras estos preceptos dében ser complementados con las di-
En cambio, eliproducte-es el objeto no renovable que separado de la cosa alte- rectivas fijadas en fos arts. 751, 752 y 753 del CCCN.
rao dismisuouye
sustaficia, ~ Lafejor esel aumento del valor intrinseco.de ia cosa; ellas pueden ser natura-
Por ejemplo, produccién de una mina de oro, etcétera. tes (por sémplo, ampllacién de un terreno aledafo al rio por aluvién, etcétera),0
Ahora bien, los frutos natur aless y los producto
e industriale forman un todo
s “artificl es (conf, art. 751, CCCN).
con la cosa, sino.estanseparados della. ales provenientes de hecho del hombre, se clasifican en de
En el nuevo Cddigo se mantiane la clasificacién de frutos percibidos y pendien- e sari tiles y de mero lujo,.recrea.o-suntuarias.
tes"? quetenia el CC, estableciendocuando se consideran en unay otra situaci6n#3, Elefecto de) fural.es que dor aexigir un
sielacre dor no loacepta, la obligacion queda extinguida, sin respo
ra ninguna de las partes (art. 752, CCCN), ;
2 Lacategoriadefrutos pendientes no estaba establecida expresamente por Vélez, sinoque
Cuando hay mejoras artificiales, el deucor
esta obligado a realizar las mejoras
surgfa por exclusion del art. 2425 del CC,
nec cibir su valor. No tiene derecho a reclamar indemniza-
13 Enel CCse establecia en relaciénal momentode percepcién de los frutos civiles que
le per-
‘tenecian ai nuevo titular los cobrados, aun cuando no hubleran sido devengados. El giro utifizado
era cobrados y percibidos (véanse arts, 2424 a 2426 del CC). Solo existian las categorfas
de percibi- 14 En el CCla mejora estaba definida en el art. 591, al establecerse que: “Son mejoras nece-
dos y pendientes. Ahora bajo ef del CCCN le pertenecen los devengadosy cobrados, Con relacién
sarias aquellas sin las cuales la cosa no podria ser conservada. Son mejoras utiles, no solo las indis-
al usufructuario también hay otra novedad en el sentido que le pertenecen los frutos percibidosy
pensables para la conservacién de {a cosa, sino también las que sean de manifesto Brovecho para
los pendientes al tiempo de constituirse el usufructo, mientras que al momento de
Ja extincién le cualquier poseedor de ella. Son mejoras voluntarias las de mero luje o recreo, o de exclusiva utili-
pertenacen al nudo propietario (conf. art, 2141 del CCCN, y véase diferencia art, 2865 del
CC). dad para el que las hizo”.
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{ cer eceeeeceece
eee COC OCC OC EE coerce eeceecece
eC CCC CC CCE E
130 Lillana Abreut de Begher Derechos reales 131

cién por las mejoras utiles ni por las de mero lujo, recreo o suntuarias, pero puede d) Efectos propios de la tenancia
retirarlas en tanto no deterioren la cosa (conf. art. 753, CCCN).
En cuanto a tds efec senelart.
Exprésamente establece el art: 1 | CCCN que tanto el poseedor.como.elte-
‘del CCCN,
nedor no pueden reclamar indemnizacion par.las,mejoras.de.mero,mantenimien-
arias, porlo que puede: .al hacerlo na se dafia la reglada por el
contrato
que los-vincule; lo que no obsta que se fen ol ligaciones legales para el
No obstante, se puede reclamar el costo. de las.mejoras necesarias, excepto que
tenedor que son comunesa todos ellos.
se hayan originade por su culpa si es de mala fe.
Asi, se dispone que el tenedor deha.canservatla.cosa,.parlo.que.puede pedir el
reintegro.de.gastos.efectuadas.poxello.
También puede asimismo reclamar el pago de jas mejoras Utiles pero solo hasta
También debe individualizary comunicar.al,poseedor. de quien.es.representan-
el mayor valor adquirido por la cosa,
Lo importantes de sefialar es que los acrecentamientos originados por hechos te si se lo perturba.an.razén.delacosa, | 0 io hiciere responde por los da-
fos35 ¢ocasionados al poseedor y.pierde lag: esta corresponde,
de la naturaleza en ningtin caso son indemnizables.
Finalmente debe ri a.a.quien-tenga.derech: areclamarla,.previa ci-
tacion fehaciente de los,otras.quetapretétiden '6,
¢) Incidencia de fa buena y mala fe

En relacién a las consecuencias de la adquisicion de los frutosy productos debe-

mos tener en cuenta la buenao mala fe del poseedor.
Labuenafedebe existir en cada hecho de percencidn.de.trutos, Enel casode un
sucesor, sea particularo universal, a buena o mala fe se juzga en relacion ala que
tenga el que sucedé en fa posesion de fa cosa, sin tener en cuenta la buena o mala
fe.de suantecesor (conf. art. 1935, CCCN)15.
Al poseedor,de buena fe je corresponden.
tos frutas.percibidos y.los.naturales
devengados los. En cambio, al poseedor d ituil

art. 1936, CEN).

El poseedor de buena fe no.respande.de, la.destruccién-total.o-parcial.dela co-
sa, sino hasta fa concurrencia del provecho subsistente.
“En el caso de poseedor de mala fe respande.dala.destruccién-total.o.parcial de
la cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de estar ia cosa en poder de
quien tiene derecho asurestitueion.
ise encuentra muy acrecen-
tada, al disponerse que responda dela destruccién totald parcial de la cosa, aun-
16 Los antecedentes en el Cédigo derogado los vemos en: art. 2465 del CC: “Debe restituir ta
quése hubiera producido igualmente de estar la. cosa an poder de quien tiene de- cosa al poseedor a cuyo nombre posee, o a sus representante, juego que ld restitucion le sea exigi-
rechoasu restitucién. da conforme ala causa quelo.hizo tenedor
de {a cosa”.
Art. 2466, CC. "Si para conservar la cosa hubiese hecho gastos o mejoras necesarias, tendré
derecho para retenerla hasta ser indemnizado por el poseedor”.
15 Artecedente en el CC, art, 2358: “La buena fe del poseedor debe existir an al origende ta Art. 2467, CC.~~ “La restitucién de la cosa debe ser hecha.al poseedor de quien al simple tene-
posesién, y en cada hecho de la percepcidn de las frutos, cuando se trata de frutos percibidos”, dorla recibid, aunque hayaotros que la pretendan, pero con citacién de estos”.
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Capitulo V
Dominio
~omat

§ 25. El derecho real de dominio. Concepto. Distintas doctrinas

a) Antecedentes histéricos
El derecho real de dominio es ei derecho real. que mds facultades otorgan ala
ersona sobri on en 7 ne
sa, La palabraxdominio” proviene del latin dominium, lacual
deriva de dominus, que significa “sefior™.

1 — Los conceptos de dominioy propiedad aparecen en.el derecho romano a

fines de la Republica. El primero logra mayor favor en la jurisprudencia clasica; el
segundo, en Ja jurisprudencia mas tardfa (en la época romano-helénica, sobre to-
do).
En el derecho romano dominiun no designa solamente la propiedad, sinotam-
bién otras situaciones en las que campea el derecho subjetivo: dominium obliga-
tionis, usufructus, etcétera. Por otra parte en dominium esta implicito manus: el je~
fe de la domus —dominus— y al sefior de la familia —pater familias—son sindni-
mos. El empleo de propietas —de propius— surgid segtin parece de distinguir el
derecho del propietario del derecho del usufructuario, frente a dominus usufruc-
tus se hablé de dominus propietatis. La generalizacidn del término propietas, asi
como la substitucién de dominus propietatis por propietarius, es obra de tos juris-
tas post-cldsicos!, .
En el derecho moderno a veces son utilizados como sinénimos, mientras que
otras veces su contenido difiere.
En el derecho romano
se decia que la propiedad es “la sefioria mas general, an
acto o en potencia, sobre una cosa”. Entrafia un poder muy amplio que no es posi-
ble reduci'a’'un cuadro de facultades que encierra: derecho de usar, disfrutar, ena-

1 Iglesias, Derechoromano, instituciones

de derecho privado, 6*ed., 1972, ps. 245, 249 yno-
ta 13.
C C
Ccoceecececeeee
ee C CO OOO
434 ' Liliana Abreut de Begher
jenar, de reinvindicar, etcétera. En principio, la cosa se somete entera y exclusiva
mente al duefio, y este puede traerla, sin cortapisa alguna, a toda clase de destina-
ciones, dentro de un mundo econdmico-social que se encuentra en incesante cam-
bio. Sin embargo, {as limitaciones de variada [ndole son impuestas por la norma ju-
ridica para tutela de un interés ptiblico o privado, cuando no surgen de la existen-
cia de vinculos o derechos concurrentes: servidumbres, prohibiciones de enajenar,
o de reivindicar, pertenencia de la cosa en comtin —-condominio—, etcétera. Fue-
ra de tales limitaciones, e! propietario puede actuar libremente, y tan pronto co-
mo desaparecen, la propiedad retorna automaticamente a su estado de plenitud
—"elasticidad de la propiedad”, como dicen los modernos—2.
2 ~~ En el derecho germanico, Ja nocién de propiedad no surge répidamente
como en al derecho romano. Era un pueblo de pastoreo, donde nadie posefa exclu-
sivamente una porcién detérminada de terreno; sino que cada afio los magistrados
la distribufan entre las familias, con la obligacién de cambiarlas cada afio. Con el
desarrollo de la agricultura sobrevino el cambio, donde ya no habia un cultivo co-
lectivo, sine por familias. Los bienes se transmitian dentro dela familia; y no existia
al testamento hasta que recibid Ja influencia del derécho romano.
3 — En el régimen feudal, el sistema se basaba en ja proteccién que se le podia
dar a los.vasallos,.Los feudos fueron en principio simples beneficios que se daban
en usufructo a cambio del servicio militar, eran temporales 0 vitalicios, pero revo-
cables e.inenajenables,
Més tarde la investidura fue perpetua, ose revocaba luego de cierto plaza, o pa-
saba al domino util de los descendientes del feudatario, Cada poseedor de un fun- .
do, dependia de aquel que se fo habla concedido, En esa época casi toda la propie-
dad era feudal, aun cuando también existfa la propiedad eclesidstica. En general se
caracterizaba el régimen feudal en que existia una separacion entre el dominio di-
recto y ei dominio util, que tenfa gravamenesy cargas. El sistema feudal, luego pa-
6a los monareas. Luego de la Revolucién Francesa de 1789, los sefiores feudales
renunciaron a sus derechos, y quedé abolido el sistema.
4 — En el Codigo Civil el dominio se distingula claramente de la propiedad
(conf. art. 17, CN), aspecto que la jurisprudencia de la CSJN se ha ocupado de dife-
renciar en muchos precedentes centenartos.
La Corte Suprema ha tomado el término “propiedad” en forma amplia, no cir-
cunscripto ai derecho real de dominio, ,
El arfi7 He la CNes el que dispone la inviolabilidad dela propiedad; lo hace en ©
lossiguientes términos: “La propiedad es inviolable, y ningdn habitante de la Na-
2 Bonfante, Forme primitive ed. evoluzione delfa propieta, Scritti, 2, p. 1y ss.; Corso di dirit-
to romano, 2 (Propieta), 1 y 2 (1925-1928), reimpresi6n, 2,1 (Milan, 1966), 2.2 (Milan, 1968),
€E eCecoeeceecereeeceece
ce CE € ¢ COE
Derechos reales 135
cién puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La ex-
propiacién por causa de utilidad publica, debe ser calificada por ley y previamente
indemnizada”.Lanorma consagra la inviolabilidad dela propiedad “sin definir en
qué consiste esta.(...) Dada la amplitud de la declaracién de inviolabilidad de la
propiedad en la Constitucién histérica de 1853/60, fueron los tribunales quienes le
dieron alcance y contenido ..."3,
Eltérmino “propiedad”, cuandose emplea en iosarts. 14y 17 dela CN oen otras
disposiciones de ese estatuto, comprende, como lo ha dicho esta Corte/™ todos los
intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de si mismo, fuera de su
vida y de su libertad, Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por fa
_ ley, sea que se origina en las relaciones de derecho privado sea que nazca de actos
administrativos (derechos subjetivos privados 0 ptiblicos), a condicién de que su ti-
tular disponga de una acci6n contra cualquiera que intenteinterrumpirlo en su go-
ce asi sea é] Estado mismo, integra el concepto constitucional de ‘propiedad’ "4,
En la misma linea vemos sus antecedentes inmediatos: “Horta José c, Harguin-
deguy Ernesto” 5, y “Mango Leonardo c. Traba, Ernesto” 5),
El der cho real de dominio hajo.el. Codigo de Vélez Unicamente
podia recaer so-
bre una cosa (conf. arts, 2506, 2311, y concs., CC), No existia la posibilidad que el ob-
jeto de los derechos reales fueran derechos, sino Gnicamente las cosas, situacién que
resulta diferente cuando nos referimos a la propiedad en sentido constitucional.
Lo expuesto, no obsta a que en muchos articulos del Cédigo velezano observa-
mos que el término propiedad es utilizado como sinénimo de dominio, cuando en
esencia su contenido es diferente.
5 i det EON Ya un giro a la postura tradicional civilista, y permite que el ob-
jeato de los derechos reales puedan serlo na solo las cos: 1 también los bienes en.
‘Tossupuestos especialmente determinados
por ellegisla for (conf. art. 1883, CCCN).
b) Contenido conceptual del término propiedad en el mundo
yen nuestro pais. Terminologia: propiedad y dominio
Enelsiglo XIX con la codificacion, cuyo mas alto exponente lo vemos en el Cédi-
go de Napoledn, se valora la propiedad individual, no hablendo rastro de propie-
dades colectivas, Se exaltan las facultades absolutas del duefio sobre la cosa, sin {i-
3 Galli, Constitucién de la Nacién Argentina comentada y concordada, 2001, ps. 204y 205.
4 ¢SJN, 16/12/25, “Bourdieu, Pedro £, c, Municipalidad de la Capital Federal”, CS/N-Falfos,
145:307. .
5 CSIN-Falfos, 136:59 (1922).
§ CSIN-Fallos, 144:220 (1925).
Ceeeececceecceecrcerceceeee
e COCCCECOC
136 Liana Abreut de Begher
mitaciones, con posibilidad de degradarla, destruirla, sin consideracion alguna ha-
cia la sociedad que podia asistir a ello, sin ninguna clase de proteccion.
Por ejemplo, ef duefio de una obra pictérica de firma de Leonardo Da Vinci po-
dia quemarla porel solo hecho de ser de su propiedad, y lasociedad debfa respetar
asa decision.
Ese individuatismo a ultranza tuvo su contencién con el advenimiento dela doc
trina social de la Iglesia, donde se predicaba fa necesidad de tener en cuenta el fac-
tor social de la propiedad. Se observa una propiedad que tiene ifmites, donde las
restricciones impuestas por el derecho publico y el privado aumentaron. Las enci-
clicas papales fueron faros orlentadores de la doctrina social de {a iglesia (por ejam-
plo, Rerum Novarum, 1891, Papa Leén Xl; Populorum Progressio, 1967, Paulo VI;
Centesimus Annus, 1991, Juan Pablo Il; etcétera)7,
Como tendencia extrema ala abolicién de la propiedad privada lo vemos en los
regimenes socialistas y comunistas que dominaron en la URSS, y otros palses satéli-
tesduranteelsigioXX. | ma porla ley 17.711 a los arts. 2513,y 2514 del CC, entre otros (afio 1969),
Las leyesy la jurisprudencia dela Corte Suprema de Justicia de la Nacion refleja-
ron parcialmente las impugnacionesa las concepciones absolutistas del derecho de
propiedad privada, En las primeras décadas del siglo XX se dictaron algunas leyes
que limitaban los derechos de los empresarios en las fabricas, en beneficio de los
trabajadores, o los derechos de los propietarios de inmuebles, en beneficio de los
inquilinos. Enel caso “Ercolano c, Lanteri de Renshaw”, de'1922, id Corte entendid,
enla tinea del constitucionalismo de la época, que la propiedad también generaba
deberesy que el derecho de propiedad estaba delimitado por sus fines sociales,
Otros leading cases importantes dela CSJN que reconocen el derecho de propie-
dad desde el punto de vista constitucional lo vemos en los fallos “Horta, Joséc, Har-
guindeguy, Ernesto s/Consignacién”; “Mango, Leonardo c, Traba, Ernesto s/Desa-
lojo”.
Se entendis que el término propiedad cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de
{a CNse refiere a “todos losintereses apreciables que un hombre puede poseer fue-
7 *Tados los bienes del universo son de todas las personas, porque son creacién y don del
Creadory padre comtn de todos los hombres. £1 derecho a la propiedad privada no es un derecho
absoluto, est4 subordinado al destino universal de los bienes, Cuando se utiliza para concentrar
bienes en las manos de unos pocos/as, crea injustictas y viola el derecho fundamental de. todos los
hombres a una vida digna (cf. MM111; LC 87; 90; SRS 39) Dios ha destinado la tierra y cuanto ella
contiene para uso de todos fos hombres y pueblos. En consecuencia, !os blenes creados deben Ite-
gar a todos en forma equitativa bajo la égida de la justicla y con !a companiia de la caridad (...) ja-
més debe perderse de vista este destino universal de las bienes. Por tanto, el hombre, al usarlos, no
debe tener las cosas exteriores que legitimamente posee como exclusivamente suyas, sino tam-
bién como comunes, en al sentido de que no le aprovechen a él solamente, sino también a los de-
mas” {GS 69), Concilio Vaticano il,
OCC OC OOO EC OOO OE
Derechos reales
137
ra de sf mismo, fuera de su vida y de su libertad” 8, Es evidente que el concepto de
propiedad en sentido constitucionales diferente ala propdesde
ieda el punto.de.
d
vista
del datecho civil,conforme el art, 2506 del CC, vel actual art, 1941 del CCCN,
§ 26. Los derechos
de la comunidad
El constitucionalisrno contemporéneo es un constitucionalismo social, que en-
cara al Hombre, no como individuo aisiado y en abstracto, sino en cuanto yen fun-
cién de miembro y elemento activo de ja sociedad?
En la Declaracion Universal de los Derechos del Hombre (1948), en el art. 17 se
dispone que toda persona sola o en colectividad tenga derecho a lapropiedad,
agregando que nadie puede ser privado arbitrariamente de alla.
La funcion social de la propiedad la vemos en nuestro derecho en los arts. 14 y
17 dela Carta Magna, Ello tuvo su influencia en el derecho privado con la refor-
El art. 2513 del CC disponia que: “Es inherente ala propiedad el derecho de po-
seer la cosa, disponer oservirse de ella, usarlay gozarla, conforme a un ejercicio re-
gular”; mientras que el art. 2524 indicaba que: “El ejercicio de estas facultades no
puede ser restringido, en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ven-
tajas‘o comodidades“ "1,
Posteriormente, el neoconstitucionalismo permitié adoptar un modelojurfdico
pluricultural, con una clara orientacién de respeto hacia el habitat y el medio am-
biente'2,
A fines del siglo XX, Jas constituciones latinoamericanas comenzaron a recono-
cer la preexistencia étnica y cultural de fos pueblos abofigenes.
Se presenta como una evidencia hist6rica el reconocimiento a la pluralidad cul-
tural, y respeto ala cultura indigéna en las Constituciones de Venezuela, arts, 119
a 126 y 160; Ecuador, arts. 1°, 83 a 85, 135 y 241; Colombia, arts. 7°, 10, 63, 68, 72,
8 Conf. CSIN, in re “Bourdle, Pedro Emilio c. Municipalidad de Ja-Cludad de Buenos Aires
siDevolucién de fondos”, CSJN-Fallos, 145:307.
3 Linares Quintana, Derecho constitucional ¢ instituciones politicas, 1976, p, 215,
10 La Constitucién Nacional de 1949, que tuve poca vigencia, establecfa expresamente la
funcién social de la propiedad privada, La Convencién Constituyente de 1957 convalidé ta deroga-
cién de la Constitucién de 1949, y restablecer la Constitucién de 1853 con las reformas de 1860,
1866 y 1898,
1 BI Cédigo Civil antes dela reformaporla ley 17.774, bajo una vision individualista estable-
cia que: “Es inherente ata propiedad al derecho de poseerlacosa, de disponer o de servirse de ella,
deusarlay gozarla, seguin la voluntad del propietario. E! puede desnaturalizarla, degradarla o des-
truirla ..." (art. 2513, CC, version original).
12 Latemética ambiental seré analizada en el paragrafo siguiente,
CoO COCC COCO COC OOO OCC OOO OC COC EC COCO CO COC OCC OOO OOOO ECO EOE CE
Lillana Abreut de Begher Derechos reales 139
138

Pana- O.porque no.puede afectar derechos

de incidencia colectiva. El derecho a un am-
96.2.c, 246, 329 y 330; Bolivia, art. 171; Nicaragua, arts. 5°, 89.a 91, 121 y 181;
86, 104y 123; Paraguay, 62 a 67; Brasil, arts. 231 y 232; El Salvador, art.
ma, arts. 84,
art. 4°; Bolivia, arts. 1° y
62; Guatemala, arts. 66 a 70; Honduras, art. 173; México, T
Enel artefideja CN se hace alusién
171; Costa Rica, art. 76, y Pert, arts. 2°, 48, 89 y 149.
loargentino a Vivir en un{“ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo hu-
En nuestro Ambito, el maestro Bidart Campos sostuvo que “el derechoa la iden-
iguaidad, por- mano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes
tidad y el derecho ala diferencia, son dos aspectos del derecho a fa
hay més desiguali tario y, por ende, violatorio dela igualdad, que desco- sin comprometer las de Jas generaciones futuras; y tienen el deber de preservario,
que nada
e FI dafio ambiental generaré la obligacidn de recomponer, seguin fo establezca la
nocer, no respetar o no protéger jo que, debido a cualquier diferencia razonabl
de! nacimien to— configura la ley, Las autoridades proveeran a la proteccidn de este derecho, a fa utilizaci6n ra-
—también las que derivan de la sangre, dela razay
con el resto de las que no comparte n cional de los recursos naturales, a la preservacién del patrimonio natural y cultural
identidad de una o mas personas, en relacion y de fa diversidad blol6gica, y a la informacidn y educacién ambientales. Corres-
aquella diferenciay esaidentidad* "3. Apartirde ese momento se advierte un cons-
ponde a la Nacién dictar las normas que contengan los presupuestos minimos de
titucionalismo llamado “comunitario”, que supers el reconocimiento de los dere-
si- proteccidn, ya las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas
chos individuales del siglo XVII y XIX, como lossocialés de la primera parte del
cabeza de los poblado- alteren las jurisdicciones locales. Se prohibe el ingreso al territorio nacional de re-
glo XX, para reconocer los derechos que se encuentran en siduos actual o potencialmente peligrosos, y delos radiactivos”. }
propias
tes originarios del continente americano, en tanto por sus caracteristicas El art(2d0 del CCCN pone limitesal ejercicio de los derechos individuales sobre
suidenti dad cultural y social, como también en
hacen que deban ser respetados en
d de las tierras que tradicio nalmente ocupan. los bienes cuando dice que/“E/ ejercicia de las derechos individuales sobre los bie-
la posesién y propieda .
nes mencionados en las Sectiones 1*y 2? debe ser compatible con losderechos de
Enel art, 75, inc, 17 de la CNse reconoce la propiedad comunitaria indigena,a
incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo
aque hace alusi6n en el art. 18 del CCCN.
nacionaly local dictadas en el interés publico y no debe afectar el funcionamiento
Ei artii8 del CCCNreferidoa jas comunidades indigenas dice que/Las comuni-
- ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, ef
dades ind/genas reconocidas tienen derecho a la posesion y propiedad comunita
tradicio nalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficien- agua, Jos valores culturales, el paisaje, entre otros, seguin los criterios previstos en
ria dé las tlerras que
con lo dis- la ley especial”.
tesparael desarrollo humanosegiin lo establezca la ley, de conformidad
Y con referencia a esas jeyes que regulan el ambiente, se fija en elae28) del
puesto porel art. 75, inc. 17 de fa.CI “]
n _CCCN un minimo general que debe ser respetado a nivel nacional (por ajemplo, ley
_ La propiedad comunitaria indigena tiene clertos cal cteres que la distingue
a en los codigos del siglo. XIX: inenajena bie, 25,675 !4 que regula la politica ambiental general) cuando dispone respecto dela
de.la.propiedad individual reconacid
intransmisible, no
imprescriptible, ible dé gravamenes.o embargos, indivi-
sible y.colocada.en cabeza dela “comu indigena".
14 Art. 1%, LGA.— “La presente ley establece los presupuestos minimos para el logro de una
En el nuevo Cédigo se hace alusién a los derechos individualesy a los derechos gestion sustentabley aclecuada del ambiente, la préservacion y proteccién dela diversidad biolé-
de
de incidencia colectivos, y se dispone que la ley no ampara el ejercicio abusive gica y la implementaci6n del desarrollo sustentable”.
afectar el ambiente y a los derechos de in-
los derechos individuales cuando pueda Art, 2°. —"La politica ambiental nacional deberd cumpiir los siguientes objetivos:
cidencia colectiva en general (art. 14, CCCN). Ello concuerda con el principio gene- a) Asegurar la preservacién, conservacién, recuperacién y mejoramiento de ia calidad de los
valde no aceptaci6n del ejercicio abusivo de los derechospor no ser amparados
por recursos ambientales, tanto naturales como culturales, en la realizacién de tas diferentes
actividades antrégicas.
la ley (conf. art. 10, CCCN). y futuras, en
b) Promoverel mejoramiento dela calidad de vida delas generaciones presentes
forma prioritaria.
§27. Ambiente y propiedad ¢) Fomentar {a participacién social en los procesos de toma de decisién.
d) Promover el uso racional y sustentable de los recursos naturales.
e} Mantener el equilibrio y dindmica da los sistemas ecoldgicos,
f} Asegurarlaconservacién de ia diversidad biolégica.
g) Prevenir los efectos nacivos o peligrosos que las actividades antrépicas generav sobre el
ambiente para posibilitar la sustentabilidad ecoldgica, econdémica y social del desarrollo.
13 Bidart Campos, Los derechos de los “pueblos indigenas argentinos”, LL, 1996-B-1206.
CC CE Ceeeece cece cece ce ee OOO OOOO OOOO OOOO OOOO OOOO ECE
140 Lifiana Abreut de Begher Derechos reales 144

furisdiccln quet {cual i vasea ) fos derechos, de- Hablamos del contenido anormaldel dominio, ¢en los supuastos
de un dominio

En definitiva, el dedominio es.imperfecto cuando est sujeto

su a una condi
plaze resolutorio, o porque el ejercicio de sus facultades se encuentra dis
—principio de elasticidad— por hallarse la. cosa gravada con ott
Enumera.el art, (G6 Hel. CCCA
CECN ios supuestos de dominio imperfect : dominios
otorga a ast titular sobre una cosa;-sin
inembargo en clettac diiacionés aastacilta imperfectos el revocab &. él fiduciario y el desmembrado,
‘des pueden encontrarse Jir £l dominio revocablese rige por fos articulos del Capitulo 3, Titulo lil, Libro Cuar-
_derachossreales, to; el fiduciario por lo previsto en las normas del Capitulo 31, Titulo lV del Libro Ter-
cero, y él desmembrado queda sujeto al régimen de la respectiva carga real que lo
cosa ajena, enel caso del
del dominio desmembrado— grava —v. gr., constitucién de derechos reales sobre cosa ajena—.
aires
ve la titularidad
al propietario—por ejemplo, domi wocable o fiduciario—, el Algunos ven en el dominio revocable la afectaci6n de la perpetuidad, mientras
la del principiode.“elasti que en el desmembrado la exclusividad. No.todos comparten esta distincién en
funcién que el dominio es perpetuo no obstante las mutaciones que puedan exis-
. Dice elart Goan el ¢CCCN que el dominio perfecto es el derecho.real que otor- tirsobre sutitularidad, y la exclusividad siempre.esta:presente “posibilidad de ex-
gatodas las.ffaculftades de usar, gozary disponer)material y, juridicamente dexuna cluira tercerosdel uso,gocey disposicion de la cosa—no obstante 2 encontrarse gra-
sa, dentro.de los limi vado con derechos reales".
enaisentido que el dominio sepresume,nertecto | hasta. que se pruebe ioe
Por el contrario es ifnpertectofi esta sometido ac
a
§ 29. El dominio imperfecto: dominio revocable,
_osifacosa d giavada con cargas reales (conf, art. 1946, CCN}.
fiduciario y desmembrado
Esta clasificacion la vefamos en el art, 2507 del CC-Es muy ilustrativaia notaa es-
ta norma que describe el dominio eminente del. Estado sobre todo el territorio na- De forma similar al Codigo derogado; fa nueva legislacidn distingue entre el do-
cional —en realidad soberania territorial interior del Estado—, y su distincién con minio perfectoy elimperfecto, Dentro del dominio imperfecto se encuentra el re-
el derecho real de dominio que tienen las personas sobre tas cosas. También alli jus- vocable, el desmembrado
o gravado.con cargas reales,.y
el fiduciario (conf, art.
tifica que el dominio tenga limites y restricciones en funcién del interés general. 1946, CCCN).
Remarcamos que el dominio tiene Ifmites, pero ellahace asucontenido normal
por cuanto no afecta sus facultades sobre la cosa.
Ca \Bominia revacabig
El.dominio revocable estaba definica
en el art, 2663 del. CC cuando decia que:
"Dominio revocable es el que ha sido transmitido en virtud de un titulo revocable
hh) Promover cambios en [os valores y conductas sociales que posibiliten el desarrotio sustenta-
a voluntad del que lo ha transmitido; o cuando et actual propietario puede ser pri-
ble, a través de una educacion ambiental, tanto en el sistema formal como en el no formal, vado de ta propiedad por una causa proveniente de su titulo”.
“i) Organizar e integrar fa informacion ambiental y asegurar el libre acceso de ta poblactén a
la misma, Ahora ello se encuentra contenido en el ar. {965 4el CCCN en forma mas.com-
J Establecer un sistema federal de coordinacién interjurisdiccional, para ia implementacién pleta. Preset
| be 8 norma que al dominio revoca ie 8s el somet
de polfticas ambientales de escala nacional y regional.
k) Establecer procedimientos y mecanismos adecuados para la minimizacién de riesqos am- eee
blentales, para la prevencin y mitigacién de emergencias ambientales y para la recompo- “Climpl
plido el plazo.o condicion resolutaria
el dominioregresa al antiguo titular,
sicién de los dafios causados por lacontaminacién ambiental”. ” deahfsu caracter de “dominio revocable”.
Art, 3°,— "La presente ley regiré en todo el territorio de la Nacién, sus disposiciones sondeor-
den publico, operativas y se utilizarén para la interpretacién y aplicacién deta tegislacin especifi-
ca sobre la materia, [a cual mantendra su vigencia en cuanto no se oponga alos Principiosy dispo-
siciones contenidas en esta”. 18 Aredn, Manual de derechos reales, 22 ed., 3° reimpr., 1992, p. 240,
CCC COCCeECeCFCCCECC CCC COCO ECC EOC CCC OCC CCC ECC ECO COCO OCO EO OOOE
142 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 143

Lacondicién no puedes (2)\pominie Fier

Dominio fiduciario
vo titular. nohabtianacido.=sti“‘(t(”*é‘(i<‘i‘i‘ etStS;SC<CSSSSSSSS El dominio fiductario es aquel quesé adquiere a través de un fideicomiso cans-
Indica el Cédigo que la condicién ol plazodebenserimpuestas pardisposicion del fi-
voluntaria.expresa o por fa ley, y establece un limite de diez afi del
deicomiso, paraentregarla.cosaa quien¢
-sontrato constitutive,
el testam rt. 1701, CCCN), en el cual
El art 666 del CCCN define el contrato de fideicomiso como aquel
transmite o:se compromete atransmitic ja propie-
una parte Hiimada fiduciante, denominada
a
dad de bienes otra persona fiduciario, quien se obliga asjercerla
Para el cémputo del plazo se toma desrle ja fecha del tituloconstitutivo.del.do- —fiduciario— en beneficio de otra llamada beneficiarlo, quese designa
minio imperfecto, en tanto se presume que se posee: desde esa facha (conf. art. trato;ya transmitirlaal cumplimientod aZ0 ©
4944, CCCN). sea al fiduciante, al béttefic tario
6 el fideicomisario—.
Cuando se el plazo.o.condic) ocable pasa
a ser El antecedente directo de esta regulacion in.extenso del contrato de fideicomi-
poseedorenrepresentacléndel duefoparfecto. ocién es el caso de cosas re-
$0 —como causa fuente-del derecho real—lovemos en la ley.24.441 ,derogacda.por
gistrables cuando el modo suficiente requiere de la inscripcion constitutiva para su
readquisicion; y también si la inscripcién es declarativa porque la requiere a los
efectos da su oponibilidad’a terceros (art. 1968, CCCN).
Eltitular del domin todas las ene
ocable.ti facultades q Jas.actos juridicos que.realice se.ajusten.a.los.
tos juridicos
que realices ledio
jesu derecho (art. 1966; CCCI):

| supuesto de ga efecto retroactivo, salvo

disposicién encantrario. establezca
la ley (art. 1967,
parte 1°, CCCN).
Cuando se'refiere a(Cosas no registrab tes} la revor no,tiene.efectos retro-
puesto de beneficiarios incapaces o con.capa di
__activos frente.atetceros, alvo gue éstos seande mala fe, y hubieran-conacido de delaincapacidad muerteo (art. 1668, CCCN).
o de larestriccionasucapacidad,.
ello, de modo que tengar.una obligacién personal de restituir la cosa (art. 1967,

Ejemplos de dominio revocable sujeto a condicién resolutoria expresa lo vemos

en: la venta con pacto de retroventa (art. 1163, CCCN, antecedente art. 1366, CC);
pacto de reversion en las donaciones (art. 1566 del CCCN, antececente art. 1841, CC).
Ejemplos de dominio revocable sujeto a condicién resolutoria tacita se presen-
tan en: revocacién de fa donacidn por incumplimientos de los cargos (art. 1570,
CCCN, antecedente art. 1849, CC); revocacién de fa donacién por ingratitud (art.
Ca} Effieticiant —titular dominial de las cosas que se someternal fidelcomi-
1571 del CCCN, antecedentte art. 1858, CC); revocacion del legado por causa impu-
table al legatario (art. 2520, CCCN, antecederite art. 3843, CC).
Producida la revocacion del dominio, adn en los supuestos que opere de pieno ando asersutitu uede ser una persona hu-
ntesolo ad jominio.en.materias luego dela tra- ica, y puede terminar siendo beneficiario del fideicomiso fart.
, la teorta del titulo y modo,también rige en.eldominio.revocable. 4673, CCCN). El fiduciario debe cumplitsu manda como un buen hombre de
CC. € C-€ CCCCC
C OC
C OCC E
EOE EF OE COCOCOCE FC COC COC OF OK Oe
Derechos reales 145
CC CE
144 Liliana Abreut de Begher

negocios, obrando con prudenciay.diligencia, De haber varios fiduciarlos, Ademés delfideicomiso comun, existe elfideicomiso en garantia (art. 1680, CC),
fa responsabilidad de ellos serasolidaria (art. 1674, parte 2°, CCCN), sofinanciero (art. 1690, CCCN) y
el fideicomiso.
a \ 1699, CCCN).
Lg @)) Ef fidelcomisarid—quien es la persona que recibira los bienes a,ala
laextincign De acuerdo alo dispuesto por el art.46
al
s el fiduciario quede
de garanta,
ye confine aplicar las sumas de dinero¢
sen.al.patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los
de los créditos garantizados. Respecto de otrosbienes,
chos fideicomitidos, al pago
SMP para ser aplicados a la garantta el fiduciario puedee disponer de ellos segtin lo dis-
tiempo del otorgamiento del contrato, pero debesersr posibie su determina- puesto en el contratoy, en defecto de convencién, en forma privada o judicial, ase-
cidn posterior, Pueden revestir esta calidad el fiduciante, el fiduciario o el fi- gurando un mecanismo que procure obtener el mayor posible de los bienes.
deicomisario (art, 1761, CCCN). Pueden ser uno o varios, y estipularse el de- Enel fideicomiso financiero previsto en el art! (69del CCCN se dispone que es-
recho aacrecersi alguno no puede o quiere aceptarlo, o designar sustitutos, glas generales ddei fideicomiso, y existe cuando el fiduciario es una
reglas.
ta sy istoya a lass re
autorizada ps lor THO de
rendir cuentas
de sugestin, las que pue- ‘iero, y be-
is ° deicomisario, y beneficiarios, Esa una obli- iénes trans- ,
gacidn-no dispensable, Tiene derecho reemboiso de los gastos y a una retribucién,
de no ser fijada en el contrato, sera fijada por el juez teniendo en cuenta la indole mativa sobre oferta publica de titulos valores.
de la encomienda, la importancia de sus deberés, la eficacia de su gestién y demas Otro de los fideicomisos posibles es el testamentario, que debe contener, al me-
circunstanicias del caso (art. 1677, CCCN). nos, las enunciaciones
requeridas. pataelconizato.nor
El fiduciario puede. cesar en Sus funciones por remocén a por _incapaci- 1667'del CCCN. En caso de que el fidu
tesudesignacion sé plica lodispuesto en el art. 1679. El plazo maximo previsto en
el art. 1668 se computa a partir de la muerte del fiduciante.

{ nclatiene efectos después de la trans-

ferencia dei patrimonio objeto del fideicomiso al tiduciario sustituto (véanse arts.
Co Dominic desmmamersa3,
1678y 1679, CCCN). En casos extremos se prevé la posibilidad de nombrar un fidu- ragravaca cccon
se establece cuandolacosaseencuentra
Ei dominio desmembrado
ciante judicial provisorio con fa intervencidn del juez. recho re sobre ¢osa cosa ajena, .ya.sea.de disfrute o.de garantia.
Los bie eicomitides constituyen.un patiime ve este topicoS bajoe el viejo Cédigo existian dos posturas para calificar al do-
minio desmembrado. Una, entendia que se estd en presencia de un dominio imper-
fecto desmembrado sdlo cuando esté gravado por un derecho real de los que su-
pone laconcesién dei dominio titil (derechos de disfrute); otra, consideraba quein-
tegraban esta categoria cuanda lo sea también un derecho de garantia (hipoteca,
prenda y antictesis).
runnseguro contra la responsabilidad civil que cubra De este modo, algunos utilizan un criterio restringido, sobre todo cuando se
los dafios causacos por las cosas objeto del fideicomiso. EI fiduciario es responsable constituye una hipoteca, pues entienden que esta no quitael dominio su condicién
en los términos del art. 1757 y concs. del CCCN —responsabilidad por el hecho de de perfecto, en tanto el duefio conserva el uso, disfrute y posesion material del in-
las cosas y actividades riesgosas— cuando no haya contratado seguro o cuando es- mueble'é,
te resulte irrazonable en fa cobertura de los riesgoso montos.
El fiduciario puede realizar actos de disposicién o gravar los bienes cuando lore-
quiera los fines del fideicomiso, sin perjuicio de quese puedan pactar limitaciones a
ello las que deben ser inscriptas an los registros correspondientes (art. 1688, CCCN). 16 Valdés - Orchansky, Lecciones da derechos reales, 1969, t. |, p. 190; Greco, Enajenacidn de
cosa hipotecada, 1967, Cap. Vy n° 35,
ececereceerrrerreere ececeercrereecceerercece¢ CCCOC
CCC OCC OC ECE €
Derechos reales 147
146 Liflana Abreut dé Begher

Completaba el significado el art. 2509, en tanto disponfa: “El que una vez ha ad-
Otros prefertan un criterio amplio, de forma tal que cualquiera sea el derecho
quirido la propiedad de una cosa por un titulo, no pueden en adelante adquirirla
real que grave la cosa, ello implica la existencia de un dominio desmembrado, y por
ende, imperfecto'?. por otro, si no es por lo que faltase al titulo porel cual la habla adquirido” !9.
En efecto, siendo el dominio él derecho mas compieto que se da sobre las cosas,
el art.
se imponfa también con la evidencia de un postulado la regla enunciada en
adquiride la propiedad de una cosa no puede
§30. Caractares del dominio perfecto: 2509, segtin el cual el que unavezha
adqui-
perpetuo, exclusive y excluyente enadelante adquirirla por nuevo titulosi no es por lo que faltase al titulo de
sicion®,
Recordemos que ya en el Codigo de Vélez se fijaba que el dominio presenta. los
caracteres de “absolute”, “exclusive” y.“patnetuo” (conf. arts. 2508, 2509,2513 a C2)~ Perpetuidadl
2517 y 2523). Veamos ahora estos preceptosa la luz de la nueva normativa del Cé- El caracter deperpetuidad-es.una.consecuencia-delaplenitud del
ir
digo Civil y Comercial mediante su confrontacién con el Cédigo Civil. Digponfa ef art, 2510 del CC que: “El dominio. es perpetuo, y subsiste.indepen-
de serio,
dientemente del ejercicio que se pueda hacer de él. EL propietario no deja
propiedad, aunque esté en la imposibilidad de
a) Anilisis de los caracteres bajo el Codigo Civil aunque no ejerza ningtin acto de
un tercero los ejerza.con su voluntad o contra ella, a no ser que
hacerlo, y.-aunque
Exclusividad deje poseer la cosa por otro; durante el tiempo requerido para que este
pueda ad-
Este caracterse encontraba establecido por elart. 2508 del CC, al indicar que: “El quitir la propiedad por-la prescripcién”.
dominio es exclusive. Dos personas no pueden tener en el todo el dominio de una Lafaille indicaba que: “El dominia.pleno es indefinide en eltiempo. Cuando se
cosa; mas pueden ser propietarias en comin dela misma cosa, por ja parte que ca- lo restringe dentro de este plano, en la forma que autoriza la ley, tenemas el domi-
da una pueda tener”. nio temporario, comprendido en lossupuestos del dominio imperfecto (arts. 2507,
Ello significaba tal como indicé Vélez en su nota, que “... el propiet: rio puede in fine,y 2663, CQ)" 2!.
perfenece ...". absolu-
impedir a cualquiera disponerde la.cosa.que.le Sostenia Josserand que “tradicionalmente, el derecho de propiedad es
no es susceptible de ex-
En forma concordante los arts. 2516 y 2517 establecian las facultades que una to en suduracién pues a diferencia de los demas derechos
exista la cosa sobre la cual re-
persona puede tener sobre la cosaen orden aeste caracter: art. 2516: “El propleta- tinguirse puray simplemente, por lo menos mientras
sposicién de lacosa, y Sin duda, puede cambiar de titular en virtud de un
cae y-con fa cual se identifica,
todas tas medidas que encuentre convenientes , Puede de un testamento; de una sucesin; pero este cambio no la afecta en su
da tomar a este respecto contrato,
prohibir que en sus inmuebiles se ponga cualquier cosa ajena; que se entre o pase
por ella. Puede encerrar sus heredades con paredes, fosos o cercos, sujetandose a
los reglamentos policiales”; art. 2517: “Poniéndose alguna cosa en terreno o pre- 19 Véase nota al art, 2509 cuando Vélez indica: “Siendo la propiedad la reunidn
de todos los
dio ajeno, ef duefio de este tiene derecho para removerla sin previo aviso, sin no derechos posibles sobre una cosa, un derecho completo, ninguna.co sa nueva de adquisicién pue-
hubiese prestado su consentimiento. Si hubiese prestado consentimiento para un de agregdrselé cuando éi existe ansu plenitud y perfeccidn. L 159, Dig. De
regulisjuris, L 3, § 4, Dig-
Pero no hay impedimento
fin determinado, no tendré derecho para removerla antes de Ilenado el fin”. Deadq.poss,; Céd, de Luisiana, art. 487: Pothier, Dela propiedad, n° 18.
enadelante por otro
La presuncién de exclusive ¢ ilimitade de este derecho surgla también del art. para que una cosa que es debida a alguien porun titulo no pueda serle debida
cosa ha sido legada a fa misma
2523: “Cualquiera que reclame un derecho sobre la cosa de otro, debe probar su #ftulo, como cuando fa cosa ha sido vendida, yenseguida la misma
Causse, Derechos reales, 1989,
persona por el propietario de ella”. Indican Papafio- Kiper- Dition -
pretension, y hasta que no se dé esa prueba, el propietario tiene la presuncién de +. fp: 183, que: “El Codigo establece para el dominio la presuncién de que el propietarlo tiene un
que su derecho es exclusivo ¢ilimitado” *. derecho exclusivo e ilimitado, y por eso cualquiera que reclame un derecho sobre ia cosa de otro
2523 y 2805), pero en realidad este principio alcanza tamblén al
debe probar su pretensién (arts.
sobre la cosa tendré a su cargo el
condominio, frente al cual cualquiera que reclame un derecho
onus probandi”.
1? Alterini, en Llamblas, Cédigo Civil anotado, act. por Jorge Alterini, 1982, t. IV-A, p. 302; Ki- p. 187.
20 Valdés - Orchansky, Lecciones de derechos reales, 1969, t.1,
per, Régimen juridice del dominio fiduclario, 1990, ps.4a 8. 468,
21 Lafaille, Derecho civil; Tratado de los derechos reales, 1943, t. |, n°
18 Laquis, Derechos reales, 1979, t. Il, p. 69 y siguientes.
 ( c
¢ Cor CC OES CeCe eC eC CECE OE COCO OC ECO EOE CEO OEE OCC E OEE EEE
148 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 149

existencia misma (...) por ejemplo, una cosa es vendida, la propiedad no se extin- cicio de las facultades derivadas del mismo, a modo diferente de los derechos rea-
gue, 9 se extingue solamente con relacién al vendedor: ha cambiado de mano, se les de disfrute, que normalmente se extinguen alos diez afios por el no uso desu ti-
ha desplazado (...), en tal sentidose puede decir que Ja propiedad corporal es un tular (excepcién caso: superficie forestal a los tres afios; ley 25.509)24,
derecho perpetuo” 22, Nos ilustraban Valdés y Orchanzky que: “Solo al dominio tiene {a virtud de per-
Highton indicaba respecto del cardcter de perpetuidad del dominio que existe durar indefinidamente, con independenda desu ejercicio. El propietario—precep-
una gran confusion, al estar ello vinculado con la extincidn del derecho, y distingue tia el art, 2510— no deja de serlo aunque no ejerza ningtin acto de propiedad y
asf, jaextincién absoluta yla relativa. Porello, cuandolasosasetransmite a.otra per- aunque un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella, La aptitud para subsis-
tir con independencia del ejercicio, es pues la que determina el caracter perpetuo
cambia su titular. Entonces,
E la - atribuido el dominio”.
inculada al caracter de perpetuidad”3, Salvat distinguié entre la perpetuidad y la exclusividad, pues mientras que el
Afirmaba que “la idea de perpetuidad del dominio se vincula con la cosa ynola primero es inherente a la “naturaleza” de la propiedad, la exclusividad es esen-
persona, por lo que se relaciona con las causales de extincién absoluta de este de- cial?®, Dijo que ”... el cardcter perpetuo de fa propiedad falta en ciertos casos de
recho”. Haremos una sintesis de su teoria. propiedad temporaria (...); 1) la propiedad fiduciaria, o revocable, la cual debe ex-
tinguirse al final de cierto plazo o al cumplimiento de clertas condiciones; 2) la
propiedad intelectual, 1a cual se concede siempre por un término fijo de duracion,
variable segtin sus distintas clase. Por otro lado, el derecho de propiedad esta sujé-
to a desaparecer, no obstante su caracter perpetuo, en ej caso de expropiacion por
ede ser relativa o.ahsoluta. causa de utilidad publica ,..”27,
derecho,con la existe Seated Gatti, por su parte, entendid que de los tres caracteres clasicos, absoluto, exclu-
sivo y perpetuo, solamente el caracter de exclusivo es esencial, mientras que los
otros dos son naturales,
tese dastruye oconsume en forma total,osea gu
gue
ie el| derecho duta mientras dura Preceptta con referencia a la perpetuidad que: “No obstante no ser este un ca-
la cosa, independier racter esencial del dominio, sirve para diferenciarlo de los derechos reales de gace
o disfrute sobre la cosa ajena, derechos que se extinguen por el no uso, a diferen-
ny a piedad intelectual. cia-del dominio, y en esto consiste precisamente el cardcter de perpetuo. Fuero de
cién,_¢ ue-tiene pot efecto primordial ello, nada impide que el daminio sea temporal, y no por ello deja de ser dominio.
Alo que no puede estar expuesto el dominio, porque entonces si dejarfa de ser tal,
es ala revocaci6n por la exclusiva voluntad de otra persona, no obstante lo que en
contrario parecieren decir los arts. 2663 y 2665 del CC. Si alguien tuviera la facultad
de revocar por su solay exclusiva voluntad el dominio de otro, tendrfa un derecho
superior al mismo y serfa en realidad el verdadero duefio. Como caracter esencial

lutorio, la cosa o bien vuelve asu anterior duefio, o debe transmitirse aun tercero,
por lo que nose
24 Wierzba, en Cédigo Civil y normas complementarias, Andlisis dactrinal y jurisprudencial,
AlbertoJ. Bueres (dir,) - Elena |. Highton (coord.), 1997,t. 5, comentario art. 2510, p. 348 y siguien-
tes.
“el CC, hacla queel cat se Tmantengajaaa pesar del desuso ola falta de ejer-
28 Valdés- Orchansky, Lecciones de derechos reales, 1969, t.|, p. 189.
2% Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales, actualizado por Manual J. Ar-
gafiardz, 1962,t. Il, n° 626, 9. 33.
22 Josserand, Derecho civil, 1950, +. |, vol. fl, p. 132.
27 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales, actualizado por Manuel J, Ar-
23 Highton, Derechos reales, t. 2, "Dominioy usucapién”, 1983, p. 44. gafiardz, 1962, tl], n° 626, p. 33.
 C
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cCeoreceeecrree n
OCC CEE
ofecer Ccoececercereerecece
re eee eee €
150 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 151

podria pues enunciarse el de ‘irrevocabilidad’, con el alcance indicado, en vez dela Dispone el art. 14 del CCCN que: “En este Cédigo se reconocen: a) derechos in-
perpetuidad”. dividuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusi-
Y completaba su idea cuando establece que el tinico de los tres caracteres clasi- va de los derechos individuales cuando. pueda afectaral ambiente y a los derechos
cos qué podria entrar en una definicién del dominio serfa el de fa “exclusividad” de incidencia colectiva en general”.
(sin perjuicio de que no sea privative del dominio, pueses “comuna otros derechos
reales), ya que bastaria que este caracter faltase para que el dominio dejase de ser
27 Perpetuidad
tal para convertirse en condominio, 0 sea en otro derecho real cistinto” 28
_po lv. gr, no es.un derecho temporario),ni
CE Absolutez tos posesorios..
“El derecho real de dominio no se extingue por el no uso como acontece contos
Siempre se ha interpretado que este caracter es esencial y hace referencia al de-
reales sobre cosa ajena, come lasuperficie (conf. art. 2124, CCCN}, el usu-
derechos
rechoque tiene el titular de utilizarla como le plazca, én 61 sentido de que puede
fructo (conf. art, 2152, inc. e, CCCN), lahabitacion (conf, reenvio al usufruc-
llegar a “desnaturalizarla, dégradarla
o destruirla” en los términos del art. 2513
tosegtin arts. 2155
y 2159, CCCN)
del CC, antes de la reforma 17.711, osea, usat; gozar y disponer
de ella como mejor
La extincidn del derecho real de do
le parezca; puede alterarsusustancia, dastruirla, cambiar. eldestl jo. dandoleel que
posee la cosa por el tiempo necesari
si decuado, Hoy en dia, ese derecho deba ser. siercide en forma regu-
cuentra sujeto a restricciones establecidas.en al interés publico, los dere-
CCCN), pero sera una extincign rel a, porque.en definitiva
al derecho siguie ex-
tiendo con un aridad.
ntercero, él orden publico, la moral y las buenas costumbres.

b) Andlisis de los caracteres bajo el Cédigo Civil y Comercial

E> ba excusividar
La exclusividad se puede ver en dos sentidos.
Uno, es que no puede existir mas de un titular sobre la cosa, porque'si no seria
El caracter de: FRc
bsolutezio extraemos de Ia definicién de dominio perfecto con-
otro derecho seal, el de condominto (artalg43, Cccn).
El otro, es que oforga.a.su,titular la facultad.de excluir a terceros extrafios del
tenida ene! arte 1941 jel CCCN, en el sentido que su titular puede usar, gozar y dis- uso, goce y disposicion deja cosa (v. gr., excluyente). Ello incluyeta posibilidad de
er dela cosa tnaterialy juridicamente,siempr de TGs irites ffados por cercos 9 fosos de acuerdo.a. la.nor-
encerrarse, mediante la construccién.demuras,
‘a ley. Ast, podemos decir que ef dominio es unr dérécho
real absoliito, pero esa mativa local(art. 944 CCCN).
acepcién no significa.ausencia.dalimites en.eLejarcicio, pues en realidad, se goza
conforme alas leyes que reglamentan su ejercicio (conf. art. 14, CN), por cuanto es-
§ 31.{ Extensiéndel dominio
0 (conf. art. 10, CCN).
Recordemos la concépddn individualista del Cédigo Civil, atemperada luego a) Subsuelo y espacio aéreo
por la reforma de la ley 17.771 que incorporé la teorfa del abuso del dérecho (conf.
El Cédigo Civil establecfa el principio de accesidn para el dominio, de modo que
art. 1074, CO), y especialmente en relacion al dominio trajo la reforma de los arts.
2513 y 2514 del CC. Ahora bajo el Codigo actual se tiene presente el derecho a la todo lo que se encontraba en un inmueble ya sea plantado, construido, pertenecia
al duefio del terreno. .
propiedad privada vinculando el interés del particular con el provecho de la socie- la propiedad del suelo se extiende a toda su pro-
Indicaba el art. 2518 del CCque
dad, de modo que no puede ejercerse en forma egaista.nien.perjuicio.del interés Comprende
fundidad, y al espacio aéreo sobre el suelo en Iineas perpendiculares.
todos los objetos que se encuentran bajo el suelo, como los tesorosy las minas, sal-
vo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos objetos, E!
propietario es duefio exclusivo del espacio aéreo; puede extender en él sus cons-
28 Gatti, Propiedad y dominio, en "Leccionesy ensayos”, 1962, n° 24, p. 37; Laquis, Derechos
reales, 1979, til, p. 74y siguientes.
trucciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas u otras ventajas; y puede tam-
bién demandar la demolicién de las obras del vecino que a cualquiera altura avan-
29 Vazquez, “Dominio”, en Rivera, Comentariosal Proyecto de Codigo Clvily Comercialde la
Nacién 2012, 2012, p. 1023.
cen sobre ese espacio,
eeceercecr eee cee ee eer Ee oe CeCe CC CCC ECO COCO OOOO OF EOE
152 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 153

Por lo tanto, conforme el art. 2519 del CC, todas las construcciones, plantacio- wF inalmente prescribe que,se.presume.qual;as.construcciones,siembras.o.planta-
nes y obras existentes en la superficie o en el interior de un terreno, se presumen
hechas por el propietario dei terreno, y que a él le pertenecen, sino se probare lo ~~ Porejemplo:: enelderechoreal de superficie, ‘Gandoseeestablece para construir
contrario, Esta prueba puede ser dada por testigos, cualquiera que sea el valor de . 0 sobre lo ya construido, o para plantar 0 sobre lo ya plantado (conf. arts. 2114y
los trabajos. De ese modo, fa propiedad de una cosa comprende simultaneamente 2115, CCCN), en el que el superficiario sera duefo de las plantaciones o construc-
la de los accesorios que se encuentran en ella, natural o artificialmente unidos clones ya hachas o las que realice (conf. art, 1888, parr. 1°, CCCN), por ser un dere-
(conf, art. 2520, CC). cho real sobre cosa propia.
uefio del terreno era duefo detodo toque estaba por arribay pordebajode La extensidn dela propiedad del suelo sobre el espacio aéreo, no implica la pro-
* lasuperticie
del a pr Se utilizaba la frase “del
cielo
al in- piedad del espacio aérao, al no ser una cosa, sino que se relaciona en tanto las co-
fierno” para marear el sefioria de lar
| persona sobre la cosacosa. En realidad esta encon- sas pueden ocupar un lugar en el espacio.
traba limitaciones, porque es impensable que pueda ejercerse el dominio sobre la El propletario puede utilizar
ef espacio agreo en Ja medida.ce.su.aprovecha-
estratésfera, o sobre las entrafias de la tierra. Se ha entendido ) quese encuentra li- mhiento (conf. art. 1945,CCCN, -antecedente art, 2518, CC), También puedeexcluir
mitada Ja extension del dominio sobrevel.espacio.aéreg subsuelo en la medida
el elercicio del derecho.
dad para
a extensi del dominio
on confarme la concepcién de Vélez se asentaba también
en la imposibilidad de constituir un derecho real de superficie (conf. art. 2614, CQ)
y de dividir horizontalmente la propiedad (conf. art. 2617, CO). De este manera, del Ta stilizacion del espacio aéreo. :
partia de la concepcién de que la propiedad de las construcciones era una presun- El Codigo Aerondutico dispone en el art. 6° que: “Nadie puede, en razon de un
cidn jure et de jure a favor del duefio del fundo, derecho de propiedad, oponerse al paso de una aeronave. Si le produjese perjui-
No podemos olvidar que esa premisa que contiene el principio de accesién, sus- cio, tendra derecho a indemnizacidn”. inclusive no puede impedir aterrizajes for-
tentado en el derecho de propiedad sobre el inmueble, podia tener igualmente Zosos, como tampoco en ese caso la continuacién del vuelo (conf, art. 5°)3".
restricciones, ya sea derivadas de] Codigo Civil, el Codigo Aerondutico, o e! de Mi- Dentro del Titulo Ill, Capitulo li, “Limitacionesal dominio”, se tratan las restriccio-
neria, sin que por eso se afectara su extensidn. : nes al dominio relacionadas con las superficies despeje de obstaculos, que son las
La ley 13.512 del afio 1948, que regulé la propiedad horizontal, y luego la ley areas imaginarias, oblicuasy horizontales, quese extienden sobre cada aerédromo
25,509 del afio 2001, que reglamentola superficie forestal, marcaron un quiebre en y sus inmediaciones, tendientes a limitar !a altura de los obstaculos a la circulaci6n’
ese principio de accesién, actuando como excepciones previstas por el legislador2?, aérea. Se establece que en las areas cubiertas por la proyeccién vertical de las su-
Enel Codigo Civil
y Comercial, se encuentran contenidos los principios veleza- perticies de despeje de obstaculos de los aerdromos ptiblicos y sus inmediaciones,
ay vando dice respecto de la extension del dominio ) que “compren- las construcciones, plantaciones, estructuras e instalaciones de cualquier naturale-
etos.di 1a,forman.un, todo.conellao Sor rios, La cosa principal za no podran tener una altura mayor que la limitada por dichas superticies, ni cons-
incluye: asus accesorios, tituir un peligro para la circulacién aérea. Por ello, la autoridad aeronéutica deter-
Asimismo sereflere asu brofundided en isentido que seextiel ce alel Inmueble minar las superficies de despeje de obstaculos de cada aerédromo publico existen-
te o que se construya, asf como sus modificaciones posteriores (arts. 30, 34 y 32,
Céd. Aerondutico).
enecena st duefio, ex
CbyyTesoros
&
te de perticie”
Deeste modo, el legislador contemplé directamente enel articulado dosexcep- El dominio: sp tuanseextlendea subsusioy ales
clones donde se romne.eL_principio.de.accesion: los¢ derechos reales de
¢ superficie y séencuentran
Pp opiedad horizontal.

31 Cédigo Aerondutico, art, 5°: “Excepto en caso de fuerza mayor, ninguna aeronave debe
30 La ley 25.509, art, 12, modificé el art. 2614 del CC, omitiendo entre fas restricciones y limi- aterrizar en aerédromos privados sin autorizacion de su propietario, El aterrizaje en propiedades
tes al dominio la imposibitidad de constituir al derecho de superficie. privadas no autoriza al propietario a impedir la continuacién del vuelo”.
coe ceecececeoer rece oOo CoO FC CCC OO eC eC COC COCO OCC OCR OOOO OEE EE
Lilfana Abreut de Begher Derechos reales 155
154

vtervalencié juez deliugar.n El ha-

tesminas.ovtesor}$ encuentr: enlosarts.1951 Debe entregarlaa la policta, quien debe:
el duefio de la cosa
pero
ef Codigoas
lagbnnin de Minerla.) am llador tiene derecho a recompensa
puede liberarse de todo reclamosil e
y pago de
transmite
los
el
gastos;
dominio de ella al hallador. Trans-
‘tesoro del art, 2551 de! CC, es precisado en el art.195¢del CCCN. debe venderse en subasta
curridos seis meses sin que se presente el duefio, la cosa
[toda cosa muable .de
valor, sin duefio co: i la
ueble. Nolo es la cosa de domin ‘faqueseencuentra en publica, ysi la cosa es perecedera su venta puede anticiparse, Pagados tos gastosy
recompensa, e! resto del producido dela venta pasa al municipio en dondese hallé.
ectacién”|

didas; si son €@) Minas

Son cosas sin duehos conocidos, ocultas en otra cosa mueble oinmueble. Noson la propiedad y.pexplotacionde la
Minetia se encuentra reg ulada
de go
Enel Cédi
res nulfius, sino que el mismo es desconocido. ~~
Debelacosa tener individualidad propia, porque delo contrario podriaconver-
tirse en inmueble por accesion (art. 226, CCCN). Se adopta una clasificacién tripartita, de modo que las dos primeras categorfas
sea en
El tesoro debe haber sido puesto en ese ugar por su antigua duefio, ya las otorga al Estado, mientras que en ja terceraquedanincluidas s
en elderecho del
u oculta, seguramente con la intencién de recuperarla algdn dia. 6 (canteras, sustancias pétreas, terrosas, etcétera). Vearnos:
forma enterrada
Elhallazgo debe ser casual, yasea por el titular dominial, olos tituiares de derechos do nacional o provincial,
1952; CCCN). a) Las que corresp onden al dominio pri
reales que se ejercen por la posesién, salvo el prendario (conf. art. explotadas por
set den asto: si
Cuando alguien {a descubre, la ley le atribuye la mitad dela propiedad del teso- ~” que solo pue
Dicerel art. 236: “Bienes del dominio privado del Estado, Pertanecen al Esta-
uando estaba sii cosa aietiar V3 in lamitad
jad sobre.la co- do nacional, provincial o municipal, sin perjuicio delodispuesto en leyes es-
ridory la otra mitad, en propo
a pat
ropia, le pertenece en su to- peciales: ... b) lasminas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fo-
sa porel contrario, sé! tesoro es de silesy toda otra deinterés similar, sequin lo normado por el Cédigo de Mine-
talidad (conf. art, 1953, CCCN). ——
ca- ra...”
Hasta ahora explicamos el caso del descubrimiento de un tesoro en forma
sual, pero puede acontecer que sea directamente buscado en predio ajeno por el
<6) Son del dominio privado y puede n dividirse en aquellas.deaprovechamien-
su lugar de to s piedras preciosas de los rio
Gin:arenas metalifera y s, que son
y otras,
propietario del tesoro, en cuyo caso debera indicar especificamente
De pro- col 5 preferentemente al duefio.del suelo, cuando este contiene: bo-
ubicacién, y garantizar la indemnizacion por el dao que pueda ocasfonar.
una especie de reivindi- ratos, salitres, turberasy metales no comprendidos én la primera categoria.
bar su propiedad, le pertenece en su totalidad —es como
(conf. art.
cacién de facto—; si no la acredita le perteneceré al duefio del inmueble
lo diférencia del art. 2553 del Cc.
«Las contemplad
1954, CCCN), Esta ultima previsién
Distinta esta situacion de las cosas perdidas, gue no son suscep.
j ienen duefio (conf. art947) CCC).
da cuando ha mediado un acto involun Gal Aguas subterraneas y yacimientos arqueoldgicos
yy estd éxpuesta a las mirac
insuperable dela El art, 2340 del CCindicaba cuales eran losbignes del dominio putblico. Eilo aho-
Para. que; i rigido a ese fin.
Para distinguir las situaciones existe una pres senticio.que si es
de algdn valor la cosa. se.pre sum
perdida, yno e abandonada (conf. art. 1947, inc.
: peciales:
b, ap./, parte 22, CCCN). internacio-
Cuando se encuentra la cosa perdida, la perso! cay) El mar territorial hasta fa distancia que determinen los tratados
poder jurisdicc ional sobre la
d clas | “"" nalesy la fegistacién especial, sin perjuicio del
zona contigua, la zona econdmica exclusiva y la platafor ma continen tal, Se
lo oneroso y debe cumplir
al el agua, el !echo y al subsuel o.
jararla (conf. a y 1956, CCCN). entiende por mar territori
( C (
coerce cece e cece cece ee ee oe eee eee cece cee er CC CEC EE CC
156 Liana Abreut de Begher Derechos reales 157

b) Las aguas interiores, bahias, goifos, ensenadas, puertos, ancladeros y las pla- enconsona neia conaes parametros constitucionales fijados enal art. Aidela CN, es-
yas marftimas; se entiende por playas marftimas la porcién de tierra que las tablece linnit
mareas bafian y desocupan durante las mas altasy mas bajas mareas norma-
fes, ysucontinuacién hasta la distancia que corresponda de conformidadcon
la legislacién especial de orden nacional o local aplicable en cada caso.
¢) Los rios, estuarios, arroyos y demas aguas que corren. por cauces naturales,
los lagos y lagunas navegabies, los glaciares y el ambiente periglacial y toda
otra agua que tenga o adquiera [a aptitud de satisfacer usos de interés ge- § 32. Facultades materiales
y juridicas
neral, comprendiéndose las aguas subterraneas, sin perjuicio del ejercicio (a)
CG Petenminacén positiva
regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterra-
neas en la medida de su interés y con sujeci6n a las disposiciones locales, Se
entiende por rio el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado tiva ytambiénlala determinacién sn negativa. La grim
por fa linea de ribera que fija el promedio de las maximas crecidas ordina- des que lo ti
> tipifican y la exten:
¢ ibn ‘material u.obja .
tias. Por laga o laguna se entiende el aqua, sus playas y su lecho, respectiva- Las facultades son siempre positivas en tanto implican parasutitulars.usar, go-
mente, delimitado de la misma manera que los rfos. Zar, disponer material y juridicame: 08a (contenido afirmativo), y la posi-
bilidad de excluir a terceros del ejarcicio de esas facultades (contenido negativo).
d) Las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona econdmica
exclusiva, la plataforma continental o en toda clase de rios, estuarios, arro- 1 — Contenido atirmativo
yos, 0 en ios lagos o lagunas navegables, excepto las que pertenecen a par-
ticulares, el iusutendijus, truendly el jus abutendi, lo que im-
US¢ yd inde ella. La doctrina moderna to relactona con las fa-
@) El espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de
cultades materiales y juridicas sobre fa cosa.
la Nacién Argentina, de conformidad con los tratados internacionales y la
legisiacion especial. > Facultades materiales
A} Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra ‘publica Decia el art. 2513 del CC que es inherente ala propiedad el derecho de poseer la
construida para utilidad o comodidad comin. cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular, y
g) Los documentos oficiales def Estado. el art. 2514 del CC, que el ejercicio de estas facultades no puede ser restringido en
A) Lasruinas y yacimientos arqueoldgicos y paleontalégicos. tanto no fuere abusivo, aunque privare a tercergs de ventajas o comodidades
Estos conceptos los vernos ahora en el art gig Aitdel CCCN al fijar que el domi
perfecto.as el. derecho.real.que-otarga.tod: Itades d
ner material y juridicamente de una co:

CCCN, teladeedtnetaleiae cio abusivo de los devechos Establece ese precepto

su interésyrespetando, Jareglament acién vigente.
EJ agua surgente, de fuente de manantial o vertiente, también pertenece al
duefio del terreno, y puede usarla libremente dentro de ciertas pautas que confie-
ren los arts. 1975 —obstaculo al curso del agua—y 1976 del CCCN-—recepcién de
agua, arenaypiedras—.
que: “Ef ejercicio regular de un derecho propio o ef cumplimiento de una obliga-
cidn legal no puede constituir como ilicito ningun acto.La ley no ampara el ejerci-
cio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contrarfa los fines del ordena-
miento juridico o ef que excede fos ifmites impuestos por la buena fe, la moraly las
buenas costumbres,
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ajercicio abusivo o
de Ja situacién juridica abusiva y, si correspondiere, procurarla reposicidn al esta-
do de hecho anterior y fijar una indemnizacién’”.
eoceeoceceececee ec ec ec eee ec eeccece ce cee cee ee eee eC CCE
158 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 159

& b))Determinacion negativa: limites al dominio

Podemos decir que las facultades. materiales del duefio son:
} Derecho a poseer [a,cosa: si es privado o turbaco en esa relacién de hecho Las restricclones y limites al dominio lo determinan negativamente, pero den-
con la cosa, puede ejercer fas defensas de la posesi6n y las acciones reales t¥o de los confines normales. Su existencia ace.que sea un dominio erfec-
pertinentes. to, ni tampeco’una disminiucion del conten!
Derecho de usar: to que implica servirse dela-cosa de acuerdo a sus necesi- ~Remitimos al andlisis in extenso enel § 36 del presente, :, donde se explican los lf
o naturaleza. Puede hacer con mites a la disposicion jurfdica, y aquellos relacionados con la disposicién material.
ellato que ndel art. 10dal CCN, u otras adminis-
trativas nacionales, ‘provinciales omunicipales que puedan limitarlo. § 33. Adquisicién dal dominio: modos originarios
(—, Derecho de gozar: puede percibir | s frutos (conf, art. 1945 del CCCN). y derivados
“Derecho a disponer mmaterialmente de.la,casa: ya no hablamos de degradar
En la clasificaci6n de los modos de austin deldominin, consderaros on
origi-
fa cosa, 0 desnaturalizarla como una facultad de duefto, tal como lo enten-
dfa Vélez en su Cédigo (art. 2513, redaccién antes de la reforma por la ley
17.711 del afio 1969), sino que debe ser dentre un gjercicior regular y no
abusivo, tal comio lo dispone el art.10 del CCCN. tulaclibre detodas lis cargas, a inasianes audieran haber aft
gtinmemente??,
aL | ~ Facultades juridicas Laadquisicién esbriginaria furando el derecho
del adquirente nose apoya en el
desu predecesor.
Eltitular de la.cosa.puededispaner juridicamente de eila, ya sea enajendndola,
rantla; puede constituir derechos Es efivada fuando descansaerenel'derecho de otra persana, requisito previo pa~
personales, ce Lom ralaadquisicion.
cién, eteétera; y ademds s puede:e abandonarla,abdicando. : Enla adquisicion{da
‘derivadaa cosa la recibe del. anterlor.duefio, y se llama suce-
sién.gues atitulo particulars
ro uni
universal, segiin se adquiere una cosa de-
mueble, el abandono favoreceré al Estado, y si es una cosa se convertird en res nu-
Hius susceptible de apropiacion por un tercero. terminada o una universalidad,
Ademasla sucesiOn puede ser poracta.entre vives o.mortis causae; a titulo.gra:

Son modosfriginariok laaproniacion.ta especificacion otyansformacion,laas-

Sesiony la percepcion
ondede frutos, Aiguna pa parte dela doctrina incluyeen.estaclase a
la usucapion.
talesfines. cet
_ Losmodo: derivado} se apoyan enelderechadeatrapersona, pues hay un tititu:
whe
“En talsentidose encuentrahabilitado, porelart CCCNa excluiraextra-
lar anterior que pierde el derecho y-un titular actu de!
oridad los 0
los obje-
transmision, lorecibe odas las cargas, imitaci viestricciones gue lo afec-
faban, Ellos son fa tra énylasucesion mortiscausa. suponeniasucesionen
$ [a ti
(antececlentes arts..2516y 2517 del CC).
tulavicae del derecho real: el adquirente 9s.el sucesor,y.aquél sobre quien.se apo-
del inmueble.colindante, entre las opciones se encuentra
ite,

cho (véase art. Capitu-

«
rectamente analiza los modos especiales de adquisiclon del dominio enel
3 — Extensién objetiva dei dominio lo 2, del Titulo tl, del Dominio, tratando.en la ad-
cuatro secciones: la apropiacion;
quisicién de un tesoro; el régimen de las cosas perdidas; la
Este tema ha sido tratado en el § 31 del presente capitulo, de modo que allf nos
remitimos. Recordamos en cuanto a la extensién objetiva del dominio que com-
prende: la extensién vertical, los accesoriosy los frutos. Enel caso de las cosas mue- 32 Aredn, en Cédigo Civil y normas camplementarias. Andlisis doctrinal y jurisprudencial, A-
bles solo pueden existir los accesorios y frutos Unicamente. bertoJ. Bueres (dir) - Elena l, Highton (coord,), 2*ed., 1997, t. 5B, p. 363, comentario al art. 2524,
c c
€ eCCCeCC ECC OOO OF OOOO ROO EC OEE COCECC COCO COCO OF OOO ECE EE
160 Liliana Abreut de Begher Derechos reales
161

sléndec nuebles; y laaccesién de cosas inmuebles, Esta solucién se debea que El régimen de las aguas de los particulares fijado por el art. 239 del CCCN dispo-
al nuevo © contiene en la teorfa general de los derechos reales que desarro- ne que: “Las aguas que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus
la én el Titulo 1, Capitulo 2, “Adquisicién, transmisién, extincion y oponibilidad”, duefios, quienes pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce
donde establece los modos
de aciquisicin. generales: la tradicién, Jaadquisicién te- natural, Las aguas de los particulares quedan sujetas af control ya las restricciones
galyla.usucapién, comunes.a.todos.los.detechas reales, que en interés publico establezca la autoridad de aplicacion. Nadie puede usar
En los acapites siguientes analizaramos ja apropiacién, la accesién de inmue- de
aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho”.
bles, y la accesion y transformacin de cosas muebles, sin perjuitio de lorcual remi- Ese mismo precepto indica quesi.canstituyen cursos. de agua,porcauces
timos a los arts. 1050, 1897 a 1899, 1924, 1934, 1935, 1937 del CCCW: sobre lateoria natura-
general donde se trataron los modos de adquisicin comunes a los derechos reales
les.pertenecen al dominio puiblico. ”
Los particulares.no-deber-alterar-esoscursos.de.agua.
desarrollada en el Capitulo 4; sin perjuicio de ampliar en esta parte los modos espe- El uso por cualquier titulo de aguas ptiblicas, u obras construidas para utilidad
clales deadquisicién del dominio. 0 comodidad comtin, no les hace perder el carécter de bienes pliblicos del Estado,
pusdeser unmodo de adquisicin del dominio de cosas muebles inalienables e imprescriptibles,
s re que no tengan duefo. El hecho de correr los cursos de agua por los-terrenos inferiores no daa los due-
Son susceptibles de apropiacisn jas cosas abandonadas, los animales que son fios de éstos derecho alguno.
objeto de | sca (conf, art. 1947, inc. a, CCN), ~ La ley 24.922 sobre al Regimen General de Pesca (del afio 1998) dispone sobre ef
domi y jurisdicci
nioén de los recursos icticolas.
pueden ser susceptibles de
tela
Indica el, art. 3° que: “Son def dominio de fas provincias con litoral marftimo y
efercerdn esta jurisdiccién para los fines de su exploracion, explotacién, conserva-
JLas.cosas.perdidas, Si la cosa es de algtin valor, se prestime que es perdida,
cién y administracién, a través def marco federal que se establece en la presente
excepto prueba en contrario,
ley, los recursos vivos que poblaren las aguas interiores y mar territorial argentino
) Los animales domésticos, aunque escapen e ingresen en inmueble ajeno. adyacénte a sus costas, hasta las doce millas marinas medidas desde las lineas de ba-
).? Los animales domesticados, mientras el duefio no desistade perseguirlos., $i sé que'sean reconocidas por la legislacién nacional pertinente”. Mientras que el
emigran y se habitdan a vivir en otro inrnueble, pertenecen al duefio de es- art, 4° establece que: “Son dé dominio y jurisdiccién exclusivos de la Naci6n, los re-
te, sino empleé artificios para atraerlos. : cursos vivos marinos existentes en las aguas de la Zona Econdmica Exclusiva argen-
Wh Los tesoros. tina y en la plataforma continental argentina a partir de las doce millasen elarticu-
fo anterior, La Republica Argentina, en su condicién de estado tiberefio, podré
Se trata en forma separada la apropiacién en los supuestos de caza, pesca yen- adoptar medidas de conservacién en la Zona Econdmica Exclusiva yen el grea ad-
jambres (arts. 1948 a 1950, CCCN), yacente a eila sobre los recursos transzonales y altamente migratorios, 0 que
Enel caso de un animal salvaje o domesticado que recupera su libertad, perte- per-
tenezcan a una misma poblacién o a poblaciones de especies asociadas a las de la
nece al cazador cuando lo toma o cae en su trampa;sin embargo pertenece al due- Zona Econdmica Exclusiva argentina”.
fo del inmueble el animal cazado en él cuando se hizo sin su autorizacién expresa Para el regimen delos enjambressediceq ueelduefodeunenjambre puede se-
o tacita. guitlo através blesajenos,1
En el caso de la pesca, cuando se realiza en aguas pliblicas o se encuentra auto-
indemnizareldafiaque cause. Sino.
fopersique o cesaens tento,.elenjambre.a.quien.lo
pextenece
tome. Cuando se
rizado para hacerlo en aguas del dominio privado, adquiere el dominio deta espe- incorporaa otro¢ enjambre, es del duefio de este.
cle capturada.
Para entender esta cuestién debemos recordar cuales bienes pertenecen al do-
§34. Accesin de inmuebles, Aluvidn, avulsion, construccién,
minio publico del Estado (conf. art. 235, ines. a, b, cy d, CCCN, endo que se relacio-
siembra y plantacién. Régimen de tierras aluvionales
na corel territorial, las aguas interiores, las playas, los rfos, las islas que se formen
en el mar territorial); cudles pertenecen al dominio privado (art. 236, inc. ¢, CCCN,
que se refiere a los lagos no navegables que carecen de duefio) y cudles aguas son
Uno de los modos de ad el 2.25. poraccesién, tal como lo indi-
7.S9.ROLS
de los particulares (conf. art. 239, CCC).
caban los arts. 2524, ine. 3 71 del CC, y que ahora se trata en forma pormeno-
cCerceececre
ef € € € reeecrereere
€€ cecece cece ce cee eco OC CC EL

162 - Lilana Abreutde Begher— Derechos reales. : . 1 63.

rizada en la Seccién 4, Capitulo ll, Titulo {ll, “Dominio”, a través de la transforma- El acrecentamiento.aluvional alo largo.de.variosinmuebles se divide entre jos
didn y accesion de cosas muebles, yla accesién de cosas inmuebles. duefios,.en proporcion al ffrente de cada uno de ellos sobre. fa antigua.cibera, Se
ir el dominio, acontece cuando hay una cosa aplican las ‘hormas sobre aluvién tanto alos acrecentamientos producidos por elre-
ha dicho que es come unaampliacion del tiro natural de las aguas, como por el abandono de su cauce:
idosenlaaccest6nsonelaluvion,avul- Una vez. que se produjo la union del los nuevos terrenos, no es necesario que el
ion

La accesién:no se relaciona con los accesorios. Los accesorios a fos cuales se ex-
tiende el dominio pertenecen a su titular en calidad de duefio de la cosa principal,
tal como acontece con los animales, los muebles inmovilizados por su. destino, los
4rboles, sus frutos, etcétera; es decir que éstos conforman untodo.con el objeto del
derecho real33,
La accesién.es natural. cuando existe, una adherencia de la cosa en forma natu-
tural, siempre brusca.
~y.oc.tealizado por el hecho del hombre,salvo que sea con fines meramente actor
sivos (por ejemplo, para proteger la ribera de un socavamiento por las. aguas del
rio), Dispone fa norma que no existe aluvién si no hay adherencia dela sedimenta-
cion al inmueble. No obsta a la adherencia el curso de agua intermitente..
Cambia el paradigma del CCen cuanto aquel lo disponfa solo para rfos no nave-
gables, porque si eran navegables el aluvién pertenecta al Estado (conf. arts. 2572
y 2340, CC), Ahorase refieren no solo alos navegal sino. quetambién pueden ser
Innova respecto del Cédigo de Vélez ya que este ex-
aguas. duemigntesaz ocomientes,
clufa a tos lagos, lagunas, estanques, etcétera, tal como lo se. habia presentado en
el Proyecto de Cédigo Unificado de 1998, donde nose hacia distincién entre aguas
corrientes o durmientes a losefectos de adjudicaria pertenenciadel aluvién al due-
ara el caso.de rios navegahles, su-
fio del inmuabie. Y también cambia el
puesto.en
Co avulsion
La avulsidnes el acrecentamiento del inmuebie porlafuerzasil
que.produce u una s adherend! natural pertenece.al.duefio.deLiamueble (art. 1961,
CCCN). También le, pertenece si ese acrecentamicnto.se origina en.otraduerza na-
Si se despiaza parte de un inmueble hacia otro, su duefio puede reivindicarlo
mientras no se adhiera naturalmente. E] duefio del otro inmueble no tiene dere-
cho para-exigir su remocion,.mas pasado el término de seis meses, las adquiere por
prescripcién, aspecto a tener eh cuenta como un modo de adquisicion del dominio
poravulsién, pero mediante la usucapién. Cuando.la avuisidn es de cosa no suscep-
tible de adherencia natural, se aplica lo dispuesto sobre las cosas perdidas,
Eneste contexto es importante recordar que el cauce dei rio tiene limites. El art.
235, inc. ¢ sobre bienes pertenecientes al dominio publico del Estado, dice que el
rio es el'agua Que corre por un cauce, [as playasy su lecho, delimitado por el prome-
dio de las maximas crecidas ordinarias, que armoniza con el art. 1961 del CCCN en
idénticos términos. Esta norma sigue lds lineamientos del art. 2577 del CC, pero di-
flere con los limites del cauce del rfo.
<a) construccién, siembra y plantacion
La construccién, siembra y plantacién scson casos de adh ia artificial,por el
hecho del Ombre yestaban recrreguladas ¢ @nlos arts. 2561 a2 jel CC; ahora seen-
uentranen loss arts 96962 yt S63idel CCCN,
Recordemos que sé ha dicHe que el'dominiose extiende del cielo al infierno, de
modo que tado, dherido.alinmueble ya sea por jones, siem-
Ld
gue aun 1 cuando la siembrao plantacién sea por el hecho del hom-
bre, ello no descarta 1o'que pueda crecer naturalmente.

33 Véase nota de Vélez al art. 2571 del CC. Conf. Gurfinkel de Wendy, Derechos reales, 2010,
tp 332. 35“ As{io entendié Vélez en el art. 2518 del CC. Cabe recordar la férmula atribuida a Cino de
34 Highton, Derechos reales, t. 2, “Dominio y usucapidn",1983, p. 62, nota 427, dondecitaa Pistoia, adoptada fuego en la época medieval que decia que «Quidominusestsoli, dominusestus-
Lafaitie que advertia la incongruencla del art, 2572 del CC que carec{a de fundamento practico. que ad coelum et usque ad inferos».
 c (
Co Peee ee ee ce cece ee eee ce eee cee ee ee ee ce eee cece
164
EEE
Liliana Abreut de Begher Derechos reales
165

El conflicto de intereses puede presentarse cuando se planta, construyeo siem- nizacin del valor de la parte invadida. Una excepcion a esta situacién se produce
bra en terreno-ajeno, o se lo hace en el propio con materiales ajenos, situaciones cuando hay un menoscabo importante de la propiedad colindante, en cuyo caso
para las cuales el legisiador prevé soluciones ya reglacias. puede pedirle la adquisicion total del inmueble.
+
del CCCN establece que si A el duefiode un inmueble
' '
construye, siem-
bra. oplant. on.materiales ajenos,los.adquiere,, valor. Sies de mala
fe también §35. Accesion y transformacin de cosas muebles
En cambio, sila construccion, slembra.o plantaciénesr da porun tercero,
los materi enecen al, duefio.delinmueble,
quien debe indemnizar el mayor
valor adquirido, _ En generai, se trata de una delas formas de adqu isicién del dominio enmateria
Enelsupuesto de sey mala fe, el'du jel inmueble puede exigir- demuebles, cuando una persona al utilizar una materia que no le pertenece, rea-
le que.reponga.la.cosa-ak do-anterior.asucosta, a meno: I iferencia de liza un trabajo cuvo resultado es un objeto nuevo.
valor sea importante,e uyo caso.debe.elvalar.de.los
mat falesy el trabajo,si no La reversibilidad o no de la cosa a su estado
anterior, hace que las consecuencias
prefiere abdicar
su dere, cho con indemnizdel
acion
valof del inmueble ydel dafio. sean diferentes,
Sila construccién, siembra o plantacién es realizada por un tercero con trabajoo Los antecedentes de este instituto los vemos en el Cédigo Civil {arts, 2567 a
materiales ajenos én inmueble ajeno, quien efecttia el trabajo o quien pravee los 2570),
materiales no tiene accién directa contra el duefio del inmueble, pero puede exigir- Dice el art [S57 deL.CCCN que hay
ie lo que deba al tercero—espacie de accién subrogatoria del art. 739 del CCCN—. su sola
En ja invasién.de-terreno-colindante (conf. art. 1963, CCCN) se produce cuando incorporacionde ol Lestada.an-
al construi
invade elrses
terreno.vecie
no, !o cual puede ser de buena fe —porejem- En ese supuesto el es; dorse transforma
en duefo dela cosa, pero de-
Distinta es la situacion si esa transformacién se hizo de mala fe, porque en ese
caso el dueha dela matera Hate derecha.aserindemn, lo.de. to
i
vasion. prefiere tene la cosaren su nueva forma. Esa transformacion hace qui
salindante puede exigir la indemnizaciondel valorde la ba pagar ai transtor
su trabalo’o
mado el mayor
r vs
vadida del inmueble, Puede reclamar su.adquisicién total sise.menoscaba asu eleccion.
vechamiento.normaldelinmuehley, en sucaso, la dismi- Se prevé también dos supuestos.de reversil id de la cosa estaca
.asuanterior
»parte.no.invadida. Si el invasor no fo indemniza, puede ser antes de la transformacién, dependiendo de ello los efectos conforme a la buena
igado a demoler
fo construido. omala fe del transformador, :

estado anteric a le; en este caso

manitiestamente abusiva,el juez puede rechazar la peticién y debe pagaraltransformadorsu trabajo; pero puede.aptarporexi rel valor de los
nnizacion. er gast
de laos
reversian.
La valoracion de la buena o mala fe sera efectuada por el juez, quien tendrd en
cuenta por ejemplo la escasa entidad de la extralimitacion en el terreno vecino; que fa hizo; 0 abdicarla.con in-
siendo relevante la oposicién det duefio del suelo, la cual debe ser oportunaycon-
temporanea.
La buena fe del invasor hace que el terreno ocupado pase a ser propiedad dei Ce) Accésién
constructor por propia decision, pero el duefio colindante puede exigirle la indem-
La accesi6n de una cosa mueble a otra de igual naturaleza se produce en los su-
puestos.de la.adjuncion, mezcla y confusion. La adjuncién desaparecié del nuevo
Cédigo porque se requiere que no exista el hecho det hombre. La mezcla se produ-
36 Los antecedentes estan en fos arts. 2562y 2563 del CC.
cesuando se.unensustancias sdlidas; y la confusién,
cuando son liquidas,
COCO C OC OO CO OCC OOO COO COCO OC EO CEC CO OOO OOOO OC EOC CECE CECE EC.
166 Liffana Abraut de Begher Derechos reales 167

Dispone el Cédigo que lascosas deben.quedar unidassinel hecho.del hombre,sin

que sea posible separarias, o en su caso que ello demandaria gastos excesivos, En tal
situact6n la cosa pertenece el duefio de la cosa que tenga mayor valor econdmico a
tiempo de la accesion. De no ser posible determinarlo, estaremos en presancia de un materia de relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las normas administrativas
condominio por partes iguales (conf. art. 1958, CCCN; antecedente art. 2600, cc). aplicables.en cada jurisdiccién. ,
Se establece que los deberes impuestos por los limitesal dominio dentro.del Ca-
pitulo.4.no ge: ind menos que por la actividad del
§ 36, Limites al dominio, Aplicacion de normas administrativas hombre, el perjuicio (conf. art.1971, CCCN).
Cp Limites al dominio, Naturaleza juridica
El principio general es que las “meras restricciones administrativas en fas que fa
propiedad no sufre una reduccion en su.caracter absoluto —en tanto solo consis-
ten.en la fijacién de Ifmites al ejercicio normal.u ordinario del derecho de propie-"
dad— (...) no dan lugar, en principio, a un derecho indemnizatorio” 37, Es decir,
“por regla general las.restricciones impuestas por causa de utilidad pdblica no son
indemnizables, en la medida que no suponen un sacrificio para el titular del domi-
por ello el Estado as, que p aden estar tanto en el Dere- nio, sino una condicién inherente al uso y goce de la propiedad” 38, .
cho administrative como en el Derecho civil, fas cuales tienen en miras elinterés su-
perior de lasociedad p buena convivencia. (0 Ymites del Cédigo Civil y Comercial
Loslimitesal dominiono sonsetvidum br Los limites son obligaciones propter
dumbrés,
Dentro de las limitaciones podemos ver dos clases: aquellas referidas ala dispo-
, mientras que las servidumbres son derechos reales sobre cosa ajena.
“Los limites pueden consistir en un hacer, mientras que las servidumbres, al ser sicién juridica y otras a la disposicion material, Veamos su regulacién:
derechos reales, jamas pueden serlo, sino Gnicamente en no. hacer o.dejar hacer.
Limites.aJa.disposicion Juridica
Ejemplo.de:servidumbres: permitir que corran lasaguas por al fundo propio; no
construir para permitir la vista del vecino, etcétera. «TAs «Numerus clausus»
Los Ifmites tienen su fuente legal, mientras que las servidumbres su fuente prin- Nuestra legislacién adopté el sistema del ntimero.cerrado feline
o clausus,
eat y.no el
cipal és la voluntad de losparticulares (por ejemplo, por éontrato o por testamen- abierto de otras legislaciones, De tal manera que el duefig podra constituir sobre
to), ademés de.otros modos especiales (por ejemplo, servidumbres forzosas del art. la cosa tinicamente los derechos reales permitides por.nuestrederecho,
2166 del CCCN). Bajo el Codigo derogado este precepto estaba contenidoen [os arts, 2502, 2503
” Los limites son impuestosreciprocam vecinos, encondicién
entreente de igual- y 2614 del CC; ahora en el CCCN los vernos en los arts, 1884 y-1887,9,
dad; en cambio en las servidumbres existe un fundo dominantey otro sirviente. oom reat renege

~"T'os limites no tornan al dominio imperfecto; distinto es el caso delas servidum- 37 CSJN, 23/12/86, “Juillerat, Milton E. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, ED,
bres que hace que él dominio se encuentre desmembrado (v.gr., es un dominio im- 123-276,
perfecto al gravarse con un derecho real sobre cosa ajena).
38 Yéase Bianchi, 2Son indemnizables las restricciones administrativas al dominio?, ED, 123-
Las “restriccionesy limites” del Cédigo Civil era criticado porel excesivo casuls- 270, comentario al fallo Juillerat. .
mo heredado del derecho romano, y por incluir aspectos que debian estar dentro
39 Art. 1884 del CCCN.— “Estructura. La regulacidn de los deréchos reales én cuanto asus ele-
del condominio o el régimen de aguas. Ahora enel nuevo Cédigo claramente se las mentos: contenido, adquisicién, constitucién, modificacién, transmisién, duracidn y extincién es
regula y se Indica que {os limites al dominio impuestos por el derecho administrati- establecida sélo porla ley, Es nula la configuracion de un derecho real no previsto en laley, olamo-
vo estén regidos por ese Ambito del derecho, :
dificacién de su estructura”,
a .
Art. 1887. “Enumeracion, Son derechos reales en este Cédigo: a)efdeminio; b)elcondomi-
an
oy. b)) Normas administrativas que limitan el dominio nio; c)lapropiedad horizontal; d) ios conjuntos inmobiliarios; e) al tiempo compartido; felca-
menterio privado; g) la superficie; h) el usufructo; i) el uso; j) la habitacion; k)la servidumbre;
Indica el art 1970 uestas aldorninio.privada
ainic en el ila hipoteca;_m} la anticresis;_n) la prenda”. Alo que podemos agregar la propiedad comunita-
interés pliblico, istrative. ria indfgena del art. 75, inc. 17 dela CN, y ley 23,302.
CeO
CCCCOCE
EF C
OE FC ee eceeecece ec ceec ee cee ee ce eee ec eee ee ce
168 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 169

Los derechos real ‘eados por ley, ya sea en cuanto asu estructura, modos
de adquisicion o constitucién, duracién, extincién; de modo que solo puede gra-
varse el dominio con los tipos legales fijadospor al ordenamiento furidco; eneste
Las inmisiones eran tratadas poral Cédigo de Vélez en el art. 2618, y ahora fue-
Bajola nueva egislacion es posible gravar un vinmueble vonttatde bajoel dere- ron consagradas en el art. Beales CCCN, que fas regula en forma sustancialmen-
cho real de superficie, y sobre ella constituir propiedad horizontal; 0 en propiedad teigual.
horizontal constituir superficie; o transmitir el derecho real de usufructo 0 uso por denserorigi-
acto entre vivos, etcétera —situaciones que no contemplaba la anterior legislacion es,,Latras.similares
de Vélez, nila antigua ley 13.512 0 la ley 25.509—. Pero no podrla disponerse que
un dominio sea intransmisible a persona alguna, al igual que el usufructo por acto
entre vivos, porque esas clausulasserfan contrarias alas disposiciones legales (conf.
arts. 1884y 1972, CCCN).
causa de la molestia o su cesacién y la inderoni acién-delos.dafios,
“Para
Para disponer ‘el casede lait inmision aljuez debe ponderar espe

jones yyafa advertidas porVélez, y reguladas bajo el art. 2618 del CCen
su redaccién conforme la ley 17.711.
La teméatica de lasinmisiones tiene relacién cor el art. 41 dela CWVy leyes especi-
yen tener.un limite tempo- ficas ambientales tales como: ley 25.675 que contiene principios y regutaciones so-
elinterés general. Existe bre al contenido del dominio, en el sentido que su uso y goce no puede afectarla
calidad de vida de la poblacién ni generar impacto ambiental; la ley 25.612 de pre-
supuestos miniinos de proteccién ambiental sobre la gestion deresiduosde origen
industrial y actividades de servicio, que sean generados en todo el territorio nacio-
ZO, 0, establece.un, nal, y sean derivados de procesos industriales o de actividades de servicios; lay
ol. ese.tiempo. 25.670 de presupuestos minimos para la gestiémdel PCBs; ley 25.916 de gesti6n am-
biental para los residuios domiciliarios, sean de origen residencial, urbano, comer-
dal, asistencial, sanitario, industrial o institucional, salvo que tengan regulacién
“ES importante remarcar que cuando se trata de una clausula de inenajenabili- especifica.
daden los actos por causa de muerte, son nulas las cldusulas que afectan las porcio- Es un derecho constitucional la proteccién de la salud; ello implica el derecho a
nes legitimas o implican una sustitucién fideicomisaria, vivir en un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humanoy para que
las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer
Gai > Divisién horizontal del dominio las de las generaciones futuras“®,

40 Art. 41, CN “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado,
alida di 2O.porun 1 pasaie comin —~en apto para eldesarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
realidad, la norma debié decir “comunica, ‘acta ala via publica’—. presentes sin comprometer las de fas generaciones futuras; y tienen el deber de preservarto. E] da-
Idéntico.cancepte.sa, sigue-baje-elaré, 239-del CCCN cuando se regulala pro- fio ambiental generard prioritariamente la obligadén de recamponer, segtin Io establezca Ia ley.
dad horizontay lel art.2!2077del CCCN para los conjuntos inmobiliarios respec- Las autoridades proveerdna la proteccién de este derecho, ala utillzacién racional de los recursos
naturales, a la preservacién del patrimonio natural y culturaly de la diversidad blolégica, ya la in-
to de las unidadesprivativas ¢ 0 también llamadas unidades funcionales, formacién yeducacién ambientales, Corresponde a la Nacidn dictar las normas que contengan fos
COCCOCOC OCC OOF CCC CECE CEC OC CEC CECE COC ECC ECO COC ECE OE CECE
171
Lillana Abreut de Begher Derechos reales
170.
as que exceden la nor-
a los damnificados Cuando el accionar del duefio del predio produce molesti
Seha dicho quelacontaminacidn del medio ambiente otorga mal tolerancia, ya sea por dolo 0 cuipa, su respons abilida d debe seranalizada den-
para reparar los dafios provoca dos: una derivadade
tres clases de acciones distintas tro de la érbita de la responsabilidad por dafios™.
actual art. 1973, CCCN); otra que corresponde a
la accién de vecindad (art. 2618, CC; cesar las inmisiones in-
nto de los bienes Se ha entendido que el ejercicio de la accién para hacer
todo ciudadano derivado del derecho genérico de aprovechamie materiales debe encuadrarse dentro de las acciones reales,
en el Ambito de aplica-
y una tercera en razon dela
puiblicos del Estado.ensu calidad de habitante-del pais, cién dela accién confesoria®, por cuanto se encuen
tran en juego losiimites aldo-
e a un interés de conser vacion ".
proteccién del medio ambiente que respond minio que no son respétados por el lindero (v. gr., derech
os inherentes a la pose-
las cuestio nes referida s al dafio ambient al, exor-
En general podemos decir que sin, art, 2264, CCCN)*®,
s dentro de las rélacio nes de vecinda d4?.
bitan el Ambito de las inmisio nes ubicada cesar las molestias que ex-
Respacto dela prescripcién de esta accion para hacer
es el ejercicio de una accion
ceden la normal tolerancia, si partimos de la hase que
derech o a una'indemnizacién por da-
real, alla es imprescriptible; no obstante, el
para alguno s eradeaplicacion del pla-
irdel fundo ajeno. fios es prescriptible. Bajo el Codigo de Vélez,
otros el decenal ; de acuerd o a la normativa del Codi-
zo bienal, mientras que para
ser. permanente. sabilidad civil fija en tres
go Civil y Comercial, el art. 2564 cuando trata la respon
del inmueble ajeno. afios el plazo para la prescripcion dela accién por dafios.
—“La molestia deb er generada.nor un. hecho humano.
Camino desirga
. No es necesaria que.causeuadafio. ip
a ello que medie duccidn de
*~ Lamolestia debe exceder ia normal tolerancia; no es dbice El camino de sirga es un caming riberefio desti nadeapemnitiriacon
normal toleran cia hace que por debajo de rados.de.una.cuerda °
autorizacion administrativa, La eambarcaciones por rios angostosy por catnales navegablesti
ese umbral el vecino deberd soportar las.
sirga des de un inmueble colindante con
2, Por tales motivos, el duefio
del caso en cualqui ejas orillas de. los cauces.o.sus.riberas
Para hacer cesar las inmisiones el juez ponderara Jas citcunstancias agua, debe dejar libre una f
regular dela propied ad, la
cuanto a tiempo y lugar, como el respeto debido al uso
la produccién.
prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de
se rafieren a que los vecinos no pueden parali-
Las exigencias de la produccion
que traen benefic ios ala socieda d; pero pueden en su declertas actividades, con re-
zar actividades econémicas 44 sobreresponsabilidad-derivadadela intervencién de cosasy
“caso, pedir y los jueces otorgar reparaciones subsidiarias”.
“Toda persona
s”, véase art. 1757 del CCCN:
ferencia al “hecho de las cosas y actividades riesgosa ries-
responde por ef dafio causado por ef riesgo 0 vicio de las cosas, 0 de las actividades que sean
os o por las circunstancias de su rea~
gosas o peligrosas por su naturaleza, por los medias emplead
No son eximent es fa autorizacién administrativa para el
lizacién.La responsabilidad es objetiva, idn”.
nt ef cumplimiento de las téenicas de pravenc
s para complementarias, sin uso de /a cosa 0 [a realizacién de fa actividad, t.
presupuestos minimos de proteccién, y a las provincias, las necesaria Véase sobre ef tema Pizarro - Vallespinos, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, 4999,
iones Jocales, Se prohibe el ingreso al territorio nacional de resi- o quesi bien de ordinariola responsa-
que aquéilas alteren las jurisdicc Il, p. 333; dicen con relacion al art. 2618 del Codigo derogad
duos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactiv os”.
de esta norma es objetiva por aplicaci on del riesgo creado, no debe descartar-
bilidad que emerge
a basada en la culpa probada o presumida en los
o 2008, t. Ill, p. 375; véase LL, 1998-
y anotado, sé la configuracién de responsabilidad subjetiv
41 Cifuentes-Sagarna, Cédigo Civil comentad +érminos del art. 1143 dei CC.
E-767. ria (porque no dejana su titular ejercer
que en las inmisiones, dado 45° Algunos opinan que puede ser la accién confeso
42 fn el dafio ambiental, la legitimacién es mucho mas ampli limites) y otros lanegatorla (por laturbacién del
(conf. art. 43, CN), siestan comprometidos fos derechos inherentesala posesion como son los
que pueden interponeracciones el Defensor del Pueblo
ambiente , ia salud publica, servicios derecho real).
derechos de incidenci a colectiva relacion ados con el medio
en Cédiga Civil y normas complementarias.
46 Alterini, Acciones reales, 2000, p. 124; Aredn, 1997,
pubticos. - Elena |. Highton (coord.), 2° ‘ed.,
1995-D-28, anotacién al fa-' Anélisis doctrinal y jurisprudencial, Alberto j, Bueres (dir)
B Highton, F, La empresa y sus vecinos. Los ruidos molestos, LL, da de Vidal en ai mismo sentido
y Mariani
+. 5B, p, 629, con cita de Allende, Bor
,
Sala A, 3/5/94, in re "Gonzale z Bianco c. Superme rcados Coto S.A.”.
Ilo CNCiv.,
reeeece ce ce ce cee eee ce ee eee eee ee ee COC EOE ECE CCC CE
172 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 173

> Receocién de agua, stenay.oledras

La disposicién actual tiene su antecedent enlos arts, 2639 y 2640 del CC47, pe-
ro ahora no se hace diferencia si atraviesa una ciudad, dado que en todos los casos arena o las piedras que arrastra el agua, sise prueba que no causan perjuicio a ‘os
se debe dejar un margan libre de quince metros en toda la extensién del curso. Re- inmuebles que las reciben (cont. art. 1976, CCCN).
limitado porlalineade-latibera que
resulta dal promedio.delas.maximas crecidas.ocdinarias (art. 1960, CC), een Instalacionas provisorias
Es una zona que Estadio, alno integrar los bienes publicos del Es- ersonas.que.ttabajan.enuna obra
tado conforme la enumeracién del art. 235 del CCCN; se encuentra regulado den-
tro del Capitulo 4, "Limites al dominio”, y si bien no se habla de propietario ribere-
fio como en ef Cédigo de Vélez, su referencia es idéntica.
Hay quienes ven en esta restriccién una servidumbre administrativa, sin embar-
adehe. repararlosdafioscausados (cont, ‘art.
go la imposicién de un limite no da lugar a una indemnizacién como aconteceria 1977,7 CEN.
de serlo; asi lo dispone el art. 1971 cuando indica‘que es un dafio no indemnizable:
“Los deberes impuestos por los [mites al dominio no generan indemnizacién de
Ss Mistas
dafios, a menos que por la actividad del hombre se agrave el perjuicio”.
Las s vistas, ya sean puertas o ventanas, sobre un terreng colindante pueden ser
safranja de terreno No. puede.colocar-obstaculos Hacer
frontales o derechas,oode.costado
de u oblicuas.
inmediata.remeacion. ~ Sonffrontales aqaquellas quie
que pelmiten ‘vision sosobreel otro. fundo sin te ner que
mover}ie cabere cuando uno se par:araftentea ella.
So obi scuando ssesituane enuna
En forma complementaria.al caminoode sirga, vemos que los duefiosdeiamue-
blesriberefios—~v. gr., linderos a un cauce—no
tados.
Como una forma de mantener la privacidad dentro del perimetro del fundo, se
prevé queen el supuesto de haber vistassfrontaleseno:
p
es.des60. cm. Sin embargo, en forma inteli-
Jos gastos necesariosy laindemnizacién gente el Cédigo remitea gulacién, entanto no existan Ieyes locales que las re-
por los dafios que le sprodujeren (conf,art. 1975, CCCN).
glamenten (conf. art, a78cccny®.
Enel supuesto de un caso fortuito, es ef Estado quien debe encargarse de volver
las aguas a su curso o pagar el valor de los gastos para poder hacerlo. Mit — Luces
Al igual que las vistas, remite al Cédigo de fondo a falta de reglamentacién lo-
cal sobre este tema, y establece que ellas sis

47 Art. 2639, CC.— "Los propietarios limitrofes con losrlos o con canales que sirven alacomu-
nicacién por agua, estan obligados a dejar una calle ocamino publico detreinta y cinco metros has-
tala oriila del rio, o del canal, sin ninguna indemnizacién. Los propietarios riberefios no pueden
hacer en ese espacio ninguna construccién, ni reparar las antiquas que existen, ni deteriorar al te-
rreno en manera alguna”.
Art. 2640, CC. “Sie rio, o canal atravesare alguna ciudad o poblacién, sepodré modificar por
Ja respectiva municipalidad, el ancho de Ja calle publica, no pudiendo dejarla de menos de quince
metros”.
48 Suantecedante esté en el art. 2627 del CC: Si para cualquier obra fuese indispensable po-
ner andamios, u otro servicio provisorio en el inmueble del vecino, ef duefio de este no tendra de-
recho para impedirlo, siendo a cargo del que construyese fa obra la indemnizacion del dafio que
causare”,
49 Antecedente en los arts. 2658 a 2660 del CC.
Coeoceececeerececneereeeeeeoeeeeeneeeeeereeeee
ee ree OE COE E
174 Liliana Abreut de Begher

: Capitulo
ap VI
medida desde la sup! abertura (conf. art.

1970Cuando Condominio
en.a l no transparente —v. gr, tras-
través. demateria
lasluces.se-obtien
minima (conf. art. 1980, CCCN). ;;
hicido— y-ijo, no.rige la distancia
luces 0 vistas en un muro privativo , ello no puede impedir
En el caso de tener
que el lindero se elevey las tape (conf. art. 1981, CCCN)S*.
‘yan a Arboles, arbustos y plantas
no
El nuevo Cédigo innova sobre este tema, debido a que el Cédigo deVélez
tres metros de la pared divisoria, y de
permitia arboles a una distancia menor a los
; ; .
un metro para los arbustos.
ndica.si ye no § 37, El derecho real de condominio
nuevo Codigo
Ahora bajo el olestias lcasos.pueden
no se.establecen distancia pero.sejpedir suretiro.
a) Definci egal
a los vecinos

rio cortatlas
de ramas,
jente elporcortesimismo o.ensu caso8
(conf. art. 1982, CCCN)®.
resunclén de igualdad de las partes inlvisas
prope
nio eses UN
condomiuNio
El conCdomi nol, por el cual el dederecho de propie-
un < derecho real auténomo',
situacion
refierende acalda es donde etcétera, He
afioso, pueden ae ery aaeaticentetepa-
pa.
luzo sol,se pelig
ciénEndegeneral, ro por ser ie
bar al ec este quiere solicitar al duefio el corte de ramas, retiro de dad que recae sobre una cosa pertenece en coun a.dos.o.mas.perso,
vecnemas gravesA hastasu remocion. tienen una parte indivisa o alfcuota sobre ella.
ra
ralces, y en rlosal casos
perturba “Seencuentra enumerado en cleric 879 el CCCN.
En este derecho real el principio de exclisividad
del dominio se encuentra.afec-
tado. Recordamos ae ea. 1983 del CCCN indica que;/”El dominié es exclusivo y
no puede tener mas de un titular. Quien adquiere la cosa por un titulo, no puede
en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que falta al tltulo”. En el.condomi-
nio vemos que hay mas deun titular. “
‘El condominio dél Codigo Civil era el de origen romano, queimplica un derecho
individual sobre la propiedad en mano comin, Era diferente del condominio de
origen germano, donde hay una propiedad colectiva, donde los comuneros no par-
ticlpan de una parte ideal, sino quesu derecho queda sujeto alo que resulte al mo-
mento de la liquidaci6n. Esa inexistencia de un derecho individual le impedia ena-
jenar su parte indivisa o hipotecarla.

: ! Algunos juristas entendfan que la naturateza jurfdica del condominio hacia que no fuera
mas que una forma de dominio, pero con pluralidad de sujetos. Véase Gatti - Alterini, Ef derecho
real, Elementos para un teoria general, 1974, p. 102 que entienden que “al condomisio noes mas
que una especie dentro del género de ta comunion o comunidad de derechos reales, El condomi-
nio no es otra cosa queia comunién o comunidad del derecho real de dominio”. En igual sentido,
Salvat, Tratado de derecho civilargentino. Derechos reales, actualizado por Manuel J. Argafiaraz,
50 Antecedente en los arts. 2654, 2655y 2660 del CC. 1959, tll, p.9. En contrario, Lafaille que sostenfa que el condaminia
se aleja del tipo de la propie-
51 Antecedente en el art. 2657 del CC, dad individual, para constituir una categoria distinta (Derecho civil, Tratado de los derechos rea-
les, 1944, t. il, p. 209). ,
52 Antecedente en los arts. 2628y 2629 del CC.
C ¢
C CCECEOCOEC COE COC EEOC OC EOE CEE COCCCOCC COCO OC COO EOC OOO CE
176 Liffana Abreut de Begher Derechos reales
177
EI Cédigo Civil definia en el art, 2673 el condominio como el derecho real de pro- 5) Posturas doctrinarias sobre ef condominio
piedad que pertenecea varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mue-
Bajo el Codigo derogado Saivat entendia que”... lacopr
ble o inmuebie. on . opiedad ocondominio |
es el mismo derecho real de propiedad, dividido entre
En el Codigo Civily Comercial el ant, 1983)indica en términos similares que es el los diversos copropietarios;
nos lo dice expresamente en el art. 2673 al darnos
derecho real. de propiedad sobre una cosa que pertenece.en comin a varias perso- ja definicién de ella. Los copro-
pletarios conservan en rélacion asu parte indivisa; todos
divisa, Y a diferencia del Codigo los derechosy facultades
que nacen de! derecho de propiedad: pueden enajena
rla, gravarlae hipotecarla:
puede ser embargada, y vendida por sus acreediores,
todos ellos con clertas limita-
clones que la ley establece. Los copropietarios tienen
u posicién iegal.o con- igualmente las mismas facul-
tades de uso y goce dela cosa que constituyen la esencia det derech
idn.de.derechosreales o de otros bienes. o de propiedad,
solamente que en el ejercicio de estas facultades el derech
Siempre se ha dicho que comunidad es el género, y condominio es la especie, o de cada copropietario
noes exclusiva, sino quese encuentra limitado por el concur
con la diferencia que ia comunidad puede recaer sobre toda clase de derechos, so del derecho igual de
{os otros copropietarios. La copropiedad, dentro de esta
mientras que la copropiedad solo puede recaer sobre cosas especificas y determi- concepcidn, constituye un
” estado particular de la misma propiedad individual
que el Cédigo reglamenta” 3,
Destacaba este jurista que hay autores que piensan que
leto de los derechos reales pueden seria las cosas yen.clertos. casos también los bie- de un derecho real especial, distinto dela propiedad,
el condominio se trata
nes, Esta conclusion se ve reafirmada por el legislador cuando establece que las pues la diferencia fundamen-
tal con la propiedad individual es la comunidad que
: normas del condominio a falta de disposicién legal o convencional, se aplica a to- se crea entre los copropieta-
rios, inconcitiable con el caracter exclusive dela propiedad,
do supuesto de comunidn de derechos reales o de otras bienes, segtinlodisponee
Allende sostenfa que en nuestro Cédigo Civil se legislé
art. 1984 del CCCN, el condominio como “fi-
gura auténoma, mas o menos separado del dominio, sin
embargo no es mas que el
derecho de dominio que pertenece a dos 0 més persona
s, El art, 2503 da una clara
idea de ello, al enumerarlos en forma separada” 4,
Gattino concebia al condominio como underecho real indepen
diente, sinocomo
una modalidad del dominio, un estado especial en que el domini
omt , que_participa de su: mos caracteres, con las adecua: § BSPe o se encuentra, co-
mo consecuencia de la pérdida desu caracter exclusivo que
ficas del capftulo, Desde ésta éptica, es correcta [a aplicaci6n subsidiaria ai condo- no serfaconsideraco, en-
tonces como esencial. Postula que el condominio no seria
minio de las normas que rigen el dominio, como también a los casos de comunién otra cosa que el dominio
comprimido o limitade por iguales derechos de los otros
de derechos reales o de otros bienes?, a. condéminos sobre la misma
Cosa, pero que recobrariala plenitid desu contenido, apenas
Cada condémino.es.titular.de. indivisa,
una,parte alicuota.o.cuota parte,.térmi- esos otros derechos de-
sapareciesen5,
Nos guese utilizan indistintamente paraveferirseasupor cto.del
to-
do, ysobre la cual tiene derechos y obligaciones —v. gr, cargas—. Ef condémino es
‘titular
de la mitad, un quinto,
un s8x86, etcétera, sobre la cosa; lo que no obsta a 3 Salvat, Tratado de derecho civil argentino, Derechos reales,
actualizado por Manuel J.Ar-
que suceda que las partes en cabeza de los comuneros no sean todas iguales. gailardz, 1959, t. Hi, n? 1234, ps. $y 10. Véase Bonfante, Instituc
iones de derecho romano, trad. de
fa 8° ed. itatiana por Luis Bacci y Andrés Larrosa, 1929, § 39,
i l6n.asualicuota debera c uir a los gastos de re- p. 299, quien sostiene que: “En resu-
men, el régimen fundamental de! condominio romano se
s.mejoras.ttiles; y.disfrutara.delos fflitos. resume @n este concepto; cada uno de
los varios condéminos tiene un derecho de propied
ad sobre toda la cosa (totiusrei dominium) y,
an ner juridicamente.de sualicuota, yasea mediante su como todo propietario, ejerce independientemente
sus facultades, pero ia medida en quesa ejer-
enajenacion, constit hipoteca, etcétera, pero.no podré disponermaterial- ce cada faculiad no debe superar una cuota, que represen
ta le extansién del derecho, o delo con-
vente de la cosasielloel.afecta
derecho de los demas, trario, si esto no es posible, se prohibe el ejercicio aistado
de la facuttad a cada uno de los condé-
minos, y entonces, es necesaria la cooperacién de todos. En
fin, una multiplicidad de sufetos, una
muitiplicidad de derechos diversos ¢ independiantes sobre la
cosa (que se consideran como partes
Con respecto a un derecho unico que podrfa gravartoda ella) y
un objeto tnica...”,
2 Aredn, en Cédigo Civil y Comercial de fa Nacién analizado, comparado y concordado, 4 Allende, Panorama dederechos reales, 1967, p. 110.
AlbertoJ. Bueres (dir.), 2015, t. 2, p. 324, 5 Gatti, Teorfa de los derechos reales, 2° ed., 1980, p. 168.
c C
€ CeeCCe CCE EL ececceeeeeeeore
178 Lillana Abreut de Begher
Valdés y Orchansky ensefiaron que:-"Mas que un derecho especial, el condomi-
nio constituye un mode de existencia del derecho de propiedad. Lo que decimos
fuentes del condominio y que solemos comentar con prolijidad —contrato, testa-
mento y ley (art. 2675)-—~son meras causas ocasionales del transito de una propie-
dad hasta entonces tinica a mano de varios, o de una adquisicién originaria de una
cosa por varios" ®, . La construccién de fos glosadores fue sobre ef plano dela propiedad tinica y no
Lafaille considerd que "... el condominio se aleja el tipo de propiedad indivi-
dual, para constituir una categoria distinta, en que el derechosobre la cosa incum-
birfa siempre a los titulares reunidos, sin perjuicio del que cada uno tendria, ya no
sobre cierta parte indivisa o parte ideal, y si, con una calidad especifica, esto es, al
derecho real de condominio”’.
Para nosotros, e] condominig: es.un.deracho real aut6nomo.
Eh efecto, se encuentra enumerado en el art, 1887 del CCCN, y ademas clara-
mente se lo define en el art. 1983 del CCCN, y se lo procede luego a desarrollar con-
forme a las disposiciones generales, y luego con los diferentes condominios sin in-
divisién forzosa y con indivisién forzosa.
Enidéntico plano nos encontrabamas bajo la vigencia del Codigo derogado, con-
forme su enunciacién en el art.2503, inc: 1° del CC, y enel art. 2673, en tanto estable-
cla que: “El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias per-
sonas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble”,.con su regulacion
especifica contenida en el Titulo 8, “Del condominio” desarrollado en e} Libro Terce-
ro del Cédigo Civil, en especial en cuanto a las clases de condominio, las obligaciones
de los condéminos, ia forma de administracion de la cosa comin, y su extincidn.
Asi, ¢ ee denned sa. concurren.dosomas.derachos de dominio, es-
i O, comprendide este como un derecho con.ca-
juicio quel
2 Jas normas
©) Condominio romana vs. condominia germanico
Enel devenir dela historia del derecho, advertimos que la institucién dal condo-
minio no fue organizada en forma completa por los romanos, quienes seguin Lafai-
lle”... se limitaron a dictar preceptos dispersos, al extremo de que no existié un vo-
cablo para designarla, Ello no impidié que desde la primera época se conocleran las
acciones de divisién, en particular la concerniente a los bienes hereditarios (actio
familiae ercinscundae, que figuraba ya en la ley de las Xi! Tablas”®.
6 Valdés- Orchansky, Leccfones de derechos reales, 1969, t. I, p. 316.
7 Lafaitle, Derecho civil. Tratado de fos derechos reales, 1943, t.|, n° 1063, p. 209.
8 Lafaitle, Derecho civil, Tratado de fos derechos reales, 1944, t. II, p-206 y siguientes,
ce ce ec ce ct Creeer cece ¢ CC ¢
Derechos reales 179
Y completa este autor que “... asf como nunca llegé entonces, a formarse un sis-
tema organico en cuanto a las personas jurfdicas, tampoco se determiné con clari-
dad el régimen para el dominio de varios sobre la misma cosa, que tropezaba con
al texto de. Ulpiano, segtin el cual era imposible la posesién y la propiedad de dis-
tintos sujetos en forma solidaria”.
sobre el de la.colectiva,-lo que trajo aparejada dudas e inconvenientes. Dichos au-
tores distinguieron este condominio, fundado en la indivisidn (condominium pro
diviso}, del que mantenja bajo muchos conceptos, diferenciadas las partes, y en
cierto modo, yuxtapuestas (por ejemplo, en la medianeria),
Asu vez, en el centro de Europa se elaboro un sistema dotado de mayor légica,
y al mismo tiempo mas flexible: la propiedad en mano comtin (Gesammte hand)
también denominado condominium pro diviso, vel iure germanici, emergente de!
dominio colectivo, y opuesto a la teoria de los glosadores (condominium pro divi-
so, vel jure romani).
Vemos que en el instituto del condominio, la forma de resolver la copropiedad
puede ser entendiendo a aquél como unsupuesto especial del dominio, o construi-
do en base a la propiedad colectiva.
En realidad, en nuestro orden; > juridica.el.condomini 1.del tipo
de propiedad individual, para uit.una.categorla.distinta,-en.el.que.el dere-
cho sobre la cosa incumbirfa siempre alos titula ridos, sin.pe jo,.quecada
los te parteideal”.
En cuanto al condominio germanico, Hamad de “propiedad en mano comun”
se forjé sobre ef molde de la propiedad colectiva.
Postulan Valdés y Orchansky que: “Las legislaciones reconocen dos tipos de
condominio, llamades respectivamente en doctrina, condominio del derecho ro-
mano {condominium pro diviso)y el del derecho germanico (mancomunado). Am-
bos reposan sobre sendas abstracciones, Solo que en el primero la abstraccién es-
td en el objeto, mientras que en-el segundo esta en el sujeto. En el condominio del
derecho romano cada condémino es propietario desu cuota, como sila cuota, que
es una pura abstraccién, tomara las formas corpéreas del objeto de la propiedad.
En el condominio germanico, por el contrario, el condémino nada tiene indivi-
dualmente.Su persona desaparece confundida con la de fos otros condéminos en
elseno de una entidad colectiva, que es a su vez una abstraccion, a la cual se atri-
buye la propiedad sobre.toda la cosa, En el condominio romano es indispensable
la determinacién de /a cuota, como que hace al objeto mismo del derecho (arg. art.
2407). Enel condominio germanico ello es materia de relaciones personales entre
los condéminos”®,
2 Valdés - Orchansky, Lecciones de derechos reales, 1969, t. |, p. 216.
 180
tiliana Abreut de Begher
Derechos reales
En este caso los comuneros asta 181
n reciprocamente conectados,
pa del todo, yno puede disp cada uno partici-
oner libremente desu part No puede haber condéminos en la propi
timiento de los demés. Tampoc e, nisiquiera con el consen- edad comunitaria indigena, dado que
o pueden los comuneros pedi solamente puede haber un solo titular
minio, y para la administration r la division del condo- de este derecho de propiedad, el que
de la cosa comun se requiere cuentra en cabeza de la comunidad abori se en-
unanimidad. gen. Ademds, tarpoco se pueden aplic
las normas del derecho sucesorio a la ar
comunidad indigena, porque ef derec
encuentra en cabeza de ella y no de los ho sa
integrantes de la comunidad, a diferencia
de fo que acontece con el condominio
legislado enel Cédigo Civil y Comercial,
Dice: “No ya con referencia a
una parte fisicamente determ
CO por ningun concepto, ge le inada, pero tampo- d) Diferencias con otras figuras
permite enajenar o gravar ef
en forma fragmentariaal objeto, totalmente, ni
; extremo de que le esté proh © es una propiedad colectiva—como la
ibido cedero afectar sude- propiedad comunitaria
‘una socledad-—persona juridica—. ‘
iedad colectiva el titular del dere
de ella
ch
nalidades colectivas ya una vida es tini
o co—por ejemple,
juridica espectfica. Por lo tant digena—| que en el condhay
om masin
de unio
ticla fa denominacion de ‘pro
piedad de mano comin! (Ge
o, esta dada con jus-
este caso el derecho perténece titular. En
minio solidario, con que es cono sammte hand) 0 condo- n Grupo taitiiliar —por ejemplo, clan, tribu,
cida, dentro de fa cual subsiste muniday d—
sola la comunidad a través de su representa co-
titular multiple, compuesto , muy atenuado, ef nte legal podrd disponer
por varids seres humanos, Ocu de ella.
treel dominio individualy pa asfel intermedio en-
el de tas personas juridicas, alas Lasociedad se. constituye Gnicamen
to por su estructura, como Por
su funcionamiento”,
cualesse aproxima, tan-
el condominiosu-fuente.pusdeser.adetemdspo! eLcon
SHerdo.devoluntades, en cambio en
trato, Jaley, el testamento y la
Y concluye que: "Este condom prescripcis
inio que figura en ef Codi dqu -
existen resabios de su concepci go alemaén 10, apenas
én en nuestro Cédigo Civil, persona jurfdica, mientras que el condamin
ditaria (arts, 3449 q 3461), ya en Ja comunidad here- io.es un |derecho
que las sociedades civiles son ‘Osas,
Arean postula que: “No obst sujetos de derecho”,
ante la génesis histérica de
la figura, ef Cédigo ale- ns io, el titular
de [a alfcuota puede disponerlibrementedeella, en
cambio
en ia sociedad para que el socio, puedadisnaner de su parte, ello
Gnicamenteen cuatro supuesto
s: a)larelaciénde sociedad; tra sujeta
las condiciones contractuales¢ seencuen-
capacidad juridica; ©) las rela
ciones antre coherederos; a)
) lasasociacionessin
Enel condominio, los acreedores de un de socedades. _
matrimonial en el caso de que la relacién econdmica- con omino pueden embargaty ejecu-
los esposos adopten la llamada tarsu parte ideal, mientras queenia socie
sal de bienes! "11, ‘comunidad univer. dad, los acreedores de los socios secobra-
ran de las utilidades de la empresa y la cuota
En nuestro ordenamientojuridi de liquidacién,
co seguimos el condominio En el condominio la muerté de un condémin
nista, aun cuando alguno de raigambre roma- o hace que su parte se transmitaa
ven una especie de condam sus herederos, mientras que en la sociedad
la-propiedad comunitaria indi inio germanico en el caso
de
segiin ei tipo de que sé trate los efectos
gena. pueden ser diferentes, en tanto pueden
La propiedad comunitaria indi obligar a resolver el contrato, salve pacto
gena rio es un condominio de encontrario.
Poco se acerca al condominio tipo romano, tam-
germanico o propiedad en man El condominio debe recaer sobre una cosa
o comtin!2, clertay determinada. Cada comune-
ro es titular de una parte indivisa 0 cuota
parte sobre la cosa. No es una parte ma-
terial, sino ideal.
19 Véase sobre esta desarrollo a Se caracteriza el condominio porque existe
Hedemann, Tratado de derecho una pluralic: d.de.sujetos.al que
p. 265, clvil. Derechos reales, 1955, concurten dos o mas personas como ti
es del derecho sobreja cosa. Esas perso-
4 Arean, Derechos reales, nas pueden*¢ ser humana’ os
oJUnAATE
aICSCS: rio stiendo limite alguno para ello, en tan-
6 ed., 2005, t. 1, p. 430,
2 Véanse fallos gue reconocieron
C4m. Apel. Civ. y Com, Jujuy, la legitimacion activa de fas
, Sala |, 14/9/01, “Comunidad comunidades aborigenes:
Pueblo de Cochinocae, Provi aborigen de Quera y Aguas Provincia de Rfo Negro s/Accién de amparo”,
ncia de Jujuy”, JA, 2002-IN-72; Calientes, expte. n° 19439/04; Juzg. 1° Inst. Civ. Com. Lab.
ST Rio Negro, 16/8/05, “CO.DE.C 5° Cire, Judicial Chos Malal, 18/8/04, “Comunidad y Min.
I. dela Mapuche Huayquillan c. Brescia y otros s/Prasc
ripcién adquisitiva” , expte. n° 7250/1, efDial-AA23AD, -
 ce
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Cccocececereceee ee
i Coecceeeee
182 Liliana Abreut de Begher Derechos'reales - : 183

to siempre deberan ser dos o més, porque de existir un tinico titular para no sera De esta manera, la particién.es,uno.de.los. modas.de,extincian. Seicondominio,
condominio, sino dominio. de lo que se deriyan varias conclusiones:
os ytrasiativos.
no de derechos (arts. 2403 y 1998,
§ 38. Tipos de condominio
ke 2y La particion.
puede hacerse-en-forma privada (art. 2371; CCCN)-si-todesdos
El legislador prevé dos tipos de condominis: sinindivisién forzosa 9 con indivi- comuneros-estan presentes y son-capaces, o en forma judicial (en ciertas si-
sion forzosa. Asu vez, dentro delat orlaa hay dossub especies;con indi- tuaciones tnicamente por esta via, conf, art. 2371, CCCN).
vis n forzosa temporaria y con indi rzosa perdurable. Dentro de la clase
dominio sobre los accesorios indis- Pusde también hacerselaparticidn.porlicitacion (conf. art. 2372, CCCN), me-
pone, canismo que habia previsto Véléz en el art. 3467 del. CCy que esuprimid.laley
12,2111. Consiste en el derecho que tiene el heredero frente. ali resto de ofre-
taindivisién-en-el.condominio puede ser: cerun mayor valorya.quaas en-paseaintedrarsuhiluela enlaparticion.
<> De origen convencional (conf. arts. 2000y 2331, CCCN), Lespacie; y.deser. posible no. pueda hacerse de
a De origen legal (cont. arts, 2006, inc. d —condominio de muros, cercos
y fo- xt $e jus.no-admitedivision
o la torna antieco-
“"" s0s—} 1894 y 2004 —accesorios indispensables al uso comtin de varios in- ne cial.o.licuidacién (conf, art, "2374, CCN),
muebles—; 2074 —conjuntos inmobiliarios—), uando utuno deloscondéminos deviene pro-
ie ‘odalacosa (conf. art. 1998,
38, CCCNN, 0osea,
3a, cuando lacosa queda
xy Porvoluntad del.testadar (conf. art. 2330),
ensuJate como.consecuenciade
la particion de la herencia,

Loy Condominio
con indivisién forzosa temporaria

Analicemos a continuacién fos condominios sin indivisi6n forzasa y con indivi- Ya indicamos que puede llegar a pactarseJa
indiviston.enforma.temporaria, o
sién forzosa. disponerse
por Ja voluntad del testador, sql ‘Onyuge supérstite.o.impo-
nerlael juez.cuandesuparticidn.es.nociva.
Lo esencial es que no. puede el condé nino renunciar a ejercersvaccion
la de par-
Ga})Condominio sin indivisin forzosa
ticién por tiempo indeterminado,
AORTAAy
sine que la indivision debe
debe estar acotada en el
Cuando el condominio
no estasujeto a.unaindivisién,.en.cualquiermomentose
puede pedir
la particién de [a cosa, dado que es una accion imprescriptibie (conf. Cuando {a indivision.es legal ella nos conduce a urunaingivision perdurable.
art, 1997, CCCN). Lasiusuls de iain, como su o2s8, debenener
tener adecuads ici
Sobre fa naturaleza juridica de la accién de particién se han dividido las aguas;
pues para algunos es una accién personal, mientras que para otros ¢s réal, Ese as- pectivo Reglstta
Ri de la Bronledad en. el ‘aso.de.iemaucbles (conf,art, 2003, CCCN);
pecto se encuentra saldado por el art,.52.inc.1°.del CPCC en tanto dispone que el pero puede abarcar toda clase de registros, ya sea de automotores, inmuebles, bu-
juezco patente para. entendeneneljuicio de divisidn.
de condominio es el mismo ques, aeronaves, caballos de carrera, etcétera).
las acciones reales —juez competente el del lugar de ubi-
cacién del: la cosa—.
i isi6n.dela,laghsa.comin.ausiascmetides lastedlasce| ladislvision dela he- norun period
hastenesa determinadg.que
Pe ean
ahora se prevé
| en.diez afios bajo la anterior legislaci6n el maximo era de cinco
suesto compatibles (cont. art, 1996, CCCN).
icién.es.de.orden.piiblico, por lo.que.esté prohibidasurenunda
arts. 1999y 279, CCCN); lo que concuerda con el art. 2368 que dispone: “La ac- 13 Pettis, en Cédigo Civil y Comercial de la Nacidn analizado, comparado y concordado,
cidn de particion de herencia es imprescriptible mientras continue la indivision ...”. Alberto J. Bueres (dir.),2015, t. 2, p, 334,
PeCeceece eee eee eee oO OE OE Or CCOCECOCOC COCO OCC OOO COFCO OOOO
184 Liliana Abreut de Begher Derechos reales . 185

afios—, unificando el art. 2000 del CCCN, los casos pravistos en tos arts, 2330 y 2331 cién por un térming adecuado a jas circunstanno
del Cédigo citado. ciasy
exceca .que de-cineo-atios
(conf. art. 2001).
En esencia, las partes pueden convenir la suspen ion de la particién por un pe-
Este término es renovable por una vez,
riodo que no puede superar diez.afios; yen el supuesto que dicho. plazo no se
sedndic 0 (maximo legal; al igual que se fijé por Indivisién porfvaluntad delconynge SUBST EES (cont. art. 2332)
un término menor, es posible| n hasta completar los diez afios,
Tam bién gs posible que la particin sea nociva para los condéminos—por ejem- Si en ef acervo hereditario existe un-establecimianto comercial; industrial, agri-
plo, perjudicial a sus intereses, o por el dastino o naturaleza de [a cosa, o sus fines cola, ganadero, minero o de otra indole que constituye una unidad econdémica, o
partes sociales, cuotaso acciones de una sociedad, el cOnyugesupérstite que ha ad-
quirido o constituido, entodaoennacteel.estable o.queesel
cimienprincipal
to so-
conlapasibilidad.d vi cio.
art, 2175, CC), Esa postergaclén tem- ¢.la.s
puedeoci
oponerse.eda
a que se d,
incliyan en la particién,
poral de la particién seré ejercida prudencialmente por el juez, y no debe respon- excepto. que puedan serie adjiidicadas.en.sutlote (conf. art. 2332, CCCN)...
der a conducta abusivas del peticionante, quien amparandose en este instituto Tiene el mismo.derecho el cényuge que no adquirié ni constituyé el estableci-
miento pero que participa activamente en su explotacion.
pueda perjudicar al resto de los condéminos.
No obstante las circunstanciasindicadas para establecer la suspensién de {a par- En estas situaciones, fa indivisi i diez afios a partir de la
ticién, elj i sea enelsu-
puesto.da indivision. ' conf. art. 2002, CCCN).Su
antecedente lo encontramos en los arts, 51 a 53 de la ley 14.394.
Ge al CONYUGESor inte.
los herederos,
el juez puede autorizar el cese dela
indivisign antes del plazo fijado, siconcurren causas graves ode manifiesta utilidad
econémica que justifican la decision.
El conyuge supérstitetambién puede oponerse aque la vivienda que ha sido re-
En todos los casos, superior almaxino permitidose entiendere- sidencia habitual de los cényuges al tiempo de fallecerel causantey que ha sido ad-
ducido aeste. , quirida o construida total.o parcialmente con fondos gananciales, con susmuebles,
Puede también disponecquesemantengaindivise
por ese plaz
0, encasade
o ha- sea incluida en la particién, mientras é! sobreviva, excepto que pueda serle adjudi-
todosellos Heguenalamayoriade edad: cada en su lote,
} Un bien determinado, Losherederos slo pueden pedir el cese dela indivision si el conyuge supérsti-
*Un establecimiento comercial, industrial, agricola, ganadero, minero, o
tisne bienes que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus nece-
cualquier otro que constituye una unidad econdmica.
A.) Las partes sociales, cuotas o acciones dela sociedad de la cual es principal so- ‘s > indivisién porfoposicion deun hereder (conf. art, 2333)
clo o-accionista. Conforme lo dispone el ar, 2333
del CCCN, un heredero puede oponerse ala in-
Es importante la facultad del juez en el sentido que puede autorizar fa divisién -clusién_enla particidn.del establecimiento que constituye una unidad econdmica
total o parcial antes de vencer el plazo, a pedido de un coheredero, cuande concu- Si, antes.de la muerte del causante, ha participado activarnente en la explotacién
tren circunstancias graveso razones de manifiesta utilidad (conf. art. 2330, CCCN), dela empresa. Por el juego arménico de este articuloy el art. 2332, se entiende que
Samer ere puede establecerse también por 10. afios.
Coy Indivisiérl por decist6n judicial
Cuande.la.particién es nociva para cualq ulera de los. condéminos,
por cireuns- (0 Gondominio con indivision forzosa perdurable. Indivisién legal
tan grav
o perjudicial
es, alos intereses de todos o al aprovechamiento de la co- Son varios ios supuestos
que integran este universo: condominio de muros, cer-
sa, segdin su naturaleza y des ico, el juez puedédispon
SU posterga
er -
 ce
rece
cece cee ce ce
eeeece er eee ee ece
reece
cocece e
e ee fe CCE
186 Liliana Abreut de Begher Derechos reales : 187

También puede pactarse el.uso.ygocealternado.de

1 — Condominio de muros, cercosy fosos
Uno de los casos de condaminio,con indivisién forzosa por disposicion legal lo
encontramos en el condominio.de.mutros,,cercosy
fosas, ya tratado por Vélez en los
arts, 2715'a 2716 del CC. Laftaiiiaiieria
$s el régimen juridico aplicable alas obras
separativas.cledos-funcos.que.pertenecen:a
distintas prapietarios “4, Su andlisis se
realiza en apartado separado,
2 — Cosas afectadas como accesorios indispensables al uso:comtin de dos
o mas heredades que pertenecen a diversos propietarios
Ja cosa.comtin g,ensu.caso
que se sjercite de manera exclusiva y.excluyentesobre.determinadas.partes mate-
rales.
El convanio de uso se encuentra previste en el art {987 Yel CCCN.
Por ejemplo, un edificio de dos plantas que pertenécé en condominio a dos ca-
muneros, hace que se pueda pactar que A usara en forma exclusiva el sector de
planta baja, y que Bhara lo propio conel dela planta alta.
Dispone elark 1988¥el CCCN que el usoy goce excluyente sobre todala.cosano
daderechoaindemn
sino a partir dela oposicion fehacientey-en beneficio
izacion,
del gponente.
Por ejemplo, el inmuebie ocupado tinicamente por el condémino A, hace que
frente a la oposicién del condémino 8B, aquel debe pagar la mitad del valor del ca-
non lacativo.a 2.a partir de fa notificacién de su pretansi6n.

que pertenecen.a diversos propietarios.

Mientras subsista la afectacién, ninguno
de los comuneros pueda pedir la parti-
cién (conf. art. 2004, CCCN). En esos casos, cada condéming puede utilizar la cosa
puesto del art. 2074 del CCCN en él derecho real de conjuntos inmobiliarios, trata-
do como un derecho real de propiedad horizontal especial. Indica la norma que:
*Son-elamentoscaracteristicos de estas urbanizaciones, los siguientes: cerramien-
to, partes comunes y privativas, estado de indivision forzosa y perpetua de las par-
tes, lugaresy bienes comunes, reg/amento porel que se establecen 6rganos de fun-
cionamiento, limitaciones y-restri¢ciones alos derechos particulares y régimen dis-
ciplinario, obligacién de contribuir con los gastos y cargas comunes y entidad con
personeria jurfdica que agrupe a los propietarios de fas unidades privativas. Las di-
versas partes, cosas y sectores comunes y privativos, as/ como las facultades que so-
bre ellas se tienen, son interdependientes y conforman un todo no escindible”.
§39. Uso y goce de la cosa. Convenios
Eldestino dela cosa comin esta determinado.por
el convenio que hagan.los co-
mauneros, patla naturaleza de la.cosa.o por el uso al cual estaba afectada de hecho
(conf. art. 1985, CCCN).
_Cada condémino, ya sea en forma conjunta o individual,
puede usary.gazar de
la.cosa comtn sin alterar
su destino; por ello, no. puede deterioraria o.obstaculizar
omunero (conf. art. 1986, CCC}.
14 Spota, Tratado de la medianeria, 2° ed., 1938, p. 13.
§40, Facultades y cargas de los condéminos
Cada condémino conserva la disposicién juridica de su cuota.parte, de modo
que puede gravarla 9 enajenarla en lamedidasesual(cuotasinslasentimiento
del
resto delos condéminos. Tan es asi, que los ac res de. un condémina.pueden
embargary ejecutar esa cuota parte sin esperar el resultado de la particion, que Jes
resulta inoponible.
Enel caso de hipoteca
de la parte indivisa, el acreedor hipotecario puade ejecu-
tarla parte indivisa.delcondomingsin esneraclaparticion.
Se dispone que mientras exista el derecho real de hipoteca, la particién extraju-
dicial dal condominio es inoponible al acreedor hipotecario que no dio su consen-
timiento expreso.(conf, art. 2207, CCCN)..
En el supuesto derenuncia asu parte por alain condémino, ello acrece al resto de
muebles que carecen de duefio que pertenecen al dominio privado del Estado—.
La disposicion jurldica.o. material cuandoserefierea todala cosa guna par-
tedeterminada de ella, solo puede hacerse con la conformidad de toclosloscondé-
minos (conf, art. 1990, CCCN). De realizarse mejores. necesarias, no as necesario
acuerdo al respecto;
y se pueden también realizar mejoras iitiles si llevan a un me-
joraptovechamiento.
Cada condémino
se encuentra obligado a pacar los gastos.de-conservacin
y te-
paracionde la cosa, y.mejoras necesatias, tanto para el caso del condominio sin in-
divisién forzosa segtin dispone el art. 1991 del CCCN, como cuandose trata del con-
dominio con indivisién forzosa—interpretacién que se realiza en razon del silencio
sobre esta ultima situacién enunciada—. De haber efectuado pagos en tal concep-
to alguno de los comuneras, ellos deberan ser reembolsados por el resto conforme
asucuota parte, pudiendo reclamar intereses desde Ja fecha del pago.
c
¢ ¢ cee ee cece ce ee ee cece cee ee ee eee eee CCE CCE CC ECE CE
188 Lillana Abreut de Begher * Derechos reales
189
Los condéminos 2.pueden liberarse de las obligade ciocontrib
nesuiratos gas-
tos co Elmuro, cerco 0 foso esdk cerramientos—« gr, Muro de carramiento
eh che (conf. art. 1991, CCCA), forzoso—
Siune deloscomu cuando se construye para cercar [os pradios urbanos —~ya
ntrae una deuda en beneficio de la comunidad, es el sea en cludades o sus
Unico obligado frente ai tercero, pero puede reclamar la repeticién arrabales—~; y puede ser encaballado.o contiguo,.o.de clevacién,.que.es el que ex-
contra el resto cede ala alturan
de los condéminos (conf, art, 1992, CCC). antedel aemuro dee cerramie
CeAME nto,
Puede acontecer que no sea posible el usoy.gace.comiin dela cosa por todos los La facultad de construir un muro lindero de cerramiento
es tanto una facultad
como un derecho para ambos colindantes.
nz por oposicion de.un.copre pieta- Se dispone que ese muro de.cerramiento forzaso debesenaislantey
suadministra- tener una
altura no. menor.a los tr Metros —su funcion es dar privacidad y seguridad a
cién. Para ello debenser citados en forma fehacientey con anticipacién razona ble, los
indicandose al fin de la convocatoria, yadoptarla decision que resulte propietarios linderos—, sin perjuicio de dejar a salve que la
reglamentacién local
de fa mayo- puede disponer otra medida (conf. art. 2008, CCCN: anteced
tia absoluta de los condéminos computadosseaun elvalo
las alicuota
rde s; ert su- ente art. 2725, CC),
Se dispone que el muro de cerramiento foreszos
pue' (conf. art. 1994, CCN). mediane
oro hasta laaltura de
tres metros.
Bajo el Cédigo derogado cuando existfa una indivisién forzosa los
derechos de
fos condéminos eran mucho mas amplios que en ef condominio
sin indivisién for-
zosa, de modo que cada uno de ellos podia usar ia totalidad de
la cosa comun ysus trate con quien la.construye:o.ponprescripcién adauisitiva.
diversas partes, bajo la condicién de no hacerla servir para un uso
diferente a que La normativa del art. 2009 dal CCCN que dispone que ef muro
estaba destinada, y de no atentar contra el derecho igual de de cerramiento
los comuneros., En forzoso es medianero, se contrapone con el art, 2736 del CC que
idéntico sentido el art.ZOO0Sidel CCCN en materiade condom conini dice: “Todo pro-
indivisi
oén for- pietario cuya finca linda inmédiatamente con una pared omuron
zosa.dispone: “Uso de /a.cosa.comtin, Cada condémino sdlo puede usar la cosa co- omedianero, tie-
nela facultad de adquirir la medianeria en'toda la extensién
mun para la necesidad de los inmuebl de {a pared, osolo en
fa parte que alcance a tener la finca de su propiedad hasta la altura
de las paredes
Givisorias, reembolsando ta mitad del valorde la pared, como
“En relaciona los frutos, salvo esté construida, ode
fa porci6n de que adquiera medianerfa, como también la mitad
(conf. art. 1995, CCCN). del valor del suelo
sobre que se ha asentado; pero no podré fimitar la adquisicién
a sdlo una porcién
del espesor de la pared. Si solo quisiera adquirir ia porcién de la
altura que deben
§ 41. Condominio sobre muros, cercos y fosos tener las paredes divisorias, esta obligado a pagar el valor de
fa pared desde sus ci-
mientos”.
Los mutos; cercos o fosos son linderos, sepa El nuevo Codigo adopta el sistema del condominio hasta los tres metros
y
2 delimit de altu-
arlo.delinmueblecolindante. ra, y permite que se extienda a la parte sobreelevada siempre que
Dentro de esta categoria, desde el punto de vista fisico el muro se formalice fa
puede ser enca- adquisicién de la medianerfa por contrato o por prescripcién adquisiti
ballado o contiguo; mientras que desde el punto de vista jur{dico va.
Queda claro que el muro encaballade esmédianero hasta los
tivoomed ‘ bajo el nuevo Cédigo el muro.
tres metros, pero
Un muro igu s medianero hasta los tres me-
cuando se asienta sobre sobre i tros, pues el art. 2008 det CCCN no se limi
dantes. Su constructidH’$é realizé de forma tal que su ballado',
eje,pz La medianeria es ipso jure hast los tres
mismo, coinci con adie
linea demarca
ndo toria de ambos fundos (conf. art. 2006,
a metros, Es decir, que sea construido el
muro encaballado o contiguo, y alin realizado por uno sélo de los
inc. b, CCCN: antecedente art. 2717, CC). —— vecinos, hasta la
~ altura de tres metros ef muro pertenecera encondominio a ambos
En cambio, es€ontigud,cua ndo se asienta totalm propietarios fin-
en uno ent
de los fundos
e co- deros. Por encima 0 por debajo de los tres metros (v. gr, elevado
lindantes, de manera que el fi arativo (conf, art. 2006 o enterrado) el
muro puede ser medianer
o privativ
oo.
inc. ¢, CCCN).
Desde el punto de vista juridico esi rivativo cuando pertene
ce a uno solo de los
propietarios colindantes, mientras que ۤ medianerd-cuando es omany pertene-
ce en condo indantes (conf. art. 2006, incs. d'y e, CCCN). ‘5 Kiper, "La medianerfa urbanaen el proyecto de Cédigo Civily Comercial
”, en Derecho pri-
vada. Reforma del Cédigo Civil lV, 2013, n°5, p.65,
COCCOOC OE OOOO OO COE OOOO OE OCOOCOOR OC OOO ECO COEOC OC OE CECE OC OE CEE
190 Liliana Abreut de Begher

Respecto del muro de cerramiento forzoso que ahora es medianero, si fue cons-
truido contiguo, entendemos que al estar esas situaciones consolidadas bajo el Cé- Capitulo Vil
digo derogado, segtin la aplicacién del art. 7° del CCCN, no seria posible reclamar
lamedianerfa. Pues, si estamos en presencia de muro de cerramiento forzoso cons- Meclianeria
truido contigue segtin el CC, el muro sequird siendo privativo, porque en definiti-
va se trata de derechos adquiridos bajo la legislacién derogada (conf. art. 17,.CN).
Sin embargo, la jurisprudencia terminara de delinear este aspecto del instituto, en
tanto podrfa plantearse el cobro de medianeria por quien interpreta que al ser
ahora medianero, tiene un crédito contra su lindero, salvo.que hubiese prescripto
—nos referimos al plazo de prescripcién de la accién que es de cinco.afios, conf. art.
2560, CCCN—,

lindero, ~-sea.elevado.c.enterrado.por.encima.o.por
debajo de los tres metros—
conforme lo indica el art. 2010 del CCCN. § 42. Medianeria

a) Concepto

"Cad ung de los propiatarios de Inmuebles ubicados ¢ iicleo.depoblacién

o.ensus.arrabales tiene frenteal titular colindante,-el deyechoylacbligacian reci-
parcialmente (conf. art.2011,; CCCN). procos, de construi un muro lindero de cerramiento, el que puede serconstruido
Esas presunciones no se aplican cuando el muro separa patios, huertos y jardi- espesor, o
hasta la mitad de sudante
encaballado sobre elinmueble.colin directa-
nes de un edificio o a éstos entre si (conf, art.2012, CCCN). mente.como.untourecontiquo.
Es interesante el desarrolfo atinente ala prueba del carécter medianero o priva- El muro de cerramientoforzoso hasta la altura de tresmetros contados desde la
tivo de un muro, pues al estar jas presunciones, ellas pueden ser desvirtuadas por interseccién desde la superfic
de los inmuebles
ie es medianerg.ha
esa altura,
sta y
uninstrumento ptiblico o privado que contenga actos de dos titulares colindantes, también el muro de elevacion si el titular colindante de un derecho realsobre cosa
o de sus antecesores, o.surja de signos materiales. Queda consagrada la bilaterali- ~ total o parclalmente. propia adquierela copropiedad por contrato con quien to
dad de los instrumentos, y la posibilidad de remontartos a los anteriores titulares. construye-o-porprescripcianadquisitiva.
Los signos materiales —prueba indirecta— deben ser inequivocos, pero cedan Se destaca que fa obligacion y el derecho.al cerramiento
forzoso existe unica-
ante la prueba resultante de los titulos —prueba directa— (conf. art. 2013, CCCN; mente en los nuicleos poblacionales—v. gr., ciudade
en losarrabales—v.
s—y gr, las
antecedente arts, 2718 a 2720, CC), Se descarta la prueba testimonial; sin embargo afueras dela ciudad, suburbios—.
ella podria ser atendible para demostrar que las condiciones a las que esta subor- Los juaces analizaran la situacién de hecho de cada caso para entender si encua-
dinada la presuncién.invocada no existian cuando el muro fue construido. dra en el precepto bajo estudio, tomando para ello diferentes pautas, como densi-
dad demografica, naturaleza de las construcciones, ocupaciones, etcétera; por lo
que en momento un lugar puede ser rural, y con el transcurso de tos afios tornarse
como aledafio—v. gr., arrabal o suburbio—.
Es preciso resaltar que.esa relacion de cerramientose establece entre los titula-
res colindantes, y resulta tanto un derecho como.una obligacién para cada uno de
ellos. :
Sobre la titularidad del muro de cerramiento quese entiende que pertenece en
condominio a ambos linderos existié una sefiera doctrina y jurisprudencia que as!
lo entendié bajo los lineamientos del Codigo Civil, que fue tomada por el Codigo
actual. .
 (
Cc ¢ COC
CCC
OOCC
C OCC
E Fe ¢ c
CCC CEE C Ce CCC EF COCO
Cee
- 192
eCceeecce
: Liliana Abreut de Begher Derechos reales
193
La teorfa del condominio fue expuesta por Gastén Tobal en el plenario de la Cé-
oquien prolonga el muro preexistente en profundidad mayor que la requerida
mara Civil de Capital Federal “Raffo, Bartolomé M. c. Moles, Aniceto y otro” del pa-
ra su cimentacién (conf, art. 2017, CCCN),
10/5/35; luego seguida por la Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil in re
Es interesante di erenciar la extensién deta obligacipagar
an.d el muro
e de ce-
“Gaggero de Simonetti, Marla c. Bogopolsky, Josué”, del 6/7/55, Se dijo que cuan-
dose construye un muro de cerco sabre fa linea divisoria de dos heredades, ese mu- rramiento
que lo es res ur lo Inientras que cuando
se
ro desde el mismo momento de su construccién sirve conforme asu destino, al uso gado en la parte que utilice efectivamente. Seria
inequitative pagar toda la pared de elevaciénsi solo utiliza una parte. Se entiende
comtn de ambas fincas. El condominio es funcional e inmediato, “se informaen la
que ello se aplica tanto a su altitud como longitud,
natural disposicién y objetodel muro y en [a prevision legal que sanciona la conve-
El valor computable de la medianerfa es el del muro, cimientos o terreno, segtin
niencia social y econémica del cerramiento con una sola pared, constrifiendo af lin-
correspanda, ala fecha de la mora (conf. art. 2019, CCCN). Este precepto difiere
dero a ceder parasu asiento la mitad del terreno de apoyoy al pago dela mitad del del
art. 2736 del CC, que disponia que el valor computable de ia medianer(a era ala
justo precio”. Al nacer el condominio con la sola elevacin del muro encaballado, fa-
cha de la demanda o constitucién en mora.
sdlo subsiste urvderecho creditorio, a favor del que pagé al costo total del mismo,
Bajo el Cédigo derogado existieron distintas posturas sobre esta cuestién
EI Codigo Civil y Comercial adopta idéntico criterio del sistema del condominio, en
tanto algunos entendian que el valor computable era ala fecha de utilizacién dela
pero ademas acepta que pueda extenderse en la parte sobreelevada o enterrada
pared; o el que correspondia ala fecha de la sentencia Judicial; o fo retrotrafan ala
—por debajo o por encima de los tres metros siempre que el vecino titular 0 co-
&poca de terminacién de la construccién de la pared.
titular de un derecho real sobre cosa propia formalice fa adquisicion de la media-
Entonces, si bien es cierto que en el Cédigo vigente se especifica gue el valor
nerfa mediante un contrato o por prescripcién adquisitiva (conf. art. 2009, CCCN). a
tomar sea el que corresponda el momento de la mora, no lo es menos que
tampo-
co aclara cuando es ta mora, ni tampoco si deberd computarse la depreciacién del
b) Caleulo de valores valor de la pared por el trariscurso dei tiempo, considerando su vetustez, estado,
etcétera, Si no se efectiia un reajuste por antigtiedad, ello podria provocar un en-
amlento.se.construyd inicamente sobre el terreno de riquecimiento a expensas de un patrimonio ajeno?,
'tiva —conforme a su emplazamiento~, ya que esta
vamente sobre el terren de uno
o. de los vecinos. Ello es posible da-
do que el titular de una heredad puede optar por construirla sobre su fundo, aen- ¢) Facultades materiales de disposicién,
caballada entre los dos fundos linderas. En el primer su esto ef titUlartiene dere- Facultades de disposicién juridica
a mita
del valor
dd =| mur
y cimientos;
o Las facultades de los cond6minassabre el muto medianera son mucho més am-
la construyé encal ballada, tiene derecho.a-cobrarle-la-mifad det -Plias que.en.al.condominio ordinario, Existe un fibre uso, aun cuando reconoce [i-
s (cont. art, 2014, CCCN). mites como utilizarel muro conforme asu destino, no causarle deterioros que com-
““Respecto al val ede reclamarse se encuentra fijado que deberd tener- prometan susolidez,y no comprometerel ejercicio de los mismos derechos por par-
se en cuenta los valores estadel lugar —conforme
ndar es a su estabilidad yaislacién te del otro condémino.
deagentes exteriores—, sin poder reclamar un mayor valor debido a las caracteris-
ticas eclilicias del muro y desus cimientos. Ese parémetro cambia cuando se trata de 1 — Facultades materiales dei condémino
los muros de elevacién y los enterrados, debido a que puede adquirir la mediane-
ria como esta construido, aunque exceda los estandares del lugar. 1 — Derechos

Elque construveel murodeelevaciénsélotiene derechoareclamaraltitularco- Puede adosarconstrucciones

al muro, anclarlas.en.él,empotrartodotipade ti-
lindante la mitad del valor del muro, eg elo ivamente para rantes y abrir cavidades, aun en.la totalidaddesues
siempre nesor
que del ejerci-
.
sus fines especificos. Ef mismo derecho tiene quien construye un muro enterrado, 4 ese derecho nog resulte peligro para laa solidez del muro (conf. art.
j antecedente art, 2731, CO,

t aredn, en Cédigo Civil y Comercial de la Nacién analizado, comparado y concordado, 2

Alberto J. Bueres (dir,), 2015, t. 2, p. 343. Aredn, en Codigo Civil y Comercial de la Nacién anatizado, comparado y concordado,
AlbertoJ, Bueres (dir), 2015, t. 2, p. 350.
CCF.C OCC CC CCEC ECC CECE CEE CC COCcrCeCC
EC eC COC EC CCE ET OE
194 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 195

Puede prolongar el murolinderoenaltura

9 profundidad,
asu costa, sin indem- cd) De realizarse mejoras en el muro medianero,,gi colindante noestd obligado
nizar al di orel mayor peso.que.carguesobre
al muro. Laatiaua ex- al pago de gastos de mejoras utiles o suntuarias.que.no,le son beneficiosas
tensiénes.pr a la hizo (conf. art. 2022, CCCN; antecedente arts. 2732 y (art. 2027, CCCN). "
2733, CC). ® Si enlareconstruccién.s e utiliza.unasuperticie.
mayor quelaanterior debe
En el supuesto de los casos anteriores si ello causa perjuicio.alcandémino, pue- sertomada siendo el. nueve.mure.medianero hasta la al-
de.pedir
que el muro set turadel ant suespesor (art. 2025, CCCN).
art. 2023, CCCN; antecedente arts. 2732 2.2735, CC).

it — Obfigaciones @) Procedimiento judicial y extrajudicial

Los condéminos.estanobligados, en la proporcidn dé sus derechos, a pagar los
gastos_de.reparaciones.o.reconstrucclones.dela.nared como-mejoras-necesarias,
pero.no.estdn.obligadossise.trata.de.gastas.
de meloras utiles o suntuarlas
que no
son.beneficiosas parael titular colindante (conf. art. 2027, CCCN).
Elcondd de demoler el. muta lindere. cuandonecesite hacerlo més fir-
me, pero.debereconstruirlo.con.alturayestabilidad no, menares.quelas.del demo-
lido., . forme asus fines. [qual siftiacién se presenta ante un muxo.enterrado.
- En el supuesto de la reconstruccién si se prolonga el muro en altura o profundi-
dad, se aplica lo dispuesto en el art. 2022 (conf. art. 2024, CCCN; antecedente arts. °
2733 a 2735, CC).
Sial realizatse la reconstruccién se utiliza una superficie mayor que fa anterior,
debe ser tomada del terreno del que la realiza y el nuevo muro, aunque construi-
do por uno de los propietarios, es medianero hasta la altura del antiguo y en todo
su espesor (conf. art. 2025, CCCN; antecedente arts, 2732, 2733 y 2734, CC).
0) debe realizarla a su costa, y él otro condomina no-puede re+
meras molestias, sila reconstruccién.es.efectuada
del arte (conf. art. 2026, CCCN; antece-
Elque construye un muro decerramiento contiguo tiene derecho a reciamar alti-
tulardeltunde colindantelamitad
delvalor del ter eno, delmuro
mitad del valor delimiuro
y de sus cimientos.
El que construye un muro.de elavacién soiq tiene.derecho.a-reclamar
al titular
colindante lamitad del valor del muro. desde.queestelo.utilice efectivamente can-
ET colindante debe pagar-el muro de cerramiento en toda su longitud, y el de
elevacion solo en la parte que efectivamente seutilice (an longitudy altitud).
Su reclamo puede ser efectuado extrajudicialmente, por reclamo fehaciente
—por ejemplo, carta documento—, por via prejudicial de mediacién, o directa-
mente én el juicio de cobro de meédianeria.
Esta facultad de adquirir la medianerfa tiene su fundamento en la equidad y el
interés general. De reconocerse la posibilidad de que el duéfio de la pared pudiera
negarse a la venta de la medianerta, ello harfa que el colindante tuviera que levan-
tar otro muro pegado al anterior, o sea una pared yuxtapuesta, que serfa indtil y
antiecondémica. Se presenta en este caso una compraventa forzosa: el duefio de la
pared debe vender Ja mitad de ella, al vecino para adquirir la medianerfa.

d) Limitaciones

De acuerdo alos apartados precedentes, el ejercicio de las facultades de los con-

gy) No puede causar deterioros ala pared, en el sentido que el ejercicio regular 3 Art.2736, CC.— "Todo propietario cuya finca linda inmediatamente con una pared o mu-
de su derecho no resulte peligro para delmuro (art. 2021, CCCN). tono medianero, tiene ia facultad de adquirir1a medianerfa en toda{la extension de la pared, 06-
lo en fa parte que alcance a tener Ja finca de su propiedad hasta la altura de las paredes divisorias,
by No puede disminuirla altura
o profundidad en. caso. dela reconstruccién reembolsando la mitad del valor de la pared, como esté construida, o dela porcién de que adquie-
a

(art. 2024, CCCN). tamedianerfa, como también Ja mitad del valar del suelo sobre que se ha asentado; pero no podra
limnitar fa adquisicién a solo una porcion del espesor dela pared. Sisélo quisiera adquirir la porcién
de la altura que deben tener las paredes divisorias, esta obligado a pagar el valor dela pared des-
o profundidad, este.pue de sus cimientos.
parcial (art. 2023, CCCN). Elvalor computable de la medianeria sera el de fa fecha dela demanda o constitucién en mora”.
eeee ce ce CCE COC COCO O OE EOC OOO COEF OE CC CCC COCO F ECO CE OE
196 Liliana Abreut de Begher Derechos reales
197

dianerfa: o sea, el resto de los derechos reales sobre cosa propia (cont. art. 1888, La finalida
del deslinde
d cuando.e
estado
xistde e incertidumbre-acerea del lu-
CCCN).
garexact
donde
o.padeberpasar lalines Hla entre inmuebles contiquos, es fi-
Por efemplo, en el supuesto de constituirse un derecho real de superficie en su * jarla de. manera cierta,.previa-investigaci nvfundada-en-titulos,y.antecedentas
modalidad de construccién, harfa qise al realizarse la obrayse construyera un mu- , y
dema i terreno (conf. art. 2266, CCCN),
ro de cerramiento, o si ya esta construido y se eleva, surge luego el derecho a ad-
, ste un cuestiona
de los limites
mie talnto
situacion no encuadra dentro del
quirir fa medianerfa de esa muro, Ambito.de-aplicacién de la acc de ion
déslinde, : gue corresponde promover la
accion relvindicatoria. Se diferencia la “incertidumbre" del "cuestionamiento” de
f) Abdicacién o abandono de la medianeria limites, siendo ta accién para cada caso diferente.
Cuando las sefiales que establecen los limites entre heredades se confunden
pago.de Jos.créditos. ariginados
por la construc- (por ejemplo, remocidn de alambrados, mojones, etcétera), o en su caso, desapa-
ci6n, conservacion or cclénd .buede liberarse mediante la abdi-
recen, esa falta de certeza para saber por dénde pasa la linea divisoria de los fun-
cacion.desuderecho.demedianeriaaunenlas lugares donde el ce sramianto es for-
dos, es lo que torna viable esta accidn.
Por lo tanto, para que haya condominio por canfusida.de.limites se deben reu-
Sin embargo no} ’ nir los siguientes requisitos:
de cerramiento.o.elmuro elevado.
Por ejemplo, hay un edificio construido apoyado sobre ese muro, por lo que su
duefie no puede abdicar frente al reclamo del colindante.
La abdica ion porel.condémine.canileva
la enajenacion de todo derecho sobre
alimure reno en.el.qua.se.asienta (conf, art. 2029, CCCN). Frente a esta situacin, cualquier condémino puede pedir que los limites confu-
Elabandono importa un verdadero acto de enajenacién, que provoca que elve-
sos se investiquen y se. demarquen.
ino adquiera la propiedad exclusiva dela pared. [a renuncia implica que deberd El titular de un derecho real sobre un inmueble no separado de otro por edifi-
cederse la parte del terreno sobre el queseasientalapared, locual deberd raatizar- cios, muros, cercas u obras permanentes, puede exigir de los colindantes, que con-
_ SaporescrituranUblica debidamente.inscripta, siendolos gastosa cargo
del renun- curran con él a fijar mojones desaparecidos o removidos o demarcar de otro modo
ciante, el limite divisorio, Puede citarse a los demas poseedores que lo sean a titulo de de-
Esta facultad de abandono en la medianerfa sale del régimen general del con- rechos reales, para que intervengan en el juicio.
dominio, en tanto la obligacién de contribucién a los gastos siempre es considera- La legitimacién activa compete tanto a los titulares dominiales, como a los que
da obligacién propter rem, de modo que no es posible su liberacién mediante el sean titulares de otros derechos realas sobre el inmueble que no se encuentre se-
abandono. parado de otro por edificios, muros u obras permanentes.
El abandono de la medianeria y la cesion de la parte pertinente del terreno im- La accién puede dirigirse contra particulares, pero también contra el Estado
ruya sera privativo del constructor, al quedar corri- cuando se trata de bienes privados; y en el caso de ser bienes dedominio ptiblico
irirlaen cual- corresponde ala jurisdiccin administrativa.
quier momento, pagando porello el valor de |a mitad de la pared, por io que tam- En eljuicio dedeslinde cada.una.de_las.partes,debe aportar tit
bién deb no (conf, art. 2030 del CCC). tes.a efectos.
de probar Ja extension de los respectivos derechos.
El juez debera ponderar los¢ ictar sentencia en la que
§ 43. Condominio por confusion de limites establece una lineasepai ativa.
En el supuesto que no ser posible determinarla por los vestigios de Ifmites anti-
Este instituto tradicionalmente desarrollado en el Cédigo de Vélez dentro del guos, por los titulos, ni por la posesion, el Juez debe distribuir la zona confusa en-
condominio de muros, carcos y fosos en el art. 2746 y siguientes del cuerpo citado, tre los colindantes segtin, fundadamente, lo considere adecuado.
ahora es trasvasado dentro de las acciones reales, al tratar!a rainvindicatoria, ne-
gatoria, confesoria y de deslinde.
4 EI Cédigo Civil prevefa la accién de deslinde solo para predios rurales (conf. art, 2748, CC).
 i
C: COCCCOCECC FCCC CEE LCC CC ECC ECE CCC CECE EEC OC OC ECE OE,
198 Liana Abreut de Begher Derechos reales 199

Realizado.el deslinde se.produce la extincién del condominio por confusién de Elart.(2824

2 dal CCCN dentro del Capitulo4, “Limitesal dominio”, Titulo ill, "Do-
nento el dominio. de cada colindante
sé ex minio”, indiéa que el duefie de.un inmueble.no.puede.tener achales, arbustos u
el.limite.fijada,
que naturalmente sera de acuerdo a los mojones, alambrados, 0 otras plantas qu san. molestias que-excedan.dela nonmaltolerancia. En tal ca-
cercos que se coloquen. En tal situacién, luego de realizado el deslinde ordenado so, el di deexigir quesean-retirados,.aimenos.que el carte de ra-
en la sentencia de la accién respectiva, los titulos de propiedad de cada colindante ‘das.molestias.
se integrara con el testimonio de la sentencia 0 el acuerdo de partes protocolizado Si las races penetran ensuinmueble,el propiatario. quedecortarlas, porsimismo.
einscripto, para que sea oponiblea terceros (conf, art. 1893, CCCN), Cualquiera de los condéminos puede exigit, en cualquier tiempo, si le causa per-
juicio, que el arbol o arbusto sea arrancado a costa de ambos, excepto que se lo
§ 44, Cerramiento forzoso rural pueda evitar mediante el corte de ramaso raices (conf. art. 2035, CCCN).
También es posible el reemplazo del arbol 0 arbusto (por ejemplo, si se seca o
Se establece que el titularde un derecho real sobre cosa total 9 parcialmente cae), pero para ello se necesita el consentimiento.de ambos condéminos (conf. art.
propia, da. Uninmueble ubicado fuera de
d un\nticleo di
sepabl
poblacién. 2036, CCCN).

anos: términos. delcerram nto 10 tforzoso. También tiene laobligacian.decantribuir

§46. Prescripcién extintiva
al cerramiento si su predio queda | completamente
co . cerrado (conf, art. 2031, CCCN;
antecedente arts. 2742 a 2745, CO). La accion der medianeriapersique el cobro de un.crédito.emergentede.la.cons-
El cerramiento es siempremedianero,
aunque sea
excavado —v. gr, foso—. trucciadel muro n
nor parte de uno delos vecinos yconstituye, eLelercicio. de una
El que realiza el cerramiento tiene.dderecho a reclamar-9hcondieming
al jamitad accién.personal. Al no haber una norma especial que regule la prescripcién de es-
te derecho aplica el plazo.ga del art, 2540.del.CCCN.
ndérico
indica el CCN Hue el curso dela prescripcidn.delaaccién.de.cohro.dela media-
Lo dispuesto sobre muros medianeros en cuanto a los derechos y obligaciones nerlaresp
al muco.de-cerarbien
ecto to se.inicia.desde.el comienza.de sweenstruc-
delos condéminos entre si, rige, enlo que es aplicable, en la medianeria rural (conf. cidn;y respecto al de elevacidn o al enterrado, desde su utilizacion.efectiva.por el
‘art. 2033, CCC). titularcolindante (conf, art. 2060, CCCN).
i curso dédelaprescripcion: ara rectomac har losgastosel.elsnusacdacestamierr
§ 45, Medianerfa rural. Condominio
de arboles y arbustos liceveelmure
muro.
Queda claro que la variante del Codigo actual es que hasta los tresmetros, aho-
Es medianero.el arbol y arbusto contiguo.o.encaballado con relacién a muros, rala accion nace desdelaconstruccion del muro, atin en el caso de que sea contiguo;
cercos 0 fososlinderos,
tant en predios rurales
coma uthanos. mientras que segtin el Cédigo Civil tal situacin solo ocurria en el encaballado$,
Ya no existe la restriccién del Cédige Civil que establecia que los Arboles debfan
estar a tres metros de muro medianero y los arbustos a un metro9,

5 Art. 2628, CC.— “El prapietario de una heredad no puede tener en alla Arboles sino a dis-
tancia de tres metros de la linea divisoria con el-vecino, o sea la propiedad de este predio nistica o
urbano, esté o no cercado, o aunque sean ambas heredades de bosques. Arbustos ho pueden te-
nerse sino a distancia deun metro”.
Art. 2629, CC_— “Silas ramas de algunos arboles se extendiesen sobre las construcciones, jardi-
nes 0 patios vecinos, el duefio de éstos tendra derecho para pedir que se corten en todo fo qua se
extendiesen en su propiedad; y si fuesen las raices fas que se extendiesen en elsuelo vecino, el due-
fio del suelo podré hacerlas cortar por si mismo, aunque los Arboles, en unoy otro caso estén a las ® Kiper, “La medianerfa urbana en el proyecto de Cédigo Clvity Comercial”, en Derecho pri-
distancias fijadas por fa ley”. vado, Reforma del Codigo Civil IV, 2013, n°5, p. 72.
eeece cece cece cece ce cece cacecececceceeceeceree
;eeece

Capftulo Vill
Propiedad horizontal

§ 47. Definicién, Antecadentes histéricos,

Legislacién comparada
La propiedad horizontal no estaba enumerada dentrade
2503.d
lart el6C,
. sino
que como derecho real inmobiliario fue consagrado en
nuestro ordenamianto ju-
ridico a través de la ley 13.512, a partir del afio 1948.
Latey 13.512 si
bien no era muy extensa, estaba compuesta por digcin
ueve ar-
culos, los cuales eran suficientes para tratar el derecho real
en forma amplia.
Sus principales fuentes fueron la ley chilena de 1937,
el decreto brasitefio de
1928, y el Cadigo italiano de 1942. .
El derecho de propiedad horizontal. por sus caracteristica
s especiales era trata-
do por la doctrina casi en forma undnime como un.derecho real
auténomo?,
El Cédi ectamentelo incornar Al atta 827,,iN¢, ¢), in-
tegrando.lanémina.de
jos derecho pacmitidos en nuestra legislacion,
Sibien este deracho originariamente estaba destinada
a solucionar problemas
relacionados con las viviendas familiares, lo cierto es
que fue sustancialmente am-
pliada en su 4mbito de aplicacién con el correr del tiempo,
y utilizada como marco
normativo ya no sélo para los casos de viviendas, sino
también frente a la existen-
cia.de locales comerciales, consultorios, oficinas, cochera
s, yen décadas recientes,
también aplicad a para los clubes de campo, barrios cerrados, tiempos
comparti-

1 Ef6de agosto de 1949 se dicté el decr. 18.734 que regiame

nta la ley, y que fuera le-
vemente modificado por el decr, 23.049/56.
2 Aredn, Derechos reales, 6* ed, 2005, t. 2, p, 574:
Highton, Derechos reales, t.4,"Pro-
pledad horizontal y prehorizontalidad”, 2? ed., 2000, p. 50;
Borda, Tratado de derecho civil.
Derechos reales, 1992, +. |, p. 554; Alterini, Derechos de
los consorcistas, ED, 68-779, En con-
tra: Molinario, Inexistencia de la personalidad del consorcio creado.
por fa fey nacional
13.512, ED, 120-405,
COF C6 CC CC ECC CCC EF ECE CEE COCCCeCCe COC
ECF CECE CE
EOE COE,
202 Lillana Abreut de Begher Derechos reales 203

dos, shoppings, y cementerios privados?. Hoy-en dia se lo diferencia-detos.conjun- deremos a bosquejar las principales, por cuanto segtin la postura que se adoptaba,
las consecuencias eran disfmiles.
th uye el objeto de es- Partimos de ia base que el art. delaley
1°. 13.512 no indicaba que se trataba de
_te.derecho real, campuest ocida.comopiso” uncnueva derecho real, y que no se habla reformado el art. 2503 del CC que conte-
o.departamento",ahora l am da “ gue resulta nia {la enumeracién de los derechos reales,
~Seruna.porcion indivisa o ideal asignada a su titular sobre e 2 ¥. demas par- Distinta es la situaci6n actual por cuanto no solo selo.enumera.en el art, 1887
tes y.cosas.comunes. del CCCN, y se dice enel art, 1888 quees un. derecho real sobre cosa propia, sino que
privativa se.cé por su independencia
funcional y la salida ala se.lo regula extensamente_en los arts, 2037.a 2069 del CCCN, dejando de lado en
forma absoluta las teorias que niegan autonomia a la propiedad horizontal.
Desarrollamos en los apartados siguientes fas que niegan la autonomia, para fi-
resumirlas en los siguientes puntos: natizar con las que fas reconocen. na
. “55 Los derechos y obligaciones de fos copropietarios estan regulados por el Re- mi
¢ a) {Dominio integrado con un condominio de indivisién forzosa
glamento de Copropiedad y Administracién,
permanente —yuxtaposicién de dos derechos reales—
.-=s Elgoblerno dela comunidad esta a cargo de las asambleas, cuyas decisiones
obligan a fa minorfa y alos ausentes. Bajo esta teorla se interpretaba.que en ta propiedad horizontal existian dos de-
£I Consorcio de Copropietarios constituye un ente distinto a cada uno de los rechos reales yuxtapuestos, el dominio sobre la unidad funcional y el condominio
copropietarios —titulares de los derechos reales de propiedad horizontal—. sobre el terreno y las demas partes y cosas comunes. :
Ese condominio era de indivisi6n permanente y forzosa, por sef las cosas indis-
3 El administrador del consorcio es el representante legal del cansorcio ante
pensables para el ejercicio del derecho sobre el sector exclusive. Esas partes sujetas
terceros, y quien ejecuta las decisiones asamblearias, ademas de cumplir
al condominio con indivisién forzosa eran inseparables de la parte privativa, en
con obligaciones especfficas establecidas en el Reglamento,y eneldel CCCN
tanto unas necesitan de fas otras. Para la solucién de los casas, se partia del domi-
en forma subsidiaria‘.
nio sobre la cosa propia, y luego recién se recurria a la ley 13.512.
== Existe un érgano de contralor que es el Consejo de Propietarioas..
. Existen en este derecho real muchos més Ifmites que en el derecho real de ey - .
§ b) Condominio de indivision forzosa con particién
* dominio, " deusoy goce
—1 Los propletarios no pueden liberarse de contribuir al pago de las expensas
comunes mediante ei abandono dei piso o departamento. Entendié el maestro Gatti que existfa en ja propiedad horizontal un condomi-
“ Existen causales especificas de extincién de este derecho real, nio con indivisién forzosa sobre el inmueble edificado, con particién de uso y goce
sobre las unidades funcionales. Sostenia que tanto la indivisi6n como la particién
eran perpetuas. El edificioy el terreno pertenecfan en condominio a todos.
§48, Naturaleza juridica. Distintas teorfas. Esta teorfa se vio desbordada por la jurisprudencia y la doctrina, como la practi-
La jurisprudencia nacional. La actual normativa ca notarial y registral elaborada por décadas, que fueron construyendo la teorfa
sobre un derecho real auténomo.
Alo largo de la existencla de este derecho real —luego de la sancién de fa ley
Las criticas son muchas, en tanto en esencia la propiedad horizontal es un dere-
13.512—se fueron elaborando diversas teorlas sobre|a naturaleza juridica. Proce-
cho real sobre cosa propia respecto de la unidad funcional,y que $e integra con la
parte indivisa de las partes comunes, En la transmision de la unidad funcional no
3 Gabés, Manual tédrico-prdctico de propiedad horizontal, 1987, p.59. participan el resto de los copropietarios, aspecto esencial si pensamos que es un
condominio. Ademéas, tampoco se podia pensar que se establecia un derecho de
4 En relacién al administrador se ha dicho que si bien es un mandatario de los consor-
cistas, y su retribucion se presume onerosa, ello no obsta a que se pueda establecer que sea
uso a favor del copropietario sobre su unidad funcional, en tanto este es tampora-
gratuita ad honorem. Véase fallo sobre el tema en CNCiv., Sala D, 22/9/04, “Rodriguez, A. 3. rio, yno perpetuo como lo es la propiedad horizontal—norma de orden publico no
¢. Consorcio Hipélite Yrigoyen 1432/36/38/40/42 s/Cobro de honorarios profesionales”. derogable—,
CeCe Ceeee cece ce cece cece eee ¢ C
eee cee cer cee ee eee EEE €
204 Liliana Abreut de Begher Derechos reales
205
oO) Derecho real auténomo
§ 49. Constitucion del sistema de propiedad horizontal.
ofrece caracter{sticas propias que lo aleejan del dominio y del con-
i Requisitos
cuando.p Wl
Lasancién dela ley 13.512 no fue simplemente un cambio paradig Para la existencia del derecho real.de.prapiedad hor:
matic de la Oo que
doctrina del art. 2617 del CC que prohibia la division de la propied previamente se haya afectado el. inmuebie. bajo la nc
ad en planos ho- ieracho, de-
rizontales ~restriccién al dominio—, sino el disefic de una nominado “estado de propiedad horizontal”.
estructura legal dife- Solo.a. partir de.ese.momento, se
rente al resto de los derechos reales como consecuencia de sus necesid pueden inscribir en el Registro de la Propiedad Inmueble
ades propias los futuros derechos rea-
del sistema que se creaba. les de propiedad horizontal’
Se in tuye un Consorcio, persona juridica diferenciada de Para la afectacién al sistema de propiedad horizontal es
los copropietarios necesario que el titula
r
(conf. art. 33, CO}; 1 tema.consorcial sujeto al Reglamento de Copropiedad:; el domidel
niinmue
al ble presente ante ei Registro dela Propiedad borizontal.un pla-
gobierno de la comunidad a través de las asambleas de copropie
tarios; una repre- nodes ntal —"MH"— que 28 Un plang catastral de agrimensor, més
sentacién legal ejercida por un administrador; muchas restricc los planos del edificio construido firmado por el arauitecto
iones al dominio de o ingeniero de la obra,
las unidades funcionales impuestas por el reglamento, la ley 13.512 yelreglamentode pledad redactada por.escritura ptiblica asolicitud del pro-
y el Cédigo Ci-
vil; y causales.de.extincién del sistema particulares®, pietarioo los cond s del fundo, queserd el contrate.que.reguiard [a vida con-
Estas caracteristicas hicieron que se reconocieraa la propiedad
horizontal como sorcial de los futuros copropietarios.
un derect la jamo bajo elég de la ley
im 13.512,eny que ante un vacid le- Dice elar&,2038 del CCCN en relacidn a la constitucién qued“oo
A los fines de la di-
te podia recurrir a institutos afines, como al do- vision juridica deTédificio, el titular de dominio o loscondéminos deben redactar,
minio 0 el condominio con indivisién forzosa. por escritura publica, el reglamento de propiedad horizo
ntal, que debe Inscribirse
Seentiende que lo principal es la unidad fu cional,welterrenoylaseamds par- Shel regist= ro ernme
inmobintliario, Elreg! ento de propiedad horizontal se integra al t-
tile suticiente sabre launidad funcignal"t
i
tesy.cosas.comunesson accesorias ¢ inseparables
de la princi pal; de modo que adi-
oartaiegtrabeenme eT cr erator lneaeeese
ferencia del Cédigo Civil, y ahora el nuevo Cédige donde El reglament
parte integ
enei dominiolo principal o.e rante
s del titulo de cada uno
era.el.terreno ylas.construcci fo que es gbligatorio para todos ellos, incluidos sus Suceso de los consorcistas, por
res que no lohubiesen
versa —se habla de una ac: fiemado, por el sale hecho de ser titulares de dominio
dela unidad funcional.
por lo edificado (principal : Lasuscripcion di .escritura traslativa de.dominio.de.una.unidad funcional en
Esta corriente ya consolidada en la doctrina, esta integrada por jal, importala adhesién al régimen de propiedad horizontal ba-
los més repre-
sentativos juristas de las ultimas décadas: Elena Highton; Jorge unciona —v. gr., reglamento de administracion—,
Alterini: Beatriz
Arean, Lilian Gurfinkel de Wendy; Marina Mariani de Vidal: Claudio Con la afectacion al régimen de propiedad horizontal
Kiper; Alberto no hay transmisién de
Gaba; Alberto Molinario; Guillermo Allende, etcétera, Esta propiedad a terceros, sino que tecién con Ja primera
postura tiene su sus- enajenacion o en su caso, con
tento en las “XIV Jornadas Nacionales de Deracho Civil’, efectua una particion, es.cuando na el ce
derecho
das en Tucumdn real 2.) horizontal’,
en 1993, que postularon de /ege ferenda que tal autonomfa Es un derecho real que seejerce por la posesién, di
se hicera explicita en ra quese aplica
la teo-
la ley y se incorporara al listado del art. 2503 del Codigo de Vélez®, tfa del tftulo y modo para la adqui
situacién que se lerecho, ademas de poder ser ad-
solucioné con la sancién def nuevo Cédigo Civil y Comercial. quirido por usucapién y por acto mortis causa.
Para la adqu deriv
is ada y ic
nor.acto.e
io ntre.
n vivos del derecho teal de propie-
dad horizontal es necesa
titulo
rio sufic
.el iente—requisitos de fondo decapacidad
5 Highton, Derechos reales, t, 4, “Propiedad horizontal y prehoriz de ambas partes y legitimacién del constituyente (conf. art.
ontalidad", 2° ed, 1892, CCCN)—, mas la
2000, p. 73; Aredn, Derechos reales, 2005, t. 2, p. 575, ~ted
del acto
ac porci
escritusa,pi
on iblica (conf, art. 1017 del CCCN), yelmodosufi-
5 En la Conferencla Nacional! sobre él Régimen de la Propieda _Siente —la tradicién— (conf. art. 1892, pare. 2°, CCECN).
d Horizontal, Rosario,
1961, se entendié que fa propiedad horizontal no debia confundi
rse con ninguno de los de-
rechos reales tradicionales reconocidas, ni constitufa una combinac
ién de algunos de ellos,
Véase Alterini, Codigo Civily Comercial comentado, Tratado
exegético, 2015, t.IX, p. 727, en
el comentario art, 2037, 7 Cornejo, El reglamento de propiedad horizontal en el Cédigo
Civil y Comercial, LL,
ejemplar
del 26/6/15, p. 1 ysiguientes,
 r
C.€ CCct CCC CCC CCC EF EEC CCCE CCF EC OCC ECF E Cece
CCC CCC € CE,
206 Lillana Abreut de Begher Derechos reales : 207

inscripclénregistral de esa constitucién o transmision del derecho de propie- y no para los departamentos mas chicos; 0 ascensor del que no participa el local a
u Loponibilidad.a.tterceros interes la calle de planta baja, etcétera—~; como también aquellas cosas que pueden ser co-
munes de uso comin, y otras que pueden ser comunes de uso exclusive de uno o
Enel caso de que la titularidad de un inmueble se encuentra encabe: dedos ° mas copropietarios,
mas condéminos, éstos pueden arribar a la propiedad hi Contintia el art.(2040'del CCCN con la indicacion que/“Las. £0888 y partes cuyo
uso.no estd determinado, se cansiderancamunes, Sobre estas cosasy partes ningun
propietario puede alegar derecho.exclusivo, sin perjuicio de su afectacién-exclusi-
5 que, cumplan.can Jos. requisitos legales, como indepen- vaa una o varias unidades funcionales. Cada propietario> puedeusar las cosasy par-
dencia funcional de las partes privativas que se organizani, o salida directa ala via tes. comunes.conforme asu.destino, s sin periudicar.o. resi tdingit io 3. ‘echos de fos
publica por un pasajé comtin (conf, art. 2039, CCCN), ademas del resto queson tam- otros prop: s
bién imprescindibles —v. gr., los planos y-el reglamento de administracién—. Seha entendidac que la utilizaci6n.de las cosas.comu por parte de los
nes consor-
Es posiblée'también en ciertos casos serimpuesta judicialmente antes de una su- cistastiene limitacionesy)que deben ser usadas conformeasudestino, conforme
basta, cuandoia verita en bloque puede perjudicar los intereses de las partes (conf, elreglamento,y, 6)Gue el uso.efectuado por cada titular de propiedad horizontal
art. 2191, CCCN, antecedente arts. 3112 y 3113, CC). dehe 2 efectuarsasin, perjudicar.o.rest) recho del
de los
los demas propietarios.
El reglamento debe explicitar-el destino, el uso y goce de las partes y ¢cosas co-
§ 50, Objeto del derecho real de.propiedad horizontal. munesy losbienesdel.consorcio,yal destinodelas as unidadesfuncionales tart, 2056,
Cosas y partes comunes, cosas y partes necesariamente comunes, ines, hal k, CCCN).
cosas y partes comunes no indispensables, cosas partes propias indica,el art. 2040, in fine que: "Cada propietario puede usar las cosas y partes
comunes conformea su destino, sin perjudicar o restringir los derechos de los otros
propietarios”,
La doctrina establecié esténdares para comprender el concapto del uso de las
cosas comunes conforme.un uso regular, no.abusivo, mediante el cuidado de un
“buen padre de familia’, teniendo en cuenta el interés general.
Dentro dela categoria deycOsais ccG mune’ ver
vemos, Jas. gute son.necesariamente.co-
Por ejemplo, asl, pormasque sea titular de mi unidad funcional, no puedo ven- munes, con un detalie efectuado
en el art, 0412041Idel-CCEN
) que cal de,enuncia-
deria cuota parte que me corresponda del SUM, por cuanto conforman un todo in- fivo,.o.sea;-que.no.es taxativo, lo que nos indiéd que se puede an ligt, pero nunca
separable Ja parte privativa y la proporcional de {a parte comtin.
les san,partes comunes, para luego hacer una diferencia- La enumeracion fija las aut as para determinarlo,que son.el use comtin del edi-
ecesariamente comunes” de las que son “comunes no -ficinycosas
sas indispensables para mantener la seguridad del edificio; en realidad, la
existenca misma del sistema.
todas oaalgunas de fas unidades funcionales las cosas
y partes
aU idady/ las.que se de- Son cosas y partes necesariam
termihan eneelreslamenta de proniedad horizontal (conf. - an, 2040, CCCN).
Osea, se fijan tres categorlasde cosas
282M,9 partas2 OLY
comunes:
+ Las de uso comtin.
Las indispensables para mantener la seguridad, 6= Los techos, azoteas, terrazas y patios solares,
neni ntsc aeticentene
Cod Los cimientos, columnas, vigas portantes, muros maestros y demés estructu-
ras, incluso las de baicones, indispensables para, mantenerJa seguridad.
propletatios —por ejemplo, espacio guardacoches para las unidades mas grandes,
reece cecce cee ce cece ce cece cececeecece cece eeeeeeeeéCece
208 Liliana Abreut de Begher Derechos reales
209
af .
C, 4) Las cafierias que conducen fluidos o energiaen toda su extensién,
y los ca- La independencia funcional o autonomia estd relaclonado
bleados, hasta su ingreso-en la unidad funcional. conel destin del in-
mugble. Esa a mia.es la autosufi ja en relacion al destinde la cosa,
o con-

2hal la parte.alicuota.del.teccenoy.demds cosas

les, en Ja medida en que le pertenecan al propietario
de la unidad
comunes.

“#}} Lasinstalaciones necesarias para el acceso y circulacién de personas Proporcional indivisa

de las partes
con dis-
capacidad, fijas o méviles, externas a la unidad funcional, y las vias de eva- nal (conf. art. 2056, inc. f CCCN),
aciona
la superfi
do. cie cubiert
con a, semi icubierta o
nal.
*k)! Todos jos artefactos 0 instalaciones existentes para servicios de beneficio
nclonal puede sey'vivienda, comercial, iaboral, profe-
comun, :
acio guarda muebles, etcétera/s 2 amplic considera-
Ca) Los locales destinados a sanitarios o vestuario del personal que trabaja pa- blemente el concepto que surgia de la ley 13.542,
ra el consorcio, La unidad también puede formar un todo con unidades
cormplementarias des-
tinadas.a servirle —por ejemplo, bauleras, cocheras, etcéte
ra—. Son espacios que
El terreno es necesariamente comun, pues si perteneciese a.unosolo.a.vatios co- no forman una unidad funcional, pero que pueden existir
unidos a ella. L
propie s,Se.configuraria otro.derecho real (por ejemplo, desuperficie Este).as- Son.cosas.nece mente propias con respecto a la Unidad funcionalf
pecto difiere con relacion al derecho real de conjuntos inmobiliarios, lo.qua y partes comprendidas en el volumen limitado por sus estruct las cosas
se tra- uras divisorias, los ta-
tard en el capitulo respectivo, biques internos no portantes, las Puertas, ventanas, artefac
tos y los revestimien-
tos, incluso de los balconas; y las cosas y partes propias
A continuacion el Cédigo enumera las cosas y partes comunes no indispens que, susceptibles de un de-
a- recho-exclusivo, son previstas como tales en el reglamento
bies, también como un detaile e1 vo,.0) vo (conf. ant 042) CCCN). Al de propiedad horizon-
tal,sin perjuicio delas restricciones que imponela convive
ncia ordenadakcont. art,
8 ser ptivativasde una unidad funcional: (2043) CCN),
) La piscina,
El solarium.
§ 52. Consorcio de propietarios, Naturaleza jurfdica, Domicili
¢) * El gimnasio. o.
Organos que la Integran. La personalidad juridica
d)* Etlavadero.
a) Persona juridica consorcio
@- Elsalén de usos multiples.
propietarios cle las unidades funcionales constituye la perso-
conf. art. (2044) CCN), El caracter de persona juridica del con-
§51. La unidad funcional: concepto y contenido sorcio lo vernos
en el art, 148. inch) del CCCN que fo incluye expresamente como
persona juridica privada. .
El objeto del derecho real de propiedad horizontalesia unldad funcional
—pri- una.com forma da por todos los copro-
vativa— yuna pa das, partes y cosas.comunes.del edificio. s del edificio. El consorcio do
La ley 13.512 hacia alusién a las partes propias como los pisos o departamentos, weble,
ysus Srganos son:
mientras que fa nueva legislacin lo,hace en forma mas apropia <of
de ise
propietio
arios y«
_taafectaciéna propiedad horizontal, yia poster
da como “unidad primetaenajenacion de una
nal”; en ambos casos se tieneen cuenta que unidad funciohace nalnacer
, el derecho real de propiedad horizontal, y es en ese
S10: escindibles,
Es esen
cada
ci unidad
al tenga
.q indep
ue enden nal y salida directa ala
via ptiblica.o,por un pasaje comin (conf. art. 2039, CCCN; antecedente ari. 1°, ley
8 Gurfinkel de Wendy, La propiedad horizontal, Andlisis
dogmditico de fa ley 13.572,
2005, p.71.
 C CCCE
(C;, { (CC OCF €F € CC C7 CF
210 Liliana Abreut de Begher
ple afectacidn alsistema de propiedad horizontal, porque ahi no tiene nacimiento
al derecho real; ysin derecho real no puede haber consorcio.
Mucho se ha dicho respecto de Ja cuestidn sobre el reconocimiento de la perso-
nalidad del consorcio, ahora zanjado con la redaccién del art. 2044 del CCCN,
Si ahondamos en el derecho comparado, advertimos que por ejempic en Italia,
el Cédigo Civil no Je atribuye personalidad ai consorcio, en tanto lo. considera un
mero ente degestion®, En cambio, en Espaiia, se reconoce la personalidad juridica
de fa comunidad de propietarios en propiedad horizontal".
Bajo la ley 13.512 existian las tesis negativas dela personalidad y otras que, por
el contrario,. fa reconoclan.
Las negativas estaban fundadas en que la ley no creaba esa entidad; la inexis-
tencia de un patrimonio comin, y la naturaleza juridica de la propiedad horizon-
tal y las relaciones de derecho personal para el funcionamiento del sistema que no
llevaban a su reconocimiento, Entend{an que solo habla copropietarios que se reu-
nfan en asamblea para decidir tas cuestiones consorciales, por lo que no aceptaban
al consorcio como persona juridica’!, Laquis y Siperman-consideraban que no ha-
bla personalidad del consorcio, en-atencién que solo existia un condominio, y no
un derecho real auténomo!?.
Las teorfas que admitian el reconocimiento de la personalidad del consorcio se
fundaban en el art. 33 del CC. Algunos decfan que tenfa una personalidad restrin-
gida al cumplimiento de sus fines especificos 13, mientras que otros retrucaban el
argumento alegando que no era posible establecer una persona juridica con gra-
duaciones, sino mds o menos capacidad en atencién a las restricciones4,
Llambias entendié que “el consorcio de propiedad horizontal es un resorte in-
dispensable de ese régimen y esta llamado a perdurar eh tanto subsista la misma
propiedad horizontal, lo que justifica su reconocimiento como entidad jurfdica” 15,
9 Blanca, Diritto civile. La propieta, 1999, t. 6, p. 502.
10 Bercovitz Alvarez, comentario al art. 4°, en Bercovitz- Cano, Comentariosa la ley de
propiedad horizontal, 1999, p, 105.
41 Molinaro, inexistencia de fa personalidad del consorcio creado por la ley nacional
13.512, ED, 120-413.
12 Laquis, La propiedad horizontalen ef derecho argentino, 1996, p. 91.
13° Highton, Derechas reales, t. 4, “Propiedad horizontal y prehorizontalidad”, 2° ed.,
2000, p. 527.
‘4 Alterini, Responsabilidad de los consorcistas por fas deudas de! consorcio, ED, 56~
736.
15 Llambias, Tratade de derecho civil. Parte general, 6* ed., 1975, t. ll, p.52.
CCE COFCO
EEC EC EE CCC CCC CFE CCE,
Derechos reales 211
Hoy en dia la cuestion esta terminada debido a la clara redacci6n de! att 204%
que racanoce la personalidad jurid ca del consorcio, coma.un.ente diferenciacdade
los.consarcistas. Sus atributos son: el nombre, domicilia,.capacidad, patrimenio y
Srganos
de funcionamiento.
5) Atributos de fa personalidad del consorcio
_&t pombre del cansgrcio.es necesario.establecerlo.en elreglamento.d S.cgpre-
ejemplo, Mirador ll; Estrella lV, ‘eteétera,
El consorcio tiene domicilis\que esta establecido donde se.encuentra eLadificio
afactado.a propiedad.haxizental, ynoen el domicilio del administrador (conf. art.
2044, CCCN). a
E{ consorcio tene cap i ara.adquirit derechosy,contraer obligaciones en
orden: ala consecuciénde sus ines. Ello trae por via de consecuencia de que el.con:
Jesponsalble civilmente, frente aterceros.einclusadfrantealosmismos con-
eclste s (cont. arts. 1753, 1757, 1758 y concs., CCCN).
Por ejemplo, es responsable el consorcio por dafios ocasionados en ocasién de
ta visita de terceros ajenos al edificio producidos por la caida de un ascensor: es res-
ponsable el consorcio por tos dafios ocasionados en su unidad funcionala un copro-
pietario por la rotura de un cafiomaestro del edificio,
responsabilidad subsidiaria por lasdeudas de) consarcio, de acuerdo ala aplicacion
arménica del art. 2° del CCCN, y el art. 56 dela Ley de Sociedades.
De acuerdo a los preceptos mencionados, la sentencia que se pronuncia contra
una sociedad tiene fuerza de cosa juzgada contra los socios en relacin ala respon-
sabilidad social y puede ser ejecutada contra ellos, previa excusién de los bienes so-
clales, segtin corresponda de acuerdo al tipo de sociedad de que se trate.
Si allo lo vinculamos con los arts. 2046 del CCCN que dispone que cada propieta-
tio debe pagar las expensas comunes ordinarlasy extraotdinarias en la proporcién
de su parte indivisa, y 2048 del CCCN que indica que debe pagar aquellas que ha-
cena la administracién y reparacién o sustitucién de cosasy partes comunes 0 bie-
nes del consorcio, necesarias para maritener en buen estado las condiciones de se-
guridad, camodidady decoro del inmueble y las resultantes de tas obligaciones im-
puestas al administrador, de ello se colige que el pago de las ex;
16 Alterini, Cédigo Civily Comercial comentado. Tratado exegético, 2015, t. IX, p. 793.
C C
reece cece ce ee ce cece ce ee ence cece ee eee eC OEE ECE CE CCE
212 Liliana Abreut de Begher Derechos reales
213
"s
El consorcio tiene un/patri i compuesto por la recaudacién de las expensas En efecto, la p
comunesyel fondo de résérva. El art. 2056, inc. e) del CCCV indica queel reglamen- pettura.de.concurso.o, pedido.de.quiebradirigido
conirae| conso. i
to debe establecer
la compasicidn del patrimonio del consorcio
La personalidad del cons r i e extingue parla d i
-régimen.de. propiedad. horizontal, sea por acuerdo und
instrumentado en escritura plblica o por resolucién judicial , inscripta en el regis-
tro inmobiliario. Para una mejor comprensién, procedemosa transcribir fos parra
©} ¢Quiebra del consorcio? salientes delfallo de la Cam. 1* Apel. Civ. y Com. Mar del Plata, 22/4/69, in re “Con-
sorcio de Propietarios Edificio 9 de Julio s/Pedido de concurso”, JA, 5-1970-648 y
Dijimos que el Consorcio tiene un pa nico. compuesto.pos.el.crédita
por ex- ss: donde se dijo que “... el consorcio posee patrimonio propio, entiendo que es
pensas comunes, sus intereses, comolas.penalidades,pactadas.en, .de.incumpli- innegable y a menudo puede ser importante y, a veces, de gran entidad econémi-
ca, como por ejemplo cuando se reservan departamento para el encargado o loca-
tes contra.el.con ome legitimade. pas les de comercio para arrendar a terceros.o consorcistas y solventar las expensas co-
te para solventarlas. munes, se adquieren maquinarias, artefactos e instalaciones de variadisima indo-
Cabe entonces preguntarnos si un tercero o inclusive algtin consorcista pueden fe, etcétera. Nada impide que et consorcio transfiera a terceros extrafios al-mismo
solicitar la quiebra del consorcio, 0 tal vez; de los copropietarios, oaun consorte la disposicién ‘auténoma’ de bienes comunes, en interés de la
Vernos un antecedente sobre esta tematica en la sentencia dictada por la co-
munidad, lo que no cabria concebir si se tratase de un ente desprovisto de perso-
CNCom., Sala Ade la Capital Federal, del 30/10/96, in re” Consorcio de Propietarios nalidad”.
de la calle Peru 1724 s/Pedido de quiebra de Ramirez, £. M.", donde se rechazé di- “Como admite, entonces, la existencia de un patrimonio propio, habiendo la
cha demanda.tundamentalmente-teniendo,en
— consideracion que ef consorcio no realidad socioecondmica hecho desbordar fos cauces normales del viejo condomi-
7 bet esetenesanins,
nio, no comprendo el porqué se quieren volver las aguas arriba, sin beneficio para
Ahora bien, ta nueva legislacién no deja lugara dudas en el sentido que el con- nadie. En efecto, sien autos o en casos similares se decreta el concurso 0 falenciade
sorcio es una persona juridica (conf, art. 148, CCCN), de modo que debemos inda- todos y cada uno de fos consarcistas, ello significarfa la creacion ab initio de graves
gar si bajo el.Cédigo Civil y Comercial es posible declarar su quiebra como sucede einnumerables problemas, para ef acreedor peticionario (que deberta realizar ex-
frente a cualquier otra sociedad. haustivas averiguaciones previas sobre la identidad de todos aquellos), y para los
persona Juridica de derecho privado, no puede consortes {la indisponibilicad de todos sus patrimnonios, pérdida al menos tempo-
Rorello ser equiparada a las sociedades tipicas requladas porta ley19.550, en tanto ral de la administracién de los bienes de cada uno, afectacion del crédito bancario,
to. no.hace faita su inscripcién an el InspecciénGaneral-dedusticia, gastos innecesarios)”.
sino que nace ef derecho real cuando se afecta el inmueble al sistema y se produce “Si en vez de ello, se declara concursable al consorcio, deberan executirse
los
la primera enajenacién; en ese momento se constituye el consorcio. Ademds, como bienes de este y, en caso de insuficiencia—caso en cualquier otro supuesto de res-
otro elemento a considerar, la extincién de la propiedad horizontal se produce por ponsabilidad solidaria o ilimitada de los integrantes de una persona ideal— res-
la simple desafectacién al régimen de propiedad horizontal, ya sea por acuerdo ponderan solo entances fos copropietarios. Entiendo que es una solucién no tan
undnime de todos los consorcistas instrumentade por escritura publica, o por reso- solo justa sino también équitativa y evita inconvenientes, como acabo de sefialary
lucién judicial, inscripta en el Registro de la Propiedad; nada se prevé sobre la apii- puede servir para aminorar maniobras indebidamente coercitivas” 18,
cacin de un régimeri especial de disolucién de sociedades aplicables al consorcio. Consideramos que deben aplicarse en estos casos las pautas de los regimenes
Entendemos que la doctrina de la responsabilidad subsidiaria de los consorcis- asociativos mas afines, como son las simples sociedades que no encuadran dentro
tas es la que mejor defiende, en definitiva, los intereses de la comunidad. del Capitulo lide ta fey 19.550 (tipos societarios regulados en la ley). :

7 Mariani de Vidal, Propiedad horizontal. Fondo de reserva y enajenacidn de Ia uni-

'8 Véase también el comentario a dicho fallo, de Moreilo; £/ consorcio de propietarios ,
dad, LL, “Suplemento Actualidad”, efemplar del 20/9/01, p. 1.
ya responsabilidad personal de sus miembros, JA, 5-1970-648,
COC CCC FCC EC CEC CK ECC EC CCE
214 Liffana Abreut de Begher
Enel art. 24 de la ley 19.550 se dispone que: “Los socios responden frente a los
terceros como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales, salvo
que lasolidaridad con la sociedad o entre ellos, 0 una distinta proporcién, resulten:
1) de una estipulacién expresa respecto de una relacién o un conjunto de relacio-
nes: 2)de una estipulacion del contrato social, en los términos del art: 22; 3)delas
reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar yrespecto del cual se dejaron
de cumplir requisites sustanclales o formales”.
Amodo de sintesis, podémos decir que existe responsabilidad directa del con-
sorcio por las deudas contraidas; lo que'lo harfa naturalmente sujeto pasivo de un
proceso falencial, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiariae ilimitada (concu-
rrente o in solidum) de los consorcistas, enicaso de insolvencia del consorcio’®,
Dicho proceso podrfa encuadrarse en las previsiones del art. 288 de laiey 24,522
("De las pequefios concursos y quiebras”), En el supuesto caso de que resultare in-
suficiente el patrimonio del consorcio para afrontar el pago de alguna deuda con-
sorcial, podrfa solicitarse la quiebra de los consorcistas en forma individual.
orcista, este respondera. enJamedida de su
As(, solicitada laquiebra d
porcentual, viendo afectade a di unidad, el.resto.de su.patrimonio,
A continuacién se transcriben fallos interesantes que bajo la anterior legisia-
cién trataron estas cuestiones,
s Jurlsprudencia
1. Deudas del consorelo. Embargo. Recaudacién en concepto
de expensas comunes
Toda-vez que la recaudacién en concepto de expensas comunes gravitan sobre el de-
senvolvimiento de la vida consorclal y ef page de los servicios indispensables, resulta
adecuado que el monto del embargo trabado sobre dicha recaudacién se fije en un
30% de to recaudado, [CNCIv,, Sala L, 12/10/01, sum. n° 14.766 de la Base de Datos dela
Secretarfa de Jurisprudencia de la Camara Civil, Boletin n° 17/2002, expte. n° 055529}.
a Deudas del consorcio. Responsabilidad subsidiaria
de los copropletarios
Frente ala ejecucién de una sentencia de condena contra el consorcioy ante faimpo-
s{bilidad de trabar una medida cautelar sobre la recaudacion de expensas comunes0
fondo de reserva —por no existir o resultar insuficlente— se puede dirigir la ejecu-
cién directamente contra los copropietarios, quienes resultan subsidiariamente res-
ponsables, y responden por partes iguales, sin perjuicio de repartir tuego la deuda en
19 interesante andlisis que efecttia Costantino - Canestrini - Fortini - Giménez Bauer,
Quiebra del consorcio de propletarios y de los consorcistas por deudas consorciales, Su facti-
bilidad, ED, ejemplar del 18/9/97, p. 4.
CE ccercececeene
fe Fee OCC OCC OCC E CE,
Derechos reales 215
ia proporcién asignada para el pago de las expensas comunes (conf. arts. 1745, 1750
y 1752,CC). (CNCiv,, Sala L, 15/42/99, expte, n°055531; /A, n° 6206, ejemplar del 9/8/00,
p. 55].
3, Dajiosy perjuicios. Demanda contra un consorcio.
Lagitimacién pasiva
Frente aia ejecucidn de una sentencia de condena contra el consorcio depropietarios,
nose puede dirigir la ejecucién directamente contra los copropietarios, quienes resul-
tan subsidiariamente responsabies y responden por partes iguales, sin perfuicio de re-
partir luego fa deuda en fa proporcién asignada por el pago de las expensas comunes
(conf. arts, 1745, 1750 1752, CC), sino que preliminarmente corresponde trabar em-
bargo sobre fa recaudacién de expensas comunes 0 bien sobre el fondo de reserva si
lo hubiera.
Silarecaudacin de expensas comunes 0 el fondo de reserva del consorcio de propie-
tarlos resulta insuficiente para cubrir la deuda, fos copropietarios tienen responsabi-
lidad subsidiaria, previa exclusin de fos bienes sociales que debe alegarse por el con-
sorcista (art. 1713, CC), respondiendo ellos por partes iguales y sin perjuicio de repar-
tirluego, en el orden interno, la deuda en la proporcién asignada para e! pago de ex-
pensas comunes. [CNCiv., Sala H, 21/8/02, expte. n° 210802, sum. n° 15.920 de la Base
de Datos de ta Secretaria de Jurisprudencia de fa CAmara Civil, Bolet{n n° 7/2004).
4, Ejecucién contra el consorcio, Embargo
Sobre el patrimonio del consorcio de propietarios —prenda comtn de los acreedo-
tes—, el cual esta constituido por las créditos por expensas comunes, por fondos de
reserva que sean votados, por créditos de medianerfa, por contratos que pudiera rea-
lizar -~v. gr., publicidad, locaclén de alguna unidad destinada a renta, etcétera—
(conf, CNCiv., Sala C, sent. del 17/6/87, “Consorcie de Honorlo Pueyrredén 1246/1250
¢. Sistro, José y otros“), corresponde fleVar adelante la ejecucién. Etlo asi, porque ha-
cer lugar al embargo de las unidades funcionales de los copropietariosvulneraria los
derechos de propiedad y de defensa en juicto, pues se estaria ejecutando la sentencia
contra terceros ajenos alarelacién procesal, [CNFed, Seg, Social, Sala |, 29/8/03, "Obra
Social de! Personal de Edificios de Renta y Horizontal de la Republica Argentina c.
Consorcio del Edificio Jullan Alvarez 875", n° 59.268, expte. n° 27163/1999, Lexis, n®
24/5728},
5, Consorcio de propietarios. Unidades funicionales.
Bienes inembargables
En orden ala cuestién traida a conocimiento, es de destacar que el consorcio es un en-
te comunitario con personalidad juridica propia (art. 33, CC). Es un sujeto de derecho,
capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, con nombre, domicilio y patrimo-
nio propios, independiente de cada una de las personas que lo componen. Su patri-
monio esté constituido exclusivamente por el crédito de expensas comunes y el fon-
do de reserva. Asimismo, el consorclo puede ser titular de unidades de renta como ser
locales, cocheras, etcétera, La responsabilidad frente a terceros de las obligqaciones
C C
CeCe ce COC OC OK CE Cece Cee CCOCCCEC ECE COCO CE OO OOOO OO E CCE
216 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 217

que el administrador asuma con motivo dela gestion a su cargo o en cumplimientode
las decisiones de la mayorfa, pesaran sobre el consorcio como sujeto de derecho, sin
perjuicio dei recurso de este contra sus integrantes, en la proporcién que establezca
el reglamento de copropiedad (SCBA, 10/8/71, ED, 39-798, fallo 18.924), “Admitido
que al consorcio de propietarios tiene capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones en fa esfera de su actuacién, debe admitirse también que es un ente co-
lectivo cuya personalidad le esta reconocida por fa ley (art. 33, CC). Constituye, pues,
un centro de imputacién de fas consecuencias, de hechosy actos juridicos que afectan
al grupo camo tal, y no a sus integrantes individualmente. Consecuentamente, asu-
me la responsabilidad. frente a [os terceros y sus propios miembros en el orden con-
tractual y extracontractual" (ED, 61-226, comentario de Cichero, Néstor, La persona~
lidad del consorcio de propietarios).
La jurisprudencia ha sostenido que “no resulta jurfdicamente admisible embargar la
totalidad de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal o alguna parte
de él, ya que nose trata de bienes que pertenezcan al consorcio sino a los copropieta-”
rlos, que son personas distintas de aquel” (conf. CNFed, Civ.y Com., Sala il, 19/2/85,
“Direcci6n Nacional de Recaudacién Previsional c. Consorcio Lavaile 750/54/58 y
otros”, LL, 1985-D-483).
Es asi, que toda condena contra el consorcio solo podrd hacerse efectiva sobre el cré-
dito de expensas comunes, fondo de reservas, o eventualmente sobre otros rubros,
tales como bianes comunes, que por su naturaleza sean independientes del total det
edificio y de cada uno de los copropietarios. [CNFed. Seg, Social, Sala |, 14/3/03, “Obra
Social del Personal de Edificios de Renta y Horizontal de la Reptiblica Argentina c, °
Consorcio Boedo 969/81", Lexis, n° 30010309].
§53. Facultades y obligaciones de los propietarios.
Prohibiciones
El art.; 2045:del CCCN nos indica en relacién a las facultades que:! ‘Cadala propie-
tario. puede, sin necesidad de. consentimiento de los demas, apalener fafa unidad
funcional. que-le.pertenece, o s
1oembargo. SO-
f cosas. vp ala unidadcom-
$e separadamente de estas”2,
al sontas.propiasdeunduerio, por
ende, puede tenersobrala cosa facultades materiales y juridicas.
olias facultades, tanto de dis-
stituir.derachgs reales y per-
ad,funcional, si8 de.contar.con el consenti-
miento delos resta ntes consorcistas,
20 El antecedente es el art. 4° de la fey 13.512,
Puede, acontecer que _determinadosactos.jutidicos,se.encuentran,jndirecta-
menielimitad sporelregiamento (conf. art. 2047, inc. a, CCCN), yasea porque son
contrarios a fa moral, o porque es un destino distinto al previsto en ef contrato.
El titular de propiedad horizontal se encuentra facultado para celebrar respec-
tode la unidad funcional todos los actos de disposicién juridica y de administracién
de los cuales es susceptible legalmente el objeto de su derecho, conlas limitaciones
que surgen del reglamento de propiedad, el reglamento interno si existiere, e| Co-
digo Civil y Comercial, ademés de las posibles reglamentaciones locales, siempre
dentro de un régimen que no entre en colisién con el abuso del derecho (conf. art.
10, CCCN),
&) Facultades materiales
£1 titular. de propiedad horizantaltiane:
,alsetunderechataalquesesiercepoclaposesion.
Derecho de a, 0 sea, percibir los frutos naturales o industriales.
3, Derechods .disponer material mente.de suunidad funcional, pero con gran-
des limitaciones, en tanto no puede cambiar la fachada, ni modificar pare-
des divisorias, ni avanzar sobre partes comunes del edificio,
C ‘B)Facultades juridicas
Cada propietariotiene el derecho. deenajenarsuunidad fi
teca gal
o.anticresis, de constituirderechos.reales, y de al donaxal inmue-
ble, ppero tal acto es traslativo de la propiedad pero no eslibera orio de las deudas.
Es importante remarcar la inescindibilidad de las partes propiasy las comunes
(conf. art, 2037, CCCN; antecedente art. 3°, ley 13.512), por lo que no.pueden rea-
lizarseactos de disposicién unicamente sobreeunidad funcional, deiando.ddeladoia
e
alicyo
deta
las comunes suniv
viceversa .
Sin embargo, en ciertas situaciones, como el ca ljades complamen-
tarlas, de existir alguna prohibicign.o.autorizacién nadcla.conformea.ina separa-
billdad material constituir derechos reales.
de distrute o. personales respecto de ter-
~cergs; también cabria en ciertos casos de ser posibie su enajenacién.separada, sise
como ul aunidad independisnte.
Por ejemplo, la unidad compiementaria cocheras, donde cada copropietario
puede comprar una cuota parte, y luego transferirla a tercerossi se encuentra au-
torizado por el reglamento, y si fue concebida como una unidad independiente.
Repasemos las facultades que su titular tiene sobre la casa:
4. derecho de enajenarla cosa, ya sea por actos entre vivos o de tiltima volun-
tad. Puede venderla, permutarla, donarla, darla en pago, etcétera. Lo im-
 cee reece eee oe OOOO EO EO EE Cree eC € ccorce eC €€,
e eC er
efcrr
Coece
Lillana Abreut de Begher Derechos reales 219
218

como acto de disposicidn jurfdica, unilateral y formal, efectuada par medio

portant e
es quela unidad funcional se compone de la parte propiay un por-
centaje de las comunes que no pueden ser objeto de actos jurfdicos en for-
ma separada.
Derecho de dar en on.de 9, comodato, Pueden celebrar diferen-
tes contratos en relacion a la un
depésito, y en general aquellos que les permitan ceder derechos personales
a terceros, siempre dentro de los confines del reglamento y del CCCN.
Por ejempio, un departamento con destino vivienda, no puede darse en lo-
cacién comercial o profesional; fos locatarios, depositarios y comodatarios,
yen general todos los ocupantes del inmueble deberdn respetar las mismas
prohibiciones (conf. art. 2047, CCCN), como el régimen de infracciones
(conf. art. 2069, CCCN) que tienen los propietarios,
: Derecho. de.constituir,usufructo,.tiso.y.habitacign. El titular de la unidad
funcional puede constituirsobre el bien el derecho real de usufructo (conf.
art. 2131, CCCN); uso (conf, art. 2155, CCCN) o habitacién (conf, art. 2159,
CCCN).
En esos supuestos fos titulares de esos derechos reales que se ejercen por la
posesion sobre la unidad funcional también se encuentran obligados ai pa-
go de las expensas, sin que ello implique liberar at propietario (conf. art.
2050, CCCN).
Es clara la situacién para fos usufructuarios y los usuarios debido a que con-
forme la nueva legislacién son derechos reales transmisibles por acto entre
vivos (conf, arts, 1906, 2140, y 2155, CCCN), de manera que ante la falta de
pago de las expensas, puede ser ejecutado y subastado el derecho real de
disfrute sobre fa unidad funcional.
Distinta es la-situactén dei derecho de habitacidn, por cuanto no es transmi-
sible por acto entre vivos ni mortis.causae (conf. art. 2160, CCCN), de modo
que no habria sancin directa contra el habitador ante el incumplimiento
en el pago de las expensas.
&) Derecho de-canstituirservidumbres. Es una posibilidad mas tedrica que prac-
tica, porque se encuentra sumamente acotada. Es posible constituir, por
ejemplo, una servidumbre de vista o de paso respecto-de otra unidad fun-
cionai, cumpliendo con los requisitos para su constitucin, perosiempre aco-
tado ala parte privativa, en tanto no podria hacerlo respecto delas partes co-
munes, salvo conformidad de todos los consorcistas —v. gr., unanimidad—,
£32) Derecho de constituir hipoteca y anticresis. Ese derecho se encuentra reco-
nocido por los arts. 2206y 2213 del CCCN.
ace Derechodeabandono. El titular de propiedad horizontal puede abandonar
" la cosa —el objeto de su derecho—, es el abandono en términos juridicos,
deescritura publica, que implicala abdicacién desu derecho real. Ellonode-
be confundirse'con el no uso dela cosa, como abandono material, sin signi-
ficado jurfdico, salvo que un tercero comience a poseerla por veinte afios
con animus dominiy ja adquiera por usucapidn.
Recardemos que no puede ser objeto de abandono la parte privativa sin la
porcién de ja comdn (conf. principio de inescindibilidad)}.
_ Alser este derecho real auténomo, el abandonojuridico dela cosa.aace que
aprovecheal Estado conforme lo ace el art,.236,.inc.a
i
las cuales se encuentran enumeradas en el art(2046)del CCCN.
El propietario. esta obligado a: ~
Go Cumplir con las disposiciones del reglamento de propiedad horizontal,
- y del reglamento interne, silo hay (art. 2046, inc; a)
El regiamento
.
es. un contrata que. reaula la vida consorcial, por lo que debe ser
x . ey
cumplido
por todos los consorcistas, y también nor aquellos queseanocupantes de
E reglamento redactado por escritura publica debe ser inscripto
en el Registro
dela Propiedad Inmuebte.almomento.de.afectar el fundo al régimen
de la propie-
dad horizontal; sin embargo es posible que luego los consorcistas dicten un regla-
menta interno, que si bien no tiene registracin a nivel administrativo, igualmen-
te obliga.a.tados.los copropietarios.
Nadie puede alegar ignorancia del reglamenta.de.coproniedad en.tanto esta
(conf. art.2038, CCCN). :
Distinta es la situaci6n de los reg,
la registracién,
puede ser invocado su desconocimi
Una de las formas que se propone como solucién es que el regiamento interno
votado en Asamblea, sea incorporade al Acta correspondiente del Libro de Asam-
bleas, y luego mediante su protocolizacién, que una copia sea alcanzada a aquella
21 Véase desarrolio in extenso de esta teméatica conforme las distintas posturas en Alte-
tint, Codigo Civily Comercial comentado, Tratado exegético, 2015, t. IX, p.815 yss., dandese
distingue si se lo considera.un derecho real auténomo como ahora esté previsto en el del
CCCN, os} es un caso de dominia con condominio, donde aprovecharia ai resto de fos condé-
minos, tal como alguna parte de la doctrina interpretaba antes de la reforma.
¢ (
( CO
C CC C
CO € CeCC
OC Ce
C £ Cc Ce ¢
C
CCC COCK CE CE CeOrececeerce
220 Liliana Abreut de Begher Derechos reales
221
persona que solicite un certificado de deudas por expensas, o al momento de cons-
Cay Contribuir a la integracion del fondo de reserva,
tituirse o transmitirse un derecho real'sobre el bien, dejandose constancia previa-
mente de tai obligacidn en el reglamento de propiedad del edificio, silo hay (conf. art. 2046, iric. d)
.
my, EI fondo de reserva 1 cuando esta establ
poreci
reglamde
ento, tiende a ser un
42 #- Conservar
en buen estado su-unidad funcional ahorro para hacer frente a gastos imprevistos.
~ (art. 2046, ine. b) Por ejemplo, pago de arreglos necesarios y urgentes por
rotura de un cafio
_Debe hacer los gastos de reparacign y conservacion.desu parte privativa. Puede maestro de agua.
: materiales siempre que no exced
Jos limites
an
Si ho estd previsto en el reglamento la existencia de un fondo
de reserva, es po-
impuestos por el teglamento
y la ley. Resulta conveniente cua sible su incorporacién, pero deberd hacarse por acta de asambl
obras a reali- ea donde su vota-
Jimite, 0 se encuentren dudas sobre ello, que se pida autorizacién cién en sentido afirmativo sea por unanimidad.
- Et fonda.de ceserva.tiens a misma naturaleza.quelase
xpensas,yforman junto
La conservacién del buen estado de la unidad funcional repercute sobre el res- Asstasel patrimonio del consorcio.
to del edificio, tanto en las partes comunes como fas unidadés de otros consorcis-
tas. Tiene obviamente un caracter preventivo respecto de los dafios que pueden + Permitir el acceso.a su unidad funcional
derivar en los otros departamentos y partes comunes, como tambiéin'a terceros, su
ara, ealizar.teparaciones de cosas y partes comunesy de bienes del consorcio,
falta de mantenimiento, Su antecedente lo vemos en la ley 13,512, mo.asimismo,para verificar.el funcionar co-
Cabe indicar que si bien en principio las reparaciones en la parte privativa son a e.cocinas, calefanes,
estifas y otras
cosas.rlesgasas.o.para cont los trabajos.de.sudnstalacion (art. 2046, inc. e).
cargo del titular de fa unidad funcional, cuando ello repercute en el resto del edi- El acceso ala unidad funcional por parte deterceras personas,
ficio, ello hace que frénte-a su inaccion —v. gt., negligencia—, el consorcio deberé como el adminis-
trador 0 el Consejo de Propietarios, a los efectos de que se realicen
realizarlas y luego repetir contra el causante del dafio. reparaciohesen
fas partes y cosas comunes (por ejemplo, cafios empotrados
dentro de fa unidad
funcional) es la Unica forma posible de solucionar situaciones
Pagar expensas comunes ordinarias y extraordinarias en la proporcién. que afectan el inte-
rés general consorcial ude otro departamento que dada la inaccién
de su parte indivisa (conf, art. 2046, inc. o) del duefio de-
beserarreglado, En esos casos puedeel Consorcio.entablanlaa nsumarisima de
-La.contribucion de cada consorcista con el pago de las expensas—gasdetos
con- interdlicto par oposicién de reparaciones urgentes u otra medida autosatistactiva,
servacion y reparacién de las cosas y partes comunes—ast4nacarge de.cada pro- Es también prioritario que el Consorcio pueda controlarel normal trabajo deco-
. pietario en proporciéna su parte indivisa. Ello concuerda con elart/2056,ine, g)det cinas, calefones y estufas, y otras cosas riesqosas, en tanto su defectuo
CCCN que decreta que ef reglamento. debe determinar la pro orcior'Bara el pago so-funciona-
miento puede causar daftos al consorcio por tos cuales deba
finalmente responder.
de las expensas comunes, si atlas y. extraaordinar fas.
Se abandona el parémetro de contribucién en funcién del valor del piso o de- Notificar fehacientemente al administrador su domictlio especial
partamento,y subsidiariamente el de superficie (conf. art. 8°, ley 13.512), para que- si opta por constituir tino diferente del de la unidad funciona
l
dar fijado directamente bajo este ultimo concepto. No obstante las partes pueden
fi tregl. to uncriterio.diferante (por ejemplo, por partes iguales), obien
El ¢ lio del consorcista.es.en ptincipio.en la unidad funcional, pero allo no
resulta. ice.a.que.constituyaenatralugar.loquedeber4 ser notific
modificarlo posteriocmentesiello.esvotado.porunanimidad en Asamblea ado fehacien-
iS.
femente aladministrador.
sible que el reglamento exima parcialmente de las contribucio- icilio.constituide ef iralas liquidaciones de expen-
adeterminadas.unidades.funcianales porno,teneracceso.a deter-
jos (conf. art. 2049, parte 3° del CCCN), -
Sureclamo judicial para una modificacién del porcentual de contribucién tam- (2) Prohibiciones del propietatio
bién es posible en caso de que el fijado por reglamento sea inequitativo.
1 — Los titulares de propiedad horizontal tienen Iimite
Por ejemplo, eximir del pago del sueldo del encargadoo de los gastos de luzdel
edificio al local de planta baja a la calle, go Civily Comercial, y por el reqlamen to
de propie
nal reglamento interno si es que existe,
coeccecceceececcecceececececrer ee ce cece cee eee eee CE CCE
222 Liliana Abreut de Begher Derechos reales : 223

Estos limites hacenal.cantenide.normaldel derecho real.de, propiedad.horizon-

tal; o sea, son deberes inherentes a larelacién consorcial derivada del derecho real
(conf. art. 1933, CCCN), porio que no generan en principio indemnizacién por da-
fios; a menos que por la actividad del hombre se cause perjuicio.
Lainfraccién al régimen consorcial esta prevista en el art, 2069 del CCCN.
Se prevé un régimen de lament, tanto sean
propietarios u ocupantes, otorgandole accion judiciz al al consor cio
o.al propietarto
perjudicado pa ar dafioso,
Inclusive, se admite en el caso de los ocupantes no propietarios que puedan lle-
gar aser desalojades en caso de reiteracién de infracciones,
Se abandona el esquema del art. 15 dela ley 13.512 porel cual el juez podia lle-
gar a imponer una pena de arrasto de hasta veinte dias.
Hoy en dia estos temas consorciales penales son tratados por la justicia contra-
vencional de la Ciudad Auténoma de Buenos Aires; mientras {a justicia civil se abo-
ca a los-casos de violaciéndel reglamento y la responsabilidad por dafios.
2 i Analizaremos a-continuaci6n las prohibiciones.contenidas-en.el.cddigo.
El arts 047 dice que esta prohibidoa los propietarios y ocupantes:
Destinar las unidades funcionales a usos contrari moralo
a fines dis-
tintos.alca.los previst propiedad horizo!‘ontal.
“El destino de las u ales esta previsto en el reglamento con-
forme lo establece.el art. 2056, inc./) al igual que las partes comunes (inc. k).
Comtnmente el destino para las partes propias puede ser vivienda o comer-
cial y/o profesional; también puede especificarse concretamente otro desti-
no (por ejemplo, garafe).
Deacuerdoalo pactadocontractualmenteno puede cambiarse el destino sal-
vo que por unanimidad se decida fo contrario en asamblea,o en su caso, por
consenso undnime como ahora prevé el art. 2059, ultimo parrafo del CCCN,
En ningiin caso puede autorizarse un destino contrario a la moral {antece-
dente art. 6%, ley 13,512).
Por ejemplo, destino prostibulos o casa de citas; negocio de expendio de
drogas prohibidas, etcétera.
Debe considerarse que lo que se trata de preservar es |a buena convivencia
os consorcistas, evitando s encia moral.
Las dades prohibidasson aquellas que trascienden la esfera privada de
las personasy se proyectan al exterior generande situaciones violentas a los
otros consorcistas, con fa posibilidad de una desvalorizacién de la propie-
dad con motivo de tal accionar.
humo,calor, See cian tuido, vibraciones oinmisiones similares que
exceden la normal tolerancia (conf. art. 1973, CCCN). Dentro de esta situacion
marcada por {a tltima norma citada vemos la relacién de los consorcistas con
los vecinos de otros inmuebles; mientras que cuando se refiere a las relaciones
con otros consorcistas adquiere relevancia el art. 2047, inc, b) citado, sin per-
juicio que pueda recurrirse a la norma general en casos puntuales?2,
La interpretacién de las normas de vecindad dentro dela propiedad horizon-
tal es mucho mas estrictay severa queen e! dominio, en atencion a que las re-
laciones.consorciales son mucho mas intensas.que entre fundos vecinos.
El destino de las unidades funcionales —por ejemplo, vivienda o comer-
cial— puede incidir en el parametro a tomar para evaiuar si se esta dentro
de los limites dela normal tolerancia. El. destino contenido en el reglamen-
to funciona como una autorregulacion del sistema consorcial.
Un tema urticante es el de fos animales domésticos, que pueden causar mo-
lastias a los vecinos, Debe analizarse si el reglamento no permite mascotas,
porque en tal caso solo debe hacerse cumplir esa prohibicién-del contrato;
por el. contrario, si permite animales, debera verse si los ruidos, olores, etcé-
tera, excéden la normal tolerancia, lo quesera evaluado por el juez que co-
nozca en el juicio.
ay Elercer actividades que comprometan la seguridad delinmueble. Por ejam-
plo, no podria un consorcista derribar tabiques, aun cuando sean internos
de su unidad, si ellos contienen columnas de sostén del edificio.
(> Depositar-cosas peligrosas o perjudiciales. Las actividades peligrosas, como
al depésito de'cosas peligrosas o perjudiciales esté prohibido legalmente.
La norma fo que hace es prevenir situaciones que puedan llegar a provocar
dafios alos.consorcistas u ocupantas,
Por ejemplo, guardar pirotecnia; almacenar o utilizar como depdsitode pa-
pel o pintura una unidad furicional; hacer fabricaciones de cigarrillos u
otros elementos contaminantes; etcétera.
§54, Las expensas comunes: ordinarias y extraordinarias.
Obligacion de pago
El consorcista
se encuentra obligado aabonar los gastos de conservacibny.repa-
Zaci6n de su unidad funcion
funcional (conf. art. 2046, inc. b, CCCN), pero también.a aten-
* derel pago de las expensas comunes (conf. art. 2048, CCCN).

22 Alterini, Cédige Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, 2015, t, IX, p. 832.
eeceeeceeee cee ere cece eee OC OOOO OO EOE OOO CE CE CCCC
CE CE CE
224 Lillana Abreut de Begher Derechos reales
225
EI titular del ctédite por expensas es el consorcio, y no los propietarios indivi- Generalmente se confunde las expensas ordinarias con aquellas
dualmente, —— expensas pre-
visibles, mientras que las extraordinarias con las erogaciones imprevistas,
Los gastos que se realizan con el fin de administrar, conservar.reparaco mejorar De acuerdo ala ley, la previsibilidad o no-del gasto no cambia su
las part pensas.camunes, cardcter?3, aun
; cuando clerta doctrina opina to contrario”4, Asi, las expensa
Indica el art(2048 Yai s ordinarias pueden
le los gastos y contribuciones quel * Cada contener gastos imprevisibles pero que hacena las reparaciones y
propietario debe 3t@hder los gastos de conservacion y repars conservaciénde
n.de su propia uni- las cosas comunes.
dad.funcional. Asimismo, debe pagar las expensas comunes erdinarias de adminis-
traciony reparacion o sustituci¢, F o bienes.del consor-
cio, necesarias paramantener
en buen estado,las.condiciones
de seguridad, como- §55. Elcertificado de deuda come titulo ejecutivo
didady decor ey las resultantes de las obligaciones impuastas al ad-
a) Elcertificado de deuda por expensas
ministrador porla ley, porel reglamento o por la asamblea, igualmente son expen-
sas comunes ordinarias las requeridas por Jas instalaciones necesarias para el acce- Elcertifica do.de detida expedidoporeladministradory ap cobado por.el conse-
so a circulacidn de personas con discapacidad, fijas o méviles, y para las vias de eva- Jo de propietarios, si este existe, ¢s titulo elecutiva para.el.cobro.atas
prapletarios
de'las expensas v.emas contribuciones (conf. art. 2048, in fine, CCN),
ELCPCCN establec
enel e
art, 524 eltramite ejecutivo.para.el cobra.deexpensas,
al igual que muchos de los cédigos procesales provinciales; pero su falta
de previ-
sién en algunos codigos procesales provinciales (por ejemplo, Santa
Fe), causaba
2 siguiendo
las pautas del estatuto.con- contratiempos al momento de pedir su ejecucién judicial dado que no
podia optar-
sorcial. Usualmante toma el mento mensual por gastos comunes del consorcio ylo s@ por el tramite rapido dél juicio ejecutivo,
prorratea en Ja forma dispuesta en el reglamento, debiendo proceder a su rendi- En algunos casos se entendid que cuando se hubiera pactado en el reglame
nto
cién de cuentas en forma anual o en la época fijada segtin el contrato. la ia ejecutiva era suficiente para la procedencia de esa via, aun cuando
el Codigo
Las‘ax; engas podemos clasificarlas en ordin yen arias
extraordinarias. Procesal no io previera en tal sentido —lo cual no era aceptado
an forma unanime
Lag expé porla jurisprudencia—.
mantenin Ahora el nuevo Codigo solucion la cuestién
a , al uniformary disponer por igual
En esencia, el consorcid debe proceder a repararo sustituir todo aquello que ha- para todas las jurisdicciones provincialesque el certificado.de-deuda-exp
edido por
ga preservar en buen estado la seguridad, comodidad 0 decoro del editicio en las eladministradaces:titulo ejecutivo. El certificado de déu
partes comunes, Se incluyen en esta categorfa los gastos que deba realizarel admi- Zardeejecutivided debe ser exp
y edi
firmado pordo el acim
nistrador a consacuencia de obligaciones impuestas por la ley, ef reglamento o.la ‘ado porel. Consejo de Administracién si existe.
asamblea. Sibienel Codigo prevé como drgano del consorcioel consejode administ
racion,
Por ejemplo, contratacién de ART para el encargado, contratacién de seguro de dado que en los reglarnentos anteriores a su sancién en muchos casos
no estaba
incendio del edificio, etcétera. También lo estan los gastos irrogados para las insta- previsto, ello hace que de no estar previsto por via estatutaria, interpre
tamos que
laciones de acceso y circulacién de personas con discapacidad y las que requieren no puede exigirse obligatoriam
su éxistenc
ente ia.
las vias de evacuacién de siniestros, :
Comprenden esta categoria en general la retribucion del encargado, del admi- 5) La ejecucién de expensas: procedimiento
nistrador, gastos de servicios comunes como gas 0 luz, a veces hasta AySA, mante-
nimiento deascensoresy bombas de agua, primas de seguro del edificio: etcétera, Con la presentacién del escrito de inicio.
Lage ‘a0 son las dispues' rasamblea, sin establecer es- del co
delreglamentodeadministracién
pecificacién alguna, Puede interpretarse quese re innovacio-
nes dispuestas por asamblea en beneficlo camun.
~ Por ejemplo, reciclaje del palier de entrada del edificio a los fines de moderni- 33Alterini, Cédigo Civil '¥ Comercial comentado, Tratado exegético, 2015, t.
IX, p. 845,
zarlo, colocacién de una piscina en el jardin comtin, etcétera, 24 Véase un desarrollo de este tépico en Mariani de Vidal - Abella, Algunos temas de propie-
dad horizontal en el Proyecto de Cédigo 2012, ED, 253-870,
COE COC CCC OCC CCE CE ECC CCC ECECECC EC CECE C CECE CEC CCC ECOCE CE CE,
226 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 227

dén
Al darse cursoala demanda' ejecutiva,seordenara
i un mandamiento de intima-
tgaclas par elejecuiado,o de existir
elas, pprevio traslado, « lj juez di eave ordenande llevar adelante la eje-
cucién,
El crédito por expensas presenta la peculiaridad que reviste un caracter simil ali-
mentario para el consorcio-—hace a la subsistencia del sistema consorcial—, por fo
que se acepta que el juez fije en la seritencia de trance y remate intereses morato-
tios mayoresa lo habitual, lo que fue variando segtin jas épocas econdémicas que se
atraviesen.
denamiento adjetivo.
¢) Naturaleza juridica del crédito por expensas.comunes
Alsina Atienza caracteriz6 las obligaclones propter rem como aquellas en que
“el crédito o deuda nace, subsiste o se extingue con la relacién de sefiorfo (a )siel
acreedoro deudor propter rem dejan.de estar en.dicha relacién con la cosa, sea
porque fa abandone, ola enajenen (...)el acreedor o el deudor quedan desligados,
por lo menos para lo sucesivo, de fa obligacidn propter rem. Y esta se-desplaza ha-
cia el nuevo duefio” 25,
Gatti entendié respecto del crédito por expensas que se trataba de obligaciones
propter rem, es decir ambulatorias, y sostuvo que en ciertos.casos la ley puede es-
tablecer un criterio distinto de manera que el abandono no libere al titular tal co-
mo ocurre con la obligacién de pago de las expensas comunes”4,
Para Racclatti, refiriéndose a la ley 13.512, art. 8°”, entendié que enatenciéna
que quien se desprende del dominio sigue obligado
al pago de las.expensas deven-
gadas durante el perioda en el que fue titular, tal circunstancia impide que sean ro-
tuladas como ambulatorias.
Alterini entendié que no era una obligacién propter rem en tanto no cumplia
con los requisites necesarlos para encuadrarias bajo ese rétulo; pues, el adquiren-
te-responde solo con la cosa por las expensas devengadas antes de ser propietario,
y con todo su patrimonio respecto de las devengadas a partir de su adquisicién de
la propiedad.
Arean entendié respecto de su naturaleza juridica que'participa en cierta forma
de ta calidad de obligacién propter rem, pero que si bien se desplaza siguiendo la
titularidad dominial, no presenta uno de los caracteres tipicos de ias obligaciones
de esa categoria: la posibilidad de liberarse por el abandono.
_ be importante a destacar es que se trata de unaa obligacin inInherente a. fa rela-
se encuantran obligados:alpad god ss expensas los: ue sean,paseedores por cual-
quier titulo,
Sin, embargo noesuna obligacionreal porque no cabalga‘odeambula.canta co-
$a,ya que conforme el art, 2049 del CCCN, mediante-el abandono tos propietarios
no pueden liberarse del pago de ninguna expensas atin con respecto a las deven-
gadas antes de su adquisicién. Y, el adquirente de 1a unidad funcional tampoco
puede liberarse de tas expensas atin de las déVengadas antes dela adquisicién, por
4o que el abandono tampoco es liberatorio para él, de modo que ni siquiera es un
sucesor particular que.solo resporide con la cosa (conf. art. 1937, CCCN}, Por ende;
en todas las situaciones el abandono noes liberatorio, °
Seha dicho que sea entendida la obligacién de pago de expensas como propter
rem, obligacion propter rem peculiar, o una obligacin nacida de la ley, lo cierto es
que su régimen legal hace que esta discusin sea predominantemente tedrica.
Una situacion peculiar acontece cuando unaunidad funcional es subastada, y el
precio obtenido en la subasta es insuficiente para cubrir los impuestos, tasas y con-
tribuciones, y también las expensas adeudadas por el anterior propietario.
Sétesoivid en et plenario de ia Camara Nacional en to Civil, in re “Servicios Efi-
cientes ¢. Yabra", del 18/2/99, que el adquirente no debfa hacerse cargo de los im-
puestos, tasas y contribuciones, adquiriéndolas libre de‘ellas, pero en cambio de-
bia afrontar las expensas adeudadas en funcién del art. 3266 del CC, hoy reempla-
zado por ef art. 1937 del CCCN?8. Dijo en esa oportiinidad Highton que “la sola
mencién-del vocablo siempre en el art. 17 antes aludido (ley 13.512)%, indica que
elcaracter ambulatorio de la obligacion por expensas comunesse aplica a todas las

28 Art: 1937, CCN. “Transmisién de obligactones al sucesor, El sucesorparticular sucede a

25 Alsina Atienza, Intraduccién al estudio de las obligaciones propter rem, JA, 1960-11-41,
sec, doctrina,
% Gatti, Teorfa de fos derechos reales, 1975, p. 109,
27 Art. 8, ley 13.512. “Ningtin propietario podré liberarse de contribuir a las expensas co-
munes por renuncia del.uso y goce de los bienes o servicios comunes ni por el abandono del piso o
departamento que le pertenece”,
su antecesor en fas obligaciones inherentes a la posesién sobre la cosa; pero el sucesor particular
responde sto con lacosa sabre la cual recae el derecho real, El antecesor queda liberado, excepto
estipulacion o disposicién legal”.
29 Art. 17.—“La obligacién que tienen los oropietarios de contribuir al pago de las expensas
y primas de seguro total del edificio, sigue siempre ef dominio de sus respectivos pisos o departa-
mentos en la extension del art. 3266 del CC, aun can respecto de las devengadas antes de su adqui-
sicion;y el crédito respective goza de privilegioy derechos previstos en los arts. 3901 y2686 del CC’.
ececeee cece eee ce oe ee ee Oe OOO OO Ee COCCOEC COC
228 ECO OC ER OOO EE
Liliana Abreut de Begher
Derechos reales
229
transmisiones de dominio, ya sea por acto entre vivoso por causa
de muerte y, den-
tro de las primeras, tanto a fas compraventas voluntarias como d) Los créditos fiscales y fos derivados de la constr
alas que son fruto uccion, mejora o conserva-
de acciones judiciales. Al decir el legislador que la obligacién cin, incluidos los créditos por expensas comunes
por expensas sigue en fa propiedad horizon-
“siempre” al dominio de las respectivas unidades, involucré tal, prevalecen sobre los créditos laborales poster
a todas las situaciones iores a su nacimiento.
posibles y alti donde la ley no distingue, no cabe que lo haga el e) Loscréditoscon garantia real Prevalecen sobre
intérprete’ 29, los créditos laborales deven-
En cuanto a la proteccidn de fa vivienda familiary el crédito gados con posterioridad a la constitucién
por expansas, se si- de la garantla.
gue en el nuevo Cédigo los lineamientos de la ley 14.394, f)
art. 38. Se fija en el art. Si concurren créditos comprendidas en un mismo
249 del CCCN que ta afectacién de un inmueble al régimen de inciso y sobre idénticos
proteccién de {a vi- bienes, se liquidan a prorrata”.
vienda hace que no sea susceptible de ejecucién por deudas anterior
es a esa afec-
taci6n, con la excepcidn de las obligaciones por expensas comunes.
§56, El Reglamento de Propiedad Horizontal
En resumen:
a) Ef Reglamento de Propiedad Horizontal:
concepto, requisitos y contenidos
El reglamen
deto propiedad es un contrato.que regula todas.losderech
libera de responsabilidad por osyobli-
ese acto. Sigue obligado con todo su patrimonio, y al
i itulares de dere realesch
de propi
os edad horizontal; eintegra sus.
activos tiul iedad. Sus disposiciones alcanzaran
ga un nuevo deudor: el nuevo adquirente de la unidad tes de los pisoso departamentos quienes también estén obliga a todos los ocupan-
que responde por las expensas devengadas antes de la adquisi Dice el expresamente el art. 2033 Yel CCCN que: “Alos
dos a respetarlo.
cién pero so- fines
fo hasta el valor de su unidad funcional. ca del edificio, ef titular de dominis.a los candéminasdeben de la division jurtal-
Som El nueyc ra publica, elreg redactar, por escritu-
dquirente es responsa
conble
todo su patrimonio por las expen- lamento.de propiedad horizontal, que debe inscribirse.
ae troinmobiliatio. El reglamento de Propiedad horizo regis. el
en
quisicién. ntal se integra al tftulo sufi-
clente sobre la unidad funcional”.
Etart, adjdel CCCN fija que el cré ——
ito pore lunes tiene un privile- El titular del fundo donde se construyé un edificio de depar
_ giomuyt érte, colocado después de las garantias reales —v. gr,, hipoteca yanticre- Caso, los condémiinos, deberan alos efect tamentos, o en su
sis—, y.antes que los crédita laborales. de.poderafec el tar
inmue ble al régi-
men de propiedad horizontal, redactar un reglamento de propiedad que deberd
Dice la norma: “Conflicto entre los acreedores con privilegio especial, do porescritura publica, e inscripto enel Regi
Los privi- ja Propiedad Inmue-
legios especiales tienen la prelacion que resulta de fos incisos
del art, 2582, excep-
i nacion
o en sucaso
, la particién en ef mis-
mo instrumento, as¢
to los siguientes supuestos: edad horizo
regido,por.tegiamento.consorcial, cuya naturaleza ntal, y por ende eh consor
,cio
a) Los créditos mencionados en.el inc, f) del art, 2582 tienenel orden jurfdica es contractual.
prevista Enlaley 13.512, art. 9°, parr. 2°, en cuatro incisos,
en sus respectivos ordenamientos, y en el art. 3°se establecta que
el reglamento tenfa que contener obligatoriamente
por lo menos los aspectos in-
b) Elcrédito del retenedor prevalece sobre los créditos con Privileg a dicados en dichas normas. Se hablaba de cldusulas
io especial si obligatorias —las precitadas—
la retencién comienza a ser efercida antes de nacer los céditos y las facultativas. _.
privilegiados,
©) Elprivilegio de los créditos con garantla real prevalece sobre Bajo el nuevo Cédigo, el art 2056 Yel CCCNestablece
jos créditos fis- una enumeracde i6n clau-
cales y el de los gastos de construccién, mejora o conservacién, sulas obligatorias mucho mas coripléta, y aun cuando dice
incluidos los que debe contener esas
créditos por expensas comunes en la propiedad horizontal, clausulas enumeradas, Id certo es que algunas son evidenteme
silos créditosse n
devengaron con posteriaridad a la constitucién de la garantla. ejemplo, inc. u) facultades da! consejo de administraci
én que puede no existir),
Dice el arf 2056jdel CCC que el reglamento de propiedad
horizontal debe con-
20 Highton-Vi la, A.- Vila, R., Las deudas por expensas anteriore
teccién, ED, 147-894.
s a la subasta judicial, Su‘pro- '8)) Determinacién dei terreno.
Coby Determinacién de las unidades funcionales y complementar
ias,
 ECE CEOCOCOOCOCOOCOCOOE
CECOCOCOCOCOE
230 Lillana Abreut de Begher
©) Enumeracién de los bienes propios.
@) Enumeracién de las cosasy partes comunes.
é) Composicién del patrimonio del consorcio. . el pago de las expensas comunes; inc.@)\determinacién de evantuales pro-
@) Determinacién de la parte proporcional indivisa de cada unidad.
a Determinaci6n de la proporcion en el pago de las expensas comunes.
CA Uso y goce de las cosas y partes comunes.
(ity Uso y goce de tos bienes del consorcio.
Gb Destino de las unidades funcionales.
(B) Destino de tas partes comunes.
(Py Facultades especiales de las asambleas de propietarios.
<ny Determinacién dela forma de convocar la reunion de propietarios,su perio-
dicidad ysu forma de notificacion.
ny) Especificaci6n de limitaciones a fa cantidad de cartas poderes que puede de-
“~" tentar cada titular de unidad funcional para representar a otros en asambleas.
GA) Determinacién de las mayorfas necesarias para las distintas decisiones.
@) Determinacién de las mayortas necesarias para modificar el reglamento de
propiedad horizontal:
<p)) Forma de computar las mayorfas.
q)\ Determinacién de eventuales prohibiciones para la disposicion o locacion
“~“" de unidades complementarias hacia terceros no propietarios.
cn) Designacion, facultades y obligaciones especiales del administrador.
Plazo de ejercicio de la funcién de administrador.
/t) Fijacton del efercicio financiero del consorcio.
Facultades especiales del consejo de propietarios,
Alterini realiza una agrupacién de las clausulas previstas en el art. 2056 del
CCCN en tres 5; uno referido a la determinacién del objeto de la propiedad
horizontal, uso y goce de la cosa por los consorcistas, y el tercero relaciona-
do con el funcionamiento del consorcio como persona juridica:
(12) Clgusulas.que hacen.aJladeterminacién del objeto de la propiedad horizon-
~ su division horizontal: ingcaydeterminacion del terreno; inc.) deter-
minacién de las unidades funcidhales y compiementarias; ingce} enumera-
cién de los bienes propios; ingd)yenumeracion de las cosasy partes comunes;
ing @determinacion dela parte proporcional indivisa de cada unidad; ing)
destino de las unidades funcionales; ine. Pdestino de las partes comunes.
OCC OEE ECC ECO OER CE CECE OOOO EOE EE
Derechos reales 231
¢ 2) Cldusulas referentes al uso ygace y a las obligaciones respecto de ese usode
~ los.consorcistas: incfi) so y goce de las cosas y partes comunes; in, uso y
goce delos bienes del consorcio; ing) determinacién de la proporcién en
-hibiciones para la disposicién 0 locaciéni de unidades complementarias ha-
cia terceros no propietarios.
“> Cidusulas referentes al funcionamiento de la.pérsona juridica consorci6: )
facultades especiales de las asambleas de propietarios; inc) determina-
cién dela forma de convocarla reunién de propietarios, su periodicidad
ysu
forma de notificacién; inc, Al-especificacion de limitacionesa la cantidad de
cartas poderes que puede detentar cada titular de unidad funcional para
representara otros en asambleas; incc7J'determinacin de las mayorfas ne-
cesarias para las distintas decisiones; inc) determinacién de las mayorfas
necesarias para modificar el regiamento de propiedad horizontal; ine<p)
forma de computar las mayorfas; inger)designaci6n, facultades y obligacio-
nes especiales del administrador; in¢xs):plazo de ejercicio de la funcién de
administrador; in oH) fijacion del ejercicio financiaro del consorcio.
b) La modificacién del reglamento,
Recaudos a cumplir
Siempre se ha distinguido entre clausulas estatutariasy cléusulasreglamentarias.
Elart. 9° dela ley 13.512 ya indicaba en términos parecidos que el reglamento po-
dla modificarse porresolucién de los propietarios; mediante una mayorfanome hor
dostercios. Decia Mariani de Vidal que el reglamento podiaagravar asa mayoria,
pero no disminuirla. En general se entendifa que las clausulas estatutarias podian
modificarse validamente si se lograba la unanimidad, Por ejemplo, cldusula estatu-
taria: destino del jardin que es parte comtin para su conversion en parte privativa es
necesario que se realice por unanimidad; idem en ef caso de una unidad comple-
mentaria que se le pretenda cambiar el destino, de depdsitd a salén de gimnasio.
tarias, cabe recordar a Racciati quien ha entendido que la proporcién de dos tercios
es cuando
se refiere ala reforma de clausulas sobre
administracion
la del sistema o
a madificaciones.
del régimen de.relaciones de lospropletarios entre siy semejan-
tes, pero cuando significa unactod on de losderechos
de propiedad re-
3 Gurfinkel de Wendy, an Cédigo Civil y Comercial
de la Nacién comentado, Julio C. Rivera -
Graciela Medina (dirs.}, 2014, t. 1, p. 567,
CeCe ceceecece cere cereccce os
( PCC CeCe COC Ce CEO COR OC OEE CE CCE
232 Lilfana Abreut de Begher ’ Derechos reales
233

conoddos
en elreglame re debe sey por unani-
rere §57. Mejora u obra nueva: distintos tipos y requerimientos.
midad devotos?2, / Reparaciones urgentes. Grave deterioro o destruccion del edificio
En igual sentido, Highton consideré a las normas estatutarias a las que se refie-
renala extensién de tos derechos de los propietarios, de modo que su modificacién Trata ef legislador las distintas situaciones quese pueden presentar
« enelrégimen
afecta fa existencia o amplitud de los derechos reales y personales de los titulares censorcial cuando ya no $e hacen reparaciones, sino directamente obras nuevas
o
sobre las partes privativas y comunes®3. mejoras, correspondiend distinto tratamientosi sonen.heneficio.comun (art. 2051,
indicael art(205 fidel CCCN respecto dela modificacién del reglamento que “so- CCCM, o.porel contr ticular de un cansorcista (art. 2053, CCCN),
Jo puede modificarse por resolucién de Jos propietarios, mediante una mayoria de También se establece un.rég spe
paracia
aquelias l
obras nuevaso mejoras
dos t ‘arios”, entendiéndase.esamayoria aplica- que graviteno modifi structura del edificio (conf. art. 2052, CCCM y lo ati-
ble para cualquier no tutaria, dado que para estas dltimas se re- nente al sistema que se imo empara
en reparac
ta iones urgantes (conf, art. 2054,
qui CCCN). .
“Queda un interrogante que deja el art. O60 Hel CCCN al plantear que para to-
@) Mejora u obra nueva en beneficio comin
mar dacisionesse necesita i ita computada sobralatotalidad de
los propietarios de las unidadés funcionales y se forma con la doble exigencia del
n un yd roporci con relacion pietarios 9 el consorei -gsitan el consentimiento dela
ai conjunta, si esa condicion
se aplica para la modificacién dal reglamento. Queda ~Mayorla.delospropietarios, previo informatécnico. de
un prof
abierto el debate sobre esta cuestién; pero entendemos que la respuesta afirmati-
nal autorizado.
Ahora bien, si quien solicita la autorizacién le es denegada, ola minoria
afecta-
vase impone. da en su interés particular se opone a ja autorizacién si se concede, tienen
accién
La madificaci del reglamento se tratara en Asamblea, procediéndase poste- pata que el juez deje sin efecto la decisién delaasamblea. ~—
riormente a s vacion.
acion a escritura pdblicaca e@ inscripcién
inscripcin en
en elel Regis
Registro de la Pro- E| juez debera en ese caso evaluar sila mejora u obra nueva es de costo excesi-
piedad.Inmueble (conf. art. 1017, CCCN)*4. vo, contraria al reglamento o ala ley, y si afecta la seguridad, solidez,
salubridad,
En cuanto ala modificaci6n por orden judicial frente a un pedido efectuado por destino y aspecto arquitecténico exterior o interior del inmueble.
un copropietario, se ha entendido que puede ser cuando se estd frente a clausulas Laresolucin de ja. mayoria.nase-suspendesie.unaorden judicial exoresa.
nulas por ser contrarias a la ley, moral, o buenas costumbres, aceptandose en esos Por ejemplo, colocar aire acondicionado central; techar la cochera
o espacio
casos la declaracién de su nulidad?5, guardacoche; etcétera, .
Por el contrario, otra parte de la doctrina, considera admisible la modificaci6n
del Estatuto, antes que su nulidad parcial lisa y llamas, Gay Mejorau obra nueva en interés particular
Jurisprudencialmente se acepté la modificacion judicial siempre que el juez
ajerza esa facultad en forma prudante y ante clausulas notoriamente injustas?”, Silamejorau obra nueva autorizada sobre cosasy partes comunes es en interés
particular, el benefi efectuarla asu .costa y sopart los gastos
arde la mo-
Gificacién del reglamento de propiedad horizontaly de su inscrin
cién.sLhubiera
32 Racclatti, Propiedad
por pisos o departamentos, 1975, p. 157.
luga a ellos
r (conf. art. 2053, CCC),
Se requiere unanim paraida
lameto
dra.u obra.nuevasobre cosas y partes comu-
33° Highton, Derechos reales, t. 4, “Propiedad horizontal y prehorizontalidad”, 2° ed.,
2000, p. 199. ~hgs en interés
particular que solo benefica igtario (art. 2052, in fine,
CCCN).
34 Véase el desarrollo de los pormenorey variantes sobre
s asta cuestion en Alterini, Cédigo
Por ejemplo, realizar una pileta de natacién en un Jardin de planta
Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, 2015, t. IX, p. 923. baja que es
comtn pero de uso exclusive del titular del departamento de ese piso.
33 Mariani de Vidal, Derechos reales, 7° ed., 2004, p. 272,
38 Borda, Tratado de derecho civil. Derechos reales, 5* ed., Delfina Borda (act.), 2008, t. |, n®
781, nota 977, & ¢). Mejora u obra nueva que requiere unanimidad °

37 Highton, Derechos reales, t. 4, "Propiedad horizontal y prehorizontalidad", 28 ed,, Sila mejora wobra nueva, realizada por un propietario 9 por el consorcia
2000, p. 209.
<osasy-partes comunes gravita o modifica la Struct
sobre
ueble de una mane-
 ee eer eee € COC CCE CE CEC CEE CEC EE CECE
ceoceeceececeeer
Liflana Abreut de Begher Derechos reales. 235
234

el acuerdo. uné e s. No im-

los propigtario
denim cistas, convocadosa tal efecto, siguiendo pautas legalesy reglamentarias, en cuan-
ra sustancial, debe reali conzarse
toala convocatoria, deliberacién y decision” 38,
porta que no sea elevar nuevos pisos o hacer excavaciones (conf. art. 2052, CCCN).
En primer lugar ¢s el administradorquien se encuentra obligado.a conyocar a
Por ejempio, realizar una construccién que avance sobre un pallier comtin, co-
_ las.asambleas, fo que no obsta que en determinadas situaciones pueda hacerlo el
mo forma de ampliacién de fa superficie propia de un departamento.
consejo de propietarios ante su ausencia o vacancia (conf. art. 2064, incs. a y d,
CCCN), fa que debera ser convocada dentro de un plazo de treinta dias.
(@)Repa raciones urgentes También esta aceptada la posibilidad que se realice fa reunion de propietarios
y de las integrantes del por,autoconvocatoria para deliberar. Eft ese caso las decisiones que se tomen son
ietario, eh ausencia del admini: trador
es.urgentes-en-jas.casas y partes validas si la autoconvocatoria y el temario a tratar se aprueban por una mayoria de
dos tercios de Ja totalidad de {os propietarios (conf. art. 2059, parr. 2°, CCCN).
es, con 1 Ademas de las diferentes situaciones de convocatoria a asamblea y de autocon-
ra bien, si ef gasto resulta injustificado, el consorclo puede negar el reinte- vocatoria, hay una excepcion especificada en el art,2059, in fine del CCCN, al tra-
los. bienes a su estado
si corresponde, la restitucion.de
alo parcial.y.exigir, tar la posibilidad que.se dacida.una.cuestién
por la voluntad unanime de todos los
1 r, a costa del propietario (conf. art. 2054, CCCN). propietaries aunque.no.lo,hagan.en.asamblea (por consenso). ~~
“por ejemplo, Frente a larotura dé un cafo central de agua, de gas, etcétera, que Lasasambleas.puedanser
ordinarias 9 extraordinarias.
re-
sea comtin pero que afecte su unidad funcional, el consorcista puede realizar la Lag grimerasson aquellas que se realizan con dlerta perlodicidad, determinada
paracion asu costa, y luego repetir contra el consorcio.
porreglanisnto, que usualmente es de un afio calendario, en las cuales se aprue-
ban las cuentas del administrador, se designan los miembros del consejo de propie-
«e)) Graves deterioros o destruccién tarios, se hace un esquema de gastos anuales de reparaciones o conservacton de las
del edificio cosas y partes.comunes, etcétera.
Las segurdas} son aquellas que pueden ser.drowned
convocadas
ace por el administrador o
s mayoria
En caso de grave deterioro 9 destruccian.del.edificio, la asamblea por los coptoplétarios.segiindispone.l,re alamento conta)peticiondeun certo name-
més.de laent
que repres valor, puede resolver
mitad del e su Ja venta
demoliciony _ to.de.consaxcistas o que,representen un porcentual determinado (5%), 0. en su ca-
del terreno
oy y de los materiales, [a reparacion o a reconstruccion (conf, art, 2055, 50, por autoconvocatoria (conf. art, 2059, parr. 2°, CCCN).
CCCN).
, ri no pue-
Prevé también la norma que sise resuelve la reconstruccién, fa minorfa
de ser obligadaa contribuir a ella,y pu rarse.par.transmision.de sus dere- b) Atribuciones

chos.aterceros dispuestos a emprender la obra. Ante ta ausencia de interesado s, ja 1 — Atribuciones

mayorla puede adquirir la parte de los disconfor mes, segtin valuacién judicial.
Indica claramente el art,2058 Yel CCCN cuales son las facultades
oa
dela asamblea
EN Ane
.que tiene para resolver clertos temas:
ap Las cuestiones.queleson-atribuidas.especialmente poclaley.o.por.el regla-

Las asambleas: concepto. Distintos tipos

mento. de propiedad horizontal.
ow Podemos citar como establecidas por ley el tema de las mejaras (conf. arts.
er

La asambleaes.el.organo. maxima de representa e comu-

voluntaddeta
la ciénd 2051 y 2052, CCCN); la reforma del reglamento (conf. art. 2057, CCCN); caso
nidad, quetieneasucargola ond tos.de interés comin. de grave deterioro 92, destruccién del edificio (conf. art. 2055, CCCN).
propietarios facuttados a resolver
“Ta Asamblea es la reunion de ,ios siempre temas comu- \b)) las cuestionesatribuidas al administrador oal consejo de propletarios cuan-
"_Nes. Sus decisiones son soberanas que sean tomadas dentro del marco re- ~ do lesan sometidas
por cualquiera de éstos o por quien representa el cinco
“glamentario y legal, obligando ala minorfa y a los ausentes. ~porcienta.de
las partes proporcionales indivisas
con relacign al conjunto.
ias e encuentra subordin ado
el administr ador.
s que laasam 5 “el ante supremo, soberano eidéneo, apto para
resolver todas.las cuestiones de interés comun, previa deliberacion de los consor- 38 Gabds, Derecho practico de propiedad horizontal, 1992, t.1, p. 27.
C
PeC
CEC
C OC EC
E OFO
EOC C
OOO OE COC FCC
CECCOCCC
EOC O
OCF ECC
COCO CE
236 Lifiana Abreut de Begher Derechos reales
237

En temas que tengan.una.importancia eco, significativa, aun cuando 2 — Convocatoria y quérum

pueda resolverlos el administrador 0 el consejo de propietarios, es de bue-
na practica que sea autorizado por asambiea. 1 — Los propie
deben sertar
convocadios
os a la asamblea en Jaforma.prevista
Tanto el administrador que fija el temario, como el consejo de propietarios enelreglamento de propiedad horizontal, con transcripcién de orden del dfa, el
que puede pedir que se agreguen temas a debatir, existe la posibilidad de pleta (conf..art, 2059, CCCN).
que los propietarios que representén el 5% de las partes indivisas en rela- consid
el administ
ere rador, o propoel
ngacon-
cién al conjunto soliciten que se incluyan otras de interés comun. arlos, o por quien represente al 5% de las partes indivisas en rela-
cién al conjunto.
“Has cugstiones sobre la conformidad
con el lento y despido del
"personal del consorcio. . dos en el temario, ex-
Atigual que el inciso anterior, la importancia econémica y consorcial del te- nimidad tratarél
tema.nuevo,
ma hace que deba tratarse en asambiea.
El temario debe contener Jos puntos del dia.a tratar; el lugar, diay hora de rea-
ladas como atribuci del administrador o del lizacion de la asamblea; y su caracter (v. gr., ordinaria o extraordinaria).
consejo de propietarios, si lo hubiere. plea puede autoconvocarse para dell berar; en ese supuesto fas
decisio-~
nes que se adopten son validassi la autoconvocatoriay el temario a tratarse
aprue-
Son las. cuestianes.no atribuidasa los otros orgal nos que hace que deban ser de- ban por una mayoria de dos tercios de la totalidad de los propietarios.
asamblea. Como excepcién a la convocatoria y realizacién de ja asamblea, pueden ser to-
En las.asambleas podemos distinguir
tres etapas: la convocatoria, la delibera- madas decisiones validas si son por la voluntad undnime del total de lospropieta-
ciénylade On, Pasemos a verlas. rios aunque no lo hagan en asamblea—, cuando es por consenso.
Elreglamento dehe.cantenerla formadecitacién.alaasamblea (conf. art. 2056,
ine. m, CCCN). 2 — Se debe distinguir claramente en el desarrollo de fa asamblea la mayoria
La citaciéndehe realizarse a todos los consorcistas, porque ta omisidn.de cita- necesaria para deliberar, del quérum que es !a mayorla necesaria para decidir.
cién puede llevar
aia nulid ea. El reglamento prevé la Quorum y.mayorias no.son.sindnimos, pero entre ellos existe una telacién, en
n, y laantelacion necesaria para reallzarla, dependiendo si es la ¢ tanto.no puede haber mayoria sin quérum, pero puede haber quétum sinmayo-
a una asamblea ordinaria o extraordinaria—mayor plazo de anticipacién para la tla.
primera, y menor en lasegunda—. Por ejempio, no hay una unanimidad para decidir la modificacién de una clau-
La forma de citacién puede ser por la recepcién de la convocatoria por nota en sula estatutaria-mayoria+, a pesar que se encuentran presentes todos los propieta-
el domicilio del propietario, o de un telegrama, o carta documento, etcétera. rios—quérum—, es
Debe realizarse par.un.mediafehaciente de modo que se pueda acreditar diay Frente alas dificultades para reunirel quérumel ari2064, parte 2? del CCCN nos
hora de su realizacion. da una soluciénd’La mayoria de los presentes puede Proponer decisiones, las que
-Hoyen dia, en general, para la citaciénse recurre al mecanismo
de recepcién de deben comunicarse por medio fehaciente a los propietarios ausentes y se tianen
la nota de convocatoria y la firma de planilla de recepcién Nevada por el adminis- por aprobadasa los quince dfas de notificados, excepto que éstos se opongan an-
lor, a veces hasta delegado en el encargado. tes por igual medio, con mayoria suficiente ‘4 .
Lo expuesto no obsta que en los casos problematicos o que no tengan el domi- As' la asamblea puede reunirse cualaulera sea ‘0 de propietarios pre-
cilio en el edificio (conf. art. 2046, inc, f, CCCN), se recurra a otro medio que sea fe- sentesy decidir, deblendo comunicar a los ausentesIz decisiones
sarosputiteo tomadas,
y si
haciente—v, gr, carta documento, etcétera—, para impedir cuestionamientos so- tifical or aprobadas,
bre la validez de la asamblea en cuanto a la etapa constitutiva.
jo por mayorta suficiente.
Luego se realiza la.d ‘acion en.una.asambleaseg.in.el dia, hora y lugar fija- que tos regilamentos prevean que si el quérum no es suficien-
do.ena convocatoria, siempre que tenga el quérum
suficiente para sesionar vali- tea la hora sefialada, se podra convocar por segunda vez ese dia ala media hora de
damente, y posteriormente se vota las propuestas con las m realizada la primera, la que resultard valida a los efectos de su deliberacion con los
propletarios presentes.
COCO OC COC EOC COC CCE CE CO COC CE COC ECOC PCC ECC EC ECE CEC OEE CEE,
238 Liana Abreut de Begher Derechos reales
239

3 — Sistema de mayorias Se encuentra previsto que si el administradoro el consejo de propietarios, en sub-

1 — Elreglamento debe establecer la determinacién
de las mayorfas necesarias sidio, omiten convocar a la asamblea, los propietarios que representan el diez por
isi iales (art. 2056, inc. A, CCCN), como cient del total pueden solicitar al juez
la convoc. fadeunaasambleajudicial.
putarlasmayortas (conf. art. 2056, inc. p). i el fuez debe filar una audienciaarealizarse ensu
amblea
se adoptan por mayorfa absoluta com-
s.de lasunidadés Tunicionales
y se for- laasamblea judicial p le resolver con mayoria simple de presentes. Sino llega
dela auna decision, decide el juez en forma sumarisima. Asimismo, y si correspond, el
juez puede disponer medidas cautelares para regularizar la situacién del consorcio,
En este supuesto se necesita una mayoria especial conformada por los presen-
pero las que fija el legislador nunca pueden ser disminuidas. tes —v. gf, menora la usual—, de modo que nose necesita la mayoria general dei
En clertas cuestiones la ley fila una mayoria especial, como ej caso de la modifi- art. 2060!del CCCN que es una mayoria computada bajo la doble exigencia de los
cacion del reglamento que és de 2/3 de Ia totalidad de los propietarios. propletariosy la parte indivisa en relacion al conjunto,
Hay casos que la ley directamente fija el requisito de la unanimidad: extincién
de la personalidad del consorcio (conf. art. 2044, CCCN); mejora u obra nueva en 4 — Bajo la ley 13.512 no existfa un plazo especial para plantear Ja nulidad de
asamblea, pero la doctrina y jurisprudencia entendian que por ser una nulidad de
cosas 0 partes comunes cuando ella gravita o modifica fa estructura del inmueble
acto jurfdico el plazo legal era de dos afios.
(conf, art. 2052, CCCN); la mejora u obra nueva sobre cosas o partes comunes enin-
Conforme el Cédigo Civity Comercial se zanjé esa cuestion por lo queel derecho
terés particular que solo beneficia a un propietario (conf, art. 2052, CCCN).
a promover accién judicial de nulidad de [aasamblea caduca a los treinta dias con-
Por ejemplo, el patio comin de uso exclusive de una‘unidad funcional que por
decisién asamblearia se transforma de uso comtin para todos los consorcistas, de-
-~ta
desde
dlas[a fecha de la asamblea (conf. art. 2060, tiltimo parrafo, CCCN).
be integrarse con la voluntad del propietario involucrado, La nulidad puede basarse en defectos en cualquiera de las tres fases: constituti-
vase refiere ala etapa de notificacién de la asamblea—; deliberativa—quérum
Ademés de los casos precitados, se puede marcar que entiende la doctrina y ju-
para sesionar—y resolutiva —mayoria para decidir—; asu vez, puede ser una nuli-
risprudencia que cuando se trata-de clausulas estatutarias que afectan el derecho
de propiedad de los consorcistas, la mayorfa requerida es por unanimidad. dad parcial o total de la decision asamblearia —v, gr, algtin punto def orden del
dia, o ef su caso de todo al temario—.
2 — Recordemos que cuando no se.alcance mayoria o quérum, una forma de
" $e encuentran legitimados.para_plantea r
Jat ad de la asamblea todos los
solucionar el inc nial queen! ria de los presentes pue- consordsta
que no hayan
s asistido, o que dehab ido.no hayan votado fa-
da proponer de jones, las que deben comunicarse por medio fehacienté a los vorablemente, siempre que con posterioridad no la hayan confirmado en forma
propietarios ausentes y se tienen por apro| ince dias de notificados, expresa o tacita,
excepto que éstos se opongan antes por igual medio, con mayoria suficiente. La doctrina es uniforme en el sentido que el consorcista que plantea la cuastion
Es as{ que la falta de mayorfas exigibles para la celebracién o decisién asamblea- debe tener un interésserio en ello, no esprocedente la nulidad por lanulidad misma,
ria se suple con laaprobacién-tacita—v. gr., adhesién tacita— de tos ausentes alos El administrador no se encuentra, en principio, legitimado para interponer es-
criterios que hayan obtenide mayor ntimero de votos. La adhesién se realiza por ta clase de accidn, en tanto érgano del consorcio no puede demandar al ente det
medio del silencio, que implica una ausencia de oposicién. que forma parte®?, :
Es importante marcar que cuando se trata de supresién olimitacién de derechos El legitimado pasivo en ta accion de nulidad de asamblea es el consorcio, salvo
acordados alas unidades, que excedan de meras cuestiones de funcionamiento co- que se refieran a derechos subjetivos de los consorcistas, supuesto en el cual tam-
tidiano, la mayoria debe integrarse con fa conformidad expresa de sus titulares bién deberan ser ellos trafdos a ta litis4,
(conf, art. 2061, CCCN).
3 Gurfinkel de Wendy, La propiedad horizontal. Andilsis dogmético de la ley 13,512, 2005,
3 — Cuando.no se logra el quorum para sesionar_9 en.su-caso.mayorfa para de- p. 353,
cidir, se puede recurrirse a la asamblea judicial del art. 2063 del CCCN (anteceden-
40 Highton, Derechos reales, i. 4, “Propiedad horizontal y prehorizontalidad", 2? ed,
te art. 10, ley 13.512).
2000, p. 657.
CeCe CEC ECC EEC COC OOOO OCC OOO CCCCOCOCOCOEOCOC COC EOC OC OC COC OF
240 Liliana Abreut de Begher Derechos reales
244
¢} Libro de Actas y de registro de firmas La decision asamblearia se tomard conforme lo decida
la mayorfa simple de los
Es obligatorio.para el.consorcio llevar un Libro de Actas de Asambleay presentes —es una excepcidn al art. 2060 del CCCN, dela doble
mayorfa de los pro-
de Registro de firmas de los pr art. 2062, CCCN). pietarios—.
ive, en el que los presen-
tes deben firmar como constadenci
su a asitenc. §59. Consejo-de propietarios: conformacién y funciones
Las firmas de los consorcistas que suscriben cada asarnblea deben ser cotejadas
por el administrador con las firmas originales registradas —libro de registro de fir- El consejo de propieta es unrios drgano.que ahora tiene estatus legal,
mas—, Antes de !a sancién del nuevo Codigo —hajo la ley 13.512— no tenia
consagra-
E| acta en al libro de Actas sera Jabrada por un secretario designado para ese clon legal, a pesar que era un érgano comtinmente contemplado en
los reglamen-
efecto, que puede ser el mismo administradoro alguno de los consorcistas presen- tos de propiedad,
tes elegido por el propietario, donde se consignara un sucinto relato de fo delibe- Se trata de‘un érgano-consultive o.de.contral.de cardcter permanente, a dife-
rado y se transcribird las decisiones. rencia dela asamblea que es de funcionamiento asnoradico,
:
Dice el art. 2062 del CCCN que stas deben contener ef resumen de lo defi- De acuerdo ala redaccién de! art2064del CCCN se entiende que es un
érgano
berada y la transcripcidn.d
las decision
e es adoptadas o, en su caso, propuestas por que.ce existir tiene obligaciones légales, ademss de aquéllas
que sefijen por el
de fa asamblea y dos
la mayoria de los presentes, y ser firmadas por el presidente convenio consorc .
propietatios”. “7 7 4 ue el reglamento.dehe,indicar tas faculta-
Se agregd.en la parte final de fa norma citada que al pie de cada acta, el admi- des.dal.conseja.de.pt
nistrador debe dejar constancia de las comunicaciones enviadas a los ausentes, de Entendemos que es un Organo facultativo, que no reemplaza al
administrador
las oposiciones recibidas y de las eventuales conformidades expresas; aspecto can- del ente consorcial ni tampoco puede cumplir sus funciones, aun cuando colabora
tral para evitar luego el planteo de nulidades de asamblea, en ciertos aspectos en fa administracion y adquiere especial relevancia an
caso de
vacancia o ausencia del administrador:
d) Laasamblea judicial: causales y procedimiento Es.un organo colegiado, de card te, iIntearado.par.consorcistas
designado.enasamblea pormayort,
La asamblea judicial essolicitada al juez por los consorcistas cuando.eLadminis- 2, Salvo. que elreglamentodisponga una
mayoria agravada,
_tradoro blea, Deben peticionar-
.da.Jog.consorcistas que. represerten.el.10.% f. art. 2063, CCCN). Se estableceenel art, ede designar
un conse-
Es unamedida extrema que permite ocurrira la justicia, cuando los resortes pre- integrade.por propi
vios resultaron inutiles —ante negativa u omisién de la convocatorta por el admi- 1a), Convocar a la asamblea y redactar el orden del dia si por cualquier causa
nistrador, o por el consejo de propietarios en:caso de ausencia o vacancia~. el
..., ~ administrador omite hacerlo,
La falta de quérum se considera solucionado con fas previsiones del art. 2060,
parte 2° del CCCN41, b) Controlar los aspectos econémicos y financieros del consorcio.
{9 Autorizaral administrador paradisponer del fondo de reserva, ante
gastos
imprevistos y mayores que fos ordinarios,
41 Art. 2060, CCCN.— “Mayorla absoluta. Las decisiones de la asamblea se adoptan por ma- @ Ejercer la administracién del consorcio en caso de vacancia o ausencia
del
yorfa absoluta computada sobre fa totalidad de fos propietarios de las unidades funcionales y se administrador, y convocar a la asamblea si el cargo est4-vacante dentro de
forma con la doble éxigencia del numero de unidades y de las partes proporcionales indivisas de los treinta dias de producida la vacancia.
astas con relacién al conjunto,
La mayorla de los presentes puede proponer decisianes, las que deben comunicarse por medio
fehaciente a fos propietarios ausentes y se tienen por aprobadas a los quince dias de notificados, icados en este articulelo,consejo de propietarios
no susti-
excepto que éstas se opongan antes por igual medio, con mayorta suficiente. . nistrni aror,
puede cumplir sus obligaciones.
El derecho a promover accién judicial de nulidad de la asamblea caduca a los treinta dfas con- No queda claro si es necesario que el reglamento prevea su existencia para de-
tados desde la fecha de la asamblea". signar asus integrantes, o simplemente se puede crear por asamblea si el estatuto
 ce
Coecececeeeceeceeeeeeeeee Cccoeceeeeceeee
ree eee eeee eee
242 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 243

consorcial no io hace. Entendemos correcto una reforma del reglamento para in- Entendemos que si bien ef administrador es.un organo del consorcio, también
cluirlo y de esa manera suplir esa omisién4*: De acuerdo a lo dispuesto por el art. és su representante legal, y en definitiva el mandatario de todos los consorcistas,
2057 del CCCN se necesitarfa una mayorfa-de 2/3 tercios de la totalidad de los pro- trador
ador puede. ser tanto unun propietario dal consorcio 0 un tercero, ya
pietarios para realizar esa modificacion para incluir este organo.
Las funciones indicadas en los incs. a) y d) del art, 2064 del CCCNse refieren asu-
puestos de ausencia del adininistrador o de vacancla, !o cual soluciona muchos con- ) El régimen en la Cludad Auténoma de Buenos Alres.
flictos consorciales en el caso.de renuncia o remocin del administrador, de mane- Inscripcién y requisitos de fa actividad
ra que el consejo toma las riendas del consorcio por un breve lapso para convocar
a una asamblea que designe a su reemplazante. Hoy endiasetiendealapratesionalizaciondel administrador, yen linea con ella
Otra.de las facultades quetiene el consejo dep pietarios, en realidad debe en- en el Gobierno de la Cludad se sancioné la Jey 941 que crea el Registro Publico de
tenderse como una obligacion, es apr ttiticado.de.deuda expedido por el Aciministradore de Consorcioss de2 Propiedad horizontal (promulgada en 2002, y
ir Q.¢ |cobro a los propietarios (conf. art. sa inscribirse en éllas personas
2048, ultimo parrafo, CCCN) y documento necesario. para que el escribano pueda humanas jor fico que admini istren. onerosa.o.gratuitamenie.uno-o-mads consor-
acreditar ante el adquirente la situacin del consorcista enajenante frente al con- propiedad horizontal.
cios de propietdearios .
sorclo. ando el desempefio inistracion
¢
pniirsinoes
stacién, sea esta snespecie,
etarios.que.tesidan en
§60. Ef administrador, Naturaleza juridica y-normas aplicables.
Dasignacién y remocién. «
Derechos y obligaciones. Responsabilidades Esta normativa astablece pautas para las contrataciones que realizan los‘adini-
nistradores, garantizando asi las condiciones de seguridad.y.calidad:de las presta-
a} Administrador, Naturaleza juridica
clones que reciben los vecinos,
Eladmi Strador esl epresentante ledal del consate son.elcaracter-de man- Todos los administradores deben inestarinscriptos y presentar.ante.el Registro la
acién de2 su efercicio anual. Por ejemplo, ‘deben acreditar los pagos de servi-
(conf. ‘art, 2044, CCCN). cios, contribuciones previsionales; pdlizas de seguros (incendio, ascensores, ART,
Se presenta doctrinariamente el interrogante que si se considera al administra. etcétera) y toda accién vinculada a la vida del consorcio,
dor como un érgano del consorcio, no puede entonces aplicdrsele las normas del Los sontopistaross sanencecagbo, aexigirque a!a! administrador
a exttha
ey su cert
mandato, por ser contrapuestas.
Distintas teorlas tratan el tema, unas considerando qué ven una asimilacién del
consorcio a la sociedad, y no como representante necesario y menos atin como dad, otayrhadearado alata a
mandatario“3; otros entienden que la relacién del administrador con el consorcio
es una relacion de servicios que puede descansar sobre un vinculo con aristas de ¢) Designacién del administrador
locacién de servicios, locacién de obra, contrato de trabajo y gestién de negocios
~-v, gr, contrato at{pico, intuitae personae, de tracto sucesivo—, generalmente Elprimer administrador estard designada: al momento de laredaccidndel regla-
oneroso, y distinto al mandato, locacién de servicios u otras convenciones tipicas44. mento de propiedad, pero cesar en sus funciones en oportunidad de la a primera
asamblea sino esr
ratiticado
ado en ella(art. 2066, CCCN).
ela primera asamblea Aue ¢ es den-
‘del
42 Alterini, Codigo Civil y Comercial comentado, Tratado exegético, 2015, 1X, p. 965.
43 Gurfinkel de Wendy; La propiedad horizontal. Andlisis dogméatico de la ley 13.512, 2005,
p.375.
44 Costantino, Propiedad horizontal, 2002, p. 153.
CeOC
COCO
CCCE
OCCOO
O OOO
CE OOO
C O OE CCOCCOCOCOC CEC EOC COO OOOO OOO OO
244 Liliana Abreut de Begher Derechos reales
245

rasu remocion no hace falta que exista una causa, en tanto pueden ser'removidos
d) Derechos y obligaciones del administrador
El administrador tiene los derechos y obligaciones impuestos.poria ley, el regla-
de propiedad
y la asamblea de propietarios.
Dice el ak 2067}del CCCN que entre las obligaciones especiales del administra-
} Convocara la asamblea y redactar al orden del dia.
‘B)> Ejecutar las decisiones ce la asamblea.
9 Atender a la conservacién de fas cosas y partes comunes y a la seguridad de
"la astructura del edificio y dar cumplimiento a todas las normas de seguri-
' dad y verificaciones impuestas por las reglamentaciones locales.
(@)} Practicar la cuenta de expensas.y recaudar los fondos necesarios para satis-
facerias. Para disponer total o parcialmente del fondo de reserva, ante gas-
" tos imprevistos y mayores que los ordinarios, el administrador debe reque-
tir la autorizaci6n previa del consejo de propietarios.
Rendir cuenta documentada dentro de los sesenta dias de la fecha de clerre
” del ejercicio financiero fijado en el regiamento de propiedad horizontal,
Nombrary despedir al personal del consorcio, con acuerdo de la asamblea
convocada al efecto.
} Cumplir con las obligaciones derivadas de la legislacién laboral, previsional
y tributaria.
@) ) Mantener asegurado el inmueble con un sequro integral de consorcios que
incluya incendio, responsabilidad civil y demas riesgos de practica, aparte
de asegurar otros riesgos que la asamblea resuelva cubrir.
Llevar en legal forma los libros de actas, de administracion, de registro de
propietarios, de registros de firmas y cualquier otro que exija la reglamen-
tacldn local, También debe archivar cronolégicamente las liquidactones de
expensas, y conservar todos los antecedentes documentales de la constitu- tes que correspondan.al.mismo,co
cién del consorcio y de las sucesivas administraciones.
—toforman.unaunidadsobre
» En caso de renuncia o remocién, dentro de los quince dias habiles debe en-
tregar al consejo de propietarios los activos existentes, libros y documentos
del consorcio, y rendir cuentas documentadas. todo el consortener
‘) Notificar a todos los propietarios inmediatamente, y en ningtin caso des-
~” pués de las cuarenta y ocho horas habiles de recibir la comunicacién respec-
tiva, la existencia de reclamos administrativos 0 judiciales que afecten
al
consorcio,
@) Apedido de parte interesada, expedir dentro del plazo de tres dias hdbiles
el certificado de deudas y de créditos del consorcdo por todo concepto con
constancia de la existencia de reclamos administrativos o judiciales e infor-
macién sobre los seguros vigentes.
af . . wen
(a) Representar al consorcio en todas las gestiones soe
administrativas y judiciales
como mandatario exclusive con todas las facultades propias de su cardcter
de represantante legal.
Los incs.j), k) y ) def art. 2067 del’CCCN adquieren relevancia por cuanto solu-
cionan conflictos consorciales muy comunes.
En caso de renuncia o remocién de! administrador, este dentro de los quince
dias habiles siguientes debe entregar los libros, dacumentos, activosy rendir cuen-
tas documentadas de su gestion.
Bajo la vieja legislacién era muy comGn que pasaran meses 0 afios hasta que el
nuevo administrador del consorcio pudiera reunirse con los libros yactivos del con-
sorcio y'se presentara la pertinente rendicién de cuentas, haciendo ‘que se dilata-
ran los problemas que hablan Hlevadoa la renuncia o remocin del anterior admi-
nistrador. Este plazo legal del CCW permite solucionar inconvenientes en breve
término y coadyuva a la paz social.
En caso de existir una demanda judicial o un reclamo administrativo contra ef
consorcio, el administrador debera dentro de Jas 48 hs anotictar al ente consorcial
para que tome las medidas adecuadas. .
Asu vez, cuando es solicitado un certificado de deuda por expensas por un con-
sorcista —o por el escribano para fa celebracién de un negocio juridico sobre el
bien—debeser otorgado dentro del plazo de tres dias habiles, de modo que noen-
torpezca su falta de entrega en tiempo oportuno el tréfico comercial del inmueble.
§ 61. Subconsorcios: concepto y funcionamlento
En la propiedad horizantal. pueden existir varias construccior
inmobi liario
mple io, en el sentido que pueden
existir varios edificios con cierta independencia funcional, pero que ensu conjun-
terren
elo.
La independencia de los: subconsorcios no obsta que frente a terceros responde
cia cuenta nlos divergos gect
en .si queor
lo TNtagr
esan.
Por ejemplo, varias torres edificadas en el mismo terreno que tengan cierta in-
dependencia, de modo que puedan funcionar como subconsorcios debido asu inde-
pendencia funcional 0 administratival; un edificio de varios pisos de cocheras sub-
ceoececceeoeee
eee oO eC OC EO OE OE CcoeecerececeeceO
COC ECO CECE
246 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 247

terréneas puede conformar un subconsorcio separado de las pisos elevados que mente la entrega dela posesiény escrituracién, y estas prestaciones estuviesen ex-
podrian conformar otro. : peditas, y el comprador no tuviese derecho a resolver ef contrato,
de propiedad h uede preveriaexistencia de sectores Ergo, la inscripcién posterior no saneaba la mora, salvo que ej vendedor cum-
co nindepende a,.entodo.aquelloque no gravita so- pliera con la entrega de la posesién més su escrituracién del inmueble.
breeledific Ahora bajo el nuevo Cédigo, en forma més contundente y previsora se prevé
Cada sector pue neruna a subasamblea, cuyo’ funcignamiento y atatribuciones aue el.vendedor ‘ened inseguro.a favordeLadquirente,Ralo.penasdeno po-
un
deben regular: jalmentey puede designarsea unsubadmin istradordel sector.
En caso dé conflicto entre los diversos sectores la asamblea resuelve én definitiva. olin integramente-constsus ligaciones
25-—entrega
ga de la posesiony yescritun racion—.
Tal circunstancia no priva de derechos al comprador contra.el enajenante.
§ 42. Prehorizontalidad. Obligatoriedad de la contratacion En el régimen de prehorizontalidad conforme la enumeracién del art. 2072 del
de seguros. Casos excluidos constituir un
CCCN hay cantratas.que.se encuentran excluidos.de,la.ot bligacion de cons!
Hon de.
seguro:
El antecedente del Capitulo 10del Libro IV, “Prehorizontalidad”, lo encontra-
mosén la ley 19.724 que tenia por objeto proteger al adquirente de unidades fun- @) aquellos an los que Ja constitucién de la propiedad horizontal resulta dela
cionales en propiedad horizontal cuando el edificio atin no habla sido construido particién o liquidacién de comuniones de cosas o bienes, 0 de la liquidacién
oterminado (v. gr, comprado desde el’poz0" era un terreno sujeto a edificacion). de personas juridicas.
En general esta ley tuvo poca aplicacion. . \bY Los que versan sobre inmuebles del dominio privado del Estado.
Ahora el art. 2070 del CCCN prevé que los contra ores ala constitucin :)} Los concerntentes a‘construcciones realizadas con financlamiento 0 fideico-
dela 5 propiedad.hatizontal estan.incluidas.e! iones.de.este Capitulo, y
ituir
al taiso de organismos oficiales o de entidades financleras especialmente cali-
dispone en en elart@2071 del CCCN la obli itular domini de const
la opera ~ ficadas por el organismo de control, si de sus clausulas resulta que los con-
pease
unseguro obligatorio fa Hedel sg o
fraca so de tratos definitivos con los adquirentes deben ser celebrados por el ente fi-
cign, nanciadoro fiduciario, a quien los propietarios deben otorgarle poder irre-
Su.cobertura debe comprender el reintegro de las cuotas abonadas .conmas un
vocable a ese fin.
interés retributivo o, en su caso, la s que el ad-
quirente no asume en al contrato prelir
Estas exclusiones coinciden en parte —salvo el inc. c)—~ con la ley 20.276 hoy de-
El incumplimiento dela obligacién impuesta eneste articulo priva al titular dei rogada.
dominio de todo derecho contra el adquirente a menos que cumpla integramente
con sus obfigaciones, pero no priva al adquirente de sus derechos contra el enaje-
nante.
Esta clausula es en esencia la transformacion de la doctrina de dos fallos plena-
rios de la Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal in re
"Cotton, Moisés y otros ¢. Tutundjian, Simén; s/Sumario”, del 28/2/79, y “Alvear
1850 5.R.L.c. Taub, Luis”, del 26/3/85, en una norma legal.
Enel primero de los fallos plenarios se dijo que el vendedor no podria reclamar
al cumplimiento de la prestacién.a cargo del adquirente —pago del precio por la
compra del departamento— mientras se encontrara en mora en la satisfaccion de
su obligacion de inscribir el boleto de compraventa segtin la ley 19.724.
Por el segundose fijé que las posterior inscripcidn del reglamente de propiedad
en los términos de la ley 13.512 no hacia inaplicables los efectos dela falta de afec-
tacién-del bien al regimen de prehorizontalidad e inscripcién de los respectivos bo-
letos conforme la ley 19.724, salvo que el enajenante ofreciera contemporanea-
eceeceee ce ce C OC OCC OO OOOO OO OOOO OOOO OOO OOOO OC OC OC OE EC OE

Capitulo Ix
Conjuntos inmobiliarios
ene

§63. Concepto y caracteres. Régimen legal

a} Concepto
De acuerdo ala definicién contenida en elart.Q073 Yel CCEN, son-conjuntos in-
mobillarioslos cubes de campo, barrios cerrados‘o privados, parques industriales,
les 0 nduticos, ocualquier otro emprendimiento urbanistico incepen-
dientemente del destino d nda permanente o temporaria, Jaboral, comercial
o.empresarial que.tenga..comprendidos asimisma.aquello
que s contemplan usos
mixtos, con arreglo a lo dispuesto en lasnormas-administrativa locales.
s En ellos
existen unidades funcionales con salidaa laivia ptiblica por pasajes‘comunes, y par-
tesy cosas comunes que conforman un toda no escindible.
Se trata de un derechoreal auténomo, con caracteristicas propias, pero que en
definitiva—tal como lo prevé el legislador— es una propiedad horizontal especial
(conf. art. 2075, part. 2°, in fine, CCCN), en tanto todos losconjuntos inmobillarios
deben someterse aia normativa del derecha.real de propiedad horizontal, con las
mo nes especifi
de surégimen
caspropio.
Bajo el Titulo Vi “Conjuntos inmobiliarios” se tratan dentro de sus trescapitulos
derechos reales diferentes: conjuntos inmobiliarios, tiempo compartide ycerrén-
teria privado, lo que antes dela sancién.del nuevo, Codigo. eran conacides como
“propiedades especiales”, “propiedaces-pasticipativas” ', “nuevas formas de pro-
piedad” o “nuevas formas de dominio” 2 —esta ultima inapropiada porque estas

1 Luna, Consideraciones sobre las propiedades coparticipativas y su tratamiento en las XXH

Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en AP, On Line,
2 Highton - Alvarez - Lambois-Wierzba-De Hoz, Nuevas formas de dominio, 1993; De Rei-
na Tartare, Las denominadas nuevas formas de dominio. Revisién conceptual y perspectivas de
futuro, 2004, p. 39, que hablan de “los complejos turfsticas”.
COC CCC ECE CC CC CC CCC CE CCFC CEC
€ CCC CCC
: CECE
OC € CEC CCC CEC € COC
250 Liliana Abreut de Begher Derechos reales
, 251
nuevas formas no encajaban dentro del tipo legal del dominio, sino que eran otros ¢) Normativa del Cédigo Civil y¥ Comercial
derechos los que se pretendia regular—. ; ;
dela Nacién
Debe tenerse en cuenta que estos derechos
reales son disimiles y yauitongmosse-
giin se desprende de la enumeraci6n de los derechos reales en el art. 1887, incs, d), Selo tipitica como un nuevo derecho real (conf.a «i887, CCCN) sobre cosa pro-
e)y A), conforme el desarrollo en cada Capitulo del Titulo sefialado. . -pia (conf, art(1888,\CCCN) con caracter(sticas espectf
icas, con la indicacién que de-
Ya an las “XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, en la comision de dere- ben someterse 2°14 normat
del derecho
iva real de prapiedad horizontal, estable-
chos reales, realizadas en fa ciudad de Cérdoba, 2009, se puso en evidencia fas ten- Gléndose de esta manera un deree! 2.propiedad horizontal especial (conf. art.
dencias actual de las formas coparticipativas de propiedad3, ors, ccen),
Toma en cuenta Ptin
basicos
ci delpi
derech
os o real de2 propiedad horizontal co-
moes ila independencia funcional de las unidades pri
ativas, en el sentido que de-
b) Normativa delCé ige ben tener comunicacion a la via publica en forma directa.o indiracta (conf. art.
2039, CCN), Recepta el gran proble ma que significaba bajo la ley 13.512 las unida-
i6n especial en ef des funcionales en construccién-su émbito de aplicacion
Cédigo de 7 Estas pro- era exclusivamente el edi-
ficio construido-, al igual que bajo la nueva legislacion
piedades especiales, que fueron flamadas e ; “nuevas formas de do- ef art, 2037 del CCCN que se
tefiere al edificio sobreentendiéndose que debe estar
minio” agrupan a los countries o cubes de campo, barrios cerrados, y.emprendi- construido, al permitir aho-
rasu afectacion en ese estado al régimen de los conjunt
mientos industriales, empresari. i icamente regulacién lo- os inmobiliarios,
Se entiende por conjuntos inmobiliarios los que constit
cal, ya sea provincial o municipal. uyen situaciones jurfdi-
cas.comunitarias de ii dole funcional originadas en
Para organizarlas, algunos lo hicieron como un derecho personal, otros los el aprovechamiento que.hace
~Una .plurali
de sujeto
dads de un inmueble oconjunto de inmuebles, integrados
constituyeron como.un derecho real en forma forzada, mientras que algunos co- en
partes privativas ysectores, cosas y servicios comunes.o.de uso
mo un derecho mixto, real y personal. ;
mente.unidos*, coméin, indisoluble-
En muchos de ellos.se.utilizé.el.
tina legal. dela propiedad horizontal —aunque Bajo el regimen comun de conjuntos inmobiliarios
inadecuada por serla ley 13.512 para edificios construidos— para dar alguna res- quedan comprendidos fos
estas nuevas realidades. los clubes de campo (countries), loscentros de compras
oa os cubes de campo encuentran su antecedente en el decr-ley 891 2/77 de Or- ustriales. empreso ari nauticosale
0 cualqusier otro
denamiento Territorial y Uso del Suelo dela provincia de Buenos Aires; los barrios lento urbanistico independientemente del destino. devivienda perma-
a, laboral, comercial o empresarial,9 aquellos que contem
cerrados en el decr, 27/98 de fa provincia de Buenos Aires:y los parques industria- cenncigopnsisony sche ; plan
sos mixtos,
les en ley 13.744 dela provincia de Suenos Aires, En otras jurisdicciones provincia- cnet ’ I Uasto
mp oraen Tasyttiarwenen
norm rare ‘ativas locales,
¢
El ejercicio normal del derecho de cada iitular de una
les hay similares normas que regulan estas formas de propiedad. ; . ——
unidad funcional vemos
No existia legisiacidn nacional sobre las nuevas formas de propiedad, dado que
or los if ge surgen del Reglamento de admi-
Gnicamente-se habla sanclonado la ley 26.356 que reguiabarel tlempo compartido iario (art\2038)CCCN); yaqueNGS aplicables contor-
Capitulo
4, Titulo Ill, Libro Cuarto, “Limites aldominio”,
inmobiliario con destino turistico, mientras que el resto tenfan solo una regulacién
art. 1970 yss., CCCN),
local — Hay una mayor amplitud en cuanto alas restricciones en funcién
Estas nuevas formas de propiedad sobre inmuebles abarcan situaciones donde de que ahora
también se deben resp. res, palsajisticos arquitecténicos y ecoldgicos,
existen una comunidad de intereses entre los coparticipes titulares de un derecho con una clara sefial de |
de propiedad sobre un objeto. ; ; ; : fla pre 6n del medio. ambiente: te-
matica que la reforma de! Cddigo tuvo an especial cuenta
Enel presente capitulo desarrollaremos dnicamente la especie conjuntos inmo- (véanse Fundamentos
del Anteproyecto de Cédigo Civil y Comercial de la
billarios. Nacién, integrada por los doc-
tores Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemeimajer de
Carlucci, sobre “Constitu-
donalizacién del derecho privado“),

3 Kemelmajer de Carlucei, Tendencia actuales y perspectivas del derecho privado y el siste-

ma juridico latinoamericano, 1999, p. 537. 4 Andorno-Luna- Frickx, Clubes de campo (countries), 2002, ps,
33 y 34,
cocecercececcecee cece eee cee cece ce cece ee cece eccecece
252 Lillana Abreut de Begher [ Derechos reales
253

Dentro de las urbanizaciones cerradas existen diferencias entre countries y ba- Asu vez, encontramos a tosparques industriales definidos porelart. 7° dela Ley
dei Suelo como sectore de s|a zona industrial, dotados de la infraestructura y equi-
é untries son definidos por el art..64 del decr.-ley 8912/77 de Ordenamien- pamiento.necesari entamiente-de-industriasagrupadas,.debiendo és-
to Territorial’y Uso del Suelo, vigente en el ambito de la provincia de Buenos Aires tarcitcundado por cortinas forestales.
que define descriptivamente como las 4reas territoriales de extension limitada que El art, 24, inc. a) de la ley provincial 13.744 caracteriza a los parques industriales
nforman nucieos urba racteristicas basicas: como lasporciones delimitadas de la zona industrial, disef y iadas
subdivididas pa-
raja taclicaclén de astablecimientos manufactureros y de servicios, dotadas de la
infragstructura, equipamiento y servicios en la es de funcionamiento
‘Una parte de ellos se encuentra afectada para la practica de actividades de- que establezca
el P al. Este plexo regula el régimen jurfdico
portivas, sociales o culturales, en contacto con {a naturaleza; el resto se en- al que deben sujetarse los conjuntos inmobillarios industriales,
cuentran destinadas a vivienda. Vemos que todas las soluciones posibles a nivel provincial no respondian a las
Las areas comunes o de esparcimiento estan indisolublemente unidas con necesidades especiales de estos conjuntos inmobiliarios, por fo que el detCcn al
las areas de viviencas®, regularlos ahora como un derecho real autonomo —v. gr, en esencia como una
propiedad horizontal especial—se sati f
lazados en zonas rurales, o complementarias, a diferen-
especiales,

a) Caracteristicas de los complejos

po deben tener una super!
e. ‘os.de ancho y' p 10. 0
El decr, 27/98 que organizé los barrios privados en la provincia de Buenos Aires,
to.del funco. donde esta al am-
no fijaba dimensiones minimas para el complejo y sus unidades, aunque debian comunes y pi rivativas, ef estado de indivision
ajustarse a fa normativa local en cada caso —v, gr, municipai—. scomunes, y que el conjunte for todo indivisible,
En general los barrios privados debian gestionarse a través de la ley 13.512 de Se prevé [a exi reglamento donde se establecen los organos inter-
Propiedad Horizontal, u'optar por el sistema previsto por el decr, 9404/86. hos, las restri clones a las que se someten los particulares y un regimen disci plina-
El decr, 9404/86 que organizaba los countries preveia diferentes aiternativas pa- tio, Aligual que la propiedad horizontal, se establece laobligacién desustitulares
ra organizar a esos sistemas de urbanizacién: como el derecho real de propiedad decontribuir al pago : de Jasexpensas comunes. Veamos sus caracteristicas,
horizontal; otra forma era el derecho real de dominio sobre partes de uso privati-
_ voy comtin complementado con las servidumbres prediales. Existia también la po- &1}- Cerramiento, partes comunes y privativas, estado de indivision forzosa
sibilidad de la constitucién de una persona jurfdica —generalmente una sociedad y perpetua de las partes, lugares y bienes comunes
anénima— como propietaria de las parcelas destinadas a equipamiento e instala- Entendemos que el legislador debié marcar el estado de indivisién como perdu-
ciones de uso comtin. rable —y no perpetuo~ entre las partes comunes y las propias conforme el léxico
del CCCN, Esta caracteristica encuentra su similar.en el art, 2037 del CCCN de pro-
5 Laregiamentacién dela Ordenanzase realizé por decr. 9404/86. En el mismose prevén tres piedad horizontal.
etapas: la de prefactibilidad o convalidacién técnica preliminar, ta convocatoria y celebracién de
1a audiencia pblica, con participacién de personas 0 instituciones que tengan interés en la insta-
lacién ono de esos desarrolios inmobiliarios; la factibilidad o convalidacién técnica definitiva, y de
obtenerse la conformidad de la autoridad administrativa con la propuesta presentada, la inscrip- eg lel CCC los limites perimetrales de los conjuntos in-
cién del proyecto aprobado en al Registro Provincial de Urbanizaciones Cerradas, Junto ala con-
validacién técnica se presentard ef parcelamiento, subdivisién o fragmentacion det inmuebie, mobiliariosy elcontrol dé-aééeso pueden materlalizarse mediante cery mientos en
y esparcimiento y la red decircu-
donde lucirdn Jos sectores de uso privado, las 4reas de uso comin la forma en que las.ceglamentaciones.locales, provinciales o municipales estable-
Jacién interna del compigjo. cen, en funcién de aspectos urbanisticosy
de seg — —
COC CEC CC CEC CCE CCC ECC CCCOEC ECC CEC EC CECE OCC ECO OCC € EE,
254 Liliana Abreut de Begher Derechos reales .
255 -

Q = Reglamento por ef que se establecen érganos (ay Las diversas partes, cosas y sectores comunes y privativo
Nae : ee, . fant s,
de funcionamiento, limitaciones y restricciones asf como las facultades que sobre ellas se tienen, son interdep
endientes
a los derechos particulares y régimen disciplinario y conforman un todo no escindtbie.
El reglamento es el contrato que rige
la vida del conjunto inmobiliario, donde Las partes comunesy pri vas conforman un todo, y son interdependientes, o
deben establecerse los drganos los componen —administrador, asamblea, “sea, en este caso, inseparables,
No puede enajenarse solo la parte privativa, en su caso el porcentual de la co-
mun, por cuanto conforman un todo inescindible.

§64. Propiedad horizontal especial

La regulacién legal de fos conjuntos inmobiliarios a partir de la sancién
inmobil . El reglamento puede ser redactado por el titular de dominio detodo del CCCN
se encuentra sometidaalas.nommasdeldatecho.cealde,propiedad horizont
elinmueble, al que luego se.adhertran los futuros adquirentes de las unidades fun- al, con-
form un derecho
an de do
propiedad hari ntal.especial. Sin embargo, en fo que se
clonales, o directamente por latotalidad de los condéminos cuando todos ellos lo refiere a las zonas autorizadas, dimensiones, usos, cargas y demés
afecten al sistema, con una particién subsiguiente respecto de las partes privativas elementos urba-
nisticos estas urbanizacionesse rigen por lasnormasadministrativas
(conf. arts, 2038 y2075) CCCN). locales de acuer-
do a cada jurisdiccién municipal y/o provincial, seguin el caso (conf,
art. 2075, CCCN).
En el regiamento
es usual qu reguilan_elfun- Se plantea un gran interrogante respecto de los conjuntos inmobiliarios
cionamiento del sistema. Ellas, junto , disefian ef conte- preexis-
tentes, en tanto el art{2075'del CCCN dispone que aquellos que se hubies
en estable-
nido-normal del derechereal de conjunto inmobiliario. +ido.como.derechos peionales 0 donde coexistan derechos reales y derechos perso-
También en el reglamento se dispone.cudles seran sus Srganos, la forma de
nales "se debenadeculasara
previsiones normativ
que requie
as laneste derecho real".
itucion y de fundonamientodecadaunodesiios, —— Ei Anteproyecto de 2012 redactado por la Comision integrada por Lorenzatti,
debera preverse un régimen disciplinario que facilite Ja convivencia pa- Highton y Kemelmajer, habla dispuesto otra expresién al fijar que
cffica de los integrantes del complejo, como régimen de uso de las instalaciones co- “podran ade-
cuarse", lo que le daba sentido como una facultad, no como una obligaci
munes, utilizacion por los no propietarios, yrégimen de visitas. dn, tal co-
mo parece desprenderse de la redaccién actual,
sy Sobre esta cuestion fa doctrina ya se ha expedido alegando que la
Obligacién de contribuir con los gastos y cargas comunes conversion
del sistema legal adoptado pore! conjunto inmobiliario constituido previo
y entidad con personeria juridica que agrupe a lasan-
cién del CCCN por el régimen de la propiedad horizontal especial afecta
a los propietarios de Jas unidades privativas derechos
adquiridos, o sea, su derecho de propiedad, por lo que infieren que
es inconstitu-
cional (conf. art. 17, CN).
,
gastos y.participar.de las.cangas.comunes,.incluidas, Las razones que esgrimen son muchas, en especial cuando el conjunt
o inmobi-
antidad
i bajo
j la cual estan agrupadoslos. iotarios de las partes liario era una sociedad anénima, o cuando existia un dominio sobre
las partes pro-
plas con un condominio y servidumbres sobre tas partes y cosas comunes
, ya’sea
2075, CCCN), que'se ocupard desde dificuitades de indole técnicas hasta lo gravoso en términos econdmi
cos de
pleio, de la,administracién y la conversion.
é es as.reglas iade este®, Ademés, como aspecto medular a remarcar la norma
, no fija p!
Nose du lade la personalidad jurfdica de! conjunto inmobillario, tal comoacon- cuacian al régimen.de-propiedad-horizontal,
tece con el consorcio en propiedad horizontal. frente.asuincumplimiento’.

§ Saucedo, en Cédige Civily Comercial de fa Nacién comentado, Julio C, Rivera - Graciela 7 Mariani de Vidal- Abelta, Conjuntos inmobiliarios en el Codigo Civil y Comercial
con espe-
Medina (dirs.), 2014, ¢. V, p.614. cial referencia a los preexistentes, LL, 2015-B-869.
COCCCOC
OC EOF OC
OC COC EO
COC OOO
C OE COCCOECOCOC
COCOC
CO OE
COOFCO
EOCEEE
256 Liliana Abreut de Begher Derechos reales
ne
ac niniSn 257
2
indican Mariani de Vidal y Abella que si ef conjunto inmobiliario fue creado con
arreglo a las normas en vigor antes de la vigencia de! CCCN, tal creacién constituye ifA‘) Prescripcion
tects adquisseta
itiva ,
una'situacién jurfdica consolidada; y que al afectarse la constitucién de una situa- El derecho real de conjunto inmobiliario puede
ser adquirido tanto por pres-
cién Juridica que tuvo lugar con anterioridad, el legislador ha dotado a los nuevos cripcién breve, como la larga.
Para ~
dispositivos de efectos retroactivos en un Ambito que le estd vedado avanzar, que 1 que se aplique la breve, de! to titulo, buena f e y la
es al de los derechos amparados por garantias constitucionales (conf. arts. 17, CN; por diez afios, o ensu caso a larga, para lacual posesié n
inicamentese.recuiere Ja posesi6n
7°, CCCNYS. vaintefal (conf. arts. 1897, 1888, 1889, CCCN).

§66. Partes comunes y privativas

§65. Modos de adquisicién
\ Enel derecho real de conjuntos inmobiliarios
Teniendo en cuenta los diversos modos de adquisicion de los derechos reales, la existen faspartes propias 0 priva-
_tivas,yy ras.
las partes y cosas comunes,
es, tal
tal ¢como
Fane tit rt teat nag as comun acontonten
Tanemamnnn ece roene
entsela propi
propiedad edadhori
horizo
tradicién, la sucesiény ta prescripcién adquisitiva
tienen caracter general: V resul-
con algunas, or zonntal
La modificacién central es que pueden existir
unidades de propiedad privativa
sobre el terreno, cuando en la propiedad horizo
ntal el terreno es necesariamente
comin de todos fos consorcistas(conf. art, 2041,
inc, a, CCCN).
El conjunto inmobiliario es un derecho real que se adguiere por titulo y modo
suficiente. a
El titulo es el acto juridico revestido por las solemnidades que el Cédigo estable-
aS y.Ralies
necesarlamen comu
te-
ce para la adquisicién de los derechos reales, otorgado por un disponente capazy es, Inadas a vias de circulacion, acceso
legitimado, al adquirente también capaz; y el moda esa tradicién. ; ¥ comunicacion, reas especificas destinadas
al desarrollo de actividades deporti-
Antes de la tradicion no se adquiere ningun derecho real por acto entre vivos vas, recreativas y sociales, instalaciones y
servicios comunes, y todo
otro bien afecta-
(conf. art, 750, CCCN). La tradicion es constitutiva de los derechos reales, y consiste do al uso comunitario, calificado como tal por
el respectivo reglamento de propie-
enlaentregay recepclén voluntaria de una cosa mediante actos materiales del tra- dad horizontal que regula el emprendimiento “q
:
densy ipiens, o sentimienta.otrodel (conf. art. Dela clausula precitada se observa que t
| terreno deja de ser comuin, para
4924, CCCN), que llevaa la transmisién o constitucién del derecho sobre el objeto . Serle tnicamente las pactesdal terreno destinadas ala ciccu
de la tradicién para una parte, que tiene capacidady legitimacién, en cumplimien- caciény espacios para instalacionesy.se lacion, acces 0, CO
to da la obligacién que le impone el titulo, y para el otro, ta adquisicién del dere- tan. es funcio
pasa
na a le
ser s
don
Como clausula residual indica que las cos
privativo.
cho real, para lo cual esté capacitado’. Suyo caracter de comunesa
propias no esté determinado se considera
es igual que en Propiedad
Horizontal, art. 2040, CCCN— 16 que implica la aplicacién
By Sucestén «mortis causan del princi
de presu
pion-
ci6n.de comunidad. .
mitirse este derecho
real por.causa.de.muerte,yasea.atitulo univer
sal (por herencia, ab intestato),
o por titul singular (legado). (1b) fosas ¥ partes privativas

s privativas, el art,2077 uel CCCN dice que ia unida

d
ue Fe puede hallarse construidao en proceso de
8 Mariani de Vidal - Abella, Conjuntos inmobilfarios en ef Cédigo Civily Comercial con espe- construccién, y debe reunir los requisitos deinde
cial referencia a los preexistentes, LL, 2015-B-869. pendenci ia funcional segan su
destino ysalida ala via publica por via directa a
indirecta”d
9 Highton, Derechos reales, T. 4, “Propiedad horizontal y prehorizontalidad”, 2° ed., Tomando en cuenta que el terreno del conjunto
2000, p. 163, inmobiliario noes todo comtn,
allo parmite que la construcciéno no sobre
el terreno privativo, no afecte en defi-
COoOCeCC CE OCC CCC CCC ECC EC OCC ECC EC ROCCO COCO O OO OOO ECO OOOO EOE
258 Liltana Abreut de Begher Derechos reales
259

nitiva su porcentual sobre el conjunto, sorteando los reparos de la aplicacién lisa y con una clara sefial de preocupacién.por Ja preservacién del medio ambiente
: te-
ilana a este sistema del régimen de propiedad horizontal. ; matica que la reforma del Codigo tuvo en especial cuenta (véanse Fundame
ntos
Se ha dicho que en Ja propiedad horizontai las unidades funcionates se erigen del Anteproyecto de Cédigo Civil y Comercial de la Nacién de 2012 sobre
“Consti-
en lo principal o esencial del sistema, siendo las cosas comunes lo accesorio; y que tucionalizacién del derecho privado"),
en cambio,-en-los conjuntos inmobiliarios; suele ser alainversa, dondéa veces has- Sobre la primera parte del art. 2078 del CCCN avanzaremos con el estudio.
tase puede acceder al sistema —uso de las instalaclones— sin detentar unidad al-
guna, 0 bien teniéndola sin construir, - ; ; a) Facultades del propietario sobre la parte privativa
Los requisitos esenciales de las partes privativas es quet ngan independencia
funcional y salida a la via pablica, mas precisamente “comunicacton con la via pii-
blica”, que puede ser ‘ta —caso de unidades con frente ala calle—o indirecta ELtitular.del derecho real de conju t i .tiene.el derech de poseer
o
—caso de unidades que salen a la via publica por medio de caminos internos del fa.cosa, Es un derecho re sesiOn (conf. art. 1891, CCCA). Se
complejo—. Essimilaral principio contenido en el art. 2039 del CCCN de propiedad aplica la teorfa del tituk modo suficlente para la adquisicién derivada
horizontal. por acto entre vivos de este derecho real,
Tiene elderecho
de servi s Gozarlay disponerde ella
§ 67. Derechos y obligaciones del propietario materialmente; sin embargo, no lestino.delacosa.
Debe respetar las restricciones lu | reglamento y.la ley (por ejemplo,
Debemos abocarnos al estudio de Jas facult teriales y juridicas que ha-
mantener una buena y normal convivencia, y proteger los valores
cen ala determinacién positiva del contenido 4 CHS PSal,¥ Tega dedi- paisaj{sticos, ar-
quitecténicos y ecoldgicos, conf. art. 2078, CCCN),
cart det a, 0 Sea, Sus confines normates dados por los “I[- .
El destino de fa unidad es una cldusula que debe integrar el reglame
nto de propiedad del con- nto (conf.
art. 2056, inc.j, CCCN).

> Facultades juridicas

tlene respecto desu parte privativa, y cudles se pueden ejercer sobre las partesy co-
sas comunes, ademas de especificar sus obligaciones. ass &l titular de conjuato, inmobillatio.tiene.el.derecho.de.dispaner jurtdica mente
El Cédigo Civil y Comercial hace alusién.a esta tematica enela (2078 kuando dela isponer de elta por acto entre vivos,.o.martis causa,atitule one-
fija respecto de las facultades y,gbligaciones del propietario quef "cada propieta- roso 9 gratuito,
rio debe ejercer su derecho dentro del marco establecide en la presente normati Puede establecerse un derecho de preferencia en la adquisicion de unidades
. va, con los limites y restricciones que surgen del respectlvo reglamento de propie- privativas, sea a favor del consorcio o de los restantes consorcistas (conf.
art. 2085,
dad horizontal del conjunto inmobiliario, y teniendo en miras elmantenimiento CCCN). Este derecho de tanto esl previsto en losarts. 997 y 998 del CCCN, noel con-
de una buena y normal convivencia y fa proteccidn de valores paisajisticos, arqui- tenido enel art. 1165 del CCCN. De existir debe estar perfectamente regulado
ene!
reglamento para evitar conflictos en su aplicacién.
tect6nicos y ecolégicos”.J
ho de cada titular de una unidad funcional vemos Puede constituir gravamenes reales, Al ser este derecho real una propiedad ho-
rizontal especial (conf. art. 2075, CCC), podemos entender que cuando el Cédigo
que se encuentra r imtes que surgen del Reglamentode propie- hace referencia a los titulares del derecho real de propiedad horizontal
dad horizontal del.conjunto.inmobiliario (art. 2038, CCCN), y aquellos aplicables como fa-
cultados 4 constituir derechos reales de disfrute y garantia sobre cosa ajena,
conforme la normativa.de fondo (Cap/tulo 4, Titulo, Libro Cuarto, “Limites al do- tam-
bién lo estan los titulares de conjuntos inmobillarios, No es uniforme esta interpre-
minio”, art. 1970 yss., CCC).
Hay una mayor amplitud.en.cuanto.alas restricciones en funcién de que ahora taci6n en doctrina, por cuanto algunos entienden gue el tipo legal no pueda
ser in-
pon ; terpretado, sino Unicarnente aplicado. No obstante, el reenvio del art. 2075
también se de’ 0s valoresp nicosy ecoldgicos, del
CCCN al régimen de fa propiedad horizontal podria habilitar esta interpret
acién
segtin entienden-algunos juristas,
10 Saucedo, en Cédigo Civil
y Comercial de la Nacién comentado, Julio C. Rivera - Graciela Conforme lo explicado, los titulares de conju
Medina (dirs.), 2014, t. V, p. 619. tuir el derecho real de superficie (conf. art. 2118, CCCN, interpretacién amplia co-
C
CCC gO CCCCOCOCEOC CECE CCC CECE OCC EC OOOO
260 Lilfana Abreut de Begher OC EEOC CEC OOOO ECO
Derechos reales
, 261
mo propiedad horizontal especial}; usufructo (conf. art.
2131, CCCN, interpreta-
cién amplia como propiedad horizontal especial de uso (conf,
); art. 2155 del CCCN, Ello.es asf porque el regla mento és
parte integrante.delos.titulos de
* interpretacién amplia como propiedad horizontal especial); ques b propi edad
habitacion (conf. art. ssfunclonales que componen el
2159, CCCN, interpretacién amplia como propiedad horizont liario, yse presume conc conjunte inmobi-
al especial); servi- portodo| propietario sin admitir prue
dumbres (conf. art. 2168, CCCN, por ser derecho real que se ejarce es decir, iure et de jure (conf. art. 208 ba en contrario,
por la posesién), 0,in fine; y de acuerdo al reenvio del
‘a (conf. art. 2206, CCCN, expresamente lo indica), y anticres al art. 2038 del CCCN sobre propieda art. 2075
is (conf. art. d horizontal),
“CCN, interpretation amplia como propiedad horizontal espacial) Debe transcribirse en la escritura
. que Ileve a una mutacion juridico
torgar. facultades.p recho real de conjunto inmobiti real del de-
sobre.l
erso a cosa:p
nale uede
s ario~generadas por acto entre
vivos—, toda res-
tera. triccién o limitacién que surja dal
reglamento, entantola suscripcidn
ra implica la aceptacién de tas regla de fa escritu-
s del contrato consorcial por adhe
sion.

§69. Los gastos y contribuciones

Los congorcistas dentro de este régi
partes y cosas comunes, mense encuentran.abligados.apa
gar las ex-
lanenté. Ser4 un de las.cosasy | partes come .administractén.y.conservacién
s (DO: plo, pintura y refaccién del club hous
dado de las calles internasde circulac e; cui-
Derecho de usar y gozar de las partes y cosas comunes, respeta ién, etcétera); como también las obra
ndo igual dere- . Comptometidas por reglam s nuevas
cho de los demés. El destino.de fa nes surgira del reqlamento, por lo ento, y.gastos de servi
que debera respetarse su.naturaleza.y.el_uso.al.cual-esta lancia, mantenimiento de canchas
ba afectada (conf, art, de tenis, de golf; cuidado de cabal
cin, etcétera) 1, Establece efar’2 los de equita-
1985, CCCN). 08)} del CCCN que tos pro}
los a pagar las expensas, gastos An obli
Derecho de disponer materialmente dela cosa:es wmuy.escaso.este |
poder de dis- miento
posicién. y funcionamient
nla pre 2porcion que a tal
‘ontal. Esa contribucién confor-
*~ Facultades juridicas
Elreglamente puede determinaxat ropiedad hori
EI titular de conjunto inmobiliario no puede disponer de las ras.conttibuciones istintas.a
cosas scomunes en legalmente previstas, en caso de lasexpensas
forma separada de su unidad, en tanto conformaruna t utilizacién de ventajas, servicios
dibie, inse- comunes por familiares ¢ invitados de e instalaciones
parable (conf, arts, 2045 y 2075, CCCN), los titulares. Este aspecto no encuentra
litud normativa dentro del Tégimen simi-
de la propiedad horizontal genérica
El crédito por expensas comunes .
§ 68. Limitaciones y restricciones del teglamento de propiedad tiene privilegio (conf. art. 2582, inc.
Es desplazado porel crédito hipoteca a, CCCN).
rio sila deuda Por expensas nacié
rloridad a la constitucién de la gara con poste-
El derecho real de conjuntos inmobiliarios —al igual que la propied ntfa real (conf. art. 2586, inc, ¢, CCCM
ad horizon- ),
tal-—puede encontrar limitaciones que surgen del reglament de propiedad,
dela
ley, o de restri s administrativas nacianales, provinc §70. Disposiciones especificas sobre
.e municipales. ; : cesién, régimen de invitados,
~ Dice el art. 2080 del CCCN que: "De acuerdo alas normas admisién de usuarios no propietarios
administrativas aplica- , transmision de unidades
bles, al reglamenté de propiedad horizontal puede establecer limitaciones e imposicién de sanciones
edili-
clas o de otra indole, crear servidumbres yrestricciones a los
dominios particulares, a) Uso de las unidades funcionale
como asf también fijar regias de convivencia, todo ello en miras s por los titulares ¥ familiares
al beneficio de la
comunidad urbanistica”.} Las unidades.funcionales y, por ande,
las partes comunes del conjunto inmo
; Hfaric pueden ser bi-
Es importante sefialar tal como dispone la norma que toda limitaci
on establect- utilizadasolo
s.nporo | lniales, sing también por
da por elreglar Set-transcripta en. las escrituras.traslativas.dal derecho
re i al especial. W Abella-Marianide Vidal, Clubesde
campo y barrios privados, Expensas
F-42114, comunes, LL, 2006-
J
Cece eer cee eee ee Ce COCeC
OCC E eer eee CCC EE CCoCC CCC EC OC COE
Liliana Abreut de Begher Derechos reales
262 263

Se cuestiona seriamente la aplicacion del pacto- de preferencia y su perma-.

sus fa nencia en el tiempo.en atenciéna que el art. 1167 del CCCN dice que el pac-
tarlos, acc to de preferencia del art. 1165 dal CCCV-puedeserestablecido por un plazo
guna clase « amentacion © maximo de cinco afios, el que se cuenta desde la celebracién del contrato;
cios e.instal es comunes confo mientras que el pacto de preferencia del art. 2085 del CCCNtiene pretensio-
De este modo, cuando. hay cesié poral de la unidad funcional sea por un
reglamentarias para el ejercicio nes desersine-die. ~
derecho real o personal, puede haber condiciones mvsion de Se ha dicho que su imprecisién sobre las condiciones, y modo de ejercicio
y goce (conf, art. 2082, » C
CCCN).N) vwvitad
del derecho del uso pueden llevara que sea desde el inicio letra muerta, sin cumplirobjetivos de
"30835 indica respecto del régimen de invitados y adr
mento pue de establecer la.extensién.del tso
dar seguridad juridica al titular del derecho y el trtico juridice de su dere-
cioz
ee tarios
usuarios no aepropie age
que el
el reg
regla
.8 cho real", No obstante, nosotros entendemos quel ser el derecho de tan-
y, goce.delos.espacios.einstalaciones.cal Unes.a teo el instituto previsto en los arts. 997y 998 dal CCCN, nose le aplican las {i-
gr famili ar dei propiet ario'de ja unida d fun
! s care mitaciones temporales de los arts. 1165 y 1167 del CCCN, ,
los y.admision de us propietarios
efecto , dicte el conso rcio de propie tarios . «b))6) Limitaciones al uso y goce de los espacios e instalaciones comiines: este as-
oe bajo las coridiciones que, a tal
“" pecto se refiere al control de admision conforme las modalidades y exten-
sién del ejercicio dei derecho de uso y goce'delosespacios einstalaciones co-
‘b) Uso de las unidades familiares por terceros.
munes por parte de jos terceros no propietaris, séan familiares o invitados,
Derecho de.admision
yasea como titulares de derechos pérsonales {por efempito, locacién, como-
dato), o de derechos reales (por ejemplo, derecho de habitacién, de usu-
fructo).
No hay-duda que-con respecto a las partes propias la situazion es diferente,
pero respecto de las comunes, puede convenirse en.el reglamento.de pro-
piedad, ohastaenelreglamento.ioterna, el paga. Argo como arancel
3s uci6n por el uso de las partes comunes, La autorizacién
conceaida en taies casos es intuito personae, y no es transmisible.
Podemosdecir que el derecho de admisién en los conjuntosstestt tlene
inmobillarios sale Aconsecuencla de la posibilidadde casiéndel uso y goce, tanto el propieta-
.
acione
dos situaciones diferentes": rio como el casionario del usoy goce, se encuentran alcanzados por el poder
i i uisicld la.unidad funcional: las limi disciplinario dispuesto en al reglamento (conf. art. 2086, CCCN),
del de’ade
von delde poor canaries podemos verlo conel (
odtransmision
CCCNa favor del con
derecho de preferencia contenido en el art, 2085 del ek
sta, | a ;
rcio o de algtin consorci
que impliquen impedir et
Resulta claro que no pueden existir limitaciones
bre transmision del bien (conf. art. 1972, CCCN, cldusula de inenajenabill-
dad).
nnanarrenres
Ei serecho de preferencia contenido en elart poani
i a cone! dered ho de tanteo de los arts.
imi atorio;
iscrimin i y se relacion
pacto de preferen cia reguiad o para la comprav enta
Sa CCCN —no es ef
conforme el art. 1165 del CCCN—~.

, aspectos sociales, juridicos y

42 Corna, Clubes de campo y barrios cerrados: administracién 3 Alterini, Cédigo Civil y Comercial comentado. Tratado exagético, 2015, t. X, p.57.
contables, 2011, p. 90.
eee ce ce eee ce eee eee eee ee ee ece ee ee ece eC Or COC OC OE

CapttuloX
Tiempo compartido —
enttnt

§71. Definicién. Bienes que to integran. Raquisitos

a) Antecedentes

muebiles, yen. emo.derechorealo.camo de-

recho personal,
‘Se encuentran algunos antececientes de esta figura en el derecho romano, con
cita de Ulpiano, y a comienzos del siglo XX en Francia, pero que son distintos a su
regulaci6n actual,
Contemporéneamentese encuentrasu antecedente mds cercano enlacreacion
del émpresario Luis Pournier de la Sociedad Grands Travaux de Marsella, quien pu-
blicitaba: “No atquile la habitacién, compre el hotel, le sale mas barato” (afio
1965), germen de la comercializacién de la multipropiedad que luego se registra-
tia en el afio 1967 en el Instituto Nacional dela Propiedad Industrial de
Francia ba-
joel nombre Multipropriété,
En los Estados Unidos de América también se dio un proceso similar, aproxima-
damente en el afio 1969, donde nacen las sociedades de interval ownership’,
Bajo el Codigo Civil y Comercial de la Nacién se tipifica.este derecho real, que
puede recaer tanto sobre inmuebiles, cor directamente sobre hienes, ~
amplianda el horidézant
Ta Tey 26.386
e que en p. e mantiene su vigencia, por
cuanto se derogaron solo los capftulas ill, IV, Vy 1X (conf, art, 3° inc, g, ley 26.994),
Mientras que elart..8° de Ja Jey 26.396 disponla que el objeto del derecho de
tiempo-compartide-con-destina.turis jos.iamuebles, el del

' Véase el desarrolto de sus antecedentes en Puerta de Chacén, Sistemas turisticos de tiem-
Po compartido, insuficiencia de fa ley 26.356 desde la dptica de los derechos reales,
AP, OnLine.
Ceoeeceecerecerer
ener eeerreeeerrn eer eee er eeer eee eeeee
266 Lillana Abreut de Begher Derechos-reales
267

CCCNamplia la flqura del tiempo compartido a.ctros-destinos ademas del turisti- b) Regulacién en el Cédigo Civil y Comercial
como ya
sea industtial, hospedaje, alojamiento, y perm indicamos; que el
ite,
Baj
nuevaola
legislacién el derecho adquirido por el usuari i
od ueble s,
los muebles.
o del titular de tiempo compartido como
tido es un derreal
ech auténomo,
o tal como io enumera el art, tesryel econ vse
regula en el Cap/tulo 2, dentro del Titulo VI, “Conjuntos inmabiliarios”.
{quel en que el mismo mediante el pago de un precio én diiero, Duede usary go- Es un derecho real que
7
se ejerce por laposesi6n (conf. arts. 1891 y 750, CCCN)
zat, en forma periddica, exclusiva y alternada, durante un cierto periodo de tiem-
po, ubicado en el afio calendario (fijo) o a ubicar (flotante) de un ambito espacial
seadgule
por acto entre
revivos.o mortis causa’, ou
Cuando sug adquisicién es derivada por.acto entre viyos se aplica la teorta del tf-
determinado o determinabla (por ejemplo, departamento, bungalow, dormi, et- tuloy.modo suficiente (conf, art. 1892,CCcN).
cétera) o de una cosa mueble u otro bien (por ejemplo, barco, cosechadora, etcé- Es esencialmente un derecho real transmisible (conf. arts. 398y 1906, CCCN)
tera), sin alterar la sustancia (en sentido material y destino), y al mismo tiempo owl tiempo compartido queda s amen de uso
to que rljanta vida con-
aprovechar de fos servicios ¢ instalaciones que se ofrece como accesorios integran-
se a os cont §,de Indole nacional, provincial y municipal
tes del sistema para su disfrute, pudiendo existir para el titular la posibilidad de in-
tercambiar el periodo que le corresponde del bien afectado por otro similar, ubica- En caso de insuticiencia de regulacién o ante un aparente “vacfo legal”, el art.
do en el pais o en étextra njero2,} 2fo1 Yel. cccuna.reenyla.a,
del CCCN el derecho real de tiempo compar- lerecho real-—por ejemplo, como
El legislador define en el art, 2087 sucede en el caso de los conjun
1 uso periddico y por s que remita ala propiedad horizon-
afect tal, art. 2075 del CCC, sino que directamen
ospedaje, co- lo. hacete
ala, neral.de los
derechos reales cantenida en el Titulo 1, “Disposiciones genera es el Libro Cuar-
mercio, turismo, industria u otras fi lesy 22 compatibles
to, “Derechos reales", =
consudestino, ~ ; . Recordemos que el usuario de tiempo compartido adquiere un perlodo de uso
Con independencia de la naturaleza de los derechos que se constituyen o trans- respecto de bienes afectados a tiempo compartido, y goza de oponibilidad a terce-
miten, y def régimen legal-al que los bienes se encuentren someticos, el tiempo ros conforme lo prevé el art. 2093 del CCCN.
compartido,se integ inmuebls y.muebles,.entanto
ja naturaleza
de éstos
sea compatible
ib co es mencionadas (conf. art. 2088, CCCN).
Las normas contenidas en la ley 26.356 no indicaban claramente la creacién de §72. Afectacion al sistema. Instrumentacion e inscripcién
un nuevo derecho real, pero una parte de la doctrina entendia que debia tenérse- °
a) Afectacién al sistema. Legitimacién
lo por configurado si en vez de optarse por un derecho personal, se lo colocaba co-
mo derecho real, por cuanto se exigia la celébracién del acto de constitucién por del CCCN que la constitucién icién_de
de un
un tiem)
tiempo compartido re-
escritura pliblica, yla registracion de su afectacién como Sistema Turistico de Tiem- o.0.mas.objetasa_la.tinalidadde.aprovechamiento nerié-
po Compartido ante al Registro de la Propiedad Inmueble, ademas de la previa ins- ps > tratarse deInmuebles, debe formalizarse-por escritu-
cripcién en el Registro de Prestadores de Tiempo Compartido. ra publica y debe contener los requisitos establecidos en la normativa,especial
En verdad se observaba que no entraba en los encasillamientos clasicos del res- Elart. 8° dela ley 26.356 derogado por el CCCN pravela
la constitucion del siste-
to de fos derechos reales enumerados en el art. 2503 del CC, y se descreia que esa ma mediante su afectacién por escritura publica de uno o mas inmuebles. La nue-
ley hubiera creado un derecho real nuevo. Nosotros no advertfamos inconvenien- mbos casos se trata
de un uso periddi-
te alguno para ya entonces considerarlo un nuevo derecho real, en tanto se obser- £OY. porturnos del.ahjeta, potparte de titulares, Pueden tratarse de cosas mue-
vaba un nuevo tipo legal, y porque habla antecedentes de creacion de derechos bles 9 bienes, y también pueden ser Inmuebles ios que se afectan al sistema de
reales no incorporados al Cédigo, como la ley 13.512 de Propiedad Horizontal, ley Hempe compart 0, pero en este uiltimo supuesto debe ser su afectacion por escri-
25.509 de Superficie Forestal, y el art. 75, inc, 17 de la CV que reconoce la propie- ica alos ef Jon 8 ~
dad comunitaria indigena. .

3: Véase interesante desarrolio sobre su naturaleza Juridica

juridi en Alterini,
ini, CodiCodigo Civil -
2 Marlanide Vidal - Abella, Ef tiempo compartido en el Proyecto del Codigo, Li, 2013-C-679. mercial comentado, Tratado exegético, 2015, t. X, p. 98.
Salgo Cully Co
¢
C C ¢ COCO EE cece cee ceeerer eee reece eoeecee CCOCOC
I
COCOEC
CEECCE
268 Lillana Abreut de Begher Derechos reales
269

Se encuentra legitimado para constituir este derecho real el titular

del dominio, npattido preen
visla ley especial
te , previo ato
0 ensy caso, los todos los condéminos (conf. art. 1990; CCC); pero en el supuesto
en que el 0 los titulares no coincidan con la persona del emprendedor, este debe onde la escritura de afectacion como una forma de
comparecer a prestar su consentimiento a la afectacién instrumentada. ‘olocar las unidadeés en los i7rcuites Broductivos para
¢ horizontal,.de haber con- su comercializacién (art, 2092, CCCN).
fectarse.eLedificio a No se crea un Registro especial de prestadores bajo e! nuevo
Codigo, de modo
ma, 5 porld menos una parte de él, que subsi: eelde la ley 26.356 quelo colocaba bajo la orbita
de la Secratariade Tu-
La fey 26.356, art. 3° detaila las personas qte estaban involucradas en el STTC, Jismo. Ahora, bajo las incumbencias del nuevo orden fijado porelle
gislador—v. gr,
definiendo ef propietario y el emprendedor, y por otro lado al usuario. ampliacién a otros destinos—, resulta inconveniente estar
én esa drbita por cuan-
Elart. 9° hace referencia al supuesto de que la afectacién no sea realizada por el tosu destino ya no es tinicamente el turistico.
propietario, donde se requiere justo titulo de disposicién del bien, que se traduce La inscripcién del instrumento de afectacion en el respectivo Registro
de la Pro-
en el consentimiento del propietario. El art.2090 del CCCN aclara concretamente
que la persona legitimada para.afectar las. cosas.o.bienes al tiempo.compartide de- fa La prohibicion al propietario y al emprend
besersu.propietario, y.en.el supuesto.que.sea.un-tercero,.debe,contar con el con- le modificaraf destino pre-
isto en el instrumento, No obstante, el emprendedor puede comercializar
sentimi uel,
_ periodos de disfrute no enajenados con otras modalidades contract
Nose entiende la razon por la que la norma dispone ef consentimiento del ter- uales,
cero, en tanto el titular no lo necesita para afectar al bien al sistema. Se interpreta <b)? La oponibilidad de los derechos de los usuarios del tiempo compartido, que
que la comparecencia del emprendedor —tinico sentido posible razonable de la no.pueden sey alterados o dism nuides por sucesores particulates o univer-
norma— es para su identificacién y asuncién del compromiso de las obligaciones reeros. s del propietario 9 del emprendedor, ni si-
correspondientes, sus deberes (conf. art. 2094, CCCN), y sus responsabilidades o qulebra
de concur so .
(conf. arts. 2096 y 2100, CCC).
Queda el interrogante de qué sucede cuandoel tiempo compar
tido recae sobre
bienes no registrables. Recordemos que los efectos de la inscripc
nes. ién surgen del art.
2093 del CCCN, y se encuentra supaditada a alla. Aiguna doctrin
2 administrador y el comercializadot nodeben a interpreta que
deberian poder asentarse en alguin Registro especial tambié
Y nes (conf.art. 2050, COCA, n estos casos‘,
No pocdemos soslayar que el art. 6° de ta ley 26.356 establece que lostitulares de
los complejos vacacionales, os emprendedores, administradores, vendedorasy re- ¢) Tipos de tiempo compartido
vendedores, como las redes de intercambio, previo al inicio de sus actividades de- Sehae
Se ha entendido que pueden distinguirse diferentes tipos de
ben inscribirse en el registro anaes
de prestadores y establecimientos vacacionales afec- ore tiempo
temeaerdaconcrnnse compartido:
po COMPAL
tadosastIC
_Eile: como aquel que recae siesobre
mpr el mismo
e erent
bien yen el mismo espa-
clotemporal. Se encuentra fijade de.
deantemang
la cosa
Et propietario puede constituir hipoteca u otro gravamen con posterioridad ala pariodo del afio
inscripcién de la éscritura de afectacion, con los efectos previstos en el art. 2093 del Para.usarla,
CCCN (antecedente arts. 9° y 12, ley 26.356, derogados). Se asemeja esta norma al temporada
art, 9° de la ley 26.356, y establece que de constituirse hipotecas u otro gravamen . Est deter-
con posterioridad a la inscripcién de la escritura de afectacién del bien es inoponi-
bie a los usuarios en forma alguna, tal como lo disponia el art. 12 derogado; fixto: cambina| iterlores, Lacosa yel pe-
espa
iempo en el que se usard a cosa no estd suleto.a.cet
b) fnscripcién

El instrumento de afectacién debe ser inscripto en el respectivo Registro de la

‘Saucedo, Elrégimen del tiempo compartido en el Cédigo Givily en
Propi istro de Prestad s.alectadosa Comercial, JA, 2014-1V-727/763,
ef nuevo Codigo Civily
C C ( ¢ c
COCCCOE
ER CE Cecceece C ¢€ ( Cceecerececre reece Coe ECE ( ¢
270 Liflana Abreut de Begher Derechos reales
271

§73. Deberes del emprendedor domicitio, perlodosde uso, el olos establec alos
imie
que correspo
ntos nden,
tipo, extension y categoria de las unidades, y los cambios de titularidad,
_ a) Bajo ef régimen dela ley 26,356
ty Garantizarel ejercicio del derecho de los usuarios, enJa oportunidad
El antecedente directo de la norma que fija los deberes del emprendedor lo ve-
ycon-
dicianes. compromeétidas.
mos en el art. 1 ley 26.356 (derogado) que determinaba cinco ftems como @) Abonarlas cuo
portas
gastos del siste!
obligaciones a | emprendedor
que son:
A) Establecer el. régimen de utilizacién y administracion de las cosas
y servicios
§74, Deberes del usuario del sistema
"que forman parte dal STTCy controlar el cumplimiento de fas obligaciones
acargo del administrador que hubiese designado, / Ei usuario de tiempo compartido se encuentra ligado al emprendedor por
me-
diode unconirato.que'es bilateral, oneroso ,salpor
emnécuanto debe
S Habilitar un Registrode Transacciones, que supervisara la Autoridad de Apli- ‘ser; por-escrito ¥ y Gane
debe inscripi
inscribirse,rse,
de |
ae uicesivo,
Licesivo,.ge de consumo,
consumo, noradhesio
id na
” cacion, en el que asentara dentro de los diez dias de celebrado el contrato,
los datos personales de los usuario y su domicilio, perfodos de uso, el 0 los es-
por-eltas
-cléusulas.predispues emprendedor®, ™
. Las obligacione s.a
pugaclones .a cargo del usus:
cargo de} surgiran
surgiran c del-reglar riento de us 0, pero
glament: tam-
tablecimientosa que corresponden, tipo, capacidady categoria de las unida- bién son dispuestas porJaley.
des vacacionales. También debera registrar en 4! los cambios de titularidad. , “
El art.20 de ta ley de tiempo compartido inmobiliario hacia una enumeracion
Garantizar mediante un fideicomiso el uso de fos futuros usuarios, en la de las obligaciones a cargo de los usuarios similar a la redaccion actual del Cédigo.
oportunidad y condiciones comprometidas, cuando el o los establecimien- Una de las principales obligaciones
es [a conservar la cosa conformea su natura-
tos vacacionales del STTC se encuentren en construcci6n.
Abonar las cuotas por gastos del sistema de las unidades no enajenadas La'rédaccién de la norma del a £2095 del CCCN es casi idéntica al art. 20 de ia
ley 26.356. "gence
cuando, por cualquier t(tulo, les ceda temporariamente a terceros,
: Resulta interesante destacar que a pesar de ser un derechoreal sobre cosa
&);, Abonar toda suma por gastos del sistema, que exceda el monto de la oferta pro-
pia (conf. la clasificacion del art. 1888, CCCA) se le impone a los usuarios
*~" cuandose hubiere optado por el sistema de ajuste alzado relativo. fa obliga-
cign de sjercer su derechos sin alterarsunatutalezay,desting, anformasimilara los
casos de 6s derechos reales de disfrute sobre cosa ajena. —
b) Bajo ef Cédigo Civil y Comercial de fa Nacién Los usuarios de tlempe compartido responden por. los dafias que.causen ellos o
tercerosautori so (conf. principio general de no dafiay, art. 1717, CCCN).
del CCCNsimplifica la enume las obligaciongsna cargo del
de racié Deben comunicar toda cesién temporal o definitiva de sus derechos, conforme
dentro de las cuales resulta relevante como diferente que ahara.no
asu reglamento. Y, también deben hacerse cargo de las expensas comunes
fa constitucién de un fideicomiso cuando se encuentre en construccién que de-
homina “gastos del sistema” y del fondo de reserva, coma todo otra gasto
abezadel aiiprendedar pagar los pueda ser imputado,
que le
gastos del sistema en cuanto exceda elm: Lsupuestode haber
D 1 por el sist cx deberes de los usuarios del tiempo compartide (cont. art. 2095 del CCCN):
En general se mantiene el esquema de la ley 26.356 para los casos de tiempo Xa) Bjercer su derecho conforme.asunatu raleza.y
destino, sin alterarlos ni sus-
compartido inmobiliario con destino turistico.
d turnos.quie les corres-

iente,.asus 4reas comu-

‘Fstablecer
el régimende utilizacidn.yadministracion
de las cosas y servicios
quesilos auto-
que forman parte del tiempo compartidoy controlar el cum}plimiento de las
obligacionesa carge del is mero t del i tiempo.
nero transcurso
abilitar.un Registro.de-Titulares, que debe supervisar
la autoridad de apli-
aci6n, en el que deben asentarse
|os datos personales de los usuarios y su $ Tranchini, Sistemas turisticos de tlempo compartido, Ley 26,356, LL, 2008-C-117
1.
CCCCOCCEECE CECE EE COOCE EC EEE COE EOE CECE EEC OOO EEE EEOC OC OOO
272 Liliana Abreut de Begher Derechos reales
273

lo definitiva.desus dere- wy Preservar la igualdad de derechos de los usuarlosy respetar las priorida
des
“ chos, col Lealreglamento de uso. temporales de las reservaciones,
&@) Ab s.cuotas por gastos del sistema
y.del fondo de ©) Verificar las infracciones
al regiamentode usoyaplicar las sanciones pravistas.
oes asto que pueds serle imputado particularmente, @) Interponer los recursos administrativos y acciones judicialas que correspo
n-
den,
Cabe apuntar que si bien en la normativa que tipifica este derecho real no hay Jevar los libros de contabilidad conforme a derecho.
referencia directa a la existencia obligatoria de un reglamento de propiedad como
Confeccionary ejecutar el presupuesto de recursos y gastos.
sucede en el derecho real de propiedad horizontal (art. 2056, CCCN), o en conjun-
tos inmobiliarios (conf. art. 2075 que reenvia a la propiedad horizontal), el art. }} Cobrara los usuarios las cuotas por gastos, fondosde reserva y todo otro
car-
2097, inc. c) de! ‘CN nenciona el teglamento de uso, delo que se. deduceque es- go que corresponde.
tedebetambién.ex cesariamente, y debera ser inscrinto.en.el Registroal mo- ‘Ay Rendir cuentas al emprendedor y a los usuarios, conforme a liquidaci
ones
mento de su afectacién dela.cosa.al. Ja, tal como lo indicaban los arts. 10 y 15 de ingresos y gastos certificadas por contador puiblico, excepto en el caso
dela ley 26.356, actuaimente derogados. que se optara por aplicar el sistema de ajuste alzado relativo.
La obl del pago de las expensas. te der cho son Hlamadas “gas- iQ) Entregar toda la documentacién ylos fondos existentes, al emprendedor
o
tos.del sistema”, aclemas.del-fondo.de.resary, ma entidad ontolégi- a quien este indique, al cesar su funcion.
ca que las correspondientesala propiedad ieda hori Mobiliarios. J), Comportarse tal como lo harfa un buen administrador de acuerdo
con fos
También se prevé el cobro ejecutivo de los gastos comunes mediante el certifi- usos y practicas del sector.
cado de deuda expedido por el administrador (conf. art. 2098, CCCN).
Las obligaciones del administrador tenfan un acabado detalle en el derogad
o
art. 23 de la ley 26,356, con puntos de contacto con el administrador del
§ 75, Laadministracién. Responsabilidades y deberes consorcio
en propiedad horizontal.
asu cargo. El cobro de expensas
El administrador tiene una importancia capital en el funcionamiento
del siste-
a) Laadministracién ma dandole continuidad, porque nosoloti y.cohraquid
las, expensas
a comunes, si-
a por el propio emprendedor,9 por un ter- no que debe velar por la.conservaci lelestablecimiento
y Jas.unidades de modo
: en forma adecuada por tos usuarios, debe verificarlasinfrac-
tea los.usuarios
clones, aplicarsai s, confecci de.gastos, rendir cuenta an-
nelmantenimiento
LManten
te el propietario y los usuarios,y comp, administrador” de
art, , I.
acuerdo a los usos y practicas del sector,
Su antecedente normativo esta en el-art, 22 de la ley 26.356 (derogado) que dis-
Debe advertirse que no existe la Asa 5, hieiel Consejo de
ponfa que la administraci6n del sistema pudiera recaer sobre el emprendedor oun
tercero, en este Ultimo caso tenia que haber sido designado por el primero.
Propiétarios, como drganos obligatori n propiedad Horizontal y
en los conjuntos inmobiliarios, donde son 6rganos naturales de control; pero
Se destaca que el Codigo indica que tanto ef emprendedor como.eLadministra- Jo
certo es que nadai Y ide que sea previstasu existencia por.s|reglamento de uso
dor son responsables por la debida gestion, coordinaciénen.elmantenimiento y
1 como una forma de garantizar el patrimonio de los usuarios que
(conf. arts. 959, 1021, 1061, 2651, CCCI.
Es un derecho real que se acerca més al derecho de uso que al de propiedad ho-
acceden alas cosas objeto del derecho real solamente en el turno o perfodo corres-
rizontal, pero que al ser un derecho real sobre cosa propia dentro de un régimen
pondiente.
de comunidad, tiene caracteres especiales que !o diferencian de los demas dere-
Son deberes del administrador los dis 7 el CCCN, y los que chos reales.
surgen de los regimenes legales espectfico:
s establecimientos, sus unidades y.los espaciosy.cosas
de uso co- bh) Las expensas comunes. Certiticado de deuda porexpensas
iciones adecuadas para facilitar a los usuarios.el.ejercicio de El cartificado emanado del administrador en el que conste la deuda por gastos
sus derechos. del sistema, los rubros que la componen yel plazo para abonarla, constituye titulo
é Cccoceoceeceoeneneweeoememeoeo
Cm OOOO Om Om OOOO OOOO OOOO OOO OOOO OO.
Liana Abreut de Begher i Derechos reales
274 . 275
'

para accionar contra el usuario moroso por laviaejecutiva, previa intimacién feha- §77. Aplicacién de las normativasa las relaciones
ciente por el plazo que se estipula
ei eI regiamento dle uso (conf. art. 2098, CCCN). de consumo

Los antecedentes de la calificacién de relacién de consumo ala existente entre

el propietario, emprendedor, comercializador y administrador los vemos
en los
arts. 5°y 32 de la ley 26.356, con unaclara referenc ala Ley de
ia Defensa del Consu-
procesales se le otorgaba ese caracter al certificado de deuda en el caso dela pro- midor 24.240 y sus modificatorias, permitiendo que el instituto tuitivo del
consu-
piedad horizontal; ahora con la inclusién de esta norma en eldal CCCNse ampliay midor se aplique a ios derechos de los usuarios,
generaliza a nivel nacional ese universo. Se agrega un paso anterior que eslanece- El art.(2100‘del CCCN directamente rotula.ta.celacién
juridica entablada entre
sidad de una intimacién previa fehaciente antes de su ejecucion. jetarioy an rendédor, cothercializadory administrador del tiempo comparti-
iquiere 9 uti ae
ina relacionde consumo, co Conlleva (Conf. arts. 1092 a
§76. Extincién del tiempo compartido: causales 1122, CCCN), y su complementaci 240,
Dice ef art.2100del CCC quelarelaciénentre el propietario, emprendedor, co-
merciali y administ
zaco rador
r del tiempo compartido con quien adquiere o utiliza
cho como es el vencimiento del plazo, cuando no se han producido enajenaciones, el derecho de uso periddico serige por las.normas,que regulan.la.celacién.de.con-
ose han rescindido la totalidad de los contratos, destruccién o vetustez. . SUMO, previstas en este Codigo y en las leyes especiales.
Errel art.2099 det CCCN se reproduce la norma precitada peroa diferencia dela No hay una clara referencia en {a tipificacién del codificador en las normas ain
propiedad horizontal, en el caso de destrucci6n o’vetustez no juegan las mayorfas vigentes contenidas en los arts. 34y 35 de ley 26.356 dondese fija que la autorida
d
tal como se prevé en el art, 2055 del CCCN, por cuanto en principio no hay asamblea de aplicacién es la Secretarfa de Turismo, ello en razon que al ampliarse el destino
de propietarios. de ta cosa, y no reduciéndolo Unicamente al destino turistico, quedan totalmen
te
desacopladas,
Dice el legislador que ia extincién del tiempo compartido.se praduce: Debemos tener en cuenta que el usuario que adquiere un
un tiem
tiempo compartido
| plazo.pr ‘umentode afectacion: en este nati der de negoclaconconel propietario, emp \dedory.comercializador,
supuesto gue el sistem: compartido, con pérdida de de- debi -necesariamente.son.contr
adhesionatos.
los quede celebrara con
rechos a favor de los usuarios. ellos. Por tal razén, quedan expresamente alcanzados por las hormas tuitivas
sobre
la relacién de consumo contorme etreenvid que dispone el art.2100 del CCCN
alos
En.cualquier.momento,
cuando no se han producide enajenaciones, o se arts, 1092, 1094, 1095
y concs. del CCCN. .
han rescindido la totalidad de los contratos, c stanciadela quesedebe |trato digno (conf. art. 1097, CCCN), nodiscri-
“deja roducida la atectacién, en él caso que no haya minatoxio (conf. art. 1098, CCCN), a conta oninformaciénciertay.detalladade
podido venderse las unidades de tiempo o en el supuesto de rescisidn de to- los
-bienesy.servicias que le proveen (conf. art. 1100, CCCN), y-a.quela-publicid
dos los contratos, puede dejarsela sin efecto. De ser Inmuebles debera re- ad no
dactarseda escritura de desafectacién e inscribirse en los registros pertinen- Dispone el art, 1103 del CCCN que las precisiones formuladas en lapublicidado
tes. Se interpreta que debera ser otorgada por el titular de dominio o los en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusién se tienen por inclui-
condéminos que hubieran realizado anteriormente su afectacién, o en su das en al contrato con el consumidory obligan. aloferente,
caso, Sus sucesores universales o particulares.
©): Pordestruccién o vetustez. La vetustez figuraba en el art. 16 deta ley 13.512,
1
1
deciuado por el transcurso del tiempo, de modo que no puede cumplir con
u Ide la cosa,.que.impor-
ta también la imposibilidad de cumplir su objet vo propio.
eece ce cece COC COC OOOO OCE OOOO OOOO OE OC OE COFCO OOOO COCO OC

Capitulo XI
Cementerios privados
ear

§ 78. Concepto. Cementerias ptiblicos y privados.

Sistema de afectacion

a) Concept
| Se consideran cementerios ptivadosa.losimpropiedad mueblesde
privada atec-
i
tados.alainhumacionde restos humanos (conf..art. 2103, CCCN)!,
Esta norma hace referencia la inhumaciGn de despojos humanos,y.lamentable-
mente deja afuera otras clases de cementerios, como son los de animales.
' Antes de la sancién del Cédigo Civil y Comercial no existia legislacibn nacional
sobre el tema, eran todas locales.
No habla normativa nacional que requlara estosemprendimientos porque
toricamente siempre la tutela de los cementerios publicos era estatal, yno his-
existian
enel ambito privado.
El culto alos muertos en nuestra sociedad estuvo an principio vinculado
ala re-
ligién, donde las autoridades eclesidsticas tenfan la administracion y
manteni-
miento de los cementerios —generalmente fuera de las parroquias—, y
fa policla
mortuoria se la reservaba el Estado. Con la secularizacién, nacen los cementer
ios
pblicos, que pertenecian al dominio publica (conf. art. 2349, inc. 7°, CC,
actual art.
235, inc. #, COCA),
:
Con el transcurso.dal.tiempo, ante la escasez de espacio en los cementerios
pii-
blicos, y en busqueda de mayores servicios, fueron aparectendo los cementer
ios
privados. Los cementerios ptiblicos permanec
dentroiéro
de la Srbita
n del derecho
' administrative —como cosas del dominio ptiblico del Estado—, mientras que los

+ Concordancias en el Ambito dela provincia de Buenos Aires, decr.-lay 8912/77, sobre or-
denamiento y uso del suelo; Ordenanza General 221 del 30/6/78.
reer cececeeerereeceereceeoeeee
eee eeeee coe COO COCO O OC OOO OO OE
278 Liliana Abreut de Begher
Afines del siglo XX en Ia provincia de Buenos Aires fue donde més se desarrolla-
ron estas propiedades especiales.
Se dicté-la Ordenanza General 221, de la provincia de Buenos Aires, que dispo-
nfa los recaudos para obtener permiso para la instalacién de un enterratorio priva-
do, Debia reunir los caracteres de los cementerios parques 0 jardines, con el fin de
enterrar a los muertos. Sin embargo no indicaba el derecho que obtenfan Jos ad-
quirentes de las parcelas, que generaimente era un derecho personal, y a veces un
derecho real de uso que violaba el art. 2920 del CC —el derecho del adquirente se
extinguia como to usaba, una vez fallecido—. No habla un tipo legal dentro de los
derechos reales que encajara con las necesidades de este instituto.
En las “XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, y el “V Congreso Nacional de
Derecho Civil” se dijo en la Comision de derechos reales que: “El cementerio priva-
do debe estructurarse como derecho real privatistico sin perjuicio de las restriccio-
nesy limites dé naturaleza administrativa en funcién de su particular afectacién”.
b) Regulacién bajo ef Cédigo Civil y Comercial
Afiora, bajo ef Codigo Civil
y Comercial se tipifica como un nuevo.derecho real,
enumerado en el art. 1887 del CCCN.
bre cosa. propia.conformeto indica el art. 1888 del CCCN.
actacl nde del irimttidblea efefec-
dealers del destino especifico qui ade ser camblado, es razonable en
tanto la afectacién tiene una finalidad, ello es, la inhurnacion de los muertos, y el
resguardo de sus restos.
En cuanto a la imposibilidad legal de constituir derechos reales de garantla, en
caso de ser constituidos sobre el bien, esos actos jurfdicos son de nulidad absoluta
(conf. art. 386, CCCN),
Bajo el nuevo Cédigo se reproduce la misma idea que el art, 2° de la Ordenanza
221 de la provincia de Buenos Aires, al disponer que tinicamente puedan afectarlo
al destino de cementerio privado los titulares dominiales del fundo; alo que agre-
gamos que también podrian efectuarlos todos los condéminos del inmueble (conf.
art. 1990, CCCN).
Como todos los derechos reales,.su.constitucion debe ser, scritura pliblica e
1a,coniunta con el re-
Derechos reales 279
ha
La én municipal es el limite para.arrepentirse
de la afectacion y. cam-
biar el déstino, por lo que posteriormente no puede hacerse,.y
menos atin gravar-
los:con derechos reales,
El respeto al destino de la cosa (v, gr, salva rerum substancia) hace rememorar a
los derechos reales de disfrute sobre cosa ajena; sin embargo, al igual que en el ca-
so del tiempo compartido, estos derechos reales son sobre cosa propia (conf. art.
1888, CCCN).
_-bas_parcelas exclusivas destinadas a sepultura
ura soninembargables (conf. art,
10) CCCN), excepto por:
os créditos provenientes dal saldo de precio de compra y de construccién
de sepulcras.
B) JLas expensas, tasas, impuestosy contribuciones correspondientesa aquellas.
Este en realidad no es una novedad en tanto los codigos procesales provinciales
ya prevefan esta situacién2, ahora ya con alcance nacional.
Los cédigos procesales de casitodas|as.iu risdiceclones del pals esestablecen que los
sepulcros.soni inernbargables, salvo.que.el.crédito corresponda a ‘SU precio de ven-
ta,-construccién 20 suministre dede materiales.
Antes dela sancién del CCCN, la comercialidad, y por viade consecuencia la eje-
cutabilidad de la parcela ubicada en cualquier tipo de cementerio estaba en estre-
cha relacion con su estado de ocupacién.
&l Cédige recoge los criterioss jurisprudenciales sobt
sobre
celala inembargabilidad yla
ulcro, Resultan excepciones
esa a estos principios los créditos
por expensas comunes, impuestos, tasas y contribuciones, y también el supuesto
del crédito preveniente del saldo de compra y de construccién de la sepultura que
ya tenfan en general consagracién en los cddigos procesales,
Alderecha.desepultuasobrelaparcelase
le aplicanlas.normassobre derechos
teales (conf. artg2 12SCCCN).
Antes del nuevé Cddigo el derecho de sepultura enlos cementerios privados era
otorgado como un derecho personal, alejaco de los derechos reales. Sin embargo
algunos lo constitufan como una “especie” del derecho real de uso, cuando en rea-
lidad violaba el principio de intransmisibilidad de este derecho, en tanto era vitali-
cio e intransmisible (arts. 2969, 2920 y 2822, CC) ysu titular iba a utilizarlo después
de muerto,
2 Art.219, CPCCN; codigos procesales civiles de: Buenos Aires, art, 219: Catamarca, art. 219;
Chaco, art. 219; Chubut, art, 219; Ciudad Auténoma de Buenos Aires, art, 219; Cordoba, art. 542;
Mendoza, art. 235; Misiones, art. 219; Rfo Negro, art.219; San Juan, art. 224; San Luts, art. 219; San-
ta Cruz, art. 220; Tierra del Fuego, art. 247; Tucuman, art, 524, .
COCOCCE EEC OE EOE OEE EEE EEOC EOE COE EC OOO CEC OOO CECE CCE CCE
280 Liliana Abreut de Begher Derechos reales
281

La aplicacién de la Ley de Propiedad Horizontal tampoco resultaba convenien- Debe contenersegtin dispone el art Z105 del cc las siquientes clausulas:
te, porque era incompatible con fa faz practica de desenvolvimiento delinstituto, “a)) La descripcién del inmueble sobre el cual se constituye ei cementerio priva-
mas alin cuando el desarrollista del cementerio se reservaba la administraci6n, sin do, sus partes, lugares, instalaciones y servicios comunes.
posibilidad de remocién o eleccién del. administrador. También era impensable el
® Disposiciones de orden para facilitar a los titulares de los derechos desepul-
régimen de asambleas para la decisién de temas comunes en funcién da jas carac-
tura el ejercicio de sus facultades y que asegurenel cumplimiento de las nor-
terfsticas de los bienes involucrados.
mas legales, reglamentarias y de policla aplicables,
Enlos cementerios privados, ahora tipificados como un derecho real auténomo,
@ Fijacion yforma de pago del canon por administracién y mantenimiento,
que puede pactarse por perfodos anuales o mediante un Unico pago a per-
subsidiariamente. petuidad.
Es un derecho real separado del resto de lostipificados, que no puede ser con- ‘d)) Normativa sobre inhumaciones, exhumaciones, cramaciones y traslados.
fundido con el derecho real de uso, No resultaba conveniente subsumirlo dentro a.) Pautas sobre 1a construccién de sepulcros,
de ja normativa de la propiedad horizontal (Titulo V, Libro Cuarto), asf como tam- *) Disposiciones sobre ef destino de los restos mortales en sepulturas abando-
poco el de superficie (Titulo VII, Libro Cuarto), por lo que su autonomfa se encuen- ~ nadas,
tra ampliamente justificada. :
El administrador, los titularesde sepulturas y los visitantes deben cumplir con las
.§)) Normas sobre acceso y circutacién de titulares y visitantes,
leyes, reglamentos y demas normativas de indole nacional, provincial y municipal A) Constitucién y funcionamiento de los 6rganos de administracién.
relativas a la policfa mortuoria (conf. art. 2113, CCCN).
” 2— Antes de la sancién del Cédigo Civil y Comercial, los camenterios privados
El art. 7° dela Ordenanza General 221 de ia provincia de Buenos Aires prevé que
existentes tenian también reglamentos, pero no existla normativa que dispusiera
los municipios ejerceran la policia mortuoria en los cementerios privados, fiscali-
sobre clausulas obligatorias. En general, funcionaban bajo el principio de autono-
zando lo relativo a las inhumaciones, exhumaciones, reducciones, teniendo en
mfa de fa volunitad (conf. arts. 1198 y 1197, CC): No habla normativa nacional de or-
cuenta el cumplimilento de las normas sobre moralidad e higieney las que integran
den ptiblico que debia ser respetada.
las reglamentaciones sobre cementerios, las que serdn de aplicacién en cuanto
En el orden local vernos el art. 9° de la Ordenanza General de la provincia de
sean compatibles con ef desenvoivimientos de las cementerios.
Buenos Aires, que fijaba pautas generales para los propiétarios de los cementerios
Es conveniente sefalar que la cdircunstancia que se hable del derechd real de ce-
privados, quienes debian: garantizar el libre acceso a los organismos ptiblicos, en
menterios privados, ello confronta con el contenido del derecho, en tanto que po-
ejercicio del Poder dé Policia Mortuoria; asequrarel libre acceso para el publico en
dria pensarse que hay un “derecho de sepultura” y un “derecho sobre la parcela”
general, con la sola limitacién horaria; que las actividades, quese cumplanen el in-
que integra el cementerio. Alterini clarifica este aspecto al indicar que “nos incli-
terior, se efecttien en un marco de sobriedad, recogimiento y tespeto propios del
namos por sostener que debe entenderse que el llamado de!
culto que se dispensa a los muertos; que sern utilizados sin distincion de tipo reli-
terios privados implica un derecho real que se proyecta sobre ja parcela respectiva
gioso, racial, politico social o de cualquier otro que dé lugar a tratamientos discri-
ygque conflére
las facultades unidas
al derecho de sepultar”?,
minatorios; comunicar al municipio las tarifas que pretenden imponet, con sufi-
ciente antelacién a la aplicacién de las mismas, para su pertinente autorizacién; las
Comunas podran requerir que las tarifas sean razonables y uniformes para la mis-
§79. Elreglamento de administracién y uso:
ma categoria de prestacién.
sus contenidos. Registros obligatorios
3 — Ahora, el nuevo Cédigo Civily Comercial de fa Nacién dispone que el esta-
1 — Eneste derecho real también existe un regiamento
de administraciény uso
tuto o reglamento que va a regir ei cementerio privado deba especificar las partes
que reguia j@ desenvolvimiento comunes y fas privativas (las parcelas); la fijacion de un canon equivalente a las ex-
pensas de administraci6n y mantenimiento, ya sea por perfodas anuales o median-
te un solo pago a perpetuidad; constitucién y funcionamiento de los érganos de
2 Alterini, Cédigo Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, 2015, t. X, p.57. administracién; acceso y circulacién de titulares y visitantes; pautas para la cons-
ecerecece Coe ecereere
eee eee Cecocececee
cece oem CO ORM O OOOO O CC €
282 Liana Abreut de Begher Derechos reales , 283

y traslados de restos hu-

truccién de lossepuicros, y sobre inhumacion, cremaciones ép Construirsepulcros ensusrespectivas parcelas,.de.conformidadalas normas
manos, de construccién dictadas al efecto. .
La tipificacién actual como derecho real hace que contenga normas de orden iq Acceder al.cementerio ya su parcela en.los horarios indicados.
ptiblico que no puedan ser vulneradas, Ello no obsta a que deban también respe- oe a - .
tarse las normas administrativas locales.
2) uti orlos, servicios, parque e onesy lugares comunes se-
existe alguna clase de asamblea de titula-
que .de
gtin las condiciones establecidas.
No hay alusion.a lanecesidad
al c o de sepultura, de lo cualse! 2g) ncue: tia excluida tal Esta:norma coloca en cabeza del-titular de la sepultura los derechos.que.hacen
; Tho obstanté cabe indicar
que ese organo no esnecesario dentro de la al contenido del ejerciciode su derecho.real de cementerio privaco, como es la in-
estructura juridica de.este derecho.como-lo-es-en-propiedad-harizontal (art. 2058, humaciénde losrestos humanos; efectuar exhumaciones, reduccionesy traslados;
CCCN) y conjuntos inmobiliarios (véase reenvio art. 2075, CCCN). construir sepulcros; utilizar los espacios comunes como los oratorios, parque y de-
més instalaciones, :
4 — Enel cementerio privado deben existir con caracter obligatorio dos regis-
"ECCN) que son Hlevados - Como* contrapartida el titular
Hevados por
por elel adminisirador-—~~
adminis Wd del derechode sepultura tiene deberes (conf. art.

“4. + Registro. de inbumaciones: a correcta registracln de la inhumacién de los

2108 dal CCN): : 7
cadaveres efectuados en el cementerio privado se relaciona con al poder de [a)} Mantener
el decoro,
policia, en tanto ello permite al Estado fiscalizar ef cumplimiento de normas cho.de otras,
sobre moratidad, higiené, y seguridad de los ambitos. b))Contribuir periédic
") Regi d jtulares.de los derechos
de sepultura:en ellos se deben consig-
nar los ietitularidad que se produzcan. bonar los jmpuestas, tasas v.contribticiones que atales efectos se fijen so-
bresuparcela. .
Si bien [a oponibilidad del derecho real solo existe cuando se procede ainscribir
el derecho real en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdiccién corres- Respetar las disposicionesy reglamentos nacionales. provinciales y munici-
pondiente, este registro tiende a posibilitarel correcto funcionamiento del cemen- -dehigiene, salud publicay
policla mortuoria,
terio, y permitir alos municipios la percepcin de impuestosy tasas, etcétera.
La cuota de(servicio,para.el. mantenimientoy funcionamiento.debsistema equi-
5— Entendemos qué es un. obre cosa propia (conf. arts. 1887 y vale a las expensas comunes en propiedad horizntal.
1888, CCCN), que se.ejetce.porla, arts, 1891 y 750, CCCN),
y que tie- Debe tenerse en cuenta que las pafcelas dastinadas ase
bles, excepto cuando los créditos derivan del saldo de prec compra y de cons-
negl cara smisi Facto entre vivos como mortis.causa (conf, truecion de sepulcros, y el de expensas, tasas y contribuciones correspondientes a
arts. 398y A 'N).Sea or ia del titulo sufi ntey modo suficiente pa-
Iwas (Cont. art. 1892, CCCN). Es un.dere- ellas (conf. art: 2110, CCCN).
tala adquisicién.derivadapn
cho.usucapible (conf, art. 2565, CCCN). Los cédigos procesalesde casi todas las jurisdicciones del pafs ya establecian que
los sepulcros son inembargables‘, salvo que el crédito corresponda a su precio de
venta, construccién o suministro de materiales.
§ 80. Derechos y deberes de los titulares
La comercialidad, y por via de consecuencia ia ejecutabilidad de ja parcela ubi-
del derecho de sepultura cada en cualquier tipo de cementerio estaba en estrecha relacion con su estado de
Eltitulardel de ho de sepultura ti iguientes facutades (conf. art2107) ocupacion. Cuando habia restos humanos se entendfa que podia ser transferida si
CCC):
Anhumar en.la parcela los restos. hume uienes dis
4 Art. 219, CPCCN; cédigos procesales civiles de: Buenos Aires, art. 219; Catamarea, art. 219;
Chaco, art. 219; Chubut, art. 219; Ciudad Auténoma de Buenos Aires, art. 219: Cérdoba, art. 542;
Mendoza, art. 235; Misiones, art. 219; Rio Negro, art. 219; San Juan, art. 224; San Luis, art. 219: San-
taCruz, art. 220; Tierra del Fuego, art. 247; Tucuman, art. 524."
eece er ceee cece ec ee ee Cee C OC OOOO OE OOO OOO FOO OOOO OOO CE
284 Liliana Abreut de Begher Derechos reales
285

existfa autorizacién administrativa y/o de las partes, a través de los derechohabien- una verdadera relacién de consumo subsumida bajo tos principios tuitivos de la
tes del inhumado; pero siempre se entendié jurisprudencialmente que en el su- ley
24,240,
puesto de una sepultura ocupada, tal situacién la transformaba en inembargable Ahora el Cod Civiligo
y Comercial no deja lugara dudas, y pone bajo el paraguas
e@ inejecutable, dela Ley de Defensa del Consumidorel vinculo jur ny ntreel propieta-
EI nuevo Cédigo recoge la norma criterios jurisprudenciales sobre la inembar- i i ino. terio, al administradory el ad-
gabilidad y la no ejécutabilidad del sepulcro, con las excepciones ya indicadas. plica le ta ley 2 .993, de Sistema de Resolucion de
Conflictos en las Relaciones de Consumo. En este aspecto remitimos a fo dicho so-
§ 81. El administrador: sus funciones bre tiempo compartido.

La direccion y administra del cementerio est Aa cargo.de]_ administrador,

quien d: instalacionesy sétvicios co-

diciones pactadasy.reglamen (conf.art. 2109, cCCH).

Ya antes dela sancién del Codigo, los contratos por los cuales se otorgaba el de-
recho de sepultura prevefan fa existencia de un administrador encargado de la ad-
ministracion del cementerio, quien era designado por el propietario, sin ninguna
injerencia por parte de los titulares del derecho de sepultura.
£l administrador era quien se ocupaba de la administracién de las cosas y servi-
cios.comunes, conforme a'lo que hubieran'pactado libremente las partes. En reali-
dad, todos los contratos suscriptos con los adquirentes de parcelas eran contratos
de adhesién, donde ya estaban las‘clausulas predispuestas, y se regula su adminis-
tracion.
El nuevo Cédigo Civil y Comercial de la Nacion coloca.encakezadel administra-
dora -direcc| 6 tel cementerio,.quien-especificamente debe abo-
mienta. delasinstalacionesy-eosas.comunes de

ico dal sépuilers tiene una tutela especial derivada del respetoy
consideracién social ala memoria de los muertos cuyos restos yacen en ellos, conun
basamento de orden piiblico; de ahi la proteccién Juridica de la sepultura mas alla
que sea un cementerio ptiblico o privado. .

§ 82. Aplicacién de las normativas

de las relaciones de consumo
La relacion entre.el. propietario y.el.administrador.del.comenterio-privado con
losti egulan.la relaci6n de consu-
19 pt es, especiales (cont. art, 2114, CCN).
“Antes de la sancion del nuevo Cédigo el vinculo juridico que unfa a las diferen-
tes partes del contrato de sepultura, en especial con el titular de una parcela, era
ceoercecenrrreerceew
reer er eee ee cree eeee eee eee FOC FEO OCC CCE

Capitulo Xi
Superticie
ea

§ 83, Concepto. Importancia desu incorporacién

ata legislacién argentina
: La consagracién jegal def derecho-real de superficie forestal fue la consecuen-
| cla de distintos factores que confluyeron y coadyuvaron para que luego de ciento
5 cincuenta afios de desterrado de ia legislacién.de fondo por Vélez Sarsfield, el mis-
mo volviera a tener vigencia bajo la ley 25.509 de superficie forestal (afio 2001), La
ley citada le daba un tipo [egal concaracteristicas especiales, y distintasa las qua te-
nfa en el derecho romano, y nuestro:derecho patrio!,
En Roma el dominio y sus variantes constituian el iurain re por excelencia. Exis-
tia el fus inre propia (nuda propiedad),.como asimismo iura in re aliena (que recaen
sobre otro dominio, limitandolo), dentro de los cuales se destacan las servidumbres
prediales (urbanas y rUsticas), las servidumbres personales (usufructo, uso y habita-
cidn), los derechos reales de garantia (prenda ¢ hipoteca) y los denominados “de-
rechos reales pretorianos”, dentro de los cuales se inscribe, junto a la enfiteusis, la
i tipologfa genérica del derecho real de superficie.
Este derecho se introdujo primeramente en terrenos del Estado y luego en los
de las cludades, para después pasar a las areas de-los privados, por el cual se conce-
dia el derecho de fabricar o gozar temporalmente o perpetuamente del edificio
mediante una pensién anual (pensio, solarium), o también mediante el pago de
una suma Gnica, ya sea por contrato de arriendo o venta?,

1 Kemelmajer de Carlucci y Puerta de Chacén sostienen que: “Et Cédigo Civil argentino si
guid la tradicién del derecho puro de los romanos y consagré el principio de accesion, al que Ga-
yo consideraba incluso, de derecho natural” (Derecho real de superficie, 1989, p. 4).
2 Conf. Cornejo, £/ derecho real de superficie en el proyecto de unificacién legistativa civil
y comercial, LL, 1987-D-1200, y cita de Bonfante, instituciones de derecho romano, trad.
de la 8
ed. italiana por Luis Bacci y Andrés Larrosa, 1929, n° 109, p. 353.
 Peceee ccc reeeeececccceeeceeeece
\ rcececcececece
( 8 ; Lillana Abreut de Begher
El origen de Ja superficie esta en el derecho publico en ocasién de las concesio-
nes que para edificar en el suelo de las ciudadés eran hechas alos particulares,y ex-
tendidas luego a fos terrenos privados, Es decir que en un comienzo fue el derecho
de superficie un arrendamiento primeramente concedida por las municipalidades,
y en época posterior por los particulares?,
Bajo Justiniano surgeel derecho real de superficie, concibiéndolo como jus inre
aliena’.
Russomano y Elguera indican en alusién al derecho romano que: "La superficie
es un derecho real enajenabley transmisible a los herederos, que atribuyeel pleno
goce de la superficie, el edificia o parte de 41 9 ef subsuelo de furido da otra me-
diante el pago de un canon o solarium. Else constituye por simple pacto seguido de
tradici6n, por testamento o por concesién publica” 5,
Lanotaal art. 2503 del CC es sumamente ilustrativa sobre los antecedentes his-
téricos’y su reconocimiento en el derecho pretoriano mediante el “interdicto de
superficiebus",
Se ha dicho por la doctrina mas generalizada que el derecho de superficie fue
utilizado entre los romanos como una atenuaci6n introducida porel pretor alprin-
cipio absolutoy riguroso de la accesion Inmobiliaria (Gayo, Instituta, 2.73, decia "la
superficie cede al terreno"). Mas adelante pasd a ser un derecho real estructurado
como un dominio dividido, para finalizar absorbido, durante fa Edad Media por el
derecho de enfiteusis, mientras que ”... la palabra propiedad en sf aludia a una se-
tie de propiedades multiformes, adaptadas a los objetos ms dispares” 6,
La ley 25.509 consagr6 en nuestra legislacion la superficie forestal. El Cédigo Ci-
vil y Comercial amplia el contenido de ese derecho, y conforme el art. 3° de la ley
26.994 de aprobacién del Codigo deroga la normativa mencionada, y deja Unica-
mente subsistente el derecho real regulado en el Titulo Vil como “Superficie”,
Dice el art. 2114.dé! CCCN quer “El derecho de superficie es un derecho real tem-
porario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la fa-
cultad de uso, goce y disposicién material y juridica del derecho de plantar, fores-
tar 0 construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo
0 ef subsuelo, seguin las modalidades de su ejercicto y plazo.de duraci6én estableci-
dos en ef titulo suficiente para su constitucién y dentro de lo previsto en este Titu-
loy las leyes especiales”,
2 Conf, Laquis, Derechos reales, 1984, t. IV, p. 70,
4 Conf. Allende, Tratado de enfiteusis, y demas derechos reales suprimidos o restringidos
por el Codigo Civil, 1964,.p. 116.
5 Elguera-Russomano, Curso de derecho reales en el derecho romano, 1969, p. 145,
§ Conf, Callegari de Grosso, £/ derecho real de superficie forestal. Ley 25.509, JA, 2002-II,
fase. 13.
Derechos reales
289
§ 84. Antecedentes histéricosy legislativos.
El derecho comparado
1 — Nuestro Codigo. Civil siguis la tradicién del Cédiga napolednico, y en ge-
neral de los cédigos decimonénicos, no solo consagro el principio de accesion, sino
que ademas prohibié expresamente el derecho de superficie en el art: 2614, luego
reformado por la ley 25.509.
El moderno concepto de superficie se encuentra inspirado en el Cédigo Civil ita-
liano de 1942, y luego receptado en los cédigos posterioras”.
Entre los antecedentes relacionados con la nueva consagracién legai del dere-
cho de superficie en nuestra legislacién, debe sefialarse aun cuando el tema de su-
perficie fue motivo de discusién de numerosos simposios, el mas significativo e in-
mediato corresponde al de las ”X Jornadas Nacionales de Derecho Civil” celebra-
das enla ciudad de Corrientes en 1985, al reinstaurar el debate sobre.este derecho.
Las conclusiones de la Comisién n°4 aprobadas en Plenario fueron importantes,
viéndolas desde una perspectiva histérica, porque de alguna manera marcaron el
tumbo de los lineamientos que el derecho dé superficie siguié con la ley 25.509 al
consagrar la superficie forestal, y luego el del CCCN al disponer la existencia dela
superficie genérica.
Enlas conclusiones de esas Jornadasse dijo de lege ferenda que: "7) Resulta con-
veniente regular el derecho reai de superficie. 2) £1 derecho de superficie puede
tener:por objeto los inmuebles de los particulares y del Estado; Estos tiltimos po-
dran ser objeto de reglamentacién especial. 3) Et derecho.de edificar constituye
un derecho real sobre inmueble ajeno. Este caducaré si luego de transcurrido el
plazo convenido, o en su defecto, el decinco afios de coristituido, no se hubiera da-
do cumplimiento al objeto que originée! mismo. 4) Efderecho de superficie cons-
tituye un derecho real auténomo, que acuerda al superficiario la propiedad tem-
poral sobre lo edificado o plantado. 5)No existe obstéculo para que el derecho de
superficie se constituya por actos entre vivos o por disposicién de ultima voluntad,
6) Ei derecho de superficie no impide al duefio del terreno realizar obras en el sue-
7 Véanse los cédigos civiles de Portugal de 1967, art. 1524; Bolivia de 1976, art. 1201; Pera
de 1984, art, 1030; Cuba de 1988, art. 219; Holanda de 1992, art. 101 yal nuevo Cédigo de Brasil de
2003, art. 1368. Conf, Flah- Smayevsky, Derecho de superficie, JA, 2003-It-1 195, estas autoras con-
sideran que: “En Espafia ef abordaje del problema era diferente, ya que si bien no estaba legisla-
do el derecho de superficie en ef Codigo Civil, y, porél contrario, fos art. 361 y 368 consagraban el
principio de accesién romana, la autonomia dela voluntad en materia de derechos reales conferla
la posibilidad de crearlos. La tey Administrativa de Urbanismo de 1956 superé jas aparentes con-
tradicclones entre los art. 1614 1655, CC espafiol y en los arts. 157 a 161 establecié el derecho de
superficie con encuadre actual. Siguiendo esta técnica, el ‘Reglamento Hipotecario’ de 1959, ajus-
t6la figura (arts, 16 y 30), determinando ademas el modo de extinciéne inscripcién en ef Registro
dela Propiedad’.
Ce.eececrefe ce eceeew eer eer
290 Liliana Abreut de Begher
lo osubsuelo, siempre que ello nose traduzcaen perjuicio alsuperficiario. 7} Eide-
recho de superficie solamente podra ser temporario, no pudiendo constituirse por
un plazo menor de quince afios ni mayor de cincuenta afios. 8) El derecho del su-
perficiario no se extingue porla destruccién de las obras, manteniéndosea los efec-
tos de reimplantarlos, sin que por ello se modifique el plazo-originariamente esta-
blecido, Esta ultima facultad esta sometida al plazo de caducidad prevista en el
punto 3. 9) Pueden ser objeto de! derecho de superficie tanto las edificaciones co-
mo las plantaciones. 10) Elsuperficiario podré transmitir su derecho por acto en-
tre vives o mortis causa. Estara facultado asimismo para constituir derechos reales
de garantia.. 17) Extinguido ei derecho de superficie, ef propietario, el propietario
dal suelo se convierte entitular de fo edificado o plantado, sin campensacion al su-
perficiario, salvo convencién en contrario. 12) Debe otorgarse derecho de tanteo
tanto al concedente como alsuperficiario. 13) Al extinguirse el derecho de super-
ficie, por vencimiento del piazo se extinguen los derechos reales de garantia, salvo
subrogacién real, 14) El derecho real de superficie debe ser inscripto-a los efectos
de oponibilidad a terceras interesados (arts: 2505, CC, 2°, 20 y concs. de ley 17:801.
Constituido el mismo, se abrira un nuevo folio real, separado, pero correlacionado
conta inscripei6n dominial”.
El derecho de superficie forestaffue inciuido en los distintos proyectos de refor-
ma del Cédigo Civil.
2 — Enel Proyecto dé Unificacién de la Legislacién Civil y Comercial de 1987 ley
24.032, vetada por el PEN mediante el decr. 2713 del 23 de diciembre de 1991/y en
el Proyecto de fa Comision Federal, que obtuvo media sancién de Diputados en
1993, se contemplaba el derecho de superficie forestal solamente sobre construc-
ciones, mientras que en el Proyectode Cédigo Civil de'1998; en ef Titulo VI del Libro
Quinto (arts. 2018 a 2028), se lo establecfa tanto para construcclones como para
plantaciones en general.
Un dato a tomar en cuenta es que la reforma constitucional de 1994, justamen-
te con el nuevo art. 418, al incluir el tema de desarrollo sustentable y la preserva-
8 Art. 41, CN. — “Todos los habitantes gozan del derecho a un amb iente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el derecho de praservarto, El
dafio ambiental generaré prioritariamente fa obligacién de recomponer, segun lo establezca fa
ley, Las autoridades proveerdn a la proteccién de este derecho, a /a utifizacién racional de los re~
cursos naturales, a fa preservacién del patrimonio naturaly cultural y de la diversidad bioldgica, y
ala informacién y educacién ambientales, Corresponde a la Naci6n dictar las normas que conten-
gan los presupuestos minimos de proteccién, ya las provincias, las necesarias para complementar-
Jas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohibe el ingreso af territorio nacional de
residuos actual o potenclalmente peligrosos, y de los radioactives”.
reeeeeereerereeeeeee
eer CFCC CECE
Derechos reales
291
cion del medio ambiente como de los recursos naturales —concepto en el cual de-
bemos incluir la forestacién, objeto de fa ley 25.509 desde ef punto de vista juridi-
co—, abrié el camino para legislar el derecho de superficie forestal,
Estos cambios legislativos, orientados al reconocimiento de la necesidad de una
mayor explotacién forestal, como también de la proteccién de los bosques y plan-
taciones, fue justamente tema de.desarrollo en la llamada “Cumbre de {la Tierra”,
celebrada en la ciudad de Rio de Janeiro, en el ao 1992, correspondiente a la “tl
Conferencia de las Naciones Unidas” sobre el medio ambiente. Uno de sus objeti-
vos era mejorar las condiciones ambientales de las regiones en que el régimen fo-
restal se podia desarrollar,
Mas tarde, a finales del siglo XX, con el Protocolo de Kyoto del afio 1997, se es-
tablecen nuevas obligaciones y plazos de los paises industrializados, principales
responsables de emisiones de Gases de Efecto Invernadero (GEl) y fuentes de emi-
siones, quienes se comprometieron en reducir las emisiones sobre una canasta de
GEI, en un poco mas de 5% en promedio respecto de los niveles de 1990, para el pe-
rfodo 2008-2012, Ademés de fijar compromisos de reduccién, se establecfan meca-
nismos flexibles para compensar emisiones de estos mismos paises por distintas
vias. Una de ellas, era el desarrollo de proyectos entre paises industrializados con
compromisos de reduccin de emisionesy palses en vias de desarrollo, llamado Me-
canismos de Desarrollo Limpio (MDL)%.
3 — Dentro de la orientacién general que marcaba el mundo globalizado —~al
propiciar el reconocimiento de este derecho como forma de impulsar ta riqueza
mediante fa explotacién forestal !—, el nacimiento dela ley 25.509 a fines del afio
2001 con caracteristicas propias y diferentes a los lineamientos que marcaron los
distintos antecedentes legislativos previos, desembocé en una posterior fructifera
investigacién, cuyo producto se vio reflejado en las ponencias presentadas ante las
i 8 El Protocolo instituye figuras que habilitan para emitir certificados de emisidn transferi-
} bles de fos gases que producen ef efecto invernadero. Por dicho acuerdo, los paises firmantes se
i
comprometiéron a reducir-sus emisiones; y cumpilf con sus cometides forestando en palsés que
emitieran pocos gases de efecto invernadero, cubriendo la tatalidad de loscastos qua la tarea sig-
nificaba y beneficiéndose, transfiriendo asu pais los créditos equivalentes ala cantidad de gas que
se hayan absorbido en ese espacio forestado, a través del mecanismos de desarrollo timpio (v. gr.,
clean development mechanism). La Argentina fue una de los patses firmantesdel Acuerdo.
10 Alemania, Suiza e Italia receptaron en su legislacién la modalidad del derecho real de su-
perficie, ensu modalidad pura, o sea'sofamente contemplando las construcciones como objeto del
derecho. Francia, Portugal, Japon, ef Cédigo de Quebec, Holanda contemplan el derecho desuper-
ficia tanto referidoa construcciones, como plantaciones. En la misma linea se ubica el reciente Co-
digo Civil de Brasil, que rige a partirde 2003, que hace alusién tanto al derecho de plantar come al
de construir,
reece cece ece cece cee cece
292 Liliana Abreut de Begher
“XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, realizadas en Rosario en el afio 2003,
y que nos sirven de referentes sobre el tema. ‘ propiedad de lo que se construye o se planta y la del suelo en el que se efectiia la
En general, podemos decir que existié un consenso generalizado sobre las bon-
dades del nuevo instituto legal consagrado mediante la ley 25.509.
En una postura aislada, el doctor Juan Bernardo Iturraspe sostuvo que la super-
ficie forestai constitula un grave riesgo para la soberan(a del pais!!. Por el contra-
rio, yen forma contrapuesta a la postura anterior, la doctora Gabriela Vazquez sos-
tuvo que la ley de superficie en modo alguna significa un ataque a la soberania del
pais, pues dicha normativa en nada impide que el Estado argentino a través de las
leyes correspondientes, frene la fuga de riquezas genuinas. Sefialé que inclusive
resulta contradictorio que paises que se encuentran en ia antinomia de nuestro sis-
tema jurfdico, recepten favorablemente el instituto, tal el caso de Cuba "2,
4 —- Aun cuando la incorporacién de fa superficie forestal como derecho real,
provocd un generalizado consenso tal como se expuso en el apartado precedente,
fue undnime la objecién a la técnica legislativa de la ley 25.509,
Se declaré por unanimidad en fas “Jornadas de Derecho Civil” de Rosario que:
"Es objetable la técnica sequida por ia ley 25.509, en virtud.delas reiteradas impre-
cisiones terminolégicasy desajustes metddicos”, propiciandose de lege ferenda la
incorporacién del “derecho real de superficie en general, con amplitud de fines so-
clo-econdmicas".
Numeraosos trabajos de distintos juristas fueron presentados en esa Jornada,
orientaron su crftica al hecho que debia ampliarse el derecho a Jas construcciones
0 edificaciones'3, [o que hoy encuentra su reflejo en la actual tipificacién del dere-
cho real de superficie desarrollado en el Titulo Vil del Libro lV, que es para construir,
plantar o forestar, o sobre lo construide, plantado o forestado,
5 — &s interesante ver que en el derecho comparado la orientaci6n moderna
prevé la forestacién en terreno ajeno, tal el caso de la Comunidad Auténoma de
Catalufia, Esparia, ley 22/2001, que regulé “los derechos de superficie, de servi-
dumbrey de adquisicién voluntaria o preferente”. Caracteriza al derecho real de
Superficie como al “derecho real limitado sobre una funda ajena que atribuye tem-
poralmente la propiedad de las construcciones o plantaciones que estén incluidas
'l Conf. Jornadas citadas. Ponencia presentada porel doctor Juan Bernarde Iturraspe(p. 709).
12 Conf. arts, 218 a 225 del CC de la Republica de Cuba. .
13 Véase el fibro de Ponencias a las "XIX Jornadas de Derecho Civil” de Rosario, editado por
la Universidad Catélica Argentina y la Universidad Nacional de Rosario, con el aporte de Jas edito-
riales Rubinzal - Culzoni, 2003, en especial tas correspandiantes a las profesoras Bianchetti, Alba
{p. 641), Calagari de Grosso, Lydia (p. 657), y Garrido Cordobera, Lidia (p. 700), entre otros.
cee eo eee OC OOOO OOOO OE OE OOO OE
Derechos reales : 293
enla misma. En virtud del derecho de superficie se mantiene fa separacién entre la
construccién o plantacién”.
Enidéntico sentido el Cédigo Civil de Brasil, vigente a partir del 11 de enero de
2003, se prevé la posibilidad de que el propietario conceda.a otro el “derecho de
plantar en su terreno por tiempo determinado”, conf, art. 1368.
6 — El Cédigo velezano consagraba el principio juridico superficies solo cedit,
de modo que este derecho real estaba prohibido porque violentaba el principio de
accesidn (conf, art. 2521, CC), aunque fo fuera en forma transitoria, Bajo el Codigo
Civil el duefio del terreno, io era también de lo plantado 0 construido sobre al in-
muebie; no se permitia que fueran personas distintas fos titulares del derecho de
plantar o constru y ef titular
irdel fundo.
La sancién de la ley 25.509 (2001), que era complementaria del Codigo Civil, y
agregé el inc. 8 al art. 2503 del CC donde se enumeraban los derechos reales, con
templd la creacion de la superficie forestal.
7 — El Cédigo Civil y Comercial ahora fo contiene.en su forma genérica, ya sea
plantar, forestar o construir o sobre lo plantado, forestado o construido; y lo requ-
la como un derecho real sobre cosa propia cuando existe propiedad superficiaria.
Es un derecho temporal —no perpetuo— a pesar que es sobre cosa propia, yes
transmisible por acto entre vivos y mortis causae (conf, arts. 398 y 1906, CCCN).
Existe consenso en la doctrina que el derecho de forestar o plantar, o edificar es
un derecho sobre cosa ajena; y que el derecho sobre la propiedad superficiaria es
un derecho sobre cosa:propia; conforme esa tinea se lo emplazé en el art. 1888 del
CCCNI,
Es un derecho real que se ejerce por la posesién. En cuanto a los modos de ad-
quisicion ello serd tratado en Jos apartados siguientes.
§ 85, Distintas modalidades. Extensién
del emplazamiento
El derecho real de superficie consagrado bajo la ley 25.509 era uinicamente pa-
ra forestar o plantar; en cambio bajo la nueva legislacién se amplié considerable-
mentesu contenido pudiendo ser para construir, forestaro plantar (cont, art. 2115,
CCeN). ,
14 Abreut de Begher, “Comentarios sobre el derecho real de superficie’, en Reforma del Co-
digo Civil IV, Derechos reales, 2015, n° 5, p. 24,
Cor eececece ee ene ee reer eeeeeeeceeee
294 Liliana Abreut de Begher
En este derecho real debemos distinguir dos planos diferenciados:
a) Elderecho de edificar, plantar o forestar,
b) La propiedad superficiaria.
Elsuperficiario puede realizar construcciones, plantaciones o forestaciones so-
bre Ja rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno, haciendo propio lo plantado,
forestadooconstruido. | ficiario se amorticen y rindan sus frutos,
También puede constituirse el derecho realsobre plantaciones, forestaciones o
construcciones ya existentes, atribuyendo al superficiario su propiedad,
El derecho real de superficie puede presentarse en sus dos modalidades; en am-
bas el derecho del superficiario coexiste con la propiedad separada dei titular del
suelo’,
El derecho real de superficie puede ser constituido sobre todo el terreno o una
parte material determinada del mismo (conf, arts. 1883 y 2115, CCCN),
Tanto sea sobre una parte determinada, o en su totalidad, no interesa que por-
cién del mismo se asigna ala construccién o plantacién, dado que lo central es que
sea ttil para su aprovechamiento. . Jornadas de Corrientes de 1985, que lo fijaba en quince afios, en atancién a los fi-
» Tarnbién puede ser sobre e! terreno o rasante, el subsuelo, oel espacio aéreo o
vuelo. Ademés, se permite que lo construido pueda ser afectado a propiedad horl-
zontal, salvo pacto en.contrario (conf. art, 2120, parte'2*, CCCN).
De acuerdoa lo anteriormente explicado, es posibie que existan varios derechos
reales de superficie sobre el mismo inmueble.
Por ejemplo, un derecho rea! de superficie sobre el subsuelo, y otro sobre una
- parte del terreno orasante.
También pueden existir varios derechos de superficie sobre distintas porciones
del inmueble de ser posible su divisién material —ello tendra reflejo catastral y re-
gistral, aspecto que analizaremos en el capitulo.respectivo—.
E] superficiario puede afectar lo construido a propiedad horizontal (conf. art.
2120, CCCN), ya su vez, en propiedad horizontal puede existir el derecho real de su-
perticie (conf, arts. 2116y 2052, CCCN).
§ 86, Caracteres especiales: plazos de duracién,
tegitimacién, modos de adquisicién
Analizaremosa continuacidn los caracteres especiales de este derecho real tem-
porario, en especial los de la propiedad superficiaria.
13 Mariani de Vidal - Abella, Derecho real de superficie en el Cédigo Civil y Comercial, LL, On
Line, AR/DOC/507/2016.
ee eee OOO EE CEC CCE EC EC
Derechos reales
I 295
i|
ji a) Plazo maximo
1 — Elart. 6° dela lay 25.509 establecia que el derecho de superficie forestal te-
nia un plazo maximo de duracién de cincuenta afios, y en caso de convenirse uno
mayor, “el excedente no-valdré a los efectos de esta ley”. La fijacién de un plazo
maximo prolongado siempre lo fue en atencin a las peculiares caracteristicas de
. este derecho, esgrimidas como razén valedera para que las inversiones del super-
Gurfinkel de Wendy consideraba exiguo ese plazo, y proponia que el mismo
fuera de setenta afias, tenierido en cuenta el tiempo de crecimiento de las especies
cuya explotacién resulta productiva yla ecuacién-costé-beneficto’®, :
Mariani de Vidal sefialaba que el criterio de pérpetuidad habla sido abandona-
do, salvo en el Codigo Civil de Portugal y en el de Quebeg, y que él plazo maximo
admitido va desde los veinte afios estipulados an Japén, hasta los cien afios dela le-
gislacion de suiza de 1965, pasando por los treinta, cincuenta, setenta, setenta y
cinco, ochentay noventa
y nueve afios'7, : ,
La ley 25.509 no establecia un plazo minimo legal, tal como se propiciaba en las
nes especificos de la ley, de manera de asequrar una verdadera y exitosa.explota-
cidn forestal racional, fuente de riqueza.
2 — Bajo el Cédigo Civil y Comercial de la Nacidn el plazo maximo de duracion
de este derecho no puede exceder los setenta afios ctiando sé reflere a construccio-
nes, y cincuenta afios cuando se trata de forestaciones o plantaciones (conf. art.
2117, CCCN). : .
Ambos plazos deberan contarse a partir de la adquisicién del derecho de super-
ficie.
Se interpreta que el superficiario tiene el derecho real desde que tiene el dere-
cho de poser, o sea, quea partir del momento que el superficiario tiene titule su-
ficiente y modo suficiente —tradici6n—, por lo que debe contarse desde ese mo-
mento el plazo maximo de duracién de este derecho.
Asi Kiper, Papafio, Dillon y Causse sostienen que deberfa tenerse en cuanta la fe-
cha del dfa de la tradicién que puede ocurrir antes o después de suscripte.el titulo 1.
Puerta de Chacén opinaba en relacion al Proyecto de 1998, que conrelacién alos
terceros, el plazo establecido debe computarse descle la fecha del titulo inscripto,
16 Gurfinkel de Wendy, Estado actual del debate acerca de la regulacién del derecho real de
superficie, JA, 2001-1-973,
7 Mariani de Vidal, Derecho real de superficie forestal. Ley 25.509, LL, 2002-F-1415,
18 Papafio- Kiper- Dillon - Cause, Derechos reales, 2004, t. 11, p, 283,
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296 Liliana Abreut de Begher
aunque la entrega de la posesién fuese posterior; porque la publicidad posesoria se
torna dificultosa en el caso de la superficie, dada la concurrencia de distintos dere-
chos reales que se ejercen por la posesién sobre el mismo inmueble!®. Alli se aplica-
ria la presuncién que se posee desde fa fecha del titulo (conf. art. 1914, CCCA).
3 — Los plazos convenidos contractualmente pueden ser prorrogados, pero no
pueden excedar el lfmite legal.
Mariani de Vidal —postura con la que concordamos—~ sostiene que la renova-
cién no puede exceder el maximo legal porquesi no ello se convertiria en una clau-
sula de estilo en el contrato originario con lo que el derecho pasarfa a extenderse
por el término de 100 afios o aun llegarfa a ser perpetuo”?,
La redaccién del art. 2117 del CCCN en su parte final avala esta postura cuando
dice que: “E/ plazo maximo convenido puede ser prorrogado siempre que no exce-
da de Jos plazos mdximos”.
Por elcontrario, entiende Alterini que pactada su renovaci6n, el nuevo plazo con-
venido se computara desde la fecha del acto de renovacidn; por lo que interpreta que
no habria objeciones legaies a que la suma del nuevo plazo estipulado y el que se ya
hubiase transcurrido supere los cincuefita o setenta afios, para ello toma come ante-
cedente | Proyecto de Cédigo Civil de 1998, que disponia que: “Puede convenirse la
renovacién del plazo en forma expresa por Lin lapse que no exceda de cincuenta afios
contados desde su celebracin” —v. gr, !a celebracién de la renovacién—?1,
b) Legitimacién
Dice expresamente el legislador quese encuentran facultados para constituirel
derecho de superficie los titulares de los derechos reales de dominio, condominio
y propiedad horizontal (conf. art. 2118, CCCN).
No ofrece inconvenientes el supuesto donde el titular dominial afecta el inmue-
ble al derecho real de superficie; pero en el caso de los condéminos ello debera ser
por unanimidad, en tanto se necesitara el consentimiento de todos tos comuneros
(conf. art. 1990, CCCN).
Un aspecto novedoso es la constitucién de la superficie dentro dela propiedad
horizontal. En el régimen de la propiedad horizontal si todos los consorcistas acep-
tan constituir un derecho de superficie sobre el inmueble comtin, no hay inconve-
nientes.
12 Puerta de Chacén, Nueva version def derecho real de superficie, JA, 200-1I-836.
20 Mariani de Vidal, Derecho real de superficie forestal. Ley 25.509, LL, 2002-F-1415,
21 Alterini, Cédigo Civily Comercial comentado, Tratado axegdtico, 2015, t. X, p. 163, comen-
tario al art. 2117.
Derechos reales : 297
Sin embargo, dentro de la propiedad horizontal es.impensable que uno de los
consorcistas pueda constituir un derecho real de superficie en su unidad funcional,
dado que no cabe duda que necesitard-la unanimidad, en tanto ello cambiara los
porcentuales del propietario respecto de la cosa y partes comunes en funcién de
una mayor superficie cubierta edificada (conf. art. 2052, CCCN).
Alberto Gabas va mas alld de esta nocién, y sostiene que la superficie dentro de
fa propiedad horizontal Gnicamente puede ser constituida por el consorcio——como
Unico legitimado—, mediante su érgano idéneo, que esta asambiea, y por unama-
yoria del 100% —v. gr, unanimidad—, pues se trata de un acto de disposicién ma-
terial yjuridica sobre un sector comtin?2, No lo expone como posible que pueda ser
constituido por un consorcista sobre su unidad funcional. Conforme tal razona-
miento, se distingue el derecho de superficie y el derecho de sobreconstruccidn co-
mo institutos totalmente diferenciados.
El derecho real de superficie para construir ~/us edificandi— no debe confun-
dirse con el derecho de sobreconstruccién que puede reservarse en el reglamento
de propiedad a favor de un consorcista dentro del régimen de fa propiedad hori-
zontal, porque su naturaleza juridica es totalmente diferente,
El derecho de sobreelevacion o sobreconstruccién es un derecho personal que
puede convenirse o reservarse uno o varios consorcistas, y hasta un tercero, para
construir sobre todo 0 parte del espacio aéreo existente por encima de la tiltima
planta superior de un edificio o sobrantes del terreno23,
Quien ejerce el derecho de sobreconstruccion, una vez finalizada ia obra, se pue-
de llegara transformar o no en un nuevo consorcista, y lo construido en una nueva
unidad funcional, dependiendo.ello desi conforma una nueva unidad funcional o
ampliaotraya existente. Lo que originariamente fue un derecho personal del cons-
tructor se transforma en un derecho real sobre la unidad, previo cambio del regla-
mento, y su respectiva inscripcion en el Registro de la Propiedad inmueble.
El derecho de sobreelevacién constituye una excepcion definitiva al principio
de accesion.
El derecho de superficie en cambio se rige por los principios del dominio revoca-
ble, y es una excepcién temporaria al de accesion.
El titular superficiario que construyé en el régimen de la propiedad horizontal
no es un nuevo consorcista, y como tal copropietario de las cosas cornunes del edi-
ficio, Podria ser una unidad funcional lo construido, pero sera de caracter comin.
Es tan solo un ocupante del edificio en caracter de propietario superficiario de lo
22 Gabs, Derecho de superficie y de sobreconstruccién enla propiedad horizontal, LL, ejem-
plar del 13/12/13, p. 1y siguientes.
23 Gabds, Derecho de superficie y de sobreconstruccién en /a propiedad horizontal, LL, ejem-
plar del 13/12/13, p. 2.
eCoececeern eee reo ew wn eer
298 Liliana Abreut-de Begher
construido que implica tener el uso y goce de las partes comunes, como modo de
asegurar fa habitabilidad y funcionalidad de lo edificado. No participara de fas
asambleas, ni pagara expensas‘comunes; y-una vez finalizado el plazo del derecho
real de superficie, se transformara lo construido en parte comun.
Por Ultimo, debemos-tener en cuenta.queel legistador habilita al superficiario
para afectar lo construido al régimen de la propiedad horizontal, siempre y cuan-
do ello no se encuentre prohibido en el acto constitutive del derecho (conf. art.
2120, parte 24, CCCN).
¢) Modos de adquisicién
1 —~ El derecho de superficie se constituye por contrato oneroso o gratuito.
Ese contrato debe ser redactado por escritura publica (conf. art. 1017, CCCN), e
inscripto en el Registro de fa Propiedad Inmueble para su oponibilidad a terceros
(conf, art. 1893, CCCN). :
Sobre este aspecto dice el art. 1890. de! CCCN que: “Los derechos reales recaen
sobre cosas registrables cuando /a ley requiere /a inscripcién de los tftulos en el res-
pectivo registroa {os efectos que correspondan...“.Siello lo conectamos con el art.
2° dela ley 17.801 (conf, ley 26.994) que establece que: “De acuerdo con /o dispues-
to porlosarts. 1890, 1892, 1893 ycancs. del CCCN, para su publicidad, oponibilidad
a terceros y demas disposiciones de esta ley, en los mencionados registros se inscri-
birén o anotarén, segun corresponde: a) los que constituyen, transmiten, declaren,
modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles”, se desprande que el
contrato constitutive que da nacimiento al derecho real de superficie debe ser re-
dactado por escritura publica ¢ inscripto en el Registro de la Propiedad inmueble.
La inscripcién registral de la escritura publica de constitucién del derecho real
.de superficie se realizard en el Registro dela Propiedad Inmueble. Se necesitara un
nuevo plano de mensura si se constituye sobre parte material-del inmueble; en to-
dos los casos se dejard constancia del “gravamen real” en la matricula del fundo, y
se abrirdé una submatricula donde conste el derecho real de superficie, y si el mismo
es parcial o total?4,
2 — Este derecho puede ser transmitido por actos entre vivos 0 por causa de
muerte (conf. arts, 398 1906, CCCN).
Osea, la superficie es un derecho real transmisible y temporario (conf, art. 2119,
CCCN). Al ser este derecho transmisible mortis causa, entendemos que no habria
inconveniente que se disponga de él por testamento.
24 Registre dela Propledad Inmueble de la Capital Federal, Disposicién Técnico Registral n®
3/2015, del 29/7/15,
ee eeceeceeeoem OOOO COCO OO COO RP OOO E
Derechos reales 299
Coma el derecho recae sobre un inmueble, el contrato debe ser realizado por
escritura ptiblica (conf. art, 1017, inc, a, CCCN). Si es oneroso se leaplicaran las nor-
mas de la compraventa (conf, art: 1124, inc. a, CCC); en cambio, si es a titulo gra-
tuito serdn los preceptos que gobiernan la donacién (conf. art. 1543, CCCN).
No es valida la promesa de donacién de superficie, dado que en ese caso debe ser
redactaco siempre por escritura publica bajo pana de nulidad (conf. art. 1552, CCCN).
No puede adquirirse por usucapién larga; sin embargo [a prescripcién breve es
admisible a los efectos del saneamiento del justo titulo,
Alser un derecho transmisible es por \o tanto susceptible de embargos por par-
te de los acreedores del superficiario, pudiéndose subastar, y el adquirente en su-
basta sera el sucesor particular de su derecho, con todas lasobligaciones y derechos
que recafan sobre el superficiario ejecutado.
Ergo, es un derecho que puede adquirirse en subasta judicial (conf. art. 1017,
CCCN); también puede ser adquirido por particion judicial (conf. art. 2371, CCCN).
3 — Se analiza en doctrina la posibilidad de vedar contractualmente la transfe-
tencia del derecho del superficiario a un tercero,
Mariani de Vidal considera viable la posibilidad de pactar la intransmisibilidad
por actos entre -vivos, pero en tal caso el pacto debe ser expreso, al entender quiela
transmisibilidad no es de ta esencia de este derecho y. porque el nudo propietario
pudo tener en cuenta al contratar las calidades personales del superficiario25. Ke-
meimajery Puerta de Chacon lo consideraban posible sobre la base del proyecto de
reforma cel Cédigo Civil de 1987 que lo prevefa expresamente.
Bajo la actual legislacién, enténdemos que tomando en consideracién que la
propiedad superficiaria se rige por los principios generates de los derechos reales,
y que existe uneenvio expreso alas normas del dominio (conf. art. 2128, CCCN), de
ello se deriva que podria admitirse la aplicacién de la limitacién del art. 1972 del
CCCNa.este derecho.
Dice esta ultima norma citada sobre las clausulas de inenajenabilidad que: “En
losactosa titulo oneroso es nula la cldusula de no transmitira persona alguna el do-
minio de una cosa determinada o de no constituir sobre ella otras derechos reales,
Estas cldusulas son validas si se.refleren a persona o personas determinadas.
En os actos a titulo gratuito todas las cldusulas sefialadas en el primer parrafo
1 son validas si su plazo no excede de diez afios.
Si fa convencién no fija plazo, 0 establece un plazo incferto o superior a diez
afios, se considera celebrada por ese tlampo. Es renovable de manera expresa por
un lapso que no exceda de diez afios contados desde que se establecié,
En los actos por causa de muerte son nulas las cldusulas que afectan /as porcio-
nes fegitimas, o implican una sustituci6n fideicomisaria”.
25 Mariani de Vidal, Derecho real de superficie forestal, Ley 25,509, LL, 2002-F-1415,
-
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300 Liliana Abreut de Begher
De esta manera, no seria posible cercenar ei derecho del superficiario dispo-
niendo que no puede transmitir su derecho real de superficie. a parsona alguna,
siendo valida la clausuta si esse refiere a persona determinada en el supuesto de ac-
tos a titulo oneroso, y con {a limitacién de plazo para los actos a titulo gratuito,
4 — Enelsupuesto de transmisidn del derecho real, el adquirente tienea su car-
go las mismas obligaciones del superficiario.
Como aspecto refevante debemos tener en cuenta que la renuncia del derecho,
desuso o abandono por el superficiario, no fo liberan de sus obligaciones legales o
contractuales (cont, art. 2123, CCCN).
Las obligaciones del superficiario derivan del tftulo constitutivo; entre ellas:
— Pago del precio o solarium: que puede ser de una sola vez, o en forma perid-
dica, sea mensual o anual, de acuerdo a lo que se estipuie en el contrato.
En el derecho comparado vemos que en el Codige portugués ervel acto de
constitucién se ptiede convenir el pago del precio por Gnica vez o pago
anual (conf. art. 1530). En’nuestro derecho no habria inconveniente para
que se pacte en esa forma.
— Obligaciones relativas a los trabajos del superficiario: la facultad que se le
otorga al superficiario de plantar o edificar puede estar sujeta a ciertos con-
dicionamientos. Veamos algunos ejemplos de clausulas que colocan obliga-
ciones en cabeza del superficiario.
Por ajemplo, el superticiario esta obligado a plantar soja Unicamente; a
construir solo cinco pisos.come maximo de elevacién en un edificio; a no
afectara propiedad horizontal lo construido, atcétera.
— Tributes sobre el terreno y sobre la propiedad superficiaria: ello debera pre-
verse en las leyes tributarias. : El superficiario también puede constituir sobre la cosa derechos personales, lo
—~ Posibilidad de ejercer el nudo propietario el pacto comisorio ante el incum-
plimiento de las obligaciones asumidas por el superficiario, Aspecto que tie-
ne andamiaje bajo el art. 2124 del CCCN.
— La transmisién del derecho del superficiario a un tercero incluye las obliga-
ciones del superficiario (conf. art. 2123, CCCN).
§.87. Facultades del superficiario y del propietario
a} Facultades del superticiario
Podemos ver las diferencias entre las facultadesdel superficiario cuando consis-
ten en el derecho de edificar, plantar o forestar, y las que corresponden sobre la
propiedad superficiaria:
C
CeCe CECE COC OCC OF OOO OOS
Derechos reales 301
a) Facultades materiales. el superficiario tiene el uso y goce del inmueble so-
bre el que recae su derecho para los actos materiales de edificacidn, planta-
cién o forestacién,
El objeto de su derecho se encuentra afectado ai uso y goce de la cosa limi-
tado a la edificacisn, forestaciéno piantacién. Su derecho debe ser ejercido
de forma regular (conf. art. 10, CCC).
b) Facultades juridicas: el superficiario tiene fa disposicién juridica, ya sea del
derecho a plantar, forestar o edificar, como de la propledad separada. Enes-
te Ultimo caso citado se le aplican las normas del dominio revocable en tan-
to sean compatibles y no se encuentran moditicadas por las normas de este
capitulo,
Porlo tanto, puede el superficiario transmitir el derecho de superficia (conf. art.
2119, CCCN); y puede constituir derechds reales de disfrute: sea usufructo (conf.
art, 2131, CCCN); uso (conf. art. 2155, CCCN); habitacién (conf, art. 2159, CCCN) y
servidumbre (conf. art. 2168, CCCN); los que se extinguiran junto al derecho de su-
perficie (conf. art. 2125, CCCN),
El superficiario puede afectar la construccién al régimen de fa propiedad hori-
zontal excepto que exista un pacto en contrario que debe ser include en el titulo
constitutivo. Por lo tanto, en principio, puede enajenar las unidades funcionales
durante el plazo de vigencia del derecho real de superficie, sin necesidad de con-
sentimiento del propietario; y constituir sobre ellas derechos reales de disfrute26,
El superficiario también puede constituir derechos reales de garantia tanto so-
bre la propiedad superticiaria como sobre el derecho de plantar, forestar_o-edifi-
car’, La hipoteca est expresamente prevista en el art. 2206 del CCCNy la anticre-
sis en el art. 2213 del CCCN,
cual se deduce del art. 2125, parr. 1° del CCCN que indica que a la extincién de fa su-
perficie se extinguen los derechos reales o personales impuestos por el superficiario,
26 Art, 2120, CCCN, — “Facultades del superficiario. El titular del derecha de superficie esta
facuitado para constituir derechos reales de garantia sobre el derecho de construir, plantaro fores-
taro sobre la propiedad superticiaria, limitados, an ambos casos, al plazo de duracion def derecho
de superficie, E! superticiario puede afectar /a construccion al régimen de fa propiedad horizontal,
con separacion del terreno perteneciente al propietario excepto pacto en contrario; puede trans-
mitiry gravar como inmuebles independientes las viviendas, locales u otras unidades privativas, du-
rante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad de consentimiento del prapietario”.
27 En las "XXl Jornadas Nacionales de Derecho Civil” se establecié en las conclusiones de la
Comisién de Derechos Reales que es posible ta hipoteca del derecho de superficie forestal en sus
| dos manifestaciones: el derecho de plantar, yla propiedad superfictaria, Hoy ese debate sa encuen-
tra superado por la [atra clara de la norma en elart. 2120 del CCCN.
|
Coe € Ceococecececerreecre
reece eee CCE OE EL Ccecececee
Cee CE EE
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302 Lillana Abreut de Begher Derechos reales
303

Como titular del derecho real de superficie; puede ejercer las acciones poseso- lizarse la reconstruccién dentro del plazo de seis afios ola reforestacién dentro.de
rlasy reales de acuerdo a su relacién de poder o derecho afectado. tos tres afios (conf. art. 2122, CCCN),

b) ‘Facultades'del propietario 2 — Noejercicio dela facultad de reconstruir,

1 — Disposicién juridica
Recordemos que el art, 2121 del CCC nos dice que: “E/ propletario conserva la
disposicin material y juridica que corresponde a su derecho, siempre que las ejer-
za sin turbar el derecho del superficiario”.
El nudo propietario puede transmitirsu derecho real de dominio, ef que se en-
contrara gravado con el derecho real de superficie hasta que se extinga. También
el propietario puede gravar el inmuebie con derechos reales de disfrute
y de garan-
tia siempre que no perjudique el derecho del superticiario.
Si tenemos en cuenta que se puede constituir un derecho. de superficie sobre
una parte material del inmueble (conf-art. 2116, CCCN) forzoso es concluir que no
habria impedimento que se constituya sobre el resto material. de fa cosa otros de-
rechos; 0 en su caso, por ejemplo, que se constituyaun derecho de superficie sobre
el vuelo, y otro sobre-el subsuelo. °
2 — Disposicién material
Puede el nudo propietario ejercer los derechos materiales sobre la cosa siempre
que no turbe los derechos.del superficiario.
Es facil advertir que una superficie sobre una parte material de la cosa no impo-
sibilita la disposicién material sobre el resto, siempre que no perjudique los dere-
chos del superficiario.
También puede constituir derechos personales, bajo las mismas condiciones
que las aludidas anteriormente.
Frente ala turbaci6n desu derecho por el propietario o un tercero, el superficia-
rio puede ejercer las acciones.posesorias y reales, En idéntica situacién se encuen-
trael propietario.
§ 88. Extincién dal sistema. Efectos.
Indemnizacién al superficiario
a} Extincién del sistema
1 — Destruccién dei objeto
Tratandose de un inmuebie solo podemos imaginar como supuestos de ello, fa
desaparicién del terreno por avulsion, 0 porexproplacién.
La destruccién de la propiedad superficiaria no ocasiona por sf misma la extin-
cién del derecho de superficie, excepto pacto en contrario; sin embargo debe rea-
teplantar o reforestar
Ladestruccién de lo plantado, forestado o construido, tal comoindicamos utsu-
pra, no lleva necesariamente a la extincién de este derecho. real, sise procede den-
tro del plazo legal a una nueva construccion o forestacién,
La propiedad superficiaria no se extingue, excepto pacto en contrario, porla
destruccin de lo construido, plantado o forestado, si el superficiario ‘construye
nuevamente dentro del plazo de seis afios, o dentro de los tres afios si era para
plantaro forestar (conf, art. 2122, CCCN).
3 + Renuncia expresa
--
El derecho de construir, plantar o forestar se extingue por renuncia expresa que
debe constar en escritura publica y sér inscripta én el Registro dela Propiedad In-
mueble para su oponibilidad a terceros interésados de buena fe.
4 — Vencimiento del plazo contractual
ocumplimiento de una condicién resolutoria
Recordemos que existe un plazo maximo legal que depender4 del contenido
que se le otorgue al derecho (v. gr., plantar o edificar); y que dentro de ese esque-
ma puede sujetaise a una condicién resolutoria (por ejemplo, cuando mi hija ten-
ga treinta y cinco afios de edad; cuando se reciba de médica; etcétera).
5 — Porconsotidacién
Que el superficiario devenga titular dominial del inmuebie gravado,
6 — Porno uso
Durante diez afios, para el derecho a construir; y de cinco, para el derecho a
plantar o forestar (conf, art. 2124, CCCN).
5) indemnizactén al superficiarlo
Cuando se extingue el derecho de superficie porel cumplimiento del plazo con-
|1 vencional o legal, el propietario del suelo hace suyo lo construido, plantado o fo-
i
rastado, libre de los derechos reales o personales impuestos por el superficiario.
Pero, si el derecho de superficie se extingue antes del cumplimiento dal plazo
legal o convencional, los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el
suelo contindan gravando separadamente las dos parcalas, comosi no hubiese ha-
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eceeee eo €
304 Lillana Abreut de Begher
bido extincion, hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie, Subsisten
también los derechos personales durante el tiempo establecido (conf. art. 2125,
CCCN). Es una forma de proteger a los terceros que obtuvieron derechos reales o
personales del superficiario, y no puede oponérseles la finalizacién del derecho de
superficie antes del plazo previsto”®.
Cuandose produce la extincién del derecho de superficie, el titular del derecho
réal sobre el suelo debe indemnizar al superficiario, excepto pacto en contrario
(conf. art. 2126; CCCN).°
Ese monto de la indemnizacién debe ser fijado por las partes en el acto consti-
tutivo del derecho real de superficie, o en acuerdos posteriores; quedando sujeto
al arbitrio jurisdiccional en caso de desacuerdo.
Los afectos que causa la extinclén del derecho de superficie son los mismos que
para el dominio revocable, en especial, la retroactividad, pero que cede frente a
una estipulacion expresa en contrario contenida en el acto juridico que dio origen
ala propiedad revocable, o cuando exista una disposicién legal que establezca lo
contrario —tal como sucedia en el caso de extincién por consolidacién que preveta
al art. 10 de la ley 25.509 (derogado)—.
§ 89. Normas supletorias aplicables
El derecho real de superficie se rige por las normas del Titulo Vii del Libro Cuar-
to de fos “Derechos reales”, y como tal se le aplica también la teoria general de los
derechos reales. No obstante, cuando tratamos el derecho de superficie debemos
distinguirlo de la propiedad superficiaria, es decir los dos planos en que se mani-
fiesta el derecho de superficie:
— Alderecho de superficie leson aplicables las normas relativasa laslimitacio-
nes del usoy goce en el derecho de usufructo, sin perjuicio de lo que las par-
tes hayan pactado al respecto en el acto constitutivo (conf. art. 2127, CCCN).
— Alapropiedad superficiaria ademds de las normas especfficas se le aplican las
del dominio revocable sobre cosas inmuebles en tanto sean compatiblesy no
astén modificadas por las previstas en este Titulo (conf. art. 2128, CCCN).
28 al Proyecto def CCCN 2012, 2012,
Gurfinkel de Wendy, “Superficie”, en Rivera, Comentarios
p. 1050,
Ce rCee CC COC CC OCC 6 COCCEe CECE
Capitulo Xill
Propiedad comunitaria indigena
mE
§ 90, Raigambre constitucional
1 —~ La Constitucién Nacional reformada en el afio 1994 cambia el paradigma
decimonsdnico, y produjo el pasaje de un modelo de pafs monocultural a otro mul-
ticultural. ,
Elart. 67, inc. 15 de fa CN de 1853 establecia que se debfa “conservar el trato pa-
cifico con los indiosy promover la conversion de ellos al catolicismo". Esa clausula
derogada contenfa una discriminacién, que atentaba contra el art. 16 de la CN, en
tanto sobre ningtin otro grupo étnico se extendia el mandato de promover la mo-
dificacién de sus creencias!,
Se recepta en el art. 75, inc, 17 la pluralidad cultural, y el reconocimiento de la
preexistencia étnica y cultural de los pueblos indigenas argentinos, como la pose-
siény propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan.
Elart. 75, inc, 17 de la CN garantiza el derecho de los pueblos o comunidades in-
digenas a obtener su personerfa jurfdica, la propiedad y posesion de las tierras que
tradicionalmente ocupany el acceso de otras aptas para el desarrollo humano, ase-
gurandoles la participacion en la gestion de sus recursos naturales, Como contra-
partida el Estado debe respetar los derechos de los indigenas, reconocer la pose-
sidny propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupany regular la entrega de
otras aptas para su-desarrollo,
Ysi bien se reconoce fos derechos de las comunidades indigenas, ellono obstaa
que cada una de las personas que las integran tenga también derecho al respeto de
su identidad cultural y a una educaci6n bilingle e intercultural,
En lo que nos interesa desde el ambito de los derechos reales, vernos que la clau-
sula constitucional mencionada contiene el reconocimiento de una propiedad co-
1 Gelli, Constitucidn de ia Nacién Argentina comentada y concordada, 3° ed., 2008, p, 682.
“CereceCC CCE CCF CC CCE CEC CCC
306 Liliana Abreut de Begher.
munitaria diferente a la propiedad individual del Cédigo Civil derogado. La pro-
piedad comunitaria es distinta a la propiedad napoleénica.
Recordemos que cuando Ia ley 24.309 establecié la Declaracion de la necesidad
de la reforma en la Constitucién Nacional (véase Boletin Oficial del 31/12/93, n°
27.798) ensu art. 3°, se fijé la necesidad de adecuacién de los textos constituciona-
les, a fin de garantizar fa identidad étnica y cultural de los pueblos indfgenas, con
alusion al art. 67, inc. 15, hoy derogado. Se sostuvo que {a indicacién del trato pa-
cffico de los indios resultaba “anacrénico, por cuanto no se pueden establecer dis-
tinciones raciales, ni de ninguna clase entre los habitantes del pais”?. Siguiendo
esa linea, la reforma constitucional de 1994 desterré la dausula que lesionaba los
legitimos derechos de fas poblaciones indigenas, como grupos pertenecientes a
una minoria3,
Fue un giro conceptual sobre la tematica indfgena. La Constitucién Nacional de
1853 apuntaba al mismo tiempo a la segregaci6n (pues al aludirse al trato pacffico
se suponia un estado de guerra con fa poblacidn indigena) ya la asimilacién (con-
vertidos al catolicismo), mientras que en la reforma de 1994 se reconocid la existen-
cia de esta minorfa de argentinos, y se admitic sus rasgos diferentes dignos de res-
peto (v. gr, lengua, costumbres; tierras comunitarias, etcétera), Se reconocieron
los derechos individuates de los indigénas, y también los colectivos en cabeza de las
comunidades indigenas‘.
2 — Enel Cédigo Civil y Comercial, dentro dal Titulo Preliminar, que trata sobre
los “Derechosy bienes”, tiene consagracién en un solo articulo los derechos de las
comunidades indfgenas, con reenvio a la Carta Magna.
2 Anteproyecto de Reforma dela Constitucién Nacional, p. 34.
3 Sobre fa marginalidad def indigena en el derecho argentino, véase Highton, Camino ha-
cla ef nuevo derecho de fos pueblos indigenas a la propiedad camunitaria.en la Constitucién de
1994, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, n° 7, 1994, p. 279; Morello, A.- Morello, G.,
Los pueblos indigenas en la Constituciény en fa realidad, Una introduccidn, JA, 2003-III-47, fase. 5.
4 Rosati, “Estatus constitucional de los pueblos indigenas argentinos", en La reforma de la
Constitucién explicada por miembros de comisidn de redaccién, 1994, p. 200, Véase interesante pos-
tura de Bidart Campos, {Un federalisme cultural?, JA, 2004-III-30, donde postula que ”... obvian-
do detalles, afirmamos con fuerte convicciéh que el reconocimiento de los pueblos ind{genas en
al art. 75, inc. 17 se ofrece como la mejor expresién de una hospitalidad que la cultura comin de
nuestra socledad otorga a la cultura aborigen, con cuantos contenidos esta cultura alberga. Hay
que leer e] inc. 17 y con-la letra, y todo fo que ella sugiere més alla de lo escrito, darsa cuanta de.
que [a cultura indigena como cultura preexistente brinda espacio a una autonomfa que, osada-
mente, nas incita a imaginar una especie de descentralizacién de base indigenista. :Por qué, en-
tonces, no habriamos de abandonar la manocentricidad como monapolio estatal de las fuentes
de! derecho y, en su lugar, reconocer al derecho indigena con su propia fuente histérico-tradicio-
nal-cultural?”,
CEC CCC CK ECC CC COC OOO CEE ECE
Derechos reales 307
Dicevel art. 18: “Derechos de las comunidades indfgenas, Las comunidades indi-
genas reconocidas tienen derecho a /a posesién y propiedad comunitaria de las tie-
tras quetradicionalmente ocupan y de aquelfas otras aptasy suficientes para el de-
sarrollo humano seguin Jo establezca Ia ley, de conformidad con lo dispuesto por el
art. 75, inc. 17 de la Constitucién Nacional”.
En la actualidad, se interprete que el art. 75, inc. 17 dela CN contiene el recono-
cimiénto de un derecho real, como es la propiedad comunitaria indigena. Entende-
mos que ello no violenta el numerus clausus por cuanto estd contenido en ta ley su-
prema; ergo, fue creado por ley (conf. art. 1884, CCCN; antecedente art. 2502, cq).
Reconocemos que es una cléusula operativa—conf. interpretacion casi unifor-
me dela doctrina de nuestros tribunales que debieron expedirse sobre el tema—>.
Sin embargo, debemos sefialar que resulta imperiosa su regulacién completa para
evitar estados de inseguridad juridica frente al vacio legal existente derivado del
escueto desarrollo en la norma constitucionalé,
§91. Antecedentes legislatives nacionales
y de la legistacién comparada
Transcribimos a continuacién los parrafos mas relevantes de los documentos in-
ternacionales cuyo cumplimientoy respeto se impone para nuestro pals por aplica-
cién de la Convencion de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969)7, yespecial-
mente por haberle dado status constitucional conforme lo dispone el art. 75, inc.
22 dela CN.
5 CSUN-Fallos, 325:1745, caso “Comunidad Indigena.del Pueblo WichiHoktek T’Oi c. Secre-
taria de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable”, recurso de hecho del 11/7/02; CSJN-Fallos,
328:3657, caso“ Asociaci6n Civil Ayo La Bombay otroc. Provincia deFormosay otro s/Amparo", del
11/10/05; CSIN-Fallos; C, 2124.XLI, “Comunidad Indfgena Eben€zer c. Provincia de Salta - Ministe-
slo de Empleoy la Produccién s/Amparo”, del 30/9/08; idem, caso “Universidad Nacional
deSaitac.
Saita, Provincia dey otros s/Incidente de medida cautelar’, U. 4,L.XLN, det 16/1 1/09; fdem, caso “Sa-
las, Dinoy otrosc. Salta, Provincia dey Estado Nacional slAmparo”, S. 1144.XLIV, del 14/9/10: ST
Rio
Negro, caso ”CO.DE.CI. de la Provincia de Rio Negro s/Amparo”, del 16/8/05; Cam. Apel. Civ. yCom.
Jujuy, Sala |, caso “Comunidad aborigen de Quera y Aguas Calientes, Pueblo Cochinoca c. Pcia. de
Jujuy”, del 14/1 1/01; Juzg. 19Inst, Civ. yCom. 1°Nom., Distrito Judiclal Norte, Oran
- Salta, caso “Co-
munidad Indigena Ava Guaranf Estacion Tabacal ¢, Ingenio y Refinerfa San Martin de! Tabacal
s/Medida de no innovar”, del 6/7/07, expte. n° 43.705/04; CSIN, caso “Comunidad Mapuche Cata-
lan y Confederacién Indfgena Neuquina c. Provincia de Neuquén s/Accién de inconstitucionali-
dad”, del 25/10/10, expte. n° 1090/04),
8 Hay casos aislados provinciales que interpretan
ta norma constitucional como programa-
tica.
7 Eltratado fue ratificado por la Argentina en 1972 mediante ia ley 19.865. Convencién de
Viena sobre ef Derecho de los Tratados U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 UN.TS. 331, entered
into force, January 27, 1980.Viena, 23/5/69,
C
CeeeceeCCEC
CCE ECL Cc CFCC
EeE CE
308 Lillana Abreut de Begher
En algunos casos, si bien no hay referencia directa-a los derechos de losindige-
nas, la interpretacién evolutiva realizada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sobre este tépico, reafirma su importancia actual:
a) Andlisis de los tratados internacionales con directa incidencia
en fa cuestién indigena, art. 75, inc, 22 dela CN
1 — Declaracién Americana de los Derechos y Deberes del Hombre®
Predmbulo: ”.., esdeberde/ hombre ejercer, mantener y estimular por todos los
medios a su alcancé lacultura, porque fa cultura es la maxima expresién social e his-
torica del espiritu...”.
Art. V. — “Toda persona tiene derecho a la proteccién de la ley contra los ata-
ques abusivos a su honra, dsu reputacin y a su vida privada y familiar”.
Art. XXII — “Dérecho de propiedad. Toda persona tiene derecho a fa propie-
dad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa,
que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar”.
"2. — Detlaracién Universal de los Derechos dei Hombre?
Art. 1°. — “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y dere-
chos y, datados como estan de razon y conciencia, deberdn comportarse fraternal-
mente los unos con los otros”.
Art. 7°. — “Todas son iguales ante fa ley y tienen, sin distincién, derecho a igual
proteccién ante fa ley. Todos tienen derecho a igual proteccién contra toda discri-
minacién que infrinja la Declaracién y contra toda provocacién a tal discrimina-
cién”. , mendar, derogar o anular jas leyes y las disposiciones reglamentarias que tengan
Art. 17. “1, Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colecti-
vamente. 2. Nadie serd privado arbitrariamente de su propiedad”.
3 — Pacto internacional de Derechos Econdémicos,
Sociales y Culturales '9
Art. 3°. — “Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar
alos hombres ya las mujeres igual titulo a gozar de todas los derechos econdmicos,
sociales y culturales enunciados en el presente Pacto”.
8 Aprobada en la “IX Conferencia internacional Americana”, en Santa Fe de Bogoté, 1948,
3 Adoptada poria Res. 217
A (Ill) dela Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10/42/48,
18 Adoptada por fa Res. 2200 (XXI) de la Asamblea General de ias Naciones Unidas, el
19/12/66, y aprobada por la Republica Argentina segdin ley 23,313 juntamente con el Pacto Inter-
naclonal de Derechos Civilesy Politicos
y su Protocolo Facultativo, BO, 13/5/86;
CC € CoCce CCE CEC OC OC OC CCE CE
Derechos reales 309
Art.5°, inc. 2°, —"... Podrd admitirse restriccidn’o menoscabo de ninguno de los
derechos humanos fundamentales reconacidos 0 vigentes en un pals en virtud de
leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pac-
to no las reconoce o Jos reconoce en menor grado”,
4 — Pacto internacional de Derechos Civiles y Politicos 14
Art, 26. — “Todas las personas son iguales ante la leyy tienen derecho sin discri-
minacién a igual proteccién de fa ley. A este respecto, la ley prohibird toda discri-
minacién y garantizard a todas las personas proteccién igual y efectiva contra cual-
quier discriminacién por motivos de raza, color, sexo, idioma, religidn, opiniones
politicas o de cualquier indole, origen nacional o social, posicién econdmica, naci-
miento o cualquier otra condicién social”.
Art. 27.— “En los Estados en que existan minorfas étnicas, religiosas o lingd{sti-
cas, no se negard a las personas que pertenezcan a dichas minorfasel derecho que
les corresponde, en comun con los demas miembros del grupo, a tener su propia vi-
da cultural, a profesar y practicar
su propia religidn y a emplear su propio. idioma”.
5 — Convencién Internacional sobre fa Eliminacién
de Todas ias Formas de Discriminacién Racial #2
Art. 2°, — “1, Los Estados partes condenan fa discriminacién racial yse compro-
meten a sequir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una politica enca-
minadaa eliminar la discriminaci6n racial en todas su formas ya promover el enten-
dimiento entre todas las razas, y cor tal objeto: ... c) Cada Estado tomard medidas
efectivas para revisar las polfticas gubernamentales nacionales y- locales, y para en-
como consecuencia crearla discriminacién racial o perpetuarla donde ya existla ...”.
6 — Convencién Americana sobre Derechos Hurnanos
(Pacto de San José de Costa Rica)
Art. 17,—- “Proteccién de /a familia. 1. La familia es el elemento natural y fun-
: damental de la sociedad y deber ser protegida por la sociedad y el Estado...”.
Art: 21. — “Derecho a la propiedad privada, 1. Toda persona tiene derecho af
uso y goce de sus bienes, La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2.
11 Adoptada por la Res. 2200 (XX!) de fa Asamblea General de las Naciones Unidas, y aproba-
da poi la Reptiblica Argentina segtin ley 23.313, publicada en el BO, ef 13/5/86, jurtamente con el
Pacto Internacional de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales,
2 Suscripta en la Ciudad de Nueva York, e! 12/7/67, aprobada por la Republica Argentina se-
guin ley 17.722, publicada en 4! BO, el 8/5/68.
CeCe creoecercefeceefeerrrerfrfeeceerereeeene
reece e fC CEC CE
310 Lillana Abreut de Begher
Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de in-
demnizacién justa, por razones de utilidad publica o de interés social y en los casos
" ysegun las formas establecidas por la ley...”.
5) Convenio de fa OIT n° 169,
antecedente directo de nuestra legislacién
La Organizacion internacional del Trabajo (O{T) se ocupé del tema indigena,
siendo reflejo de ello el Convenio n° 107 del aflo 19573,
Posteriormente, dentro de esa organizacién convocada én Ginebra por el Con-
sejo dé la Administracién de fa Oficina Internacional del Trabajo, en 1989, se revid
el Convenio de la OIT n° 107 a través del Convenio n° 169, denominado “Convenio
sobre pueblos indigenas y tribales en paises independientes”, donde se adopto el
criterio de autoreconocimiento de la calidad de indigena, y su pertenencia a los
grupos étnicos (art, 2°), Principalmente se tuvo en consideracidn ef derecho a go-
zar plenamente de los derechos humanos, y libertades furidamentales, sin obstacu-
losy discriminactén; debiende los Estados al aplicar la legislacién nacional'respetar
a esos pueblos originarios, en esencia, sus costumbres o su derecho consuetudina-
rio (arts, 3°, 4°, 5°, 6° y 8°), Este cuerpo normativo fue ratificado por ley nacional
24.071.
En lineas generales podemos sintetizar el pensamiento de la Corte Internacional
de Derechos Humanos, orientado puntualmente a fijar la obligacién de los Estados
nacionales a ejecutat las practicas legislativas y/o administrativas y/o. judiciales para
el.cumplimiento de la delirnitacién, marcacidn y titulacién de tierras ancestrales a
favor de las comunidades‘aborigenes, tal como marca el! Convenio internacional.
Muchos pajses americanos estén comprometidos con este tema; y algunos han
desarrotlado todo un sistema juridico-procesal para encauzat y dar soluciones.a los
litigios que se presentan ante los reclamos de los pobladores originarios integra-
dos en comunidades indigenas.
La ley nacional 23.302 (1985) sobre “Politica Indigena y apoyo a las comunida-
des aborfgenes” "4, reconocié{a biodiversidad cultural y llevd aun proceso de reco-
nocimiento de los derechos preexistentes de las comunidades ind! igenas. No estu-
vo ajena al movimiento indigenista americano cuya culminacién fue la reforma
constitucional de 1994.
‘3 Convenio n° 169, art. 3 “Se deberén adoptar medidas especiales para la protecclon de las
instituciones, las personas, ios bienes y al trabajo de las poblaciones en cuestién mientras su situa-
clén social, econdmica y cultural les impida beneficlarse de la tegistacin general del pats a que per-
tenezcan”. Art. 14: “Se deberd reconocer el derecho de propiedad, colectivo 9 individual, a favor de
los miembros de las poblaciones en cuestién sobre tas tlerras tradicionalmente ocupadas por elias”.
4 Publicada en el BO, ef 12/11/85.
Derechos reales.
311
Laimportancla de esta ley, anterior ala reforma constitucional y que resulta ser
un antecedente directo-de ella, radica en el apayo que efecttia a los aborigenes ya
sus comunidades existentes en el pais, con especial reconocimiento.a su derecho a
fa propiedad de las tierras, y la preservacién de sus pautas culturales en los planes
de ensefianza y la proteccion de la salud de sus integrantes,
A’paitir de la reforma constitucional de 1994 se han desarrollado politicas pu-
blicas orlentadas a la proteccin de los derechos colectivos de las comunidades in-
digenas sobre sus tierras ancestrales.
Por ejemplo, la ley 26,160-—Ley de Emergencia Indigena—'5, ley 26.554 —Rele-
vamiento Territorial - Creacién. del Consejo de Participacién Indigena—, ley
26.737 '§ —Régimen de Proteccién al Dominio Nacional—sla propuesta normativa
de Ja Comisién de Analisis de la Propiedad Comunitaria creada mediante el decr.
700/10 del PEN, y-el Proyecto de Reforma del.Cédigo Civil y Comercial de 2012, en-
cargado a los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci,
que reguls in extenso enlos arts. 18y 2028 a 2036 los derechos de las comunidades
indigenas y !a propiedad comunitaria indigena como derecho real, En ese Ante-
proyecto de 2012 se regulaba la propiedad comunitaria indigena dentro de un ca-
pitulo en el Libro Cuarto de los "Derechos reales”, a continuacion del dominioy el
condominio, sin erabargo por un tema de politica legislativa fue suprimido en su
redaccion final. .
En la actualidad atin no se cumple con los parametros establecidas por la juris-
prudencia de la Corte IDH que determiné que no solo se debe legislar sobre ef te-
ma, cubriendo vacios legales, sino también lograr el efectivo reconocimiento de los
derechos de las comunidadesindigenas, como es la demarcacién, titulaciény regis-
tracion de los predios que tradicionalmente ocupan'?,
‘5 La ley 26.160 establece la obligacién dal Estado de demarcactén de las tierras que en for-
ma tradicional, actualy publica ocupan fas comunidades indigenas, y suspende los desalojos de las
mismas por el plazo de la emergencia declarada. Fue prorrogada por la lay 26.554, hasta ef 23 de
noviembre de 2013, Pone en cabeza del INAI el encargo de realizar un relevamiento técnico, jurt-
dico y catastral de la situacién dominial de las tlerras ocupadas por comunidades indfgenas. El
decr-regl. 1142/07 regiamenté fa ley 26.160, y faculté al INAI a aprobar los programas necesarios
para la correcta implementacion del relevamiento, procediéndose en consecuencia con el dictado
deta Res. INAi n° 587/07 a través de fa cual se crea el Programa Nacional de Relevamiento Territo-
rial de Comunidades indigenas (RETECI) - Ejecucion de la ley 26.160.
'6 La ley 26.737 fija un régimen de proteccién al dominio nacional sobre ta propiedad, pose-
siéno tenencia de terras rurales, tiende adeterminar latitularidad catastral y dominial deiasitua-
cidn de posesién de las tierras rurales, y regular respecto de las personas fisicas y juridicas extran-
jeras, tos I(mites de ia titularidad deda posesion de tierras rurates.
‘7 Véanse antecedentes dela Corte {DH quetratan el temade la posesion y propiedad comu-
nitaria de las comunidades indfgenas, coma aspactos atlnentes a su habitaty el derechoa ser con-
sultado: °Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingnic. Nicaragua”, del 31/8/01, Serie C, n° 79, 2001;
COC
CEC OCC OC CECE CEC €€
312 : Liliana Abreut de Begher
¢) Constituciones nacionales de paises americanos
A modo de ejemplo vemos entre las distintas constituciones nacionales ameri-
canas que todas abordan la cuestion de la posesin y propiedad comunitaria de tas
tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indigenas:
— Colombia reconoce la existencia politica de “territorios indigenas” (art.
286, CN), y que los “resguardos son de propiedad colectivay no enajenable”
{art. 329). Los territorios tienen representacidn ante el Congreso por medio
~ de sus representantes, conformados segtin sus usos y costumbres de sus co-
munidades (art. 330).
-— &cuador reconace como derecho colectivo a los pueblos indfgenas el de la
propiedad, y establece el derecho a conservarlas, y declara la imprescripti-
bilidad de las tierras comunitarias, que seran “Inalienables, inembargables
eindivisibles”, manteniendo la posesién ancestral de las mismasy se fija co-
mo meta la adjudicacién gratuita para manteneria (art. 84).
~- Guatemala reconace los diferentes grupos étnicos, entre los cuales figuran
los grupos indigenas (art. 66), y establece la proteccidn de sus tierras y coo-
perativas agricolas indigenas: “Las tierras de las cooperativas, comunidades
indigenas o cualesquiera otras formas de ienencia comunal o colectivas de
propiedad agraria, as{ como el patrimonio familiary vivienda popular, go-
zaran de la proteccién especial del Estado” (art. 67); proveyendo el Estado
tierras estatales para las comunidades que las necesiten para su desarrollo
(art. 68),
~~ México define a las comunidades indigenas integrantes de un pueblo ind!-
gena "aquellas que formen una unidad social, econdémica y cultural, asen-
tada en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con
sus usos y costumbres”, dentro de un marco de autonomia que asegure la
unidad nacional (art. 2°, Titulo Primero, Capitulo |) y de respeto a la integri-
dad de las tierras de los grupos indigenas, como la personalidad juridica de
los nucleos de poblaciones efidalesy comunales (art. 27).
~~ Nicaragua reconocela naturaleza multiétnica del pueblo de Nicaragua (art.
8°); y las formas comunales de propiedad de las tierras de las Comunidades
de fa Costa Atlantica, como el goce, uso y disfrute de las aguas y bosques de
sus tierras comunales (arts. 89 y 180).
“Comunidad Indigena Yakye Axa v. Paraguay”, del 17/6/05, Serie C, n® 125, 2005, Fondo, Repara-
clones y Costas; “Pueblo Saramaka v. Suriman”, Excepciones, Fondo, Reparaciones y Costas, del
28/1 1/07, Serie C, n° 172, 2007; “Comunidad indigena Kakmok Kasek y. Paraguay”, Fondo, Repa-
raciones y Costas, de! 24/8/10, Serie C, n° 124, 2010; "Pueblo Indigena Kitchua de Sarayaku v, Ecua-
dor’, Fondo, Reparacionesy Costas, del 27/6/12, Serie C, n°230, 2012,
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u Creer ecececreecce ce Cece cece
Derechos reales 313
— Paraguay reconoce alos pueblos indigenas, y las define como grupos de cul-
tura anteriores a la formacién y organizacién del Estado paraguayo {art.
62), y recepta el derecho a Ja propiedad comunitaria de la tierra “en exten-
sidn y calidad suficientes para la conservaci6ny el desarrollo de sus formas
peculiares de vida, El estado les proveerd gratuitamente de estas tierras, las
cuales seran inembargables, indivisibles, intransferibles, imprescriptibles, ~
no susceptibles de garantizar obligaciones contractuales ni ser arrendadas;
asimismo estan exentas de tributo” (art. 64).
— Perit fijaen ordena las comunidades campesinasy las “nativas” el respeto a
su identidad cultural, que tienen existencia legal y son personas juridicas,
auténomas en su organizacién, en el trabajo comunal y en el uso y la libre
disposicién de sus tierras, y agrega que: “La propiedad de sus tierras es im-
prescriptible, salvo el caso de abandono previsto en el articulo anterior...”
{art. 89).
§ 92. Suinclusién come derecho real
En las “XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, en la Comision de “Dere-
chos reales”, por unanimidad se decidié la ratificacién de las conclusiones de las
“XXil Jornadas de Derecho Civil” de Cérdoba, donde en la Comisién de “Derechos
reales” se dijo que: “La propiedad comunitaria indigena es una propiedad especial
de fuente constitucional (conf, art. 75, inc. 17, CN) cuya naturaleza real integra una
compleja relacion multidimensional de pertenencia de esos pueblos con su entor-
no fisico, social y cultural” (Punto 1 de las Conclusiones),
Especificamente en las “XXIV Jornadas Nacionales” de 2013 se entendid que /a
propiedad comunitaria indigena en su aspecto exclusivamente patrimonial es un
derecho real; sin perjuicio de su dimensién cultural (Punto 2 de las Conclusiones,
también por unanimidad). .
Este entendimiento fue un verdadero salto cualitativo respecto de las anterio-
tes “Jornadas de Derecho Civil y un ostensible avance sobre esta tematica, orien-
tada a dar solucién a los graves conflictos que ocurren en diferentes puntos del pals
y que dio motivo a la declaracién de la emergencia indigena, de conformidad con
la ley 26.160 sus sucesivas prérrogas "8,
18 La ley 26.160 establece Ia obligacién del Estado de demarcacién de tas tierras que en for-
ma tradicional, actual y publica ocupan tas comunidades indigenas, y suspende los desalojos de las
raismas por el plazo de la emergencia declarada. Fue prorrogada por la ley 26.554, hasta ef 23 de
noviembre de 2013, y luego por la ley 26.894 hasta el 23 de noviembre de 2017. Pone en cabeza del
INAf el encargo de realizar un relevamiento técnico, juridico y catastral de la situacién dominiai de
las tierras ocupadas por comunidades ind[genas. &] decr-regi. 1112/07 reglamenté la ley 26.160, y
eccececeecece cee ee CC CEC
314 Liliana Abreut de Begher
Esta conclusién coincide con la regulacion de este instituto en el Proyecto de C6-
digo Civily Comercial de 2012, que lo tipificé como un derecho real en el Libro Cuar-
to, "Derechos reales", Titulo Va la “Propiedad comunitaria indigena” eintegran-
te en forma expresa del numerus.clausus de nuestro ordenamiento juridico (conf.
art. 1887 y desarrollo en los arts. 2028 al 2036 del Proyecto del CCCN).
Recordemos que la propiedad comunitaria indfgena.en el Cédigo Proyectado
de 2012 fue organizada luego del dominio y el condominio y antes del resto de los
demés derechos reales, corrio un derecho real auténomo, dentro del grupo de los
derechos reales sobre cosa propia.
También se dijo en estas Jornadas que el “sujeto del derecho de propiedad co-
munitaria indigena es la o las comunidades indfigenas como personas juridicas”, y
que: “La inscripcién registral de las comunidades indigenas es declarativa" (conf.
punto 3 de las Conclusiones, por unanimidad), Estos. aspectos siguen la jurispru-
dencia verndcula tanto de la CSJN y demas tribunales nacionales y provinciales, co-
mola internacional a través de la Corte IDH.
Y se agregé que: "La instrumentacién del titulo debe otorgarse a favor de la co-
munidad indigena reconocida administrativa 0 judicialmente”. , inc, 17, CN— resulta imperiosa su regulacién completa’.
En cuanto al objeto del derecho real de propiedad comunitaria indfgena se es-
tablecié que eran “Las tierras que tradicionalmente ocupan y las que adquieran
aptas para su desarrollo en ios términos del art. 75, inc. 17 de la CN, y ios convenios
internacionales vinculantes para la Republica Argentina” (conf. punto 4 de las
Conclusiones, por unanimidad).
Respecto de los caracteres de a propiedad comunitaria indigena se indico que
ng es una propiedad individual, sino comunitaria; perpetua; imprescriptible; in-
divisible; intransmisible; inejecutable; no sujeta a derechos reales de garantia”
(punto 5 de las Conclusiones, por unanimidad).
En cuanto a los modos de adquisicion de la propiedad comunitaria indigena, se
ha decidido que pueden ser de dos formas:
a) Reconocimiento del Estado nacional, provincial y/o municipal de las tierras
que tradicionalmente ocupan. Es responsabilidad del Estado la reparacién
de los derechos de terceros interesados de buena fe que pudieran resultar
afectados —conf. punto 6 de las Canclusiones por mayorla, con oposicién
facult6 af INAI a aprobar los programas necesarios para la correcta implementacion del releva-
miento, procediéndose en consecuencia con el dictado de fa Res. INAI n° 587/07 a través dela cual
sa crea el Programa Nacional de Relavamiento Territorial de Comunidades indigenas (RETECI) -
Ejecucién de la ley 26.160, Una nueva ley sancionadaa fines de septiembre de 2013 prorroga nue-
vamente la emergencia ind{gena, provocando una nueva dilaciérren fa solucién de los conflictos
territoriales de las comunidades indigenas, con impacto en la seguridad juridica de todos los habi-
tantes, tanto particulares como ind{genas.
EE ceecrceceeeee
ee fC CC ECE CC Ce,
Derechos reales 315
de la doctora Vazquez quien entendié que: “El Gnico modo de adquisicién
de fa propiedad que tradicionalmente ocupan es fa ley, la Constitucién Na-
conal”—.
b) Actosentre vivos, actos de disposicién de Ultima voluntad y prescripcién ad-
quisitiva de otras tierras aptas para su desarrollo —conf, punto 6 de las Con-
clustones, parte 2?, por mayorfa, con la opdsicién de las doctoras Zamudio,
Gonzalez de Prada, Vazquez y Pujol—.
Finalmente, por unanimidad, se decidié respecto de la extincidn de este dere-
cho real que: "La propiedad comunitaria subsiste mientras no se extinga la comu-
nidad indigena” (conf. punto 7 de las Conclusiones, por unanimidad).
Como ultimo punto de las Conclusiones se fijé que es conveniente la incorpora-
cién en el Cédigo Civil dela propiedad comunitaria indigena (punto 9 de fas Con-
clusiones por mayorfa, con una Unica oposicidn).
Esta postura es la que veniamos sosteniendo desde ya hace largo tiempo, dado
que si bien es un derecho real de raiz constitucional —segtin fo consagra el art. 75,
El andlisis da las conclusiories vertidas en la Comisi6n n° 9 permite observar que
hubo una convergencia en la necesidad de dar seguridad juridica a las comunida-
das indigenas mediante la regulacin in extenso de la propiedad comunitaria indi-
gena, la que no participa de fos caracteres del dorninio y del condominio, en tanto
esun dérecho real auténomo reconocido en el art. 75, inc. 17 dela CNa partirdela
reformaconstitucional de 1994. El encasillamiento como derecho real hace quesea
un derecho oponible erga omnes, absoluto, que goce del jus persequendi y el ius
- preferendiy que, en el caso de violacion o turbacidn a su titular, pueda ocurrir a jas
accionies reales,
No éstuvieron ajenos al andlisis de os participantes de esta Comisién los linea-
miantos establecidos por la Corte [DH en sus sentencias, que ordenan a los Estados
19 Ponencia de la autora, “Dérecho de fas comunidades indigenas: personerla jurfdica y de-
recho de propiedad comunitaria indigena”. Véase, también de mi autorfa, Abreut de Begher, “Po-
litica indigena y apoyo a las comunidades aborigenes. Propiedad de las tierras. Emergencia”, en
Cédigo Civily normas complementarias. Analisis doctrinal yjurisprudencial, Alberto J, Bueres (dit.)
- Elena |. Highton {coord,}, 2012, t. 9A, ps. 237 a 459, donde se desarrolia en toda su extensién los
antecedentes de este nuevo instituto jurfdico. Ponencia coincidente de la doctora Irene Pujol, do-
cente de la Universidad del Aconcagua y de la Universidad Nacional de Mendoza, “La propiedad
comunitaria indigena én el Proyecto de Unificacion”, quien apoya su postura de reconocimiento
de este derecho real auténomey la necesidad de regulacién completa en las “XXX Jornadas Nota-
riales Argentinas”, de 2012, realizadas en la provincia de Mendoza, donde se sostuvo su naturale-
za reaf, auténoma y de fuente.constitucional. En contrario, ponencia del doctor Pablo Marfa Cor-
na, ’Sugerencias para una adecuada reglamentacion dela propiedad indigena”, quien postula la
necesidad de su regulacién por medio de una ley especial.
reece cececeeeee eee eee €.€
316 Liliana Abreut de Bagher
nacionales a fa demarcacién, titulacin y registracién de los derechos especiales de
propiedad a favor de las comunidades indfgenas”°, como ta jurisprudencia de
nuestros triburiales?",
Cahe indicar que la Gni¢a forma de proceder ala registracion de esta propiedad
especial —que no es la individual del Codigo de Vélez, sino otra diferente, de ca-
racter comunitaria— es mediante su titulacién ¢ inscripcién en los Registros dela
Propiedad Inmueble. Ergo, si pretendemos darle emplazamiento registral a este
derecho, dé ello se deriva eri forma palmaria que su naturaleza jurfdica es un dere-
cho real, que goza de caracteres propios.
La falta de requlacion completa de este nuevo instituto permite desviaciones??
que serian evitables si se tipificara en forma completa con el resto de jos'derechos
reales, tal como lo propane el Proyecto de Codigo de 2012, que hoy fue reenviado
a una ley especial, tal como lo dispone el art. 9° de la lay 26.994,
Lo expuesto no es incompatible con la necesidad de regularizar la posesién de
las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indigenas, lo quedepen-
deré de otra ley especial que se haga cargo del procedimiento més adecuado para
lograr ese objetivo’, . .
20 Corte IDH, “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni ¢. Nicaragua”, del 31/8/01, Serie C, n°
79, 2001; "Comunidad indigena Yakye Axa v. Paraguay”, del 17/6/05, Serie C, n° 125, 2005, Fondo,
Reparacionesy Costas; “Pueblo Saramakav, Suriman”, Excepclones, Fondo, Reparacionesy Costas,
del 28/11/07, Serie C, n° 172, 2007; “Comunidad indigena Kakmok Kasek v. Paraguay”, Fondo, Re-
paraciones y Costas, del 24/8/10, Serie C, n° 124, 2010; “Pueblo indigena Kltchua de Sarayaku v,
Ecuador”, Fondo, Reparacionesy Costas, dal 27/6/12, Serie C, n° 230, 2012.
21 CSIN-Fallos, 325:4745, caso “Comunidad Indigena del Pueblo Wichi Hoktek T’Qi c, Secre-
tarla de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable”, recurso de hecho del 11/7/02; CSJN-Fallos,
328:3657, caso “Asaciacién Civil Ayo La Bombay otro c. Provincia de Formosa y otro s/Amparo”, del
11/10/05; fdem, C. 2124.XLI, “Cornunidad Indfgena Eben Ezer c, Provincia de Salta - Ministerio de
Empleoy la Produccién s/Amparo”, del 30/9/08; idem, caso “Universidad Nacional de Saita c, Salta,
Provincia dey otros s/Incidente de medida cautelar”, U.4.L.XLY, dal 16/11/09; idem, caso “Salas, Di-
noy otros c, Salta, Provincia dey Estado Nacional s/Amparo”, S. 1144.XLIV, del 14/9/10; ST Rio Ne-
gro, caso “CO,DE.CI, de fa Provincia de Rio Negro s/Amparo", del 16/8/05; Cam, Apel, Civ. yCom, Ju-
juy, Salal, caso "Comunidad Aborigen de Quera y Aguas Calientes, Pueblo Cochinacac, Pcia. deJu-
juy”, del 14/11/01; Juzg. 1? inst. Civ. y Com. 1® Nom., Distrito Judicial Norte, Oran - Salta, caso “Co-
munidad Indfgena Ava Guarani Estacién Tabacal c. ingenio y Refinerla San Martin del Tabacal
s/Medida de no innovar”, del 6/7/07, expte. n° 43.705/04; CSJN, caso “Comunidad Mapuche Cata-
lan y Corifederacién Indigena Neuquina ¢. Provincia de Neuquén s/Accién de inconstitucionali-
dad”, del 25/10/10, expte. n° 1090/04,
22 Hay todavia fallos judiciales aislados donde se consideré la manda constitucional del art,
75, inc. 17 de la CN como programatica, no operativa, por entender que el escaso desarroflo nor-
mative conspira contra su aplicacién.
23 Ponencia de la doctora Rosana Aguilar, docente dela Facultad de Ciencias Econdémicas de
la UBA, “Derechos de las comunidades indigenas*.
OC CC €.€ CO.CC € 66.6 € 6.66 € 66,66
6.66,
6
| Derechos reales 317
§93, Caracteres especiales
4) Analisis desde el punto de vista del derecho constitucional,
y desde ef punto de vista del derecho civil
La propiedad comunitaria indigena puede ser analizada desde un punto de vis-
taconstitucional, y también por otro lado, desde un punto de vista del derecho pri-
vado, y en ambos casos orlentados a la proteccién de la comunidad indigena.
El derecho de propiedad esta garantizado expresamente en nuestra Constitu-
cién Nacional enel art. 17, que en la parte pertinente dice: “La propiedad es invio-
lable y ningun habitante puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fun-
dada en ley, La expropiacién por causa de utilidad publica debe ser calificada por
ley y previamente indemnizada”.
La inviolabilidad de la propiedad y su garantfa emanada de la Constitucién se
constata uniformemente én los fallos de la Corte Suprema de Justicia de Ja Nacién.
Por consiguiente, de la conjuncion armonica del art. 75, incs. 17 y 19, conel art. 17
de la Carta Magna, aunados a los tratados internacionales con rango constitucio-
nal, consideramos ala propiedad indigena como una “especie de propiedad” que
puede ser analizada desde un punto de vista constitucional, como un derecho hu-
mano que tienen Jos integrantes de las comunidades indigenas a sus tlerras ances-
trales, y también puede serlo desde un punto de vista del derecho civil, como un de-
recho subjetivo en cabeza dela comunidad indigena que reconoce este derecho es-
pecial de propiedad sobre sus tierras,
b) La propiedad comunitaria indigena dentro del Ambito
del derecho privado
Es toda una cuestion discernir si el derecho de propiedad sobre las tlerras que
ocupan, ysobre las cuales se les reconocen su ocupacién ancestral forman parte del
dominio publico del Estado, o por el contrario, deben estar dentro del dominio pri-
vado, to cual incidira en su encasillamiento —seguin la postura que se adopte—.
dentro de la esfera del derecho ptiblico —administrativo—, o por el contrario, del
derecho privado—civil—, E] constitucionalista Quiroga Lavié postula la aplicacién
ala “propiedad comunitaria” del régimen del dominio puiblico establecido por el
derecho administrativo, al ser “dado en concesidn de uso y usufructo alas comuni-
dads que posean esas tierras. Si bien la Constitucidn habla de propiedad, al tratar-
se de una propiedad fuera del comercio, porque las tierras no puedenser enajena-
das ni transmitidas, se convierte en dominio ptiblico dado en concesién de uso y
usufructo de caracter perpetuo”, y se le aplican “las normas del derecho adminis-
trativo contenidas en el Codigo Civil (arts. 2339 a 2342)" 24,
24 Quiroga Lavig, Constitucién de la Nacidn Argentina comentada, 3* ed., 2000, p. 429.
 ec ee
Crceecece eceece
ere ececeececceecce
318 Liliana Abreut de Begher
Sustenta este autor el encasillamiento de la propiedad indigena dentro det do-
minio publico, por entender que los inmuebles sobre el cual se ejerce el derecho
son inenajenables e imprescriptibles, y Unicamente dados en “concesién o uso”.
Tales circunstancias hacerrque sé encuentran bajo la égida de! derecho administra-
tivo, y no del derecho privado.
Con todo, de la lectura de los fallos nacionalesy provinciales dictados a partir de
la reforma.constitucional de.1994, mostramos que se coloca a la-propiedad comu-
nitaria indigena dentro de‘la drbita del derecho privado al disponer los jueces en
sus respectivos fallos el reconocimiento de esta propiedad comunitaria conforme
el mandato constitucional, y ordenar su inscripcién-registral en.los Registros. de la
Propiedad inmuebie de la jurisdicci6n respectiva, por considerarlo un derecho ab-
soluto, oponible erga omnes, con contenido patrimonial?>,
Las comunidades indigenas son las titulares del derecho real de propiedad co-
munitaria indigena —v. gr., sujetos de derecho— que se ejerce sobre inmuebles
que no forman parte del dominio puiblico —v.gr., su objeto—, por lo que hace que
se ubique este nuevo derecho dentro de la érbita del derecho privado-en funcién
dela legislacién especial que lo cred, la calidad de su titulary el objeto del derecho,
como el interés que este derecho busca proteger,
La regulacién de este derecho dentro de Ja érbita del derecho privado, permite
un mayor resguardo de la seguridad jurfdica de los interesados. Justamente, el re-
conocimiento dentro de la.esfera del derecho privado de la propiedad indigena
—al recaer sobre cosas pertenecientes al dominio privado—, hace que las comuni-
dades indigenas Unicamente puedan ser privadas de sus tlerras en virtud de una
sentencia dictada por un juez, fundada en una ley que las hubiera declarado pre-
viamente de utilidad publica, y previa indemnizacion””. Y esa fue la intencién del
25 Teniendo en cuenta especialmente la ley marco 23.302, y la Constitucién Nacional luego
de lareforma de 1994, los planes de reguiarizaci6n dominiai en curso en las distintas provincias ar-
gentinas, como a nivel nacional ante ef INAI; as leyes provinciales y nacionales que tuvieron por
objeto la expropiacién y adjudicacién de blenes a las comunidades indigenas, ¢ inclusive su adju-
dicacién directaen el caso de tierras que formaban parte del dominio privado del Estadd; coma la
jurisprudencia reciente de nuestros tribunales, afirmamos que el derecho de propiedad indfgena
Gnicamente puede ser ubicado dentro de la érbita del derecho privado, y no del derecho adminis-
trativo. Noes ébicea este encasillamiento, que en algunos casos los inmuebles del dominio priva-
do del Estado sean desafectados, para proceder luego a su posterior donacién a una comunidad
indigena (conf. arts, 8°, 9°, 10y 11, ey 23.302).
26 Véase la regulaci6n proyectada en el Anteproyecto de Cédigo Civil y Comercial de 2012,
en lo que se refiere a jas comunidades indfgenas (art, 18) y su personerla juridica (conf, art. 148,
inc. A),
27 Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, 4° ed.,t. IV, p. 185, quien desarrolia a! te-
ma dela expropiacién por causa de utilidad publica,
cece COCO OOOO OEE
I| :
Derechos reales 319
| legisiador al reconocer este derecho de propiedad especial. Negarles este caracter,
podrfa hacernos incurrir en una discriminacion inversa2*-29,
E[ hecho que recaiga sobre el bien una grave restricci6n ala disposicion juridica
como consecuencia de la imposibilidad de.enajenacién dispuesta-en.la Constitu-
cién Naciona!®°, la cual entendemos como una prohibicién absoluta, no hace que
se encuentre fuera del comercioy no obsta al encuadre legal dentro del Ambito del
derecho privado3!,
Recordemos al maestro Allende ensu obra clasica Panorama sobre fos derechos
realesa pesar que indica que “toda definicién es peligrosa sin necesidad de restrin-
gir el principio al derecho civil. Pero sin embargo es necesario hacerlo, lo que exige
a veces la ciencia y siempre la ensefianza”, abarca en su definicidn todos los aspec-
tos caracteristicos de los derechos reales que: “El derecho real es un derecho abso-
luto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden publico,
establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa determinada (objeto) una
relacion inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a
abstenerse de realizar cualquier acto contrario el mismo (obligacién negativa), na-
ciendo para el caso de violacién una accién real y que otorga a sus titulares las ven-
28 La Corte de Justicia de Salta traté el tema de la aplicaciény respeto del derecho constitu-
ional indigena en el caso sobre violacién “C. ¢. Ruiz, Fabian”, del 29/9/06, Es interesante la postu-
rade la ministro Garros Martinez, al sostener que el respeto alos. derechos culturales indigenas no
puede resultar en una viclacién de otros derechos humanos también con status constitucional. $i
bien la tematica del fallo es diferente, su extrapolacién en cuanto alude al choque de culturas, es
justamente el meollo de ta situacién,
29 Etreconocimiente del derecho a las tierras ancestrates por parte de los indigenas sobre in-
muebles del dominio pttblico del Estado, ya sea en reservas, o dadas en concesiéno uso, o dentro
de las tierras fiscales, no impidié el permanente avasallamiento de sus derechos, e incluso anula-
cién de ellos, desde la colonizacién hasta fa sanclén de la ley 23.302, Bielsa, Derecho administrati-
vo, 1964, t. Ill, sostiene que la concesion de “uso especial o diferencial”, son solo concesiones tem-
pordneas del dominio puiblico: “Es evidente que la desafectacién de ta cosa respecto al uso puibli-
co, 0 sea, la facultad de modificar su destino, es ef mayor acto de disposicion; pero, aparte de allo
—que es materia de fa autoridad legislativa—, el poder administrador puede reglarla cosas de do-
minio ptiblico sometida al uso pubtico, con el objeto de permitir o conceder sobre ella un uso es-
pecial, siempre que este no importe practicamente una desnaturalizacién del uso general delaco-
sa” (p. 426).
30 Efine, 17.del art. 75 en la parte pertinente dispone “... ninguna de ellas seré enajenable,
transmisible ni susceptible de gravémenes o embargos”.
31 Sobre este tépico nos explayaremos en ios puntos siguientes, Cifuentes, Negocio juridico,
1986, ps. 160 y 161, nosifustra sobre fa inalienabilidad absoluta y relativa, y brinda como ejemplo
de inalienabilidad absoluta, ademas de los bienes del dominio publico dal Estado, el caso del de-
rechoreal de uso y habitacién (art, 1449, CC); ahorasolo en el caso dela habitacion (conf, art. 2160,
CCCN).
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320 Liliana Abreut de Begher
tajas inherentes al /us persequend/y al jus preferendi" 32, Aclara este autor que el
vocablo de absoluto tiene, ademas del significado relacionado con la oponibilidad
del derecho, tiene otro vinculado con el contenido de las facultades del derechode
propiedad.
Sostiene que: “De tal manera que el dominio por ser un derecho real es absolu-
to (oponibilidad) y como tal, atendiendo a las facultades que otorga —las maximas
que se pueden tener sobre una cosa también se dice que es absoluto” (conf. art.
2503, CC). Y sefiala cinco distintos senitidos del término absolute: "19 relacionado
con la oponibilidad del derecho; 2°) Relacionado con el contenido del derecho;
3°) Como sindénimo de derecho personalisimo o innato; 4°) Como sinénimo de de-
recho ‘incausado’ dentro de la teorfa del abuso del derecho, y 5°} Come sinénimo
de leyes de orden ptiblico” 33,
Los juristas estén contestes en que el orden pdblico juega un pape! preponde-
rante dentro de la orbita de tos derechos reales, pues en materia de derechos rea-
les la libertad individual sufre una serie restriccion, al no permitir ja ley establecer
otros derechos reaies que los expresamente previstos. La principal consecuenciaen
los derechos reales radica en el numerus clausus, £1 art. 2502 del CC disponfa que:
“Los derechos reales solo pueden ser creados por ley”, concretando en esta dispo-
sicién legal el ntimero cerrado, de manera que la autonomia de la voluntad no de-
sempefia respecto a este aspecto,.papel alguno. En igual sentido vemos hoy el art.
1884 del CCCN que indica que la estructura legal de! derecho es establecido por ley,
Indica Gatti que el sistema del numerus clausus consiste “en que la ley (y solo
ella) organiza los derechos reales y lo hace en numero limitada, fijande ef conteni-
do de cada uno de ellos y dandoles ademas un nombre; es decir, que lo que la ley
crea es el ‘concepto’ de cada derecho real (0 sea los distintos ‘tipos posibles de de-
rechos reales’; y como essabido, todo concepto implica abstraccién. En ese sentido,
‘sistema de numerus clauisus’, 'sisterna de creacion legal de los derechos reales’ y ‘ti-
picidad cle los derechos reales’, son expresiones equivalentes” 34,
Sostiene ese autor que “la presencia del orden pUblico es dominante en los de-
rechos reales, pero no es exclusiva. Entendemos que son exclusivamente de orden
publico las normas.que hacen ala esencia del derecho real, que llamaremos estatu-
tarias; encuadran aqui las disposiciones que indican cuales son los derechos reales
y los alcances desu contenido (esencia). Las normas reglamentarias atinentes alos
derechos reales no son de orden publico” 35,
32 Allende, Panorama de derechos reales, 1967, p. 19.
23 Allende, Panorama de derechos reales, 1967, p. 19, nota 6.
34 Gatti, Teoria de fos derechos reales, 2° ed., 1980, p. 122,
35 Gatti-Alterini, £/derecho real. Elementos para un teorla general, 1993, p.74.
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Derechos reales 321
Enta nota al art. 2828 Vélez —tomada casi textualmente de Aubry y Rau—?6tu-
vo ocasion de expresar su claro pensamiento al respecto al decir: “Los actos y con-
tratos de particulares no padrian derogar las disposiciones del articulo, porque la
naturaleza de los derechos reales en general, y especialmente la del usufructo, es-
ta fijada en consideracién al bien publico y al de las instituciones polfticas, y no de-
pende de la voluntad de los particulares”. No solamente la creacién, sino también
su modificacién esta prohibida por el articulo, como resulta de la segunda parte de
la disposicién legal precitada: “o modificase tos que por este Cédigo se recono-
cen...“;aun cuando no todas las normas que legislan sobre los derechos reales son
de orden ptiblico, dado que la voluntad individual puede llegar a modificar en al-
gunos casos esos derechos reales.
Mientras en el régimen de los derechos personales impera el principio de la au-
tonomia de la voluntad, en el de los derechos reales se encuentra dominado por el
principio del orden ptiblico, dejando apenas un estrecho margen para la voluntad
de los particulares??,
Podemos decir que la enumeracion de los derechos reales contenida en el Cédi-
go Civil y Comercial es taxativa, sin perjuicio de que pueden crearse por ley otros
derechos ademas de los expresamente reconocidos en ef art. 1887 del. CCC; pues
ello no conspira contra el numerus clausus de nuestro ordenamiento juridico. Ve-
mos que antes de la sancién del nuevo Cédigo la ley 13.512 habla consagrado ex-
tra Cédigo el derecho real de propiedad horizontal, y la ley de 25,509 el de super-
ficie forestal —inclusive agregd el inc. 8° al art. 2503—38, y conforme ese entendi-
36 Aubry- Rau, Cours de droit francais d’aprés a methode de Zacharie, cinquiémeed.,, 1897,
1X, § 228, “Des droits réels, De ia propieté”, nota 4, p, 666: «La nature des droits réels en géneral,
et spécialement celle de Nusufruit, est fixée par /a loi, et ne dépend pas de fa volonté des particu-
liars. art. 543. Proudhon, i, 309».
37 Valdés --Orchansky; Lecciones de derechos reales; 1969, t. |, p.21: “La voluntad en la crea-
cién de los derechos reales”. Dijeron ademas: “A primera vista parece arbitrario que la legislacién
ponga cotoa laiibertad individual en io que atafie ala creacion de los derechos reaies. Sila propie-
dad se caracteriza por el poder absolute de disposiclén zPor qué ha de estar cefiido el propietario
entre los moldes rigidos de la ley, cuando su acto de disposicion haya de traducirse en la creacién
de derechos reates? La respuesta esté en Ja historia. La historia de la organizacién social y politica
de tos pueblos se vincula profundamente alos regimenes dela propiedad, sobre todo dela propie-
dad inmueble”. Acontinuacién desarrolian las razones histéricas, espectalmente fo acontecido en
fa Edad Media, y a partir de la Revolucién Francesa, Véase su rélacion con la nota al art. 2828, “la
naturateza de tos derechos reales en general (...) esta fijada en consideraci6n al bien publico y at
de las instituciones politicas, y no depende de la voluntad de fos particulares”.
38 Gatti, Teorfa de las derechos reales, 1975, p. 130. Sostiene aste autor que: "Pareciera que
una enumeraci6n asf ubicada, es decir, iInmediatamente después de consagrado el principio del
numerus clausus, no debiera dar lugar ala menor duda acerca de su cardcter taxativo; sin embar-
go la generalidad de nuestra doctrina, hasta hace pocos afios, se ha pronunciado por su cardcter
Ccoeeceeceere een eeneeerneeceeeeeeeeereeeereee
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322 Liliana Abreut de Begher
miento, opinamos que la propiedad indigena qued6 consagrada por via constitu-
cional?9, : .
La propiedad indigena es el poder juridico real que tiene la comunidad indfge-
na sobre su propiedad ancestral, que tiene caracter patrimonial, y esta regulado
principalmente por normas de orden publicoy, por consiguiente, es de contenido
primordialmente institucional*®. No.afecta esta nocién que sea indisponible, ina-
lienabie, intransmisible, irrenunciable e imprescriptibie.
Acorde a su marco legal, la propiedad indigena es un derecho absoluto con con-
tenido patrimonial, las normas que lo regulan sonsustancialmente de orden puibli-
co; establecen-entreta comunidad-aborigen (sujeto activo) y-sus tierras.{el objeto)
una relacién directa einmediata que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto
pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto.contrario ef mismo (obligacién ne-
gativa), naciendo para el caso de violacién una accién real y.que otorga a sus titu-
iares las ventajas inherentes al jus persequend/ y al ius preferendi.
Encuadramos ei derecho que los indigenas tienen sobre sus tierras.o a sus: tie-
rras, dentro del Ambito de los derechos reales por entender que ese fue el fin que
persiguid-el legistador.al darle tipicidad mediante la sancidn dela ley 23.302, ylue-
go ampliar su Ambito al consagrarle en la norma del art. 75, inc. 17 dela CN (conf.
simplemente enunciativo y ne limitativo, pero fo ha hecho aplicado un criterio equivocado para
distinguir lo taxativo o limitativo de los simplemente enunciative o ejemplificativo, ya que no es
admisible negar fo primero y afirmar lo segundo, por el hecho, principalmente, de que puedan
existir otros derechos reales fuera del Cédigo Civil o porque el legisiador puede crear nuevos dere-
chos reales”. .
39 Lafaille, Derecho civil. Tratado de los derechos reales, 1943, t. |, n° 26, p. 31, sostlane al re-
ferirse alos derechos reales, que: “E! legistadorha debido pues, desde muy temprano, vigilarestas
relaciones jurfdicas, afin de encauzarias, de crearo adaptar figuras adectiadas y de protegerlascon
defensas suficientes (...) En mayoro menor grado, se observa en nuestros dias un marcado avance
del derecho constitucional sobre el civil y al privada en sus ramas (...) Es que tales conflictos hacen
ala entrafia misma de las sociedades, a cuanto integra.el concepto de orden puiblico. Par ello, ca-
da nacién se ha reservaco celosamente reglamentar fos derechos reales, sobre todo en materiade
inmuebles (art. 10, CC)” (conf. § 28, p. 32), Arquye que en el Ambito de-las derechos reales existen
"“fimitaciones en la libertad individual”, y que: “Es facil observar, a partir de las primeras fegislacio-
nes, que el poder ptblico adopta en cuanto ala propiedad y sus derivados, un actitud enteramen-
te distinta a la que aparece en otras ramas de los derechos patrimoniales. La iniciativa.privada se
anula casi por completo, para ser substituida por los canones de Ja ley. Este criterio inspira, con in-
tensidad diversa, las normas positivas en la materia—y la mayor parte de los cédigos no autorizan
otros derechos reales, fuera de los reconacidos por el legistador—. Vélez no obstante su acendra-
do individuatismo, profesa dicho sistema, que consagra sin lugar a dudas, la primera parte det art.
2502" (p. 33).
4 Gatti- Alterini, £/ derecho real, Elementos para una teorla general, 1993, p. 65. Incorpora
Ja nocién ya explicitada del derecho real, entendido como un poder juridico reat.
Derechos reales
323
reforma del afic 1994), de acuerdo asimismo, a ta interpretacion que los jueces
efectuaron en los casos que debieron expedirse frente a este nuevo derecho,
La propiedad indigena fue creada por ley, es oponible erga omnes, tiene unca-
racter absoluto, su tipo legal esta perfectamente delineado por la Constitucién Na-
donal en el art. 75, inc. 17 y la ley 23.302, y crea entre la comunidad aborigen y su
objeto sobreel que recae; una relacién directa'e inmediata (principio-de inmedia-
tez, porel cual esta obtienedirectamente un beneficio, sin que medie actuacion de
persona alguna), Suobjetono es no el cumplimiento de una prestacion sino que es
la cosa sobre el cual se ejerce (v, gr. las tierras poseldas porfos indfgenas, principio
de inherenciaa la cosa).
¢) Caracteres del derecho real de propiedad indigena
1 — Consecuencias de la reformaconstituclonal de 1994
La reforma constitucional de 1994, al elevaral rango constitucional el reconoci-
miénto por nuestro derecho positive de la “propiedad comunitaria indigena”
(conf. art. 75, inc. 17) la hace surgir como un instituto diferente a la propiedad in-
dividual, oseaal derecho real dé dominio consagrado en el art. 1941 del CCCN (an-
tecedenté art. 2506, CC).
La ley 23,302 da el soporte legal inicial a este nuevo derecho, que luego tuvo
consagracién’con la reforma dela Carta Magna, sin modificar en forma expresa dis-
posiciones del Codigo sustancial.
En las “XVill Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, celebradas en Buenos Aires,
en el afio 2003, an el purito VI de las Conclusiones correspondientas.a la Comision
n° Ade “Derechos reales” se consigndé que: "La proteccién consagrada para fa pro-
piedad de las comunidades indigenas argentinas, por el art, 75, inc. 17 dela CN, ha-
ce innecesaria ¢ ificonveniente su inclusiOn en el Cédigo Civil, ya que ello implica-
ria una desjerarquizacién no querida por el poder constituyente”.
Sobre ese dictamen, nos obligamos aséAalar que auh cuando se dijo que era in-
conveniente su inclusion en el Codigo Civil, razonamos que ello no enerva el hecho
que la propiedad indigena sea un nuevo derecho réal'con rasgos peculiares propios
dentro del ambito del derecho privado, en tanto fue creado por ley de acuerdo ala
directiva del art. 1884 del CCCN (antes art. 2502, CQ),
Y, también debemos expresar que aunque la consideramos plenamente opera-
tiva la manda constitucional, seria deseable una legislacién complementaria que
permite en forma mas organica su cumplimiento, dado que las leyes de emergen-
cia que suspendieron los desalojos de las comunidades indigenas hasta el aio 2017,
apuntan justamente a ese vacfo, en especial respecto aia demarcacién y titulacién
de las tierras a favor de las comunidades indigenas registradas,
La simple ietra de la Carta Magna y de la ley 23.302 —puntapié legislative inicial
al reconocimiento de este derecho—, como Jos tratados internacionales con rango
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324 Liliana Abreut de Begher
constitucional, no alcanzan a delinear en forma completa su marco juridico; por
ello, debe complementarse con el resto de la legisiacion en lo que fuere pertinen-
te, o sea, la teorfa general de los derechos reales, cuidando de raspetar su esencia
juridica. : En el supuesto de no estar registrada fa comunidad puede en cualquier tiempo
2 Derecho real de propiedad comunitaria indigena
}—— Sujeto
La ley 23.302 en su art. 7° ordenaba la “adjudicacién en propiedad” alas comu-
nidades indfgenas de tierras aptas y suficientes para su.explotacién econdmica, lta-
mese agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal, segtin tas modalidades
de cada comunidad. Seguin se interpreta de su lectura, la adjudicacién puede ser:
en propiedad individual o en propiedad colectiva*'. Esa norma perdid vigencia
frentea la actual norma constitucional quesolamente prevé la propiedad comuni-
taria aborigen, pues el inc. 17 del art. 75 indica como atribucién del Congreso Na-' |
cional: “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indigenas... re-
conocerla personeéria juridica de sus comunidades; yla posesiény propiedad comu-
nitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y reqular la entrega de otras
aptas y suficientes para el.desarrollo humang; ninguna de ellas serd enajenable,
transmisible, ni susceptible de gravamenes o embargos...", pero no hace referen-
cia alguna a la propiedad indigena individual.
Asi, el nuevo derecho real es la propiedad indigena en cabeza de una comuni-
dad aborigen, yno de una sola persona, aun cuandosea aborigen, pues razonamos
que este Ultimo caso forma parte del derecho comtin previsto en.el Cédigo al tra-
tar el dominio, con su amparo constitucional en el art. 17, incluido dentro del dere-
cho a una vivienda digna aplicable a todos los habitantes de nuestro pais.
La tipicidad del nuevo derecho real surge desu consagracién en /a Canstitucién
Nacional en el art. 75, inc. 17, fijando sus caracteres (conf. art. 1884, CC). Ei mismo
integra ef numero cerrado, v. gr, numerus clausus, fijado por el-legislador en nues-
troordenamiento, a pesar que no fue enumerado dentro de los incisos del art. 1887
del CCCN (conf. art. 2502, CC). No era un derecho prohibido por Vélez Sarsfield en
el Cédigo Civil, y tampoco entra en colisién con las normas de orden ptiblico que
gebiernan los derechos reales segtin la normativa-vigente.
Observamos que el sujeto de la propiedad indigena, o sea su titular, Gnicamen-
te puede ser la comunidad indfgena registrada, por haberse dispuesto expresa-
mente ese requisito en e! plexo normativo indigena.
41 Deacuerdoalart. 7°se indica que: “... La adfudicacién se hard prefiriando a lascomunida-
des que carezcan de tlerras 0 las tengan insuficientes, podré hacerse también en propiedad indivi-
dual, a favor de indigenas no integrados en comunidad, prefiriéndose a quienes formen parte de
grupos familiares ...".
Derechos reales 325
Si la comunidad indigena se encuentra registrada, ya sea en los términos de la
ley 23.302, o por via administrativa en algtin registro provincial o comunai, la pro-
piedad que detenta una comunidad aborigen goza de caracteristicas propias.
proceder a su registracién, cumplienco con los requisitos legales impuestos por la
autoridad de aplicacién, por cuanto su registracién es declarativa, y no constituti-
va; sin embargo,.es un requisito previo y necesario para el reconocimiento del de-
recho real de propiedad indigena. De este modo, si no existe la registracién de ja
comunidad indigena, no puede haber propiedad comunitaria.
La comunidad indigena'registrada és el Uinico titular del derecho, y no existe en
esa figura-un condominio entré sus integrantes (no hay cotitulares de este derecho
an los términos del art. 2673). Ellos no son titulares de ninguna cucta parte, dado
que la totalidad del derecho recae sobre fa comunidad como un todo, al ser esta
una persona juridica.
Ala propiedad indigena no se le pueden aplicar las reglas del condominio de ti-
po romano, pues este violentaria las caracteristicas especiales de este tipo de pro-
piedad, Aunque entendiésemos que existen condéminos, no podria haber partes
ideales en cabeza de los indfgenas, y no podrian aplicarse fas reglas del derecho su-
cesorio, pues es una tinica propiedad en cabeza de la cornunidad indigena, de
acuerdo al plexo normativo constitucional indigena, y de conformidad a los usosy
costumbres indigenas, destinada a existir mas alla de la vida de cada uno de sus in-
tegrantes. No podrfan enajenar libremente su parte indivisa (conf. art. 1989, CCCN,
antecedente art. 2677, CC), los acreedores de los:condéminos no podrian embar-
gar la cuota parte de los comuneros, y provocar la venta forzosa de su parte indivi-
sa; y no podrian liberarse mediante el abandona, a contribuir a los gastos de con-
servacién y reparacion de la cosa comtin (conf. art. 1991, CCCN, antecedente art.
2685, CC), Estas caracteristicas especiales alejan ala propiedad comunitaria indige-
na del derecho real de condominio, y también del dominio, por fo que tipifican un
nuevo derecho.
i — Objeto
El objeto de este derecho es un inmueble rural.
El precepto constitucional contenido eel art. 75, inc, 17 dispone que las tierras
de las comunidades indigenas no seran “susceptibles de gravamenes 0 embargos”,
de acuerdo a jo ya dispuesto con anterioridad en Ja ley 23,302, lo cual debe inter-
pretarse como una prohibicién absoluta de la constitucién de deréchos reales de
garantfa sobre la propiedad indigena, debido a que podria llevar ala ejecucion for-
zada del inmueble, y en definitiva, ala extincién del derecho real de propiedad in-
digena.
Entendemos que la expresién no es susceptible de gravamenes, no contiene, en
principto, alos derechos reales de disfrute, por cuanto podrian ser constituidos so-
Cceececeereeceeecer
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326 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 327

bre las tierras ancestraies siemprey cuando no desnaturalicen o vacien de conteni- El titulo es ef acto juridico que tiene por fin transmitir el dominio, pero la trans-
do ala propiedad indigena. misién sélo queda consumada cuando se cumple con el modo, que conforme a
En cuanto af usufructo y la superficie sobre fa propiedad indigena, estos dere- nuestro ordenamiento sdlo es posible con ja tradicién”.
Observamos que la norma constitucional al crear el derecho de propiedad comu-
chos reales de disfrute sobre cosa ajena podrfan llevar a la imposibilidad de uso o
nitaria indigena, hace que el titulo en estos casosse encuentre constituido por la dis-
explotacién-del fundo en forma total por parte de la comunidad y ello conspiraria
contra su esencia si son constituidos sobre todo el inmueble; diferente seria la so- posicion de la ley, en tanto se orienta al reconacimiento de la propiedad indigena
sobre las tierras ancestrales que ocupan las comunidades indigenas registradas. Es-
lucién si son constituidos sobre parte material de ellos. De todas formas, no existi-
rfa inconveniente para la constitucion de los-derechos reales de uso, habitacién, y tas ya tenfan la posesién, necesitaron de una ley para que se les reconociera su dere-
cho yéal, o sed ef tftulé en este Supuesto es la ley, Dicho en otras palabras, la ley fun-
servidumbres, siempre que no impliquen vaciar de contenido este derecho (v. gr.,_..
clona come fuente mediata de! nacimiento del derecho real de propiedad indige-
que-su constitucién igualmente permita el ejercicio de las facultades materiales
na, efrazén de la posesién ancestral que detentan las comunidades indigenas.
contenidas‘en el mismo por parte de la comunidad aborigen), mas aun cuando ba-
Enla clasificacidn de iosmodos.de adquisicién dei dominio, consideramos origi-
joel Codigo actual se pueden constituir estos derechos sobre una parte material de
la cosa, nario, cuando se adquiere el derecho con independencia de un derecho anterior
de otra persona; no hay antecesor conocido, es decir que el derecho nace para el ti-
Asimismo, la prohibicién de gravar la propiedad indigena tampoco impediriala
tular libre de todas las cargas 0 limitaciones que pudieran haberlo afectado en al-
existencia de relaciones juridicas internas dentro de la comunidad, como externas
con terceras personas, bajo sus propias condiciones; osea, segUin sus usos y castum- gin momento*4,
Los modos derivados se apoyan ervel derecho de otra persona, pues hay untitu-
bres (por ejemplo, derecho de caza, de pesca, de pastoreo, etcétera), de acuerdo al
lar anterior que pierde el deréchoy un titular actual que como consecuencia de la
amparo constitucional dei art. 75, inc. 19, en cuanto se refiere ala preservacién de
transmisién, lo recibe con todas las cargas, limitaciones y restricciones que lo afec-
ta identidad cultural.
taban, Ellos son la tradiciény la sucesién mortis causa. Suponen la sucesi6n en la ti-
il —~ Modos de.constitucién yde extincién. del derecho tularidad def derecho real: el adquirente es el sucesor, y aquél sobre quien se apo-
yael deractio, el autor o causante,
Cabe recordar respecto de los derechos reales, qué'sus modos de adquisici6n
Para nosotros, la adquisicién de la propiedad indigena unicamente puede ser
son los hechos o actos juridicos a los que la fey confiere la virtualidad de conducir a
originaria, y nunca derivada, pues nace en forma totalmente independiente de su
la adquisicién del derecho real42, Los modos de adquirir un derecho.real son los di-
antecesor, quien era un titular dominial en fos términos del art. 1941 y cones. del
ferenites hechos juridicos susceptibles de producirla adquisicién o modificacién de
CCCN; El riacimiento de la propiedad indigena es totalmente diferente al derecho
un derecho real, o los actos jurfdicos que tengan por fin inmediato producir este
réal que podia existir con anterioridad asu reconocimiento, y no deriva dei mismo.
efecto; o sea, en general, hechosa los que latey les reconoce la-virtud de originar el
La posesién ancestral de los pueblos indigenas, siempre es anterior al reconoci-
derecho real. En algunos casos es necesaria una doble causa a fin de que se pueda
miehto por nuestro derecho positivo, o sea su derecho a la posesion de sus tierras,
arribar ala adquisicién o modificacién del derecho real. Es decir, ademas de la cau-
como ef dérecho real que se recoriozca sobre las mismas consagrado por nuestra
sapréxima, el modo, se requiere una causa remota, antecedente dela anterior, que
Constitucién Nacional, se encuentra apoyado en esa relacién factica, y hard que el
es al titulo.
derecho que nazca (6, mds precisamente, se reconozca) sera siempre originario, y
Se puede distinguir entre el titulo, o sea el hecho 0 e/ acto que produce la adqui-
nunca derivado. Tampoco hay resquicio de duda sobre la postbilidad de adquirir es-
sicién del derecho, y el modo, que es fa razén de ser del desplazamiento de aquel.
te derecho por medio de la usucapién, tal como fue receptada en lajurisprudencia
Conforme a la teorfa del titulo y modo, para la adquisici6n derivada por actos
de diferentes triounales argentinos, y sera originaria, dado que nose apoyara en
entre vivos de derechos reales.que se ejercen por la posesion, no basta el titulo, o
al derecho de su antecesor.
sea el acto jurfdico obligacional, sino que ademas es necesaric el modo.

43 Gatti, Teorla de fos derechos reales, 1975, p. 257,

4 Highton, Derechos reales, t. 2, “Dominio y usucapidn”, 1983, p. 2, “Uno de los elementos
de todo derecho es fa causa eri el sentido de causa-fuente. Todo derecho nace de un hecho, todo
44° Aredn, en Cédigo Civily normas complementarias. Andlisis doctrinal y jurisprudencial, Al-
hertoJ. Bueres (dir) - Elenal. Highton (coord,), 27 ed., 1997, t. 5B, p. 363, comentario al art. 2524,
derechotiéne st origenen un hecho generador” (Gatti, Teorfa de los derechos reales, 1975, p.251).
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328 : Lifiana Abreut de Begher
Como paradigma del caso vemos el fallo judicial “Comunidad Mapuche Huay-
quillan c. Brescia, Celso y otro s/Prescripcién adquisitiva”’, del Juzgado de 1*Instan-
cia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minerfa, de la V Circunscripcién de ta provin-
cia del Neuquén, de fecha 18/8/04, donde se reconocié al derecho a la adquisicién
de las tierras ancestrales que ocupaba la comunidad aborigen en funcién desu po-
sesién animus domini por mucha mas tiempo.que al fijade por el Cédigo de fondo,
Existié en esa decisién judicial una simbiosis entre el sistema jurfdico nacional vi-
gente y los usosy costumbres indfgenas, al evaluarse la especial forma de poseer de
los aborfgenes,y su posesién ancestral, ala luz de Ja normativa de nuestro derecho
positivo, consagrando la propiedad indfgena como un derecho real bajo la opera-
tividad de la clausula contenida en ef art. 75, inc. 17 dela CN. : 23,302, ¢ inclusive por usucapidn, siemprey cuando se encuentre en cabeza de una
El reconocimiento efactuado por el Estado nacional, provincial o municipal de
la propiedad indigena, fundado en el hecho de la posesidn ancestral de las comu-
nidades indfgenas, es un modo de constitucién originario del derecho, y no requie-
re de tradicion. : La adjudicacién en propiedad de tierras publicas por el Estado.a titulo gratuite -
EI ejarcicio de este derecho por medio de la posesién no siempre se manifiesta
an similares términos que los indicddos en forma enunciativa en el art. 1928 de!
CCCN (antecedente art. 2384, CC)", . :
Los actos posesorias de la comunidad indigena pueden’manifestarse en forma
diferente a la cultura occidental, teniendo en cuenta que pueden existir tierras que
no ecupan con exclusividad, como el caso dé los pueblos némades y de los agricul-
tores itinerantes (conf. art. 14, inc. 1°, Convenio n° 169 O1T)%6,
45 Bronstein, Hacia ef reconocimiento de /a identidad y de los derechos de fos pueblos indi.
genas en América Latina: sintesis de una evolucién y temas para fa reflexién, en la pagina web de
ta OIT, Seccidn Equipo Técnico Multidisciptinario: “Para la cultura indigena fa tierra ancestral asta
fuente de vida y es parte esencial de su identidad; por esos mismo la tierra es de propiedad comu-
nitarla, pertenece al grupo y no a un individuo, y no puede ser considerada como una mercancia
ni mucho menos como un bien susceptible de apropiacién privada o enajenacién a terceros en las
condiclones que prevén los sistemas de derecho napolednicos (...) Sin embargo, al orden juridico
dimanante de las constituciones decimondnicas jams tomé en consideracién esta diferencia de
concepciones, limitandose a afirmar el derecho irrestricto de propiedad individual con respecto a
aquellas terras.que tenlan un duefio registrado como tal, yconfirtende al Estado [a propiedad de
las tlerras baidias, De ahi que la exigencia de que las tierrasy el territorlo ancestrales sean objeto
de un trato juridico conforme a los valores de los pueblos indiganas, y por ende diferente del que
prescribe el Cédigo Civil, figura y ha figurado desde siempre en el centro de todas las reinvindica-
clones de los pueblos indigenas”.
46 Alterini- Coma - Vazquez, Propiedad indigena, 2005, p, 107, sustenta que: “En el Codigo
Civil argentino no son posibles las servidumbres a favor de una persona, si esta no es titular de un
fundo dominante, pues s6lo reconoce como tales a Jas servidumbres que Involucran a dos inmue-
bles (arg. arts. 2973 y 2974, CC), Como Vélez Sarsfield lo recuerda en la nota al art. 2972, las servi-
dumbres que benefician a personas, sin que deba existir un funde dominante, fueron admitidas
enta historia del derecho ‘por ejemplo el derecho de cazar o pescar’, Precisamante fa Convencién
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Derechos reales . 329
Es un derecho real sobre cosa propia, y quese ejerce por la posesién a través de
fos integrantes de la comunidad aborigen, Es un derecho real con los caracteres
esenciales de exclusivo, perpetuo, y absoluto.
La propiedad indigena es inembargable, y no puede estar sujeta a gravamenes.,
La inenajenabilidad absoluta y perpetua es de origen legal, ysu intransmisibilidad
absoluta deriva en la imprescriptibilidad, y hace que no pueda asimilarse este de-
racho al derecho real de dominio. .
El derecho real de propiedad indigena puede ser constituido por acto entre vi-
vos, como por disposicién de ditima voluntad, y mediante la adjudicacidn a titulo
gratuite por el Estado nacional, provincial o municipal dentro de la érbita de la sey
comunidad aborigen registrada tal como lo reconoce la Constitucién Nacional al
consagrar “la propiedad comunitaria de fas tierras que tradicionalmente ocupan”
las comunidades aborigenes de la Argentina.
equivale a. una donacién, que no hace que el-derecho sea revocable, por ende im-
perfecto, por cuanto su extincién por cancelacion dela inscripcién dela comunidad
debido asu abandono definitivo o muerte de todos sus componentes, son causales
de extincién absoluta del derecho de propiedad indigena, y no de mutacién de su
titular,
La publicidad registral es aplicable ala propiedad indigena, como medio de ha-
cer valer frente a terceros su derecho (por aplicacién del art. 2°, ley 17.801); tendra
efectos-declarativos, y no constitutivos del derecho real de propiedad indigena,
pues nace extraregistralmente.
Esta propiedad comunitaria no puede extinguirse por las causales normales de
extincién de los demas derechos reales sobre cosa propia, pues tiene causales espe-
clales. No pueden existir causales de extincién relativa, dado que tinicamente se ex-
tingue en forma absoluta por: la muerte de todos sus integrantes, el abandono de-
finitivo de! predio por parte de todos ellos, y la cancelacion de inscripcién de a co-
parece reconocer a favor de los pueblos némades o de agricultores itinerantes, por lo menos, una
suerte de servidumbre sin fundo dominante, sin perjuiclo de que pueda flegar a admitirse un dis-
frute a la manera del iso o det usufructo, pero sin que fe sea aplicable ningtin Ifmite temporal, ni
siquiera para el usufructo, ques! puede tener como sujeto a una persona Juridica, el de veinte afios
previsto poral art. 2920 del CC. El limite temporal serfa incompatible con la peculiar naturaleza de
la propiedad indigena”, Compartimos su postura, pero no coincidimos con su conclusién en cuan-
to considera: “La alternativa antecedente revela una de las tantas inconveniencias que resuitarfan
de una absorclén de la propiedad ind{gena en el derecho privado comtin” porquea luz de fa Juris-
prudencia que ha interpretado el tema, por entenderse este como un nuevo derecho dentro dela
esfera del derecho privado, con caracterlsticas propias, auténomo, diferente al dominio y ai con-
dominio.
Ccceecece cece eer eer eee Ce
330 Liliana Abreut de Begher
munidad indigena en los Registros especiales creados a tal fin, que se produce co-
mo consecuencia de la existencia de alguna de las causales ya enumeradas..
£] abandonoo renunciade derechos efectuada por alguno de losintegrantesde
la comunidad, no afecta el derecho real de propiedad indigena, en tanto este se
encuentra en cabeza de la comunidad indfgena registrada como sujeto de dere-
cho, diferenciado de sus integrantes.
El abandono definitivo del inmueble por parte de toda !a comunidad, en el su-
puesto de'la adjudicacion a titulo gratuito por el Estado, hace que este pueda pe-
dir la reversién de la propiedad. En Jos demas supuestos, se aplican los principios
generales del derecho, y ja propiedad también revierte al Estado en funciénde la
aplicacién de los arts. 2441 y 236, inc. a) del CCCN (antecedentes arts, 3588 y 2342,
ing, 2°, CC).
La-falta de explotacién del inmueble por la comunidad, no-deviene en:una cau-
sal de extincién del derecho de propiedad indigena. Pero, cuando el modo de cons-
titucién de éste derecho fue por la adjudicacion a titulo gratuito por el Estado, sea
nacional, provincialomunicipal, y se produce un abandono del predioen forma to-
taly permanente por parte de la comunidad aborigen, tomado-el concepto “falta
de explotacién” Unicamente ef ese'sentido, o sea que no es mas habitado por los
indigenas; el Estado podria pedir la reversién del derecho real sobre el bien confor-
mea un procedimiento especial previsto en la ley 23.302, Fuera del marco de esta
ley, fa reversién Gnicamente seria una consecuencia deja soberania del Estado, ysu
dominio eminente, al no haber titular que la explote, ya sea por muerte de toda la
comunidad 0 abandono efectuado por sus integrantes.
No es posible la ejecucién dela propiedad indigena,.al disponer art. 75, inc. 17
dela CN, que es una propiedad intransmisible, y nosusceptible de embargos. Ergo,
noes posible arribar a una ejecucién forzada del inmueble.
La comunidad tiene el jus‘uténdi, ius fruend/y ius abutendi, pero-este ultimo en
forma restringido. . ©) Poractés entre vivos y tradicién.
Esta particularidad marca otra diferencia con el derecho real de dominio, en el
cual justamente uno de fos dogmas aplicables al mismo es que no puede impedir-
se mas alla de cierto estricto Ifmite temporal la libre circulacién de los bienes, da-
do que el dominio es esencialmente transmisible, Por el contrario, la propiedad in-
digena es esencialmente intransmisible; por lo,que no puede trasmitirse a perso-
na alguna (a diferencia del dominio, donde se puede restringir su trarismisién a al-
guna persona). Y, enel supuesto.de procederse a la enajenacién de la propiedad
indigena, tal acto juridico serfa nulo, de nulidad absoluta por imperativo. legal
contenido en la Constitucién Nacional. Por ello, a los efectos de este derecho, no
resulta aplicable la normativa contenida en los arts. 1972 del CCCN (antecedente
art. 2612, CC). .
Esta clara delimitacién que realizamos del contenidoy confines del derecho real
de propiedad comunitaria indigena permite ver la diferencia con la propiedad in-
Cee Cee OOO OOOO ECO OOO EOE OE,
Derechos. reales . 331
dividual tratada en el Capitulo II (“Dominio”) del Libro Cuarto, de los “Derechos
reales“ 47, :
47 £§ pertinente Incorporar en el presente capitulo el articulade propuesto parla Comisién
Redactora del Anteproyecto del Cédigo Civil intégrada:por Lorenzetti, Highton dé Nolasco y Ke-
melmajer de Carlucci, presentado en abril de 2012. Sique fos lineamientos sefialados eneste traba-
Jo, producto de la investigacién que desarrollé cuando presenté mi tesis doctoral “La propiedad
indigena”, UMSA, 2007, y conforme a {as propuestas que acerqué ala Comision,
De la propiedad comunitaria ind{gena.
Art. 2028. —- “Concepto. La propiedad comunitaria indigena es al derecho real que recae so-
bre un inmueble rural destinado a fa preservacién de laidentidad cultyraly el habitat de las comu-
nidades indigenas”.
Art. 2029.—-” Titular. El titular de este derecho es fa comunidad indigena registrada come per-
sona jurfdica. La muerte o abandono de la propiedad por algunos o muchos de'sus integrantes no
provoca la extincién de este derecho real, excepto que se produzca la extineidmvde la propia comu-
nidad”. .
Art, 2030.— "Representacién legal de la comunidad indigena. La comunidad indigena debe
decidir su forma interna de convivencia y organizacién social, econdmica y cultural, y designar a
sus representantes fegales, quienes se encuentran legitimados para representarla conforme con
sus estatutos. Ef sistema normative interno debe sujetarse a los principios que establece la Constl-
tucién Nacional para fas comunidades y sus tierras, la regulacin sobre personas juridlcas y las dis-
posiciones que establecen los organisms especializados dela administract6n nacional en asuntos
indigenas”.
Art. 2031, — “Modos de constitucién. La propiedad comunitaria indigena puede ser consti-
tuida:
4) Por reconccimiento del Estado nacional o dé los Estados provinciales dela posesién inme- :
morial comunitaria,
b) Porusucapion.
a) Por disposicién de ditima voluntad,
En todos los casos, la oponibilidad a terceros requiere inscripcién registral, E} tramite de ins-
cripcién es gratuito”, .
Art, 2032, -— “Caracteres. La propiedad indigena es exclusiva y perpetua. Es indivisible ¢ im-
prescriptible por parte de un tercero, No puede formar parte del derecho sucesorio de fos inte-
grantes dela comunidad indigena y, constituida por donacl6n, no esté sujeta.a causal alguna de
revocaci6n en perjuicio de fa comunidad donataria”,
Art. 2033. — “Facultades, La propiedad indigana confiere a sutitularel uso, gocey disposicién
del bien. Puede ser gravada con derechos reales de disfrute siempre que no la vacien de contenido
ynoimpidan ef desarrolto econémico, social y cultural, como tampoco el goce del habitat por par-
te delacomunidad conforme asus usosy costumbres. Los miembros de la comunidad indigena es-
tan facultados para ejercer sus derechos pero deben habitar en el territorio, usarlo y gozarlo para
su propia satisfaccién de necesidades sin transferir la explotacién a terceros”.
Art, 2034.— "Prohibiciones. La propiedad indigena no puede ser gravada con derechos reales
de garantfa, Es inembargable e inejecutable por deudas”.
wee ceeccececece
cee ee eeee
ecce
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COCO OCFece
OC OOOO OE!
332 Lillana Abreut de Begher
§94. jJurisprudencia
a) Fallos anterioresa lareforma
de la Constitucién Nacional de 1994
Un andlisis descriptivo de la especial relaci6n del indigena con |a tierra, lo vemos
en el centenario fallo de la Corte Suprema de Justicia de fa Nacién en el caso
“Lorenzo Guari y otros c, Provincia de Jujuy”“* del afio 1929, cuanto explicé que
“habla una especie de comunismo de aldea en el dominio util, diverso en sus for-
mas en cuanto a fa planta habitada, ala marca arable, y al campo de pastoreo (...)
delinedndose, al fin, una més acentuada vinculacién individual, o por lo menos fa-
miliar, an cuanto ala casay ala porcién arable”, pero "Jamas hubo propiedad en el
sentido que las leyes romanas, espafiolas y argentinas tuvieron siempre”, viendo
enello una especie de simple “usufructuaria”.
Dijo el tribunal que “el Inca transportaba frecuentemente grandes nucleos de
poblacién de extremo a extremo del imperio, y que el reparto y asignacion de par-
celas cultivables era periédicamente renovado en su nombre, se concluye que no
hubo en el antiguo Pert y sus dependencias otro propietario territorial efectivo
que el inca y que las comunidades indfgenas sdlo tenfan sobre la tercera parte, una
especie de dominio Util o usufructo”. Y, lapidariamente remarcé que nuestro régi-
men civil no reconoce otra propiedad comunitaria que la que se constituye por con-
trato, por actos de tiltima voluntad o por precepto legal (art. 2675, CC), y que nin-
guna ley ha dado cardcter de tal a las tierras de los aborigenes; ademés de ser con-
trario al espiritu de nuestra legislacidn, la indivisi6n forzosa y permanente que re-
sultarfa dela propiedad indfgena (conf. arts. 2692 y 2694y concs. con los arts. 2612,
2613 y 2614 del cuerpo legal), desechando la personeria de las comunidades abo-
rigenes, por “no ser de existencia necesaria, ni posible”.
4) Impacto de las resoluciones de la OIT.
Jurisprudencia de la Corte {DH
Esta situacién juridica de las comunidades indigenas y sus tierras fue cambian-
doa partir dela resoluci6n de la OlT n° 107 y 169; las convenciones indigenistas pos-
teriores a la de Patzcuara, de México en 1940; los movimientos del neoconstitucio-
Art. 2035. —- “Aprovechamiento de los recursos naturales. Consulta, El aprovechamiento de
los recursos naturales por parte del Estado o de particulares con incidencia en los habitats indfge-
nas estd sujeto a previa informacion y consulta a fas comunidades indigenas respectivas”.
Art. 2036. — “Normas supletorias. En todo lo que no sea incompatible, se aptican subsidiaria-
mente las disposiciones referidas al derecho real de dominio”.
48 CSIN, 9/9/79, “Lorenzo Guary otros¢, Provincia de jujuy”, CS/N-Fallos, 155:302.
Derechos reales - 333
nalismo a nivel americano que reconocieron la multietnicidad, y la furisprudencia
de la Corte IDH, seguida por la CSJN y demas tribunales inferiores y provinciales,
Recordamos un /eading case memorable dictado por la Corte IDH, in re "Comu-
nidad Mayagna (Sumo) AwasTingni v, Nicaragua”, del 31/8/01, Corte IDH, Serie C,
n°79, 2001, donde se hizo lugar ala presentacién de fa comunidad aborigen en un
tema de lesion a su habitat.
El Estado niaragtiense el 13/3/96 habia otorgado una concesién por treinta
afios a la empresa “Solcarsa” para el manejo y aprovechamiento forestal en un
draa de aproximadamente 62,000 hectareas ubicadas en la Regién Auténoma
Atlantico Norte (RAAN), para realizar alli, en tierras que habfan pertenecido a la
Comunidad AwasTingni, trabajos de construccién de carreteras y de explotacién
maderera sin el consentimiento de la Comunidad, El reclamo se centraba en que el
Estado no habia demarcado las tierras comunales de la Comunidad. de AwasTing-
ni, nide otras comunidades aborigenes, y que no habla tomado medidas efectivas
que aseguraran los derechos de propiedad de aquella comunidad sabre las tierras.
La Corte que admitié la demanda realizé una interpretacidn evolutiva de Jos
instrumentos internacionales de proteccién de los derechos humanos, conforme el
art. 21 de la CIDH en tanto protege el derecho a la propiedad en un sentido que
comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indige-
nas en el marco de la propiedad: comunal, fa cual también esta reconocida en la
Constitucién Politica de Nicaragua (part, 148), Dijo: “La relacién con fa tierra para
fas comunidades no es meramente una cuestién de posesin y produccién sine un
elemento material y espiritual del que deben gozar plenamenie, inclusive para
preservar el legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras (parr. 149) y
que “el derecho consuetudinario de los pueblos indigenas debia ser tenido espe-
cialmente én cuenta, para los efectos de que se trata, puesto que, como producto
de la costumbre, la posesién de la tierra deberla bastar para que las comunidades
indigenas que carecieran de un titulo real sobre la propiedad de la tierra obtuvie-
ran el reconocimiento oficial de dicta propiedad y'el consiguiente registro (parr.
451).
Dispuso que el gobierno debiera en su derecho interno adoptar fas medidas le-
gislativas, administrativas y de cualquier otro cardcter para crear un mecanismo
efectivo de delimitacién, demarcacion y titulacion de la propiedad de las comuni-
dades indigenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y cos-
“tumbres, de aquéllas (punto resalutivo 3).
Otracaso también paradigmatico dela Corte IDH es “Comunidad Indigena Yak-
ye Axav, Paraguay”, del 17/6/05, Corte IDH, Serie C, n° 125, 2005, Fondo, Reparacio-
nesy Costas, donde dijo que: “La comunidad indigena, parala legislacién paragua-
ya, ha dejado de ser una realidad factica para pasar a convertirse en sujeto pleno
de derechos, que no se reducen al derecho de sus miembros individualmente con-
siderados, sino se radican en ta comunidad misma, dotada de singularidad propia.
eeeeceecececreeece
ce cee COCO OCH CEO OOOO OE REO OOO OOO OO OE EE,
334 Liliana Abreut de Begher
La personerta juridica, por su parte, es el mecanismo que les confiere el estatus ne-
cesario para gozar de ciertos derechos fundamentales, como por ejemplo fa pro-
piedad comunal, y exigir su proteccién cada vez que ellos sean vulnerados” (conf.
part, 82),
Expreso que: “A la Corte no le compete determinar cual es el territorio tradicio-
nal dela Comunidad Indigena Yakye Axa, pero sf establecer si al Estado ha respeta-
do y garantizado el derecho a Ja propiedad comunal de sus miembros, como en
efecto lo ha hecho en Ja presente Sentencia (supra parrs. 123 a 156) ... Porla razon
anterior, corresponde al Estado delimitar, demarcar, titular y entregar las tierras;
de conformidad con los parrs. 137 a 154 de la presente sentencia. Para ello, as ne-
cesario considerar que (...) la posesién de su territorio tradicional esta marcada de
forma indeleble en su memoria histérica y ja relaci6n que mantienen con la tierra
es de una calidad tal que su desvinculacién de la misma implica riesgo cierto de una
pérdida étnica y cultural irreparable, con la consecuente vacante para la diversidad
que tal hecho acarrearia. Dentro del proceso de sedentarizacién, la Comunidad
Yakye Axa adopté una identidad propia relacionada con un espacio geografico de-
. terminado fisica y culturalmente, que corresponde a una parte espectfica de lo que
fue el vasto territorio Chanawatsan” (parr. 205). “Por lo expuesto, el Estado debe-
r4 identificar ese territorio tradicional y entregarlo de manera gratuita ala Comu-
nidad Yakye Axa, en un plazo maximo de tres afios contados a partir de la notifica-
cién de la presente Sentencia. En caso de que el territorio tradicional se encuentre
an manos privadas, el Estado deberd valorarla legalidad, necesidad y proporciona-
lidad de la expropiacién o no de esas tierras con el fin de lograr un objetivo legiti-
mo en una sociedad democratica, conformea lo expuesto.en los parrs. 144.4 154da
esta sentencia. Para ello, deberé tomar en cuenta las particularidades.propias dela
Comunidad indigena Yakye Axa, as{ como sus valores, usos, costumbres y derecho
consuetudinario, Si por motivos objetivos y fundamentados, Ia reivindicacion del
territorio ancestral de los miembros de la Comunidad Yakye Axa no fuera posible,
al Estado debera entregarle tierras alternativas, que seran electas de modo con-
sensuada con la Comunidad, conforme a sus propias formas de consulta y decision,
valores, usos y costumbres. En uno uotro caso, fa extension de las tierras deberd ser
la suficiente para garantizar e! mantenimiento y desarrollo de la propia forma de
vida de la Comunidad” (parr. 206). “A efectos de dar cumplimiento a fo sefialado
enel parrafo anterior, ef Estado, de ser necesario, debera crear un fondo destina-
do exclusivamente a la adquisicion de las tierras a entregarse a la Comunidad Yak-
ye Axa, en un plazo maximo de un afio contado a partir de la notificacion de la pre-
sente sentencia, fondo que sera destinado bien sea para la compra de la tierra a
propietarios particulares o para el pago de una justa indemnizacién a los perjudi-
cados en caso de exprapiacién, seguin corresponda” (parr. 207).
“La Corte considera que es necesario que el Estado garantice el goce efectivo tos
derechos reconocidos en su Constitucién Politica y en su legistacién, de conformi-
Derechos reales
335
dad conla Convencién Americana. En consecuencia, el Estado, en un piazo razona-
ble, debera adoptar en su derecho interno, segtin lo dispuasto en el art. 2° de la
Convencion Americana, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier
otro caracter que sean necesarias para crear Un mecanismo eficaz de reclamacién
de tierras ancestrales de los pueblos indfgenas que haga clerto su derecho de pro-
piedad y-que tenga en cuenta su derecho consuetudinario, valores, usos y costum-
bres” (parr: 222). .
En el Caso “Comunidad Indigena KakmokKasek v. Paraguay”, Fondo, Repara-
clones y Costas, de! 24/8/10, Corte IDH, Serie C, n° 124, 2010, se analizé la responsa-
bilidad internacional de! Estado por la falta de garantia del derecho de propiedad
ancestral de la Cornunidad Indigena Xakmok Kasek, ya que desde 1990 se encon-
trayfa tramitandose la solicitud de reivindicacion territorial de la Comunidad, sin
que hasta la fecha se hubiera resuelto satisfactoriamente. Ello significé "no solo la
imposibilidad de la Comunidad de acceder-a la propiedad y posesion de su territo-
rio, sino que, por las propias caractertsticas de fa misma, ha implicado manteneria
en un estado de vulnerabilidad alimenticia, médica y sanitaria, que amenazan en
forma continua la supervivencia de los miembros de la Comunidad y la integridad
dela misma”. : *
indicé la Corte que “... no corresponde a este tribunal nial Estado determinar
la pertenencia étnica o el nombre de la Comunidad. Como el mismo Estado reco-
noce, "no puede (...) unilateralmente adjudicar o desmentir dendminaciones de
| {las} Comunidades indigenas, por corresponder este acto ala Comunidad en refe-
rencia (...) la estrecha vinculacién de los pueblos indigenas con sus tierras tradicio-~
|[ nales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahf se encuentren, asi como
los.elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados
| por el art. 21 de la Convencién Americana” 49,
Indicé qua: ”... El Estado no niega que los miembros de la Comunidad X4kmok
Kasek tengan el derecho a la propiedad comunitaria de su territorio tradicional, y
que la caza, pesca y recoleccién sean elementos esenciales de su cultura. La contro-
versia en el presente caso se centra en la necesidad de restituir especificamente las
tierras reclamadas por los miembros de la Comunidad y la realizacién efectiva del
derecho a la propiedad”. Especificé que el tiempo de duracion del procedimiento
administrativo; diecisiete afios, no-es compatible con el principio del plazo razona-
bie establecido en el art. 8°.1 de la Convencién Americana.
La Corte postulé “que ante tierras explotadas y productivas es responsabilidad
del Estado, a través de los érganos nacionales competentes, determinary tener en
cuenta la especial relacién de !os miembros de la comunidad indigena reclamante
4 Corte IDH, “Comunidad Indigena Yakye Axa v. Paraguay”, parr. 137; “Comunidad Indige-
na Sawhoyamaxa v. Paraguay”, parr. 118, y "Pueblo de Saramakav, Surinam", parr. 88,
Peeceecececeeeceercecreccecrerece
336 Lillana Abreut de Begher
con dicha tierra, al momento de decidir entre ambos derechos. De lo contrario, el
derecho de reivindicacion carecerfa de sentido y no ofrecerfa una posibilidad real
de recuperar las tierras tradicionales. Limitar de esta forma la realizacién efectiva
del derecho ala propiedad de los miembros de las comunidades indigenas no sdlo
viola las obligaciones del Estado derivadas de las disposiciones dela Convenciénre-
lativas al derecho a la propiedad, sino que también compromete la rasponsabili-
dad del Estado en relacién a la garantia de un recurso efectivo y constituye un tra-
to discriminatorio que produce exclusion social”.
Asi, al “Estado asta en la obligacidn de devolver a los miembros de fa Comuni-
‘dad las 10,700 hectareas reclamadas por esta e identificadas como Mompey Sensap
(hoy Retiro Primero) y Makha Mompena (hoy Retiro Kufiatai) ... Para resolver esta
cuestion, las autoridades estatales deben seguir los estandares establecidos en es-
ta sentencia (supra parrs. 85 a 170), teniendo muy en cuenta la especial relacién
que los indigenas tienen con sus tierras para fa preservacion de su cultura y su su-
pervivencia. En ningtin caso la decisién de las autoridades internas debera basarse
exclusivamente en que dichas tierras estén en manos privadas o que esténracional-
mente explotadas, por las consideraciones expuestas en el parr. 149 de esta senten-
cia. Hacerlo serfa desconocer la presente decisi6n y una violacién a los compromi-
sos adquiridos soberanamente por el Paraguay (...) El Estado cuenta con un plazo
de tres afios a partir de la notificacién de la presente Sentencia para la devoluci6n
de las tierras tradicionalesalos miembros de la Comunidad, para lo cual deberd re-
solver sobre la procedencia de la expropiacién y, de ser el caso, llevarla a cabo".
¢) Faltos de tribunales argentinos que reconocen
la propiedad comunitaria indigena
Amodo de ejemplo citamos algunos fallos provinciales que se hicieron aco dela
reforma constitucional de 1994, reconociende la propiedad comunitarla indigena.
En el fallo dictado por el Superior Tribunal de la Provincia de Rio Negro, in re
“CO,DE.CI. de la Provincia de Rio Negro s/Amparo”, del 16/8/05 en su parte disposi-
tiva el tribunal resolvid: "Ordenar la cumplimentacion en el plazo de sesenta dias
delassiguientes obligaciones constitucionalesy legales: (...)acargo dela Direccién
de Tierras y Colonizacion en coordinacién con el CO.DE.CI.: de iniciar las siguientes
tareas conforme al inc. 17 del art. 75 de la CN, las leyes nacional 23.302, provincia-
les 2287 y 2553y al decr. 310/98: a) identificaciéna los actuales pobladores dela re-
serva Lipetren; 6) determinacion periférica, mensura y desiindes de la superficie
dela ley 694 y las tierras aptas aledafias que se requieran para la ampliacién en fun-
cién de las necesidades de las Comunidades reconocidas que allf pueblan; ¢) esta-
blecer y proyectar la situacién dominial y los critetios de ejecucidn ya sean colecti-
vos o individuales segdn resulte de la amplia y adecuada informacién, consulta y
participacidn de las comunidades indigenas reconocidas en el presente decisario”.
Ceeecerceceerrreercrrceececreece
{ Derechos reales 337
En la sentencia dictada por el juez a cargo del Juzgado de 1 Instancia en lo Ci-
vil, Comercial y Minerfa n° 5 de Bariloche, el 12/8/04 se establecié que ef “derecho
alapropiedad comunitaria y ancestral” de las tierras que tradicionalmente ocupa-
ban fa comunidad indigena Kom Kifie Mu de fa reserva Ancalao, en el fallo "Sede,
Alfredo y otros c, Vila, Hermida y otro s/Desalojo”, "... reconocide por el constitu-
yente es plenamente operativo (...) Debe respetarse no bien se detecta una comu-
nidad que persiste en si ocupacién tradicional, aunque la adecuaciénnormativa no
esté completa. De todos modoas, se ha sefialado que la ratificacién mediante la ley
24.701 del Convenio 169 de la OIT constituye la reglamentacién actual de la clau-
sula constitucional”.
Indica que: “Es altamente improbable que los integrantes de la comunidad in-
digena hayan realizado actos posesorios tipicos del Codigo Civil después de la con-
quistay la inmigraci6n, por las caracteristicas y secuelas de ambos fendémenos his-
téricos (...) los demandados tienen titulo para poseer ya que la propia ley los legi-
tima en tanto integrantes de la comunidad Indigena”. Con relacion al titulo expli-
ca que no debe ser entendido en sentido instrumental o formal, come documento
probatorio del dominio, sino “como causa legftima de trasmision o adquisicién de
un derecho real (venta, donacién, permuta, particin, cesién, usucapidn, eteétera)
.. aqui la causa legitima”.
Enlasentencia del juez a cargo del Juzgado de Primera instancia en lo Civil, Co-
mercial, Laboral y de Minerfa, con competencia en Familia de la V Circunscripcién
Judicial de la Provincia de Neuquén, por sentencia dictada ei 18/8/04 autos “Co-
Tnunidad Mapuche Huayquillan c, Brescia Celso y otro s/Prescripcién adquisitiva”,
expte. 7250/1, se sostuvo frente ala prescripcién adquisitiva planteada por la Co-
munidad Mapuche de Huayquillan que: "La Carta Magna reconoce alosindigenas,
entre otros, el derecho de propiedad y posesion de las tierras que tradicionaimen-
te ocupan {art, 75, inc. 17, CN), lo cual podria entenderse como un régimen espe-
cial sin suficientes precisiones con respecto a las normas del Cédigo Civil. En verdad
se trata del texto de un inciso sin suficiente aplicacion sociolégica y con escasa doc-
trina judicial, /o que no implica que el mismo no deba ser aplicado en toda su exten-
sién por mandate del principio de supremacla constitucional consagrado por los
arts. 31 del mismo instrumento y 63 de la Constitucién de la Provincia del Neuquén.
Sin perjuicio de ello, la accionante también ha acreditado los requisitos exigidos
por el Cédigo Civil a efectos de que prospere la demanda promovida. En estos ac-
tuados, el accionante ha invocado que durante mucho mas que el lapso legal eje-
cuté actos posesorios sobre el inmueble en cuestién, aptos para los fines pretendi-
dos, ofreciendo para la acreditacién de tal extremo prueba documental, informa-
tiva y testimonial (arts. 2384 y 2453, CC)",
En este decisorlo se hace lugar a la demanda por prescripcién adquisitiva larga
(conf. art. 4015, CC), disponiendo Ia inscripcién de la titularidad del domino de las
tierras que ocupaban ancestralmente en cabeza de la comunidad actora.
ceceecerrcer cere eceereecece
338 Liliana Abreut de Begher
En ta parte dispositiva el juez de la causa fallé: “Haciendo lugar aia demanda
promovida por a Comunidad Mapuche Hayquillan, y por los ftundamentos consi-
derados en los apartados | yl del presente, declaro adquirido e/ dominio porfa ac-
tora respécto del inmueble denominado catastralmente-(...) inscripto en el Regis-
tro de la Propiedad Inmueble en fa matricula n° ..., Loncopue. Todo ello segun las
medidas y linderos que constan en el plano de mensura, registrado.ante la Direc-
cién Provincial de Catastro con fecha ... (...) Firme la presente y previo. a acompa-
arse certificado de dominio y abonar la tasa de justicia toda vez que el accionan-
te ha mejorado de fortuna mediante esta resolucién, procédase a la inscripcidnde
la misma en el Registro de la Propiedad Inmueble y a la cancelacién de la anterior
inscripcidn registral ...”. Reconoce este fallo la propiedad indigena con caracteris-
ticas similares a la propiedad individual del Codigo Civil (art. 2506), aun cuando se
la coloca'en cabeza de una comunidad aborigen registrada, y la operatividad dela
clausula constitucional, pero termina fundando el fallo en jas normas dej Cédigo
Civil. .
Observamos un error conceptual en este ultimo fallo al tratar a la propiedad co-
munitariaindfgena como un derecho real de dominio, sujetoa importantes restric-
clones segtin establece 1a manda constitucional, cuando en realidad es otro dere-
cho real consagrado en la Carta Magna, conf. art. 75, inc. 17} de rafz constitucional.
Elreconocimiento de la propiedad comunitaria indigena efectuado en el art. 18
del CCCN, que reenvia al precepto constitucional del art.75, inc. 17, y de acuerdo a
la directiva del art. 9° de ja lay 26.994, hace que sea deseable que este institut arri-
bea sutipificacién completa en un futuro cercano a través de una ley especial, o su
incorporacién directa en el CCCN, segun las directivas de fa Corte IDH —de acuer-
do a su interpretacién de los tratados internacionales que estamos obligados a
cumplir—, y que permita finalmente la demarcaci6n, titulacién, e inscripcién regis-
tral dela propiedad comunitaria indigena en cabeza de las comunidades indigenas
de nuestro pais.
cece cee ee OO EEO OEE OOOO EE EOE
i
Capftulo XIV
Proteccién legal de la vivienda
§ 95. Normativas implementadas
_ por el Codigo Civil y Comercial
La vivienda es objeto de una proteccidn especial en el nuevo Codigo, Su explica-
cién fa encontramos-en los Fundamentos de la Comisién Redactora del Antepro-
yecto de 2012 donde se indica que: “El derecho a la vivienda es un derecho huma-
no reconocido en diversos tratados internacionales”. Su actual regulacién reem-
plazd ala ley 14.394. .
El derecho a la vivienda integra los derechos econdmicas, sociales y culturales
reconocidos en el art. 14 bis de la CN.
Dice la norma citada que en su parte pertinente que a continuacion transcribi-
mos: “.., El Estado otorgard los-beneficios de laseguridad social, que tendra carac-
ter de integral e irrenunciable. En espectal, la ley establecera: el seguro social obli-
gatorio, que estara a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomia
financera y econdémica, administradas por los interesados con participacién del Es:
tado, sin que pueda existir superposicién de aportes; jubilaciones y pensiones mé-
viles; fa proteccién integral dela familia; la defensa del bien de familia; \a compen-
saci6n econdémica farniliary e/ acceso a una vivienda digna” (el destacado nos per-
tenece).
La reforma constitucional de 1994 que incorpora tratados internacionales con
rango constitucional (conf. art. 75, inc. 22, CN) al derecho argentino, contiene pre-
ceptos que consagran esa proteccién: Declaracién Universal de fos Derechos de!
Hombre.(art. 25); Declaracién Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
Convencién Americana sobre Derechos Humanos (art. 17); Pacto Internacional de
Derechos Econdmicos, Secialésy Culturales (art. 11); Convencién sobre los Derechos
del Nifio-(art. 27). Las constituciones provinciales también siguieron esa senda.
La proteccién de la vivienda encuentra herramientas suficientes en fa regula-
cién dentro dei Capftulo 8, del Titulo ill, “Bienes”, Libro Primero, “Parte general”,
aunque en realidad a Jo largo del articulado de! Cddigo vemos otras normas que
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340 Liliana Abreut de Begher
tienden también a la proteccién de la vivienda (derecho de habitacién legal det
cényuge supérstite; dérecho de habitacién legal dela conviviente; en etderechode
condominio la pesibilidad de pactar la indivisidn forzosa temporaria, y hasta a pe-
dirseia ai juez en caso de que sea nociva, etcétera),
En los §§ 96 y 97 nos limitaremos al desarrollo del Capitulo 3, “Proteccién de {a
vivienda”, del Titulo lll, y dejaremos para lo tiltimo las situaciones no reguladas en
este capftulo citado, pero que tienen fines similares tendientes a la proteccién de
ta vivienda y ta familia.
§ 96. Antecedentes legislativos en el extranjero y en el pais
a) Legislacién comparada
La superacién del individualismo en la legislact6n civil, a través del reconoci-
miento de la familia como unidad esencial necesitada de proteccién, fue el triunfo
de la concepcién pluralista de 1a sociedad; equivalié a reconocer que como susten-
tacién'y réfugio, entre el aislado y solitario individuo y la masa resultarite del im-
personal Estado, se interpone la comunidad familiar. Ello derivé en la consagracion
a nivel nacional del bien de familia (homestead, en inglés) conforme la lay 14.394),
La razén filoséfica-jurfdica del bien de familia, como una forma de proteccién a
lavivienda, puede resumirse en la concepcidn supraindividualista o pluralista dela
sociedad,
La protecci6n de la vivienda a través del bien de familia lo observamos en mu-
chas legislaciones extranjeras:
— Estados Unidos de América: alli esta dado por ia figura del homestead, cuya ©
caracteristica fundamental es la combinacién de la inembargabilidad y de
la inejecutabilidad de determinados inmuebles. Esta acepcién nacié en el
Estado de Texas, enero de 1839, y se expandid a otros estados de la Confe-
deracién.
Para ampararse con el homestead estadual era imprescindible que el inmue-
ble perteneciera a un jefe de familia, y que este ocupara el hogar: $e basa en
la idea de la conservacién de las propiédadés, por cuanto colocaba al inmue-
ble fuera de la esfera persecutoria de los acreedores, aun cuando el benefi-
cio no ara absoluto, en tanto respondia por ciertas deudas del propietario,
— Canadé: existieron leyes que consagraban una amplia inembargabilidad de
fos inmuebles, En la provincia de Quebec vemos el desarrollo del instituto,
' Guastavino, Derechd de familia patrimonial. Bien de familia, Eduardo Molina Quiroga
fact), 3? ed,, 2040, t.1, p. 119.
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Derechos reales 341
con aplicacin del derecho de origen francés. Disponia la inembargabilidad
de-los Inmuebles, no requerfa la existencia de la familia, no se permitia la
venta del homestead alfallecer el duefto si quedaban viuda e hijos menores;
y lo mismo si fallecfa la esposay quedaban hijos menores. .
Se registraba el inmueble como patrimonio de la familia y se fe otorgaba al
titular un certificado que.produce el efecto ante todos los tribunales de la
provincia; desde. ese momento el lote no puede ser embargado ni vandido
durante 15 afies por deudas anteriores o contraidas durante ese tiempo;
vencido el plazo, el bien se reincorpora al derecho.comtn.
— Suiza: tiene una institucién similar al homestead americano, al bien de fa-
milia de las leyes de Francia y otros paises, al heimstatte aleman; que se lo
denomina “asilo”.
Su nombre deriva en el cerecho
que tienen algunos familiares
de recibir re-
fugio, por orden de autoridad competente, en el inmueble cuando su con-
dici6n lo axija y no hayan incurrido en causales de indignidad (art. 355, CC
suizo). Es indisponible e inembargable, pero carece-de la garantia de subsis-
tencia luego del faitecimiento del titular (art. 357, CCsuizo), salvo que este
expresamente lo disponga por acto de ditima voluntad.
— Francia: la pritrera ley fundamental sobre bien de familia se sancioné el 12
de julio de 1909, la que sufrié varias modificaciones posteriores. Sus notas
esenciales son la inembargabilidad y la indisponibilidad. Dice el art. 1°
“Puede ser constituido en beneficio de toda la familia, un bien inembarga-
ble, que flevard el nombre de la familia”. El bien puede comprender una ca-
sao una porcién determinada de una casa, una casa y tierras anexas 0 veci-
nas ocupadas y explotadas por la familia, o solamente tierras explotadas
por la familia sin casa habitacion, una casa con tienda otaller y el material y
las herramientas que lo formen, ocupada o explotada por una familia de ar-
tesanos (conf, art. 2°, ley de 1909). No podia constituirse en bien de familia
sobre inmuebles en estado de indivision (art. 4°, ley de 1909}, con excepcién
de los bienes de fa comunidad ganancial. Cada familia solo podria gozar de
un bien de familia; pero cuande el bien de familia no supera el maximo de
valor puede ser Ilevado hasta ese importe mediante adquisiciones que se so-
meten a ias mismas condiciones y formalidades que la fundacién (art. 4°, ley
de 1909). Prevé [a ley ef reemplazo del bien de familia por otro—sustitucién
voluntaria, conf, art. 13 dela ley de 1909—.
— ftalfa: el Codigo Civil italiano de 1942 legisla sobre el patrimonio familiar en
la seccién que organiza los regimenes convencionales del matrimonio, an-
tes del régimen dotal y del régimen de comunidad de bienes (art. 165 y ss.,
CCitaliano; bajo la reformardel afio 2000, hoy se legisla a partir del art. 167).
La constitucién del bien de familia debe recaer sobre inmuebles perfecta-
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342 Liliana Abreut de Begher
mente determinados 0 titulos de crédito nominativos o susceptibles de ser
vinculados en los términos def art. 168, part. 1°. No se establece ifmite de va-
for porel cual cabe afirmar que el patrimonio familiar puede servir tanto pa-
ra las familias de pequefios agricultores como para los empleadas, los pro-
fesionales, etcétera,
Doctrinariamente se admite que la constitucidn det patrimonio de familia recai-
ga sobre los derechos reales que tienen por objeto bienes Inmuebles (un derecho
de superficie, de entiteusis, etcétera).
Puede constituirselo antes del matrimonio, o durante su existencia, pero nolue-
go de su disolucion, Bajo la refarma del afio 2000 se acepta que se mantengasi hay
hijos menores de edad, y en esos casos, a pedido del interesado, el juez puede de-
terminar la forma en que el fondo sera administrado. La constitucién del patrimo-
nio familiar importa la inallenabilidad de los bienes, sin posibilidad de constituir
derechos reales de goce o garantfa. Sin embargo, en caso de necesidad acreditada
ante el juez, o de utilidad evidente, autorizarse a su enajenacion.
Los acreedores cuyos titulos hayan surgido.con posterioridad a /a transcripcién
del-acto constitutivo o ala anotacién del vinculo en el caso-de los titulos de crédi-
tos, no pueden embargar ni ejecutar compulsivamente el patrimonié familiar.
Los créditos anteriores sf pueden motivar el embargo y la ejecucidn. Los frutos
de los bienes que forman.el patrimonio. familiar no son embargables por deudas
cuyo acreedor conociera que habfan.sido contrafdas por fines extrafios a las nece-
sidades dela familia.
La muerte del propietario del patrimonio familiar no produce ipso iurela desafec-
tacién de los-bienes. Disuetto el matrimonio por la muerte de uno de los cényuges,
Gnicamentese.extingue la afectacién si no hay hijos 0 todos ellos son mayores; mien-
tras exista un hijo menor los bienes contintian siendo inembargabies ¢ inalienables.
b) Ley 14.394 derogada
La ley 14.394 introduce en nuestra legislaci6n el bien de familia (afio 1954). Es
una ley que contiene seis aspectos diferentes: |) Modificacién al régimen penal de
los menores; {1) Edad para casarse; ill) Ragimen de la simple ausencia y de ausen-
cla con presuncién de fallecimiento; IV) Divorcio vincular; V) Bien de familia, y
VI} Indivisiones hereditarias forzosas. , dela Patagonia.
Los arts, 34.450 dala ley 14.394.contienen los rasgos fundamentales del bien de
familia, que de acuerdo a su tipificacién es diferente a los moldes delineados por .
las legislaciones.de otros paises.
Este régimen de bien de familia es ordinario y general, por lo.que pueden some-
terse a'sus normas todos los habitantes.del pals, cludadanos o no, que sean propie-
tarios o adquieran la propiedad al momento desu afectacién, siempre que rednan
los elementos constitutivos personales y objetivos de la ley,
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Derechos reales 343
Esta ley'se encuentra derogada por el art. 3° de la tey 26.994 de aprobacién del
Cédigo Civil y Comercial, dentro del cual se incorpora este instituto en el Capitulo 3
del Titulo til, “Bienes”, del Libro Primero, “Parte general”, bajo el nombre “Vivien-
da” {arts. 244 a 256, CCCN), :
§ 97. Sus alcances
a) Afectacién
Puede afectarse al régimen un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad
o hasta una parte de su valor: Esta afectacién es voluntaria, no automatica.
Unicamente puede afectarse un solo inmueble, por lo que de existir una o mas,
el titular deberd optar por la subsistencia-de uno solo en ese caracter, segtin el pla-
zo que establezca la autoridad de aplicacién. Frente.al silencio del titular, se man-
tendré la afectacién del constituido en primer término (conf. art. 244, CCCN).
El destino solo de vivienda dispuesto en el Cédigo difiere de la ley 14.394 pues
nose incluye.al inmueble en el que tan solo se desarrolle una.actividad comercial o
industrial, como fijaban los arts. 34 y 41 de fa ley citada. Se ha mencionade la con-
veniencia de mantener{a subsistencia del sistema protector. de aquellos inmuebles
ya afectados a esos destinos. No obstante, puede entenderse que el desarrollo de
las actividades comerciales o industriales en el lugar dondese tiene la vivienda, per-
mite mantener la posibilidad de acogimiento al régimen.
En el. CCCN no existe limitacién aiguna referida al valor del inmueble para que
pueda ser afectado a este sistema de proteccién, tal como lo prevela el art. 34 dela
ley 14.394 —"cuyo valor no exceda las necesidades de sustento..."=~,
De este modo no hay topes maximos para la constitucin de la proteccién ya
sea sobre:la totalidad del inmueble o parte de.su valor. En este Ultimo supuesto el
acreedor podra ejecutar el inmueble por el proporcional no afectado al régimen.
De existir una proteccién total. atin le queda al acreedor plantear la declaracion de
inoponibilidad de la afectacién por no cumplir con algtin requisito legal, o el abu-
so del derecho. (art. 10, CCCM).
En materia de inmuebles rurales rige un limite dado por la unidad econdmica,
que el inmueble no puede.exceder segtin las reglamentaciones locales (conf. art.
256, CCCN). La unidad econdmica no es la misma en La Pampa htimeda que enel sur
La afectacién puede realizarse mediante [a peticién administrativa ante el Re-
gistro en forma directa por los interesados, o mediante una escritura publica de
afectacién al régimen,
La afectacién se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble segtin las for-
mas previstas en las regulaciones locales; en funcién de ello rige la prioridad tem-
poral segtin las normas contenidas en la ley 17.801 del Registro Nacional de {a Pro-
piedad Inmueble.
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4 344 Lillana Abreut de Begher
Existe la retroprioridad temporal bajo el nuevo Cédigo, por lo que conflere ala
inscripcion de caracter declarativo (art. 2°, ley 17.801 dice que el registro es con fi-
nes de publicidad y oponibilidad a terceros), La inscripcién deja escritura de afec-
tacién no es constitutiva de la proteccién, solo es declarativa y.a los efectos de opo-
nibilidad a terceros, Difiere con el art. 35 de la ley 14.394 que le daba un cardcter
constitutivo al acto de inscripcién.
Sin embargo, cuando la inscripcién bajo el régimen de proteccidn lo es por pe-
ticién administrativa ante e! mismo Registro, ella sf es constitutiva,
Teniendo en cuenta que la expedicion de certificados acreditan la situacién ju-
rédica del inmueble (art. 22, ley 17.801), cuando se realice fa afectaci6n por escritu-
ra publica, ella tiene los efectos de la retroprioridad temporal otergada por el cer-
tificado notarial que bloquea la matricula; distinta és la situacién cuando la afecta-
cién se realice en el Registro en forma directa —por acta administrativa— en cuyo
caso se.retinen en un solo acto Jos dos momentos, la constitucién y la inscripcién,
que.provoca entonces una prioridad directa desde fa toma de razon del registro.
No puede afectarse mas de un inmueble, an tanto lo que se pretende es prote-
ger es el inmueble familiar.
Enel caso de que alguien resulta ser propietario tinico de dos o més inmuebles
afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese caracter dentro del
plazo que fife la autoridad de aplicacién, bajo apercibimiento de considerarse
afectado el constituido en primer término.
h) Legitimados
Se encuentran legitimados para afectar el inmueble al sisterna el titular domi-
nial, y en el supuesto de.un condominio es necesario el pedido de todos los condé-
minos (conf. arts. 245 y 1990, CCCN),
La afectacién puede disponerse también por actos de Ultima voluntad; en este
caso, al juez debe ordenar la inscripcién a pedido de cualquiera de los beneficia-
tios, o del Ministerio Publico, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capa-
cidad restringida. La afectacién también puede ser decidida por el juez, a peticion
de parte, en la resolucién que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el
que resuelve las cuestiones relativas a la conclusidn de la convivencia, si hay bene-
ficiarios incapaces o con capacidad restringida.
Esta solucién permite que se pueda proteger a quien no resulta duefio del in-
mueble —excényuge, exconviviente a quien se Je atribuyé la vivienda— para evi-
tar que el titular no comprometa el bien con deudas personales’. Cuando se refie-
2 Flah - Aquilar, Codigo Civil y Comercial de /a Nacién comentado, Ricardo Lorenzetti (dir),
2014,t. 1, p. 819,
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Derechos reales
345
rea pedido de parte, incluye al Ministerio Publico, quien se encuentra legitimado
cuando hay personas incapaces o con capacidad restringida (conf. art, 103, CCCN)..
En caso de oposicion de alguno de los interesacos, serd el juez quien en defini-
tiva resolverd este aspecto.
Elinmueble afectado no puede ser objeto de legadoso mejorastestamentarias,
excepto que-favorezcan a las beneficiarios dé la afectacion previstos para este ré-
gimen (conf. arts. 250y 246, CCCN),
Si el constituyente esté casado o vive'en unién convivencial inséripta, ef inmue-
ble no‘puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cényuge o del con-
viviente; si este se opone, falta, es incapaz’o tiene capacidad restringida, la transmi-
sién o gravamen debe ser autorizado judicialmente (conf. art, 250, in fine, CCCN).
Enlas "XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, de Bahia Blanca, 2015, enla
Comision n°5 de “Derechos reales” se reconocid la posibilidad de que entre las fa-
cuitades del usufructuarto estaba la de afectar su derecho realal régimen dela pro-
teccin dela vivienda (conf. art, 244, CCCN), si concurren los requisitos exigidospor ”
dichas normas. En ese caso la afectacién al régimen durard solo mientras exista el
usufructo, salvo que antes el dominio se consolide en cabeza del usufructuario
(unanimidad).
¢} Beneficiarios
Dispone el art. 246 del CCCN que son beneficiarios de la afectacidn: a) el pro-
pietario constituyente, su cényuge, su conviviente, sus ascendientes o descendien-
tes; b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que
convivan con el constituyente. .
Es importante marcar que sila afectacion es peticionada por el titular registral,
se requiere que al menos uno de los beneficiarios habite el inmueble. En todos los
casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de ellos permanezca en el in-
mueble, 0 sea, se necesita la ocupacién efectiva del bien como habitacién —v. gr.,
destino vivienda—.
a) Subrogacién real
La afectacion se transmite a la vivienda adquirida en sustitucién de la afectada
yalosimportes que la sustituyen en concepto de indemnizacion o precio (conf. art.
248, CCCN).
Cuando se produce una enajenacién de un inmueble afectadoal régimendela .
vivienda, el monto del precio puede trasladarse a la nueva propiedad, que sigue
protegida bajo este institute tuitivo.
Atin no sncontramos respuestas cuando no se compra otro inmueble en forma
inmediata, sino que existe un lapso de tiempo en el cual nose permite ver operada
esa subrogacién real sobre el bien reemplazado.
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346 Lilfana Abreut de Begher
Se expidid sobre este aspecto.el Registro de la Propiedad de la Capital Federal,
al fijar mediante fa Disposicion Técnica Registral n° 4/15 que cuando se pida la afec-
tacién al régimen de proteccién de [a vivienda conf. art, 244, parr. 2° del CCCN, se
hard mediante peticion constitutiva ante el Registro. o por escritura.pdblica (conf.
art. 1°), y que en los casos de subrogacién cuando la desafectaci6n y la afectacion
nosean simultaneas deberd hacerse expresa reserva de subrogar el beneficio en al
documento de desafectacién correspondiente (conf. art. 4°)3,
Los escribanos para dar respuesta a esta situacién dejan constancia de esta cir-
cunstancia en la escritura de enajenacién estableciendo el monto de dinero com-
prometidoy sujeto ala proteccién.de [a vivienda, para que luego en la futura escri-
tura de adquisicién de un inmueble pueda cumplirse efectivamente con esa subro-
gacién real.
Sise tratade una indemnizacién o precio en caso de expropiacién, entendemos
que debe también existir una escritura que permita dar respuesta a esta cuestién.
@) Efectos
Varios son los efectos que provoca la afectacién del inmueble alrégimende pro-
teccién de [a vivienda:
1, A partir de su afectacion esa vivienda no es susceptible de ejecucién por
deudas posteriores a su inscripcién, salvo en clertos supuestos de:
a) Obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contri-
buciones que gravan directamente al inmueble.
5) Obtigaciones.con garantia real sobre el inmueble, constituida de con-
formidad a lo previsto en el art. 250.
q Obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras
realizadas en la vivienda.
d) Obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos me-
nores de edad, incapaces, o con capacidad restringida.
IL Los acreedores sin derecho a requerir la ejecucién no pueden cobrar sus
créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que fa sustitu-
yen en concepto de indemnizacién o precio, aunque sea obtenido en su-
basta judicial, sea esta ordenada en una ejecucién individual o colectiva.
3 Véase un interesante planteo sobre este aspecto por Szmuch, Discursus sobre ef régimen
de vivienda y fa registracidn de su subrogacién real en el nuevo Cédigo Civil y Comercial de la Na-
cién, Dindmica, interpretacién amplia y propuestas de su implementacidn, en “Revista del Nota~
nado”, n° 917, feb, 2015; idem, Pot pourri de régimen de vivienda con toqués de DTR 4/2015 y OS
45/2015 y adicidn de constitucién, legitimacién y frutos, en “Revista del Notariado”, n° 919, nov.
2015.
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Derechos reales : 347
ill. Stel inmueble se subasta y queda remanente, estese entrega al propieta-
tio del inmuebie.
Vi. Enel proceso concursal, la ejecucién de la vivienda sdlo puede ser solicita-
da por los acreedores enumerados en él art, 249 del CCCN,
V. Asi como es oponible la proteccién de Ia vivienda a los acreedores dal ti-
tular de. fecha posterior a la afectacién al régimen, resulta jnoponible a
los acreedores de causa anterior a esa afectacion (cont. art. 249, parte 1,
CCCN).
VI. Los frutos.que produce el. inmueble y son indispensables para las necesi-
dades de los beneficiarios son inembargables e inejecutables; pero aque-
los que exceden sus necesidades son embargables y efecutables (conf.
art: 251, CCCN), .
Vil. La vivienda afectada esta exenta del impuesto a la transmision gratuita
por causa de muerte en todo el territorio de la Republica, si ella operaa
favor delos beneficiarios mencionacios en el art. 246, yno es desafectada
en los cinco afios posteriores ala transmision.
Los tramitesy actos vinculados a la constitucion e inscripcién de la afecta-
clén, estan exentos de impuestosy tasas,
Vill. La autoridad administrativa debe prestar asesoramiento y colaboracién
gratuitos a los interesados a fin de concretar los tramites relacionados
con la constitucion, inscripeién y cancelacién de esta afectacién.
IX. Los profesionales que intervengan en los tramites de constitucién de la
proteccién —v. gr, escribanos— no pueden.cobrar honorarios superiores
en conjunto superiores al 1% dé la valuacién fiscal.
Enlosjuicios referentes a latransmision hereditaria de la vivienda afectadayen
los concursos preventivos y quiebras, los honorarios no pueden exceder del 3% de
Ja valuacion fiscal.
f) Desafectacion y cancelacin de fa inscripcién
Asu vez la desafectacién y la cancelacién de la inscripcién proceden en los si-
guientes casos segtin dispone el art. 255 del CCCN:
a) Asolicitud del constituyente; si esta casado o vive en unién convivenctal ins-
cripta se requiere el asentimiento del cényuge o del convivierite: si este se
opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectacién de-
be ser autorizada judicialmente,
®) A solicitud de la mayoria de los herederos, si la constitucién se dispuso por
acto de ditima voluntad, excepto que medie disconformidad del cényuge
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348 Liliana Abreut de Begher
supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con
capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que seas mas
conveniente para el interés de estos.
©) Arequerimiento de la mayorfa de los condéminos computada en propor-
cidn a sus respectivas partes indivisas, con los mismos limites expresados en
el inciso anterior.
d) Ainstancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recau-
dos previstos en este Capitulo, o fallecen ef constituyente y todos fos be-
neficiarios.
e) Encaso de expropiacién, reivindicacién o ejecucidn autorizada por este Ca-
pitulo, con los Ifmites indicados en el art. 249.
§ 98. Situaciones juridicas de amparo de la vivienda
El fin dltimo buscado bajo el regimen de Vivienda es justamente su proteccion,
pero en ef Codigo vemos otras normas que si bien no integran el régimen especifi-
co regulado en tos arts. 244 a 256 —dentro del régimen de proteccién volunta-
tia~, igualmente se. orientan en el mismo sentido siendo algunas de ellas de carac-
ter automatico’,
Ello acontece cuando es necesario solicitar el asentimiento conyugal para dis-
poner de derechos sobre la vivienda familiar, o de los muebles indispensables de es-
ta. Para ello se fija que “ninguno de fos cényuges puede, sin el asentimiento del
otro, disponer de los derechos sobre fa vivienda familiar, ni de los muebles indis-
pensables de esta, nitransportarlos fuera de ella” (art. 456, CCCN).
Se dispone que el que no dio su asentimiento puede demandar la nulidad del
acto o la restitucién de los muebies dentro del plazo perentorio de caducidad de
seis meses de haberlo conocido, perosiempre no mas alld de seis meses de {a extin-
cién del régimen matrimonial.
Asu vez, se indica que la vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas
contraidas después dela celebracién del matrimonio, excepto que lo hayan sido por
ambos cényuges.conjuntamente o.por uno de ellos con el asentimiento del otro,
Al darse el asentimiento del cényuge para el otorgamiento de un acto juridico,
aquél debe versar sobre el acto en sf y sus elementos constitutives (conf, art. 457,
CCCN).
En el supuesto que el conyuge esté ausente, sea incapaz o se encuentre transi-
toriamente impedido de hacerlo, o en su caso se oponga en forma injustificada
4 Mazzinghi, Ef nuevo estatus de /a vivienda. Afectacion, disposicidn, uso, atribucin prefe-
rancialy después de /a muerte, LL, ejemplar del 1/3/16, p. 1 ysiguientes.
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Derechos reales 349
frente al interés familiar, el juez podra autorizarlo judiciaimente (conf. art. 458,
CCCN), Ese acto otorgado con autorizacién judicial es oponible al conyuge sin cu-
yo asentimiento se lo otorgs, pero de él no deriva ninguna obligacién personal a
su carga.
En idéntico sentido establece el art. 470, inc. a) del CCCN que la administracién
y disposicién de bienes gananciales corresponde al cényuge que los ha adquirido,
sin embargo esnecesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar bienes re-
gistrables, como también cuando se trata de promesas de los actos indicados (v. gr.
boletos de compraventa).
Enel caso del divorcio puede existir la atribucin de {a vivienda familiar, sea pro-
pio de cualquiera de ellos o ganancial, determinando el juezia procedencia de ello
bajo clertas pautas: que la personaa quien se le atribuye tenga el cuidado de los hi-
jos, que su situacién econdmica sea desventajosa, el estado de salud y edad de los
cényuges y los intereses del grupo familiar (conf, arts: 443 a 445, CCCN).
Existé una normativa similar al art. 456 del.CCCN para el caso de tas convivencias
registradas (conf. art. 522, CCCN): “Sila union convivencial ha sido inscripta, ningu-
no de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponerde los derechos
sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de esta, ni transportar-
los fuera dela vivienda, El Juez puede autorizar la disposicidn del bien si es prescin-
dible y el interés familiar no resulta comprometido, Sino media esa autorizaci6n,
el que nd ha dado su asentimiento puede demandarIa hulidad del acto dentro del
plazo de caducidad de seis mesés de haberlo conocido, y siempre que continuase la
convivencia. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraidas
después de fa inscripcion de la union convivencial, excepto que hayan sido contra-
idas por ambos convivientes 0 por uno dé ellos con ef asentimiento del otro”.
También existe normativa tuitiva para la atribucién de la vivienda en el caso de
cese de la convivencia (cont. art, 526, CCCN) 0 porcausa de muarte (conf. art. 527,
CCCN).
El uso del inmueble que fue sede de la unién convivencial puede ser atribuido a
uno de los convivientes en los siguientes supuestos: a) si tiene a su cargo el cuida-
do de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad; b)si
acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurarsela
en forma inmediata.
El juez debe fijar el plazo.de la atribucidn, el que'no puede excederde dos afios
a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia, confor-
me alo dispuesto en ef art. 523. .
A peticion de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensa-
toria por el uso del inmiueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vi-
vienda; que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo
expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea par-
tido niliquidado.
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Ccecoeecececeee
cee OCC EC € CeCe
350 Liliana Abreut de Begher
La decisién produce efectos frente a terceros a partir de su inscripcion registral,
Sise trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho
a continuar en la-locacién hasta el vencimiento de! contrato, manteniéndose él
_ obligado al pago ylas garantias que primitivamente se constituyeron en el contra-
to, El derecho de atribucién cesa en los mismos supuestos previstos en el art. 445,
En caso de muerte de uno de los convivientes, e! conviviente supérstite que ca-
rece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a
asta, puede invocar el derecho real de habitacién gratuito por un plazo maximo de
dos afios sobre el inmueble de propiedad del causante que constituy6 el Ultimo ho-
gar familiary que ala apertura de la sucesién.na se encontraba en condaminiocon
otras personas, Este derecho es inoponible a los acreedares del causante.
Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva union conviven-
cial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes sufi-
cientes para acceder a esta.
Otros supuestos de proteccién de vivienda los observamos en el caso de! condo-
minio cuando aiguno de los condéminos se opone a la particién por considerarla
nociva, ef juez puede disponer su indivisién por cinco afios, renovable por cinco
més una sola vez (conf, art, 2001, CCCN).
Asu vez, existe la posibilidad de que los condéminos formulen.un convenio de
suspensidn de la particion por diez afios (conf. art. 2000, CCCN).
Alo dicho debemos.agregar el derecho real.de habitacién del cényuge supérs-
tite (conf. art. 2383, CCCN) y el de habitacién del conviviente supérstite (conf, art.
527, CCCN), los cuales seran estudiados.cuando se desarrolle el derecho real de ha-
bitacion.
En-todos los casos indicados en-este apartado deben tener publicidad registra
a los efectos de su oponibilidad a terceros interesados.
Acontinuacién incluimos un cuadro sindptico sobre la proteccién de la vivienda.
Proteccién de la vivienda
Afectaclon (Ex bien de faiilia). Art. 224 del CCCN
* Legitimados (art. 245)
* Beneficiarios (art. 246)
* Subrogaclén real (art. 248)
Matrimonio: Actos que requieren asentimiento para disponer
delavivienda familiar fart. 456)
Divorcio: Atribucion de fa vivienda (art. 443)
Unlones convivenciales:
* Proteccidn de la vivienda familiar (art. 522, CCCN)
* Atribucién de la vivienda:
~ Por case de convivencia (art, 526, CCCN)
~ Por muerte de un conviviente (art. 527, CCC)
Ceoeececeecreeeceeeceer
eee eee
Derechos reales 351
§ 99. La labor jurisprudencial
-
1 — Cam. Apel. Civ. y Com. Azul, Sala |, causa n° 1-60155-2015, in re"R,, J. Acc.
P., E. y/o otro s/Dafios y perjuicios”, del 5/11/15, en el cual se analizé la aplicacion
del art. 244 del CCCN, y se dijo que la ley provincial 14.432 es inconstitucional por lo
que confitma la sentencla de primera instancia que denegéla inembargabilidad e
inejecutabilidad del inmueble.
Dijo que: “Dado que fa situacién jurfdica de autos ha nacido bajo la vigencia de
la ley nacional 14,394, hoy.derogada por la ley 26.994, seguidamente desarrollaré
por qué estimo que las disposiciones del nuevo Cédigo Civil leson aplicables de ma-
nera inmediata a sus consecuenciasy efectos atin no agotados”:
Que “...afaluz de la doctrina mencionada, sequin la cual corresponde atender
a las nuevas normas que sobre la materia objeto de fa litis se dicten durante el jui-
clo, no puede desconocerse que la resistencia incoada por el apeladio y las funda-
mentos explicitados en la sentencia por el anterior magistrado se encuentran, ani-
vel nacional, hoy receptados por las disposiciones del art. 244 y ss, del CCCN; nor-
mas de las que, en Virtud de la régla antedicha del art. 7 de mismo cuerpo, no pue~
den prescindirse-(Cam. Apel. Civ. y Com, Salta, Sala lil, en log autos “P. R.R....", del
18/8/15)". -
Entendié la Camara que la norma tuitiva del art: 244 dél CCCN que dispone en
su parte pertinente que: “La afectacion se inscribe en el registro de la propiedad in-
mueble segtin las formas previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se
rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario” debe
concordarse con Ja existencia de otras disposiciones legales tal como indica el pre-
» cepto citado (arts, 244 y ss, CCCN; ley provincial 14.432;-75, inc. 22, y 126, CN)*.
Ahora bien, consideré que “...la ley provincial 14.432 (BO, 8/1/13; decr.-regl.
547/12 del 29/6/13) tiene por objeto la protection de la vivienda Unica y de ocupa-
cién permanente (art, 1°, ley citada) y dispone que todo irimueble ubicadoen la pro-
vincia de Buenos Aires destinado a la vivienda Unica y de ocupacién permanente, es
inembargable e inejecutabie, salvo en caso de renuncia expresa del titular confor-
me log requisites de la presente ley (art. 2°) ... En cambio-no contiene —como sf lo
hacfa la ley nacional 14.294 de Bien de Familia y el actual art, 244 del CCCN— el re-
quisito propio del régimen del dominio de biengs inmuebles régistrales, la inscrip-
cidn para conferir publicidad frente a terceros (arts, 1184, 2505y cones., CCy 34, 35,
38, 42, ley 14.394)”, por lo que rechazé el pédido:de inejecutabilidad.
2 — ST Jujuy, expte. n° 882/01, in re “Maria Luisa Cayana de Salazarc. René Flo-
rencio Juarez y Julio César Peralta s/Recurso de inconstitucionalidad” interpuesto
enel expte. n° B- 64273/00, embargo preventivo en el expte. n° B-041 10/96.L.A., n°
45 F° 719/721, n° 317, del 30/8/02, donde se dijo que: “Resulta claro que ef objetivo
perseguido con la creacién del FO.NA.VI. fue la de brindar soluciones habitaciona-
Pecereecececeeeceeceree
eee € C€ FCCC eCE CEC OCCOFC CCC CEO CCE CE
352 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 353

les a los sectores mas carenciados, situacién que —indudablemente— requiriere del bien de famitia se trata, las decisiones judiciales no pueden prescindir del contex-
una condigna proteccién legal, pero mientras no se dicte el acto legislative perti- to en que las disposiciones de la ley 14.394 se insertan; antes bien, deben propender
nente no existe impedimento alguno para la venta caactiva de los bienes adquiri- ala proteccion del nucleo familiar y su vivienda, teniendo en miras tanto los intereses
dos mediante dicho sistema. : de fos constituyentes del bien de familia como —en el caso—los de ios letrados bene-
ficiarios de los emolumentos (...) esta fuera de discusion el hecho de que el cliente que
Coincide este fallo con el precedente citado, en el sentido que la finalidad de
contrata los servicios de un jetrado esta obligado a su page. Mas, cuando se trata de
protecci6n de la vivienda requiere una publicidad para su oponibilidad a terceros,
la parte contraria ala asistida porel profesional ejecutante—tal el caso de autos—pa-
tal como lo indica el art, 244 del CCCN. ra que aquella resulte obligada, la solucién adquiere matices propios relevantes. Asi,
3 — CNCom., Sala D, expte. n° 101790/2001, in re "Kok Juan Francisco y otros c. en tanto este tiltimo acttia por derecho propio y ejerciendo la accién directa contra
quien no es su cliente, fa causa de su crédito halla origen en la imposicién de costas,
Banco Itau Buen Ayre S.A. s/Sumario”, del 22/8/13. En este fallo se analizé el dere-
que se erige en constitutiva de sus derechos” (del voto en disidencia del doctor Juan
cho creditorio que asiste al letrado contra quien no es su cliente y resulta vencido José Dieuzeide). “... En tanto la condenacién en costas tiene caracter constitutivo el
en costas, Se indicé que fa causa del crédito esta dada por el inicio de los trabajos crédito det letrado de {a parte contraria a la constituyente del bien de familia, nace
profesionales, marginando toda discusién acerca de la fecha en que ellos fueron con fa decisi6n que impone las costas. Tan es asi, que con anterioridad a tal condena,
regulados, ya que la fijacién judicial de fos mismos sdlo tiende a retribuir actuacio- el letrado de fa contraria no puede invocar ese crédito contra quien no es su cliente,
nes preexistentes. Marcé la inoponibilidad del instituto a los beneficiarios de los ya que su crédito no nace del contrato sino exclusivamente del proceso y, en particu-
honorarios si las labores comenzaron a desarroilarse antes de la inscripcign del in- lar, desu aleatorio desenlace“ (del yoto en disidencia del doctor Juan José Dieuzeide),
mueble como bien de familia. Sin embargo uno de los juaces estuvo en disidencia “.,, La accesoriedad que el crédito por honorarios ostenta respecto de la condena en
al entender que al crédito del letrado de la parte contraria a la constituyente del costas, respalda atin masa conclustén antedicha: si los honorarios integran la conde-
bien de familia nace con la decision que impone las costas, pues con ella el vencido na en costas y son accesorios del eventual capital de condena, hasta tanto no se dicte
se convierte en deudor de los letrados de su contraparte. A continuacion transcri- resolucién sobre ambos extremos —reconociendo que e! segundo de ellos puede no
acaecer sila demanda es rechazada—no existira para el letrado de lavencedorala po-
bimos partes relevantes del decisorio.
stbilidad de reclamar el pago de sus emolumentos a la vencida condenada en costas,
“.,. toda persona puede inscribir como bien de familia un inmueble urbano o rural de Sencillamente, porque respecto de esta, no ha nacido atin ninguna obligacion* (del
su propiedad cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su fami- voto en disidencia del doctor Juan José Dieuzeide).
lia, segdin las normas que reglamentan tal potestad (art. 34, ley 14,394). Aunque, no
asta de mds sefialarlo, la constituci6n dal bien de familia sélo produce efectos a partir
de su inscripcién en ef Registro Inmobiliarto correspondiente” (del voto de la mayo-
tla)... Cuando el crédito en que se sustenta el pedido de inoponihilidad de fa inscrip-
cién de un inmueble como bien de familia, proviene de los honorarlos profesionales,
debe considerarse sila causa que fe da origen es anterioro posteriora la afectaclén al
régimen de la ley 14.394” (del voto de la mayorfa). Pues consideré que “... fa causa del
crédito por honorarios est4 dada por el Inicio de los trabajos profesionales; motivo
por el cual debe marginarse toda discusién acerca de la fecha an que ellos fueron re-
gulados, ya que la fijacin judicial de los mismos sélo tiende a retribuir actuaciones
preexistentes. Por fo tanto, si las labores comenzaron a desarrollarse antes de la ins-
cripcién def inmueble como bien de familia, tal afectaclén resulta inoponiblea los be-
neficiarlos de fos honorarios” (del voto de la mayorfa), Por el contrario ef dactor Juan
José Dieuzeide consideré que “... el derecho creditorio que asiste al profesional con-
tra su propio cliente nace de la relaci6n contractual que los vincula, por lo que aquél
se devenga a medida que interviene en ei expediente ~desde su Inicioy hasta su cul-
minaclén—; mientras que el crédito contra quien no es su cliente y resulta vencido en
costas —tal el caso de autos— nace recién con la sentencia dictada en la causa, pues
con ella —que es la que impone o distribuye las costas— el vencido se convierte en
deudor de los letrados de su contraparte {...) cuando de resolver sobre la oponibilidad
Cr Ccecececeerc eee ee eeeeceeeeceeceeeee
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:
: Capitulo XV
Derechos reales sobre cosa ajena
ere

| § 100. Principios comunes y criterios conceptuales

Los derechos reales en relacién a las cosas pueden ser clasificados en derechos
| reales sobre cosa propia y derechos reales sobre cosa ajena, Esta distincién doctri-
| naria bajo el Codigo de Vélez encuentra bajo fa nueva legislacin consagracién
. : a» hormativa en el art. 1888 del CCCN al indicar cudles pertenecen a cada clase.
|
Son derechos reales sobre cosa total o parciaimente propia: al dominio, el con-
dominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compar-
tido, el cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria. Los res-
: tantes derechos reales recaen sobre cosa ajena.
i Existe ef principio legal de que las cosas se presumen sin gravamen, excepto
. prueba‘en contrario,
Toda duda sobre la existencia de un gravamen real, su extensién o el modo de
i ajercicio, se interpreta a favor del titular del bien gravado.
Los derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravamenes reales
que deben ser soportados por el duefio de la cosa!.
Ese criterlo dela desmembracién del dominio fue tomado por el Codigo Civil. Lo
observamos en los arts, 2507 y 2661 y delas notas dal art. 2807 (“el usufructo ... es
una desmembracién de la propiedad); art. 2948 (“Hay desmembracién de la pro-
piedad desde que el usuario puede percibir...”); art. 2971 (“Toda desmembracién
del derecho de propiedad constituye una servidumbre").
Son derechos reales de disfrute sobre cosa ajena: el usufructo, uso, habitacién y
la servidumbre; y son derechos reales de garantia sobre cosa ajena: la hipoteca,
prenda yanticrasis.
En ambas especies esos ‘derechos reales son cargas o gravamenes reales que el
duefio debe soportar hasta su extincion:

| Arean, Derechos reales, 6% ed, 2005, t.2, p. 713.

 C
one recceceecececece cece ccerceeece cece ee ce cee eee cece
356 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 357

Antes de Ja sancién del Cédigo Civil y Comercial se dividfa la doctrina acerca del
El art. 2164 del CCCN cuanto trata las servidumbres positivas y negativas, dice
encasillamiento del derecho real de superficie; unos to ubicaban dentro dela cate-
que unas implican un dejar hacer (in patiendo, entolerar) miéntras que tas otras un
gorfa sobre cosa ajena, y otros sobre cosa propia, Hoy yase encuentra superada esa
deber de abstencién (un no hacer; non faciendo); de lo que facilmente se despren-
cuestion en tanto se dispone que existe derecho real sobre cosa propia si existe la de que nunca podra ser un hacer el objeto de un derecho real aun cuando se trate
propiedad superficiaria, en caso contrario es sobre cosa ajena (conf. art. 1888, par-
de derechos reales sobre cosa ajena.
te 19, CCCN),
Elotro principio, nemini res sua servites que nadie puede tener servidumbreso-
Un dominio gravado con derechos reales, es un dominio impertecto, bre cosa propia. Significa que el titular dominial no puede tener una servidumbra
Esta situacién nose relaciona con los limites al dominio, por cuanto ellos se apli- ni otro deracho real sobre cosa propia, porque el dominio es el derecho real que
can a todos los derechos reales. Todo dominio gravaclo esta sujato a limitaciones
otorga la mayor cantidad de facultades sobre una cosa.
(conf. art. 1970 y.ss., Capitulo 4, “Limites al dominio”, Titulo Ill, “Dominio”, Libro Al dominio nada se fe puede agregar mediante la constitucién de otro derecho
Cuarto, “Derechos reales”), pero no todo dominio esta gravado con cargas reales, sobre la cosa a su favor; de ah{ que frente’a la confusion de titulares de derechos
Frente al dominio desmembrado aplicamos la teoria de la limitacion de faculta-
reales de cosa ajena y el titular dominial se extingue los primeros.
des o principio de elasticidad, por el cual hay algunos derechos reales que se confi-
Por ejemplo, usufructuario que devenga duefio de la cosa; un acreedor hipote-
guran sin restar ninguna facultad al duefio, sino que el ejercicio'de ella as traslada-
cario que deviene titular del fundo; en ambas situaciones se extingue ej derecho
do al titular del derecho real sobre cosa ajena. real sobre cosa ajena.
Por ejemplo, en las servidumbres negativas, como lade no edificar, el titular del
fundo sirviente se priva de la facultad de levantar construcciones, pero no {a trans-
mite al titular dela servidumbre; en el usufructo el duefio dela cosa no puede ajer- § 101. Introduccién metodolégica al estudio de los darechos reales
cer el ius utendiy fruendi—~derecho de uso y goce, osea, el dominio citil—, sino tan de goce o disfrute sobre cosa ajena ,
solo el jus abutendi —facultad de disposicién de fa nuda propiedad—, y que una
La teorla romana de las desmembraciones dela propiedad fue la base de las le-
vez extinguido ese derecho temporario recuperard el ejercicio de todas las faculta-
gislaciones modernas sobre la materia.
des sobre la cosa.
Bajo esta ifnea argumental el dominio gravado no experimenta una desmem- Enel derecho romano, entre (as desmembraciones dela propiedad, las mas an-
tiguas de todas eran las servidumbres, divididas en dos grupos: servidumbres per-
bracion, sino una limitacién de su contenido normal; ese dominio se comprime
transitoriamente, y extinguido @l derecho sobre cosa ajena vuelve a expandirse. sonales (usufructo, uso y habitacién) yservidumbres reales, Ellas consistfan en des-
membraciones de la propiedad, en virtud de las cuales las facultades que normal-
De acuerdo a esta teoria puede tomarse como gravamenes reales tanto a los de-
mente corresponden a este derecho, podian encontrarse limitadas en dos formas
rechos reales de disfrute como garantia sobre cosa ajena, incluidas la hipoteca yla
diferentes: 1*) In nan faciendo, cuando en virtud de las servidumbres el propieta-
servidumbre negativa que no conforman su contenido con atributos restados al
rio debfa abstenerse de ciertos actos que normalmente podia realizar. Por ejem-
dominio.
plo: la servidumbre de no elevar un edificio a una altura mayor alaconstruida: 2°)
Existen dos principios que tienen su origen en el Derecho romano, formulados
in patiendo, es decir, en permitir que otra persona usey goce en una forma dada
para las servidumbres, pero son susceptibles de ser generalizados y aplicados a to-
la-cosa, Por ejemplo, la servidumbre de usufructo sobre el campo de nuestra pro-
dos los derachos reales sobre cosa ajena.
piedad.
Uno de ellos es servitus in faciendo consistere nequit que significa que las servi-
Las servidumbres no pod{an consistir en in faciendo, por dos motivos: primero
dumbres, en verdad todos los derechos reales, nunca pueden consistir en un hacer,
porque se trataria en este caso de simples obligaciones de hacer a cargo de una per-
La obligacién es tipica de los derechos personales y constituye su objeto; mien-
sona; y segundo, porque el cumplimiento de ellas exigirfa del concurso de la perso-
tras que en los derechos reales el objeto son las cosas, y excepcionalmente los de-
na obligada, en tanto en los derechos reales exigen siempre como caracter esencial
rechos.
El art. 497 del CC decia que no habia obligacién que correspondiera a los dere- que el titular pueda ejercerlos directamente sobre la cosa, sin intermediacién de
persona alguna.
chos reales, Hoy vernos el art. 1882 del CCCN que claramente indica que el derecho '
real es el poder juridico de estructura legal que se ejerce directamente sobre su ob- Al lado de las servidumbres en el derecho romano existfan otras dos desmem-
Jeto (v. gr., principio de inmediatez entre la persona y la cosa). braciones: 1) el derecho de enfiteusis, y 2) el derecho de superficie. Estos dere-
chos habian sido creados por el derecho pretorio y consistfan en la facultad de usar
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Ccecececeereeeeeee CCC CCC CECE Ceoece
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358 Lillana Abreut de Begher Deréctios reales
359

ygozar un fundo ajeno, pero los romanos nunca los incluyeron en tas categortas de No podemos olvidar que al usufructo y el uso pueden recaer sobre mueblese in-
las servidumbres2, muebles, mientras que las servidutnbres Unicamente sobre inmuebles, -
Durante la Edad Media, bajo la influenciade las ideas feudaies, nacieron y se de- Enlas servidumbres hay un fundo dominantey otro strviente, fo que no aconte-
sarrollaron una serie de derechos reales en forma de rentas o,gravémenes que pesa- ce con los demds-‘derechos reales de disfrute sobre cosa ajena, donde existe un so-
ban sobre la propiedad inmueble, con graves consecuencias econémicas y jurfdicas: lo inmueble. £1 usufructuario, el usuario a el habitador ejercen sus derechos sobre
‘porque en general se oponfan a la libre enajenacién y-disposicién de fa propiedad. el inmueble del nudo propietario, independientemente de que sean o no titulares
En la antigua legislacién espafiola, al lado de las servidumbres personales y rea- ono de otros inmuebiles,
les aparecen otras instituciones: 1) el censo enfitéutico y el derecho de superficie; El contenido del usufructo, uso y habitacién conceden la facultad de usary go-
2) los censos reservativos y consignativos o rentas reales; 3) las capellanfas, consi- zar de la cosa en forma mas o menos amplia, mientras que en las servidumbres so-
deradas como.uina de las tres clases de vinculaciones. lo existe la facultad de gozar de una determinada utilidad sobre ef inmueble sir-
Luego de la Revolucién Francesa bajo el Codigo de Napoleén, siendo mal visto viente ajeno (conf. art. 2162, CCCN).
el giro “servidumbres personales”, se lagislaron separadamente los derechos rea- Los derechos reales sobre cosa ajeha pueden ser clasificados en relacion con su
les de disfrute, separdndolos.de las servidumbres. El rétulo de servidumbre perso- contenidoen derechos reales de disfrute y derechos reales de garantia, En los pri-
nal era tomado con aprehensién por el temor que pudiese ser tomado en ef'senti- meros estan el usufructo, uso, habitacién y servidumbres, yla superficie cuando no
do de sumisién, por lo que se reservé para las servidumbres reales 0 servicios terri- existe propiedad superficiaria; y dentro de los segundos, fa hipoteca, prensa y an-
torlales. ticresis.
El sistema del Cédigo Civil francés prevalecié en la generalidad de las legislacio-
nes modernas, pero hay algunas en las cuales fos derechos de usufructo, uso y ha-
bitacion, aparecen claramente consideradas como servidumbres (por ejemplo, Cd-
digo Civil aleman y suizo; Cédigo Civil peruano).
Si bien la doctrina nacional se enrolaba en la postura de ubicacién del-usufruc-
to, uso y habitacién dentro de la categoria de servidumbres personales, los maes-
tros Allende y Gatti se rebelaron contra ella, tomandolos en forma separada.
Es sabido que nuestro Cédigo Civil al organizar la divisién en titulos, no consa-
gr6 la distincién entre servidumbres reales y personales, sino que siguiendo al Cé-
digo civil francés lo legisié en titulos sucesivosy en forma separada, a pesar que al-
gunos articulos llevaban a confusidn (por ejemplo, arts. 2972 del CCysu nota; 3011
del Cc).
En el Codigo de Vélez la influencia de Fleitas termind por prevalecer, realizan-
do una diferenciacion clara de los derechos de disfrute, pues se legislé en forma se-
parada a cada uno de esos derechos reales (conf. art. 2503, inc. 2°, usufructo; inc.
3°, uso y habitacién; inc. 4°, servidumbres, del CCCN), los que fueron ademas trata-
dos ademas en forma diferenciada en los diferentes titulos: én el Titulo X, usufruc-
to; Titulo XI, uso y habitacién; Titulos Xil y Xitl, servidumbres. No puede pensarse
que el legisiador hubiera tomado a las especies (servidumbres personales) y las hu-
biera legislado antes que el género servidumbres, sino que directamente entendid
que eran institutos diferentes.

2 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales, actualizado por Manuel J.Ar-
gafiaraz, 1959, t. Ili, p, 239,
eecece cee ecee ce eee CCC OC OK OOO COCO OC OOO OOOO OOOO ECE

Capitulo XVI
Usutructo
—

§ 102. El usufructo: principios generaies.

Concepto.

E] usufricto junto a los derechos reales de uso, habitacion y servidumbres, son

derachos reales de disfrute sobre cosa ajena.
Recordemos que el titular dominial tiene el jus utend i ius fruendiy abutendi, y
ose

que esas facultades quedan comprimidas cuando se le otorgan a otra persona, lo

que es conocido como él principio de elasticidad. En esa situacién el uso y el goca
(ius utendu y ius fruéndi) pasan a un tercero mientras exista el dominio desmem-
brado, porque una vez extinguido el derecho real de disfrute el propietario recu-
i pera todas las facultadés sobre la cosa (v. gr., principio de elasticidad).
i / - ' Elderecho real de usufructo es el derecho de usary gozar de la cosa sin alterar
la sustancia, y en forma mas extensiva, el destino econdmico de la cosa, que ya te-
nia su regulacidn en el Cédigo de Vélez, y que ha recibido importantes cambios ba-
Jo el Codigo Civily Comercial.
i Elart. 2807 del CC fijaba que: “El usufructo es el derecho real de usar y gozar de
: la cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia”. La
figura fue tomada del Codigo de Napoledn, que practicamente transcribe la defi-
nicion del jurista romano Paulo, conforme la atribucién de Justiniano!,
Cabe tomar la referencia del Codigo Civil italiano en relacién al contenido del
uso y goce de la cosa sin alterar el destino, al indicar que bajo esa nocién debia sal-
vaguardarse el destino econdmico, aspecto que ahora vemos en el CCCN.
Esta postura ya habia sido seguida en nuestra doctrina por Jorge Alterini quien
dijo que el concepto de salva rerum substancia debe estudiarse a la luz de dos ma-

| Véase institutas, Libro ll, Tit. 4, proemio; Digesto, Libro VII, Tit. 1. Antecedentes importan-
tes se observan en el Codigo Civil espafiol, art. 467, ysu diferencia con el Codigo Civil italiano, art.
981, que desarrollaron conceptos mas amplios referidos a este derecho real,
Cle CCC COE CC CCOCOEF COCO CCC COE
362 - _ tilfana Abreut de Begher
tices distintos, no obstante paralelos: no alterar la sustancia en el sentido de mate-
riay también en el sentido de destino?,
Apartir dal concepto contenido en el art. 2129 del CCCNse pueden observar las
diferencias que trae la nueva normativa. Dice esta clausula que el usufructo es el
“«, derecho real de usar, gozary disponer juridicamente de un bien ajeno, sin alte-
rar su sustancia. Hay alteracién de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica
su materia, forma o destino, y si se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba”,
Observamos como primera diferencia que ya no solo se otorga al titular el dere-
cho de usary gozar de la cosa ajena, sino que también puede disponerjuridicamen-
te del bien, lo que no es tan amplio como parece a primera impresion, sino que tie-
ne un alcance limitado dentro de los Ifmites que fija la ley, Bajo la nueva legislacién
el usufructuario puede transmitir el usufructo —bajo el Cédigo Civil era intransmi-
sible?—, y puede constituir determinados derechos reales y personales,
Elart. 2142 del CCCN que habitita a transmitir él usufructo, también prevé limi-
taciones, porquesi bien lo puede transmitiy, es su propia vida y no la del adquiren-
te la que determina el ifmite maximo de duracién del usufructo, debiendo previa-
mente ef nuevo usufructuario dar garantia suficiente al propietario dela conserva-
clén y restitucién del bien.
Se plantea en doctrina si puede pactarse la intransmisibilidad de este derecho
real, mediante la traspolacién al usufructo de la cldusula de inenajenabilidad pre-
vista para el dominio contenida en el art. 1972 del CCCN.
En las "XXV Jornadas de Derecho Civil”, de Bahia Blanca, de 2015, se concluyé
segtin el dictamen de mayorfa que no era posiblé pactar clausulas de inenajenabi-
lidad absoluta en el usufructo, toda vez que conculca lo dispuesto por el art. 1884
-~ia estructura legal, de orden pUblico— y el art. 1906 del CCCN —que prevé la
transmisibilidad de los derechos reales—.
La minoria por el contrario entendié que los sujetos involucrados en la constitu-
cién de un derecho de usufructo puedan pactar clausulas de inenafenabilida d
—re-
lativa—, en los términos previstos en el art. 1972 del CCCN. La jurisprudencia dird
cual sera la postura que se aflanzaré sobre esta cuestion.
Elusufructo es intransmistble por causa muerte, sin perjuicio delo dispuesto para
elusufructoa favor de varias personas con derecho deacrecer (conf. art. 2140, CCCN).
ea, si hay mas de un usufructuario, y fallece uno de ellos, de haberse pactado
el derecho a acracer, favorece su porcién alos demds, acreciéndola; en caso contra-
rid, se extingue el derecho para ese usufructuario, y se consolida esa porcién del
dominio Util en el propietario.
2 Alterini, La locaciény los derechos reales con funcién equivalente, 1970, p. 49.
3 Enel CG, Vélez Sarsfield admit(a que el “usufructo puede ser establecide sobre todas cla-
ses de bienes...” (conf, art, 2838y concs.), pero en realidad solo podfa recaer sobre cosas,
CHE OCC OCC ECC CECE COC OCC OC OCE CECE ECO
Derechos reales 363
§ 103. Legislacién comparada
Et concepto del art. 2807 del CCse encuentra también en al art. 578 del Codigo
francésy en el art, 477 del CCitaliano de 1805.
Elart. 981 del nuevo Cédigo italiana (1942) varia su formula, aunque expresa la
misma idea al establecer que el usufructuario tiene derecho a gozar de la cosa, pe-
to debe respetar su “destino econémico”.
Esa misma orientacién la advertiamos en el art. 2878 del CC en cuanto estable-
cla que “el usufructuario debe usar la cosa, como to haria el duefio de ella, y usarla
en el destino ai cual se encontraba afectada antes del usufructo”; con lo que se
aclaraba el concepto del salva rerum substancia en cuanto era aplicado al cuasi usu
fructo de las cosas consumibles del art. 2811 del CC, en el que la conservacion de la
cosa no era posible, pero se respetaba, en cambio, el destino econdmica de la cosa,
como lo hubiera hecho el propietario.
Resulta interesante ver cémo funciona el usufructo en Espafia (cont, art. 467 y
ss., CC)’. Veamos:
1. Elusufructo puede ser simple, cuando lo disfruta sélo una persona, o md
tiple cuando son varias, al mismo tiempo o sucesivamente.
2. En razén del bien usufructuado se entiende por propio aquel que recae so-
bre bienes Inmuebles o no consumibles, e impropio aquel que fo hace sobre
bienes consumibles.
3. Sellama parcial cuando afecta soloa una parte del bien,y total cuando afec-
taal bien completo.
4. Finalmente, se diferencia, dependiendo desu origen, entre usufructo legal,
que es aquel que la ley impone (come los que concede al cényuge viudo so-
bre algunos bienes del premuerto), y el voluntarfo, en virtud de un contra-
to bilateral o por un acto de ditima voluntad (testamento).
4 Art. 467, CC espaol. — “&I usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos can la obli-
gacién de conservar su forma y sustancia, a no ser queel titulo de su constitucién o la leyautoricen
otra cosa”.
Art, 468. — "| usufructo se constituye porta ley, porta voluntad delos particulares manifesta-
da en actos entre vivos o en tiltima voluntad, y por prescripcion”.
Art, 469. — "Padrd constituirse el usufructo en todo o parte de los frutos deta cosa, a favor de
una 0 varias personas, simultanea o sucesivamente, y en todo caso desde o hasta
clerto dia, pura-
Mente o bajo condicion, También puede constituirse sobre un derecho, siempre que no sea perso-
Nalisimo.o intransmisible".
Art. 480,— “Podrd el usufructuario aprovechar porsf mismo la cosa usufructuada, arrendarla
4 otro y enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a titulo gratuit; pero
todos los contratos
que celebre como tal usufructuariose resoiverdn al fin del usufructo, salvo el arrendamiento de jas
fincas risticas, el cual se considerara subsistente durante el afio agricola”,
 C ( C C
ee € Ccoece
ec cee ec eecece CCC EC CeCe CCC CEC OCC EC EC OCC CF
364 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 365

En el llamado “usufructo de disposicién” (de origen exclusivamente contrac. El usufructo finaliza®, entre otras causas, cuando:
tual o testamentario en el derecho espafiol), se autoriza al usufructuario'a enaje-
nar o consumir extintivamente la cosa Usufructuada, por autorizarlo expresamen- — Fallece el usufructuario.
te quien constituye el usufructo, El caso mas habitual es que por testamento se au- — Secumple la condicion de la que se hizo depender el usufructo.
torice al usufructuario a vender la cosa usufructuada “en caso de necesidad“®., La — Elusufructuario adquiere ja propiedad. .
jurisprudencia espafiola no admite este tipo de usufructo cuando se lo establece ~~ Se@renunciaal usutructo. ,
por contrato, sino solo por testamento. — Lacosa sobre la que recae el usufructo se pierde.
Los derechos y obligaciones del usufructuario se regulan en primer lugar por lo
—- Cuando nose utiliza el bien, durante seis afios si se trata de un bien mueble,
dispuesto en e] documento desu constitucién, y en su defecto, los derechos que la o durante treinta afios si se trata de un bien inmueble,
Ley reconoceal usufructuario son los del art. 471 del CC(enEspafia).
Al térmnino de! usufructo, ef usufructuario esté obligado a devolver el bien so-
De este modo vernos que en su fegislacin existen das tipos de usufructos:
bre el que recayé.
—~ Los voluntarios0 constituidos por la voluntad de las partes expresada me- Vemos en esta tipificacién diferencias con nuestra legislacién, en tanto bajo el
diante la cetebracién de contratos 0 en testamento. CCCN.no existe mas el usufructo legal, ni tampoco existfa en el de Vélez para la viu-
da—solo estaba para los hijos menores sujetos ala patria potestad—, El nuevo Cé-
— Los/egales, queson establecidos por disposicién legal como, por ejemplo, la
digo tampoco permite disponer un sucesor particular al usufructuario, mientras
legftima del cOnyuge viudo por la que se le reconoce-el derecho de adquirir
que el plazo fijado como causal de extincién del derecho por el no uso es diferen-
el usufructo de hasta la mitad de los bienes del fallecido, te. Observamos que fa nueva legislacion argentina toma algunos caracteres de la
legislacin espafiola.
Sise trata de un usufructo voluntario habra de estarse a Ja limitacién temporal
que las partes hayan establecido en el contrato o al concedido porel testador enel
testamento, § 104, Regulacién en el Cédigo Civil y Comercial, Caracteres
Asi, el usufructo puede pactarse por una duracién determinada (por ejemplo,
Los caracteres del usufructo podemos analizarlos en dos grupos, los primariosy
treinta afios) o ser determinable (mientras viva el beneficiario).
los secundarios.
También puede realizarse en beneficio de una persona o de varias conjunta (to-
das disfrutardn del bien al mismo tiempo) o sucesivamente (primero disfrutara ef a) Caracteres primarios
bien una persona y después otra o incluso de una persona juridica, en cuyo caso fa
duracién maxima serd de treinta afios. 1 — Esunderecho real: el art. 1887 del CCCN contiene en su enumeracion al de-
Sino se limita la duracién y en el caso de fos usufructos legales, el usufructo du- recho real de usufructo, al igual que fo hacia el CCen el art. 2503.
rara mientras viva la persona beneficiaria. Al ser un derecho real goza de los caracteres de inmediatez, absolutez e inhe-
rencia a Ja cosa, La inmediatez se refiere a qlie su titular puede obtener las venta-
jas directammente de la cosa sin intervenirintermediario alguno, ni atin el titular do-
minial, :
3 Art. 481, CCespajiol. — “Si al usufructo comprendiera cosas que sin consumirse se dete- La absolutez significa que puede oponer su derecho a quien se fe oponga en su
rlorasen poco a poco por el uso, el usufructuario tendré derecho a servirse de ellas empleandolas gjercicio.
segtin su destino, y no estard obligado a restituirlas al concluiz el usufructosino en el estadoen que
se encuentren; pero con la obligacién de Indemnizar al propietario del deteriora que hubjeran su-
frido por su dolo o negligencta”.
Art. 482. — “Si el usufructo comprendiera casas que nose puedan usar sin consumirlas, el usu-
8 Art.513, CCespaftol.—
“El usufructose extingue: 1, Por muerte
del usufructuario. 2. Por
fructuario tendré derecho a servirse de ellas con la obligacion de pagar el importe de su avalito al expirar el plazo por el que se constituyd, o cumplirse la condicién resolutoria consignada en al tt
terminar el usufructo, si se hublesen dado estimadas, Cuando no se hubiesen estimado, tendré el tuloconstitutivo, 3. Por la reunién del usufructo y fa propiedad en una misma persona. 4. Porla
derecho de restituirlas en igual cantidad y calidad, o pagar su precio corriente al tiempo de cesar renuncia del usufructuario. 5. Por la pérdida totai de la cosa objeto del usufructo. 6, Por la resa-
el usufructo”, lucién del derecho det constituyente. 7. Par prescripcién”.
ceceeernrrrecereerrece
cece eee ereeeee ce
366 Lifana Abreut de Begher
Y finalmente, la inkerenclaa la cosa, es que puede oponerio aun cuando el pro-
pietario transmita el bien, frente ai nuevo propietario; pues el derecho real siguea
la cosa, no importa la mutacidn de fos titulares dal bien.
2 — Es un derecho real limitado: su titular tnicamente-tiene el ius utendi y lus
fruend (v. gr., uso y goce) del bien, osea, que no tiene el maximo de facultades que
una persona puede tener sobre una cosa, tal como acontece en el dominio,
Sin embargo, el usufructuario puede gozar y usar de la cosa, excluyendo a ter-
ceros, @ incluso a su.propietario.
Bajo el nuevo Cédigo el usufructuarto también puede transmitirsu derecho, pe-
ro su plazo de vigencia estara sujeto.al dei usufructo originario (conf. art. 2142,
CCEN).
3 — Esun derecho real sobre cosa ajeria:tal como la indica el art. 1888del CCCN.
Y en principio se presume que su constitucién es onerosa (conf. art. 21 35, CCCN),
4 — Esun derecho temporal: no es un derechoreal perpetuo, sino que tiene un
limite temporal, fijandose como maximo que sea vitalicio si es a favor de una per-
sona humana, y de 50 afios si es una persona juridica (conf, art, 2152, CCCA).
Es un derecho real que en caso de no uso por diez afios se prevé su extincion, y
también en el supuesto de uso abusive comprobado judiciaimente.
5) Caracteres secundarios
Existe la ambulatoriedad desde el punto de vista activo.
.
El Codigo de Vélez no preveta la transmisibilidad del derecho real de usufructo,
y solo se consideraba aceptada la cesién de su ejercicio, y algunos interpretaban
que también podia ser del derecho’,
Ahora bajo el del CCCN vemos que es un derecho real transmisible tal como fo
indican los arts. 398y 1906 del CCCN, en concordancia conel art. 2140, que comple-
ta fa nocin al prever la intransmisibilidad por causa de muerte,
Si bien ahora es un derecho transmisible por acto entre vivos, igualmente tiene
una limitacién en cuanto a la “no ambulatoriedad respecto al factor tiempo”, por-
gue conforme el.art. 2142 del CCCN sigue siendo la propia vida del usufructuario
y
nola del adquirente la que determina el limite maximo de duracién del usufructo.
Es importante la posibilidad de transmisién del usufructo por acto entre vivos,
porque ahora se encuentra permitida la ejecucion judicial de este derecho a través
de una subasta.
7 Alterini, en Lafailte - Altarini, Derecho civil. Tratado de los derechos
reales, 2° ed., t.1V, n°
1363,
Cceerere
ee ee re
Derechos reales . 367
Entendemos que los usufructos constituidos bajo el Cédigo Civil, se encuentran
alcanzados por lanueva normativa del Codigo Civil y Comercial, dé modo que sian-
tes no eran transmisibles por acto entre vivos, ahora lo son (conf, conclusiones de
la Comisién n°5, “Derechos reales”, “Usufructo”, de las “XXV Jornadas Nacionales
de Derecho Civil’, Bahia Blanca; 2015), No obstante, en el supuesto de una trans-
misién el nuevo usufructuario debera cumplir con otorgar una garantia suficiente
de la conservacion y restitucién de las cosas (conf. art. 2142, parr. 1°, CCCN).
Este principio debe aplicarse aun en los supuestos de subasta judicial del dere-
cho-real de usufructo, debiendo el adquirente prestar también garantia suficien-
te, lo que deberd ser fijada en ese caso por el juez.
Existe la ambulatoriedad desde el punto de vista pasivo.
El propietario conserva él ius abutendi (v. gr., derecho de disposicién) sobre e}
bien. De este modo e! nudo propietario debe respetar la carga real, y en caso de
transmitirla lo hard con el derecho real.de usufructo.
Es intransmisible por causa de muerte.
Expresamente'se éricuentra vedadala transmisién de este derecho real por cau-
sade muerté segtin indica el art, 2240 del CCCN, entendiéndose estaclausula como
de orden publico. :
Ante al fallecimiento del usufructuarfo se extingue directamente este derecho
yseconsolida el dominio en cabeza del titular dominial.
* De existir varios cousufructuarios puede pactarsé él derecho de acrecer, o sea,
que fos sobrevivientes gocen de la porcién del fallecido hasta que se extinga el de-
recho real sobre cosa ajena.
Este derecho real puede constituirse a favor de mas de un usufructuario, simul-
tarieamente: No es posible quesea sucesivamente, como acontece en lalegislacién
espafiola, Cada cotitular tendra su parte indivisa ideal o material, en tanto ahora
puedéiestablecerse sobre partes materialmente determinadas.
§ 105. Objeto
a} Principio «salva rerum substantian
El principio salva rerum substancia es uno de los caracteres especificos de los de-
rechos reales sobre cosa ajena.
El concepto romano evolucioné en las legislaciones modernas, tal como vemos
enel art: 2129-del CCCN: “Usufructo es el derecho real de usar, gozar y disponer ju-
ridicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia. Hay alteracién de la sustan-
cla; si es una cosa, cuando se modifica su materia, forma o destino, y si se trata de
un derecho, cuando se lo menoscaba”.
Dejar a salvo fa sustancia significa no destruirla o alterar su individualidad, pe-
ro ademas no cambiar su destino, tal como dice el Codigo Civil italiano “salvaguar-
dando su destino econémico” (conf. art. 981, CCitaliano).
( Coceeer cer ee ere eceee
368 Liflana Abreut de Begher
Et Cédigo Civil espafiol en forma diferente hace alusién a no alterar “suformay
sustancia, a no ser que-el titulo de su constitucidn o la ley autoricen otra cosa (art.
467), interpretandosele en el sentido que ha de respetarse la estructura de fa cosa
olas cualidades objetivas que la configuran, poniéndota en relacién al destino eco-
némico impreso por el duefio’,
No cambiar el destino econdmico de fa cosa, es una forma de impedir por ejem-
plo una explotacién perjudicial (por ejemplo, realizar un cultivo sobre una cancha.
de golf), tal como Io indicaba el art. 2879 del CC respecto del usufructuario que
..Debe abstenerse de todo acto de explotacién que tienda a aumentar por el mo-
mento, los emolumentos de su derecho disminuyendo para el porvenir ja fuerza
productiva de fas cosas sometidas al usufructo”.
En igual sentido vefamos el art, 2892 del CC que decia que: “€l usufructuario no
puede demoler en todo o en parte ninguna construccién aunque sea para substi-
tuirla por otra mejor, o para usar y gozar de otro modo el terreno, © los materiales
- deunedificio, Sien el usufructo hublere casas, ne puede cambiar la forma exterior
de ellas, nisus dependencias accesorias, ni la distribucién interior de las habitacio-
nes, Tampoco puede cambiar el destino de {a casa, aun cuando aumentase mucho
la utilidad que ella pudiere producir”.
Alterini indica que si bien el usufructuario no puede cambiar el destino econd-
mico quela cosa tenia al momento de constituirse el derecho real, puede dentro de
clertos limites moverse libremente, adecuando el uso y goce de la cosa segtin sus
necesidades, o del mercado, si es un bien productivo. Lo central es que no puede
modificar la materia, la forma o el destino, que estara determinado por el contra-
to que vincule a las partes, la naturaleza de la cosa o el uso a la cual esta afectado
(conf, art, 2145, CCCN).
Bajo la legislacién actual la alteracién de {a sustancia 0 el uso abusive compro-
bado judicialmente es una causal de extincién del usufructo (conf. art. 2152, inc. d,
CCCN).
b) Posibles objetos sobre ef cual puede
recaer el usufructo
Los objetos posibles del usufructo son:
1 — Sobre cosas no fungibles (art. 2130, inc. a, CCCN). El derecho real de usu-
fructo puede recaer sobre cosas 0 sobre bienes en los casos que prevé el legislador,
y puede serlo sobre una parte material o su totalidad, o sobre una parte indivisa.
8 Lacruz Berdejo- Sancho Rebulllda - Luna Serrano - Delgado Echevarria- Rivero Hernan-
dez - Rams Aibesa, Elementos de derecho civil lil. Derechos reales, 2? ed., 2004, vol. 2, p. 26.
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eee eeece
|
: Derechos reales 369
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Sato puede constituirse el usufructosobre cosas no fungibies, porlo que se pro-
dujo la desaparicién del cuasiusufructo del Codigo velezano (art. 2811, CO).
2 — Sobre un derecho cuando ef legislador Jo prevé (art. 2130, inc. b, CCCN). Ef
usufructo puede tener por objeto un derecho, sdlo en las casos en que la ley fo pre-
. vé(art.2130, inc. b, CCCN). Uno deestos casos lo constituyela anticresis del usufruc-
to (art. 2213, CCCN). También puede tener por objeto derechos intelectuales, sélo
en los casos en que la fey fo prevé (art. 2130, inc. b, CCCN) 1,
Entendemos que no es posible la constitucién de un usufructo sobre otros dere-
chos reales por cuanto no esta esa posibilidad expresamente autorizada, salvo pa-
ta el caso del dominio, condominio, propiedad horizontal y superficie",
El usuffucto de créditos ha desaparecido del Cédigo actual, a diferencia del Cé-
digo derogado que lo receptaba (conf. art. 2875, CC, conlasalvedad que el crédito
esiuviere documentado).
Es posible el usufructo sobre otros blenes que no son cosas, como porejemploel
usufructo de acciones de sociedades anonimas (art. 218, ley 19.550), el usufructo de
cuotas de las sociedades de responsabilidad limitada (art. 156, parte 23, ley 19.550),
donde existe un desdoblamiento entre la calidad de socioy los beneficios que otor-
gael titulo (v. gr, laaccién), que permite que el usufructuario pueda percibir jos be-
neficios patrimoniaies (v. gr., los dividendos en dinero).
3 — Sobre un conjunto de animales (cosa fungible como excepcién, art. 2130,
inc. ¢, CCCN), Bajo la anterior legislacionse preveia el usufructo de ganadosy de los
animales individualmente considerados'?. El del CCCN tegista el supuesto del con-
3 Art.2810, CC.—” El usufructo perfecto no dal usufructuario la propiedad de las cosas su-
jetas a este usufructo, y debe conservarlas para devolverlas al propietarlo, acabado el usufructo”.
Art. 2811, CC. — "El cuasi-usufructo transfiere al usufructuario ia propiedad de las cosas suje-
tas a este usufructo, y puede consumirlas, venderlas, o disponer de allas como mejor le parezca”.
40 Esta interpretacién fue votada por unanimidad en las “XXV Jornadas Nacionales
de Dere-
cho Civil’, Bahfa Blanca, 2015, Comisién dé “Dérechos Reales’.
1 Art. 2131, CCCN, — “Legitimacidn. Solo estan legitimados para constituir usufructo ef
duesio, el titular de un'derecho de propiedad horizontal, el superticiario y los comuneros del obje-
to sobre ef que puede recaer”.
12 Art, 2902, CC. — “Si el usufructo consiste en ganados, el usufructuario esta obligado a
reemplazar con fas crfas que nacieren, los animales que mueren ordinarlamente, o que falten por
cualquier causa. Si el rebafio o piard de animales perece del todo sin culpa del usufructuario, este
cumple con entregar al duefio fos despofos que se hayan salvado. SI el rebafio o piara perece en
parte sin culpa del usufructuario, tendré este opcién a continuar en el usufructo, reemplazando
los animales que faltan, o cesar an 4t, entregando los que no hayan perecido".
 |
ccoecercerrecre
cere eer CO COE CE
370 Liliana Abreut de Begher
|
junto de animales como Unico supuesto.de cosas fungibles, acercandose en este ca-
so al cuasiusufructo del Codigo.de Vélez.
En estos casos de usufructos sobre cosas fungibles, el usufructuario tiene la obli-
gacion de devolver la misma cantidad, calidad y especie que recibid.
£lart. 2141, inc. a) del CCCWal referirse a los frutos en el usufructo.de ganados
indica que el usufructuario esta obligado a reemplaz los animales
ar que faitan con
otros iguales en cantidad y calidad, si no obsta a pedir su extincién. Y para el caso
de la extincion se estabiece que: “...Si el usufructo es de un conjunto-de animales
que perece en su totalidad sin culpa del usufructuario, este cumple con entregaral
nudo propietario los despojos. subsistentes. Si el conjunto de animales perece en
parte sin culpa del usufructuario, este tiene opcién de continuar en el usufructo,
reemplazando los animaies que faltan, o.de cesar en él, entregando los que no ha-
yan perecido” (conf. art, 2153, in-fine, CCCN).
Hay una diferencia con el Cédigo de Vélez porque este prevela que los reempla-
z05 eran con las crias, y no con otros animales de igual calidad. : vocablé o fiduciario, el usufructo estara sujeto a las limitaciones y vicisitudes de
4 Sobre todo o parte indivisa de una herencia cuando el usufructo es testa-
mentario (art. 2130, inc. d, CCCN), Se trata de.un usufructo universal, que compren-
de una universalicad de bienes, o una parte alfcuota de la universalidad.
Bajo el viejo Codigo se decia que en realidad recafa sobre cada uno de los obje-
tos que componian esa universalidad de hecho.
Ahora el Cédigo permite que el usufructo de un patrimonio cuando se refiere a
una herencia y el usufructo fuera inpuesto por testamento, 0 sea, sobre la univer-
salidad de derecho.
5 — Casos especiales de usufructo, La legislacion actual no prevé el usufructo
de créditos, como lo hacia el art. 2875 del CC, como tampoco el usuftucto de mer-
caderlas—v. gt, fondo de comarcio, conf. art. 2809 del CC por lo que no seria po-
sible su constitucién bajo el nuevo Cédigo.
Tampoco se encuentra regulado en forma especial el usufructo de bosques, que
enrealidad son los frutoso productos de un inmueble, por lo que entendemos que
no hay inconveniente para permitirsu constitucién con ese fin (conf. art, 2144, inc.
a, CCCN). idéntico criterio podemos utilizar para el usufructo de minas y canteras
producidas por un inmueble, dado que ahora no tiene regulacion especffica, sino
solo alusi6n alos productos que puede hacer suyos el usufructuario (conf. art.2141
ine. ¢, CCCN).
Art. 2903, CC, — “Si el usufructo fuese de animales individualmente considerados, el usufruc-
tuarto tiene derecho para servirse de ellasy obtener los productos que dieren. No puede alquilar-
los, ano ser que este sea el destino de fos animales. Sise perdiereno murieren, no tiene obligacion
de sustituirlos con lascrfas, y respecto de ellos quedaré terminado el usutructo”.
te
Ceereceercerr
re cf CC CCC CE CE
Derechos reales
371
§ 106. Legitimacién
De acuerdo ala normativa actual se encuentran legitimados a constituir el de-
recho real de usufructo el titular de dominio, el de propiedad horizontal, e] super-
ficiario, y los condéminos (conf. art. 2131, CCCN).
Queda un interrogante sobre los conjuntos inmobiliarios que confarman una
propiedad horizontal especial (conf, art. 2075, CCCN), Sobre este aspecto la Comi-
sién de Derechos Reales en las “XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil" (2015)
concluyd por unanimidad que el art. 2131 del CCCN al referirse al titular de un de-
recho real de propiedad horizontal como uno de los legitimados para constituir
usufructo, comprende también a los conjuntos inmobiliarios contemplados en los
arts. 2073 a 2086 de! CCCN, pues son estos, en definitiva, una propiedad horizontal
aspecial, conforme el art. 2075 del CCCN.
Cabe indicar que si quien constituye el usufructo es el titular de un dominio re-
aquel, y se extinguira cuando el duefio adquiera la plenitud de su dominio (cont.
arts. 1707, 1969 y cones., CCCN) "3,
En cuanto al condominio, el condémino puede gravar su-parte con el derecho
real de usufructo, tal como lo prevé el art. 1989 del CCCN, sir’ necesidad de reque-
tir el consentimiento del resto de fos conddminos. Ello no obsta que al usufructua-
rio deba adecuarsu derecho al uso y goce conforme las normas de convivencia que
tigen el condominio. ,
El derecho real de usufructo puede constituirse a favor de varias personas —cou-
sufructo—en forma simultanea y conjunta; por lo que no acepta nuestra legistacién
que sea suicesiva tal como lo prevé el Codigo Civil espafiol.
En este supuesto el cousufructo se regira por las normas del condominio en lo
que fuere aplicable. Conformeto indica el art. 1984 dal CCCN en el condominio se
indica que: “Aplicaciones subsidiarias. Las normas de esté Titulo se aplican, ‘en sub-
sidio de disposicién legal o convencional, a todo supuesto de comunion de dere-
chos reales o de atros bienes, Las normas que regulan el dominio se aplican subsi-
diariamente a este Titulo”,
Es posible pactarse el derecho de acrecer entre los cousufructuarios, si ello es
pactado en el contrato que da origen al derecho, o en su caso, indicado por testa-
mento.
13° Art. 1707, CCCN, ~ “Efectos, Cuando fa extincidn no es retroactiva son oponibles al due-
fio perfacto todos ios actos realizados por el titular del dominio fiduciario. Sila extincidn es retro-
activa el duefio perfecto readquiere el dominio libre de todos fos actos juridicos realizados".
Art, 1969, CCCN. — “Efectos de fa retroactividad. Sila revocacién es retroactiva el duesio per-
fecta readquiere el dominio libre de todos los actos juridicos reatizados por el titular del dominio
resuelto; sino es retroactiva, fos actos son oponibles al duefio”.
‘one CeeCCC CCC ECE CEC CEC OECCCEE
372 Liliana Abreut de Begher
Dice el art, 2132 del CCCN: “Usufructo a favor de varias personas. Ef usufructo
puede establecerse conjunta y simultaneamente a favor de varias personas, Si se
extingue para una subsiste para las restantes, pero sin derecho de acrecer, excepto
sien ef acto constitutivo se prevé lo contrario. No puede establecerse usufructo a
" favor de varias personas que se suceden entre sf, a menos que ef indicado en unor-
den precedente no quiera o no pueda aceptar ef usufructo”,
§ 107. Modalidades
El usufructo puede ser establecido en forma pura y simple, o por el contrario
puede estar sujeto a condicidn o plazo resolutorios, o con cargo (conf, art. 2136,
CCCN).
No puede sujetarse a condicién o piazo suspensivos y si asi se constituye, el usu-
fructo mismo se tiene por no establecido,
De este modo la clausula nos fija un limite para la imposicién de condicisno pla-
zo que nunca pueden tener el caracter de suspensivos, solo resolutorios. La expli-
caci6n debemos buscarla en que este derecho se ejerce por ia posesidn, por lo que
nace por el titulo y modo, de manera que estando sujeto a plazo o condicién sus-
pensiva no puede haber derecho real.
Sin embargo, cuando estamos en presencia de un usufructo testamentario sera
valida la clausula cuando el testamento subordina ef usufructo a una condiciénoa
un plazo suspensivo si se cumplen antes del fallecimiento del testador; es decir, al
momento que nace el usufructo testamentario —muerte de testador—, el plazoo
condicion suspensiva debe encontrarse cumplida.
§ 108. Inventario y garantia suficiente
a) Obligacién de realizar inventario y determinar
ef estado del objeto
El usufructuario antes de entrar en el uso y goce debe realizarun inventario pa-
ra determinar el estado del objeto y dar fianza suficiente de que lo conservard y
que lo restituird en la forma pactada, sin alterar la sustancia o destino de la cosa.
Cuando no se hace inventario, se presume que las cosas se entregaronen buen
estado (conf. art, 2138, CCCN). . En el caso de la ejecucién por acreedores del derecho rea! de usufructo, el nue-
1 — Debe realizarse ef inventario en el usufructo por acto entre vivos. El inven-
tario beneficia a ambos contratantes, al nudo propietarioy al usufructuario; al pri-
mero porque permite dotarlo de un documento que al momento de la restitucion
de la cosa le permitira exigir al usufructuario su devolucién en el estado que fa re-
’ cibid;y al segundo, porque puede dejar constancia del estado en que se encontra-
Cereereceecerererceecree
eee eee
Derechos reales 373
ba la cosa al momento de recibirla, buen o mal estado de conservacién y uso, can-
tidad, etcétera.
En puridad es el inventario de los muebles, y el estado de los inmuebles.
La falta de inventario y la determinacién del estado de los bienes hacen presu-
mir que se cortesponden con la cantidad indicada en el titulo y que se encuentran
en buen estado de conservacion, excepto que se haya previsto lo contrario (conf.
art. 2138, CCCN).
En principio la obligaci6n de hacer inventario no es de orden publico, ni siquie-
raenlos muebles. El art. 2137 del CCCN dice que cualquiera de las partes “tiene de-
recho ainventariary determinar el estado del objeto del usufructo, antes de entrar
enel uso y goce”. Puede ser inclusive por instrumento privado.
Sin embargo, cuando hay menores oincapaces, el inventario es obligatorioy de-
be ser realizado por escritura publica.
De no realizarse el inventario, la parte interesada puede reclamar en cualquier
momento el cumplimiento de la ejecucién no efectivizada: :
2 — Debe realizarse el inventario en ef usufructo mortis causa. En el usufructo
constituido por testamento también es necesaria la realizacion del inventario por
escritura publica, y no es dispensable.
Alterinisostiene que igualmente no habria inconveniente si quien resulte nudo
propietario —luego del fallecimiento del causante— dispensa a posteriori al usu-
fructuarto testamentario de levantar inventario.
b) Obligacién de otorgar garantia suficiente
Enel acto de constitucién puede establecerse la obligacion previa al ingreso en
el uso y goce, de otorgar garantia suficiente, por la canservacion y restituci6n de
fos bienes, una vez extinguido el usufructo. Suantecedente lo vemos en al art. 2851
dei CC —Vélez no permitfa fa hipoteca, solo las prendas o depésitos en bancos pti-
blicos—.
El nuevo Cédigo permite que fa garantia sea real como personal.
También debe otorgarse garantia suficiente cuando se realiza una transmisién
por acto entre vives del derecho real, de modo que el nuevo adquirente preste la
garantla suficiente (conf, art. 2142, parr. 1°, CCCN),
vo adquirente debe también prestar garantia suficiente antes de entrar en el goce.
de la cosa (conf. art. 2144, CCCN). En esta esta situacion es compleja su interpreta-
ciénal concordarlo con el art. 744 del CCCN que establece que quedan excluidosde
la garantia comtin del art. 743, inc. e) los derechos de usufructo, uso y habitacién
asf como las servidubres prediales que solo pueden ejecutarse en los términos de
los arts. 2144, 2157, y 2178 del CCCN, Esta discordancia se salva si entendemos que
Cceoceecererereece
ree eee e €
374 Liliana Abreut de Begher
en tanto los frutos excedan de-las necesidades del usufructuario o det usuario, y su
familia (la habitacién no queda comprendida porque es intransmisible) ellos son
ejecutables.
Mientras no se otorgue la garantfa, el duefio de los bienes puede negarse a ha-
cer entrega de ellos, porque el cumplimiento de esta obligacién, es previa al ingre-
so enel uso y goce de los bienes, por lo que carece del derecho a los frutos hasta ese
momento.
§109.. Forma
a) Poracto entre vivos
Tal como indica el art, 2133 del CCCN, en concordanciaconel art. 1896 del CCCN,
no es posible fa constitucién de este derecho real por via judicial; lo que concuerda
con el precepto del art, 2818 del CC. Solo puede ser por via convencional, por dis-
posicién de ultima voluntad (conf. art. 2136, CCCM), 0 por prescripcion adquisitiva.
El usufructe convencional puede constituirse por la transmisién del dominio titil
con la reserva de la nuda propiedad por el propietario (per traslationem): 0 por la
conservacion del dominio util-y transmisién de la nuda propiedad (per deductio-
mem); 0 directamente por la transmisién del dominio ttil’a una persona y fa nuda
propiedad a otra, también en la calidad de per traslationem (conf. att. 2134, CCCN).
Ef usufructo puede ser adquirido por prescripcién adquisitiva, por aplicacién de
la normativa de la teorfa general que permite que los derechos reales que se ejer-
cen por la posesién puedan ser adquiridos por usucapion (conf. arts. 1897, 1898 y
2565, CCCN),
5) «Mortis causa»
El usufructo puede constituirse por actos de Ultima voluntad en un testamento
(conf, art. 2136, CCCN), En estos casos la constitucién siempre sera per trasfatio-
nem, pudiendo ser-por legado 0 por mejora testamentaria.
Puede ser que se constituya el usufructo a favor de un legatario, ya sea que se
reserve la nuda propiedad al heredero o se le otorgue a un tercero, y que dominio
Gtilsea para otra persona, Puede comprender una cosa, un bien sila fey fo prevé, o
sobre toda o una parte de la herencia,
§110. Derechos y obligaciones del usufructuario
a) Derechos del usufructuario
Como principio general vemos que el usufructuario puede gozary usar de la co-
sa sin alterar la sustancia o el destino de la cosa. Esas facultades pueden ser mate-
tiales 0 juridicas,
Ceeoeceecerereeeceecef
ere OCC CECE
Derechos reales 375
1 — Facultades materiales
1 — El usufructuario tiene ef derecho de poseer. Al ser un derecho real que se
ejerce por la posesién. Si es privado de la posesién puede entablar las acciones po-
sesoriasy los interdictas, como fas acciones reales.
2 —- Tiene el derecho de usar. Puede servirse del objeto respetando su destino
y naturaleza. Si es un inmueble puede morar en él si es una casa; o puede cultivar-
lo si es fundo rural si ese era su destino.
Recordemos que el usufructuario debe entregar los bienes objeto del usufruc-
toa quien tenga derecho a la restitucién al extinguirse el usufructo, en la cantidad
y estado a que se refieren los arts. 2137 y 2138 (conf. art. 2150, CCCN).
3 —- Tiene el derecho de gozar. Percibir los frutos (conf, art. 2141 del CCCN).
Fija el legislador que pertenecen al usufructuario singularo universal:
a) Los frutos percibidos. Sin embargo, si ef usufructo es de un conjunto de ani-
males, ef usufructuario esta obligado a reemplazar los animales que faltan
con otros iguales en cantidady calidad, si no opta por pedir su extincién,
5) Los frutos pendientes al tiempo de constituirse el usufructo. Los pendientes
al tiempo de su extincién pertenecen al nudo propietario.
¢) Los productos de una explotacién ya iniciada al tiempo de constituirse ef
usufructo. El uso y goce del usufructuario se extiende a los acrecentamien-
tos originados por hechos de fa naturaleza, sin contraprestacién alguna.
2 — Facultades juridicas |
1 Tiene facultades de administracién. Tiene el usufructuario amplias facul-
tades de administracién, pudiendo constituir derechos personales. Por ejemplo,
puede dar en locacién el objeto.
El usufructuario puede efectuar mejoras sin alterar la sustancia, ademas de las
que esta obligado a realizar. En ese supuesto no tiene derecho a reclamar su pago,
y puede retirarlas si ello no ocasiona dafios a fos bienes (conf. art. 2143, CCCN).
2 — Actos de disposicidn, Bajo fa nueva legisiacién el usufructo es un derecho
real transmisible por acto entre vivos (conf. arts, 398 y 1906, CCCN), encontrando-
se prohibida que sea mortis causa (conf. art. 2140, CCCN).
EI usufructuario puede transmitir su derecho, pero es su propia vida y no la del
adquirente la que determina el limite maximo de duracion del usufructo (conf. art,
2142, CCCN).
El usufructuario puede constituir los derechos reales de serviduimbre y anticre-
sis, uso y habitacion. En ninguno de estos casos el usufructuario se axime de sus res-
ponsabilidades frente al nudo propietario.
c (
Ce CeCe E Ceeercereceececece Cccrcececreerceeeecereecce Cc e
376 Lillana Abreut de Begher Derechos reales 377
El usufructuario también puede hacer abandono desu derecho (cont. art. 1907,
CCCN), pero ello no fo eximira de Jas cargas, obligaciones o responsabilidades que Tampoco esta obligado a realizar mejoras anteriores a la constitucién por cau-
Jeson propias, sino exclusivamente como un modo de extincién del derecho sas originadas antes del acto de constitucién de su derecho (conf, art. 2147, CCCN),
porvo-
luntad unilateral.
4 — Impuestos y contribuciones. Expensas, el usufructuario debe pagar los im-
puestos, tasas, contribucionesy expensas comunes que afectan directamente a los
3 — Proteccién legal. Puede ejercer la defensa extrajudicial (conf. art, 2240,
bienes objeto del usufructo.
CCCN); las acciones posesorias de despojo (conf. art. 2241, CCCN) y de mantener
Este aspecto es muy relevante si tenemos en cuenta que ahora es un derecho
(conf. art. 2242, CCCN); asi como también las acciones reales,
transmisible, lo que permite la ejecucion forzada del derecho en caso de incumpli-
El usufructuario puede ejercer las acciones posesorias y petitorias contra un ter-
cero como contra el propietario. Ademas puede reclamar contra el titular
miento de las expensas, u otras obligaciones fiscales (conf. art. 2148, CCCN).
dominial
‘a entrega de los bienes dados en usufructo, siempre y cuando haya cumplido con
5 — Obligacién de restitucién. £1 usufructuario debe entregar los bienes obje-
la garantla suficiente si fuera obligatoria, o en su caso, que no se ha hecho dispen-
to del usufructo a quien tenga derecho a la restitucién al extinguirse el usufructo,
sa de eilas. , enla cantidady estado a que se refieren los arts. 2137 y 2138,

b) Obligaciones del usufructuario § 111. Derechos y obligaciones del nudo propietario

1 — Conservar la cosa, Ei usufructuario debe usary gozar los bienes conforme a) Derechos
a su destino, la cual se establece en primer térming por la convencién, y no quita
— Disposicién juridica y material. El nudo propietario conserva la disposicién
que luego por contrato ello sea ampliado. Igual podria acontecersi es constituido
juridica y material que corresponde a su derecho, pero no debe turbar al uso y go-
por testamento en el cual se amplfa el destino dela cosa.
ce del usufructuario.
2 — Obligacién de guarda y conservacién de /a cosa. E} usufructuario cumple En caso de turbacién, el usufructuario puede exigir su cese; y, si el usufructo es
con su obligacién de guarda y conservacién cuidando fa cosa diligentemente, co- oneroso, puede optar por una disminucién del precio proporcional a la gravedad
mo un buen administrador, o como dicen otras legislaciones con Ia diligencia pro- de la turbacién (conf, art. 2151, CCCN),
pia de un buen pater fami (por
liaeejemplo, Cédigo Civil italiano, art: 1001; Codigo
Civil espaol, art, 497; Cédigo Civil francés, art. 601). b) Obligaciones
También debe cuidarla de los ataques externos o turbaciones de terceros,
Elart.2149 del CCCN coloca en cabeza del usufructuario la obligacién de comu- 7 — Hacer respetar e/ «salva rerum substantia». Resulta un derecho esencial
nicar al nudo propietario las perturbaciones de hecho o de derecho sufridas en ra- del nudo propietario hacer respetar la salva rerum substantia, para lo cual tiene ac-
z6nde la cosa, Sino lo hace, responde de todos los dafios sufridos por el nudo pro- cionesy medidas preventivas al efecto, pudiendo solicitar la extincion del usufruc-
pietario. to si su uso es abusivo o implica Ja alteracion de fa sustancia (conf. art. 2152, inc. d,
CCCN).
3 — Mejoras, Elusufructuario debe realizar asu costa las mejoras demeroman-
2 — Deberes del prop/etario. Debe el nudo propietario entregarla cosa confor-
tenimiento, las necesariasy las demas que se originen por su culpa.
me lo pactado, o segtin se indicd en el testamento.
No estan asu cargo las mejoras originadas por vetustez 0 caso fortuito (conf. art.
Debe abstanerse de realizar actos materiales 0 juridicos que perturben e! dere-
2146, CCCN).
cho del usufructuario.
El nudo propietario puede exigir al usufructuario que realice las mejoras a las
que esté obligado aun antes de {a extincidn del usufructo.
&l usufructuario no esta obligado a hacerse cargo de las mejoras necesarias pa- § 112, Extincién del usufructo
ra reparar dafios que sucedana la cosa por caso fortuito ni aquallas qua
sean porsu
vetustez (conf. art. 2146, CCCN). Enel Titulo del usufructo se tratan los modos especiales de extincidn (conf. art.
2152, CCCN), por lo que para las causas generales debemos recurrir al art. 1907 de!
Ceceerrrrrreecrecee ececer
ee € € Cccorceeecererreoereeceee
re eC Ce CE
378 - Lillana Abreut de Begher Derechos reales 379

CCCN, el cual a su vez remite a los medios de extincién de todos los derechos patti-
moniales, que seria una remisién vaca de contenido segtin nos dice Alterini.
a) Causas comunes
1 —~ Destruccién total de la cosa. Sila cosa perece en forma total, al derecho so-
bre ella se extingue., Otra posibilidad es que la cosa deje de existir como individua-
lidad por especificacién 0 accesién.
2 ~~ Abandono. Importa la abdicacién del derecho, y la consolidacién dei dere-
cho del dominio con todas sus facultades.
3. -Legado: aun aceptado el usufructo por el legatario, el art. 2460 de del CCCN
autorizaa interpretar que el o los legitimarios pueden optar por entregaral
usufructuario el objeto del usufructo o bien la porcidn disponible. Se trata
de un caso de extincién del usufructo ne contemplado en el art. 2152 del
CCCN, puesto que ya habfa nacido con la muerte del testadory aceptacion
dei legatario.
4... Extincién del subadguirente: En el supuesto de transmisién del usufructo
farts. 2142, parte 1°, y 2144, CCCN) la muerte o la extincién de fa persona ju-
ridica subadquirente consolida el'derecho en cabeza del nudo propietario.
t

3 — Consolidacién, Puede darse en cabeza del usufructuario como del propie- § 113. Efectos de la.extinclén del usufructo
tario, reuniéndase ambas calidades en una tinica persona.
Extinguido el usufructo originario se extinguen todos los derechos constituidos
4 — Cumplimiento del plazo o de la condicion. Si bien no esta regulado expre- por el usufructuario y sus sucesores particulares (conf, art. 2153, CCCN),
samente esta causal surge del articulado, y de la referencia genérica del art. 1907 El usufructo cedido por el usufructuario, no puede durar més alld de la oportu-
del CCCN. nidad prevista para la extincién det usufructo originario.
b) Causas especiales
Siel usufructo es de un conjunto de animales que peréce en su totalidad sin cul-
pa del usufructuario, este cumple con entregar al nudo propietario.el despojos
Son medios especiales de extincién del usufructoseguin dispone el art. 2152 del subsistente.
CCCN: Si el conjunto de animales perece en parte sin culpa del usufructuario, este tie-
a) Lamuerte del usufructuario, aunque no se haya cumplido el plazo o condi- ne opeién de continuar en el usufructo, reemplazando los animales que faltan, o
cién pactados, Si no se pacté la duracién del usufructo, se entiende que es de cesar en él, entregando los que no hayan perecido.
vitaticio.
5). La extincion de la persona juridica usufructuaria. Sino se pacté la duracién,
se extingue a los cincuenta afios desde la constitucién del usufructo.
¢) Elno uso por persona alguna durante diez afios, por cualquier razon. El de-
suso involuntario no impide la extincién, ni autoriza a extender la duracién
del usufructo.
d) Eluso abusivo y la alteracion de la sustancia comprobada judicialmente.

Son Interesantes las conclusiones de las “XXV Jornadas Nacionales de Derecho

Civil”, Bahia Blanca, 2015, donde luego de un andlisis de las distintas causales de ex-
tincién del usufructo se resolvid conforme a una interpretacién de lege fata que
también se produce en las situaciones que se detallan a continuacién:
1. Resolucion por incumplimiento: si el usufructuario no cumple con las obii-
gaciones que le imponen la ley0 el contrato, el nude propietario puede re-
querir la resolucién del contrato por Incumplimiento,
2. Revocacién: el usufructo constituido en forma gratuita, es revocable por las
causas previstas para la revocacién de las donaciones (art. 1543, CCCN).
fe eee ee ec ee CCC OOOO OC OCC EOC OCC EO OO OOOO OOOO OO COCO OE CEE

Capitulo XVII
Uso y habitacién
scene

§ 114, Derecho real de uso. Concepto.

Aplicacion de normas supletorias del usufructo

Enel Cédigo de Vélezse tipificaba el derecho real de uso en la misma norma que
la habitacion. Indicaba el art. 2948 del CC que: “El derecho de uso es un derecho
a real que consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro, independiente de la
posesion de heredad alguna, con el cargo de conservar la substancia de ella; o de
tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para fas necesidades
del usuario y desu familia”.
Y luego agregaba en su parte final para referirse al derecho real de habitacion
que: “Si se refierea una casa, ya la utilidad de morar en ella, se [lama en este Codi-
go, derecho de habitacion”.
En ef CCCN el derecho de uso y de habitacidn se trata en dos titulos diferentes
(Titulo IX, “Uso”, y Titulo X, “Habitacién”).
Precepttia el art. 2154 del CCCN que “... es ef derecho real que consiste en usar
y gozar de una cosa ajena, su parte material o indivisa, an la extensién y con fos I
mites establecidos en el titulo, sin alterar su sustancia”,
La indicacidn de la extensién del derecho de uso en el titulo es determinante
—pues ya nase hace alusién alas necesidades del usuario y su familia como impo-
nfa Vélez—. La falta de indicaci6n de su extensién hace que deba entenderse que
sé constituyd un derecho real de usufructo (conf. art. 2154, parr. 1°, in fine, CCCN),
El titular de este derecho real solo puede ser una persona humana; de modo que
se excluye a la persona juridica.
El objeto. debe ser una cosa ajena, sea su parte material o indivisa.
Es un derecho real que se ejerce porla posesién, y que cuando se trata de lacons-
titucion por acto entre vivos se requiere el titulo suficientey modo suficiente, -
EI CCCNremite alas normassupletorias del usufructo (conf, art. 2155, CCCN), de
modo que es un derecho transmisible por acto entre vivos, pero no mortis causa
(conf. arts. 398, 1906y 2140, CCCA).
cercerccerrceceer
re cre err ene ern ewne ce ceeee eer eee ree eC ECE CE
382 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 383
Sin embargo contiene una importante limitacion que lo diferencia del derecho
Especificamente el art. 2158 del CCCN nos dice que es el derecho real que con-
real de usufructo,
siste en morar en un inmueble ajeno construido, 0 en parte material de él, sin alte-
El usufructuario puede gravar el bien con los derechos reales de uso, habitacién,
rar su sustancia.
servidumbresy antticresis; camo derechos personales de uso y goce, conf. art, 2142,
Su titular puede ser Uinicamente la persona humana.
parr. 2°, CCCN; por el contrario el usuario no puede constituir derecho realessobre
. El objeto sobre el cual recae es un inmueble construido, sea en su totalidad o
la cosa (conf. art, 2156, CCCN).
parte material del mismo.
Debido al reenvio al Titulo Vil, el usuario debe realizar el inventario y otorgar
Es un derecho real principal, quese ejerce por la posesion, y que antes de fa tra-
garantia suficiente.
Puede pactarse el uso a favor de varias personas, por lo que el fallecimiento dicién (conf. art. 750, CCCN) el habitador no adquiere el derecho real.
de Este derecho real puede ser constituido por contrato, por testamento o puede
alguna de ellas axtingue su derecho, salvo que se pacte el derecho de acrecer.
ser legal en los casos que el legislador previd: para el conyuge supérstite y para el
Elusuario debe hacerse cargo de los impuestos, tasas ycontribuciones, al igual que
conviviente supérstite.
las expensas comunes que afecten directamente a los bienes objeto del usufructo.
Para ser titular de este derecho real cuando su constitucién es por acto entre vi-
En general lo dicho sobre el usufructo resulta aplicable al derecho real de uso,
vos, se le aplica la teoria del titulo y modo suficiente. Sera necesario realizar el in-
en tanto no se contradiga con sus disposiciones especfficas,
ventario y otorgar una garantia suficiente.
No existen un derecho de uso legal, solo puede ser convencionalo dispuesto por
Esun dérecho real que también se puede constituir por testamento. Se arriba a
testamento,
esta conclusién de acuerdo al reenvio que el derecho de habitacién hace al dere-
cho de uso, el que asurvezreenvia al usufructo, y que acepta su constitucién por tes-
§ 115. Limites ala ejecucién de acreedores ~ tamento, conf. arts, 2159, 2155, 2136 del CCCN,
Si bien es un-derecho transmisible, se prevé en el supuesto de ajecucién por Existe el derecho de habitacién legal en tos supuestos contempladas en los arts.
tos 2383 (derecho de habitacién legal del conyuge supérstite) y 527 del CCCN (derecho
acreedores, que los frutos no frutos no pueden ser embargados por los acreedore
s de habitacién legal del conviviente supérstite).
cuando ef uso de éstos se limita a fas necesidades del usuario ysu familia (conf.
art. Dice el art. 2383 del CCCN que: “El cényuge supérstite tiene derecho real de ha-
2157; GCCN).
bitacion vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del
No existen en la nueva legislacién normas similares a las contenidas en losarts.
causante, que constituyé el uitimo hogar conyugal, y que a la apertura de la suce-
2953, 2954
y 2955 del Ccl, : , sidn no se éncontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponi-
ble a los acreedores del causante”.
a) Derecho real dé habitacién. Concepto ysujetos. Normas supletorias Para el conviviente supérstite el art, 527 del CCCN establece que: “Ef convivien-
El derecho real de habitacién‘otorga a su titular la facultad de morar én un in- te supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que
mueble, pudiendo ser en [a totalidad o parte material del inmuebie. aseguren el acceso a esta, puede invocar el derecho real de habitacién gratuito por
un plazo maximo de dos afios sobre el inmueble de propiedad del causante que
constituy6 e/ ultimo hogar familiar y que a la apertura de fa sucesién no se encon-
1 Art. 2953, CC—“Eluso ylahabitacion se limitan a fas necesidades personales delusuario, traba en condominio can otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedo-
o del habitador y su familia, segtin su condicién social. res del causante. Se extingue si ef conviviente supérstite constituye una nueva
La familia comprendela mujerylos hijos legitimosy naturales, tanto los que existan unién convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habita-
al momen-
to dela constitucién, coma los que naciesen después, el ntimero de sirvientes necesarios,
y ademas ble o bienes suficientes para acceder a esta”.
las personas que a la fecha de la constitucién del uso ode la habitacién vivian con el
usuario o ha- En ambas situaciones la constitucion del derecho real de habitacién es inoponi-
bitador, y fas personas a quienes éstos deban alimentos”.
Art. 2954, CC.— "tas nevesidades personales del usuario seran juzgadas ble a los acreedores del causante.
enrelacién alas diver-
sas circunstanclas que puedan aumientarlas o disminuirlas, como asus hAbltos, estado de salud, El art. 3573 bis del CC regulaba este derecho real de origen legal para el caso del
y
lugar donde viva, sin que se le pueda oponer que no-es persona nacesitada”, conyuge supérstite Gnicamente. Establecia que: "Si a la muerte del causante este
Art. 2955, CC,— “Nose comprenden en tas necesidades det usuario las
que solo fuesen relati- dejare un soto inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que
vas a la industria que ejerciere, o al comerclo de que se ocupare”. hubiera constituido el hagar conyugal, cuya estimacién no sobrepasare el indica-
C ( € C c
CCC eCCE CECE
CEC CC CCE EE eececeeerrerrrerfrerreercceree
384 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 385
do como limite maximo a las viviendas para ser declaradas bien de
familia, y concu- 6} Intransmisibilidad y prohibicién
rrieren otras personas con vocacién hereditaria o como legatario
s, ef conyuge su- de constituir derechos reales
pérstite tendré derecho rea! de habitacién en forma vitalicia y gratuita.
Este dere-
cho se perderd si el cOnyuge supérstite contrajere nuevas nupcias” Este derecho real se aparta del principio general contenido en los arts, 398 y
,
La nueva legislacion no contiene un tope maximo o limite en la viviend 1906 del CCCN, por cllanto no.es transmisible. /
a—v, gr.,
por avaluo fiscal o superficie cublerta tarifados como maximos por las La habitaci6n no es transmisible por acto entre vives ni por causa de muerte, y
reglamenta-
ciones locales— para que pueda constituirse el derecho de habitacién el habitador no puede constituir derechos reales o personales sobre la cosa.
legal,
Bajo la ley 14.394 —ley que regulaba el régimen del bien de famitia, Al no ser un derecho transmisible —como el usufructo o el uso— no es ejecuta-
hoy dero-
gado y reemplazado en el del CCCN bajo el Titulo Protecci6n de la Viviend ble por los acreedores (conf. art. 2160, CCCN).
a—se es-
tablecia un limite, sea en dinero o cantidad de ambientes del inmueble
, para afec-
tarse al regimen de proteccin del bien de familia, por lo que unicame
nte esos bie- § 116. Aportes a cargas y reparaciones
Nes que reunian los requisitos administrativos podian ser objeto del
derecho de ha-
bitacién legal. Debido al reanvid denormasaplicables de la habitacién al derechode uso,y lue-
En la nueva legislactén ello se deja de lado, pot lo qué puede constitui go de este al usufructo, vernos que el habitador debe hacerse cargo de los impues-
rse tanto
sobre un pequefio departamento como un palacete en el mejor lugar tos, tasas, contribuciones y expensas que gravan al bien. Sin embargo, cuando se
de ubicacién
de fa ciudad, y hasta en un predio rural si all hay un edificio construido. trata de la habitacién de solo una parte material del inmueble, se pravé que debe
Se establece como condicién relevante que el bien nose encuent contribuir al pago de las cargas, contribucionesy reparaciones a prorrata de la par-
reen condomi-
nio con otras personas al momento de apertura de la sucesion. te de fa casa que ocupa (conf. art. 2161, CCCN).
El derecho real de habitacién del conyuge supérstite y dal convivie En el supuesto caso de que no pague el habitador las expensas del inmueble de
nte supérsti-
te es oponiblea los herederosy legatarios desde el morriento.de propiedad horizontal, nose avizora sancion alguna, en tanto no es un derecho real
la muerte del cau-
sante, y deben respetarlo si concurren los requisitos legates para transmisible, y por ende, ejecutable por las deudas del titular. Sin embargo si exis-
su constitucién,
Sin embargo, este derecho es oponible a terceros desde que se lo tid como cargo dispuesto en el contrato que lo vincula con el titular dominial que
inscribe en el Re-
gistro de la Propiedad Inmueble correspondiente, el habitador debia abonar las expensas comunes, podria actuarsu incumplimiento
Es un derecho inoponible a los acreedores del causante tal como como una condicion resolutoria.
indica la nor
ma, de modo que a contrario sensu no lo es para los acreedores de
los herederos y
legatarios.
Este derecho se extingue por las causas-normales del rasto de
los derechos rea-
les (conf. art. 1931, CCCN), y por aplicacion de los mismos supuesto
s especiales que
existen para el usufructe en fo que resulten aplicables (conf, art.
2152, CCCN). Ast,
acontece la extincién también del derecho real de habitacién
por muerte del habi-
tador; por el no uso por diez afios;y por el usd abusivo,
El derecho de habitacién legal del conviviente supérstite se extingue
si el convi-
viente supérstite constituye una nueva unién convivencial,
contrae matrimonio, o
adquiere una vivienda propia habitabla o bienes suficientes
para accedera esta,
No hay un correlate similar para el caso del derecho dé habitaci
én legal de! cén-
yuge supérstite, tal como decia el art. 3583 bis, in fine que establec
ta que: "Este de-
recho se perderé si el cOnyuge supérstite contrajera nuevas
nupcias"; disposicién
que era criticada porque la doctrina entendla que incitaba
al “concubinato” 2,

2 Gurfinkel de Wendy, Derechos reales, 2010, t. Il, p. 1046,

COCOOCOOOCOOCOE COC EC EOC EOC OOOO eCcecceeeeeeceeeeececee€ee C€ C,

Capftulo XVIII
Servidumbre
are

§ 117. Servidumbres: principios genérales

‘a) Concepto

ta servidumbre es el derecho real que se establece entre dos Inmuebles, y que

concede al titular del inmuebje dominante determinada utilidad sobre el inmue-
ble sirviente ajeno. La utilidad puede ser de mero recreo (conf. art. 2162, CCCN).
Entre la clasificacion de los derechos reales con relacién al objeto se encuentra
1a que distingue segtin recaigan sobre cosa propia o sobre cosa ajena. En los prime-
ros, su titular puede alegar una relacién de pertenencia total o parcial de la cosa
con respecto asu persona, mientras que en los segundos sdlo puede invocar una re-
lacién de pertenencia con respecto al derecho. Las servidumbres son derechos rea-
Jes sobre cosa ajena,

b) Objeto

Los derechos reales sobre cosa propia son el dominio, el condominio, la propie-
dad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio
privado, la superficie, y la propiedad comunitaria indfgena (conf. arts..1888, CCCN
y75, inc. 17, CM), El resto.es. sobre cosa ajena, y dentro de esta.titima clasificacion,
estn los que son de disfrute sobre cosa ajena y los que son de garantia.
Dentro del primer grupo ubicamos a las servidumbres, Las servidumbres son
desrnembraciones det derecho de propiedad. Siguienco la misma linea que’el Cé-
digo de Vélez sobre este tema, dice el CCCN que los derechos reales sobre cosa aje-

1 Concordancias con el Codigo Civil:

Art. 2970.— “Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble aje-
no, en virtud del cual se puede usar de él, 0 ejercer ciertos derechos de disposicién, o bien impedir
que el propietario ejerza algunos dé sus derachos de propiedad”.
cece cece CC CCC COCO OOO OC OOF
|
ECE COCOCOO CO COE FEE EE OF.6.66
388 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 389

na constituyen cargas o gravamenes reales”, Por ello, en ef art, 1888, parr. 2° del
Es un derecho real que no se ejerce por la posesién, y que Gnicamente las servi-
CCCN fija que: “Las cosas se presumen sin gravamen, excepto prueba en contrario, dumbres positivas se ejercen a través de actos posesorios,
Toda duda sobre la existencia de un gravamen real, su extension o el modo de efer-
El art. 1891 del CCCN establece como principio que todos los derechos reales se
ciclo, se intarpreta a favor del titular del bien gravado”. ejercen por la posesién, excepto las servidumbres y la hipoteca. Y agrega, que las
Recordemos que el dominio es la suma de facultades que una persona puede te-
servidumbres positivas se ejarcen por actos posesoriosy determinados sin que su ti-
ner sobre la cosa; sin embargo alguna de esas facultades puede ser desplazadaaun
tular ostente la posesién. Las sarvidumbres son positivas cuando consisten en so-
tercero, entonces ese dominio es desmembrado. Modernamente se habla de com-
portar su ejercicio (conf. art. 2164, CCCN, in patiendo).
presidn de esas facultades, con desplazamiento a otro (principio de efasticidad)
La existencia de las-servidumbres encuentra su justificacién en la cooperacién
que se recobran cuando se extingue el derecho real sobre cosa ajena.
entre fundos, que pasa por la atribucidn de una determinada utilidad de un inmue-
En el derecho romano clésico-el usufructo, usoy la habitacién eran derechos dis-
ble a favor de otro. Como contracara el titular del inmueble gravado conservidum-
tintos de las servidumbres; pero en el derecho justinianeo, por obra de las interpo-
bres, pasa a'tener un dominio desmembrado, que incidira en su cuantificacién eco-
laciones, se comenzo a sostener que estos derechos constituian servidumbres per-
némica segtin sea una servidumbre real o personal.
sonales. Luego el Cédigo de Napoledn legisla separadamente al usufructo, uso y
El titular dominial del fundo sirviente ve comprimidas las facultades que tiene
habitacion, omitiendo la expresién de servidumbres personales. sobre la cosa (principio de elasticidad), las cuales recuperara al momento de la ex-
En nuestra doctrina, Allende y Gatti reforzaron la corriente que entiende que -tincién de laservidumbre.
esos derechos no son servidumbres personales. En las servidumbres existen dos predios, uno‘quees el fundo o predio dominan-
Ya en el Codigo de Vélez aun cuando se observaban vacilaciones, se legisié se-
te —quien tiene la utilidad—y e! otro el fundo o predio sirviente quien debe so-
paradamente a las servidumbres del resto de fos clerechos reales sobre cosa ajena,
portarla—, a
con lo que qued6 zanjada la cuestidn3, Asi se mantiene en el CCCN.
Para el titular del predio dominante, la servidumbre ingresa en su patrimonio,
Desde el punto de vista de la amplitud del derecho, e! contenido del usufructo
mientras que para el sirviente se trata de una carga que grava su fundo, que se ma-
es el mayor, porque permite el usoy goce de la cosa o bien con ia sola limitacién de
nifiesta con signo negative (conf. art. 1888, CCCN).
no ailterar su destino.o lasustancia.
El art: 1932-del CCCN dice en lo que nos interesa respecto de los derechos inhe-
El uso y la habitacin son ms restringidos, por cuanto el uso y goce se limita a
rentes ala posesion, que el poseedor tiene derecho a ejercer las servidumbres rea~
las necesidades del usuario o habitador y su familia, les que correspondan a la cosa que constituye su objeto.
En cambio, en las servidumbres, ef contenido es mucho menor, al tratarse solo
de una utilidad que presta el fundo sirviente.
Laservidumbre es un derecho real sobre un inmueble ajeno en virtud det cual su ¢) Disposicionés generales
titular puede obtener de.este una determinada, concreta y especifica utilidad.
Se trata de un derecho real sobre un inmueble ajeno, en tanto no existe sobre
cosa mueble. Este derecho puede ser perpetuo o temporario.
Art. 3000.— "Se pueden constituir servidumbres cualquiera que sea la restricciéna la libertad
de otros derechos reales sobre los inmuebles, aunque {a utilidad sea de mero recreo; pare siella no Noes necesario que ambos predios sean colindantes, perosf que uno de ellos re-
procura alguna ventaja a aquel a cuyo favor se establece, es de ningtin valor”. ciba determinada utilidad del otro (conf, 2165, CCCN),
Art. 3006, — “Las servidumbres reales consideradas activa y pasivamenteson inherentes al fun- Se anticipa que las servidumbres pueden ser reales o personales.
do dominante y al fundo sirviente, y.siguen con ellos a cualquier poder que pasen; y no pueden ser Es personal cuando se coloca como titulara una persona determinada, mientras
separadas del fundo, ni formar el objeto de una convenci6n, ni ser sometidas a gravamen algunio”. que cuando es real el beneficio és para el fundo independientemente de quien sea
Art, 3010. — “No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquiera obligacion sutitular4,
de hacer, aunque sea temporaria, y para utilidad de un inmueble. La que asi se constituya, valdra
Sison reales pueden ser perpetuas o temporarias; mientras que si son persona-
como simple obligacién para el deudory sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar con
les duran como maximo la vida del titular si es persona humana.
ellas a ios poseedores de los inmuebles”.

2 Gatti, Teoria de los derechos reales, 2*ed,, 1980, p. 104,

3 Arean, Derechos reales, 6 ed., 2005, t.2, p.716. 4 Gurfinkel de Wendy, Derechos reales, 2010, t. li, p. 1054.
CCCeC CCC ECE CCC CCC EC ECE
390 Lillana Abreut de Begher
Advertimos que el Cédigo contiene una.norma similar a ladel Cédigo de Vélez,
art. 3004, en el cual se establecia que en el supuesto de servidumbres personales a
favor de personas juridicas el maximo plazo de constitucién era de veinte aftos, fi-
jandose ahora en cincuenta afios desde su constitucién (conf. arts. 2165 y 2182,
CCCN).
Las servidumbres personales son intransmisibles (conf. art. 2172, CCCN).
Pueden consistir en un no hacero un dejar hacer, pero nunca podria consistir en
un hacer. La servidumbre puede ser positiva o negativa; en el primer caso la carga °
real consiste en soportar su ejercicio, y en el segundo, se limita a la abstencién de-
terminada impuesta eriel titulo (conf. art. 1891, CCCN)5,
Las servidumbres, como la hipoteca, no se ejercen por la posesién. En el caso de
las servidumbres activas se ejercen a través de actos posesorios (conf. art. 1891,
CCCN); Ademés, se extinguen por falta de uso durante-el plazo de diez afios (art.
2182, CCCN),
EI Cdédigo Civil establecia como regia la atipicidad de las servidumbres, demodo
que se podia crear cualquier tipo de servidumbre®, aun cuando tipificaba las. mas
importantes.
Enel CCCN no existe la antigua regulaci6n entreservidumbres tfpicas 0 atipicas;
sino que pueden constituirse en tanto otorguen una determinada utilidada su ti-
tular, atin si es de mero.esparcimiento o recreo, y sin sujetarse a tipos.legales espe-
cificos, sino tan solo fos genéricos del instituto (principio de orden puiblico que re-
sulta del. numerus clausus, arts. 1884y:1887, CCCN), Sealudea ellas con laexpresion
de mero recreo, a placeres.o comodidades personales.
Con relacin ail objeto laservidumbre puede tener por objeto la totalidado una
parte material del inmueble ajeno (conf. art. 2163, CCCN).
El art. 1932 del CCCN establece con relacién a los derechos inherentes a la pose-
sién, que el poseedory el tenedor tienen derecho a ejercer las servidumbres reales
que corresponden a la cosa que constituye su objeto. También tienen derecho a exi-
gir el respeto de los limites impuestos-en el Capftulo 4, Titulo Ill del Libro Cuarto.
Con respecto a la extensiémobjetiva dela servidumbre, pocemios decir que ello
esta vinculado estrechamente a la clase y naturaleza de la servidumbre, y cuando
es de origen contractual, dependera de lo que las partes convengan.
Se entiende que la falta de una cldusula que determine si la servidumbre com-
prende toda la cosa o una zona determinada no conlleva la nulidad de la constitu-
cién y, en caso-de duda, habré de interpretarse la voluntad de las partes, pero’ te-
5 Aredn, en Cédigo Civily normas complementarias. Andiisis doctrinal 'y jurisprudencial, Al-
bertoJ. Bueres (dir.)- Elena|. Highton (coord.), 2? ed., 1997, t. 5B, p. 1094,
§ Allende, Tratado de las sarvidumbres, 1963, p. 306; Mariani de Vidal, Curse de derechos
reales, 1993, 1.1, p. 296,
CECE “eecerceerrerCeecee
ce ee eee ce
Derechos reales 391
niendoen cuenta los elementos facticos que surjan de la situacién de fos fundos y
sus caracteristicas’.
Desde e! punto de vista de la afectacién del fundo sirviente, no es necesario
afectar la totalidad del inmueble, si la naturaleza de la servidumbre asi lo permite.
Osea, la afectacién del inmueble-puede ser parcial o total.
Por ejemplo, en una servidumbre de transito se puede afectarsolamente un co-
rredor dentro del inmueble, sin ser necesario su totalidad; én ja servidumbre de
acueducto solo el lugar por donde corre el agua; si es: una servidumbre de sacar
agua, debe indicarse de cudl pozosi hay varios; en la de vista, podria ser de no cons-
trulr sobre determinada pared del fundo sirviente.
Ello se relaciona con los alcances de la servidumbre en cuanto a la constitucién
yajercicio que deben constar en el tftulo, y si asi nose hiciereel titular del fundo sir-
viente puede exigir que se realice cor el menor menoscabo posible. Si en el titulo
no estan especificadas las circunstanicias de lugar y tiempo, las debe determinar el
titular del fundo sirviente (conf, art. 2181, CCCN).
En general, podemos decir que se estara siempre por la mayor amplitud del do-
minio del fundo sirviente, o sea, por la menor restricciéh posible de sus facultades,
dado que la libertad es la régla, y la limitacidn que representa la servidumbre es la
excepcion, Se interpreta siempre en favor del fundo sirviénte, es decir en favor de
la libertad de la heredad, porque el duefo tiene la presuincién de que su derecho
es exclusivo e ilimitado®, ,
En tanto la servidumbre otorga el derecho a una determinada y concreta utili-
dad sobre el fundo sirviente, y tratandose de un derecho no exclusivo, su estable-
cimiento no impide que con posterioridad se constituyan otras de igual o diferen-
te naturaleza. ° :
De este modo, observamos que se acepta la constitucién de una pluralidad de
servidumbres sobre un mismo fundo, Por ejemplo, la existencia de una servidum-
bre de transito noes incompatible con otra dé vista ode acueducto. Inclusive, es po-
sible que se constituyan dos o mas servidumbres de la misma especie, las que pue-
den ser ejercidas por el mismo lugar o por otro.
§ 118. Clasificacién de las servidumbres
a) Servidumbres positivas y negativas
Dice al legislador que la servidumbre es positiva si la carga real consiste en so-
portar su ejercicio; es negativa si ia carga real se limita a la abstencidn determina-
7 Musto, en Cédigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anatade y concordado,
Eduardo A, Zannoni - Aida Kemelmajer de Carluéd (dirs.), 2009, ¢: 12, 9.55.
8 Papafio - Kiper- Dillon - Causse, Derechos reales, 1990, t. Il, p. 257.
cCececeecec
cece of CC CCC OCC CCE
392 Liliana Abreut de Begher
da impuesta en el titulo (conf. art. 2164, CCCN)?. Las servidumbres pueden ser po-
sitivas o negativas, en tanto consistan’en soportar su ejercicio (positiva), o en abs-
tenerse de hacer algo (negativa). Las servidumbres nunca pueden consistir en un
hacer, solo en no hacer o dejar hacer.
Este concepto, de raigambre romanista, conduce a que no pueden tener por ob-
jeto la posibilidad de exigirle a determinada persona cierto comportamiento posi-
tivo.
Estas nociones vienen del derecho romano, enel que laservidumbre consiste en
un pati, que significa soportar, o en non facere, que significa no ejercer una facul-
tad propia del dominio.
No pueden consistir en un hacer (servitus in faciendo consistere nequit), rasgo tl-
pico de jos derechos reales que no pueden tener por objeto una obligacién, sino so-
lo cosas 0 bienes. En este derecho real, claramente solo pueden ser las cosas —v. gr,
los inmuebles, conf, art. 2162, CCCN—.
Por ejemplo: un vecino duefio del fundo sirviente debe dejar pasar, es decir, to-
lerar el paso en fa servidumbre de transito; no construir en la servidumbre de vista;
recibir aguas en la de acueducto, etcétera.
Ello no impide que puedan existir obligacionés accesorias al derecho real; como
por ejemplo mantener en buen estado el paso o el acueducto; reparar una pared
que soporta una carga o arreglar un puente o pasillo que comunica con ef funde
dominante. Es razonable y usual que estas obligaciones accesorias se encuentren
en cabeza del fundo sirviente, por ser el duefio de la cosa que da fundamento al
gravamen real.
b) Servidumbres reales y personales. Antecedentes
La clasificacién de las servidumbres en reales y personales historicamente ha
provocado problemas de interpretacién. Algunos velan en el supuesto de las servi-
dumbres personales que no era necesarioser titular de un fundo para ser su titular
3 Concordancias con el Cédigo Civil:
Art. 2970, — "Servidumbre es ef derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble aje-
na, en virtud del cual se puede usar de él, 0 ejercer ciertas derechos de disposicién, 9 bien impedir
que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad”.
Art. 3010. — “No pueden establacerse servidumbres que consistan en cualquiera obligacién
de hacer, aunque sea temporaria, y para utilidad de un inmueble. La que asf se constituya, valdré
como simple obligacién para el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar con
allas a los poseedores de los inmuebles”. . separadas del fundo, ni formar el objeto de una convencidn, niser sometidas a gravamen alguno”.
Art. 3036.— “EI propietario de la heredad sirviente deba, sila servidumbre es negativa, abste-
nerse de actos de disposicién o de goce, que puedan impedir ej uso de eltas; y si es afirmativa esta
obligado a sufrir de parte dei propietario de la heredad dominante, todo lo que ia servidumbre le
autorice a hacer”.
ceececeecceece
ee eee ee eee ee OE
Derechos reales 393
de esta clase de servidumbres. Esa postura en la interpretacion del Cédigo de Vélez
provenfa dela aplicacién parcial y cambio de palabras de su fuente el Esboco de
Freitas, art. 4732, .
El pensamiento de Freitas era que las servidumbres personales a diferencia de
las reales, no son derechos inherentes ala posesién de los inmuebies. Solo son in-
herentes al fundo sirviente. Importan una utilidad para una persona determinada,
pero igualmente esa persona debe ser titular de un inmueble. Por ello, en esa linea
no existia en nuestro ordenamiento juridico servidumbres con un solo fundo.
Tal es la postura seguida en el CCCNdonde expresamente dice que lasservidum-
bres personales son las constituidas a favor de una persona determinada sin inhe-
rencia al inmueble dominante; 0 sea, si hay un cambio de ia titularidad en otra per-
sona en el fundo dominante, la servidumbre se extingue.
Ast, fas servidumbres pueden ser personales o reales (conf, art. 2165, CCCN) "9,
10 Concordancias
con el Cédige Civil:
Art. 2971, — "Servidumbre real es el derecho establecido al poseedor de una heredad, sobre
otra herédad ajena para utilidad de fa primera’.
Art. 2972. — "Servidumbre personal es la que se constituye en utilidad de alguna persona de-
terminada, sin dependencia dela posesién de uninmueble, y que acaba con ella’.
Art. 2973, —~ "Heredad 0 predio dominante es aquel a cuyo beneficio se han constituido dere-
chos réales”,
Art. 2974, — “Heredad 0 predio sirviente es aquel sobre el cual se han constituido servidum-
bres personales o reales”.
Art, 2975. — “Las servidumbres son continuas o discontinuas. Lascontinuas son aquetias cuyo
uso es 6 puede ser continuo, sin un hecho actual del hombre, como laservidumbre de vista. Las ser-
vidurbres no dejan de ser continuas, aunque el ejercicio de eilas se interrumpa por intervalos mas
o menos largos a causa de obstdcules cuya remocién exija ei hecho del hombre. Las discontinuas
son aquellas que tienen necesidad del hecho actual del hombre para ser ejercidas, como la servi-
dumbre de paso”.
Art. 3003. — "Si el acto constitutivo dela servidumbre procura una utilidad real a Ja heredad, se
presume que el derecho concedide es una servidumbre real; pero al contrario, sila concesiGn del de-
recho no parece proporcionar sino un placer o comodidad personal al individuo, se considera como
establecido en favor dela persona, ysdélo sera real cuando haya una enunciacién expresade ser tal”,
Art. 3005. — “La carga de las servidumbres reales debe, actual o eventualmente, asegurar una
ventaja real ala heredad dominante, y la situacién de fos predios debe permitir el ejercicio de ella
sin ser indispensable que se toquen“.
Art. 3006, — "Las servidumbres reales consideradas activa y pasivamente son inherentes al fun-
do dominantey ai fundo sirviente, y siguen con ellos a cualquier poder que pasen; y no pueden ser
Art. 3009,“ Hlizganse establecidas como perpetuas las servidumbres reales,si no hay conven-
cién que las limite a tiempo cierto”.
Art. 3011, — “Toda duda sobre fa existencia de una servidumbre, sea personal o real, sobre su
extensi6n, o sobre el modo de ejerceria, se interpreta a favor del propietario del fundo sirviente”.
Cececececeeceeeeereeeeee
eee CE,
394 Liliana Abreut de Begher
La servidumbre personal es la constituida en favor de persona. determinada sin
inherencia.al inmueble dominante. Si se constituye a favor de una persona huma-
na se presume vitalicia, si del titulo no resulta una duracién menor.
Laservidumbre real es la inherente al inmueble dominante. Se presume perpe-
tua excepto pacto en contrario.
La carga de laservidumbre real debe asegurar una ventaja real ala heredad do-
minante, y la situacién de los predios debe permitir el ajercicio de ella sin ser indis-
pensable que se toquen.
Laservidumbre real considerada activa y pasivamente es inherente al fundo do-
minante y al funda sirviente, sigue con ellos a cuaiquier poder que pasen y no pue-
de ser separada del fundo, ni formar el objeto de una convencién, ni ser sometida
agravamen aiguno.
En caso de duda, fa servidumbre se presume personal.
Reza el art. 2172 del CCCN que las servidumbres personales son intransmisibles
por causa de muerte, lo que concuerda con el art. 2182, inc. c) del CCCN. Por allo, es
que sise constituye a favor de una persona humana se presume vitalicia si no se fija
un plazo menor, y cincuenta afios si es una persona juridica (conf, art. 2182, CCCN).
Respecto a las dudas sobre el modo de ejercicio de la servidumbre ello tiene re-
laci6n sobre la extensién o modo de ejercerla; se establece que fa restriccidn al de-
recho deba ser m(nima, o la que cause menos molestias o gravamenes.
Reza el art. 1888, parr. 2° que: “Toda duda sobre la existencia de un gravamen
real, su extensién o el modo de ejercicio, se interpreta a favor del titular def bien
gravado”.
Asi, cuande la servidumbre es constituida por contrato, se debe conciliar el sen-
tido restrictivo de interpretacién que se da en las servidumbres con las reglas de in-
terpretacién de los contratos, Debe prevalécer ia buena fe y la prioridad de ta ver-
dad real por sobre la declarada.
EI CCCN establece, como el anterior, que en caso de duda fa servidumbre se pre-
sume personal, porque resulta menos gravosa para el fundo sirviente (conf, art.
3011, CCCN).
En las servidumbres reales no interesa quién es su titular, porque sea quien fue-
re, es la relacién real o posesoria que tenga con el inmueble dominante lo que le
permitira aprovechar las ventajas que le confiere la servidumbre. Ef derecho Io tie-
ne al poseedor del fundo dominante y la carga grava al del fundo sirviente, pero
tanto el derecho como la carga estan indisolublemente unidos con ambos predios
(fundo dominante y fundo sirviente).
Las servidumbres reales tienen una tendencia a la perpetuidad; pero nada im-
pide que en el. acto constitutivo se establezca una servidumbre temporaria y tal es-
tipulacion es valida’!
Borda, Tratado de derecho civil. Derechos reales, 5’ ed., Delfina Borda (act), 2008, tll, p.113.
Cceceeececece
reece CCC OCC ECE CE
Derechos reales 395
En laservidumbre real tenemos la inherencia‘a ambos fundos, por cuanto no so-
lo se manifiesta desde el punto de la titularidad del derecho (servidumbre activa),
sino también en cuando se relaciona con el punto de vista de quien soporta el gra-
vamen (servidumbre pasiva). .
Cuando Ia servidumbre es real to que requiere es que ella procure una ventaja
real para ia heredad dominante, con abstraccién de quien sea su titular (conf. art.
3005, CC). Esa ventaja no hace falta que sea material, dado que puede ser de mero
recreo, No hace falta que otorgue una ventaja econdémica, pero tienen que tener
relacton con una utilidad del fundo sirviente.
Recordemos: Las servidumbres reales son inherentes al fundo dominante y al
fundo sirviente. Las servidumbres personales ho son inherentes al inmueble domi-
nante, pero sialsirviente. i
Por ejemplo,.cuando un titular de dominio de un fundo tiene constituida a fa-
vor del inmueble una servidumbre real, en caso de enajenacién, su nuevo titular
devendrd igualmente titular de la servidumbre, A su vez, en el supuesto de enaje-
nacion del fundo sirviente, quien lo adquiera deberd respetar también esa derecho
real por cuanto es titular de un dominic desmembrado. :
Distinta es la situacién en el caso de una servidumbre personal porque cuando
se enajena el fundo dominante, se eXtingue la servidumbre,
©) Otras clasificacionas no existentes en el del CCCN:
continuas y discontinuas; aparantes y no aparentes
El CCCN no regula las servidumbres continuas 0 discontinuas (conf, art. 2975,
CC);y las servidumbres aparentes (0 visibles) 0 no aparentes (conf, art. 2987, CC)"2,
-Las servidumbre seguin su ejercicio pueden ser continuas, que son aquellas que
no necesitan del hecho dei hombre para su existencia (por ejemplo, servidumbre
de acueducto); 0 discontinuas, que son aquellas que tienen.Ja necesidad del hecho
actual de hombre para ser ejercidas (por ejemplo, la servidumbre de paso).
Esta clasificacion era importante en el esquemd de Vélez para la constituciénde
la servidumbre por destino de padre de familia que ahora nose regula enel CCCN,
y la adquisici6n por prescripcién, que entendemos que s{ mantiene su vigencia, en
tanto se demuestra por signos exteriores los actos posesorios que pueden llevar a
la usucapién, Las servidumbres segtin su exteriorizacion, pueden ser aparentes,
que se refieren a las que se anuncian por signos exteriores (por ejemplo, un puen-
te; una ventana, etcétera); o no aparentes, que no tiene manifestaciones por nin-
gun signo (por ejemplo, prohibicién de sobreelevar). Su distincién sirve para la
usucapion.
'2 Malizia-Fognini, “Usufructo, usoy habitacion”, en Comentarios
af Prayecto de Codigo Ci-
vily Comercial de la Nacién 2012, 2012, p. 1067.
reece cece cece cee cee ce cee
396 . Liliana Abreut de Begher
a) Servidumbres voluntarias y forzosas
Las servidumbres pueden ser voluntarias o forzosas, segtin nazcan de la volun-
tad de los particulares a través de un acto libfemente concertado, o de igual fuen-
te, pero en virtud de una imposicién legal.
La ley faculta a quien se va a beneficiar con la servidumbre para imponer al que
la va a soportar {a constitucién del gravamen (por ejemplo, servidumbre de transi-
to en favor de un fundo encerrado),
1 — Caractertsticas de las servidumbres forzosas
Dice el art. 2166 respecto de las servidumbres forzosas que: “Nadie puede impo-
ner la constitucidn de una servidumbre, excepto que la ley prevea expresamente /a
necesidad juridica de hacerlo, caso en el cual se denomina forzosa. Son servidumbres
forzosas y reales /a servidumbre de transito a favor de un inmueble sin comunica-
cién suficiente con la via publica, la de acueducto cuando resulta necesaria para la
explotacién econdémica establecida en el inmueble dominante, o para la pobla-
cidn, y la de recibir agua extrafda o degradada artificialmente de fa que no resulta
perjuicio grave para el fundo sirviente a, de existir, es canalizada subterraneamen-
te oen caferias. Si ef titular del fundo sirviente no conviene Ia indemnizacién con
el del fundo dominante, o con la autoridad /ocal si esté involucrada la poblacidn,
sé la debe fijar judicialmente. La accién para reclamar una servidumbre forzosa es
imprescriptible”.
En el CCC nose hace una redaccion casu(stica como en el CC, sino que se subsu-
me hajo la norma en andlisis tres supuestos:
— Lasarvidumbrede transito para predios encerrados
sin salida suficiente ala
via publica,
— lade acueducto cuando es necesaria para [a explotacién econdmica que se
realiza en el inmueble dominante, o es necesaria para la poblacién.
—— La de recibir agua extraida o degradada artificialmente de a que no resul-
ta perjuicio grave para el fundo sirviente, o de existir, es canalizada subte-
rraneamente o en cafiertas.
Estas servidumbres son forzosas porque su titular no puede negarse a su esta-
blecimiento, y si lo hiciere, puede ser condenado a constituirla por medio de una
sentencia, previo pago de una indemnizacién.
La constitucién de una servidumbre forzosa no es espontanea, sino que surge
del acuerdo de partes frente a la peticion concreta del titular del fundo que vaa ser
dominante y se encuentra encerrado, o por condena dispuesta por sentencia que
ordena la constitucién de la servidumbre forzosa en una demandaconcreta que as-
pira asu reconocimiento.
Ce OO OOOO OOO COC OOOO OOOO OC OEE
Derechos reales 397
No debe considerarse a las servidumbres forzosas una restriccién legal, pues no
esté impuesta directamente por {a ley sino que le da al titular del predio el derecho
a pedir que se la imponga al sirviente.
Si bien hay un componente de interés general (econdmico y social) por lo queel
derechoa pedir la servidumbre es imprescriptibie, prevalece en la figura un interés
particular, lo que justifica que pueda ser renunciada expresa o tacitamente,
Las restriccionesal dominio forman parte det contenido normal del dominio,
mientras que las servidumbres son cargas excepcionales3,
Las servidumbres no forman parte del régimen normal u ordinario dela propie-
dad, sino que aparecen como un gravamen particular implantado en determina-
dos casos "4.
2 — Desarrollo de fas servidumbres forzosas
Acontinuacién desarrollamos las servidumbres forzosas establecidas en el Cé-
digo.
! — Servidurnbre de transito
En relacion ala servidumbre de transito es aquella que le otorga al propietario
del fundo dominante la facultad de utilizar el funde sirviente, o un sector determi-
nado de este, para transitar por 4/, transportando los-elementos necesarios parala
explotacién de su predio.
En el derecho argentino se puede establecer una servidumbre de transito con
caracter voluntario o forzoso, En este Ultimo caso es cuando el predio que preten-
de ser dominante se encuentra encerrado o enclavado. Se entiende por encerra-
miento la falta de salida a la via publica o cuando dicha salida es insuticiente para
la explotacién, Si ef encerramiento no existe, la constitucién de una servidumbre
forzosa es inviable, pues la imposicién de una servidumbre de transito esta funda-
da en razones de necesidad y no de mera comodidad,
Nose aplica este instituto si el camino que lleva a la via publica esté en mal esta-
do, sino cuando no sea suficiente para la explotacién del fundo dominante.
il —~ Servidumbre de acueducto
La servidumbre de acueducto es la que se constituye para flevar agua por con-
ductos, sea canales, acequias o tuberias, desde un fundo que no pertenece al pro-
pletario del predio que la recibe. Esta servidumbre puede ser convencional o legal.
Cuando esta constituida convencionalmente, en caso de duda se entiende que es
personal; cuando es forzosa es siempre de naturaleza real.
13 Borda, Tratado de derecho civil. Derechos reales, 5* ed., Delfina Borda (act.), 2008, t. Il, p.
1168/7.
14 Dfaz Fuentes, Servidumbres, serventias y relaciones de vecindad, 2004, p.509.
coerce ececre ee cree eC CE CEE CCE €
398 Liliana Abreut de Begher
Enel caso de los acueductos, pueden estar sobre la superficie o bajo tierra, Es po-
sitiva e indivisible. Es forzosa cuando resulta necesaria para la explotacién econd-
mica establecida en el inmueble dominante, o para la poblacién.
il] — Servidumbre especial de recibir.aguas
Cuando jas aguas llegan a un inmueble propio proviniende de un fundo ajeno,
queda configurada una servidumbre de acueducto, la que puede ser forzosaocon-
vencional, real o personal.
No contiene e/ del CCCN una norma parecida.al art. 3068 del CC que disponia
que se debiera satisfacer el valor del terrenonecesario para ejercer {a servidumbre,
més todo otro perjuicio que genere. En general siempre se considers injusto que
debiera pagar por una parte del terreno por donde se realizaba el paso o el acue-
ducto, siendo que nose adquiria la propiedad sino tan solo una servidumbre.
Ladeterminaciéndelos perjuicios queda sujeta ala apreciacion judicial, yen ese
caso se tomara en cuenta las caracteristicas del predio sirviente, su extension, relie~
ve, evaluacion del destino (v. gr.,explotacién econdmica), etcétera,
Se dispone que la accion para reclamar por una servidumbre forzosasea impres-
criptible. ° Entendemos que el acreedor es responsable si no ha conservado los derechos
§ 119. Constitucién de servidumbres
a) Servidumbres a favor de varias personas
La servidumbre personal puede ser establecida a favor de varias personas, pero
si se extingue para una de elas, se mantiene para la restantes, sin derecho a acre-
cer, excepto que el titulo exprese lo contrario (conf. art. 2167, CCCN).
Esta construccion es similar a to dispuesto para el derecho real de usufructo, art.
2132 del CCCN que dispone: “Usufructo a favor de varias personas. El usufructo
puede establecerse conjunta y simultdéneamente a favor de varias personas. Si se
extingue para una subsiste para las restantes, pero sin derecho de acrecer, excepto
si en ef acto constitutivo se prevé lo contrario, No puede establecerse usufructo a
favor de varias personas que se suceden entre si, a menos que el indicado en un or-
den precedente no quiera o no pueda aceptar el usufructo”.
Tampoco puede establecerse a favor de varias personas que se suceden entre sf,
sino en el caso de que el indicado no quiera o no pueda aceptar la servidumbre.
b) Legitimacién para constituir servidumbre
Especifica esta norma quese encuentran legitimados para gravar losfundoscon
el derecho real de servidumbre aqueltos que sean titulares de derechos reales que
recaen sobre inmuebles y se ejerzan por la posesién (conf. art, 2168, CCCN).
Cecececereecreeeeeecee
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Derechos reales.
399
En tal entendimiento podrian constituir servidumbres los titulares dominiales,
los condéminos en forma conjunta (art. 1990, CCCN), los usufructuarios (art. 2142,
CCCN), los titulares de propiedad horizontal (art. 2045, CCCN), los titulares de con-
juntos inmobiliarios (por el reanvio a la propiedad horizontal, art. 2075, CCC), de
tiempo compartido (art. 2101, CCCN) y de cementerios privados (art. 2112, CCCN}),
y los superficiarios (conf. arts. 2125 y 2128, CCCN).
El usuario no puede gravar el bien con servidumbres en funcién de lo dispuesto
por el art, 2154 del CCCN, ni tampoco el habitador (conf. att, 21 60, CCCN), en tan-
to no pueden constituir sobre la cosa derechos reales,
Seguin una interpretacién amplia del art. 2168 del CCCN se encontrarian tam-
bién habilitados a constituir servidumbres temporales sobre el fundo gravado Ios
acreedores anticresistas, por cuanto es un derecho real de garantfa que se ejerce
por la posesi6n. Sin embargo, podria existir un atisbo de duda al respecto confor-
me laredacci6n del art. 2215 de! CCCN (véase Capitulo 3, “Anticrasis" del Titulo XH,
“Derechos reales de garantia”), pot cuanto su derecho sé limita al uso del inmue-
ble y la percepcién de los frutos que produzca (conf. regla fijada por el CCCN, art.
2°, “Interpretacion”).
que reconocia el inmuebie al tiempo de la constitucién de fa anticresis. Por ejem-
plo, no puede dejar extinguir un servidumbre activa por al no uso (cont. art. 2216,
CCCN; de contenido similar a los arts. 3260 y 3059, CC),
En el caso de los condéminos, uno solo de ellos no puede establecer una servi-
dumbre sobre.el inmueble comtin, por cuanto se trata de un acto de disposicién
que requiere el consentimiento de todos (arts.1990 y 2168 del CCCN).
¢) Constitucién a titulo gratuito u oneroso
Las servidumbres pueden ser constituidas por contrato gratuito u oneroso.
Los derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena én general se extinguen
con la muerte desu titular (conf, arts, 2140, 2152, 2155, 2160, CCCN). La excepcién
la constituyen las servidumbres reales perpetuas que son transmisibles mortis cau-
sae'5, por cuanto el art. 1906 del CCCN establece como principio general que: “To-
dos fos derechos reales son transmisibles, excepto disposicién legal en contrario”,
y el art, 1892, Uitimo parrafo, ubicado en la teoria general de los derechos reales,
que fija que: “A la adquisicién por causa de muerte se le aplican las disposiciones
del Libro Quinto”.
15 Highton, “Prindpiosy disposiciones generales en materia de derechos reales”, en Proyec-
to de Cédigo Civily Comercial, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, n° 2012-2, t. |, ps
620.
¢ c C C
Ceoecececeeccece Ceececece
ce
400 Liliana Abreut de Begher
Conforme lo expuesto, también entendemos que es posible su constitucién por
disposicién de ultima voluntad en un testamento de acuerdo a las premisas del art.
1892 del CCCN.
El primer uso en las servidumbres positivas es el modo.suficiente; mientras que las
negativasse.quiar4n porlo quese disponga en el titulo (conf. art. 1892, parr. 5°, CCCN).
Asimismo, en atencidn a lo dispuesto en el art. 2565 del CCCN como regla gene-
ral para la prescripcién adquisitiva, donde se indica que: “Los derechos reales prin-
cipalesse pueden adquirir porla prescripcin en los términos de los arts, 1897yss.”,
y porser la servidumbre un derecho real principal, y no accesorio, resulta que pue-
de ser usucapible. Sin embargo, esta eventualidad es cierta para las servidumbres
positivas —que se ejercen por medio de actos posesorios, tomando para ello el pri-
mer uso—, mientras que para las negativas ello no resulta posible, salvo en lo que
se refiere a la usucapién corta.
a) inexistencia de servidumbre judicial
La forma de constitucién de las servidumbres es voluntaria o forzosa —por te-
ner fuente legal—, pero en ningtin caso se acepta la constitucién por via judicial
(conf. art. 2169, CCN),
El art. 1896 del CCCN, ubicado en la teorfa general de los derechos reales, indi-
ca respecto de la prohibicién de constitucién judicial que: “El /uez no puede cons-
tituir un derecho real o imponer su constitucién, excepto disposicion legal en con-
trario”. Ello concuerda con la norma en andiisis y resulta sobreabundante.
§120. Presuncién de onerosidad.
Et régimen de la transmisibilidad
1 — La constitucién de las servidumbres se presume onerosa, salvo que se dis-
ponga lo contrario (conf. art.2170, CCCN).
En el caso de ser servidumbres voluntarias el precio ser fijado por las partes de
comun acuerdo. Y, en el supuesto de las servidumbres forzosas debera estarse pri-
mero a loque las partes puedan consensua y en el supuesto
r, de falta de acuerdo se
estableceré judicialmente ante la peticiéridel reclamante (conf, art, 2166, CCCN).
2 — La servidumbre puede sujetarse a cualquier modalidad (conf. art, 2171,
CCCN); de este modo fa constitucién de una servidumbre puede estar sometida a
todas las modalidades de que es susceptible un acto jurfdico, sea a plazo o condi-
cién resolutorio o suspensivo"6,
'6 Aredn, en Cédige Civily normas complementarias. Anélisis doctrinal 'y jurisprudencial, Al-
berto J, Bueres (dir) - Elena |. Highton (coord.), 2° ed., 1997, t. 5B, p. 1117.
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CeoCCe
CCC ECC CEC
CCE OC EC
Derechos reales 401
Las modalidades en materia de servidumbres difieren del usufructo'7. Las servi-
dumbres pueden sujetarse a condiciones o plazos tanto suspensivos como resolu-
torios; mientas que el usufructo solo fue constituirse sujeto a plazos o-condiciones
resolutorios.
Se explica esta diferencia en razon que el titular del fundo gravado con una ser-
vidumbre, no defara de utilizar el bien’por el hecho de que el mismo esta sujeto a
una servidumbre que podrd llegar a nacer en el futuro, cuando venza él plazo o si
se cumple la condicién.
Los antecedentes directos del Codigo de Vélez son el art. 2989 del CC que alude
ala posibilidad de obligarse-al establecimiento por quien no es alin propietario del
inmueble “cuando losea”;y el art. 3001 del CC que trata de laservidumbre sobre un
inmueble quese va a adquirir, inclusive trata el supuesto cuando la utilidad es futu-
ra (por ejemplo, servidumbre de llevar agua qué todavia no sea ha descubierto).
3 — Ninguna servidumbre puede transmitirse con independencia del inmue-
ble dominante. La servidumbre personal es intransmisible por causa de muerte, sin
perjuicio de lo dispuesto para fa servidumbre a favor de varias personas con dere-
cho de acrecer (conf. art. 2172, CCCN).
El art, 1906 del CCCN dispone que todos los derechos reales son transmisibles,
excepto disposicién legal en'contrario, Ahora bien, el art. 2172 del CCCN indica res-
pecto de la transmistbilidad de fas servidumbres que no pueden transmitirsé con in-
dependencia del fundo dominante. Son inheréntés al fundo dominante, tomando
en cuenta que entendemos que se refiere a fas servidumbres reales.
En efecto, las servidumbres constituidas a favor de una persona determinada no
tienen inherencia al fundo dominanie, y se extinguen con la muerte de la persona
sitio se fijo plazo, alos cincuenta afios como maximo sies a favor de una persona ju-
tidica (conf. art. 2182, CCCN), o en el supuesto de transmisién del fundo dominante.
Enel caso que haya sido constituida una servidumbré a favor de varios condé-
minos, sise extingue para alguino, subsiste para los restantes, sin derecho a acrecer,
salvo pacto en contrario (art. 2167, CCCN).
§ 121. Derechos y obligaciones del titular dominanta
1 — El titular de una servidumbre puede constituir sobre ella derechos perso-
nales con relacién a la utilidad que le es conferida, sin eximirse de su responsahili-
17 Art. 2136, CCCN, — “Modalidades, Efusufructo puede ser establecido pura y simplemen-
te, sujeto a condicién o plazo resolutorios, o con cargo. No puede sujetarse a condicidn o plazo sus-
pensivosysi as/se constituye, ef usufructo mismo se tiene porno establecido, Cuando el testamen-
to subordina el usufructo a una condicién o a plazo suspensivos, fa constitucidn solo es valida si se
cumplen antes del fallecimiento del testador”.
CCC CeCe FCCC CC CFCC CCE CE
402 Liliana Abreut de Begher
dad frente al propietario. No puede constituir derechos reales (conf. art. 2173,
CCCN).
La servidumbre comprende la facultad de ejercer todas las servidumbres acce-
sorias indispensables para el ejercicio de la principal, pero no aquellas que sdlo ha-
cen mas comodo su ejercicio (conf. art. 2174, CCCN). . los derechos reales cuyo objeto sea una obligacién de hacer, aspecto tipico de los
Ef ejercicio de la servidumbre no. puede agravarse si aumentan las necesidades
del inmueble dominante, excepto que se trate de unaservidumbre forzosa (cont.
art. 2175, CCCN):
E] titular de una servidumbre puede constituir derechos personales sobre ella,
pero.no puede constituirderechos reales. Asi, por ejemplo, podriaalquilarla, ceder
su uso, darla en comodato, etcétera; pero no puede constituir un derecho de uso
sobre la servidumbre, o cualquier otro derecho real,
Al establecerse Ia servidumbre, su titular'tiene la facultad-de ejercer las servi-
dumbres accesorias que son indispensables para el uso de la principal, mas no aqué-
llas que solo hacen.mas.cémodo su ejercicio. - .
Como regla general, cuando se constituye una servidumbre, se trata de reducir
al maximo el gravamen que debe soportar el titular del fundo sirviente, por loque
solo quedan incluidas las servidumbres accesorias que sean indispensables para el
ejercicio de la principal.
Por ejemplo, la servidumbre de,sacar agua supone el derecho de paso para po-
der flagara la fuente, aljibe o pozo'8.,,
Laservidumbre accesoria debe ser ejercida en funcién del ejercicio de la princi-
pal. Por ello, no-podrfa en la servidumbre de.sacar agua utilizar el paso-para otro
fin u otra utilidad. Mientras subsista la servidumbye principal, se conservan las ac-
cesorias; pero si se extingue la principal, no.pueden hacerlo las‘otras,
* Lasservidumbres no pueden agravarse si aumentan las necesidades del inmue-
ble dominante (conf. art. 3007, CC), salvo que se trate de una servidumbre forzosa.
Por ejemplo: en ef supuesto del fallecimiento def titular del fundo dominante de
una servidumbre real, sus herederos podran aprovechar la servidumbre; precisa-
mente, en el caso de una servidumbre de transito todos podran pasar, pero no pue-
den pretender que se agrande el camino, o sa pase por lugares distintos.
Justamente, entre las limitaciones en el ejercicio de las servidumbres vernos que
solo pueden ser ejercidas en interés de la heredad en cuyo beneficio han sido esta-
blecidas —v. gr, inherencia activa y pasiva a los fundos dominantes y sirvientes—; -
y-que no pueden exceder las necesidades del fundo dominante, conforme a la ex-
tensidn que tenian en el momento de su constitucidn. Por ejemplo, si el titular del
fundo dominante adquiere otro fundo contiguo, carece de derecho a exigir quese
tengan en cuenta sus nuevas necesidades,
18 Aredn, en Cédigo Civily normas complementarias. Andlisis doctrinal y jurisprudencial, Al-
berto J. Bueres (dir.)- Elena t. Highton (coord.}, 2° ed, 1997, t. 58, p. 1150.
CE cCoceecerceecr
ee eceecee er ce ce
Derechos reales : 403
La servidumbre constituida sobre un fundo no puede ser transportada sobre
otra propiedad del duefio de la heredad dominante o de un tercero.
2 — El principio general én nuestro derecho positive es que no son admitidos
derechos personales (conf. arts. 1882y 1883, CCCN). ,
Sin embargo, el titular del fundo dorminante esta facultado para realizar'en la
heredad sirviente todos los trabajos que sean necesarios para el ejercicio y consér-
vacién de la’servidumbre (art. 3022, CC),
Dispone el art. 2176 del CCCN que el titular dominante pueda realizar en el in-
mueblesirviente las mejoras necesarias para el ejercicio y conservacidn de la servi-
dumbfe. Estan a su carga, a menos que el gasto se origine en hechos por lds cuales
debe responder el titular del inmueble sirviente oun tercero.
Por ejemplo, en una servidumbre de transito, su titular puede efectuar los tra-
bajos indispensables para el ejercicio de la misma, como es para mantener el cami-
no en buenas condiciones de transitabilidad.
Desde esa perspectiva, el dominante debe asumir los gastos respectivos, aun
cuando la reparacién se debaa un vicio inherente ala naturaleza dé la heredad sir-
viente.
El titular del fundo sirviente no debe abonar esos gastos, ya que debe limitarse
asufrirél ejercicio de la servidumbre; solo debe permitir el gace de laservidumbre.
Las obras necesarias para el ejercicio y conservacidn de la servidumbre'son un
derecho, y no una obligacion a cargo del titular del furido dominante, quien fas
puede realizar 0 no en la medida de su interés. Sin embargo, las partes involucra-
das podrfan pactar que los trabajos necesarios para el ejercicioy conservacidn dela
servidumbre sean acargo del fundosirviente; no habria en ello norma de orden pu-
blico violado.
3 — Cuando el titular del fundo sirviente ha realizado actos contrarios al ejer-
cicio de la servidumbre, esta obligado a'sdlventar a su costa, los gastos necesarios
para volver las cosas a su estado anterior, por ejemplo, realizar las obras para que
el acueducto pueda volver a transportar ef aguia al fundo dominante. O-cuando un
usufructuario que desconocfa la servidumbre de paso, procede a impedir el paso
mediante la construccién de una pared que obstruye el camino.
Dice el art. 2177 del CCCN que el titular dominante puede obligar a quien hizo
en el inmueble sirviente trabajos que menoscaban el ejarcicio de la servidumbre a
restablecer la cosa a su estado anterior, a su costa. Si el inmueble sirviente pasa a
poder de otro, este sdlo debe tolerar |a realizacién de las tareas, sin poder reclamar
contraprestacion alguna.
Para lograr el objetivo de restablecer el ejercicio de la servidumbre, podria el ti-
tular del fundo dominante ejercer una accién real, como es la confesoria prevista
1 CC € ccerer oe eee ee Ceeeeece
404 Liliana Abreut de Begher
en el art. 2264 del CCCN (anterior art, 2795, CC)'9. También podria efercer una ac-
on posesoria en caso de turbacién o directo impedimento del ejercicio de su de-
recno,
Elart.2177 del CCCN difiere desu antecedente contenido enel art. 3038 del CC.
El titular del fundosirviente debe volver las. cosas al estado anterioral menosca-
bo producido, pero si el bien pasa a poder de otro, este solo debe tolerarla realiza-
cidn de las tareas, sin poder rectamar contraprestacién.
4 — En ningtin caso la transmisi6n ola ejacucién de laservidumbre pueden ha-
cerse con independencia del inmueble dominante (conf. art. 2178, CCCN).
Como ya indicamos, las servidumbres reales son inherentes al fundo dominan-
tey al fundo sirviente, Las servidumbras personales no soninherentes al inmueble
dominante, pero sf al sirviente.
Enel caso dela transmision dei fundo dominanteo en el supuesto de una ejecu-
cién forzada por acreedores cuando esta constituida una servidumbre real, ellano
puede ser separada dela heredad.
El inmueble sera transferido con una servidumbre constituida a su favor, Como
contracara, el titular del fundo sirviente en caso de enajenacidn del inmueble,
lo
que transmitira sera un dominio imperfecto, al estar desrnembradoef dominio
por
encontrarse gravado con un derecho real sobre cosa ajena (v. gr., la servidumbre),
Diferente es la situacién cuando estamos en presencia de una servidumbre
per-
sonal, porque en tal caso cuando se enajena ef fundo dominante ose muere su-ti-
tular, se extingue {a servidumbre.
5 — En el supuesto de existencia de perturbaciones al ejercicio de la servidum-
bre, ya sea de hecho o de derecho, el titular del fundo dominante debe comunicar
esa circunstancia al titular de la heredad sirviente, porque si no lo hace responde-
ra por los dafios que sufra este;
Indica al art. 2179 del CCCN que el titular dominante debe comunicar altitular
sirviente las perturbaciones de hecho o de derecho sufridas en razén del
ejercicio
de la servidumbre.Si no lo hace, responde de todos los daftos sufridos porel titular
sirviente.
6 — Sereconoce a los titulares de {a servidumbre fos remedios posesorios extra-
judiciates.
Elart. 2240 del CCCNestablece en relaciéna ladefensa extrajudicial que: “Nadie
puede mantenero recuperar la posesion o la tenencia de propia autoridad, excep-
19 Art. 2264, CCCV,— “Legitimacién pasiva. La accién confesoria compete contra
cualquie-
fa que impide los derechos inherentes a la posesién de otro, especialmente
sus servidumbres ac-
tivas”,
eee eo eee rn COO OOOO OOOO OOOO EE
Derechos reales 405
to cuando debe protegerse y repeler una agresidn con el empleo de una fuerza su-
ficiente, en los casos en qué los auxilios de fa autoridad judicial o policial legarian
demasiado tarde. Elafectado debe recobraria sin intervalo de tiempo ysinexceder
Jos limites de la propiadefensa. Esta proteccidn contra toda violencia puede tam-
bién ser ejercida par los servidores de /a posesién”,
La defensa extrajudicial ya sea de la posesién o que se impidan ejercer los actos
posesorios eit el caso de las servidumbres, es una aplicacién del principio de fa legi-
tima defensa por la persona que sufre una agresién,
Por ejemplo, que se pretende destruir o impedir et curso de agua en una servi-
dumbre de acueducto. La violencia es una actitud perjudicial para la paz social, yen
principio no es posible ejercer tajusticia por propia mano, pero en casos especiales
existe la posibilidad de actuar los particulares de propia autoridad cuando se tien-
de a conservar un estado de cosas existentes, frente a una agresién ilegitima, y en
el que el auxilio de la justicia legaria demasiado tarde, Debe existir proporcionali-
dad entre la agresién y ladefensa”®,
Asimismo, el titular del fundo dominante se encuentra legitimado para iniciar
una accién real confesoria para que se restablezca el ejercicio de su servidumbre,
por encontrarse en juego la plenitud de su derecho (conf. art. 2264, CCCN).
El art. 2248 del CCCN reconoce en cuanto a la accién confésoria que tiene por fi-
nalidad defender ja plenitud del derecho real y corresponde ante actos que impi-
den ejercer una servidumbre u otro derecho inherente a la posesién.
Establece el art. 2264 del CCCN respecto de la legitimacién pasiva que la acci6n
confesoria ”... competecontra cualquiera que impide los derechos inherentesa la
posesion de otro, especialmente sus servidumbres activas”.
Respecto a la prueba el art. 2265 del CCCN postula que: “Al actor le basta pro-
bar su derecho de poseer e! inmueble dominante y su servidumbre activa si se im-
pide una servidumbre...”.
También puede el titular del funde dominante ejercer acciones posesorias (art.
2238, CCCN), como fos interdictos procesales. .
Por ejemplo, cuando el tenedor, o el poseedor —entre estos Uiltimos podemos
citar alos usufructuarios, usuarios, habitadores, supérficiarios, acreedor anticrasis-
ta— del fundo sirviente no le permiten ejercer ai titular de! fundo dominante la
servidumbre de transito; o no to deja sacar agua, etcétera.
En el supuesto de que la heredad dominante pertenezca a varios condéminos,
cada uno de ellos en forma independiente puede ejercer la accion confesoria, asf
como las defensas posesorias. La sentencia que se dicte aprovecha a todos. Cuando
laacciénse dirige contra un tercero, cualquiera de los condéminos puede reclamar
el todo, en este caso el ejercicio de laservidumbre. .
20 Musto, Derechos reales, 1992, t.1, p. 405.
cceoecerecer
eer ere eeeeree rece ce
406 . Lillana Abreut de Begher
Cabe recordar en tal sentido los principios rectores fijados por el art. art. 2251
del CCCN respecto del ejercicio de las acciones reales en caso de cotitulares y los
efactos de la cosa juzgada: “Las acciones reales competen a cada uno de los cotitu-
lares contra terceros o contra los restantes cotitulares. Cuando la accidn se dirige
contra los cotitulares siempre lo es en la medida de la parte indivisa. Cuando se di-
rige contra terceros puede tener por objeto /a totalidad 0 una parte material de la
cosa, 0 puede reducirse a la medida de su parte indivisa. Restablecido.el derecho so-
bre la totalidad o parte material del objeto,.el ejercicio por cada condémino se cir-
cunscribe a su parte indivisa. La cosa juzgada extiende sus efectos respecto de to-
dos los que pudieron ejercer su derecho de defensaen juicio..El contenido delasen-
tencia relativo a la indemnizacién del dario aprovecha 0 perjudica sdlo a los que
han intervenido en el juicio”.
§ 122. Derechos del titular sirviente:
disposicién juridica y material
Como consecuencia de fa aplicacién del principio de elasticidad, ef titular del
fundo sirviente conserva todas las facultades material y jurfdicas
es que tiene sobre
la cosa, pero debe respetar el ejercicio de la servidumbre por el fundo dominante.
El titular dominiai de un fundo sirviente tiene un dominio desmembrado (art.
1964, CCCN); en idéntica situacién sila servidumbre fue constituida en un condo-
minio (art. 1990, CCC, la propiedad horizontal (arts. 2037 y 2045, CCCN), en los con-
juntos inmobiliarios (art. 2084, CCCN), tiempo compartido (conf, art. 2101, CCCN),
cementerios privados (art. 2112, CCCN), por el usufructuario (art, 2142, CCCN) 0 por
el superficiario (art. 2120, CCCN).
El titular del fundo sirviente conserva la disposicién juridica y material que co-
rresponde a su derecho, No pierde el derecho de hacer servir el predio alos mismos
usos que.forman el objeto de la servidumbre.
Asf, aquel cuyo fundo esta gravado con unaservidude mbre
paso conserva la fa-
cultad de pasar 6! mismo por el lugar; pero no debe turbar el ejercicio de fa servi-
dumbre, nisiquiera porla constitucién de otra. Silo hace, el titular dominante pue-
de exigirel cese de la-turbaciGn; si a servidumbre es onerosa puede optar por una
disminucién del precio proporcional a la gravedad de la turbacién (conf, art. 2180,
CCCN). . gravedad de la turbacién,
El titular sirviente puede exigir que la constitucién y el ejercicio de laservidum-
bre se realicen con el menor menoscabo para el inmueble gravado, pero no puede
privar al dominante de [a utilidad a la que tiene derecho.
Si en el titulo de la servidumbre no esta prevista ias circunstancias de lugar y
tiempo de ejercicio, fas debe determinar el titular sirviente (conf. art. 2181, CCCN).
Como aspecto central el titular del fundo sirviente no debe turbar al dominan-
te, y debe permitir
su ejercicio en las condiciones pactadas. De este modo, no le es-
eceecrceereecre
eee ree CCC FOE
Derechos reales 407
t& permitido ejecutar obras o introducir modificaciones en el fundo sirviente que
conduzcan a una perturbacién al dominante.
Ef principio general en materia de obligacionés a cargo def titular del funda sir-
viente es que debe abstenerse de realizar cualquier tipo de acto que pueda perju-
dicar el ejercicio de la servidumbre2",
Seguin sea la servidumbre positiva o negativa dependeré la actuacién ia actua-’
cidn del titular del fundo sirviente-(art. 2164, CCCN).
Si es positiva (antes llamada afirmativa, conf. art. 3036, CC) la carga consiste en
soportar su ejercicio.en la extensién convenida en el titulo, o eri su caso, la que co-
rresponda conforme las reglas indicadas para este instituto (por ejemplo, servi-
dumbre de paso, dejar transitar por el lugar convenido 0 indicado por el fundo sir-
viente).
Sila servidumbre es negativa, la carga real consiste en Ja abstencion determina-
da impuesta en el titulo (por ejemplo, servidumbre de vista, que implica no edificar).
Sin embargo, debemos tener en cuenta que el titular de la herecad sirviente
puede mantener también esa misma utilidad para su fundo, siempre que ello no le
provoque un menoscabo al fundo dominante, ya sea derivado de una turbaciéno
un acclonar que impida su ejercicio,
Los actos realizados por el duefio que tiene el dominio desmembrado, no son
ejercidos como servidumbre, sino en virtud de su derecho de propiedad. Por ello,
se ha dicho que el propietario del prediosirviente conserva todas las facultades de
uso, goce-y disposicidn de su heredad, siempre que sean compatibles con el ejerci-
cio de los derechos que fa servidumbre otorga a su titular.
Por ejemplo, el sirviente puede-transitar porel mismo lugar que utiliza el fundo
dominante; puede sacar agua del mismo lugar; etcétera; siempre que ello no impi-
da el ejercicio de la servidumbre al fundo dominante.
En el supuesto que sea impedido de alguna forma su ejercicio por el titular del
fundo sirviente o un tercero, queda habilitado el fundo dominante a que su titular
ejerza una accién confesoria para hacer cesar esa situacién anémala (conf. arts.
2264y 2265, CCCN), yen su caso, entablar previamente las acciones posesorias (conf.
arts. 2269, 2272, 2275, CCCN), y/o los interdictos procesales (art. 606 y concs., CCCN).
Si la servidumbre es onerosa, como generalmente lo es, podria optar el titular
de la heredad dominante a que se disminuya el precio en forma proporcional ala
Pracisamos que el ejercicio de la servidumbre debe realizarse produciendo ef
menor menoscabo posible en al fundo sirviente. Se atendran las partes a las conci-
ciones pactadas en el titulo, y si ho estuvieran, las debe fijar el titular sirviente.
2) Aredn, en Cédigo Civil ly normas complementarias, Analisis doctrinal yjurisprudencial, Al-
berto J. Bueres (dir) - Elena |. Highton (coord,), 2° ed., 1997, t. 5B, p. 1166,
C
Coere ee Ce CCC COO OCC
408 Liana Abreut de Begher
Puede suceder que por circunstancias sobrevinientes el ejercicio de ta servidum-
bre pueda ilegar a ser perjudicial para el fundo sirviente; en tal situacion entende-
mos que pueden realizarse modificaciones siempre que no atenten contra los de-
techos del fundo dominante.
Por ejemplo, que sean necesarias realizar obras de reparacién muy importan-
tes, o que el lugar asignado se haya tornado inundable. En tales casos podrian
aceptarse las modificaciones que proponga el fundo sirviante. En caso de desacuer-
do, queda abierta fa via judicial.
§ 123. Extincién del derecho real de servidumbre
7 — Las servidumbres se extinguen por los modos generales dispuestos en la
teorfa general en cuanto le sean aplicables (conf. art. 1907, CCC): la destruccién
de la cosa; suabandono y su consolidacion en los derechos reales sobre cosa ajena
(al titular del fundo dominante deviene a su vez titular del fundo sirviente, o vice-
versa), y también por modos especificos. En el att. 2182 del CCCN se tratan los mo-
dos especiales de extincién de las servidumbres.
En todos los casos, extinguida la servidumbre, se extinguen todos los derechos
constituidos por el titular dominante (conf. art, 2183, CCCN).
2 — Por aplicacién del art. 1907 del CCCN, los modos de extincién genéricosson:
a) Porla destruccién de /a cosa. Por ejampto en una servidumbre de sacar agua
cuando se seca'el pozo; ode transito cuando se destruy6 el camino por un
aluvidn, y es imposible restaurarlo.
6) Par abandono, que interpretamos que es la renuncia del derecho efectuada
por el titular de! fundo dominante. En el supuesto que ef fundo dominante
se encuentre en cabeza de condéminos, la renuncia de uno de ellos no ex-
tingue la servidumbre, sino que se conservay no acrece alos demds,a excap-
cién del caso que asf se hubiese pactado en el titulo (conf. art. 2167, CCCN).
¢) Porla consolidacién del dominio y la servidumbre en un mismo titular. fs un
supuesto de confusién que produce la extincién del derecho real de servi-
dumbre, cuando ej dominio de fas dos heredades pasana pertenacer ala mis-
ma persona (v. gr., nadie puede tener una servidumbre sobre cosas prapia) 2.
d) Por cumplimiento del plazo o condicién resolutoria, Asimismo, debemos
decir que las servidumbres también se extinguen por el cumplimiento del
plazo o condicin resolutoria convenida en el titulo; que en definitiva, es ia
aplicacién de los principios generales en relacidn a estas modalidades en los
actos jurfdicos.
22 Conf. principio de origen romano aplicable a nuestro derecho «nemine res sua servit».
OO EG, CeoeCE EC CEC COCO CE COC CE EC Co
Derechos reales 409
Las servidumbres reales, esencialmente perpetuas, pueden establecerse su-
jetas a un plazo o condicién resotutorio.
Del mismo modo, las servidumbres personales si no se establecen como vi-
talicias para la persona humana, 0 por el plazo
de vigencia dela persona ju-
r{dica, pueden ser establecidas sujetas a un plazo o condicién resolutoria de
duracién menor.
e) Por prescripcidn adquisitiva, Entendemos que las servidumbres pueden ser
adquiridas por prescripcién adquisitiva larga de acuerdo a lo dispuesto por
el arts. 1897, 1899 y 1900 del CCCN”, siempre que sean servidumbres conti-
nuas y aparentes (que no necesiten del hecho del hombre para su existen-
cia, y se demuestran por hechos que las exteriorizan), que son las que permi-
ten su demostracién en juicio del ejercicio de tos actos posesorios.
Diffcilmente las discontinuas pueden llevar a la adquisicidn por usucapién, en
tanto se pueden confundir con actos de mera tolerancia de parte del titular domi-
nial, como también de una falta de efectiva intencién del ejercer actos posesorios
dei usucapiente de ta servidumbre.
La parte final del art. 1888 del CCCN contiene un principio rector, que debe te-
nerse en cuenta al disponer que: ”... Las cosas se presumen sin gravamen, excepto
prueba en contrario. Toda duda sobre [a existencia de un.gravamen real, su exten-
sidn, 0.el moda de ejercicio, se interpreta a favor del titular del bien gravado”. Es
evidentemente una regia basica, por {a cual no hay gravamen ni carga sin clara ein-
dubitable demostracién, cualquier duda sobre la presencia de tal. imposicién, se
discierne a favor del duefio de la cosa o derecho4,
Sin embargo, no habria impedimente alguno para adquirir por usucapidn cor-
ta tanto las servidumbres personales y reales, como las positivasy las negativas.
23 Art. 1897, CCCN. — “Prescripcidn adquisitiva. La preseripcin para adquirir es ef modo por
el cual ef poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante fa posesidn duran-
te ef tiempo fijado porla ley”.
Art. 1899, CCCN, — “Prescripcin adquisitiva larga. Sino existe justo titulo o buena fe, el plazo
es de veinte afios. No puede invocarse contra el adquirente Ia falta o nulidad del titulo o de su ins-
cripcién, nila mala fe de su posesién. También adquiere el derecho real el que posee durante diez
afios una cosa muebie registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre pero fa re-
cibe del titular ragistralo desu cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que
se pravén en el respectivo régimen especial sean coincidentes”.
Art. 1900, CCCN, — “Posesién exigible, La posesién para prescribir debe ser ostensible y con-
tinua”,
24 Highton, “Principios y disposiciones generales en materia de derechos reales”, en Proyec-
ta de Codigo Civily Comercial, en “Revista da Derecho Privadoy Comunitario”, n° 2012-2, t.1, p.
600,
Cecoeeceere
ere eee eer COCO CEE Kr coceeeecrec
eer Ce OE EF OCC OOO GE
410 Liliana Abreut de Begher

3 — Los casos especificos de extincidn de las servidumbres se analizan a conti-

nuacién. Capitulo XIX
Como situaciones especiales se establecen tres casos: erechos reales de garantia
a) Desaparicién de toda utilidad para el inmueble dominante. Un.cam bio que
no quitase a la servidumbre toda especie de utilidad, serfa insuficiente para
hacerla concluir, ysolo se extinguiria cuando no tenga ningtin objeto de uti-
lidad para la heredad dominante, nile procure ninguna ventaja25,
6) Porelno.uso, o sea no ejercicio del derecho, por el plazo de diez afios, La ex-
tincién porel no uso rige en los derechos reales de disfrute sobre cosa ajena,
y como caso especial en ef derecho real de superficie forestal que es sobre
cosa propia. Es una suerte de prescripcién liberatoria que trae por resultado
fa extinci6n por la falta de ejercicio en el tiempo establecido por la narma.
§ 124, El patrimonioes garantfa comtin de los acreedores
Sial titular del derecho ha dejado transcurrir ese plazo sin ejercerla, es logi-
co inferir de su inaccién que no le resultaba Util, por lo que carecta de fun- El patrimonio de una persona es la garantia comun.de sus acreedores, sin em-
damento mantener vivo este derecho. : bargo esa garantfa colectiva a veces resulta insuficiente para-asegurar al cobro de
<) Muerte de la persona humana en las servidumbres personales: En las servi- uncrédito.,
dumbres personales se extingue por la muerte de ia personan-humana aun- - El deudor puede contraer obligaciones que superan su activo, de modo que se
que el plazo o condicién pactada no se encuentre cumplido. , torne Ilusorio los derechos de los acreedores: En virtud del principio pars condictio
creditorum, todos los acreedores concurren en pie de igualdad para hacer efecti-
dq) Extincidn dela persona juridica, En’el supuesto de extificidii de la persona
vos susicréditos, salvo que la ley, les haya concedido un privilegio.
juridica ello coniieva la extincién de la servidumbre personal, si rid se pactd
Cuando el deudorse transforma en insolvente, debido a que el producido de tos
una duracién menor, o en su caso se acaba a los cincuenta afios desde su
bienes no alcanza parasatisfacer la totalidad de las deudas, los.acreedores cobran
constitucidn.
a prorrata. Para evitar esa situacion, en realidad, el riesgo de esa insolvencia, se han
‘Ideado seguridades o garantias que pueden ser de das clases: personales o reales.
En el supuesto de las garantlas personales, al deudor se le suma otro deudor, de
igual calidad que el originario, o en subsidio. por ejemplo, el contrato de fianza, 0
el aval.
En estos casos de las garantlas personales, a seguridad que otergan no es abso-
luta, porque el nuevo deudor también puede caer en insolvencia.
Asi, desde tiempos antiguos existieron las garantias realés, en virtud de las cua-
les una cosa de propiedad del deudor queda afectada en forma especial para ase-
gurar el cumplimiento de la obligacién principal. En esa situacion, la cosa es grava-
da con un derecho real a favor del acreedor, que puede ser una hipoteca, prendao
anticresis,

a) Garantias reales en el Codigo Civil

yen el Cédigo Civil y Comercial

En el Cédigo velezano este principio elemental de que el patrimonio era “la

25 Papafio- Kiper- Dillon - Causse, Derechos reales, 1990, t. il, p. 258, prendacomtin de los acreedores” io veiamos contenido en diferentes normas: arts.
Ceeerecececeeecereece
eee reece ee eee eee CCE CO OC O FR OO FC EF CCE
412 Liliana Abreut de Begher
505, 961, 1196, 3433, 3473, 3875 y concs., en el sentido de que todos y cada uno de
los bienes que lo integran dicha universalidad juridica quedan comprometidos y
afectados al cumpiimiento de las obligaciones de aquel!,
El legislacior en al nuevo Cédigo luego de desarrollar la clasificacién de los bie-
nes en relacién a las personas y los derechos de incidencia colectiva en el Capitulo
1, dentro del Titulo Ill del Libro Primero, “Parte general”, en el Capitulo 2 se expla-
ya sobre su funcidn de garantia.
Dice en el art. 242 del CCCN que todos los bienes del deudor estan afectados al
cumplimiento de sus obligacionesy constituyen la garantia comin de sus acreedo-
res, con excepcidn de aquellos que el mismo Cédigo o leyes especiales declaran
inembargables o inejecutables.
Seindica asimismo que los patrimonios especiales autorizados porla ley sdlo tie-
nen por garantta los bienes que los integran,
Dentro de esta situacién se encuentra e! patrimonio de un fideicomiso confor-
me fo establecen los arts. 1685 y 1686 del CCCN, por el cual los bienes fideicomiti-
dos constituyen un patrimonio separado de! patrimonio del fiduciario, del fidui-
-clante, del beneficiario y det fideicomisario. Inclusive, los bienes fideicomitidos
quedan exentos de la accién singular 0 colectiva de fos acreedores del fiduciario.
Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitides los acreedores del fiduciante,
quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal,
EI nuevo Cédigo dentro del Libro Tercero, al tratar las obligaciones en general,
cuando regula las accionesyla garantla comtin de los acreedores, dice enel art. 743
que los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantla comtin de sus
acreedores. Ef acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pe-
ro sélo en ia medida necesaria para satisfacer su crédito. Todos los acreedores pue-
den ejecutar estos bienes en posicién igualitaria, excepto que exista una causa le-
gal de preferencia.
Elart, 744 del CCCN marca cuales bienes se encuentran excluidos de la garantia
comin:
a) Las ropasy muebles de uso indispensable dal deudor, de su cényuge o con-
viviente, y de sus hijos.
6) Los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesién, arte
uoficio del deudor,
) Los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de
venta, construcci6n o reparacion,
d) Los bienes afectados a cualquier religion reconocida por el Estado.
. cotidiano del deudor, de su mujer e hifos, en las ropas y muebles de su indispensable uso, nian los
' Gurfinkel de Wendy, Derechos reales, 2010, t. ll, p.1137.
Derechos reales 413
e) Los derechos de usufructo, uso y habitacién, asi como las servidumbres pre-
diales, que solo pueden ejecutarse en fos términos de los arts. 2144, 2157 y
2178.
f) Las indemnizacionque es corresponden al deudor por dafio moral y por da-
fio material derivado de lesiories a su integridad psicof(sica.
g) Laindemnizacién por alimentos que corresponde al conyuge, al convivien-
te ya las hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio.
h) Los demas bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes.
También vemos que hay situaciones en las que el legislador aparta ciertos bie-
nes de la garantfa com; tal es el caso de la proteccién de la vivienda (conf. art.
244, CCCN); las parcelas destinadas a sepultura salvo los.casos de excepcién (conf,
art. 2110, CCCN); la intangibilidad de Jos sueldosy remuneraciones; indemnizacio-
nes derivados de leyes de la seguridad social; ciertos bienes considerados inembar-
gables y por ende inejecutabies como lo prevé el art. 219 del CPCC?,
El poder de agresidn de los acreedores se ejercita en forma individual, sobre to-
dosy cada uno de los bienes que conforman el patrimonio de la persona obligada,
ante su incumplimiento,
Cuando el incumplimiento de las obligaciones es generalizado, ello supone un
estado de cesacién de pagos o insolvencia del deudor, por lo que seguramente se
presentardel concursoo la quiebra —proceso colectivo—, donde todos cobrarana
prorrata y en pie de iqualdad, Sin embargo, la existencia de garantias reales, que
hacen que estos acreedores cuenten con privilegio y cobren antes que otros no pri-
vilegiados, brinda una mayor protecciéna los acreedores.
b) Clases de garantias: legales y convencionales,
personales y reales, generales y especiales
Las garantias pueden ser clasificadas desde el punto de vista doctrinario en:
1 — Segtin el modo como se hacen efectivas en cada caso, legales o convencio-
nales,
Dentro del grupo de las legales —por las que no hace falta acuerdo de volunta-
des-—observamos los privilegios (conf, arts, 2573, 2574 y cones, CCCN), el derecho
de retencidn (conf. art, 2587 yss., CCCN)y las fianzas legales o judiciales (conf. art.
2 Art. 219, CPCCN.— “Bienes inembargables. No se trabardé nunca embargo: 1) En el lecho
instrumentos necesarios para /a profesién, arte u oficio que ejerza. 2) Sobre los sepulcros, salvo que
ef crédito corresponda a su precio de venta, construccién o suministro de materiales, 3) En fos de-
més blenes exceptuados de embargo por ley. NingUn otro bien quedaré exceptuado”.
cCcreeecerece
reer CCC OCR EC OE EC €
414 Liffana Abreut de Begher
1574 y concs., CCCN). Estas son taxativas, fijadas por la ley, de modo que tienen ti-
picidad legal.
Las convenclonales tienen su origen en el acuerdo de partes, que las incorporan
como accesorias a los negocios jurfdicos cuyo cumplimiento y plena eficacia pre-
tenden asegurar, Son de numero ilimitado en tanto se establecen en funcion de la
voluntad de las partes y las necesidades del caso, Por ejemplo, contrato de fianza
personal, avales, factoring, seguros de caucién, y los derechos reales de garantia.
Si confrontamos un grupo con el otro, vemos que atin en las del primer caso
~-v. gt Jegales— existe {a posibilidad de que la autonomla dela voluntad pueda ac-
tuar dentro de un marco acotado. Por ejemplo, el art. 2575 del CCCN habilita al
acreedorarenunciar asu privilegio, como convenit la postergacidn de sus derechos
respecto de otras deudas presentes o futuros; salvo el caso del crédito laboral que
no es renunciable ni postergable. ‘ glos especiales (cont, art. 2582, CCCN), y el derecho de retencién (conf. art. 2587,
En el caso de fa retencidn, el retenedor al entregar la cosa en forma voluntaria,
provoca la extincién de su derecho (conf, art. 2593, inc, d, CCCN).
2 — segtin la [idole de la ventaja o beneficio que conceden a su titular en per-
~ sonales o reales.
Las garantias personales suponen agregar nuevos sujetos obligados al cumpli-
miento de fa prestacion, Por ejemplo, contrato de fianza (conf, art. 1574, CCCN).
También puede pactarse a esos efectos la solidaridad, de manera que el acree-
dor pueda dirigirse directamente contra un tercero, sin hacer previa excusién de
los bienes del deudor original, fo que no hace perder a la fianza su cardcter de ac-
cesorio (conf. art, 1590, CCCN). Q :
Las garantfas reales suponen la afectacién de un bien determinado o determi-
nable, de propiedad del deudoro de un tercero ajeno ala obligacién -vgr. pagode
la deuda-, para compeler al deudor al pago de la deuda, y en caso da insatisfaccion
lograr su ejecucién para el cobro de la'misma. O sea, el-producido de la venta se
aplicard al pago de la deuda originaria. Puede recaer sobre cosas 0 bienes determi-
nados, 0 indeterminados, tal al caso dela prenda flotante (conf. art. 14, lay 12.962),
Debe diferenciarse las garantias reales de los derechos reales de garantia. Pues,
el concepto de garantia real no es unfvoco, aun cuando en sentido amplio debe en-
tenderse como una afectacién especifica a la satisfaccién de un crédito, de cosas,
bieneso universalidades de bienes:
En las “XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil” (2007, Lomas de Zamora) se
dijo que los conceptos de garantia real y derecho real de garantia no son estricta-
mente equiparabies, ya que deben distinguirse los clasicos derechos reales de ga-
rantla sobre cosa ajena de otras figuras juridicas (reales o personales) en la que
también existe afectacién de bienes, cosas o universalidades y que cumplen una
funcién de garantia (modalidades resolutorias, dominio fiduciario en funcién de
garantfa, lease back, etcétera).
eerceceerceer
ree CCC EF ECC CEE
Derechos reales. 415
Los derechos reales de garantfa‘no son principales, sino accesoriosen tunciénde
un crédito, tales como la hipoteca, prenda y anticresis (conf. art. 1888, CCCN).
3 — Segtin su extensién o alcance, en garantias generales o especiales,
Son garantlas generales aquellas que comprometen la totalidad de los blenes
del deudor, alas quese anexa-un dispositivo o herramienta que permita al acree-
dor, cobrar su crédito, Ello hace que pueda dejarse de lado el principio de que to-
dos los acreedores.cobran por igual (pars conditio creditorum). Es lo que sucede
con algunos privilegios que recaen sobre la totalidad de ios bienes que solo pueden
ser invocados en los procesos universates (conf, art. 2580, CCCN).
Las garantfas especiales solo comprometen a uno o més bienes determinados
dei deudor, o de un tercero obligado a él. Como ejemplo podemos citar: fos privile-
CCCN).
En resumen, podemos decir respecto de los caracteres de las garantias que?:
1. Ordinariamente son voluntarias y provienen del acuerdo de partes (por
ejemplo, fianza, prenda, hipoteca, clausula penal, etcétera) y en forma ex-
cepcional de la voluntad unilateral (aval). Nada impide que puedan ser le-
gales (v. gr., derecho de retencién).
2. Estan'vinculadas y coordinadas con la prestacién adeudada. No es esencial
que medie con ella una relacién de accesoriedad, ni menos atin de subordi-
nacién. Si bien esas notas pueden ser distintivas de ciertas garantlas (por
ejemplo, fianza, hipoteca, prenda, etcétera) no se da en otras, donde rige el-
principio de autonomia de Ja garantia respecto de la obligacidn garantiza-
da. Asi, en el caso del aval, cuya validez se mantiene pese a que pueda resul-
tar nula fa obligacién garantizada por cualquier causa que no seas un vicio
de forma.
3. A través de la garantia se crea un derecho nuevo a favor del beneficiario,
que se adiciona al derecho que se procura asequrat.
§ 125. Nuevos tipos de garantia en-los usos negociales
Sin perjuiclo de la existencia de las que podemos denominar fas antiguas garan-
tlas (derechos reales de garantia, la prenda con registro, warrant, arras confirma-
torias, penitenciales y penales; clausula penal; fianza; privilegios, derecho de re-
tencién, pacto de solidaridad; cesidn de créditos en garantla, etcétera), el devenir
3 Iturbide, £/ fideicamiso de garantla, 2007, p. 46.
 ( C
Ceceec CCeC CCE CCE CEC OC CEE
416 Lilfana Abreut de Begher
eon ee
econémico hizo surgir nuevas.figuras que conllevan una garantia, tales como el
leasing; el factoring; las garantias a primera demanda o simple requerimiento, las
garantia autoliquidables, el fideicomiso de garantla, fa cesién de la posicién con-
tractual, muchas de las cuales tienen hoy consagracién en el Cédigo Civil y Comer-
clal de fa Nacién,
El contrato de feasing encuentra hoy su sipificacion en los arts. 1227 y ss. del
CCCN. Su antecedente lo vemos en la ley 25.248. El lease back, contenido en el art.
1231, ine, e) del CCCN fart. 5°, ley 25.248) permite que el bien objeto del contrato
sea adquirido por el dador al tomador, en el mismo contrato o con anterioridad.
Se ha entendido a este como el contrato mediante e! cual el empresario vende un
bien de su propiedad a una sociedad de leasing, que paga el precio correspondien-
te y simulténeamente cece el uso y goce del bien adquirido al tomador, quien se
obliga a pagar cénones periddicos por un cierto tiempo, con la facultad de readqui-
tir la propiedad del bien al vencimiento mediante ef pago del precio establecido.
Dice De Reina Tartiere sobre esta figura particular que en el caso se arrienda un
bien que justo antes de contratar yase encuentra en poder del arrendatario. Es sus-
tancialmente una operacién financieray de garantfa: una empresa que requiere el
desembolso cle fondos y tiene en su activo bienes, los enajena a una entidad finan-
ciera, que en forma simulténea se los da en leasing; o sea que es !a monetizacién de
activos no dinerarios, que utiliza la transmision de la propiedad como un mecanis-
mo de garantia del acreedor financiero, cuya validez no puede negarse en aten-
clon a su inclusi6n en la nueva legislacién4,
El factoring es un contrato mediante el cual se produce la cesién global de cré-
ditos, a los que se adicionan servicios de asesoramiento y cobranza, que puede ser
utllizado como garantia mobiliaria>. Hoy vemos su regulacién en el contrato de
factoraje (art. 1421 yss., CCCN).
En el caso del factoring, el factoreado que da crédito a sus clientes porque les
vende productos 0 servicios, esta frentea un riesgo: la incobrabilidad. Suprimirla es
una operacion de garantia, y se realiza a través del contrato de factoreo, mediante
el cual el factor se hace responsable de la insolvencia de los deudores cadidos.
Cuando el factor se hace cargo de la insolvencia, esté ofreciendo una garantla a
la empresa —es un supuesto de hecho externo mediante el cual la empresa queda
créditos a sus clientes se asegura la efectividad—. Cuando no se hace cargo de lain-
solvencia, se obliga, entonces, a disminuiria mediante servicios de cobranza, que
econdmicamente cumple una funcidn similar.
Las garantias a primera demanda o a simple requerimiento, se originaron en el
derecho anglosajén, pero recibleron diferentes denominaciones: stand by letters
4 Iturbide, E/ fidleicomiso de garantta, 2007, p. 137 y siquientes.
5 Lorenzetti, Tratado de los contratos, 2000, t. I, p. 525.
¢ (
Ceoece ce CC COC OOF OE Cece
Derechos reales . 47
of credit; letters of indemnity, etcétera®. Son regularmente utilizadas por entida-
des bancarias, y se han desarrollado en el trafico internacional, siendo utilizadas
sobre todos por los paises adquirentes de bienes o comitentes en contratos de obra
para asegurarse el cumplimiento de las obligaciones que contratan. EI fiador-.se
obliga a pagar inmediatamente al banco, frente a la simple demanda escrita, aun
en caso de oposicién del deudar, de todo cuanto debe por capital, intereses y gas-
tos; o que la fianza mantendra su valor aunque la obligaciones principal sea invali-
da, etcétera,
Se ha dicho que las garantias a primera demanda son un contrato por el cual un
sujeto, dotado de sdlida posicién financiera—generalmente un bancoo una com-
pafila de seguros—se obligaa pagar un importe determinado al beneficiario, con
el fin de garantizar la prestacion del tercero, a simple demanda de! beneficiario,
y por regla, renuncia a hacer valer cualquier excepcion relativa al vinculo garanti-
zado?,
Las garantias autoloquidables consiste en la existencia de clertos negocios de
garantia, generalmente subsumibles en fa prenda con desplazamiento, en los cua-
les la realizacion dela cosay su aplicacion al crédito garantizado se efectiian de for-
ma extrajudicial y por un procedimiento que asegura su fiquidacién inmediata, o
alternativamente, se permite una estimacién del valor de la cosa sequin un precio
objetivo de mercado y su adjucicacién automéatica al acreedor o a un tercero por
ese precio. Es un instituto que existe en muchos paises pero en general se plantea
la intervenci6n judicial como necesaria.
El Cédigo Civil limitaba esta modalidad conforme lo disponian los arts. 3222y
3223; hoy bajo la nueva legisiacién tenemos idénticos impedimentos.
Es nula toda cléusula que permite al titular de un derecho real de garantia adqui-
rir o disponer del bien gravado fuera de las modalidadesy condiciones de ejecucién
previstas por la ley para cada derecho real de garantia (conf. art. 2198, CCCN).
El acreedor puede vender la cosa prendada en subasta publica, debidamente
anunciada con diez dias de anticipacién en el diario de publicaciones legales dela
jurisdiccidn que corresponde al lugar en que, segtin el contrato, la cosa deba en-
contrarse.
Sila prenda consiste en titulos u otros bienes negociables en bolsas o mercados
pUblicos, |a venta puede hacerse en la forma habitual en tales mercados, al precio
de cotizacién.
§ Alegria, Las garantias abstractas 0 a primera demanda en el derecho moderno yen el pro-
yecto de unificacién, en “Revista del Derecho Comercial y de jas Obligaciones”, n° 2, afio 20, 1987,
p. 686, /
7 Kamelmajer de Carlucdi, Las garantfas a primera damanda, en “Revista de Derecho Priva-
doy Comunitario“, n* 2, “Garantias”, 1996, p. 95.
Cf CeCe CECE CCF CCC FC FEC CE
418 Liliana Abreut de Begher
Las partes pueden convenir simultaneamente con la constitucién que:
a)’ Elacreedorse puede adjudicar ta cosa por la estimacién del valor que de ella
se hagaal tiempo del vencimiento de ia deuda, segiin lo establezca el exper-
to que las partes designen o bien por el que resulte-del procedimiento de
eleccién establecido; en su defecto, ef experto debe ser designado por ef
juez asimple peticién del acreedor.
5) La venta se ptiede realizar por un procedimiento especial que ellas deter-
minan, el que puede consistir en la designacién de una persona para efec-
tuarla ola venta por el acreedor o por un tercero a precios que surgen de
un determinado dmbito de negociacién o segtin informes de los valores co-
rrient de mercados al
es tiempo dela enajenacion que indican unao mas c-
maras empresariales especializadas o publicaciones designadas en el con-
trato.
A falta de estipulacién en contrario, estas alternativas son optativas para el
acreedor, junto con las indicadas en los parrs. 1°y 2° del art. 2229 del CCCN, segdn
af caso.
El acreedor puede adquirir ta cosa por fa compra que haga en la subasta o enla
venta privada o por su adjudicacién (conf. art. 2229, CCCN).
_ Sin embargo hay casos que se prevén una ejecucién més rapida, como es en ley
de prenda con registro (dect-ley 15.348/46, ratificado por ley 12.962) que permite
la venta judicial de la cosa prendada, como regla general, exceptuandose de ella
aciertos acreedores que comprende al Estado, reparticiones autarquicas y los ban-
“cos, ¢ instituciones autorizadas por el Banco Central, y a as instituciones financie-
ras Internacionales de las que fa Republica sea parte. Estos acreedores luego del se-
cuestro prendario pueden recurrir al procedimiento que ahora se fija en el art.
2229 del CCCN (antes art, 585, CCom.).
Las leyes que regulan los warrants también admiten la venta extrajudicial de la
mercaderfa, en caso de incumplimiento de fa obligacién garantizada. Y moderna-
mente la ley 24.441 permitfa un régimen especial de ejecucién de la garantfa, que
también se acepta baja el Cédigo Civil y Comercial, en ef art. 2211.
El seguro de garantla de caucién, es un contrato de previsién, una subcategoria
del contrato de seguro, cuyo propésito es el pago de una suma de dinero cuando
se produce el siniestro, que es el incumplimiento. Hoy en dia es muy utilizado en di-
ferentes formas.
Bajo el nuevo Cédigo vemos la receptacién del fideicomiso de garantila, algo
que de porsiera analizadoy tratado por la doctrina. Su origen fo vemos en ia fidu-
cia cum creditore contracta, que fue la forma mas primitiva de! Derecho romano
para constituir una garantla real, En el Codigo Civil no estaba consagrado el
con-
trato de fideicomiso como tipificado, sino que recién con ta ley 24.441 se arribé a
€ € Ceccececeee
cre ree CFCC COC CEE
Derechos reales 419
esa etapa en nuestra legislacién®, El nuevo Cédiga lo desarrolla in extenso a partir
del art. 1666.
Dice el art. 1680 del CCCN que si el fideicomiso se constituye con fines de garan-
tla, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinéro que ingrésen al patrimonio, in- °
cluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitides, al
pago de los créditos garantizddos. Respecto de otros bienes, para ser aplicados ala
garantfa el fiduciario: puede disponer de ellos segtin lo dispuesto en el contrato y
en defecto de convencién, en forma privada o judicial, asequrando un mecanismo
que procure obtener el mayor valor posible de los bienes,
§ 126. Los derechos reales de garantiaenelCCCN |
y leyes especiales
1 — Ademéasde los derechos reales de garantia que tipificaba el Codigo Civil la
hipotéca, prenda y anticresis— hoy también contenidos en el Codigo Civil y Comer-
cial, mantienen su vigencia otros derechos reales consagrados en leyes especiales.
Se encuentran vigentes conforme a las disposiciones del art. 5° de ta ley 26.994,
Ja hipoteca y prenda naval (conf. ley 20.094); la hipoteca aerondutica (Codigo Ae-
ronautico); prenda automotor (decr.-ley 6582/1958); prenda flotante y fija (decr.
15.348/1946 ratificado por ley 12.962); warrants (leyes 828 de 1878
y 9643 de 1914)
y debentures (ley 19.550),
Sucintamente desarrollaremos los tipos legales enunciados,
La hipoteca naval-es un derecho real accesorio de un crédito, en funcién de ga-
rantia, sin desplazamiento de su objeto constituido por un buque (atin en construc-
cién) de diez o mas toneladas dé arqueo total, o por un artefacto naval (atin en
construccién), que continuan en poder del duefio. Se puede constituir por escritu-
ra publica o instrumanto privado autenticado, y tiene efectos frentea terceros iue-
go de suinscripcidn en ef Registro Nacional de Buques?.
La prenda naval es un derecho real accesorio de un crédito, en funcion de garan-
tia, con desplazamiento de su objeto constituido por un buque de menos de diez
toneladas, que debe entregarse al acreedor prendario.
La hipoteca aerondutica es un derecho real accesorio de un crédito, en funcion
de garantia, sin desplazamiento desu objeto, constituido sobre una aeronave, par-
. te indivisa de elta (atin en construccién), 0 su motor, que contintdan en poder del
duefio. Se inscribe el derecho en ef Registro Nacional de Aeronaves.
La prenda con registro nos referiremos a ella al tratar el derecho real de prenda.
.
8 Remitimos a fa tesis doctoral de Iturbide, EI fidelcomiso de garantla, 2007, p. 429 y si-
guientes.
9 Gatti -Alterini, £/ derecho real. Elementos para un teor/a general, 1998, p. 110.
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C C
ceeer erece
420 Liliana Abreut de Begher
Los warrantson derechos reales accesorios en funcién de garantia, sobre cosas
muebles (mercaderias, frutos o productos) que permanecen depositadas en alma-
cenes fiscaleso de particulares autorizados. Los depositarios de las mercaderias (al-
macenes) emiten constancias del depdsito por duplicado; uno de esos ejemplares
es flamado certificado de depdsito y el otro warrant.
Ei warrant permite obtener crédito con garantia de la mercaderfa depositada,
mediante su endoso y entrega al acreedor, lo que fo convierte en un titulo circula-
torio mediante ta posibilidad de sucesivos endosos.
Elcertificado de depésito acredita la propiedad de la mercaderia gravaday tam-
bién es un titulo circulatorioSi al vencimiento
. no es cancelada la detda, el tenedor
del warrant puede solicitar el remate de las mercaderfas, que se podrd llevar a ca-
bo igualmente, pese a la muerte, concurso preventivo o quiebra del obligado'9,
Los debentures estan regulados en la ley 19.550, y su emision constituye un mu-
tuo con o sin garantia incorporado a titulos—valores representativos, causales—.
Pueden ser emitidos.por las sociedades anénimasy en comandita por acciones si
sus estatutos los autorizan para contraer empréstitos en forma publica o privada.
Pueden ser con garantia flotante o especial, Los de garantla flotante afectan a
su pago todos los derechos, bienes muebles o inmuebles, presen
o futuroso
tes una
parte de ellas, dela sociedad emisora y otorga los privilegios que correspondanala
prenda, hipoteca o anticresis, sequin el caso, Los debentures con garantia especial
afecta a su pago bienes determinados de la sociedad susceptibles de hipoteca. Le
resultan aplicables las disposiciones de la hipoteca, con excepcién de que esta ga-
rantia puede constituirse por el término de 40 afios. La inscripcién en el registro
pertinente surte efectos los mismos afios. ° de los frutos al deudor que habia entregado la cosa al acreedor; mientras tanto el
2 — Debemos mencionar que en el Codigo Civily Comercial antes dela tipifica-
cién de cada uno.de los derechos reales de garantia —a diferencia del Cédigo de
Vélez— hay una teorfa general que los precede, lo que facilita su comprensién ein-
terpretacion.
Todos los derechos reales de garantia son accesorios a un crédito que se encuen-
tra garantizado por un bien perteneciente al deudoro a un tercero.
Establece el del CCCN que la hipoteca és el derecho real de garantfa que recae
sobre uno o més inmuebles individualizados que continuan en poder del constitu-
yentey que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las facuitades
de persecucién y preferencia para cobrar sobre su producido el crédito garantiza-
do (conf. art. 2205, CCCN).
La anticresis es el derecho real de garantia que recae sobre cosas registrables in-
dividualizadas, cuya posesién se entrega al acreedor o a un tercero designado por
10 Martorell, Tratado de fos contratos de empresa, 2000.
C
CeCe
€ € ececeececcreeceerece
cr
Derechos reales 421
las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda
(conf. art, 2212, CCCN). :
La prenda es el derecho real de garantfa sobre cosas muebles no registrables o
créditos instrumantados. Se constituye por el duefioo la totalidad de los copropie-
tarios, por contrato formalizado en instrumento puiblico 0 privade y tradicion al
acreedor prendario o aun tercero designado por las partes. Esta prendase tige por
las disposiciones contenidas én el presente Capitulo (conf, art. 2219, CCCN).
§ 127. Antecedentes histéricos, legislacién comparada.
Su importancia en el desarrollo econdmico
1 — Las garantias personales y reales tenlan consagracién en el derecho roma-
no. La prenda, la fiduclay la hipoteca tuvieron su espacio. Veamos:
a) La fiducia, Implicaba la transmisién del dominio de una cosa, pormancipatio
O injure cessio, del deudor al acreedor, como medio de garantizar el cumplimien-
to de las obligaciones asumidas.
Araiz del pacto de fiducia, el accipiens asumia el compromiso de restituir el ob-
jeto adquirido, una vez cancelada la deuda. Si el tradens no cumplia con laobliga-
cidn principal, el adquirente podfa quedarse definitivamente con fa cosa dada en
garantia, y disponer de ella conforme quisiera. Era un pacto que beneficiaba en
forma muy desequilibrada a! acreedor, en desmedro del deucor.
implicaba un desplazamiento de la cosa —se ejercta por la posesién—y privaba
acreedor que poseia la cosa pod{a dispo de ella,nerAdemas el. acreedor, como due-
fio de la cosa, podia enajenarla a un tercero, y si tal lo hacia, a actio fiduciae salole
proporcionaba una indemnizacién por incumplimiento del deber de fidelidad na-
ciente del pactum",
El. deudor no tenfa accion mas que una accién personal para la restitucién de la
cosa, y solo podia exigir al acreedor una indemnizacion por incumplimiento de la
fiducia.
No existia relacién entre el valor de la cosa transferida al acreedor, y el valorde
la obligacién garantizada, por lo que podian plantearse situaciones de inequidad.
b) £a prenda o pignus. Suponia este derecho real también la entrega dela cosa
al acreedor para garantizar una obligacion, que Unicamente tenia la posesién—no
la propiedad como enila fiducia—, :
Una vez cancelada la obligacién, la cosa volvia al deudor, sin necesidad de reali-
zar un nuevo acto jurfdico de disposicién, tal como acontecia en la fiducia.
‘1 Iglesias, Derecho romano. instituciones de derecho privado, 6? ed., 1972, p. 356.
ceeceeceececerereeeereee
ce € €:
422 Liflana Abreut de Begher
En caso de incumplimiento del deudor, el acreecor solo tenia la facultad de re-
tener la cosa, lo que en tos hechos implicaba que ei deudor no pudiera disponer de
ella—-por ejemplo, daria en nuevas garantias o enajenarla—.
El acreedor tenia la proteccién-posesoria de los interdictos. Podfa ademas recu-
rrir al pacto de fex commissoria, de modo que podia cobrarse la deuda con la mis
ma cosa prendada, que también provocésituaciones conflictivassilacosa-erade un
valor superior ala deuda —fueron luego prohibidos-—; y al pacto de distrahendo
pignore, por el cual el acreedor tenfa la facultad de enajenar la cosa pignorada,
una vez vencide el plazo concedide al deudor para la cancelacién de su obligacion,
y cobratse con su producido !2,
Se permitié que ante el incumplimiento dei pago de Ia deuda, el acreecor pu-
diera percibir {os frutos e imputarlos a ella; aspecto que contiene-el germen de la
anticresis.
©) La hipoteca. Yaeraconocida en Grecia antigua, dé allfderiva su nombre (v. gr,
hyphoteca), pero su desarrollo fue en al mundo romano. Era conocida coro al pig-
nus conventum, forma de garantia que se concertaba pot la simple conventio.
Era una garantfa real que no afectabya los intereses del deudor, quien mantepla
fa posesion de la cosa y'continuaba cori el uso y géce de ella, y atin con su poder de
disposicién. No habfa traslaciémde la propiedadcomo sucede con el pacto de fidu-
cia, y tampoco entrega de [a posesién, como en la prenda.
Ante el incumplimiento del deudor, el acreedor podia perseguir la cosa, ylograr
su desapoderamiento de manos de quien se encuentre —el deudor uotro— para
procederasu ventay cobrarse del producido. La hipoteca convencional iniclalmen-
te se aplico en los contratos de arrendamiento dé tos predios rasticos, donde que-
daban afectados al pago del atriendo los utiles de labranza, ganado, esclavos, et-
cétera,
En el derecho romano existfa fa posibilidad de constituir prendae hipotecas so-
bre bienes determinados o sobre la totalidad del patrimoriio del deudor en al ca-
so de los gravamenes legals, siendo los més comunes 4 favor del Fisco (para garan-
tizar las deudas derivadas del pago de impuestos); a la mujer casada (que afecta-
ban el patrimonio del marido en resguardo de la devolucién de los bienes dotales),
o alos hijos (que comprometian el patrimonio del padre, respecto de log actos de
disposicién que este hubiera efectuado sobre los bienes adquiridos por aquellos en
herencia por via miaterna)—.
Enel derecho romano no existia la publicidad registral tal como hoy la conoce-
mos, solo tenfamos la publicidad posesoria, de modo que ello dificultaba el desa-
rrotlo de la hipoteca debido a que era un derecho que nose ejercia por la posesién,
12 Iglesias, Derecho romano. Instituciones de derecho privado, 6? ad., 1972, p.357.
CCOCEC ECE E€ eecececee€
€ CEE
Derechos reales : 423
El derecho espafiol tomé el esquema de las garantfas del derecho romano, de-
nominadas en la Vi! Partida bajo.el nombre “pefios“, con independencia si el gra-
vamen real recala sobre muebles o inmuebles.; o si habia o no desplazamiento de
la cosa. Coexistfan los pefios de fuente convencional, legal y judicial, y'no sa toma-
ba en cuenta la publicidad para que terceros pudieran conocer su existencia. Podla
recaer sobre cosas muebles o inmuebles,
Lahipoteca se dasarrolla como derecho real auténomo diferente del pefio ya
identificado con la prenda—~ bajo los Leyes de Toro, y en disposiciones posteriores
se instaurd la necesidad de registrar los.gravamenes hipotecarios de fuente con-
vencional, para que terceros pudieran conocerlos.
Asi, vemos el Registro u Oficio de Hipotecas de 1768, aplicado a fa legisiacion de
Indias por las Ordenanzas Reales de 1778 y 1783. Finalmente, la Real Cédula del
25/8/1802. crganiz6 los Registros de Hipotecas en el Rio de la Plata.
Racién en nuestra legislacién, bajo el Codigo’ de Vélez vemos que la-hipoteca se
aplica Gnicamente sobre inmuebles, siguiendo la corriente del derecho francés, ef
Codigo de Napoleén y sus comentaristas; ¢ incluso a Freitas a través de su obra Con-
solidagao das lei civis.
2 — La hipoteca como derecho real de garantia ofrece muchas mas ventajas
que los otros derechos mencionados, en tanto no hay déesplazamiento de la cosa,
no se ejerce por la posesién, y el deudor puede continuar sirviéndose y disponien-
do de ella, a pesar del gravamen real,
Esl instrumento mas utilizado en el trafico inmobiliario, como forma de facili-
tar la circulacién de riqueza al asegurar que el otorgamiento de prestamos sea se-
guro para ej acreedor, al gozar del jus persequendi y el ius preferendi. El deudor
continga en la posesién del inmueble lo que le permite seguir usando y gozando
de ella conforme su destino, e inclusive puede ofrecerlo en garantia para otros
prestamos hipotecarios.
La publicidad registral es un elemento més que favorecié su amplia dispersion,
al permitir que el gravamen real pueda ser conocido porterceros interesados, y en
especial sobre la situacién juridica del inmueble y la posibilidad econdmica real del
deudor para responder por sus deudas, si es que existen otros gravamienes sobre la
cosa objeto de la garantia. , ,
§ 128. Disposiciones comunes y especiales: convencionalidad,
accesoriedad, especialidad respecto
al abjeto y en cuanto al crédito, indivisibilidad
1 — Los derechos reales constituidos en garantia de créditosse rigen por las dis-
posiciones comunes del Capitulo 1 del Titulo 12, “Derechos reales de garantia”, y
por las normas especiales que corresponden asu tipo (conf. art. 2184, CCCN).
 r e
i CC € CCCCEe CC ¢ Coe eceeece ee
424 Lillana Abreut de Begher
Se puede garantizar cualquier crédito, puro y simple, a plazo, condicional o
eventual, de dar, hacer o no hacer (conf, art. 2187, CCCN).
En términos similares, pero refiriéncose a la hipoteca el Cédigo Civil establecta
en el art. 3153 del CC que: “La hipoteca garantiza los créditos a término, condicio-
nales o eventuales, de una manera tan completa como los créditos purosy simpies”.
Completaba la nocién ef art. 3109 del CC que decia que: “Si el crédito es condi-
cional o indeterminado en su valor, o si la obligacién es eventual, o sf ella consiste
en hacer o no hacer, osi tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se de-
clare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca”, y el art, 3204 del CC
en tanto imponia para la prenda, que podfa garantizarse con ella una obligacion
cierta o condicional, presente o futura,
Los créciitos garantizables con derechos reales conforme el del CCCN puedenser:
— Crédit puros y simples:
os cuando el crédito no esta sujeto a una modalidad
(condicién, plazo o cargo), el crédito es puro y simple, de modo que los efectos de
la obligacién se producen desde su nacimiento,
— Créditocondicionales: establece el art. 343 del CCCN que se llama condicién
“...@ la Gdusula de los actos juridicos porla cual las partes subordinan su plena efi-
cacia o resolucidn a un hecho futuro e incierto”.
La condicion es suspensiva cuando la adquisicion del derecho queda sujeta a la
realizacién del hecho previsto y es resolutoria cuando la extincién-de un derecho
queda supeditada a ese hecho. . la especie designada”.
Cuando estamos en presencia de un condicién suspensiva, esa situacion ia con-
templa el art. 2197 del CCCN: ”... Si ef crédito esté sujeto a condicién suspensiva,
" puede requerirsele que ofrezca garantia suficiante de la restitucién de lopercibido
en la extensién del art. 349 para el caso de frustracin de la condicidn”, referido a
lasubasta del bien por un tercero antes de cumplirse la condicién del plazo —en la
primera parte—y la condicién suspensiva ~en la segunda parte—
Asi, si el crédito esta sujetoa condicién suspensiva, puede requerirse al acreedor
hipotecario “que ofrezca garantta suticiente de la restitucién de lo percibido en la
extension del art. 349 para ef caso de frustracin de la condicién”.
— Créditos a plazo: puede pactarse con plazo osin plazo,
Cuando la obligacién es con plazo, se posterga el ejercicio de los derechos del
acreedot, y recién asuvencimiento o expiracién del plazo se puede requerirel cum-
plimiento de fa obligacién principal.
El plazo es el lapso durante el cual no puede exigirse la obligacién, mientras que
término es el punto final del plazo (véanse arts. 350y 2186, CCCN),
— Créditoscon cargo: enel derecho romanolas cargas 0 cargo eranconocidos
como el modo {art, 558, CC).
El modo puede existir tanto en las obligaciones a titulo gratuito como oneroso.
C ¢
eCcoereceeceereeecreec
eee’ Ce CE
Derechos reales 425
Dice el art. 354 del CCCN que: “El cargo es.una obligacidn accesoria impuesta af
adquirente de un derecho, No impide los efectos def acto, excepto que su cumpli-
miento se haya previsto como condicién suspensiva, ni los resuelve, excepto que su
cumplimiento se haya estipulado como condicién resolutoria. En caso de duda, se
entiende que tal condicién no existe”.
— Créditos eventuales: puede entenderse por esta calidad a los créditos cuya
existencia no es segura ni necesaria, por lo que pueden llegar a existir o no'?,
Asf lo prevé el art. 2189 del CCCW cuando dice que: “E/ crédito puede estar indi-
vidualizado en todos los elamentos desde el origeno puede nacerposteriormente”.
— Créditosenmoneda extranjera: elart. 617 del CCsequn Vélez, disponia que
cuando por el acto se ha constituido “una obligacién de dar moneda que.no sea de
curso legal en la Republica, la obligacién debe considerarse cono de dar cantidades
de cosas”; aspecto modificado por la ley 23.928 al establecer que esa obligacién de-
be ser considerada como “de dar sumas de dinero”. .
El Anteproyecto de 2012 siguié el art. 617 dal CCreformado, mientras que el del
CCCN se aparta de una Ifnea, al fijar en su art. 765: “Si por el acto por el que se ha _
constituido la.obligacién, se estipulé dar moneda que no sea de curso legal en la
Republica, la obligacién debe considerarse como de dai cantidades de cosas y el
deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”, yagrega
el art. 766 del CCCN que: ”E/ deudor debe entregar la cantidad correspondiente de
:
Se ha entendido que la norma contenida en el art. 765 del CCCN no es de orden
publico, y puede ser dejada de lado por la convencién de partes,
+ Stel deudor pacté expresamente en moneda que no és de curso legal pudiera li-
berarse de acuerdo al art. 765 del CCCN, mediante !a conversién de la deuda, ver-
bigracia, en délaresa la moneda nacional, el resultado en la practica seria disonan-
te con los objetivos persequidos, de seguridad del crédito.
Sise acudiera ala conversion en pesosse violaria el principio de identidad de pa-
go, pues el art, 868 del CCCN dispone que “e/ acreedor no esta obligado a recibiry
el deudor no tiene derecho a cumplir una prestacin distinta ala debida, cualquie-
raseasu valor”,
— Créditos que consisten en un dar, hacerano hacer: conforme tos preceptos
de la Seccién 1 y 2 del Capitulo 3 del Libro Tercero, las obligaciones puedén ser de
dar o hacer —hecho positivo—o de no hacer —hechonegativo—.
La causa fuente de los derechos reales de garantia seran siempre obligaciones,
de las que emerja un crédito cualquiera. Ese crédito puede ser anterior a acto enel
que se constituya la hipoteca, debiendo en tal caso ser individualizado,
13. Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales, actualizado por Manuel J.Ar-
gafiaraz, 1962, t.1V, p.97.
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426
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CCE CECE EC CE
| Lillana Abreut de Begher Derechos reales
427
Al constituirse la garantia, ef crédito debe individualizar
se adecuadamente a En cuanto ala legitimacién, se tendra en cuenta las particularidadés
través de los sujetos, ef objeto y su causa, con las excepc de cada
iones admitidas por la ley. uno de los derechos reales, por ser diferentes en cada caso,
La individualizacién del crédito debe ser apropiada, por y estar previsto en la
lo que la convencién debe parte especial.
ser autosuficiente. .
Asi pueden constituir hipoteca los titulares de los derechos realas de
dominio,
2 — Principios que rigen a los.derechos reales de garantla: condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliar y superfici
iose (conf. art.
2206, CCCN),
El derecho real de anticresis puede ser constituide por el titular de
a) Principio de convencionalidad dominio,
condominio, propiedad horizontal, superficie y usuifructo (conf. art.
2213, CCCN).
Los.derechos reales de garantia sélo pueden ser constituidos Y el derecho real de prenda, puede ser constituido por el titular dominial
por contrato; cele- o to-
brado por los legitimadas y con las formas que la ley dos los condéminos (conf, art.2219, CCCN).
indica para cada tipo (art.
2185, CCCN). . 1
EI Cédigo Civilya indicaba que no existia otra hipoteca
quela convencional (conf. 4) Principio de accesoriedad 1
art, 3115, CC) cuando disponia que: “No hayotra hipoteca
que la convencionalcons- Los derechos reales se constituyen en garantla de créditos, Existe entonces un
tituida por el deudor de una obligacién en la forma prescri
pta en este titulo”. vinculo entre el crédito —obligacién principal—~y el derecho accasorio como
Idéntico principio se sigue en la nueva legislacion, por lo la hi-
que no existe la hipo- poteca, prenda y anticresis, Itamado principio de accesoriedad,
teca legal o judicial.
Como todo acto juridico que sirve de base para la constit La accesoriedad es en funcién dela garantia, :
ucién de un derecho Asi, se dispone que los derechos reales de garantia sean accesorios del crédito
real, én el caso de los derechos reales de garantia acontec
e lo mismo, en tanto de- que aseguran. Son intransmisibles sin el crédito y se extinguen conel principal,
be reunir los requisitos de capacidad ylagitimacién. ex-
Los constituyentes deben tener capacidad de derecho (conf, cepto en los supuestos legaimente previstos,
art. 22, CCCN) y de Los derechos reales de garantfa se extinguen con el principal —derecho credito-
ejercicio (conf. art. 23, CCCN).
Enel supuesto de ser celebrados por personas con capacid tio—, pero ello no acontece a la inversa.
ad restringida, que no La extincién de fa garantfa por cualquier causa, incluida la renuncia, no afecta
goza de la factiltad de disponer o gravar sus bienes, se
aplica los efectos de las nu- laexistencia del crédito (conf. art, 2186, CCCN). Vemos que existen causales
lidades de los arts. 390a 392 del CCCN™, propias
de extincién de estos derechosreales que no afectan al crédito (porejemplo,entre-
ga de la cosa dada en prenda; conf. art..954, CCN).
En el supuesto de la novacién, el art. 940 del CCCN preceptta que se extingue
14 Efectos dela nulidad: la
obligacién originaria con sus. accesorios, sin embargo el acreedor puede impedirla
Art, 380, — “Restituctén. La nulidad pronunciada por
los jueces vuelve las cosas al mismo esta- extincién de las garantias personales o reales del antiguo crédito mediante reser-
do en que se hallaban antes del acto deciarado nufo y obliga a las partes a restituirse mutuamen-
telo qua han recibido, Estas restituciones se figen por las va. De realizarse esa reserva, las garantias pasan ala nueva obligacién sélo si quien
disposicionas relativas ala buena o mala las constituy6 participé en el acuerdo novatorio, Su antecedente lo vemos en los
fe segtin sea el caso, de acuerdo alo dispuesto en las normas
de! Capitulo 3 del Titulo il del Libro
Cuarto”. arts. 803 y 804 del CC.
Art 39.— “Hechos simples. Los actos juridicos nulos, aunque
ne produzcan los efectos de los
actos validos, dan lugar en su caso las consecuencias de
los hechos en general y alas reparactones ¢) Principio de especialidad
que correspondan”,
Art, 392, —~ “Efectos respecto de terceros en cosas registrables.
Todos los derechos reales o per- 1 — Respecto del objeto
sonales transmitidos a terceros sobre un inmueble o
mueble registrable, por una persona que ha
resultado adquirente en virtud de un acto nufo, quedan
sin ningtin valor, y pueden ser reclamados
Las cosasy los deréchos pueden constituir el objeto de los derechos reales de gar
directamente del tercero, excepto contra el subadquirente rantia.
de derachos reales 0 personales de
buena feya tituie oneroso, La especialidad en cuanto al objeto estaba contemplado en el art. 3109 del CC
Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena
zado sin intervencién dei titular del derecho”.
fey titulo oneroso si el acto se ha reall- para la hipoteca, y reafirmado cuando establecta qué el acto constitutivo debia
contener la situacién deta finca y sus linderosy si fuere rural, el distrito a que per-
eceecereercerec
cee eeceecreceree CCoCCOEC COC CCC OC OC COO OC CO OC ECE CE
428 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 429

tenece, y su fuera urbana, la ciudad © villa y la calle en quese encuentre (conf. art.
E] Cédigo admite que el crédito puede estar individualizado en todos fos ele-
3131, inc. 3°, CC).
mentos desde su origen o puede nacer posteriormente.
Bajo el Cédigo derogado solo tas cosas podian ser objeto de los derechos reales, Puede existir una cierta indeterminacién inicial en cuanto al crédito que asequ-
y no podian hipotecarse los derechos reales de usufructo, servidumbre, uso y habi-
ran, asu naturaleza, entidad o magnitud, como también su total ausencia al mo-
tacin, ni los derechos hipotecarios.
mento de la constitucién del gravamen, pero en todos jos casos, ya sea fos derechos
La primera parte del art. 2188 del CCCN confirma el principio del art, 1883 del
reales de garantia cerrados, como los “abiertos” se establece que el gravamen
CCCN en cuantoa que el objeto de los derechos reales puede ser cosas o bienes. Ba-
constituye el maximo de la garantia real por todo concepto, de modo que cual-
Jo el nuevo Cédigo pueden ser la totalidad de ta cosa, 0 una parte material, o una quier excedente seré quirografario, tanto por capital, como interases, costas, mul-
parte indivisa, y en los casos que el legislador lo acepta también los bienes. tas, etcétera. .
El objeto debe ser actual, y estar individualizado adecuadamente en el contra- El art. 2189 del CCCN sigue los postulados de las “XXi Jornadas Nacionales de
to constitutive (conf, art. 2188, CCCN). Derecho Civil” (2007) donde se dijo que “una suma maxima y un plazo maximo”
Si faita alguna de las espacificaciones del objeto (o del crédito) la constitucién
permite cumplir con el requisito de la especialidad en ctianto al créditoy al grava-
de la garantfa es valida, en la medida que se la pueda integrarai conjunto de enun-
men, Esa linea siguid la norma precitada al fijar que: “La especialidad queda cum-
claciones del acto constitutive; pero el objeto debe siempre existir, lo tinico que
plida con la expresién del monte maximo del gravamen”.
puede fallar es su individualizacion que.p
ser
uede
superadaa través del contenido Nos queda por reférirnos a la Ultima parte del art. 2189 del CCCN que reza: “EI
del acto, cuestién que-en definitiva, quedard sujeta a apreciacién judicial.
acto constitutive debe prever el plaza al que la garantia se sujeta, que no puede ex-
ceder de diez afios, contados desde ese acto. Vencido el plazo, la garantla subsiste
2 — En cuanto al crédito en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia”. Se interpreta que este
@
Se llama especialidad en cuanto al crédito al requisito que disponian los arts. caso se refiere a las garantfas abiertas donde los créditos son indeterminados, De
3109, 3131 y 3152 del CC. Debe estimarse el crédito en.una sumaen dinero. manera que poniendo un plazo, los derechos del acreedor quedan consolidados a
Elart. 2189 del CCCN dice que: “El crédito puede estar individualizado en todos los diez.afios, por lo que ese crédito indeterminado que corresponde a las hipote-
los elementos desde el origen o puede nacer posteriormente”. cas ablertas, debera haber sido nacido y estar determinando para que goce de la
Ya nos. hemos referido al supuesto de obligaciones en moneda extranjera, por seguridad de la garaniia real.
lo que nos remitimos al comienzo del punto 4. _
d) Principio de indivisibilidad
3 — En cuanto al gravamen
Los derechos reales de garantia son naturalmente indivisibles.
El monto de la garantia o gravamen debe estimarse en dinero,
La indivisibilidad consiste en que cada uno de los bienes afectados a una deuda
La especialidad queda cumplida con la expresién del monto maximo det grava-
y cada parte de ellos, estan afectados al pago de toda ja deuda y de cada una de sus
men,
partes (conf, art. 2191, CCCN).
El crédito puede estar individualizado en todos los elementos desde el origeno
Cuando se extingue fa obligacién principal, se extingue la garantla real: pero si
puede nacer posteriormente; pero en todos los casos, el gravamen constituye el
la extincién de la obligacidn principal no es total, al dérecho real de garantfa sub-
maximo de la garantla real por todo concepto. Asi cualquier suma excedente es
siste, manteniéndose el gravamen.
quirografaria, sea por capital, intereses, costas, multas, u otros conceptos,
El acreedor cuya garantla comprenda varios bienes puede perseguirlos a todos
El acto constitutivo debe prever el plazo al que la garantia se sujeta cuando el
conjuntamente, 0 sélo a uno o algunos de ellos, con prescindencia de a quién per-
crédito esté indeterminado, que no puede exceder de diez afios, contados desde
tenezca o de la existencia de otras garantias.
ese acto. Vencido el plazo, la garantfa subsiste en seguridad de los créditos nacidos
Puede convenirse la divisibilidad de la garantia respecto del crédito y de los bie-
durante su vigencia (conf. art. 2189, CCCN).
nes afectados. ,
Laconstitucin deta garantia es valida aunque falte alguna de las especificacio-
Las partes pueden eludir la indivisibilidad pactande [a divisibilidad del objeto.
nes del objeto o del crédito, siempre que se la pueda integrar de acuerdo alco njun-
Por ejemplo, que varios inmuebles se enajenen separadamente o que se divida en
to de las enunciaciones del acto constitutivo (conf. art. 2190, CCN).
lotes el inmueble; ose afecte a propiedad horizontal para vender las unidades fun-
cece cece cececece ce cee ee Ce COR Ce OC EC OOO EOC OE COC EEO OOOO E
430 . Liliana Abreut de Begher i Derechos reales 431.

cionales separadamente; o ensu casola divisibilidad del crédito (que los

pagos par-
ciales permitan fa extincidn parcial del crédito y lteven a su cancelacién
parcial).
También puede disponeria el juez fundadamente segiin lo fija el art.
2191 del
CCCN, a solicitud de titulardel bien, siempre que no se-ocasione perjuicioal acree-
dor, oa péticion de este iitimo si hace a su propio interés,
§ 129. Extensidn en cuanto al objeto y al crédito
a} Extensién en cuanto al objeto
En laprenda con registro se encuentra prevista una solucién anéloga, de modo
que el privilegio sobre la indemnizacién concedida 0 debida en ef caso de siniestro,
provoca una subrogacién real del bien prendado desplazandose el asiento a la in-
demnizaci6n.
Suantecedente estd en el art. 3110 del Codigo derogado, que prevefa: “La hipo-
teca de un inmueble se extiende (...) al importé de la indemnizacién concedida o
debida por-los aseguradores. del inmueble”.
En caso de extincién parcial del objeto, fa garantia subsiste, sobre la parte ma-
terial restante.

En la garantfa quedan comprendidos todos los accesorios-fisicamente. unidos

a d) Facultades del constituyente
fa cosa, las mejoras y jas rentas debidas (conf. art. 2192, CCCN).
La garantla real incluye la cosa principal, y los accesorios unidos a ella (art. 226, E] constituyente de la garantia —titular dominial, condémino, titular de pro-
CCCN); también las cargas o servidumbres que permitan adquirir un mayor piedad horizontal, conjuntos inmobiliarios y superficie— conserva todas las facul-
valor al
inmueble hipotecado u objeto de anticresis. Comprendidos en este concepto . tades inherentes a su derecho, pero no puede realizar ningtin acto que disminuya
de-
bemos incluira las rentas—frutos civiles—, el valor de la garantfa (conf. antecedente art. 3157, CCCN).
En caso de realizarse actos que disminuyan el valor de la garantla, el acreedor
Quedan fuera dela garantia: puede reduerir la privacién del plazo de la obligacién, o bien puede estimar el va-
a) Losbienes flsicamente unidosatacosa que estan gravados con
prendacons-
lor dela disminucion y exigir su depdsito o que se otorgue otra garantia suficiente
tituida antes que la hipoteca o son de propiedad de terceros, aunque (conf. art. 2195, CCCN).
su uti-
lizactén por el deudor esté autorizada por un vinculo-contractual, Por ejemplo, destruccién de la construccién axistente en el inmueble; desfores-
tacién del predic rural afectado a plantaciones de arboles, etcétera; en cuyo su-
6) Los bienes que posteriormente se unén fisicamente ala cosa, sial tiempod
e puesto el acreedor hipotecario puede solicitar que se corisidere vencido al plazo de
esa union estan gravados con prenda o son de propiedad de terceros, aun
la obligacién, o estimar ef valor de su disminuclin y exigir’su depésito o garantia
enlas condiciones antes indicadas. : . suficiente.

5) Extension en cuanto al crédito @) Inoponibilidad

La garantfa cubre el capital adeudadoylos intereses posterioresa suconstitu
cién, En caso de ejecucién, son inoponibles al acreedar los actos juridicos celebrados
como asi también los dafios y costas posteriores que provoca el incumplimiento.
en petjuicio de la garantia (conf, art. 2196, CCCN).
Los Intereses, dafi y costas
os anteriores a la constitucién de la garantia quedan
Por ejemplo, constitucién de un usufructo o una superficie forestal con poste-
comprendidos en su cobertura solo en caso de haberse previsto y determin
ado ex- rioridad a la constitucién de la hipoteca; ia calebracién de un contrato de locacién;
presarnente en la convencién (conf. art. 2193, CCCN),
afectacion al régimen de proteccién dé vivienda, etcétera.

¢) Subrogacién real f) Realizacién por un tercero

La garantfa se traslada de pleno derecho sobre los bienes que sustituye
n a los Si el bien gravado es subastado por un tercero antes del cumplimiento del pla-
gravados, sea por indemnizacién, precio o cualquier otro concepto que
permite la * zo, el titular de la garantia tiene derecho a dar por caduco el plazo, y a cobrar con
subrogacién real (conf. art. 2194, CCCN),
la preferencia correspondiente.
Cuando el inmueble hipotecado y asegurado se destruye, la hipoteca se
extien- Si el crédito est sujeto a condicién suspensiva, puede requer(rsele que ofrezca
de a la indemnizaci6n que representaba el valor de fa cosa hipotecada.
Otro su- garantia suficiente de la restitucién de lo percibido en la extension del art. 349 del
puesto es an el caso de exproplacién (conf. art. 28, ley 21.499).
- CCCN para el caso de frustracion de la condicién (conf. art. 2197, CCCN).

¢
Ceceerfececececereeeeecrce
432 Liliana Abreutde Begher
Es nula toda clausula que permite al titular de un derecho real de garantfa adqui-
tiro disponer del bien gravado fuera de las modalidadesy condiciones de ejecucién
previstas por la ley para cada derecho real de garantla (conf, art. 2198, CCCN).
De acuerdo a este precepto no es posible que ante el incumplimiento de {a obli-
gacién garantizada, la propiedad de la cosa o bien gravado pase al acreedor sin
que se subaste 0 ejecute por las vias legales o convencionales elegidas —prohibi-
cién del pacto comisorio para estos derechos reales—,
Asi también esta regulado en el art. 36 del decr.-ley 15,349/46 para los casos de
prendas con registro, con fas excepciones del art. 39; tal como lo prevé el art. 2229
del CCCN'S,
g) Situacién del propietario no deudor: limites de su responsabilidad.
Procedimiento judicial, Subrogacién del prapietario no deudor
El Codigo distingueclaramente entre el propietario deudor, det propietario no
deudor, superando las situaciones equivocas de la terminologfa construida por la
doctrina sobre el Cédigo derogado, que diferenciaba al “tercero poseedor” —que
adquirfa el inmueble hipotecado pero no asumla fa deuda, de modo‘que respon-
dia solo con la cosa—, del “tercero adquirente” —quien asumia la deuda y respon-
dia con toda su patrimonio—.
EI propietario no deudor, conforme af léxico del nuevo Cédigo, sea un tercero
que constituye la garantia o quien adquiere el bien gravado, sin obligarse en for-
ma expresa al pago del crédito aseguraco, responde unicamente con el bien obje-
to del gravamen y hasta el maximo del gravamen (conf. art. 2199, CCCN).
Encierra el art. 2199 del CCC las antiguas figuras conocidas como el tercero po-
seedor, que resulta ser al adquirente
que no asume la deuda garantizada con la ga-
ranta real; mientras que si por el contrario la asume es un tercero adquirente; ter-
$5 Art.2229,CC.—".,, Las partes pueden convenir simulténeamente con laconstitucién que:
a) El acreedor se puede adjudicar fa cosa por fa estimacion del valor que de ella se haga al
tiempo del vencimiento dela deuda, segtin fo establezca el experto que las partes designen
oblen por el que resulte del procedtmiento de eleccién establecico; en su defecto, el exper-
to debe ser designado por el juez a simple peticidn del acreedor,
5 Laventa se puede realizar par un procedimiento especial queellas determinan, el que pue-
de consistir en la designaci6n de una persona para efectuarla o la venta por el acreadoro
porun tercero a precios que surgen de un determinado 4mbito de negociacién osegtinin-
formes de los valores corrientes de mercados al tiempo de la enajenacién que indican una
o mas cémaras empresariales especializadas o publicaciones designadas en el contrato,
A falta de estipulaci6nen contrario, estas alternativasson optativas para el acreedor, junto
con
las indicadas en los parrafos primero y segunde de este articulo, sagiin el caso,
El acreador puede adquirir la cosa por ta compra que haga en la subasta o en la venta privada
© por su adjudicacién”,
C C
( eeecrreeerereerece
eer ceece
er
Derechos reales 433
minologia que bajo la nueva legisiacién queda unificada en propietario no deudor
que puede o no obligarse también al pago de la deuda. .
Es decir, el propietario no deudor contempla dos casos:
1, Eltercero que constituye la garantia real en seguridad de una deuda ajena
sin asumir el caracter de deudor.
2, El tercero que adquiere el bien sin obligarse en forma expresa al pago del
crédito.
En ambos casos, responde solo con el objeto gravadoy hasta el maximo del gra-
vamen.
En el supuesto de la ejecucién de la garantia, solo después de reclamado el pa-
go al obligado, ei acreedor puede en la oportunidad y plazos que disponen las le-
yes procesales locales, hacer intimar al propietario no deudor para que pague la
deuda hasta el limite del gravamen, © para que oponga excepciones (conf. art.
2200, CCCA).
El propietario no deudor puede hacer valer las defensas personales del deudor
slo sise dan los requisitos de la accién subrogatoria. Las defensas inadmisibles en
al tramite fijado para fa ejecucién pueden ser alegadas por el propietario no deu-
dor en juicio de conocimiento.
E] propietario no deudor tiene derecho a realizar el abandono de su derecho
teal (conf. art. 1907, CCCN), estando su responsabilidad limitada a la cosa gravada
con el derecho real de garantfa, pudiéndose librar de toda ulterior responsabili-
dad. No existe una norma similar al art.3163 del CC.
Segtn dispone el art. 2201 del CCCN, una vez realizado el bien afectado porta
garantia, el propietario no deudor tiene derecho al remanente que excede el mon-
to del gravamen, con exclusion del precedente propietario y de los acreecores qui-
rografarios.
Realizada la subasta, es decir ejecutada la garantia, osatisfecha la obligacién
de
pago, conforme el art, 2202 del CCCN el propietario no deudor tiene derecho a:
a) Reclamar las indemnizaciones correspondientes.
b) Subrogarse, en la medida en que procede, en los derechos del acreedor.
c) Encasode existir otros bienes afectadosa derechos reales de garantia en be-
neficio de la misma deuda, hacer citar asus titularesal proceso de ejecucién,
opromover uno distinto, a fin de cbtener contra ellos la condenacién por la
praporcién que les corresponde soportar segtin lo que se haya acordado o,
subsidiariamente, por la que resulta del valor de cada uno de los bienes gra-
vados.
eceecececreececce cee ec ceeec eee ec ereC Cee CE OE EEO OOO OOOO OO ECE
434 . Lillana Abreut de Begher Derechos reales 435

§ 130. Extincién de los derechos reales de garantia,

ejecuciones hipotecarias de la ley 24.441, arts. 52 a 67; la subasta en la prenda con
La subasta. Cancelacién de los gravamenes
registro de acuerdo al decr, 15.348/46 ratificado por ley 12.962,
a) Extincidn de los derechos reales de garantia 6 —- Consolidacion:se extingue la garantia real si se retine an cabeza de un mis-
1 — Extincién por via de consecuencia mo titular la calidad de acreedar y deudor (conf. art. 1907, CCCN),
La extincion de la obligacién garantizada, extingue el derecho real de garantia,
porser accesorio del crédito, 5) La subasta. Cancelacién de los gravdmenes
El pago es una de las formas mas comunes de extincidn (conf. art. 865, CCCN); Los derechos reales de garantia se extinguen por efecto de fa subasta publica
pero también puede ser debido a la ejecucién forzada por incumplimiento; la con- del bien gravado, sisustitulares fueron debidamente citadosa la ejecucién, sin per-
signacién judicial; fa novacién. juicio det derecho y preferencias que les correspondan sobre el producido para la
|
satisfaccién de sus créditos (conf. art. 2203, CCCN),
2 —~ Extincién por via directa Alos efectos dela cancelacién dal gravamen real en los Registros, ella puede ser
En este caso se extingue el derecho real de garantfa, pero subsiste ef crédito solicitado por et titular—mediante el otorgamiento de un instrumento de igual
(conf. arts. 2186 y 2237, CCCN). naturaleza que el exigido para su constitucién, con el que el interesado puede ins- _
tar la cancelacion de las respectivas constancias registrales—; 0 por el juez, ante el
1— Puede ser porrenuncia (conf. art. 944, CCCN): Para el supuesto de la pren- incumplimiento del acreedor, sea o no imputable —la resolucién respectiva se ins-
da, la restitucion de la cosa al deudor produce la remisién deta prenda, pero node
cribe en el registro, asus efectos—. .
la deuda (conf. art. 954, CCCN). En fa anticresis, los incumplimientos del acreedor En todos los casos puede requerirse que Ja cancelacion se asiente por nota mar-
extingue la garantia, y obliga al acreedor a-restituir la cosa al titular actual lagiti-
ginal en el ejemplar del titulo constitutivo de la garantia.
mado (conf, art. 2216, CCCN).
2 — Por acuerdo: entre las partes, si constituyeron la garantia, pueden tam-
bién extinguirla.

3 -~ Dominio revocable: dispone el art. 1965 del CCCN que el titular del domi-
nio revocable sometido a condicién o plazo resolutorio —a cuyo cumplimiento ef
duefio debe restituir la cosa a quien se la transmitié— puede realizar actos juridi-
cos entre los cuales estan los de garantia.
Sison cosas registrables la revocacion tiene efecto retroactivo, y si son cosas no
registrables, la revocacin no tiene efecto retroactivo respecto de terceros sino en
cuanto ellos, por razén de la mala fe, tengan una obligacion personal de restituir
la cosa.
El duefo perfecto readquiere el dominic libre de actos juridicos realizados por
al titular del dominio revocable, incluidos los gravamenes reales; si no es retroactl-
va los actos son oponibles al duefio (conf. art. 1969, CCCN).

4 — Destruccién del objeto: conforme principio general del art. 1907 del CCCN.

5 — Subasta judicial: se extingue por la ejecucién forzada derivada del incum-

plimiento del deudor que tlevéa su ejecucion judicial.
Pero hay situaciones en las que la ley prevé convenciones especiales sobre eje-
cucién, como es el caso para: la ejecucién de prenda de cosas (art, 2229, CCCN); fas
Preece cece cee cee eee eee CCC C EOF COC EOC OOO OCC ECO OC OF EF 66 O66

Capitulo XX
Hipoteca
een

§131. La hipoteca: Concepto. Sujetos.

Hipoteca del condémino. Forma

a} Concepto

El art. 3108 del CC definfa ala hipoteca

“...es ai derecho real constituido en se-
guridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continuan en po-
der del deudor”,
Ei concepto de hipoteca en el nuevo Cédigo es mucho més amplioy explicativo:
“La hipoteca es el derecho real de garantia que recae sobre uno o mds Inmuebles
individualizados que contindan en poder del constituyentey que otorga al acree-
dor, ante el incumplimiento del.deudor, las facultades de persecuci6n y preferen-
cia para cobrar sobre su producido-el crédito garantizado” (conf. art. 2205 del
CCCN).
La hipoteca es un derecho real de garantia, accesorio de un crédito principal;
que recae sobre inmuebles —salvo el supuesto de fa hipoteca naval y aeronduti-
Ca-~, pero que no se ejerce por la posesion, Se constituye tnicamente por contra-
to, no es posible la hipoteca legal ni judicial, ni por disposicién de ultima voluntad.
Para su constitucion es necesaria la existencia de un titulo suficiente, reuniendo
los requisitos de fondo —capacidad de las partes y legitimacién del deudor—, mas
el de fondo, por cuanto el acto debe ser otorgado por escritura publica.

b) Legitimacién. Caso def condémino

Se encuentran legitimados a constituir el derecho real de hipoteca el titular do-

minial, el conddmino sobre su parte indivisa, el titular de propiedad horizontal, los
de'conjuntos inmobiliarios, y el de superficie (conf. art. 2206, CCCN), que son titu-
lares de derechos reales principales sobre cosa propia, a excepcién de} derecho real
de tiempo compartido y cementerios privados que no fueron incluidos.
Ceceeececee
ee €.€ Cece eceecee
438 Lillana Abreut de Begher
No se encuentran legitimados a constituir hipoteca ningdin titular de derechos
reales sobre cosa ajena.
Un condémino puede hipotecar la cosa por su parte indivisa, y el acreedor hipo-
tecario puede ejecutar la parte indivisa sin esperar el resultado dela partictén. €]
condominio al quese refiere.este precepto assin indivision forzosay la constitucién
de fa hipoteca en modo alguno importa afectar materialmente la cosa.
Dentro de ese esquema debe entenderse la potestad del acreedor hipotecario
de realizar la cosa, por la cuota o parte indivisa gravada, sin que pueda impedirse-
fo condémino aiguno.
En el caso que se produzca una particién extrajudicial, la citacién del acreedor
hipotecario resulta esencial para que ella le sea oponible. En otras palabras, mien-
tras subsista la hipoteca, la particién extrajudicial del condominio es inoponible al
acreedor hipotecario que no presta consentimiento expreso (conf. art. 2207, CCN).
¢) Forma
La hipoteca debe ser otorgada por escritura publica por ser un derecho real so-
bre un inmueble (conf. art. 1017, CCCN).
Si Bien la forma del contrato constitutivo de la hipoteca es por escritura publi-
ca, salvo disposicion legal en contrario, lo cierto es que se acepta en doctrina que .
su redaccién por instrumento privado se entienda como una promesa de otorgar-
la, en tanto no se sanciona con la nulidad el defecto de forma.
Es avidente que el legislador cuando quiso sancionar.con la nulidad el defecto
de forma lo hizo expresamente, tal como acontece-con la donacién de inmuebles
qué sanciona con la hulidad del acto el incumplimiento de la forma por escritura
publica (conf, art, 1552, CCCN),
La aceptacin del acreedor puede ser otorgada en el mismo momento de la -
constitucién dela hipoteca, o puedeser ulterior,siempre quese otorgue con la mis-
ma formalidad y previamente a la registracién (conf. art. 2208, CCCN).
d) Individualizacién del inmueble
Ef objeto sobre el cual recae el derecho real de garantia debe estar perfecta-
mente individualizado,
La individualizacién del inmueble debe ser realizada segtin el certificado ca-
tastral, que es un requisito impuesto por el art. 12 de la Ley Nacional de Catastro
26.209. . ©) Determinacién del gravamen
En la Capital Federal el detaile del inmueble conforme el certificado catastral
emitido por el Catastro Nacional, y su individualizacién conforme Circunscripcién,
Seccién, Manzana y lote permite su asiento registral en el folio real del Registro de
la Propiedad Inmueble. En ei caso de.inmuebles sujetos al régimen dela propiedad
ce ececececeercreceef
cece eee’
Derechos reales 439
horizontal, o del derecho real de superficie, se utiliza el sistema de submatriculas,
en las cuales se asentaré el gravamen real. .
@) Plazos de vigencia
Los efectos del registro de id hipoteca se conservan por el término de veinte
afios, si antes no se renueva (conf. art. 2210, CCCN), Asu vencimiento caduca de ple-
no derecho [a inscripcién y ya no sera informada por el Registro de la Propiedad tn-
mueble (conf. art. 37, ley 17.801),
La reinscripcion antes del vencimiento, puede ser solicitada al Registro por el
acreedor sin necesidad de intervencién def deudor u orden judicial,
En las escrituras de hipoteca suelen inscribirse como clausula de estilo esta pre-
rrogativa. En el supuesto de una ejecucién judicial, se fe solicita directamente al
juez, quien la ordenaré de conformidad sin necesidad de sustanciar con el ejecuta-
do la peticién. . :
La reinscripcién luego de transcurridos los veinte afios importa una nueva toma
de razény no retrotrae sus efectos ala inscripcién originaria.
§ 132. La especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito,
objeto y gravamen
a) Determinacién del objeto
El inmueble que grava la hipoteca debe estar determinado por su ubicacién,
medidas perimetrales, superficie, colindancias, datos de registracién, nomenclatu-
ra catastral, y cuantas especificaciones sean necesarias para su debida individuail-
zacidn (conf. art, 2209, CCCN).
b) Determinacién del crédito
Debe individualizarse el crédito desde el origen, o puede nacer posteriormen-
te. Debe estimarse en dinero (conf, art, 2189, CCCN),
El constituyente de la hipoteca puede garantizar con ella uno, varios o todas los
créditos que tenga con el acreedor contra él o contra un tercero, pero cada uno de
tales créditos debe ser perfectamente individualizado, indicdndose en forma pre-
cisa sus elementos.
Debe indicarse el monto maximo el gravamen.
Este aspecto de la especialidad fue abordado por el maestro Gatti, quien siem-
pre entendio que ademas de la especialidad en cuanto al objeto y el crédito, exis-
tfalacorrespondiente al gravamen. Consiste en que el o los inmuebles queden gra-
rece CCCOCFE OCC COC COC COE ECC OCC EE CCceeeec
ecece ec
eo eC OE
ecOC OC OE
o

440
Liffana Abreut de Begher
Derechos reales
444
vados en una suma cierta de dinero. Solo hasta la concurrencia
de esa suma el o los Tampoco existe en el fideicomiso eri garantia el jus preferendi, como funciona
inmuebles son afectados por el derecho real.
Si comparamos la hipoteca con el fideicomiso, atin ef de enla hipoteca, pues aque! se encuentra expuesto a ser primado por los privilegia-
garantia, observamos dos (conf, arts. 2582y 2586, CCCN).
diferencias sustanciales entre ambos institutos, :
La hipoteca sdlo puede recaer sobre determinados bienes
inmuebles, en cam-
bio el fideicomiso puede recaer también sobre bienes muebles,. § 133. La ejecucién hipotecaria
El acreedor hipotecario no adquiere ef dominio del inmuebl segtin la ley procesal y conforme la ley 24.441
e, derecho que se
mantiene en el patrimoniodel constituyente, y por lo tanto, contintiasiend
o “pren- Segtin prevé el art. 52 dela ley 24.441 las hipotecas en fas cuales se hayan emiti-
da comtin de todos sus acreedores”; tampoco es poseedor
del mismo. Cuaiquier do letras hipotecarias con la constancia prevista en el art. 4°, y todas aquellas en
otro acreedor, hipotecario o no, podria solicitarque se liquidar
a dicho bien.para co- qué se hubiere convenido expresamente someterse a las disposiciones de esa ley,
brar suacreencia, sin perjuicio del privilegio del que goza el
acreedor hipotecario!,
En el fideicomiso, fa creacién de un patrimonio separado podran ejecutarse conforme las reglas siguientes:
[ogra aislarel bien ob- En caso de mora enel pago del servicio de amortizacién o intereses dedeuda ga-
jeto de {a garantia poniéndolo fuera del alcance de los acreedo
res personales no rantizada por un plazo de sesenta dias, el acreedor intimara por medio fehaciente
sdlo del fiduciante, sino también de! mismo fiduciario y del
beneficiario, No hay para que sé pague én un plazonomenorde quince dias, advirtiendo al deudor que,
aqui cuestién de privilegios,
, de no mediar pago Iritegro de la suma intitmada, el inmueble sara rematado porla
La ejecucion de la hipoteca esté regulada poria ley. En el
fideicomiso, las partes via extrajudicial. En el mismo acto, se le intimaré a denunciar e! nombre y domici-
establecen el proceso de liquidacién, por lo que el acreedor
no deberd entablar un lio de los acreedores privilegiadas, embargantesy ocupantes del irimueble hipote-
proceso judicial a los fines de lograr el pago.de su acreencia. . cado (art. 53).
Observamos que en el caso de la hipoteca, el acreedor puede
perseguir el in- Vencido el plazo.de la intimacién sin que se hubiera-hecho efectivo al pago, el
mueble gravado en manos de los sucesivos adquirentes y
hacer valer sus derechos acreedor podré presentarse ante el juez competente-con la letra hipotecaria o los
como lo harfa el constituyente de la hipoteca —lus persequendi-—
(cont, arts. 1886, cupones exigiblessi éstos hubiesen circulado,y un certificado de dominio del-bien
CCCN, y 3162 yss,, CO’,
En el fideicomiso en garantia el ius persequendi gravado, a efectos de verificar el estado de ocupacién del inmueble y obtener el
se desvanece3,
acreedor, si as/ lo solicita, la tenencia del mismo.
Eljuez dard traslado de la presentacién por cinco dias al deudoralos efectos de
las excepciones previstasen el art, 64, Eljuez ordenaré verificar el estado fisico yde
' Cortez Olmedo, Fideicomiso de ‘garantla, en e(Dial.com, al teferirse alas ventajasdel fidel-
comiso de garantla respecto de las clasicas garantlas reales afirma . ocupaci6n, designando a tal final escribano que proponga el acreedor. Side esa di-
que el fldeicomiso no se hatla
sometido ala especialidad del crédito. Sefiala este autor que ligencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en al mismo acto se intima-
la ley establece fa obligacién de espe-
cificar los Bienes otorgados en fideiconiiso, pero no impone
la obligacién de determinar el crédi- té.a su desocupacion en el plazo de diez dias, bajo apercibimiento de lanzamiento
to que garantiza, por lo que sé podrfan garantizar obligaciones por !a fuerza publica. El lanzamiento no podra suspenderse, salvo lo dispuesto en
presentes, futuras 0 eventuales,
Agrega Cortez Olmedo quese podrfacelebrar un contratode
fideicomiso dé garantia en el cual se al art. 64 (art. 54),
garantice a varios acreedores, incluso se podrian rotar tos mismos
durante ta vida de! contrato.
2 Salvat, Tratado de derecho civil. argentino. Derechos reales,
actualizado por Manuel J.Arg-
afiaraz, 1962, t. Il, p. 389: “El derecho de persecucion,
Este derecho constituye propiamente un au- dos personas, no puedeel acreedor en principio, dirigirse mids que al deudor para obtener las ven-
xiliar poderoso del derecho de preferencia; en virtud
de él, al acreedor hipotecario esta facultado tajas que su derecho le proporcionan. Por ef contrario, el derecho real recae sobre cosasy la sigue
para perseguir la cosa en manos de los terceros a quienes haya donde quiera que vaya (...) El derecho
sido transmitida y hacerles exigir al real es un derecho absoluto, oponiblea todos, a diferencia
page de la deuda; sino fa pagan el acreedor hipotecario ta del derecho personal, simple derecho
hace vendery se cobra el precio, coma st relativo, oponible Gnicamente al deudor. Este cardcter del
ella se encontrase en manos del daudor..En esto la situacién
del acreedor hipotecario es también di- derecho absoluto es como el derecho de persecucién, del cual, por otra Parte, no es mas que un re-
ferente de la del acreedor quirografario, que si bien en virtud flejo frente a terceros; una consécuencia det hecho de recaer el derecho real diractamente sobre”
del principio que el patrimonio det
deudor es la prenda de sus acreedores, puede hacer embarga una cosa"; Allende, Panorama de derechos reales, 1967, quien indica que el jus ‘persequendi es pro-
r y vender las cosas que le pertenecen,
este derecho solo puede ser ejercido en tanto que elias se encuentr
en en poder del deudor”, pio de los derechos reales, aun cuando a veces se encuentra muy limitado {caso art. 2412, CO), y
3 Rigaud, E/derecho real, 1928, p.87, expresa: “Derecho otras, hasta lo poseen los derechos personales (caso art, 1498, CC). Sostiene este autor que: “La
de persecucién. El derecho de per-
secucién es un atributo del derecho real, y no del crédito, Siendo ventaja que acuerda el derecho real se obtiene diractamente de la cosa, del objeto del derecho, sin
la obligacién una relacién entre
importar quién sea el poseedor actual o propietario” (p. 302),
Cceoecceceeceree
ee COC CE COCO ECE eececececece
Ce CCC CCC CCE OC €
442 . Liliana Abreut de Begher Deréchos reales : 443

Noverificada en ese piazo la desocupaci6n, sin mas tramite se procedera allan-

pondientes a la-ejecucién, los que por todo concepto no podran superar el 3% del
zamiento y se entregaré fa tenencia al acreedor, hasta fa oportunidad prevista
en crédito (art. 60),
elart. 63. A estos fines, el escribano actuante podré requerir el auxilio de la fuerza
Elejecutante procederd a depositar el remanente del precio a la orden del juez
publica, allanar domicilio y violentar cerraduras y poner en depésito
oneroso fos competente junto con la correspondiente rendicién de cuentas documentada den-
bienes que se encuentren en el inmueble, a costa del deucor. Todo este procedi-
tro de fos cinco dias siguientes, .
miento tramitara inaudita parte, y sera de aplicacién supletoria lo establecid
o en El juez dard traslado al déudor de la citada presentacién deja acreedora por el
los cédigos de forma.
término de cinco dias a los efectos de Ja impugnacién o aceptacién de fa liquida-
Etacreedor estaré facultado para solicitar directamente al Registro dela Propie-
ciéni, Da no mediar embargos, inhibiciones u otros créditos, y existiendo conformi-
dad tin informe sobre el estado del dominioy gravamenes que afectaren el inmue-
dad entredéudory acreedor con respecto al remanente, este podra entregar direc-
ble hipotecado, con indicacién del importe de los créditos, sus titularesy domicilios
tamente a aquél dicho remanente.
(art. 55).
Sifracasare el remate por falta de postores, se. dispondrd otro reduciendo la ba-
Asimismo el acreedor podré conf, ef art. 56: seenun25%, Sitampoco existieren postores se ordenara la venta sin limitacién de
precio al mejor postor. No se procederé al cobro de suma alguna en concepto de
a) Solicitar directamente en el registro correspondiente fa expedicién
de un honotarios por fos remates fracasados. Si rasultare adquirente ef acreedor hipote-
segundo testimonio del titulo de propiedad del inmueble, con la sola acre-
- carlo procederé a compensar su crédito (art. 61).
ditacl6n de ese caracter y a costa del ejecutado.
Cuando’él comprador no abonare la totalidad del precio en tiempo, se efectua-
6) Requerir la liquidacién de las deucas.que existan en concepto dé expensas ré'nuevo remate, Aquél sera responsable de la disminucién real del precio quese ob-
de la propiedad horizontal, impuestos, tasas y contribucfones que péséen tuviere en la nueva subasta, de los intereses acrecidos y de los gastos ocasionados.
so-
bre el inmueble, bajo.apercibimiento que de nocontarsecon dichasliquida- La venta quédard perfeccionada, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 66, una
ciones en e! plazo de diez dias hdbiles desde la recepcion de su solicitud, vez pagado el precio én al plazo que se haya estipulado y hechala tradict6n a favor
se
podra subastael r bien como si estuviera libre de-deudas, Los reclamog que del comprador, y seré oponible a terceros realizada que fuere la inscripcion regis-
se dedujeran por aplicacién de lo dispuesto anteriormente no afectar4n tral correspondiente. E| pago se hard directamente al acreedor cuando este sea ti-
el
tramite de remate dei bien gravado. tular de la totalidad del crédito (art. 63).
El remanente sera depositado dentro del quinto dfa de realizado el cobro.
Varificado el estado del inmueble, el acreedor ordenard porsf, sin intervenc Si hubiere mas de un acreedor el pago se hard al martillero interviniente, quien
ién
judicial, la venta en remate ptiblico del inmueble afectado ala garantia, descontara su comision y depositaré el saldo ala orden del Juez para que este cite
por inter-
medio del martillero que designe y.con las condiciones usuales de plaza, Se a todos fos acreedores para distribuir la suma obténida,
debe-
ran publicar avisos durante tres dias en el diario oficial y endosdiariosde gran-cir- _ Siel acreedor ostentala tenencia del inmueble subastado, podra transmitirla
culacién, uno al menos en el lugar de ubicacion del inmueble. El.ditimo aviso directamente al comprador; caso contrario y no. habiendo mediado desposesién
debe-
ré realizarse con una anticipacién no mayor de dos dias ala fecha fijada para anticipada debera ser realizada con intervencion del juez, aplicdndose en lo perti-
el re-
mate. En el remate estard presente el escribano quien levantaré acta (art. 57). nente el art. 54,
La base de la subasta serd ef monto de la deuda ala fechade procederse a
fa ven-
tay los avisos deberén —como minimo— informar sobre la superticie cubierta, La protocolizacién de las actuaciones sera extendida por intermedio del escri-
ubi-
cacién del inmuebie, horario de visitas, estado de la deuda por tasas, impuestos bano designado por el acreedor, sin que sea necesaria la comparecencia del ejecu-
,
contribuciones y expensas, dia, hora y lugar preciso de realizacién de tado, y deberd contener constancia de:
la subasta
(art, 58), a) Laintimacién al deudor en los términos del art. 53.
£1 deudor, el propietario y los demds titulares de derechos reales sobre b) La notificacién del art. 59,
la cosa
hipotecada deberdn ser notificados de la fecha de la subasta pormedi
o fehacien- ©) La publicidad efectuada,
te consiete dias habiles de anticipacién, excluido el dia de la subasta (art.
59), d) Elactadelasubasta.
Realizada ta subasta, el acreedor practicara liquidacién de lo adeudad
o segtin
el respectivo contratoy las pautas anteriormente dispuestas, mas los gastos
corres- Los documentos correspondientes seran agregados al protocolo.
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44a4 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 445

Los embargos e inhibiciones se levantaran por el juez interviniente con citacién § 134. Situaciones especiales por transferencia
de los jueces que han itrabado las medidas cautelares, conforme a las normas de del inmueble
procedimiento de la jurisdiccién.
Sefiala el legislador en ef art, 2211 del CCCN que lo previsto en este Capitulo 2
Se limitan las defensas que puede oponer el ejecutado tendiente a interrumpir sobre hipoteca, no obsta a la validez de las convenciones sobre ejecucién de la hi-
el lanzamiento previsto por el art. 54, y la subasta, salvo que acreditare verosimil- poteca, reconocidas por leyes especiales.
mente alguno de los siguientes supuestos: Son leyes especiales que rigen las ejecuciones hipotecarias fa ley del Banco Hi-
a) Que noestd en mora: potecario Nacional, del Bance de la Nacién Argentina, dei Banco de la Provincia de
5) Queno ha sido intimado de pago. Buenos Aires, las que permiten ejecuciones extrajudiciales; y la ley 24.441 que pre-
c} Que nose hubiera pactado la via elegida. vé una ejecucion mixta, o sea extrajudicial con intervencion judicial en ciertos ac-
tos (conf. arts. 524 67).
d) Que existieran vicios graves en la publicidad.

En tales casos el juez competente ordenard fa suspensién cautelar del lanza-

miento o de la subasta.
Siel acreedor controvierte las afirmaciones de] ejecutado, la cuestién se sustan-
ciara por el procedimiento-mas‘abreviado que consienta la ley local, Si por el con-
trario reconociase la existencia de los supuestos invocados porel ejecutado, el juez,
dejard sin efecto lo.actuado por el acreedory dispondra el archivo de las actuacio-
nes salvo en el caso del inc. d), hipdtesis en fa cual determinara fa publicidad que
habra que llevarse a cabo antes de la subasta.

Una vez realizada la subasta y cancelado el crédito ejecutado, el deudor podré

impugnar por la via judicial, por el procedimiento mds abreviado que solicite el
deudor:
a) Lane concurrencia de los hechos que habilitan la venta.
b) La liquidacién practicada por el acreedor.
c) El incumplimiento de los recaudos establecidos en el presente titulo por
parte del ejecutante.

Entodos los casos el acreedor debera indemnizar los dafios causados, sin perjui-
cio de las sanciones penales y administrativas a que se hiciere pasible.
Dentro de fos treinta dias corridos de efectuada la ejecucién extrajudicial, el
deudor podré recuperar la propiedad del inmueble si pagara al adquirente el pre-
cio obtenido en la subasta, mds ef 3% previsto enel art. 60 (art, 66).
Si el precio obtenido en la subasta no cubriera la totalidad del crédito garanti-
zado con la hipoteca, el acreedor practicaré liquidacion ante el juez competente
por el proceso de conocimiento mas breve que prevé la legislacin local (art. 67).
La liquidaciénse sustanciara con el deudor, quien podré pedir la reduccién equi-
tativa del saido que permaneciere insatisfecho después de la subasta, cuando ei
precio obtenido en ella fuera sustancialmente inférior al de plaza, teniendo en
cuenta las condiciones de ocupacién y mantenimiento del inmueble,
cor eceecreeenreeceeercer
cee eeeeeereeeece cer OOO EF FEOF CCC EE

Capitulo XXI
Anticresis
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§ 135. El derecho real de anticresis: definicién

Laanticresis es un derecho real sobre cosa ajena accesorio en funcién de garantia.

El origen de la anticresis se remonta hasta el derecho griego, en el cual signifi-
6 un contra uso, y proviene de las voces. “anti” que quiere.decir contrario y “cre-
sis" que quiere decir uso y.consistia‘en un pacto de compensacion de frutos por in-
terases,
En otras palabras el deudor entregaba una cosa al acreedor para que este se hi-
clera pago delosintereses con el valor de los frutos que lacosa originaba. Nose usa-
ba {a Institucién como medio para cancelar la deuda.
Enla Edad Media, la anticrésis se vio afectada por la prohibicién canénica del co-
bro de intereses, Como consecuencia de la prohibicidn de la usura en la Edad Me-
dia’y por contradecir el principio de la gratitud del mutuo, el derecho canénico,
condeno la anticresis. Este hecho determiné que ciertos contratos que disimularan
la institucién, como el de venta can pacto de retroventa en el que el precio corres-
pondia al importe del prestamo. Al vencimiento del plazo y al cumplirse la obliga-
cién, el bien volvia al poder del deudor.
La anticresis.se desarrolla en cuanto desaparece la prohibicién del prestamo
con interés y quedo referida a los bienes inmuebles y la prenda para los bienes
muebles, :
En épocas mas modernas la anticresis se extendié ala compensacin de intere-
sesy frutosy asimismo, ala amortizacion del capital. No obstante, su aceptacién en
al derecho contemporaneo, la.anticresis nose ha convertido en el Ambito nacional
como en un derecho real de garantia importante.
El perfeccionamiento de la hipoteca, unido alas enormes ventajas que concede,
han hecho perder laimportanciaa la anticresis, que es ahora un contrato poco usa-
do, sobre-tado porque la tradicién del inmueble priva de fuente de crédito al deu-
dor, con cuanta mayor raz6n debido a que en fa anticresis no se admiten garantias
sucesivas como en la prenda.
- C C c
( Ccocecee CE CC
OCC CC € CCceCce
448 Liliana Abreut de Begher
La anticresis es una institucién paralela ala prenda, con {a salveclad que su obje-
‘to son bienes inmuebles y no muebles, a pesar de que en el derecho romano tam-
bién podia recaer esta garantia sobre muebles. En ambos casos el deudor entrega
al bien alacreedor en garantia del pago de una obligacién. Es obvio pensar que es-
te paralelismo existente entre ambas instituciones (prenda y anticresis), no impli-
ca identidad.
La anticresis es una institucién juridica que pertenece a los derechos reales de
garantla, Se trata de un derecho de naturaleza real, asegurativo y accesorio desti-
nadoa hacer efectivo el cumplimiento de una obligacién principal de caracter per-
sonal emanada de un contrato de mutuo o crédito de dinero.
La anticresis tiene como objeto garantizar un prestamo de dinero otorgado a
favor del deudor-propietario, quien a su vez le confiere al acreedor el derecho de
obtener o percibir los frutos del bien inmueble entregado en anticresis.
Et Codigo de Vélez establecfa que Ja anticresis era el deracho real concedido al
acreedor por el deudor, o un tercero por él, poniéndole en posesién de un inmue-
ble, y autorizandolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los in-
tereses del crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el
capital solamente si no se deben intereses (conf, art, 3239, CC),
Enla notaa la norma precitada, Vélez Sarsfield indicaba que era un derecho real
y que no podia entenderse que era un derecho personal por la sola circunstancia
que el acreedor podia disponer de los frutos, al decir que tanto los frutos como el
terreno forman una sola cosa, y que en funcién del derecho real de garantia hay
una desmembracién del derecho de propiedad.
Si bien el.acreedor anticresista tiene el derecho de poseer, de usary gozar de la
cosa ajena, su finalidad esta orientada a asegurar el cumplimiento de una obliga-
cién principal, el crédito garantizado.
La propiedad del inmueble gravado puede corresponder al deudor 0a una per-
sona distinta, lo que permite diferenciar los supuestos del constituyente del grava-
men deudor dela obligacién y constituyente del gravamen no deudor de esta (ter-
cero), al igual que acontece para la hipoteca y Ja prenda.
El CCCN en términos casi idénticos al Codigo derogado dispone en el art. 2212
que: “La anticresis es el derecho real de garantia que recae sobre cosas registra-
bles individualizadas, cuya posesidn se entrega al acreedor0 a un tercero desig-
nado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una
deuda”.
Segtin la nueva legistacién el derecho real de anticresis puede ahora recaer so-
bre cosas registrables, lo que importa ampliar su objeto, ya que incluye no solo a
los inmuebles como disponia el Cédigo velezano, sino también a los muebles re-
gistrables,
Es un derecho real que se ejerce por la posesién, donde sus caracteres esenciales
son la convencionalidad y la especialidad, y con caracter natural, la indivisibilidad.
¢
Ccececeee CCOCCE
CEC COCOCE CE
Dérechos reales
449
Elcontrato de anticresis sélo queda perfecto entre las partes porla entrega real
del inmueble, y no esta sujeto a ninguna otra formalidad (v. gt,, portradicién pose-
soria, conf, arts. 750y 1892, CCCN). La inscripcién registral es alos efectos dela opo-
nibilidad det derecho constituido frente a terceros interesados.
§ 136, Objeto y sujetos legitimadas
Dispone el Codigo que el derecho real de garantia puede recaer sobre cosas re-
gistrables individualizadas, cuya posesidn se entrega al acreedor.
Es un derecho réal que se ejerce por la posesién, por lo que se le aplica la teorfa
del titulo suficiente y modo suficiente para la adquisicién del derecho real (conf,
arts. 750y 1892, CCCN).
Se encuentran legitimados para constituir este derecho reat los titulares de de-
rechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufruc-
to. Si bien el art. 2213 del CCCN no incluye a los conjuntos inmobiliarios, por resul-
tar los mismos un derecho de propiedad horizontal especial, podria interpretarse
que su titular puede constituir también el derecho de anticresis,
§ 137, Derechos y deberes del acreedor anticresista
Analizaremos a continuacién en forma separada los derechos y los deberes del
acreedor anticresista (conf, arts. 2215, 2216 y 2217, CCCN).
a). Derechos del acreedor anticresista
1. Derecho de ‘poseer.
2. Derecho de usar la cosa dada en anticresis.
3. Derecho a percibir sus frutos, los cuales se imputan primero.a gastos e inte-
reses, y luego al capital, de to que se debe dar cuenta al deudor.
El titular de la cosa debe al acreedor los gastos necesarios para la conserva
clén del objeto.
4, Derecho de ejecucién: aspecto que resulta siempre una rareza dado que al
ser un acreedor que tiene la posesin del bien y puede percibir los frutosse
encuentra en inmejorables condiciones para obtener e! cumplimiento dela
obligacion principal. No obstante en el supuesto de haber una ejecucién por
un tercer acreedor, ahora goza de privilegio sobre el precto (conf: art. 2582,
“inc. e, CCCN), al iguat que el acreedor hipotecario y el prendario, a diferen-
cia del Cécligo Civil que lo exclufa (conf, art, 3255, CQ).
5, Derecho de retener la cosa hasta que la extincién del crédito garantizado
(conf. arts. 2587 y 2593, CCCN).
eecceeccer
rere cere oe eC EO CE CE eer eC eC CC ECC CEC CCC EK COCO COC CE
450 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 454

b) Deberes del acreedor anticresista del bien por parte de! acreedor. En razon de ello, fa doctrina ha denominado ala
1, Debe conservar y administrar la cosa: debe-cuidarla. anticresis como Ja “prenda sobre inmuebles”, esto es un derecho real de garantia
sobre inmuebles que requiere para su constitucion de la entrega fisica al acreedor
2. Puede percibir los frutos,
yno dela inscripcién del gravamen, dado que ella, en principio, solo es para la opo-
3. Puede disfrutar la cosa, explotandola o ddndola en arrendamiento,
nibilidad a terceros. ,
4, Puede habitar el inmueble. Sies una cosa muebte puede utilizarla imputan- Es importante sefialar quie no es posible constituir sucesivas anticresis sobre un
do como fruto el alquiler que otro pagarla. mismo bien; ya que no se podria cumplir con al requisito de la tradicién de la cosa
5. No puede modificar el destino, ni realizar ningtin cambio excepto pacto en a todos los acreedores para que cada uno de estos pudiese explotarlo y obtener sus
contrario. : frutos.
“6, Una vez cancelada la. deuda, no puede explotar la cosa de la manera que Por el contrario, en-el caso de la hipoteca es posible constituir sucesivas hipote-
antes to hacia. cas, ya que no es necesario proceder a su entrega fisica para constituir la garantfa.
7. Debe administrar conforme a {o previsto por fas regias del mandato, Bajo.el Codigo derogado se entendid que la anticresis era una institucion para-
lela ala prenda, solo que su objeto eran cosas inmuebles! ahora bajola nueva legis-
8. Responde por los dafios que ocasiona a! deudor,
lacién esa diferencia no existe mas, lo que no quiere decir que no subéistan otras.
9. Elacreedor esta obligado a pagar las contribuciones y las cargas de! inmue-
Asi,el uso del bien por-parte del acreedor prendario requiere dé un acuerdo ex-
ble —el acreedor no puede reclamar los gastos Uitiles sino hasta la concu-
preso con el deudor, mientras al uso del bien por el acreedor es consustancial 4 la
rrencia del mayor valor del objeto—.
anticresis.
10, El incumplimiento de estos deberes extingue ia garantia y obliga al acree- Ademis, si bien ambas figuras permiten que al acreedor haga suyos-los frutos,
dora restituir la cosa al titular actual f&gitimado, el objetivo principal de la prenda es que el bien sea vendido en el stipuesto de in-
cumplimiento; mientras que en el caso de anticresissu funcion principal esta explo-
§ 138. Plazo de duracién y de inscripeién tacidn del bien, es decir la percepcidn de los frutos como.forma de cobrar ef monto
adeudado, de ah{ que en doctrina se haga referencia a un supuesto de “permuta
El tiempo de la anticresis no puede exceder de diez afios para cosas inmuebles y derentas”.
de cinco afios para cosas muebles registrables. Por consiguiente, la prenda consiste en otorgaral-acreedor ef derecho de ven-
Stel constituyente es el titularde un derecho real de duracién menor, la anticre- derel bien en caso de incumplimiento: (evento futuro); mientras‘que la anticresis
sis, se acaba con su titularidad, tal es el caso que el derecho real de anticresis sea consiste en la entrega inmediata del bien al acreedor (everito presente) para per-
constituido por el usufructuario y el superficiario. mitirle a través desu uso el cobro-de la acreencia.
El derecho real nace extra registralmente entre las partes en tanto exista titulo
suficientey modo suficiente (conf. arts. 1892 1893, CCCN), dado que la inscripci6n
registral de este dérecho real en el Registro dela Propiedad Inmueble es a los efec-
tos de la oponibilidad a terceros (conf. art. 2°, ley 17.801 para inmuebles), con la ex-
cepcién del caso que la inscripcién registra! sea constitutiva del derecho real {por
ejemplo, régimen juridico de los automotores).

§ 139. Aplicaciones en la realidad del pais

En un derecho real de garantia que no ha sido muy aplicado.en nuestro pats, en

tanto se utilizé la hipoteca sobre los inmuebles y 1a prenda para los. muebles a Jos
efectos de garantizar créditos.
La anticresis se distingue de la hipoteca porque el primero es un derecho real
que se ejerce por la posesidn, mientras que en el segundo no-hay posesién alguna
eeeccecereceeecee
eee feeer ee cer eoeen jo OOO OO OOO FOO CC EC CE

Capitulo XXH
Prenda
eet

§ 140. Disposiciones generales a la prenda de cosas

y prenda de créditos

1 — El derecho real de prenda estaba regulado en ef Cédigo Civil en fos arts.

3204 a 3238. :
Decia el art. 3204 del CC que: “Habra constitucién de prenda cuando el deudor
de una obligacion cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor,
una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda”.
Ellegislador en el CCC regula ia prendaa partir del art. 2219 cuando dice “.,, es
el derecho real de garanta sobre cosas muebles no registrables o créditos instru-
mentados. Se constituye por el duetio 0 a totalidad de los copropietarios, por con-
trato formalizada en instrumento pdblico o privado y tradicion al acreedor pren-
darioo aun.tercero designado por las partes. Esta prenda se rige por las disposicio-
nes contenidas en el presente Capitulo”.
La nueva lagistacién unifica la prenda civil (del Codigo Civil} y 1a comercial (del
Cédigo de Comercio) bajo una sola regulacién; no obstante se mantiene en el or-
denamiento jurfdico el regimen de la prenda con registro regulado por el decr.-ley
15.348/46, ratificado por ley 12.962, que brinda un esquema normativo completo
de esta figura especial, con las varlantes de prenda fijay flotante. También subsis-
te la prenda naval (art. 499 y concs., ley 20,094) y sobre automotores (art. 19, decr.-
ley 6582/58). ,
Los derechos provenientes de la prenda sdlo subsisten mientras el bien afec- -
tado se encuentra en poder del acreedor o del tercero designado (conf. art. 2221,
CCCN). Siel acreedor pierce la posesion de la cosa, puede recuperarlade quien la
tiene en su poder, sin exceptuar al propio constituyente de la prenda (v. gr., él
deudor).
Es underecho real accesorio, no principal; de garantia, constituido en seguridad
de un crédito.
Ceeeceerercecr Cee eererre freee
454 Liana Abreut de Begher
Es un derecho real que se ejerce por la posesién (conf, arts. 750 y 1891, CCCN),
de manera que el objeto def derecha real es entregado al acreedor quien detenta-.
14 la posesion. . Sabemos que unade las finalidades que puede satisfacer el negocio fiduciario es
Es una prenda con desplazamiento, de alli la diferencia con la prenda con regis-
tro que es sin desplazamiento, por lo que el bien queda en poder del deudor.
Se reputa que el acreedor ol tercero contindan en posesidn de la prenda cuan-
do media pérdida o sustraccién de ella o hubiera sido entregada a otro con obliga-
cién de devolverla. En estos supuestos se considera que no se axtingue el derecho
real.
La prenda no es oponible a terceros si no consta por instrumento puiblico (conf.
art. 1017, CCCNYo privado de fecha cierta (conf. arts. 287 y 317, CCCN), cualquiera
sea la cuantia del crédito.
Elinstrumento debe mencionarel importe del crédito y contener la designacién
detallada de los objetos empefiados, su calidad, peso, medida, descripcion de los
documentos y titulos, y demas datos que sirven para individualizarlos (conf. art.
2222, CCCN).
Es factible la constitucién de prendas sucesivas; 0 sea, puede constituirse una
nueva prenda sobre el bien empefiado, a favor de otro acreedor, si el acreedor en
cuyo poder se encuentra consiente en poseerlo para ambos o si es-entregada en
custodiaa un tercero en interés comutn (conf, art. 2223, CCCN).
La prioridad entre los acreedores queda establecida por la fecha de su constitu-
clén (conf. art. 1886, CCCN), El crédito prendario es un crédito privilegiado, al igual
que el resto de las garantias reales (conf. art. 2582,.inc. e, CCCN).
No obstante, las partes pueden, mediante declaracién de su voluntad formula-
da con precisién y claridad, sustraerse a los efectos de esta regia y establecer otro
orden de prelacién para sus derechos, a fin de compartir la prioridad o autorizar
que esta sea compartida. . guida fa prenda.
La prenda de cosas muebles no registrables se contrapone ala prenda con regis-
tro que recde sobre cosas muebles registrables y que tiene legislacién especial.
La prenda civil y comercial puede recaer sobre cosas o sobre créditos, coh regu-
lacién diferenciada para cada uno de los casos.
Segtinsurge del propio art. 2219 del CCCN la prendasolo puede recaer sobre co-
- sas muebles, ya diferencia de lo que ocurre con la hipoteca, al objeto prendado se
desplaza hacia el acreedor prendario, convirtiéndose este en poseecior legitimo y
viéndose privado de su uso y goce el constituyente de la prenda.
Enel fideicomiso en garantia si bien el fiduciario también detenta el caracterde
poseedor del bien entregadoen fiducia, la diferencia radica en que los bienes fidel-
comitidos forman un patrimonio separado dei personal dei fiduciario (conf. art.
1685, CCCN), porlo que nisus acreedores, nilos del fiduciante, podrian atacarlo; en
cambio, el bien prendado sigue formando parte de! patrimontio del constituyente
de la prenda, de modo tal que sus acreedores personales podrian solicitar la ejecu-
eneececeeerrereceer
ere eeee re
Derechos reales . 455
cién forzada del mismo, al igual que en la hipoteca, sin perjuicio del derecho de
- preferencia del acreedor prendario.
ta de garantia (conf. art. 1680, CCCN), que el fiduciante transmite el derecho al fi-
duciario para asegurar el cumplimiento de una obligacidn. Se trata de la fiducia
“agolsta”, por haberse contratado en interés del fiduciarioy no del fiduciante, que
tiene sus rafces en el derecho romano conla conocida fiducia cum creditore. Pueden
presentarse variantes distintas segtin si el fiduciario solo asume el derecho de rete-
ner la cosa en garantta, o si también adquiere la facultad de satisfacer directamen-
te el crédito enajenando la cosa transmitida. Por Jo general, en los negocios fiducia-
rios de garantiase sobreentiende conferido el jus vendendi, Para la prenda hay pau-
tas especiales en el supuesto de ejecucion dela garantia (conf. art. 2229, CCCN).
La prenda es un derecho real accesorio e indivisible, sobre cosa ajena, constitui-
da en garantia de una deuda. El dominio fiduciario es principal sobre cosa propiay
puede, ademas de servir de garant{a del pago de un crédito, responder a finalida-
des distintas.
El contrato de prenda que es la causa fuente del derecho real de prenda necesi-
tade la tradicién de la cosa para que nazca; pone a cargo del acreedor la obligacién
de restituiry es oneroso. Ef contrato de fideicomiso es consensual, bilateral y pue-
desera titulo oneroso o gratuito. El fideicomiso puede también ser constituido por
actos de titima voluntad, lo que no acontece con los derechos de garantia. El titu-
lar fiduciario, sin perjuicio de su responsabilidad en caso de violar el pactum fidu-
clae, puede usar, gozary disponer de la cosa en su carécter de duefio. El acreedor-
prendario solo tiene la posesion de la cosa, aunque esta puedeser ejercida también
por un tercero, pero no puede Servirse.de ella sin consentimiento del deudor; su
principal obligacién es la de conservaria para restituirla a su duefio una vez extin-
.
2 — La prenda reconoce su origen siempre en una convencién, por cuanto no
es posible una constitucién de fuente legal o judicial (conf. art. 1896, CCCN).
La prenda cuenta con los caracteres esenciales y naturales comunes a todas las
garantfas reales.
Los caracteres esenciales son: la accasoriedad, la especialidad en cuanto al cré-
dito, objeto y gravamen, y la convencionalidad, siendo todas eilas de cumplimien-
to forzoso para la existencia del derecho real.
El caracter natural es fa indivisibilidad que puede ser dejada de lado por acuer-
do de partes. Todas y cada una de las cosas estan afectadas a asegurar el cumpli-
miento de la obligacién, por lo que el acreedor no esta obligado a restituirla hasta
que se le abone la totalidad del crédito. Sin embargo, pueden existir pactos expre-
sos en contraria, coma por ejemplo ta restituci6n paulatina de las cosas prendadas,
enla medida del cumplimiento del pago del crédito.
c c i
Coeecre
ec ce ¢ CcCceeceece
ce
Liliana Abreut de Begher
456
§ 141. La prenda con registro, Efectos
Puede constituirse prenda con registro para asegurar el pago de una suma de
dinero, 0 ef cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a las que los contra-
yentes le atribuyen, alos efectos de la garantfa prendaria, un valor consistente en
unasum que deben quedar en poder del deudoro del ter-
a sobre bienes
de dinero,
cero que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena. Esta prenda se rige
por la legislactén éspecial (conf. art, 2220, CCCN).
Enla prenda con registro el bien no queda en poder del acreedor, sino del deu-
dor, tal como sucede en el caso de los automotores y los buques menores,
Encuadran en esta categoria de cosas registrables clertas cosas muebles, semo-
vientes, bienes inmateriales, materias primas, mercaderfas o frutosy productos que
se derivan de otras cosas comprometidas en el gravamen. Esta posibilidad es conve-
niente para facilitar fa industriallzacion y/o comercializacion, permitiendo en cier-
tos casos su sustitucién o reemplazo de unos bienes por otros, Para ello ei decr.-ley
15.348/46 (ratificado por ley 12.962) prevé la prenda fija y {a prenda flotante.
a) Prenda fija
Regulada conforme el decr.-ley 15.348/46 (ratificado por ley 12.962).
Dice el art. 10 dice que: “Pueden prendarse todos los bienes muebles 9 semo-
vientes y los frutos o productos aunque-estén pendientes 0 se encuentren en pie.
Las cosas inmuebles por su destino, incorporadasa una finca hipotecada, sdlo pue-
den prendarse con la conformidad del acreedor hipotecario”.
Para que produzca efecto, la inscripcién del contrato debera hacesse en los re-
gistros correspondientes ala ubicacién de los bienes prendados. Si los bienas estu-
vieran situados en distinta jurisdiccién o distrito, el Registro donde se practique la
inscripcién fa comunicara dentro de las 24 horas a los registros del Sugar donde es-
tén situados los demas bienes, a los efectos de su anotacién. La omision del encar-
gado del registro donde se inscribiera la prenda, de hacerlo saber a los demés en-
cargados o la de éstos de hacer la anotacién en sus respectivos registros, no afectara
ja validez de la prenda y sus efectos, sin perjuicio de lo dispuesto en al art. 45, inc. b
(conf. art. 12, decreto-ley citado). . tar enlarespectivainscripcién: a) nombre, apellido, nacionalidad, edad, estado ci-
EI duefio de los bienes prandados no puede sacarlos def fugar en que estaban
cuando constituyé fa garantla, sin que el encargade del Registro respectivo deje
constancia del desplazamiento en el Libro de Registro y certificado de prenda, yse
Jo notifique al acreedor, al endosante y a la oficina que haya expecida certificados
o gufas en su caso, Esta clausula sera insertada en el contrato y su violacion faculta
al acreedor para gestionar el secuestro de los bienesy las demas medidas conserva-
torias de sus derechos. ‘
Log automotores quedan comprendidos en esta prohibicidn solo cuando setra-
te de su desplazamiento definitivo,
CCCCOCE cece Cece rce ere eer COE CE
Derechos reales 457
Los frutosy productos agropecuarios pueden ser vendidos en ia época adecuada
antes de entregarlos al comprador, el enajenante deberé pagar una parte deladeu-
da que sea proporcional a la reduccion de la garantia determinada por la venta.
Estas operaciones seran anotadas al margen dela inscripcién y el certificado de
prenda, independientemente del recibo que otorgue el acreedor prendario por el
pago parcial, ,
El duefio de las cosas prendadas puede usarlas conforme a su destinoy esta obli-
gado a velar por su conservacion. :
El acreedor esté facultado para inspeccionarlas; en el contrato puede convenir-
se que ef duefio lo informe periddicamente sobre el estado de allas,
El uso indebido dé las cosas o ja negativa aque las inspecciones el acreador, da-
ra derecho a este a pedir el secuestro de ellas.
Las cosas prendadas pueden depositarse, donde acuerden el acreador y el deu-
dor; el depdsito se hard constar en el contrato yen la inscripcién (conf. art. 13, de-
creto-ley citado),
b) Prenda flotante
Regulada conforme el decr.-ley 15,348/46 (ratificado por ley 12.962),
Determina el art. 14 que recae sobre mercaderias y materias primas en general,
pertenecientesa un establecimiento comercial o industrial, y que puede constituir-
se prenda flotante, para asegurar el pago de obligaciones,
Este tipo de prenda afecta las cosas originariamente prendadas y las que resul-
ten de su transformacién, tanto como las que se adquieran para reemplazarias; y
no restringe la disponibilidad de todas ellas, a!os efectos dela garantia.
Esta modalidad se relaciona con actividades de establecimientos comerciales o
industriales, y existe una clerta determinacién inicial raspecto de los componentes
especificos del gravamen (fungibles 0 consumibles) pero que no es definitiva, des-
de el momento en que estd contemplada la posibilidad de su manufactura, trans-
formacién, industrializacién y comercializacion.
En el contrato son esenciales las siguientes especificaciones que deberan cons-
vil, domicilio y profesién del acreedor; 6) nombre, apellido, nacionalidad, edad,
estado civil, domicilio y profesién def deudor; c) cuantia del créditoy tasa de inte-
rés, tiempo, lugar y manera de pagarlo; d) particularidades tendientes a indivi-
dualizar los bienes prendados, especificando si son o no fungibles, determinando
en el primer caso su-especie, calidad, graduacion y variedad; e) especificaci6n de
los privilagiosa que estan sujetos los bienes en el momento de celebrarse el contra-
tode prenda; #) especificacién de los seguros que existan (conf. art. 15),
Bajo esta modatidad existe la posibilidad de disposicién de los bienes afectados
ala garantia por parte del constituyente, y que el acreedor podré dirigir sus recla-
Ceoeece creer ee Ce CC € Ccerereecerfcreeceerereererreeecr
460 Liliana Abreut de Begher
~~ Lacosa empefiada puede también venderse a peticién de otros acreedores.
En tal caso, como en los anteriores, el privilegfo del acreedor prendario se
ejerce sobre el precio obtenido.
2 — Los modos.de ejecucién.contemplados en la legislacién son:
a) La venta en subasta pablica
El acreedor puede vender la cosa prendada en subasta publica, debidamente
anunciada con diez dias de anticipacién en el diario de publicaciones legales de la
jurisdiccién que corresponde al lugar en que, segtin el contrato, la cosa deba en-
contrarse.
b) Venta de titulos u otros bienes negaciables
Sila prenda consiste en titulos u otros bienes negociables en bolsas o mercados
publicos, ja venta puede hacerse en la forma habitual en tales mercados, al precio
de cotizaci6n. : Extincién. Normas de procedimiente
¢) Modos de ejecucién que requieren
pactos expresos
En al acto constitutivo del derecho de garantia, las partes pueden convenir si-
multaneamente con [a constitucién de la prenda que: . lados con el crédito prendado (conf. art. 2232, CCCN), Se aplican supletoriamente
1 — Pacto marciano (conf. art. 2229, inc, a, CCCN)
E] acreedor se puede adjudicar la cosa por la estimacion del valor que de ella se
haga al tiempo del vencimiento de la deuda, segiin fo establezca el experto que las
partes designeno bien por el que resulte del procedimiento de eleccién estableci-
do; en su defacto, el experto debe ser designado por el juez a simple peticién del
acreedor.
Se prohibe el pacto comisorio, pero se permite el pacto marciano, que es el ce-
lebrado entre acreédory deudor consistente en que si no se atendiera el pago en
el momento del vencimiento de la obligacién principal, el acreedor podria quedar-
se en propiedad con ja cosa, previa justa valoracién de la misma, con deber de inte-
grar el excedente de dicha valoracion en relacién con el importe de la deuda?, Ese
pacto puede ser simulténeo o posteriorala celebracién dela prenda, El anteceden-
te de este Instituto lo vemos en eal Codigo Civil (art. 3229).
2 Alterini, Codigo Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, 2015, t. X, p. 703.
rece ree (
Derechos reales
“461
2 — Ejecucién por procedimiento especial
(conf. art. 2229, inc. b, CCCN)
Laventa se puede realizar por un procedimiento especial que ellas determinan:
el que puede consistir en la designacién de una persona para efectuarla ola venta
por el acreedor 0 por un tercero a precios que surgen de un detarminado ambito
de negociacién o segtin informes de los valores corrientes de mercados al tiempo
de la enajenacidn que indican tna 0, mas cémaras empresariales especializadas o
publicaciones designadas en el contrato,
Efectuada la venta, el acreedor debe rendir cuentas, que pueden ser impugna-
das judicialmente, pero ello no afecta la validez de la enajenacién.
Recordemos que es posible que las partes acuerden la posibilidad que el acree-
dor pueda adquirir la cosa por la compra que haga en la subasta o en la'venta pri-
vada o por su adjudicacién.
§ 146, La prenda de créditos. Concepto. Efectos.
La prenda de créditos es la que se constituye sobre cualquier crédito instrumen-
tado que puede ser cedido.
La prenda se constituye aunque el derecho nose encuentre incorporado a dicho
instrumentoy aunque este no sea necesario para el ejercicio de los derechos vincu-
Jas reglas sobre prenda de cosas.
La prenda.de créditos se constituye cuando se notifica la existencia del contrato
“al deudor del crédito prendado (conf, art. 2233, CCCN),
El acreedor prendario debe conserv y cobrar,
ar incluso judicialmente, el crédito
prendado (conf. art, 2234, CCCN), En este caso se aptican las regias del mandato.
Sila prestacion percibida por el acreedor prendario consiste en dinero, debe
aplicar to recibido hasta cubrir integramente su derecho contra el deudory en los
limites de ta prenda.
Sila prestacién percibida no es dineraria el acreedor debe proceder ala venta
de la cosa, aplicandose el art..2229 del CCCN. .
Cuando la exigibilidad del crédito pignorado depende de una opcién o declara-
cién dei constituyente, el acreedor prendario puede hacer la respectiva manifesta-
cién, por su sola cuenta si su propio crédito es exigible, y de comun acuerdo con
aquél en caso contrario (conf. art. 2235, CCN),
Sila opcion o la declaracién corresponden al deudor del crédito dado en garan-
tla, solo producen efecto si se comunican al propio acreedar yal prendario.
Son validos los pactos en contrario que celebran el acreedor prendarioy el cons-
tituyente de ja prenda.
“eececeeceeceecereeereret Cece Cceoecere ee ecco e eee OO OF Oe CO
462 Liliana Abreut de Begher

Si el crédito prendado se origina en un contrato con prestaciones reciprocas, en Capftu lo XXII

caso de incumplimiento del cbligado prendario el acreedor puede enajenar forza-
damente!a participacién de aquel en dicho contrato, sujeto a las limitaciones con- Defensa de Ja rel acion de poder:
tractuales aplicables, Por participacién se entiende el conjunto de derechos y obli- . .
gactones derivacos del contrato. ‘ acciones posesorias
Si la cesin de la participacién del constituyente esta sujeta al asantimiento de
la otra parte de tal contrato, y este es negado injustificadamente, debe ser suplido
por eljuez.
Extinguida la prenda por cualquier causa sin haberse extinguido elcrédito da-
do en prenda, el acreedor debe restituir el instrumento probatorio del crédito
prendado y notificar la extincién de fa prenda al deudor del crédito prendado
{conf. art. 2237, CCCN).
§ 147. Las defensas de la posesién yla tenencia: objeto y finalidades.
Turbacién y desapoderamiento: conceptos

Cuando hablamos de la proteccién de las relaciones dé poder, nos referimos a

las denominadas relaciones reales o también Ilamadas relaciones posesorias bajo
la anterior legislacion', o sea, de aquéllas relaciones de hecho que unen a una per-
sofia con una cosa, que puede encontrarse amenazada por.un despojo 0 una tur-
bacién.
Dice el art. 2238 del CCCN que la finalidad de las acclones posasorias es proteger
al poséedor o tenedor frente a actos dé turbacién o desapoderamiento, y tienen
por finalidad mantener 0 recuperar el objeto sobre el que se tiene una relaci6n de
poder.
Debe presentarse una sittiacién factica en donde se hayan realizado actos ma-
. teriales o de inminente produccién, ejécutados con intencién dé tomar la pose-
sidn, contra [a voluntad del poseedor o tenedor.
Se considera que hay turbacién cuando de los actos no resulta una exclusién ab-
soluta del poseedor o del tenedor. Porel contrario, hay desapoderamiento cuando
los actos tienen el efecto de excluir absolutamente al poseedor o al tenedor,
De este modo vemos que Ja accion es posesoria silos hechos catisan porsu natu-
raleza el desapoderamiento o la turbacién de la posesién ola tenencia, aunque ef
demandado pretenda que no impugna fa relacién de poder del actor.

1 Savigny, Traité de la possession en droit romain, trad. por Henri Staedler, 1870, p. 33, dice
refiriéndose a la proteccién posesoria que: “Muy concretamente, dicho. fundamento se encuen-
traen la relacién existante entre el hecho mismo dela posesién y la persona que posee; la inviola-
bilidad de esta Gitima protege a la posesién contra la turbacién que tenga por consecuencia afec-
tar al mismo tiempo a la persona. Es la persona como tal Ja que debe estar al abrigo dela violen-
cia, porque a su rcespeto la violencia es siempre contraria a derecho...”
ceccceceecer cr creer ee oe
464 Lifiana Abreut de Begher
Por allo, los actos ejecutados sin intencién de hacerse poseedor no deben ser
juzgados como accién posesoria sino como accion de dafios.
Ahora bien, en la proteccién dela relacién de poder —sea de un poseedor o un
tenedor— observamos que dos esferas del derecho se juntan y se mezclan, el dere-
cho de fondo y ei derecho de forma.
La proteccién o tutela de las relaciones reales, hoy flamadas bajo el nuevo Cédi-
go como relaciones de poder, puede ser practicada tanto dentro dela érbita del de-
recho procesal, como de los derechos reales, con idéntico efecto, pero heterogé-
neo contenido.
1 — No cabe duda que todo ejercicio de una accion orlentada a la proteccién
de una relacién de poder se encuentra amparada por el derecho, tanto sustantivo
como adjetivo, Sin embargo, observamos como primera dificultad que el derecho
de fondo es nico a nivel nacional?, y el derecho formal es regional o local, y que
pueden verse en este titimo ambito diferencias concernientes a esa circunstancia
(v. gr, existen 24 codigos procesales en nuestro pafs)..
Debemos preguntarnos si el Codigo Civil y Comercial establéce Unicamente las
condiciones y requisitos de fondo para el ejercicio de las acciones posesorias, y los
cédigos procesales solamente los elementos formales;.o por el contrario, en éstos
Gltimos encontramos remedios o tutelas que no estan previstas en aquel.
La accion es, al. decir de Maynz?, “el término técnico para designar los medios
que la ley ofrece alos particulares para hacer valer sus derechos”; y.en este caso, en-
tendemos quela ley ofrece dos rangos de posibilidadesa nivel judicial, las acciones
posesorias, y los interdictos procesales*,
Desde un primer momento! se hablé de la-tesis de la independencia de las ac-
clonas posesorias con los interdictos®, frente a ja otra postura, que sostuvo que los
2 art. 75, inc. 12, CN.
3 Maynz, Curso de derecho romano, trad. por Antonio José Pou y Ordinas, 2° ed., 1892, t.1, .
p.521.
4 Sudiferenciacién o asimilacién, nos Heva alas dos posturas doctrinarlas antagénicas, dua-
lista o monista,
5 Highton, Derechos reales, t. 1, “Posesi6n”, 1979, p. 307 yss., a quien seguimos en nuestro
desarrolio,
& Fleitas, Acciones posesorias
e interdictos, 1936, p. 195; Molinario, interpretacién de ia pro-
teccién posesoria actual en funcién de Ja historia interna, separata de "Anales de la Facultad de
Cienclas Juridicas y Sociales de la Universidad Nacional de la Plata”, 1963, n° 33; Alsina, Tratado
tadrico practico de derecho procesal civily comercial, 2° ed., Jesus Cuacrao(act,), 1972, t. Vi, ps. 278
a 285; Lafailie, Derecho civil. Tratado de fos derechos reales, 1943, t. 1, p. 347; Allende, Derechos
reales. La posesion, 1959, titulo lV, cap. dnico; ps. 155a 183.
Ce cceeceereceeecrnree
fc Ocoee EF COC €
Derechos-reales 465
interdictos eran la regulacion procesal de las acciones posesorias’. Con el dictado
del Cédigo Procesal Civil y Comercial de la Nacién conforme la ley 17.454-(1967) se
revitalizé esa antigua discusién, estando a favor de fa teoria monista: Mariani de
Vidal, Musto, Kielmanovich’, entre otros; frente a los dualistas: Gatti, Guillermo
Borda; Serantes Pefia, Clavell Borras, Aredn y Highton, enire otros.
Quienes se enrolaban en la teorla monista no advertian diferenciaciones espe-
ciales, y consideraban que Jos interdictos procesales eran la regulacién procesal de
las acclones posesorias, y en una postura estricta, solo de las policiales. Se ha dicho
entreellos. que:
a) La reforma del art. 2469 del CC dice que la accién policial de manutencién
tramitara sumariamente, pero nada obsta a que tramite porel sumarisimo
que establece fa ley procesal.
b) Los requisitos que exige el CPCC en los arts. 610a 613y 614y 615 son simila-
res a los del Cédigo Civil en los arts. 2469 y 2490 relativos a la legitimacién
activa.
c) Los beneficiarias del despojo del CPCC serfan jos sucesores particulares de
mala fe del art. 2491 del CC.
d) Losinterdictos resultan la reglamentacién de la proteccién posesoria fijada
por la reforma efectuada porjaley 17.711 al Codigo Civil.
Por su lado, los partidarios de la teoria dualista sustentaron su postura en otros
argumentos:
a) Que el CPCCN legislé per separado los interdictos (arts. 606 a 622) de las ac-
ciones posesorias (art. 623). Los interdictos tramitan sumarisimamente,
mientras que las acciones posesorias por el procedimiento sumario (hay ta-
citamente derogado por fa reforma conf. ley 25.488 (2001), tal como lo fija-
ban los arts. 2501 y 2469).
b) Que la reformna del Cédigo Procesal era anterior alaley 17.711 que reformé
los arts. 2469 y 2490 del CC referidos a las acciones posesorias policiales.
7 Segovia, Ef Cédigo Civil de fa Republica Argentina con su explicaciéa ycritica bajo ta for-
ma de notas, 1933, t. li, p. 62; Salvat, Tratado de derecho civil argentino, Derechos reales, actuaii-
zado pot Manuel J. Argafaraz, 5*ed., 1961, t. |, p. 304.
& Kielmanovich, Cddigo Procesal Civil y Comercial de fa Nacién, Comentada y anotado,
2006, t. H, comentario al Libro lV, “Procesos especiaids”, sostiene que “los interdictos constituyen
{a reglamentacién, clerto que no muy clara o precisa, de las acciones posesarias contempladas en
fos arts. 2469, 2487, 2488
y 2490...” (p. 1040).
C
¢ Cececreerce
oer fe CC CCFC CCC EE
AGE Liliana Abteut de Begher
©) Que losinterdictos podian tener por objeto cosas muebles, mientras que an-
* tes de la reforma del art, 2488 del CC ello no eta posible en las acciones po-
sesorias.
a) Que los interdictos pueden ser iniclados ante una amenaza (conf, art. 610,
CPCC), mientras que las acciones posesorias sdlo ante una turbacidn o des-
pojo.
e) Que enelsupuesto del despojo del Codigo Civil se incluyan los supuestos de
violencia, clandestinidad, y abuso de confianza (en el concepto restringido
sdlo violencia); mientras que en los interdictos Unicamente se refiere a la
violencia y clandestinidad (conf. art. 614, ine. 2°, CPCC).
f
| dae
Que los interdictos pueden ser iniclados por un poseedor, o un tenedor, ya
sea este interesado o desinteresado, mientras que en fas acciones policiales
solamente porel poseedor o tenedor interesado.
g) Que las acciones posesorias de caracter policial pueden extendersus efectos
a los sucesores particulares de mala fe (art. 2491), mientras que los interdic-
tos alcanzan alos coparticipes, y en el caso del despojo a los beneficiarios de
hecho (arts. 611 y 615, CPCCN).
Bajo la regulacién del Cédigo Civil entendiamos que ia tesis doctrinaria dualis-
ta era la que resultaba mayoritariamente aplicada en ta jurisprudencia conforme
la ley sustantiva y adjetiva vigente en cada una de las jurisdicciones del pais, pues
frente.a las acciones posesorias stricto sensuy las policiales
del Codigo de fondo, es-
taban los interdictos procesales delineados en forma auténoma y con caracteristi-
cas propias en los diferentes codigos procesales provinciales de la Republica Argen-
tina, al igual que en el Cédigo Procesal Civil y Comercial de la Nacién.
Ahora frente a fa regulacién de las acciones posesorias efectuado por el Codigo
Civil y Comercial, se plantean nuevas dudas sobre la cuestién, motivadas en la cir-
cunstancia que.su tipificacién actual parece tener coincidencia con los interdictos,
salvo alguin que otro aspecto que luego sera analizado,
En tos apartados siguientes analizaremos la defensa extrajudicial, similar al ins-
tituto de la legitima defensa en materia penal, y luego las defensas judiciales, deli-
neando primero las acciones posesorias de despojo y de turbacién, para luego fi-
nalmente avanzar sobre los interdictos procesales.
2 ~—- Es importante dejar en claro que fas defensas posesorias estan relaciona-
das con el hecho dela posesién (ius possesionis), por lo que no entra a analizarse el
derecho de poseer (ius possidend)).
Es decir, la relaci6n de derecho que puede existir entre la personay la cosa cuan-
do existe el derecho real, no se relaciona con las acciones posesorias, sino que tini-
cececceerececercererer
eee
Derechos reales
467
camente se pone en este Instituto bajo custodia judicial fa relacién de hecho, debi-
do a que ella tiene consecuencias juridicas.
Para la defansa del derecho real, 0 sea de la relacion de derecho, existen las ac-
ciones reales que se estudiardn en el capitulo siguiente. Por ejemplo, un poseedor
ilegitimo vicioso que tenga una cosa bajo su poder, es protegido por el derecho si
es despojado por un tercero; ello eg asi debido a que al legistador no quiere las vias
de hacho, de modo que legitizna su proteccidn con las acciones posesorias. Ello no
impide que el verdadero duéfio luego inicie las acciones realés ~v, gr, reinvindica-
toria— para recuperar la cosa. Esa relacion de Hecho puedeser protegida en un pri-
mer momento por el derecho a través de remedios extrajudiciales —v, gr., la defen-
sa extrajudicial conforme los requisitos impuestos por el legislador—, y posterior-
mente por los remedios judiciales, ya sea las acciones posesorias reguladas en el Cé-
digo Civil y Comercial, o los interdictos sistematizados en la mayoria de los cédigos
procesales provinciala y sel Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nacion.
Al haber asumido el Estacio la tutela de ordenamiento juridico, prohibiendo la
violencia en la defensa privada del derecho —funci6n juirisdiccional—~se reconoce
a las personas ia facultad de requerir su intervencién para la proteccin del dere-
cho que se considera vulnerado. .
La doctrina traté de explicar el fundamento de la proteccién posesoria, 0 sea:
Por qué se protege a la posesién?
Savigny entendid que se protege a la posesién para tutelar a la persona del po-
seedor, porque la posesién ese una emanacién de la persona.
thring en cambio concibié que la posesién fuera protegida pues através de ella
se tutela la propiedad, Se cuestiond este aspecto, porque las acciones posesorias
podrian legitimara un ladrén, péro frente a este cuestionamiento se consideré que
si bien la ley quiere proteger alos propietarios, y a veces resquarda a quienes no lo
merecen, es una derivacion que la ley no quiere; pero que estd unida a ella.
Recordemos que en nuestra legislacion no es suficiente para transmitir dere-
chos el acto juridico obligacional sino que es necesaria adernds !a tradicién, o sea,
el acto jurfdico real (conf. art. 750, CCCN). El acto juridico obligacional es el titulo
suficiente que junto al modo suficiente, la tradicion, hace adquirir el derecho real
(conf. art. 1892, CCCN)9, : :
Quien tenga el derecho real, tiene el “derecho de poseer”. Pero, la persona que
tenga solo el titulo y no ha entrado en la posesién del bien, puede tinicamente exi-
girel cumplimiento dela obligacién de enttegar la cosa, enrazén que tiene un “de-
racho ala posesién, y no tiene el “derecho de poseer”, nila posesién misma, En ta-
Jes casos pude demandar por las vias legales la entrega de la posesion, porque sutt-
tulo valida no la legitima para tenerla en forma automatica,
3 Highton, Derechos reales, t. 1, “Posesion", 1986, p. 207 y siguientes.
“Ceeeeeerererrerrrercrerereeeceeceereecerf
tr eeeerr ee Cf CFE
468 Liliana Abreut de Begher Derechos reales.
469

Dice el art, 2239 del CCCN respecto de la accién para adquirir la posesién o la te- Las acciones posesorias prescriben, y tienenun plazo de prescrip
cién de un afto
nencia que: “Un titulo valido no da la posesién o tenencia misma, sino un derecho para ser opuesta por el demandado (conf. art. 2564, ine. b, CCCN;
antecedente art.
a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesiéno a 4038, CC). , .
la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vias legales”. Esta norma Los interdictgs no tienen plazo de prescripcién sino de caducidad,
que es de un
tiene su correspondencia con el art. 2468 del CC, en redaccidn similar. afio, que puede ser pediida por la parte accionada, o declarada de
oficio porel juez.
Por el contrario, las acciones reales son imprescriptibles.
3 — Las acciones posesorias pueden ser ejercidas por el poseedoro por el tene-
dor en los casos que exista una desposesién (despojo del corpus), o una turbacion
{para mantener la relacién de poder). §148: La defensa extrajudicial: requisitos
Las acciones posesorias pueden ser ejercidas por los poseedores de cosas, unt-
versalidades de hecho o partes materialés de una cosa, como también por los po- Encierra este instituto una catisa de justiticacion que vuelve ef hecho
que por re-
seedores, ' gla es punible, en no punible. Et criterio justificador de la legitima defensa
del de-
Hay una gran diferencia con las acciones posesorias del Cédigo-Civil, dado que recho penal que esta contenido en el art, 34 del CP, encuentra su
correlato en al de-
en las acciones posesorias strictu sensu, Gnicarnente estaban legitimados para ejer- recho civil a través de la defensa extrajudicial,
calas los poseedores anuales no viciosos, mientras que en la acciones posesorias po- Elart. 2470 dei CCestablecia que: "El hecho dela posesion da ei derecho
de pro-
liciales lo eran los. poseedoresy los tenedores interesados. Ahora bajo la nueva le- tegerse en la posesién propia, y repulsar la. fuerza cone! empleo de
una fuerza su-
gislacién todo poseedor o tenedor sin distincién, se encuentra legitimado para in- ficiente, en los casos en que jos auxilios de lajusticia llegarian demasia
do tarde; yel
terponer las acciones posesorias (conf. art. 2245, CCCN). que fuese desposeico podra recobrarla de propiaautoridadsinintervato
de tiem-
Ademas, cualquiera de los coposeedores puede ejarcer las acciones posesorias po, con tal que no exceda los limites de la propia defensa”. La nota aese
articulo
contra terceros sin el concurso de los otros, y también contra estos, si lo excluyen o explicaba el fundamento de las defensas posesoriasenla concepcién
de Savigny de
turban en el ejercicio de la posesién comin. proteccion en la persona del poseedor,
No proceden estas acciones cuando la.cuestién entre coposeedores sdloserefie- El art. 2240-del CCCN resume el mismo concepto, con alguna vatiante.
rea la extensién mayoro menor de cada parte. Dice la norma que sobre Ia defensa extrajudicial que: “Nadie puede mantene
r
_ ‘Los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias por hechos producidos 0 recuperar fa posesién o Ia tenencia de propia autoridad, excepto
cuando debe
contra ej poseedory pedir que este sea reintegrado en la posesién, y si no quiere protegerse y repeler una agresidn con el empleo de una fuerza suficient
e, en losca-
” recibir la cosa, quedan facultados para tomarla directamente. sos en que [os auxilios de la autoridad judicial o policial Hlegarian demasia
do tarde.
por ejemplo, un locatario puede interponer una accién posesoria para recupe- El afectado debe recobrarla sin-intervalo de tiempo y sin exceder los Ifmites
de la
rar la cosa despojada, inclusive contra el poseedor, o duefio de ella. propia defensa. Esta proteccién contra toda violencia puede también
serejercida
Las acciones posesorias tramitan por el proceso de conocimiento mas abreviado por los servidores de la posesién”.
que establecen las leyes procesales o el que determina el juez, atendiendo a las cir- Se puede ejercer la legitima defensa para mantenero recupérar tanto
la pose-
cunstanclas del.caso (conf, art. 2246, CCCN). sidn (conf. art, 1909, CCCN), como Ja tenencia (conf, art, 1910, CCN); e
inclusive
Enrelaciona la prueba dentro del proceso, se establecié en el art. 2243 del CCCN puede ser ejercida por los servidores de la posesién (conf. art, 1911, CCCN).
que si es dudoso quién ejerce la relacién de poder al tiempo de Ia lesion, se consi-
dera que la tiene quien acredita estar en contacto con la cosa en la fecha mas pré- Seguin el art. 2240 del CCCN se encuentran legitimados para ejercerla defensa
ximaa la lesi6n. Si ello nose puede-acreditar, se juzga.que es poseador o tenedor el extrajudicial los poseedores, los tenedores ¢ inclusive los servidores de la posesidn,
"que prueba una relacién de poder més antigua. que cumplan tos siguientes requisitos:
Ahora bien, sise inicié una accién de manterier!a turbacién ola tenencia, y ue- a) El empleo de una fuerza suficiente para repeler al agresor: no puede exce-
‘gosobreviene el despojo, el art. 2244 del CCCN, el afectado puede solicitar sucon-
der los limites de la propia defensa.
versién en la que corresponde a la lesién mayor —v. gr., accién de despojo— sin
que se retrotraiga el procedimiento, excepto violacién del derecho de defensa en 5) Que el auxilio administrativo o judicial seria tardio,
juicio, ©) No debe existir intervalo de tiempo entre la agresion y la defensa.
peecececececececcr cece
470 Liliana Abreut de Begher
§ 149. Accién de despojo: legitimacion. Efectos
Corresponde la accién de despojo para recuperar la tenencia o la posesién a to-
do tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea
vicioso, contra el despojante, sus herederos y sucesores particulares de mala fe,
cuando de fos actos resulte el desapoderamiento (conf. art. 2241, CCCN).
La accion no solo puede ejercerse contra un tercero, sino inclusive contra el due-
fio del bien si toma la cosa de propia autoridad.
Esta accin comprende el desapoderamiento producido por la realizacién de una
obra quese comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesin o
fa tenencia, La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar ja restitucién
dela cosa o de la universalidad, o la remocidn de la obra que.se comienza a hacer.
La sentencia tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a
ta posesidn o a la tenencia.
§ 150. Accién de mantener la tenencia o la posesion:
, legitimacién, Efectos
Corresponde la accién de manténer la tenencia o la posesin a todo tenedor o
poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra
quien lo turba en todo 0 en parte del objeto (conf, art. 2242, CCCN),
Esta accion comprende la turbacién producida por la amenaza fundada de su-
frir un desapoderamienito y los actos que anuncian la inminente realizacion de una
obra. La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la turba-
cién y adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a producitse.
La sentencia tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a
la posesion oa [a tenencia.
§ 151. Los interdictos procesales: su aplicaci6n
En el Cédigo Procesal Civil y Comercial de la Nacién se regulan los interdictos
procesales, y en este caso partimos de la base que son remedios procesales diferen-
tes alos contenidos en el CCCN, porquesan institutes que no solose encuentranen
distintos cuerpos legislativos, sino que de acuerdo a su redaccidn sus alcances no
son exactamente los mismos,
a) Clases de interdictos procesales
Existen cuatro clases de interdictos procesales: a)deadquirir; b)deretener; ©
derecobrar; d) de obra nueva. Todos ellos tramitan a través del juicio sumarisimo
(art. 498, CPCCN).
cecaocecer ce ee ece cece cece cc cee eee
Derechos reales - A71
1 — Elinterdicto de adquirir
Reglado a partir de los arts. 607 a 609 del CPCCN, se diferencia del interdicto de
retenery recobrar, por cuanto tiene por objeto una posesién nunca habida., Prote-
ge a quien atin no ha sido poseedor"®, y tiene un alto grado de provisoriedad, en
tantodebe el inmueble estar libre de posesidn, pues de lo contrario, lacuestién de-
be sustanciarse en un juicio ordinario.
Ladoctrinacivilista entlende que los requisitos fijados por la norma adjetiva son:
de cumplimiento imposible, en tanto no puede darse que “nadie posea la cosa que
se intenta adquirir”, pues de ser un inmueble, al aplicarse las normas sobre adqui-
sicién, conservacién y pérdida dé la posesién y perpetuidad del dominio, y dado
que frente al abandono, el bién pasa al Estado, de ello se colige que nunca podria
existir un inmueble sin poseedor. ¥ en el supuesto de cosas muebles, si no estan po-
seidas, son cosas sin duefio, y no es necesario el interdicto".
2 — Elinterdicto de retener
Legislado en los arts. 610 a 613 del CPCCN, establece varios requisites para su
procedencia que podemos resumir en los siguientes: el accionante debe tener la
posesién o la tenencia del bien, sea tanto un mueble'como un inmueble; y alguien
debe amenazarlo o perturbarlos mediante.actos materiales, agrediendo’esa rela-
cién‘de poder.
En este supuesto, ef interdicto protege a quien tenga la cosa bajo su poder, no
importando su‘calidad —ya sea poseedor o tenedor— por cuanto la existencia de
esa relacién de hecho y el mantenimiento del status quo, es su fin '2, Se interpone
aun en el supuesto de amenazas. .
Esta clase de interdictos se dirige contra el perturbador, sus sucesores 0 coparti-
cipes (complices),
19 Conf. entre otros, Cam. Apel. Civ.y Com. Concepcién del Uruguay, Sala ll, “Giorgio, Lina
Haydée Primitiva c. Barrlos, Oscar Leocadio snterdicto posesorio”: “El interdicto de adquirir es
una figura anémata dentro de las aéciones posesorias. No és acci6n propiamente dicha, porque no
tiende a defender la posasién ni sé basa en ef solo hecho de poseer sino que a diferencia de todas
las otras acciones o interdictés posesorios, hace falta demostrar‘el titulo o derecho ala posesién. S|
otro tuviere titulo o poseyere ef bien, el interdicto es improcedente”.
iT Véase sobre el tema, Highton, Derechos reales, t. 1, "Posesi6n”, 1979, p. 316, No obstan-
te, enta praxis judicial existen antecedentes de su aplicacién, cuando el accionante presenta un ti
tule suficiente, y el tradens no entregé la posesidn, o an su caso, cuando el accionado es tan solo
un tanedor. No obstante en este Ultimo supuesto, siendo el tenedar un representante de fa pose-
si6n de otro, este iltimo debiera ser el contendiente en al juicio, y de presentarse, entonces, pasa-
raa tramitar por las normas del juicio ordinario.
12 €f Cédigo de forma posibilita la disposicién de una medida cautelar de no innovar con tal
efecto en el art. 613 del CPCCN.
CeCerCceC Cer EC CF CCF CCC CCE CE
472 Liliana Abreut de Begher
3 — Elinterdicto de recobrar
Encuentra su normativa en los arts, 614 a 618 del CPCCN, que fijan sus requisi-
tos: 1) que quien lo intente, o su causante, hubiese tenido la posesién actual o la
tenenciadel mueble odel inmueble; 2) que hubiese sido despojado total o parcial-
mente del bien, con violencia o clandestinidad.(no viable en ej supuesto de abuso
de confianza).
Debe ser una desposesién consumada, y la demanda deberé dirigirse contra el
autor, sus sucesores, coparticipeso beneficiarfos del despojo!3,
Tendrd que acreditarse en el proceso la posesidn y al despojo'4, pudiéndose so-
licitar al juez como medida cautelar la restitucion inmediata de fa cosa cuando pu-
dieran derivar perjuicios de la demora y el derecho. fuese verosimil (conf, art. 616,
CPCCA). Puede interponerlo todo poseedor o tenedor’5,
4 — £linterdicto de obra nueva
Reglado por los arts, 619y 619 del CPCCN es practicable por un poseedor otene-
dor de un inmueble cuando se hubiere comenzado una obra que lo afectase, pu-
diéndose dirigir la accién contra el duefio de la obra, ysi fuere desconocido, contra
el director o.encargado.deella. |
El art. 610 del CPCCN establece que la sentencia podra disponer la “suspension
definitiva” dela obra, 0 én su caso, la destruccién y reposicién de las cosas al esta-
do anterior, Por suspensién definitiva, consideramos que debe entenderse, la no
continuaci6n dela obra, cumpiiéndose de esa:farma con el objeto dela pretension.
Todos fos interdictas se encuentran sometidos a un plazo de caducidad, por lo
que puede ser decretada de oficio. El art. 621 del CPCCN estipula para todos tos in-
terdictos que podran ser promovicos después de transcurrido un afo de produci-
13 Highton, Derechos reales, t. 1, "Posesi6n", 1979, p. 319y ss, En tal sentido véase CNClv,, Sa-
laL,.24/4/96, inre “J, & K. S.A. c. Vivacqua, Rodolfo s/interdicto de recobrar”, e/Dial-AED30, que fi-
ja: “En el interdicto de recobrar, el debatey la prueba versara Unicamente sobre el hecho de la po-
sesicn o la tenencia, asf como el despojo y la fecha en que este se produjo, con exclusién de tas re-
laciones de derecho que puedan vincular a las partes (...) la demanda podré ser dirigida contra el
autor denunciado, sus sucesores, coparticipes o beneficiarios del despojo”.
14 ENCiv, Sala |, 24/10/95, “Obligado 2691 S.A. ¢, Ambrosini, Julio s/Interdicto de recobrar’,
recurso 1089420, e/Djal-AED33,-postula: “El abuso de confianza-no es supuesto configurante del
interdicto.de recobrar, considerandose como tnicas causales del despojo fa violencia y la clandes-
tinidad conf. art. 614 del Cod. Procesai”, En igual sentido, CNFed. Civ. y Com., Sala |, 25/2/197, LL,
1998-F-427,
18 Molina Quiroga, La‘clandestinidad en ef Interdicto de recobrar, LL, 1998-F-431, dJuvispru-
dencia concordante CNCiv., Sala F, 30/5/02, “Aristaco S.A. Compafifa Misionera S.A. y otro c, Notel
Networksde Argentina S.A. s/lnterdicto”, e/Dial-AA11C6, donde trata que todos lostenedores, sin
distincidn pueden interponer estos remedios procasales, 1 1979, ps. 322y 323,
CE Cece cecce ec OCR COC CEC COC CC CCE
Derechos reales . 473
dos los hechos en los cuales se fundaron. La caducidad puede ser declarada de ofi-
cio oa peticién de parte.
b) Las acciones posesorias y los interdictos procesales.
inconstitucionalidad del art, 623 del CPCCN
A travésdel recorrido de la normativa det Cédigo Civil y Comercial resulta evi-
dente una total relacion entre el juicio posesorio, donde se debate el hecho de la
posesion (lus possessionis) y el petitorio, circunscripto al derecho de poseer {ius
possidendi), donde eneste ultimo se analiza-la prueba del derecho real lesionado.
Dentro de este andlisis, debemos marcar la situacién que se produce de caraata
interpretacion de normassustancialesy procesales, que podrian ser contrapuestas.
El art. 2482, parte 1? del CC indicaba que: “El que tuviere derecho de poseer y
fuere turbado o despojado en su posesién, puede intentar la accién reat que le
compete, © servirse de las acciones posesorias, pero no podra acumularel petitorio
al posesorio. S! intentase accion real, perderd al derecho a intentar las acciones po-
sesorias; pero si usase de las acciones posesorias, podré usar después laaccién real”.
Ahora ef CCCN en el art. 2269 en forma sencilla y lana dice que: “No pueden
acumularse las acciones reales con las acciones posesorias”. «
Porsu parte el Cédigo Procesal Civil y Comercial dela Nacién dice ensu art. 622 16
que: “Las sentencias que se dictaren en los interdictos de adquirir, retener y reco-
brar no impedirén el ejercicio de las acciones reales que pudieren corresponder a
las partes”; mientras que el att, 623, indica que las acciones posesorias tramitaran
porjuiciosumario, y agrega que: “Deducida la accidn posesoriao el interdicto, pos-
teriormente solo podrdé promoverseta accion real”.
Observamos que esta norma procesal de cardcter local, modifica una norma sus-
tancial de alcance nacional, restringiendo de ese modo, las acclones que estan en
cabeza del despojado o turbado en la posesién, y en su caso, la tenencia.
Bajo el Codigo derogado tanto Aredn, como Highton, sostenian la inconstitu-
cionalidad de la norma del art. 623.del CPCCN'7, por cuanto.una lay local moditica-
ba una norma de jerarquia nacional (conf. art. 75 ine. 12, CN), privando al interesa-
do def ejercicio de las acciones posesorias, si aintes habla iniciado los interdictos, 0
viceversa, cuando ello no es lo que disponfa el art. 2482 del CC'8, ni tampoco como
ahora lo fijan Jos arts, 2269 y 2271 del CCCN,
16 En idéntico sentido la generalidad de los codigos procesales provinciales.
17 Por extensién, debemos aplicarlo al resto de fas Jurisdicciones provinciales que siguen
idéntica normativa conforme sus codigos procesates.
18 Aredn, Derechos reales, 6° ed,, 2005, t. 2, p. 225; Highton, Derechos reales, “Posesion”, t.1,
eccreerrecerrrerceree
ef CC CECE
474 Liliana Abreut de Begher
Justamente un fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires del
16/2/05, in re “Veloso, Adolfo c, Sanchez, José y otra s/interdicto de recobrar” '9 ilus-
tra sobre.este tdpico cuando fija que: “No puede sostenerse que de lo resuelto enla
sentencia final dictada en un Interdicto de recobrar deriven efectos de cosa juzgada
que condicionen e/ efercicio regular ulteriorde las acciones posesorias o petitorias
que se juzguen conducentes porque en este interdicto son inoperantes las alegacio-
nes sobre el dominio y los titulos que puedan acreditarlo, ya que ef objeto de esta /i-
tis tiende a restablecer la situacidn de hecho sin abrir juicio sobre fa posesién o pro-
pledad”. Y agrega que: “No constituye una accion posesoria propiamente dicha, ni
una acci6n real fundada en una presuncion de propiedad, sino una disposicidn de or-
den pubblico tendiente a prevenir la violencia y el atentado de hacerse justicia por sf
mismo, tratandose de un medio expeditivo ideado para suprimir las vias de hecho" 20,
En idéntico sentido, fa Sala C de fa Camara Civil de la Capital Federal manifesté
en idéntico sentido que: “Si ha transcurrido el plazo de un afio previsto por el art.
621 del CPCCN, cabe desestimar el interdicto, lo cual puedey debe ser declaradode
oficio por el Juez, por tratarse de un plazo de caducidad. Ello sin perjuicio de que
se pueden ejercitar las acciones posesorias o petitorias que fueran procedentes”
(in re “Carranza, Roberto D. y otro c. Walkman, Axel s/Interdicto” 21, del 5/12/00),
que remite en forma indirecta al art. 623 del CPCCN.
Conforme el desarrollo que efectuamos en los parrafos precedentes, podemos
afirmar que los interdictos.procesales se manifiestan como una tutela procesal di-
ferenciada de las acciones posesorias reguladas por ej Codigo Civil y Comercial; son
remedios judiciales diferentes, aun cuando la legitimacién y alcances hoy en dia se
encuentran practicamente subsumidos,
Sin embargo, consideramos que utilizada una tutela procesal diferenciada co-
moson los interdictos, ello no impide que et legitimado activo inicie posteriormen-
te un juicio posesorio donde se debata el hecho de Ia posesién o tenencia segtin el
caso, de acuerdo a las disposiciones del Cédigo Civily Comercial, e inclusive mas tar-
de, transite el juicio petitorio donde se demuestre el derecho de poseer, reglado
por ese cuerpo normative en las acciones reales (conf. art. 2271, CCCN).
Es cierto que las diferencias entre los interdictos y las acciones posesorias poli-
ciales eran muy nitidas bajo el Cédigo velezano,-y que bajo la nueva legislacion al
legitimar a todos los poseedores y tenecores, no solo frente a la desposesién y tur-
bacién consumadas, sino inclusive frente a amenazas fundadas de sufrir esas agre-
siones, ellas se desdibujan. De todas maneras, tal circunstancia no debe importar
negar remedios judiciales previstos en la legistacién adjetiva, en la cual no se indi-
19° Véase elDial-W17DA3.
20 Véase elDial-W17DA2.
21 Véase elDial-AE1649.
Ceeeeeeceee
eee eee eee eee EE
Derechos reales . 475
ca expresamente que sean una regulacién de las acciones posesorias del Codigo.de
fondo. La existencia del interdicto de adquirir es prueba elocuente de allo, al igual
que el de dafio temido,
En el Cédigo Civil se prevela la accion de dafio temido en el art, 2499: ".,. Quien
tema que de un edificio o de otra cosa derive un dafio a sus bienes, puede denun-
dar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares”.
Dicho precepto tenia relacién-con el art. 1132 del CC respacto de un edificio que
amenazara ruina22, :
Bajo la nueva legislacién la funcién preventiva surge de las disposiciones de los
arts. 1710, 1711, 1712y concs, del CCCN?3., Esta accién preventiva frente a un dafio
injustificado, legitima a cualquiera que tenga un interés razonable para evitarloo
disminuirsus efectos, con la posibilidedad que él juez morigere ensu caso unacon-
denacién pecuniaria, sea administrativa, judicial o penal.
Sin perjuicio de la normativa de fondo, el dafio temido tiene su regulacién el
CPCCN en al art. 623 bis, bajo el rétulo “Denuncia dé dafio temido. Medidas de se-
guridad”,
22 Art. 1132, CC.—”E] propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace rui-
na, No puede pedir al duefio de este garantla alguna por el perjuicio eventual que podré causarla
su ruina, Tampoco puede exigirle que repare o haga demolerel edificio”.
23 Art. 1710, CCN, “Deberde prevencién del dafio, Toda persona tiene el deber, en cuan-
to de ella dependa, de:
a) Evitar causar un dafio no justificado.
6) Adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar
que se produzca un dafio, o disminuir su magnituds si tales medidas evitano disminuyen la
magnitud de un daiio del cual un tercero serfa responsable, tiene derecho a que este fe
reembolse el valor de los gastos en que incurrié, conforme a las regias del enriquecimiento
sin causa.
©) no agravar el dafio, siyase produjo”.
Art. 1711, CCCN. — “Accién preventiva. La accién preventiva procede cuando una accién u
omisién antijuridica hace pravisible la produccién de un dafio, su continuacién o agravamiento,
No es exigible la cancurrencia de ningtin factor de atribucién”.
Art. 1712, CCCN,— “Legitimacién. Estén legitimados para reclamar quienes acreditan un inte-
rés razonable en fa prevencidn del dafio”. :
Art. 1713, CCCN. — “Sentencia, La sentencia que admite fa accidn preventiva debe disponer, a
pedido de parte o de oficio, an forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacero no ha-
Car, segun corresponda; debe ponderar los criterios de menor restriccién posible y de medio mds
idéneo para asegurar la eficacia en la obtencién de fa finalidad”.
Art. 1714, CCCN.— “Punicion excesiva, Si fa aplicacion de condenaciones ‘pecuniarias adminis-
trativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punicién irrazonable o excesiva, ef
Juez debe computaria a fos fines de fijar prudencialmente su monto”.
Art. 1715, CCCN. — “Facultades del juez. En e/ supuesto previsto en ef art, 1714 el juez puede
dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida”.
Ceeceeccecerercerrrerrr
ee eece Cceoreceereceece
er CK CEC CEC OC EC. €
416 . Lillana Abreut de Begher

Dice el art. 623 bis del CPCCN que: “Quien tema que de un edificio o de otra co-
sa derive un dafio grave e inminente asus bienes, puede solicitar al juez las medi- Capftulo XXIV
das de seguridad adecuadas, si no mediare anterior intervencidn de autoridad ad-
ministrativa por ef mismo motivo, Defensa del derecho real
Recibida la denuncia el juezse constituird en el lugar ysi comprobare la existen-
cia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de dafie serio e inminente, po-
drd disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro. Si la urgencia no
fuere manifiesta requerird la sumaria informacién que permitiere verificar, con ci-
taci6n de las partes y designacién de perito, la procedencia del pedido.
La intervencidn simulténea o ulterior de-la-autoridad administrativa determi-
nara fa clausura del procedimiento y el archivo del expediente.Las resofuciones
que sé dicten serdn inapelables.En su caso podrén imponerse sanciones conmina-
torias”.
La funcién preventiva dei art. 1710.del CCCN y siguientes pueden ser tomados § 152, Relacién entre el petitorio y el posesorio. Efectos.
como genéricos, dado que ef art. 623 bis del CPCCN toma una particular situacién Imposibilidades legales de superposici6n
referida a un edificio 0 cosa de la que puede derivar un dafio, por jo que el ambito El Codigo Civil reguiaba las acciones posesorias luego de la posesion yla tenencia,
de aplicacién en el Codigo Procesal es especifico. mientras que las acciones reales eran tratadas después de los derechos reales de do-
minio y condeminio. Era una metodologia criticada, en tanto las acciones reales po-
Acciones posesorias dian ser ejercidas no solo por lostitulares dominiales y los condéminos, sino también
¢ Defensa extrajudicial (art. 2240, CCCN) Por otras personas titulares de otros derechos reales que se ejercen por la posesion.
+ Accién de despojo (art. 2241, CCCN} El Codigo Civil y Comercial coloca la regulacién de las acciones reales luego del
« Accién de mantener la tenencia o posesién (frente turbacién) (art. 2242, CCCN) tratamiento de todos los derechos reales en particular, y en forma inmediata pos-
* Mantienen vigencia las interdictos procesales
terior a las acciones posesorias (Libro Cuarto, “Derechos reales”, Titulo XIII). ,
Enel fuiclo posesorio se debateel hecho de la posesién —v. gr,, la relacién de po-
der—, mientras que en el juicio petitorio el andlisis gira en torno al derecho de po-
seer —v. gt, el derecho real— que se encuentra menoscabado o desconocido por
terceros.
Existe una vinculacién entre las acciones posesorias que protegen esa relacién
dé-hecho, con las acciones réalés en las que se protege la relacién dé derecho. En
raz6n de esa circunstancia no pueden acumularse las acciones reales con Jas accio-
nes posesorias (conf. art. 2269, CCCN).
Pueden ser interpuestas ambas clasés de acciones en forma independiente; pri-
mero las posesorias, y de ser vencido u obtener un resultado no deseado, el recla-
mante puede interponer luego las acciones reales, Sin embargo, no‘es posible tran-
sitar un camino inverso; 0 sea, interpuésto el petitorio no puede posteriormente
descender al posesorio. . ,
Asi, lo establece el Cédigo nuevo cuando implanta que si se produce un hecho
lesive—desapoderamientoo turbacié el titular
n— deun derecho real puede inter-
poner la accién real que le compete o servirse de la accion posesoria; si intenta la
primera, pierde el derecho a promover la segunda; pero sl interpone la accion po-
sesoria puede iniciar después la real (conf. art. 2273, CCCN).
cCceeceer cece ee gree CCE CE
478 Liliana Abreut de Begher
En términossimilares el Codigo velezano lo disponfa en el art. 2482
y siguientes!
El Codigo actual ademas dispone que quien sea vencido en el fuicio posesorio,
no puede comenzar la acci6n realsin haber satisfecho plenamente las condenacto-
nes pronunciadas en su contra (conf. art. 2272, CCCN).Su antecedente se encuen-
tra en el art. 2486 del CC que indicaba: El demandado vencico an el posesorio, no
-puede comenzar el juicio petitorio, sino después de haber satisfecho plenamente
las condenaciones pronunciadas contra éI”.
Recordemos que el legislador instituye expresamente que si bien hay indepen-
dencia entre fas acciones posesorias y petitorias, y que en las primeras es inutil la
prueba del derecho real, tal circunstancia no obsta a que el juez puede examinar
los titulos presentados para apreciar la naturaleza, extension y eficacia de la pose-
sién (conf, art, 2270, CCCN),
Enefecto, existe una presunci6on legal /uris tantum que se presume que se posee
desde ta fecha del t{tulo y en la extensién fijada en el mismo (conf, art. 1914, CCCN),
Jo que puede ser rebatido por el contendiente arrimando al.proceso prueba en
contrario,
Iniciado el juicio posesorio; no puede admitirse o continuarse la.accion real an-
tes de que la instancia posesoria haya tarminado (conf. art. 2271, CCCN).
La promocién de la accién real no obsta a que las partes deduzcan acciones de
defensa de la posesion y la tenencla por hechos posteriores (conf. art. 2276, CCCN).
Pero si se refieren a hechos distintos acontecidos antes de la promocidn de la da-
manda, el que iniciare las acciones reales no puede fhiciar acciones posesorias con
posterioridad por ese mismo hecho, pero sin embargo puede hacerlo el dermanda-
do (conf, art. 2274, CCCN).
No obstante, si los hechos constituyen turbaciones 0 desapoderamientos reci-
procos, quien es condenado enla accion posesoria y cumple con la sentencia de res-
titucién, puede a su vez entablar o continuar la accién posesoria o real respecto del
hecho anterior (conf, art. 2275, CCCN),
1 Art, 2482, CC.—- El que tuviere derecho de poseery fuere turbado o despojado en su po-
sesidn, puede intentar la accién real que le competa, o servirse de las acciones posesorias, pero no
podré acunular el petitorioy el posesorio. Si intentase accidn real, perderé ei derecho a intentar las
acciones posesorias; pero si usase de las acciones posesorias podra usar después de la accién reat”.
Art. 2483, CC. — “El juez del petitorio, puede sin embargo, y sin acumular el petitorio y pose-
sorio, tomar en el curso de la instancia, medidas provisorias relativas ala quarda y conservacién de
la cosa litigiosa". . .
Art. 2484, CC. — “Establecido el juicio posesorio, el petitorio no puede tener fugar, antes que
la instancia posesoria haya terminado”.
Art. 2485, CC. — “El demandante en al juicio petitorio no puede usar de las acclones poseso-
rias por turbaciones en !a posesion, anterlores ala Introduccion deta demanda; pero ef demanda-
do puede usar de acciones por perturbaciones en la posesién anteriores a la demanda”.
COCO ECO COO EOE OCOCEC EOC EEC OCLC EE
Derechos reales 479
§ 153, Las acciones reales
a) Disposiciones generates. Enumeracién. Concepto
Decia al art. 2756 del CC que las acciones reales son los medios de hacer declarar
en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos realés, con el efecto acce-
sorio, cuando hubiere lugar, deindemnizacion del dafic causado, Y las enumeraba
enel preceptosiquiente! “Las acciones reales que nacen del derecho dé propiedad,
son: la accion.de reivindicacién, fa accion confesoria, y la accién negatoria” (conf.
art, 2757, CC).
La nueva legislacion es similar en cuanto a los conceptos, aun cuando incluye
dentro de esta categoria a las acciones da deslinde,
Indica el art. 2247 del CCCN que:.“Las acciones reales son los medios de defen-
der en juicio la existencia, plenitudy libertad de los derechos reales contra ataques
que impiden su ejercicio.Las acciones reales legisladas en este Capitulo son la rei-
vindicatoria, la contesoria, la negatoria y la de deslinde”. ,
La accién reinvindicatoria protege la existencia de los derechos reales.
La accién confesoria protege la plenitud del ejercicio de los derechos reales.
La accion negatoria protege la libertad del ejercicio de los derechos reales.
El art. 2247, in fine del CCCN dispone que las acciones reales sean imprescripti-
bles, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de prescripcién adquisitiva.
Aiser las acciones reales imprescriptibles, de ello se sigue que no se pierden por
su no ejercicio, no obstante pueden perderse como consecuencia de que el dere-
cho real sea adguirido por un tercero por prescripcién adquisitiva. En este Ultimo
. supuesto ello derivard en ta pérdida de la facultad de efercer las acciones reales pa-
ra el derecho del que se trate;y la adquisicién de las acciones reales para el usuca-
piente. ,
En otra linea recordemos que las acciones reales también podrfan ser ejercidas
por quien es titular por usucapién conforme entendio fa doctrina en las “XVI Jorna-
das Nacionales de Derecho Civil” que se dijo: “No obsta a la accién reivindicatoria
que quien es titular por usucapion no hay sido declarado como tal porsentencia, sin
petjuicio de que dehe necesariamente integrarse la litis con el titular registra”.
Podemos decir que las “acciones reales clasicas” son la accion reivindicatoria, con-
fesoria y negatoria, canforme se lo regulaba en el Codigo derogade, pero lo cierto
es que existen otras que revisten también esa calidad de accién real, como la acci6n
hipotecaria, fa accién de divisién de condominio, y también la accl6n de destinde2
—a esta Ultima ahora se la regula directamente dentro de las acciones reales.
Cabe puntear que no toda accién que tenga efectos restitutorios es tina accién
real, ,
2 Gurfinkei de Wendy, Derechos reales, 2010, t. It, p. 1491.
“CCC CCC CC CCC CE CCC CEC CEE
480 - Liliana Abreut de Begher
As{como tas acciones reales pueden tener un efecto accesorio o subsidiario con-
sistente en la obligacién de indemnizar tos dafios y perjuicios causados, también
existe la posibilidad de que las‘acciones personales, en sus consecuencias, provo-
quen la restitucién o reivindicacién de las cosas a que se refieren.
Por ejemplo, las acciones de nulidad, simulacion, y fraude tienen efectos perse-
cutorios, sin que por ello se transformen en acciones reales.
Dice el art. 390 del CCCN respecto de la restitucién en la accién de nulidad: “La
nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado en que-se ha-
flaban antes del acto declarado nulo y obliga a /as partesa restituirse mutuamente
!o que han recibido. Estas restituciones se rigen por las disposiciones relativas a la
buena 0 mala fe segun sea el caso, de acuerdo a Io dispuesto en las normas del Ca-
pitulo 3 del Titulo I! del Libro Cuarto”.
Enel caso de la accion de simulacion del art. 335 del CCCN3, y del fraude pravis-
to enel art. 340y ss, del CCCN también se observan los efectos reipersacutorios4, y
no por ello se transforman en acciones reales. : encuentra habilitada esta accion real.
3 Art. 335, CCCN, — “Los que otorgan un acto simulado ilfcito o que perjudica’ terceros no
pueden ejercer accién alguna el uno contra ef otro sobre la simulacién, excepto que fas partes no
puedan obtener beneficio alguno de fas resultas del éjercicio de la accién de simuladén. La simu-
laciénalegada por las partes debe probarse mediante el respectivo contradocumento. Puede pres-
cindirse de 41, cuando Ja parte justitica las razones por jas cuales no.existe o no puede ser presen-
tado ymedian circunstancias que hacen inequivoca fa simulacidn”.
Art, 336, CCCN, — “Los terceros cuyos derechos a intereses legitimos son afectados poral ac-
to simulado pueden demandar su nulidad, Puéden acreditarla simulaci6n por cualquier medio de
prueba”. : de las servidumbres u otro derecho real que se ejerza poria posesion (por ejemplo,
Art. 337, CCCN, — “Efectos frente a terceros. Deber de indemnizar. La simulacién no puede
oponerse a fos acreedores del adquirente simulade que de buena fe hayan ejecutado fos bienes
comprendidos en el acto.La accidn del-acreedor contra e/ subadquirente de los derechos obteni-
dos porel acto impugnado sdlo procede si adquirié por titulo gratuito, o si es cOmplice en la simu-
lacidn.
Elsubadquirente de mala fey quien contraté de mala fe con el deudor responden solidariamen-
te porlos datos causados al acreedor que ejercié la accin, silos derechos se transmitieron a un ad-
quirente de buena fé y a titule oneroso, o de otro modo se perdieron para el acreedor, El que con-
tratd de buena feya titulo gratuito con el deudor, responde en la medida de su enriquecimiento”.
4 Art. 340, CCCN. — “Efectos frente a terceros, Deber de indemnizar. El fraude no puede
oponerse alos acreedores deladquirente que de buena fe hayan ejecutadd los bienes comprendl-
dos ene/acto,La accidn del acreedor contra ef subadquirente de los derechos obtenidos por ef ac-
to impugnado sdlo pracede si adquirid por titulo gratuito, o si es cémplice en el fraude; la compll-
cidad se presume si, al momento de contratar, conocfa ef estado de insolvencia.El subadquirente
de mala fey quien contratd de mala fe con el deudor responden solidariamente por fos dafios cau-
sados al acreedor que ejercis fa accién, si los derechos se transmitieron a un adquirente de buena
feya titule oneroso, o de otro modo se perdieron para el acreedor. E/ que contraté de buena fey
a titulo gratuito con el deudor, responde en la medida de su enriquacimieanto”.
EE Coe Ce eC CCE FC CCC CC OE CC CE ¢
Derechos reales
481
b) Finalidad de las acciones realés. Lesiones que fas habilitan
Las acciones reales tienen distintas finalidades:
La accién reinvindicatoria: tiene por finalidad defender la existencia del dere-
cho real que se ejerce por la posesiény corresponde ante actos que producen el de-
sapodéramiento (conf. art. 2248, CCCN).
Se utiliza frente al despojo, es decir, la pérdida del corpus, de modo que lo que
se persigue a través de esta accién es recuperar Ja cosa.
1 — La accién negatoria: tiene por finalidad defender la libertad del derecho
real que se ejerce por la posesién y corresponde anté actos que constituyen una tur-
bacion.
Se compromete la libertad cuandose pretende atribuir indebidamente unaser-
vidumbre u otro derecho inherente‘a la posesién (conf. art, 2248, CCCN).En otras
palabras, frente a la turbacién de un derecho real que se ejerce por la posesién se
Por ejemplo, cuando una persona sin derecho se arroga la existencia de una ser-
vidumbre de paso;o la existencia de algtin otro derecho real que se ejerce porlapo-
sesion sobre la cosa (v. gr., uso, habitacion, etcétera), el titular del derecho real me-
noscabado puede pedir que cese esé hostigarniento que impide el ejercicio de su
derecho real con libertad.
2 — Laaccién confesoria; tiene por finalidad defender la plenitud del derecho
realy corresponde ante actos. que impiden ejercer una servidumbre u otro derecho
inherente ala posesién (conf. art, 2248, CCCN).Se utiliza cuando nose permite asu
titular ejercer los derechos inherentes a la posesién —v. gr., limites—, yel ejercicio
usufructo, superficie; habitacién, etcétera).
3 —-La acci6n de deslinde: tiene por finalidad hacer cesar el estado de incerti-
dumbre sobre ef lugar exacto por donde debe pasar la linea divisoria antre dos in-
muebles contiguos (conf. art. 2266, CCCN).
¢) Legitimacién activa para el ejercicio
de las acciones reales”
Las acciones reales competen a lostitulares de los derechos reales que se ejarcen
por la posesién, y también a los titulares del derecho de hipoteca sobre los inmue-
bles cuyos titularés han sido desposeidos o turbacos o impedidos de ejercer los de-
rechos inherentes ala posesién. En este tiltimo caso, la legitimacion de los acreedo-
res esta dada por la inaccin dei titular del derecho real agredido.
Bajo el Codigo derogado existia una postura doctrinaria minoritaria que enten-
dia que las acciones reales solo competian a los titulares dominiales y a los condé-
eceeceeceerecer@®erreere
reece ee eee eeccecet
ree ee eeeeeeeece
A82 Liliana Abreut de Begher
minos. Debido ala ubicaciénde esos derechos dentro dal cuerpo legislativo, a con-
tinuacién de fa regutacién del dominio y del condominio, y porque el art. 2758 del
CCdecfa que “la accion de reivindicacién es una accién que nace del dominio” §, al-
gunos interpretaban que solo para los titulares de esos dos derechas le correspon-
dian las acciones reales.
Porel contrario, la mayoritaria entendla que las acciones reales podian ser ejer-
cidas por todos fos titulares de derechos reales que se ejercen por la posesion§, tal
como ahora se regulé en el Cédigo Civil y Comercial, yasin posibilidad de planteos
de dudas al respecto, mas cuantose lassistematizé a continuaciéndel desarrollo de
todos los derechos reales.
Pueden ejercer las acciones reales (ds titulares dominiales, los condéminos, las
comunidades indigenas en ejercicio de su derecho de propiedad comunitaria indl-
gena, los titulares de propiedad horizontal, conjuntos inmobitiarios, tiempo com-
partido, cementerio privado, superficie, usufructo, uso, habitacién, servidumbres
positivas, prenda y anticresis, y también los acreedores hipotecarios.cuando Ios ti-
tulares del derecho principal no deflenda sus derechos.
También pueden ejercer estas acciones los herederos (conf. art. 2337, CCCN’,
antecedente art. 3410, CC), tegatarios (conf. art. 2498, CCCN, antecedente art.
3775, CC), ycasionarios delos titulares delos derechos reales (conf. art. 1616, CCCN,
antecedente art: 1444, CC), siempre que éstos sean derechos reales transmisibles.
Recordemos que todos ios derechos reales son transmisibles, salvo'disposicién
encontrario (conf, arts, 398y 1906, CCCN). De este modo los deréchos reales de dis-
frute como el usufructo, usoy habitacién no son transmisibles por causa de muer
te, y en el ditimo nombrado, tampoco por acto entre vivos (conf. arts. 2140, 2155y
2160,CCCN).
El cesionario de un derecho real, quien atin no es titular del derecho real ensen-
tido estricto respecto de una cosa, porque atin no tiene la doble causa adquisitiva,
derivada de la existencia del tltulo suficiente y modo suficiente, puedé también
reinvindicarla, Recordemos que el.art. 1616:del CCCNdispone: “Todo derecho pue-
de sercedido, excepto que lo contrario resulte de la ley, de la convencién que fo ori-
gina, o de la naturaleza del derecho”.
5 £nesa tesitura, Machado, Salvat, Molinario.
5 Siguen esta postura Segovia, Lafaille, Allende, Aiterini, Mariani de Vidal, Aredn, Highton,
Musto, Kiper, Smayevsky,
7 Art.2337; CCCN, — “Investidura de pleno derecho. Sila sucesin tlene lugar entre ascen-
dientes, descendientes y cényuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde el dla de
fa muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervencién de los jueces, aunque ignore la
apertura de la sucesién y su llamamiento a la herencia. Puede ejercer todas las acciones transmisi-
bles que correspondian al causante, No obstante, a los fines de la transferencia de ios bienes regis-
trables, su investidura debe ser reconocida mediante fa declaratoria judicial de herederos”.
Derechos reales 483
Puede existir una cesién expresa, que acontece cuando se cede actra persona la
facultad de reivindicar la cosa, aun sin generar un titulo suficiente que contenga la
transmision de la cosa, pero ello deberd realizarse por escritura publica (conf. art.
1017, CCCN).
Puede también existir una cesion tacita que deriva de la celebracién de un acto
juridico eficaz para transmitir fa titularidad de un derecho real sobre una cosa (por
ejemplo, donacién, compraventa, permuta, contrato de usufructo, superficie), Alli
existe un titulo suficiente que implicitamente contiene la cesién de la accion real,
como medio para que el adquirente obtenga la posesién efectiva de la cosa.
Esta situacion fue objeto de un acuerdo plenario de la Camara Nacional de Ape-
laciones en lo Civil de la Capital Federal donde por mayortfa se impuso la doctrina
por la cual: “El comprador de un inmueble, a quien se le ha otorgado la pertinente
escritura traslativa de dominio, puede, aun antes.de la tradicién de la cosa, ejercer
laaccién reivindicatoria contra el tercero poseedor de la misma” (CNGiv., en pleno,
autos “Arcadini, Roque c, Maleca, Carlos”, del 11/1 1/58). Allise.vio en forma paten-
te que el derecho real tiene un camino, que no siempre sigue la accidn real, que fue
cedida antes de la adquisicion del.derecho real por el adquirante (conf. art. 1444,
CC; hoy similar art. 1616, CCCN).
Parte de la doctrina-aplicé la.doctrina plenaria también.a las situaciones de los
adquirentes por boleto. de compraventa, donde no hay titulosuficiente (por ende,
no hay derecho real en cabeza del adquirente), en tanto existid cesién dela accion
real en el contrato celebrado entre las partes.
En otras palabras, el boleto tiene consecuencias juridicas en el Ambito de los de-
rechos personales, pero.no en el de los reales, porque para adquirir el derecho real
se requiere el titulo (suficiente) y el modo suficiente. Ello no obsta a que pueda en-
tenderse que existié una cesién de acciones —en el caso de una accion real—a fa-
vor del adquirente por boleto, y que en el caso de ser desposeido pueda defender-
se mediante el ejercicio de una accién real reipersecutoria.
El Cédigo trata la situacién de los condéminos al regular el supuasto que se ini-
cle una acci6n contra un tercero o contra otre condémino. Dispane el art. 2251 del
CCCN que: “Las acciones reales competen a cada uno de los cotitulares contra ter-
ceroso contra los restantes cotitulares. Cuando la accién se dirige contra los cotitu-
lares siempre lo es en la medida dela parte indivisa. Cuando se dirige contra terce-
ros puede fener por objeto la totalidad o una parte material de /a cosa, o puede re-
ducirse a la medida de su parte indivisa”.
De este modo restablecido el derecho sobre la totalidad o parte material del ob-
jeto, el ejercicio por cada condémino se circunscribe a su parte indivisa.
En relacién a la cosa juzgada, se considera que en esos supuestos extiende sus
efectos respecto de todos los que pudieron ejercer su derecho de defensa en juicio;
del mismo modo la sentencia si contiene una indemnizacién dei dafio aprovecha o
perjudica sdlo a los que han intervenido en el juicio.
r
one Ceeeeccececereceecerfeeeeer
ee eee reef CEL OCC ECE CFC CECE
484 Lillana Abreut de Begher
§ 154, Procedimiento judicial: demanda,
sentencia, cosa juzgada
Al tiempo de interponerse fa demanda, y para que ella sea viable, es necesario
que exista la titularidad del derecho menoscabado, y asu vez, que subsista al tiem-
pode la sentencia (conf, art. 2249, CCCN).
Ala accion real se le puede acumular una accidn personal por dafiosy perjuicios
_ contra el agresoro despojante. Sin embargo, si el agredido en su derecho opta por
pedir Unicamente la indemnizacién sustitutiva del dafto, ya no puede ejercer la ac-
cidén real.
Dispone ef art. 2250 del CCCN que: “EI actor puede optar por demandar el res-
tablecimiento del derecho realu obtener fa indemnizacion sustitutiva del daria.Si
opta por el restablecimiento de su derecho, puede'reclamar el resarcimiento com-
plementario del dafio. Si opta por obtenerla indemnizacion sustitutiva del dafio,
pierde el derecho a ejercér la accién real”.
Las acciones réales competena cada‘uno de lds cotitulares contra terceros o con-
tralostestantes cotitulares; y cuando la acciénse dirige contra los cotitulares siem-
pre lo es en la médida de la parte indivisa (Corif. art. 2251,CCCM. .
Cuando un cotitularse dirige contea terceras puede tener por objeto la totalidad
una parte material da la cosa, o pueda reducirse a la medida de su parte indivisa.
Restablecidoel derecho sobre la totalidad o'parte material del objeto, elejerci-
cio por cada condémino se circunscribe’a su parte indivisa,
Lacosa juzgada extiende sus efectos respecto de todos los que pudieron ejercer
su derecho de defensa en juicio.
&I contenido de‘la sentencia relativo a la indemnizaci6n déi dafio aprovechao
perjudica solo a los que han intervenido en el juicio.
§ 155. La accion reivindicatoria
a) Cosas reivindicables
Son reivindicableslas cosasy las Universalidades de hecho, o sea, cada una de las
cosas que la componen (conf. art. 2252, CCCN).
La cosa puede ser relvindicada en su totalidad o.en parte material.
5} Cosas no reivindicables. Caso dé los automotores
No son reivindicables las universalidades de derecho (por ejemplo, una suce-
slén), porque en realidad estas se encuentran compuestas por cosas determinadas
quesilo puedenser.
No son reivindicables los objetos inmateriales, las cosas indeterminables o fun-
gibles.
( €
Derechos reales
485
Tampoco son reivindi¢ables los accasorios si no se reivindica la cosa principal,
ni las cosas futuras al tiempo de hacerse efectiva /a restitucién (conf. art, 2253,
CCCN).
Tampoco funciona la accién reivindicatoria en el supuesto de los automotores
inscriptos de buena fe, salvo que sean hurtados 0 robados.
Y aun cuando sean automotores hurtados o robados, tampoco'son reivindica-
blessi fueron inscriptosy poseidos de buena fe durante dos atlos, siempre que exis-
ta identidad entre el asiento registral y los codigos de identificacién estampados
en chasis y motor del vehfculo—similar al.art, 4°, decr,-ley 6582/58—. Setrata en
es-
tesupuesto de un caso de usucapin secundum tabulas. Elrodado-no es reivindica-
ble, dado que operé la prescripcién adquisitiva por parte de quien inscribié ef do-
minio asu nombre y tenia la posesién de buena fe.
En definitiva para repeter la accidn reivindicatoria en materia. de automotores
debemos aplicar el art. 1895 del CCCN junto al art. 2° del Régimen jurfdico del Au-
tomotor (decr.-ley 6582/58), que no ha sido derogado por el Cédigo Civil y Comer-
cial de la Nacién. Estas normas son aplicables alos subadquirentes de buena fea tl-
tulo oneroso que detenten la posesién del automotor, mas la inscripci6n registra!
de buena fe en el Registro. Cuando nos referimos a la inscripcién de buena -fe, se
hace alusi6n a que se inscribié el dominio asu nombre, por ignorancia o por error
de hecho excusable, yse persuadiere sin duda desu legitimidad.
No'se aplica en el supuesto deterrorde derecho o el.de hecho inexcusable,
Asimismo cabe recordar que la buena fe se presume, y debe existir al momento
de la inscripcién registral (conf. arts. 1919y 1920, CCCN).
Siendo una cosa registrable no existe buena fe sin inscripcién a favor de quien
la invoca (conf. art. 1895, CCCN), y si el régimen especialmente prevé la existencia
de elementos identificatorios de la cosa registrable y estos no son coincidentes
tampoco la hay (conf. art. 1895, CCCN).
Elinscribiente dela cosa registrable debe tomar-un triple recaudoen esos casos:
examen de la documentacién; certificacién regis y tral;
verificacién fsicaslo que im-
plica en definitiva, una verificacién material del objeto y una veriticacién de susi-
tuacin jfurfdica’,
¢) Legitimaci6n activa
La legitimacin activa fue analizada en el § 153, ap. ¢) del presente cuando se
analiz6 en relacion a todas las acciones reales, siendo aplicable por ende ala rein-
vindicatoria. Dijimos que las acciones reales competen a los titulares de las dere-
chos reales que se ejercen por la posesion, y también a los titulares del derecho de
5 Viggiola - Molina Quiroga, Régimen juridico del automotor, 2002, p: 331,
KHecececcerceccececrcceeceeeereeceecereeceececeeceeceee
eee
486 Liliana Abreut de Begher
hipoteca sobre los inmuebles cuyos titulares han sido desposefdos o turbados 0 im-
pedidos de ejercer los derechos inherentes a !a posesién. A continuacién nos cefii-
remos a la legitimacién pasiva,
d} Legitimacién pasiva
La accion reivindicatoria debe dirigirse contra el poseedor, o tenedor del obje-
to aunque lo tenga a nombre del reivindicante.
El tenedor para ser legitimade pasivo dela accién reivindicatoria puede tener la
cosa a nombre del reivindicante o un nombre de un tercero; en ambos casos fun-
ciona esta accion.
" Siel tenedor quien tiene la cosa lo hace en nombre de un tercero, puede liberar-
se de los efectos de la accidn si individualiza al poseedor. En caso contrario, si no
procede a individualizar al poseedor, queda alcanzado por los efectos de la acelén
reivindicatoria, pero lasentencia no hace cosa juzgada contra el poseedor enraz6n
de que no intervino en el pieito.
Cuando se trata-de un automotor hurtado o robado, fa accién puede dirigirse
contra quien fo tiene inscripto.a su nombre, quien debe ser resarcido en los térmi-
nos del régimen especial (conf. art. 2255, CCCN).
El art. 3° del decr.-ley 6582/58 para los. automotores especifica que: Si el auto-
motor hubiese sido hurtado o robado, ef propietario podra reivindicarlo contra
quien lo tuviese inscripto a su nombre, debiendo resarcirlo de lo que hubiese abo-
nado sila inscripcidn fuera de buena fe y conforme a las normas establecidas por
este decreto-ley”, Justamente si el automotor fue robado o hurtado el propietario
conserva la accidn de reivindicacién contra quien lo tuviese inscripto.a sunombre.
Si el vencido en el juicio de reivindicacion —por ser el automotor robado o hurta-
do-~ fue un adquirente que realizé la inscripcién de buena fe y conformas las re-
gias legales, el reivindicante deberd resarcirlo de lo que aque! hubiere abonado
por el rodaco, No hay que pagarlesi quien sufre la reivindicacién realizé la adqui-
sictona titulo gratuito,
Sila adquisicién fue de mala fe, a titulo gratuito, o el adquirente no inscribié el
rodado, la reivindicacién es posible.
La reivindicacién acogida favorablemente implica la restitucién de la posesién
al reclamante y la anulacién de la inscripcién registral encabeza del reivindicado.
El derecho de reivindicar casa ante el caso de automotores robados o hurtados
inscriptosy posefdos de buena fe durante dos aftos, siempre que exista identidad
antre ei asiento registral y los cédigos de identificacidn del chasis y motor del ve-
hiculo9,
3 Alterini, Cédigo Civily Comercial comentado. Tratado exegético, 2015, t.X, p. 792.
Derechos reales 487
@) Prueba en Ja accidn relvindicatoria
1 — Reivindicacién de inmuebles (conf, art, 2256, CCCN)
Recordemos que el derecho real de dominio, como el resto de los derechos rea-
les cuando recaen sobre inmuebles, deben siempre registrarse a fos efectos de la
oponibifidad a terceros interesados;
En materia probatoria adquiere especial relevancia el titulo y el hecho de fa po-
sesi6n, pues el reclamante deberdacreditasu r derechode poseer, configurado porel
titulo suficiente y el modo suficiente—v. gr, la tradicién de la cosa y su posesion—.
Cuando se hace referencia al titulo, entendemos que se refiere al titulo sufi-
ciente. ‘
Para interpretar la prueba y derivar de ella consecuencias jurfdica, el juez apli-
card las presunciones legales que marca el art. 2256 del CCCN que contiene las po-
sibles situaciones que pueden presentarse:
a) Silos derechos del actoryel demandado emanan de un antecesor comun, sé
presume propietario quien primero es puesto en posesién de la cosa, igno-
rando la obligacidn anterior, independientemente de la fecha dei titulo.
b) Silosderechos del actory el demandado emanan de diferentes antecesores,
al titulo del reivindicante posteriora la posesién del damandado, es insufi-
cliente para que prospere la demanda, aunque el demandado no presente
titulo alguno.
c) Silos derechos del actory el demaridado emanan de diferentes antecesores
~_‘yeltftulo del reivindicante es anteriorala posesién
del demandado, se.pre-
sume que este transmitente era poseedory propietario de la heredad que
se reivindica,
d) Silos derechos del actoryel demandado emanan de diferentes antecesores,
sin que se pueda establecer cual de ellos es. el verdadero propietario, se pre-
sume que lo es el que tiene fa posesién.
2 — Reivindicacién en materia
de mueblas registrables (conf. art. 2257, CCCN)
Cuando el dominio recae sobre inmuebles debe siempre registrarse, pero en el
caso de las cosas muebles hay supuestos en los cuales su registracion es obligatoria
(buques, aeronaves, automotores), y otras en los cuales el registro noes posible (gor
ejemplo, cosas consumibles, fungibles), o cuando no es legalmente obligatorio. .
En el Ambito de las cosas muebles registrables su registracién produce efectos.
Asi, en materia de automotores la inscripcién registral en el Registra de la Propie-
dad Automotor la inscripcién es constitutiva en raz6n que luego de suinscripcién
ella produce efectos entre las partes y terceros (art. 1°, decr,-ley 6582/58).
CCCC
ECC EC eccecccce ¢ cc cceece cc ee coe ce ee eee CCC CCE CCE
A488 Liliana Abreut de Begher Derechos reales A89

En cuanto a los buques la inscripcién registral no es constitutiva (conf. arts. 158 Se fijan pautas para-arribar ala decision jurisdiccional en materia-de reivindica-
y 159, ley:20.094, y 21, ley 19.170). A las embarcaciones de menos de dos toneladas clén de cosas muebles no registrables:
se le aplican el tégimen de las.cosas muebles, mientras que las de més de dos tone- a) Silas partes derivan sus derechos de un antecesor comtin, prevalece el dere-
ladas se imponen:la obligacién:de registracién de las transmisiones. cho de fa que primero adquiere el derecho real.
Respecto de las aeronaves se impone la inscripcién registral de los titulos en ef
Registro Nacional de Aeronaves, pero no tiene efectos constitutivos (conf. arts: 49, b) Silas partes derivan sus derechos de distintos antecesores, prevalece el de-
50, 58, 67 y concs., Céd; Aerondutico). recho que se derive del antecesor mas antiguo..Sin embargo, siempre pre-
Para los equinos de pura sangre la inscripcién registral en los Registros Genea- valece el derecho que se remonta a una adquisicién originaria, aunque sea
légicos para acreditar su propiedad y las transmisiones del dominio es constitutiva mas reciente.
(conf. arts. 1° y 2°; ley 20.378). q) Sila cosa mueble es transmitida sin derecho y a titulo gratuito, procede la
reivindicaci6n si el objeto se encuentra en poder del subadquirente, aun-
Respecto de la prueba en la reivindicacin de cosas muebles ragistrables, roba- que este sea de buena fe. .
daso hurtadas, cuando la registracién del demandacio es de mala fe, se deben ob-
servar las reglas siguientes:
f) Derecho areembolso
a) Se presume lamala fe cuando nose verifica la coincidencia de los elementos
identificatorios dela cosa de acuerdo al régimen especial
y tampocose cons- EI CCCN prevé distintas situaciones donde 4l reivindicante victorioso debe abo-
tata la documentacion y estado registral. nar uh reembolso contra quien ejercid la accién real: .

b) &f reivindicante debe probar su derecho con el certificado que acredita su
inscripcién en el registro respectivo. El demandado dehe justificar de igual
manera el derecho que opone.
©) Siel derecho invocado por el actor no esta inscripto, debe justificar su exis-
tencia y la rectificacién, en su caso, de los asientos existentes. Si el derecho
del demandado carece de inscripcién, incumbe a este acreditar ef que invo-
ca contra el actor.
d) Sielactory el demandado presentan antecedentes que justifican la inscrip-
ci6n registral, emanados de un'autor comin, es preferida aquella que acre-
dita la coincidencia de los elementos identificatorios. registrales. exigidos
por el régimen especial.
e) Sielactory el demandado presentan antecedentes que fustifican la inscrip- enajenante de mala fe.
cién registral derivados de personas distintas, sin que se pueda decidir a
quién corresponde el derecho controvertido, se presume que pertenece al
que lo tiene inscripto.
a) Sisereivindica un objeto mueble noregistrable robado 0 perdido deun po-
seedor de buena fe, este no puede reclamarlé al reivindicante el precio que
pags.
Pero existen dos excepciones en las que-debera abonar el precio que pagd
al reivindicado: ello acontece cuando objeto se haya vendido con otros
iguales en una venta publica, o en casa de venta de objetos semiejantes, o
por quien acostumbraba a venderlos. : :
b) Sise trata de unacosa mueble registrable robada o perdida,y la inscripcién
registral se obtiene de buena fe, el reivindicante debe reintegrar al reivin-
dicado el importe abonado.
En caso de reemboiso, el reivindicante tiene derecho a repetir el pago contra el
g) Presuncién de propiedad en materia
da cosas muebles no registrables

3 — Reivindicacién en materia de cosas muebies Estamos frente a una presuncién de propiedad de cosa mueble no registrable,
no registrables (conf. art. 2258, CCCN) cuando nosenfrentamos a los presupuestos de los arts. 2260 2259 del CCCN: fa po-
sesidn.de buena fe, de la cosa no robada o perdida, adquirida a titulo oneroso.
Enel juicio de reivindicacién de cosas muebles no registrables debe probarse la De este modo la accién relvindicatoria de una casa mueble no registrable se fre-
titularidad del derecho real del reclamante y /a posesién o la tenencia del deman- na contra el subadquirente de un derecho real de buena fey a titulo oneraso ex-
dado; 0 sea, el despojo. cepto disposicién legal en conérario. En-razon de lo dicho,la accién reinvindicato-
rFeceecerceceec CCCCCCOECEC
EC EEE
490 Liliana Abreut de Begher
ria es procedente, cuando a posesidn es de mala fe, o las cosas son robadas 0 per-
didas, o adquiridas a titulo gratuite,
En el supuesto que aun nose hubiera terminar de pagar el precio de compra, el
reivindicante —verdadero propietario— puede reclamarle al subadquirente todo
0 parte del precio insoluto (conf. art. 2260, CCCN).
A) Presuncién de propiedad en materia de cosas registrables
Diferente es la situacién en el caso de inmuebles o cosas muebles registrables,
donde se protege. al tercer adquirente de buena fe y a titulo oneroso, provocando
una excepcidn al art. 399 del CCCN (v. gr., principio nemo plus iuris)y poniendo una
vaila ala accién reinvindicatoria.
Sin embargo, el subadquirente de un inmueble o de una cosa mueble registra-
ble no puede ampararse en su posesién, su buena fe y el titulo oneroso, si el acto se
realiza sin intervencién del titular del derecho.
Es decir, que en los casos que no medie autorfa del propietario, el subadquiren-
te no puede ampararse en su buena fe y la adquisicién a titulo oneroso; por lo que
son susceptibles de reivindicacion las adquisiciones a non domino,
Esta clase de adquisiciones donde no interviene el duefio quedaran eventual-
mente consolidadas mediante la prescripcién adquisitiva, Esta solucién coincide
con la doctrina emanada de las “XVIli Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, don-
dese reiterd la no aplicacion del art. 1051 del CCa los supuestos de transmisiones a
nen domino —falta de autoria de su titular—.
Las normas equivalentes al art. 1051 del CC, las vemos en los arts. 390 y 392 del
CCCN; que son limitacionesa la regla del nemo plus juris del art. 399 del CCCN9,
Veamos cémo funciona:
Frente a una nulidad declarada en juicio, ello vuelve lascosasal estado anterior
en que se hallaban antes del acto declarado nulo, y obliga a las partes a restituirse
mutuamente lo que han recibido (conf, art. 390, CCCN).
Cuando se trata de derechos reales o personales transmitidos.a terceras sobre
un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente
en virtud de un acto nulo, quedan sin ningtin valor, y pueden ser reclamadas direc-
tamente del tercero. Con todo resulta improcedente su devolucién cuando se esta
en presencia de un subadquirente de derechos reales o personales de buena fe ya
titulo oneroso.
Ahora bien, los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y titulo
oneroso si el acto se ha realizado sin intervencién del titular del derecho —verus
domini— (conf. art. 392, CCCN).
10 Art.399, CCN, — “Regla general. Nadie puede transmitira otro un derecho mejoro mas
extenso que el que tiene, sin perjuicia de las excepciones legaimente dispuestas”.
eeeeececeeeceeeeceeeeeceeee
ce
Derechos reales 491
O sea, los subadquirentes de buena fe y a titulo oneroso no pueden ampararse
en esta defensa cuando se esta en presencia de una transmisién anon domino. En
esta situacién podran quedar al amparado del verdadero duefio si pueden acager-
se alos beneficios de la prescripcién breve (v. gr., justo t{tulo, mas buena fe y pose-
sién por diez afios en materia de inmuebles; y mismos requisitos pero un plazo de
dos afios a contar desde fa ragistracién del titulo para cosas registrables; conf. art.
1898, CCCN).
i) Efectos de la sentencia reivindicatoria
Cuando se admite la accion reivindicatoria, el juez debe ordenar la restitucién
del objeto, parte material de 610 sus restos.
Para ello el Juez tendra en cuenta la buena y mala fe en la adquisicién de los fru-
tos, la responsabilidad por destruccién, etcétera (conf. normas del Capftulo 3 del
Titulo lt del Libro Cuarto, “Derechos reales”),
Sise trata de una cosa registrabley media inscripcién a favor del vencido, debe
ordenarse la rectificaci6n del asiento registral.
§ 156. Laaccién negatoria
a) Concepto
En el art. 2248 del CCCN ya indicé el legislador que esta accidn tiene por finali-
dad defender {a libertad del derecho real quese ejerce por la posesién, Esa libertad
se ve amenazada frente a actos de turbacidn. Ese concepto coincide an cierto mo-
do con la legitimacién pasiva del art, 2262 del CCCN.
Puede ser utilizada en caso de turbacién de inmuebles y de cosas muebles.
b) Legitimacién
La accién negatoria compete contra cualquiera que impida el derecho de poseer
de otro, aunque sea el duefio del inmueble, arrogéndose sobre él alguna servidum-
bre wotro derecho real inherente a la posesidn, Puede también tener por objeto re-
ducir a sus limites verdaderos el ejercicio de un derecho real (conf. art. 2262, CCCN).
Por ejemplo, en el supuesto de un usufructo sobre una parte material de un in-
mueble, como puede ser solo la planta baja de una casa, y el usufructuario preten-
de utilizar también fa planta alta, habilita la accién negatoria para el titular domi-
nial, u otro titular de un derecho real sobre la. cosa que se encuentre turbado; un ti-
tular de un fundo colindante-a otro pretende tener una servidumbre de paso sobre
este Ultimo cuando ella es inexistente; o cuando ya existe una servidumbre de paso
ysu titular pretende agregar a la ya existente otra de acueducto. £n ambos supues-
tos se configura una turbacion que permite {a viabilidad de la accién negatoria.
Cececerccerecrceceerceeeneceeeeereeeoeeeeeoe
nr eC CCC OCC EC OE CE €
492 Liliana Abreut de Begher
¢) Prueba
El demandante debe probar su derecho real, es dacir, el derecho de poseer, y si
es un acreedor hipotecario su derecho de hipeteca.
Dice el art. 2263 del CCCN que: “Al demandante le basta probar su derecho de
poseer 0 su derecho de hipoteca, sin necesidad de probar que el inmueble no esté
sujeto a la servidumbre que se le quiere imponer o que no esta'constreftidé por el
pretendido deber inherente.a la posesin”.
§ 157. La accion confesoria
a) Concepto
Enuncia el art. 2248 del CCCN que la accion confesoria tiene por finalidad defen-
der fa ‘plenitud del derecho real, Tiene como finalidad que el accionado confiese o
reconozca los derechos inherentes a la posesion dal actor, que aquél leimpidiera"',
b) Legitimacién
La accién confesoria compete contra cualquiera que impida los derechos inhe-
rantes ala posesién de otro, especiaimente sus servidumbres activas (conf. art.
2264, CCCN). En esta situacién existen derechos reales sea sobre cosa propia o aje-
na, que no se les permite su ejercicio,
Porejemplo, un superficiario a quien el titular dominial o un tercero no lo deja
ejetcer su derecho, por ejemplo de construccién o de plantacion; un titular dorinial
que nolo dejan ejercera través de sus actos posesorios su servidumbre de sacar agua.
¢) Prueba
El reclamante debe probar su derecho de poseer el inmueble dominante y su
servidumbre activa si se impide una servidumbre; y su derecho de poseer el inmue-
ble si se impide el ejercicio de otros derechos inherentes a la posesién.
Si es un acreedor hipotecarioy demanda frente a la inaccién del titular, tlene la
carga de probar ademas su derecho de hipoteca.
§ 158. Accién de deslinde
a) Concepto
Su finalidad es hacer cesar un estado de incertidumbre; pues en el caso que exis-
ta una disputa sobre el lugar por donde pasa el limite entre los fundos, ya no pro-
cede esta accion.
't Alterini, Acciones reales, 2000, p. 145.
Derechos reales 493
La accion ante lfmites inciertos o confundidos proviene del derecho romano —fi-
nium regundorum—.
En el Cédigo Civil este tema se Jo conocia como el “condominio por confusién
de limites” (arts. 2746 a 2755, CC). Ante la incertidumbre de los ifmites entre dos
fundos colindantes, el Codigo derogado reputaba la existencia de un condominio
sin indivisién forzosa y legislaba el procedimiento para dividirlo,
En el Codigo Civil y Comercial se lo regula directamente con las acciones reales,
porque en realidad no podia tomarse esa situacién como un supuesto de condo-
minio.
EHegislador indica que esta accién de déslinde procéde tinicamente frente ala
incertidumbre;de modo que si hay cuestionamiento delos limites procedera fa rei-
vindicatoria (conf. art, 2266, CCCN).
Larfinalidad de esta accién es que se investiguen los I[mites-y se demarquen en
al terreno, fijandolos de manera cierta, Cuando existe estado de ihcertidumbre
acerca del lugar exacto por donde debe pasar la linea divisoria entre Inmuebles
contiguos, la accion de deslinde permite fijarla. Ese limite se investiga, el terreno se
mensura y se amojona. ,
En este juicio débera realizarse una investigacién fundada en titulos y antece-
dentes, producto de la cual Se demarcaré el ifmité en el terreno.
5) Legitimacién activa y pasiva
Ef titular de un derecho real sobre un inmueble no separado de otro por edifi-
clos, muros, cercas u obras permanentes, puede exigir de los colindantes, que con-
curran con éla fijar mojones desaparecidos o removicios o demagcar de otro modo
al Ifmite divisorio (conf. art. 2267, CCCN).
Puede citarse a fos demas poseedores que lo seana titulo de derechos reales, pa-
ra que Iintervengan én el juicio.
La accién puede dirigirse contra el Estado-ctiando se ‘trata de bienes privades.
El deslinde de los bienes de dominio publico corrésponde ala jurisdiccién admi-
nistrativa,
¢) Prueba ysentencia
Cada una de las partes debe aportar titulos y antecedentes aefectos de probar
la extensién de los respectivos derechos:
El juez ponderard los diversos elementos para dictar sentencia en la que debe
establecer una !inea separativa.
Sino es posible determinarla por los vestigios de limites antiguos, por los titulos
ni por la posasion, el juez debe distribuir la zona confusa entre los colindantes se-
guin, fundadamente, lo considere adecuado (conf. art. 2268, CCCN).
eee Ee Ccceceec
ee Cf CC OCC COC EE Ccoeceerceeceece
ce fee CO COC EC EE
494 Lillana Abreut de Begher

Acciones posesorlas Capitulo XXV

Reinvindicatoria
(art. 2252, CCCN)
Confesoria (art. 2264, CCCN) Usucapion
Negatoria (art. 2262, CCCN) tat
De deslinde (art. 2266, CCCN)

§ 159. Concepto

a) Antecedentes histéricos. Fundameritos

dela institucién

En al Codigo derogado se requlaba el instituto de la prescripcién adquisitiva

junto a la prescripcién liberatoria; ahora bajo.la nueva legislacién se lo hace en la
teorfa general de los derechos reales, en tanto resulta ser un modo de adquisicién
de los derechos reales que se ajerce porla posesion, _

Los fundamentos que han side dados para la existencia de este instituto son va-
rios:
— Que al consolidar
la posesién, asegura la estabilidad de ta propiedad-
— Elinterés de la sociedad que da primacfa al poseedor frente al propietario,
quien se desentendid de fa cosa, sin explotarla, cuidaria o-repararia.

Esimportante entender que el propietario que pierde la posesién dela cosa, tie-
ne remedios legales para recuperarla —acciones posesorias e interdictos, ademas
de las acciones reales—, de manera que si no lo hace, y deja que otra persona la po-
sea por el tiempo necesario para usucapir, perdera ese derecho real que recaia so-
bre la cosa, Para Pothier’, Demolombe?, la adquisicién del dominio-por medio de

1 Pothier, Tratados de la posesién y prescripcién, trad. por D.Manuel Deé, Librerla de Juan
Liordachs, 1880, t. V, articulo preliminar, p. Sy siguientes.
2 Highton, Deréchos reales, t. 2, “Dominio y usucapién”, 1983, p. 137, nota 539, con refe-
rencia a Demolombe. Véase asimismo Demolombe, Cours de Code Napoledn. Traité des succes-
sions, 1862, +. |, Libre Troisidme, “Des différentes maniéres dont on acquiert la propiéte”, § 6.
ececerceercercerece Cceoee
496 Lillana Abreut de Begher
fa usucapién es un modo derivado; mientras que para Lafaille?, Borda‘, Highton},
y Laquis® (para este ultimo autor, circunscripto a Ja prescripcidn larga), entre otros,
es un mado originario, por cuanto no se apoya en el derecho de su antecesor.
Entendemos que esta ultima postura es adecuada para la prescripcién adquisi-
tiva larga si pensamos que no interesa el derecho del antiguo propietario, que la
prescripcién hace extinguir. Por ende, no hay nexo entre el usucapiente y el ante-
rior propietario, y la adquisicién se produce de pleno derecho por el solo cumpli-
miento del término legal dela posesion.
Diferente es en la prescripcidn corta, donde su titulo deriva del anterior titular.
Borda entiende por el contrario, que atin en la prescripci6n corta el modoes ori-
ginario’.
. Enla actualidad los titulos en general no tienen mayores problemas en el trafi-
co jurfdico, mas aun cuando intervienen los agrimensores aportando los certifica-
dos catastrales originados en Catastro que revelan el estado fisico del fundo, nece-
sario para realizar cualquier modificacion de la situacién juridica de los inmuebles
(conf. Ley General de Catastro 26.209, sancionada en marzo de 2007)8y la funcion
registral inmobiliaria es realizada eficazmente por los registradores® con la inter-
vencién de fos escribanos, quienes proceden a otorgar fas escrituras traslativas o
constitutivas de derechos reales. Sin embargo, las circunstancias enunciadas prece-
denternente no influyeron disminuyendo Ja importancia de la usucapion.
3 Lafaiile, Derecho civil; Tratado de los derechos reales, 1943; t.|, p. 446
4 Borda, Tratado de derecho civil, Derechos reales, AP ed., 1992, t.1, p. 258, Véase desarrollo
de este autor sobre el tema,
5 Highton, Derechos reales, t. 2, “Dominio y Usucapién”, 1983, p. 138.
8 Laquis, Derechos reales. Adquisicién y pérdida def dominio, 1983, t.1ll, p. 12.
7 Borda, Tratado de derecho civil. Derechos reales, 4° ad., 1992, t. |, p. 258, en cuanto indica
queJa usucapién es un modo originario en tanto “... el adquirente no recibe ei derecho de su an-
tecesor de tal manera que el domino de uno y el otro estan disociados. Esta consideraci6n es vali-
da atin en la usucapién breve, en la qua exige ef justo titulo, porquenc
es el justo titulo la causa de
la adquisicién de! domino sino la prueba dela buena fe".
8 Ley General de Catastro, art. 12. — “En los actos por los que se constituyen, transmiten,
declaren o modifiquen derechos reales sobre inmuebles, se deberd tener a la vista la certificacién
catastra/ habilitante respectiva y refacionar
su contenido con el cuerpo de fa escritura o documen-
to legal correspondiente. No se requeriré la certificacion catastral para fa cancelaci6n de derechos
realas, y constitucién de bien de familia, usufructo, uso y habitacién, e inscripcién de embargos y
otras medidas cautelares”.
Art. 13.— “A las efectos de fas inscripcianés de los actos citados erefart, 12 de la presente ley
enal Registro de a Propiedad Inmueble, se acompariara a fa documentacién correspondiente ef
certificado catastral, sin cuya presentacién no pracederé la inscripci6n detinitiva”.
2 Ley 17,801, Ley def Registro de ta Propiedad Inmueble.
ce € ¢ Ccoececece
ene eC eC COC OOO OC CE CE
Derechos reales 497
Es una institucién milenaria que conserva plenamente su salud, mds en paises
con gran superficie territorial como el nuestro, donde fa usucapién permitid tam-
bién ir saneando la imperfeccién de los tftulos.
b) Regulacion en ef Codigo Civil y Comercial
El Cédigo Civil y Comercial cuando trata las disposiciones comunes ala prescrip-
cién en ef Libro Sexto, Titulo |, desarrolla primero la prescripcién liberatoria, para
remitir en la prescripcién adquisitiva de los derechos reales a las disposiciones con-
tenidas en el art. 1897 yss. (conf. art. 2565, CCCN).
En la teorfa general de {os derechos reales cuando trata la adquisicién, transmi-
sidn, extincién y oponibilidad de los derechos reales, desarrolla Ja prescripcién ad-
quisitiva larga (conf. art. 1899, CCCN) y la prescripcién adquisitiva corta, también
llamada breve (conf. art. 1898, CCCN).
En referencia a la prescripcion adquisitiva, llamada también usucapién, el art.
1897 del CCCNdice que: “La prescripcién para adquirir es el modo por ef cual el po-
seedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesidn du-
rante e/ tiempo fijado por la ley”.
¢} Formas de hacerla valer
La prescripcién puede hacerse valer como demanda, o como defensa, a través
de una excepcién (conf, art. 2551, CCCN) o mediante una reconvencién —contra-
demanda—, pero nunca podré ser declarada de oficioporeljuez sino que debe ser
a pedido de parte (conf, art. 2552, CCCN).
Cuando la usucapién se hace valer como defensa contra una accién reivindica-
toria pareciera que no son necesarios fos requisitos exigidos por la ley 14.159, en
tanto solo se pretende evitar la desposesién, Sin embargo, la jurisprudencia ha di-
cho que no puede reclamar esa dispensa el poseedor qua nose ha limitado adefen-
derse de la reivindicacién evitando la desposesién, sino que ha reconvenido pre-
tendiendo la declaracin de un modo de adquirir el dominio y la formacién de un
titulo",
E} juicio de usucapion es una demanda que tiene por fin obtener unasentenca
declarativa de prescripcién adquisitiva. Debe tener por probada la posesién publi-
ca, pactfica, continua e ininterrumpida por el plazo que fija ja ley, y acreditadas di-
chas circunstancias el juez declarara adquirido el dominio por usucapi6n —u otro
derecho real usucapible—. En el lenguaje del nuevo Cédigo se dice que la posesion
para usucapir debe ser ostensible y continua (conf, art. 1900, CCCN).
10 SCBA, 27/12/88, AS, 1988-1V-624.
CCeCCE
CP FCF
COCCCCC
CCC EC
498 Liliana Abreut de Begher
El derecho reai si bien se adquiere una vez reunidos las condiciones legales, es
necesario una declaraci6n judicial al respecto, que se produce una vez tramitado el
juicio contradictorio a que se refiere fa ley 14,159. . a) Sujeto
La sentencia que hace lugar a la demanda de usucapién larga debe ser inscripta
enel Registro dela Propiedad inmueble.
Entendemos que la sentencia quese refiere ala usucapi6n breve resulta innece-
saria, salvo que él legislador y/o el administrador prevea su anotacién en el Regis-
tro respectivo, supuesto que al dia de hoy no se encuentra atin regulado, a pesar
que el art. 1903, parte 2* del CCCN, se refiera a la sentencia declarativa de prescrip-
cién breve sin otra precision,
a) Oportunidad
La prescripcién debe oponerse dentro del plazo para contestar la demanda en
los procesos de conocimiento, y para oponer excepciones en los procesos de ejecu-
clén (conf. art. 2553, parte 1%, CCCN).
Los terceros interesados que comparecen al juicio vencidos los términos aplica-
bles a las partes, deben hacerlo en su primera presentadén (conf. art. 2553, parte
23/CCCN).
El juez no puede declarar de oficio la-prescripcién (cont. art. 2552, CCCN).
@) Derecho de los acreedores
El art. 2553, parte 2° del CCCN dispone que: “Los terceros interesados que com-
parecen al juicio vencidos Jos términos aplicables a las partes, deben hacerlo en su
primera presentacién”. También pueden tener interés personal en que se declare
la prescripcién por ejemplo un fiador —v. gr, tercero interesado—.
Si bien no existe una norma idéntica al art. 3963 dal CC, en el nuevo Cédigo apa-
récen los acreedores en la figura de los “terceros interesados”, quienes deben opo-
nerla én su primera presentacién.
Puede acontecer que el deudor no haya planteado la prescripcion adquisitiva, y
de ese modo hubiera podido mejorar el estado de su fortuna, en cuyo caso puede
hacerloel acreedor para ejercer fas facultades no ejercidas por su deudor. Deben
en ese caso Jos acreedores probar el perjuicio que les causa la renuncia (conf. art.
338, CCCN, accién de fraude).
f) irrenunciabilidad
La prescripcién ya ganada puede ser renunciada por las personas que pueden
otorgar actos de disposicién (conf, art. 2535, CCCN).
La renuncia a la prescripcién por coposeedores no surte efectos respecto de los
demas (conf. art. 2535, CCCN).
(
C C Cece cee eere CeCe CE erececece
Derechos reales 499
§ 160. Elementos de ia usucapién
Se encuentran legitimados activamente para promover el juicio de usucapién
las personas humanas y las ffsicas.
Eltegitimado pasivoes el titular dominial del bien segtin se desprende del infor-
me del Registro de la Propiedad Inmueble. Pueden serio tanto las personas de ca~
racter privado como las de caracter publico.
Cuando se presenta el caso de adquisicién- por parte del Estado Nacional hay
que ver si acttia en el caracter
de persona privada, supuesto en el cual resultan apli-
cables los mismos principios que’a los particulares; 0 silo hace como persona de de-
recho publico, donde también podré oponer como defensa la prescripcién adqui-
sitiva, siempre que no existan leyes que determinen expresamente la imprescripti-
hilidad (conf. arts. 235 y 237, CCCN).
b) Objeto
En tanto se persigue por medio de este juicio el reconocimiento de la adquisi-
cién de un derecho real ejercido por la posesién, el objeto debe encontrarse per-
fectamente determinado, Para ello debera acompafiarse a fa demanda los planos
de mensura del inmueble junto al certificado catastral emitido por Catastro.
§ 161, Clases de usucapién
La usucapion puede ser larga o breve, siendo los requisitos para cada una de
ellas diferentes,
En nuestro derecho no existe !a usucapién inmemorial que existfa en el derecho
romano como otra categoria juridica ademas de las ya indicadas.
a) La prescripcién adquisitiva larga
Para adquirir un inmueble por prescripcién adquisitiva larga se requiere tener
la posesién de fa cosa por el plazo de veinte afios. No interesa si tiene buena o ma-
la fe; o si tiene o no justo titulo.
Para cosas muebles registrables no hurtadas o perdidas, cuando no se inscribio
la cosa a su nombre pero se la recibe del titular registral o su cesionario sucesivo,
siempre que de los elementos identificatorios sean coincidentes con el régimen es-
pecial, el plazo serd de diez afios.
Dispone el art. 1899 del CCCN que: “Si no existe justo titulo o buena fe, el plaza
es de veinte afios. No puede invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del t/-
tulo o'de su inscripcién, nila mala fe de su posesidn. También adquiere el derecho
realel que posee durante diez afios una cosa mueble registrable, no hurtada ni per-
Ce eCeCeCOC CECE SC Cercrcececereereer
ee Ce ere
500 Liliana Abreut de Begher
dida, que no inscribe a su nombre pero /a recibe del titular registral o de su cesio-
nario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el res-
pectivo régimen especial sean coincidentes”.
En ambos casos es necesario que la posesién sea ostensible y continua (conf. art.
1900, CCCN). En otras palabras que sean ptblica, a la vista de todos, y continua por
el plazo legal, lo que no.obsta que para ello sume el plazo de posesién de su ante-
cesor.
Para arribar al plazo de veinte afios para los inmuebles,.o en su caso de diez-afios
para las cosas muebles registrables, se pueden unir las posesiones del causante —ins-
tituto conocido.como accesion de.posesiones.o unidn:de posesiones—.
Elsucesor particular puede unir su posesiéna la desus antecesores, slempre que
derive inmediatamente delas otras. En la prescripcién breve se requiere que las po-
sesiones unidas sean de buena fe —aspecto que nose tiene en cuenta en fa larga—
y que se encuentren ligadas por un vinculo juridico (conf, art. 1901, CCCN).
b) Prescripcién adquisitiva breve: justo titulo y buena fe.
Usucapién de cosas muebles,
Accesién de posesiones. Efectos de la sentencia
La prescripcién adquisitiva breve para inmuebles se aplica en los supuestos de
existencia de un justo tituloy buena fe del adquirente, mas una posesién porel pla-
zo de diez afios.
Para el caso de cosas muebles hurtadas o perdida el plazo es de dos afios; y si es
registrable al plazo se cuenta desde la inscripcién del titulo en el Registro corres-
pondiente. Asimismo se requiere tener un justo tftulo y ser de buena fe.
Dice ef art. 1898 del CCCN que: “La prescripcidn adquisitiva de derechos reales
conjusto titulo y buena fe se produce sobre inmuebles por la posesién durante diez
afios, Sila cosa es mueble hurtada o perdida el plazo es de dos afios. Sila cosa es re-
gistrable, el plazo de la posesién util se computa a partir de la registracidn del jus-
to titulo”.
Recordemos que un titulo suficiente es aquéi revestido de las formalidades que
la ley establece para la adquisici6n de los derechos reales, y fue celebrado entre
personas capaces, estando el tradens legitimado para realizar ese acto juridico
(conf. art. 1892, CCCN). Para los inmuebles la forma es por escritura publica (conf.
art, 1017, CCCN).
El justo titulo es aquel que’si bien esta revestido de las solemnidades dispuestas
por la ley, no fue otorgado por la persona legitimada, o alguno de los contratantes
ho-son capaces (conf. art. 1902, CCCN). ;
Asi para la prescripcién adquisitiva breve es necesario el justo titulo, fa buena fe
y la posesién por el plazo legal.
Indicaba el art. 1902 del CC que: “El justo titulo para la prescripcién adquisitiva
es el que tiene por finalidad transmitir un derecho real principal que se ejerce por
Cor ce cree eeece € €
Derechos reales 501
la posesion, revestido de las formas exigidas para su validez, cuando su otorgante
no es cCapaz o no esta legitimado al efecto”.
Ahora bien, la buena fe posesoria consiste en no haber conocido ni podido co-
nocer la falta de derecho a alla (conf. art. 1902, parte 27, CCCNen concordancia con
elart. 1918, CCC).
Cuando se trata de cosas registrables, [a buena fe requiere el examen previo de
la documentacién y constancias registrales, asf como el cumplimiento de los actos
de verificacion pertinente establecidos en el respective régimen especial (conf. art.
1902, parr. 3°, CCCN).
Resulta aplicable en estos casos una presuncién legal que admite prueba en
contrario: Se presume que la posesién se inicia en la fecha del justo titulo, o desu
registracién si esta es constitutiva,
Lasentencia declarativa de prescripcion breve tiene efecto retroactivo al tiem-
po en que comienza la posesién, sir’ perjuicio de los derechos de terceros interesa-
dos de buena fe. Este aspecto difiere de la prescripcién larga cuya sentencia decla-
rativa no tiene efectos retroactivos.
Se apiican ala prescripcién adquisitiva las normas dal Titulo | def Libra Sexto del
CCCN, disposiciones genérales sobre fa prescripcin.
§ 162. La denominada Ley de Regularizacién Dominial 24.374
(y sus modificaciones). Noctones de aplicacion.
Lagitimacién activa y pasiva
Laley 24.374 (1994) conocida como “ley Pierri” permitla alas personas que reu-
nieran determinados requisitos que pudieran adquirir por un’sistema de prescrip-
cién adquisitiva peculiar la propiedad de los inmuebles que poseian,
El finde laley fue establecer un régimen de regularizacién dominial en favor de
ocupantes que acrediten [a posesién publica, pacifica y continua durante tres afios,
con anterloridad al 1/1/92 en su redacci6n originaria y conforme fa ditima modifi-
cacion segiin la ley 27.118 (2015) con anterioridad al 1/1/09, y de causa Ifcita, de in-
mueblés urbanos que tengan como destino principal el de casa habitacion Unica y
permanente, Debe tratarse de inmuebles edificados urbanos, con destino princi-
pal al de casa habitacion, de cardcter permanente (art. 1°). También pueden acce-
der alos beneficids de la jey los agricultores familiares respecto del inmueble rural
donde residan y produzcan.
Pueden acogerse al régimen, procedimientos y beneficios de esta ley, en el or-
den siguiente: *
a) Las personas fisicas ocupantes originarios del inmueble de que se trate.
b) El cOnyuge supérstite y sucesores hereditarios del ocupante originario que
hayan continuado con la ocupacién del inmueble,
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502 Lillana Abreut de Begher
c) Las personas, que sin ser sucesores, hubiesen convivido con ef ocupante ori-
ginario, recibiendo trato familiar, por un lapso no menor a dosafios anterio-
res ala fecha establecida por el art. 1°, y que hayan continuado con la ocu-
pacién del inmueble.
a) Los que, mediante acto legitimo fuesen continuadores de dicha posesidn..
Los beneficiarios del presente régimen gozaran del beneficio de gratuidad en
todos los actos y. procedimientos contemplados en esta ley, los que fijare la regla-
mentacién o fa autoridad de aplicacién en sus respectivas jurisdicciones,
En ningtin caso constituiran impedimentos para acogerse al sistema la existen-
cia de deudas tributarias, impositivas o de tasas que recaigan sobre el inmueble, ya
sean de Jurisdiccién nacional, provincial o municipal, con excepcién dela contribu-
cién especial establecida por el art. 9° de la presente ley.
Quedan excluidos del régimen de la presente ley:
a) Los propietarios o poseedores de otros inmuebles con capacidad para satis-
facer sus-necesidades de vivienda,
by Los inmuebles cuyas caracteristicas excedan las fijadas en la reglamentacion.
Las provincias determinardn en sus respectivas jurisdicciones la autoridad de
aplicacién de la presente ley. En caso la Capital Federal sera la Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires. Asimismo, dictaran las normas regiamentarias y procedi-
mieritos para su cumplimiento, teniendo en cuenta las normas de planeamiento
urbano y procediendo en su caso, a un reordenamiento adecuado. ‘ bh)
Se fija un procedimiento a seguir (art. 6°):
a) Losbeneficiarios deberan presentar ante la autoridad de aplicacidn, unaso-
licitud.de acagimiento al presente régimen, con sus datos personales, las ca-
racterfsticas y ubicacién del inmueble, especificando las medidas, linderos y
superficies, datos domiciliares y catastrales si los tuviese, y toda documenta-
cién 0 titulo que obrase en su poder.
Esa solicitud deberd ser acompafiada de una declaracién jurada en la que
conste su cardcter de poseedor del inmueble, origen de la posesién, afio de
la que data la misma, y todo otro requisito que prevea la reglamentacion.
b) Laautoridad de aplicacién practicard las verificaciones respectivas, un reie-
vamiento social y demas aspectos que prevea la reglamentacién, pudiendo
desestimar las solicitudes que no retinan los requisitos exigidos,
Si se comprobase falseamiento de cualquier naturaleza en la presentacion
o enla declaracién jurada, se rechazara la misma sin mas tramite.
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Derechos reales - 503
c) Cuantolasolicitud fuese procedente, se remitiran los antecedentes aia Escri-
banfa de Gobierne o las quese habilitasen por las jurisdicciones respectivas,
la que requeriré los antecedentes dominiales y catastrales del inmueble,
No contandose con estos antecedentes se dispondra la confeccién de los
planos pertinentes y su inscripcion.
a) Laescribania citaré y emplazaré al titular del dominio dé manera fehaciente
en el tiltimo domicilio conocido y sin perjuicio de ello lo hara también me-
diante edictos quese publicaran por tres dfas en ef Boletin Oficial y un diario
local, o en a forma mas efectiva segtin to determine la reglamentacién, em-
plazandose a cualquier otra persona que se considere con derechos sobre el
inmueble, a fin de que deduzcan oposicion en el término de treinta dias.
8) Noexistiendo oposiciényvencido el plazo, la escribania labrara una escritu-
ra conia relacién de lo actuado, la queserd suscrita por el Interesado y la au-
toridad de aplicacién, procediendo a su inscripci6n ante el registro respec-
tivo, haciéndose constar que ja misma corresponde a la presente ley.
f) Sise dedujese oposicién porel titular de dominio o terceros, salvo en los ca-
sos previstosen el Inc. g), se interrumpira el procedimiento.
g) Cuando la opasicién del titular del dominioo de tercerosse fundare en el re-
clamo por saido de precio, o en impugnaciones a los procedimientos, auto-
ridades o intervenciones dispuestas por esta ley, nose interrumpira al trami-
te, procediéndose como lo dispone el inc. €), sin perjuicio de los derechos y
acciones judiciales que pudieren ejercer.
Siel titular del dominio prestase consentimiento para la transmisién en fa-
vor del peticionante, fa escrituracién se realizar conforme a las normas de
derecho comin, siendo de aplicacién, y las quese dictasen entas respectivas
jurisdicciones.
Dispone el art. 7° que cuando los inmuebles fuesen.del dominio privado del Esta-
do nacional, provincial o municipal, se procederd a la Inmediata escrituracién por
intermedio de las escribanias habilitadas, con los beneficios previstos en el art. 3°.
En caso de incumplimiento por parte del Estado, los peticionantes podran ad-
herir al régimen y procedimientos de esta ley.
Si ef Estado nacional, provincial o municipal no habilitare este procedimiento,
procederé la accién de amparo.
Corno aspecto central fija que la inscripcion registral a que se refiere el inc. e)del
art, 6° se convertird de pleno derecho en dominio perfecto transcurrido el plazo de
diez afios contados a partir de su registraci6n.
Se produce asf una vez transcurridos los diez afios una “extincidn automatica
de! dominio” del titular anterior, y la consolidacién a favor del beneficiario de un
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504 Liliana Abreut de Begher
dominio perfecto. Segtin indican los arts. 4°, 6°, y 8° del decr.-regl. 184/06 ser4 ne-
cesaria una escritura de consolidacién, que tiene vocaci6n registral.
Los titulares de dominio y/o quienes se cansideren con derecho sobre los inmue-
bles que resulten objeto de la primera inscripcién, podran ejercer las acciones que
correspondan inclusive, ensu caso, lade expropiacion inversa, hasta que se cumpla
el plazo aludido de los diez afios. .
Surge como interrogante qué relacién tiene el beneficiario con fa cosa hasta
que se consolide su derecho una vez transcurridos los diez afios de la inscripcién re-
gistral a su favor de la pretensién adquisitiva.
Se ha entendido que nose trata de una regularizacién del dominio en forma in-
mediata, sino dela forma de “emprolijar” el estado de propiedad y posesién de un
inmueble, con perspectivas para el poseedor de adquirir el dominio racién a los
diez afios a contar desde la inscripcidn registral de la escritura publica que dice la
fey, reservando a quianes se sientan con derecho las acciones pertinentes, como ta
relvindicatoria, y hasta la de expropiacién inversa, en cuyo caso podré optar por
una indemnizacién (conf: art. 8°, texto segtin ley 25.797).
Racordemos que el documenta notarial que se inscribe en el Registrosi bien tie-
ne la forma de titulo para adquirir el dominio (escritura publica) no contiene el ac-
to juridico necesario para transferirlo; por lo que no es titulo suficiente para la ad-
quisicién del beneficiario. Tampoco es un justo titulo (conf. art. 1902, CCCN; ante-
cedente art. 4010, CC).
Kiper ha entendido que en estos casos seré titular de un derecho personal, pero
con fuerte oponibilidad ai contar con las ventajas dé Ja inscripcién registral.
Otros ven en esta situacién un supuesto de prescripcién adquisitiva usucapién
secundum tabulas.
Ahora bien, lo central bajo la normativa dela ley de regularizacion es que el pla-
z0 de diez afios. debe contarse desde la inscripcién registral del art, 8°, y una vez
cumplido, el beneficiario inscripto adquiere el dominio del inmueble sinnecesidad
de un juicio previo por usucapién.
En el perfodo que va desde Ia inscripcién hasta que se cumplan los diez afios no
puede pensarse que su beneficiario es titular de un dominio imperfecto que se per-
fecciona con el cumplimiento del plaza legal, aun cuando algunas fallos conside-
raron to contrario'!.
§ 163. El proceso judicial
El poseecior que cumple los requisitos legales debe peticionaré! reconocimien-
to desu derecho real por via de fa accién que establece Ia ley 14.159 denominada
‘1 Cam. Apel. Civ.
y Com. La Matanza, Sala |, 10/5/05, “SAnchez, M. ¢. Fernandez, G.y otros",
AP, 70021864.
CC Of € FCO CeCe eC OF eee Fee EE OE
Derechos reales 505
"Juicio de adquisicién del dominio de inmuebles por la posesién continuada”. Es
un juicio.de-caracter contencioso, de modo que la litis se traba con-la persona que
figure en-el Registro dela Propiedad Inmueble como titular dominial.
a) Juicio de.usucaplén., Requisitos y prueba
Alser una accion real, el juez competente es del lugar donde se encuentra ubi-
cado el inmueble (conf. art. 5°, CPCCN). :
EI escrito postulatorio del proceso debe cumplir los requisitos procesales dé
cualquier demanda; conf. art. 330-del CPCCN:
La usuicapién puede ser objeto dé tina demanda, y también puede hacerse valer
como defensa, a través de una excepcién 0 por medio de una reconvencién —con-
trademanda—.
La prueba a producir sera igual que en la demarida por usticapion, y estara diri-
gida a demostrar la posesién publica, pacifica e ininterrumpida durante los veinte*
afios que marca la ley (hoy el Cédigo Civil y Comercial habla de ostensible y conti-
nua, cont. art. 1900). .
En el supuesto de una demanda reivindicatoria, cuando el demandado contra-
demanda por usucapin debe demostrar nosoloel corpus, sino también su animus
domini, con un grado de verosimilitud tal que resulte justificado el rechazo de la
pretension reivindicatoria, Debera probar su posesién dela cosa yel animus domi-
ni, o sea, su comportamiento como. duefio, lo que deberd acreditar mediante la
prueba de actos posesorios (conf, art, 1928, CCCN, antecedente art. 2384, CC),
Atales efectos podiré valerse de prueba pericial que demuestre antiguas cons-
trucciones o reparaciones que podria hacer un duefio—, testimonial, informativa
‘y documental —tienen valor indiciario el pago de impuestos, expensas, etcétera,
pero no sirven como prueba tnica para acreditar la posesién del reclamante—,
La-resolucién que confiere traslado de la demanda o de la excepcién de pres-
cripcién adquisitiva debe ordenar, de oficio, la anotaci6n de {a litis con relacién al
objeto, a fin de dar a conocer la pretension (conf. art. 1905, CCCN),
Resulta. de capital importancia ef cumplimiento de esta obligacién legal me-
diante suanotacién en el Registto deia Propiedad Inmueble, por cuanto {la senten-
cia de usucapién larga si bien no tendrd éfectos retroactivos a la fecha de inicio de
la posesién, lo hard al hara al momento en que se encuentre cumpltido el plazo te-
gal de veinite afios,
La ley 14.159 fija pautas procesales para el juicio de usucapion de inmuebles,
Se Indica en el art. 24 que se observardn las siguientes reglas:
a) El juicio serade caracter contencioso y deberd entenderse con quien resul-
te titular del dominio de acuerdo con las constancias del Catastro, Registro
de la propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble, cu-
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506 Liliana Abreut de Begher Derechos reales 507

ya certificacién sobre ej particular deberd acompaflarse con la demanda. Si cha del justo titulo, ode su registracion si esta es constitutiva (conf. art. 1903, CCCN;
no se pudiera establecer con precisién quién figura como titular al tiempo antecedente art. 4003, CC).
de promoverse.la demanda, se procederé en fa forma que los cédigos de Advertimos una diferencia importante entre la prescripcién larga donde la sen-
Procecimientos sefiatan para la citacion de personas desconocidas. tencia no tiene efectos retroactivos a ta fecha del comienzo de la posesién, mien-
tras que la sentencia de prescripcién adquisitiva breve por el contrario tiene efec-
b) Con la demanda se acompafiaré plano de mensura, suscripte por profesio-
to retroactivo al tiempo en que comienza la posesién, sin perjuicio de los derechos
nal autorizado y aprobado por la oficina técnica respectiva, sila hubiere en
de terceros interesados de buena fe.
la jurisdiccién.
©) Seadmitird toda clase de pruebas, pero el fallo no podra basarse exclusiva-
mente en la testimonial. Seré especialmente considerado el pago, por par-
te del poseedor, de impuestos o tasas que graven el inmueble, aunque los
recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesién.
d) Encaso de haber interés fiscal comprometido, el juicio se entenderd con el
representante legal de la Nacién, de {a provincia o de la municipalidad a
quien afecte la demanda. me

Las disposiciones precedéntes noregiran cuando la adquisicion de! dominio por -

posesidn treintafial no se plantea én juicio como accidn,sino como defensa. Debe
entenderse que conforme las disposiciones del Codigo Civil, yahora ef Cadigo Civil
y Comercial, el plazo al que se refiere la norma es el veintefal.
Seran asimismo subsidiarias del régimen especial a que puede someterse por le-
yes locales, la adquisicion por posesién de inmuebles del dominio privado de la Na-
cién, provincias o municipios.
Sibienel art. 25 hace referencia al Codigo Civil, conforme lo dispone el art. 5° de
la ley 26,994, debe entenderse que ahora complementa al Cédigo Civily Comercial.
Dispone el art. 25: “E/ precedente art/culo se tendré por incorporado al Codigo
Civily se aplicaré de inmediato a todos los juicios de adquisicin de inmuebles por
prescripcidn, en los que adn no se haya dictado sentencia con autoridad de cosa
juzgada”.

5) Sentencia de prescripcién adquisitiva

La sentencia que se dicta en los juicios de prescripcién adquisitiva larga, en pro-

ceso que debe ser contencioso, debe fijar fa fecha en [a cual, cumplido al plazo de
prescripcion, se produce la adquisicién del derecho real respectivo,
Como ya dijimos la sentencia de prescripcién larga no tiene efectos retroactivos
a la fecha de comienzo de la posesidn (conf. art. 1905, CCCN), pero debe especifi-
car la fecha en la cual, cumplido el plazo de prescripcion, se produce la adquisicion
del derecho real respectivo.
Para el comienzo de la posesién el juez podra valerse de una presuncién legal,
por Ja cual se presume salvo prueba en contrario que la posesi6n se inicia en la fe-
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Ce CeO OR COCO OCC CE

Capitulo XXVI
Publicidad registral

§ 164. Concepto. Fundamento de la publicidad:registral

a) Definicién

. La registracién de los derechos reales es la forma de darle publicidad y hacerlos

, notorios; en esencia, es el sistema de divulgacidn dirigido a hacer cogrioscible a ~
todos determinadas situaciones juridicas para tutela de los derechos y de la seguri-
dad del trafico juridico.
En el derecho moderno, la.cognoscibilidad a través de la publicidad posesoria
resulta harto insuficiente para cumplir con esos fines; por ello sé llega a través de
los tiempos histéricos a fa publicidad registral.
: ; 1 Una acabada proteccién de la propiedad privada exige la existencia de medios
, por los cuales los terceros o lacomunidad toda puedan conocer, tanto la titularidad
en materia de inmuebles, como las modificaciones o afectaciones que puedan pro-
ducirse. La publicidad posesoria—v. gr,, la tradicién— aunada ala publicidad regis-
tral declarativa persigue ese efecto', .
Se ha dicho que la publicidad registral fortalece el trafico jurfdico, al permitir
conocer sobre la titularidad de los derechos reales, sus mutaciones, los gravamenes
y limites.
Veamos como se enlaza el titulo, el modo y la inscripcién registral en nuestra
legislacion.
| Ya hemos visto que el legislador al tratar la adquisici6n o transmisién de los
| derechos reales adopté el sistema del “titulo” y “el modo”. El titulo es el negocio
juridico o causa fuente de ta adquisicién, y el modo, es un hecho o acto de cumpli-

1 Flah- Smayevsky, “Acerca del pensamiento de Vélez Sarsfield a través del régimen dela
publicidad de ios derechos reales en el Codigo Civil argentino”, en Dalmacio Vélez Sarsfield e if
diritto lationoamericano, mar. 1986, p. 440.
eerceecercereeceeereeceeereecee
510 Liana Abreut de Begher
miento necesario para que opere la adquisicién, debiendo estar ambos elementos
unidos indisolubtemente.
Ya decia el art. 577 del CC que antes de la tradicién no se adquirla ningtin dere-
cho, tal criterio ahora lo prescribe el art. 750 del CCCN, y Jo reafirma el art. 1892 res- .
pecto del “Titulo ymodo suficiente”. De este modo vemos que el derecho real nace
extrarregistralmente, pero el titulo debe inscribirse para su oponibilidad a terce-
ros, por ser su registracién declarativa y no constitutiva del derecho real, salvo
cuando el fegislador expresamente lo dispone (por ejemplo, en automotoresla ins-
cripcién registral es constitutiva).
b) Efderecho romano y el derecho germanico.
Legislacién comparada
En el mundo no hay un tinico sistema registral; podemos reconocer tres grandes
sistemas en los cuales marcar sus notas distintivas.
1 — Sistema francés
E[ Codigo de Napoleén dispuso que la propiedad se transfiere por el solo efecto
de las convenciones (conf. arts. 711 y 1138), La inseguridad que ello entrafjaba se
solucion6 en parte al dictarse la ley del 23 de marzo de 1855 que establecié como
requisito para la oponibilidad a terceros, el recaudo de la transcripeién en los ragis-
tros de todos los actos entre vivos de transmisién y constitucién de darechos reales
sobre inmuebles.
Era una inscripcién deciarativa, incompleta (porque no contenia las transmisio-
nes mortis causa), y facultativa (la falta de registraci6n aparejaba la inoponibilidad
frente a terceros a condicién de que ellos hubiesen publicado su derecho). Bajo el
decreto del 4 enero de 1955 Ia inscripcién se mantuvo como declarativa, pero es
obligatoria, bajo pena de inoponibilidad a terceros.
2 — Sistema germanico
En este caso cada inmueble tiene en el registro una hoja especial donde se sigue
la trayectoria juridica del inmuebie, y la inscripcién registral es constitutiva.
Para constituir o transmitir un derecho real debe existir él acuerdo.de volunta-
des plasmado por escrito y Ia inscripcién del acuerdo en el Registro (art. 873). Fl
acuerdo no es el negocio causal —por ejemplo, donacién, compraventa, permuta,
fideicomiso, etcétera—, sino el acuerdo de voluntades entre el transmitente y el
adquirente acerca de la mutacién juridico real a producirse. Es un negocio abstrac-
to—v, gr, no causai—, que es vélido con independencia del negocio causal.
Quien tiene inscripto un derecho asu nombre, se presume que le pertenece, y si
el Registro lo cancela, se presume que no existe, de acuerdo al principio de exacti-
tud del registro. Se reputa exacta la inscripcién registra! a favor de quien adquiere
ecoeececeecececeeceer
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Derechos reales 511
-el inmueble, a menos que existe un asiento de contradiccién o que la inexactitud
sea conocida por el adquirente. ,
3 — Sistema Torrens
Tiene su origen en el sistema legal presentado por el diputado de Adelaida
(Australia), Sir Robert Torrens, el que se aprobé en 1858, y es conocide como Real
Property Act. Este sistema tuvo sus réplicas en Nueva Zelanda, Congo, Argelia,
algunos Estados de Norteameérica, y Brasil, donde es facultativo.
El sistema no es obligatorio, salvo para las tierras que estan bajo ia Corona y las
que hayan sido cedidas con posterioridad aia entrada en vigencia.
El interesado presenta una solicitud ante el registrador general, acompafiando
los titulos, planos del inmueble expedido por agrimensor y honorarios de la ins-
cripcién. Se procede al examen de ellos, y si se la admite, se hacen las notificaciones
a los colindantes y se publican edictos en diarios oficiales y particulares, Si no hay
oposici6n, o esta es rechazada, se procede aja matriculacién yse expiden dos ejem-
plares del titulo de propiedad, uno para el registro y otro para el interesado.
Lainscripcion es constitutiva, y el certificado de titulo hace fe en lajusticia desu
contenido y constituye prueba de que la persona que en él se designa est investi-
da de los derechos que allfse indican.
En virtud de una ficci6n legal, cuando el registrador emite nuevos certificados
por una modificacién de titularidad, el Estado otorga al adquirente un certificado
nuevo, por lo que el inmueble carece de antecedentes de dominio.
El certificado proviene del Estado, por lo que nose admiten demandas, salvo de
matriculacién fraudulenta, Para reparar los dafios dei sistema existe un fondo de
seguro que resguarda del riesgo de insolvencia coritra las personas obligadas a
indemnizaren caso de dafios por inscripcién indebida. :
¢} Sistemas registrales y funciéa notarial
A continuacién realizamos un detalle de los sistemas registrales y la funcién
notarial en forma mas pormenorizada, sefialando la forma de funcionamiento
dentro de cada uno de los sistemas romano-germanico y del anglosajén.
1 — Sistema rommano-germanico
Dentro de este sistema hay dos vertientes distintas, por un lado la germana, y
por otro el sistema latino puro, con similitudes en cuanto a la instrumentacién de
los derechos reales y a la funci6n notarial. Asimismo dentro del sistema germano
suele diferenciarse al aleman, del régimen austrfaco-suizo, donde en este ultimo
caso el notario es un funcionario judicial.
En general las diferencias entre el sistema germano y el romano son de imple-
mentacién, ya que provienen de los distintos criterios con que son organizadas las
eerccerececeec
eee eee eee CCE EE
512 Liliana Abreut de Begher
instituciones registralesy no de la diversidad sustancial en la instrumentacién o en
la funcién notarial’,
1 — Sistema germano
Latransmisién dei dominioy demas derechos reales supone un acuerdo o negocio
real y abstracto que se instrumenta ante el notario ola oficina registral respectiva.
El acuerdo de transmision o Investidura (Auflassung) se encuentra déesvincula-
do del negocio causal, de manera tal que la nulidad de este no afectaa lade aquél.
La voluntad de transmitir un derecho real, y la voluntad de crearlo requiere para su
perfeccionamiento y validez la inscripcion en los registros pertinentes. La redac-
cién es formularia, aun cuando no existen grandés diferencias con el sistema lati-
no, dado que las partes también comparécen ante un notario.
Elacuerdo formal se otorga ante el notario, dada la mayor rapidez que su inter-
vencién imprimé ala tramitacién, pues este cumplird ulteriormente su tramite ins-
criptorio3.
El notario solamente examinaré la idantidad de las persona’, establecerd su ca-
pacidad para disponer o adquirir, la exencidn de los poderes en caso de fepresenta-
cidn y las condiciones de fa transmision, dejando constancia de ello en el instru-
mento que firman las partesy él. Con fa inscripcion recién nace el derecho (caracter
constitutivo de la inscripcidn registral), motivo por el cual el Registro se ha desarro-
llado tanto endicho sistema, lo cual se ve reflejado en su legislacién que diferencia
el derecho inmobiliario material del derecho inmobiliario formal.
if — Sistema austriaco-suizo.
La transmisién de los derechos realés se efecttia con ihtervencién de los tribu-
nales municipales (oficinas registrales puiblicas), los que tienen a su cargo la toma
de raz6n de los instrumentos pertinentes, redactados y autenticados por los nota-
rlos, quienes revisten el caracter de funcionarios judiciales. mpera el sistema de
transmision causal, esto es la fundamentada en el titula y en un modo legal de ad-
quirir. Tratandose de inmuebles, el modo consiste en la inscripcién, con una com-
pleta publicidad del acto transmisivo.
fil — Sistema latino
En cuanto a la instrumentacién de los derechos reales, corresponde distinguir
dos grandes areas jurfdicas.
2 Lermann, Funcién y cometido del notarlado alemén en la transmisién de bienes inmue-
dies, en “Revista del Notariado”, n° 707, ps. 1129 a 1238.
3 Nussbaum, Tratado de derecho hipotecario alemdn, 1929; véase segundo punto de tema-
rio dela “Il Jornada Notarial del Conor Sur, “El seguro de titulo. Estudio comparativo
y critica del
sistema estadounidense”, por Elvira Martha Yorio
y Jorge Raul Causse.
Ceceoreccereeceereeceeeeeeeece
Derechos reales : 513
En primer lugar al grupo francés, que tuvo por fuente al Cédigo Civil francés de
1804, comprende los cédigos italianos de 1865 y 1942; el portugués, el egipcio, el
boliviano, el venezolano, el peruano, ef del Estado de Louisiana (EE.UU,) y Quebec
(Canada), asentados todos ellos en el principio que el mero consentimiento contrac-
tual ese! elemento esencial y suficiente para la transmision de los derechos reales.
En segundo lugar, el grupo ibérico, que comprende alos cédigos espafiol, mexi-
cano, chileno, argentino, paraguayo, colombiano, ecuatoriano, hondurefio, brasi-
lefio, entre otros, que se fundan en el principio de transmision causal, segtin un
titulo y un modo (tradicién), y que conforme a la evolucién histérica, se agregé la
inscripcién en el Registro de la Propiedad, para darle oponibitidad de tales dere-
chos frente a terceros4.
Enel derecho privacio iberoamericano los actos deconstituciény transmision de
derechos realessobre inmusbles, tienen caracteristicas de tipicidad auténtica, por-
que'se eficacia reposa en el caracter de instrumenito publico que reviste la ascritu-
ra publica y la funcion integradora que cumple el notario.
EL. instrumento emanado del notario, ello es la escritura publica, esta investido
de la fe publica, y opera como una via exclusiva auténtica exigida por las leyas y
como medio idénéo —a veces exclusivo— de prueba.
En la Comunidad Europea, el Parlaménto de Estrasblirgo, en su Res, 0422/1993,
opts pore}: modelo del sistema latino-germanico.
Otros ejemplos dentro del sistema rotnario-gerindnico: Belgica, Brasil; Espafia,
Francia; Italia; México con ciertas-particularidades®,
z- Sistema angloamericano
En el derecho angloamericano ningtin acto jur(dico privado necesita para su exis-
tencla y validez de la intervencidn notarial, de acuerdo al contenido que en nuestro
derecho damos al término “notarlo” —o notary publicen la lengua inglesa—.
4 Castén Tobefias, Derecho civil espafiol comin y foral, 7 ed., 1950, t. 2, ps, 173 a 175,
5 EnMéxito, de acuerdoal valor de la cosa, faconstitucién-o transmision de derechos reales
puede hacerse por instrumento privade (para la proteccién de familias de escasas recursos que
realicen compras de escaso significade econémico relative), debiendo ser en los demas casos por
escritura ptiblica, procediendo siempre asuinscripcion en el Registro Pdblicodela Propiedad—dicha
inscripcién no transforma en el caso del documento privado en piiblito—. Se permite también la
transmisién de propiedades mediante “el endoso del certificado expedido por el Registro de la
Propiedad”, cuando ellas io suneran un'determinado valor. Se considera que hubo en el derecho
mexicano una sajonizacién deta legislacién inmobiliaria, La circunstancla de poder realizarse las
transmisiones de los. inmuebles por escrituras puiblicas o privadas, an atencién al-vator del inmue-
ble, crea problemas jurfdicos posteriores, por ser reatizacas estas ditimas normalmente por practi-
cos, sin ninguna clase de control, Asimismo, con et transcurso del tiempo, pudiendoadquirir mayor
valor las propiedades, élio provoca confusién en la enajenacién, dado que al notario se le ve difi-
cultada su tared deestudio de titulos,
Ccoeece eee € € CCCECCCECOEEC
ECE COOCOCCOCCOCOCOE
EC COCOEC ECC OCOCOEEC OC CEE
514 Liliana Abreut de Begher Derechos reales : 515

1 — Derecho inglés ga arecurrir al abstract of title, que es un extracto 0 repertorio que contiene todos
los actos juridicos en relacion al inmueble, que se han efectuado en los tiltimos
Su estructura tan peculiary particular def derecho inglés hace que se manten- :
treinta afios.
ga, aconsecuenciade la idiosincrasia de su pueblo, muy apegado asus tradiciones.
La legitimacién del vendedor para efectuar el acto, debe provenir asi de una
Contribuye a la formacién de un derecho eminentemente practico imposible de
buena ralz, a good rootof title, que se remonta al perfodo de tiempo ya referido y
aprendery resolver en las escuelasy universidades de derecho, sino muy por el con-
que concluye al momento de efectuar la transferencia. El comprador a su vez,
trario en tribunales y a través de tas soluciones dadas por los jueces en los conflic-
esté obligado a velar porque el medio de prueba aportado por el transmitente sea
tosque deben dirimir, convirtiendo de esta manera sus resoluciones en normas juri-
dicas de acatamiento obligatorio para sus sucesores, completo y veraz. No solo puede, sino que también debe, solicitar elementos
ampliatorios que demuestre la titularidad en cuestion y examinar los diferentes
_ Enel sistema latino, la ley es la principal fuente de derecho. La jurisprudencia
reqistros de la propiedad ante la eventualidad de gravamenes o derechos reales
aporta directrices que son tenidas frecuentemente en cuenta, pero nunca como
que pudieran afectar la propiedad en cuestion. Estos registros otorgan un certifi-
para influir al punto tal, que despiace a la norma escrita. En el derecho inglés en
cado cuyas constancias poseen fuerza legal.
cambio, la ley soloes tenida en cuenta por los jueces civiles en la medida que su apli-
En asta etapa de las transacciones aparece una figura particular del common
cacién en un numero reiteraco de casos, asume la condicién de precedente.
law, la consideration que implica la existencia simultanea de un beneficio-interés
Como fuente de derecho la costumbre en el derecho inglés es importante des-
para una partey en la pérdida-detrimento para otra.
de el momento que se cristaliza en normas, aplicada reiteradamente por los tribu-
En la consideration, el objeto y las cldusulas contractuales insertadas por los
nales reales, yya ahi, deja de perder virtualidad la costumbre, para convertirse nue-
, sujetos intervinientes redactadas por escrito, concluyen esta etapa.
vamente en precedente.
Elconsentimiento, acuerdo de voluntades, en cambio puede consistir en unsim-
Con respecto al sistema contractual inglés, las exigencias del derecho inglés en
ple intercambio deccartas, aun cuando la obligacién contra(da deba estar firmada.
materia de validez contractual no presentan mayores variantes respecto de nues-
Elacto de transferencia propiamente dicho convenyance !o podemos clasificar
tro derecho positivo. Un contrato para ser valido, debe contener consentimiento-
en solemney no solemne. Los requisitos de validez del solemne son la firma y el
objeto-sujeto y forma.
sello. Este sello es-el elemento que imprime al acto el caracter anteriormente apun-
En Inglaterra queda librado al arbitrio de los particulares redactar porsilos con-
taco es decir la solemnidad; puede consistir'en un grabado, estampado, en lacre
tratos, alin los de transferencia y constitucién de derechos reales sobre inmuebies,
con el domicilio de los contratantes o simplemente representado con letras locus
puesto que no existe oficial ptiblico cuya intervencién sea obligatoria. No obstan-
‘sigiIni que significa et lugar del sello, el mismo otorga autenticidad al documento
teen la practica, es frecuente que quienes deseen celebrar un contrato dé alguna
que lo contiene ¢ identifica a las partes intervinientes,
trascendenda econdémica, acudan al asesoramiento de personas especializadas,
Las ventajas son el privilegio de los acreedores, plazo de'prescripcién de veinte
experta en el manejo de los preceptos legales. Ello se debe principalmente a la
afios, posibilidad cuando falta la consideration de exigir el cumplimiento de fa
complejidad de tales preceptos, que deben interpretarse acorde a ja jurispruden-
promesa gratuita ya institucidn del stoppel. Esta regla de derecho cuando es apli-
cia, cuyo manejo esté practicamente vedada al tego, dada la profusién de citas,
cada en los contratos solemnes recibe el nombre de stoppel payed, de ella se deri-
remisidn a otros antecedentes, empleo de vocablos usuales con distinto sentido
va el aspecto de incapacitar al otorgante para negar lo contenido en este docu-
que el usado corrientemente, o bien el léxico técnico y desconocido para el hom-
mento.
brecomun.
Cabe agregar que el sello y fa consideration se encuentran intimamente liga-
La transmisién de derechos reales esté compuesto por dos negocios simultaneos,
dos, en el sentido de que un contrato no sellado no procede en principio respeto
un contrato preparatorio que contiene todas las condiciones de venta y el acto de
alguno cuando la consideration no se haya consumadio, por ser un requisito intrin-
disposicién, también denominado convenyence deed.
seco de validez, que Gnicamente puede ser reemplazado por el sello de los intervi-
El contrato preparatorio es el equivalente del contrato o boleto de venta de
‘nientes.
nuestro derecho positivo, ya que de é! resultan las obligaciones recfprocas de las
La existencia de consideration en un contrato es indispensable para poder exi-
partes, Analizando un contrato de compraventa, el vendedor se obliga a transmi-
gir su cumplimiento, pero no para su validez, ya que !os contratos sellados son vali-
tir un inmueble y el comprador a aceptarlo, siempre que el primero pueda probar
dos atin sin consideration, pero en este caso solo producen la accion para deman-
la existencia de su derecho a vender, La falta de un instrumento suficlente para pro-
bar lo acontacido y fo contenido en él, en virtud del sujeto que fo autoriza fo obli- dar el resarcimiento o perjuicios en caso de incumplimiento.
eceecrererreececeececeerere
ec eee re fC eC CCC CCC COC OC ECC CEC CC €
516 : Liliana Abreut de Begher
En verdad, la caracteristica definitoria del derecho anglosajén es perseguir el
resarcimiento econdémicoy no el cumplimiento dela convencién, como es en ios de
filiaci6n latina.
La delivery, por el-contrario, es la tiltima etapa de este negocio y consiste en la
entrega del deed, que en nuestro sistema juridico podemos asimilar ala tradicién. *
Entre los numerosos contratos que exigen esta forma se encuentran las transaccio-
nes sobre inmueblesy fatransferencia de la propiedad o de parte de la:propiedad,
de naves britanicas. : entregan a las partes intervinientes.
La segunda categorfa, los contratos.no solemnes, comprende todo aquello por
los cuales la ley no exige forma alguna. Se destaca que la forma escrita estambién
exigida para ciertos contratos, pero no ya en funcién de validez, sino para probar
su existencia.
El derecho inglés de acuerdoa sus propias caracteristicas, no.conace la tradicional
divisidn en orden a los instrumentos que contiene nuestro Cédigo Civil. La categoria
de instrumentos ptiblicos es ignorada, revistiendo todos los documentos.el caracter
de privados. Si bien en Inglaterra debido a ia complejidad de las transacciones, los
interesados solicitan los serviciosy el consiguiente asesoramiento legal de.un profa-
sional del derecho, conacido como “solicitor”, el documento.en s{ mismo no pierde
al cardcter de privado, Pues en-aquel pais, la funcién antes sefialada no se-comple-
menta con fa particular difusién, que en el sistema latino detenta el notario, esto es
la fe publica documental, quien inviste al acto pasado en su presencia de los caracte-
res: publicidad y autenticidad, todo en.el mismo sujeto que lo autoriza.
De estas circunstancias, es decir, el caracter de privado y falta.de autenticidad
por el funcionario publico, quién es coetaneamente profesional de derecho, devie-
ne otra particularidad fundamental del documento privado: la falta de matricidad,
Efectivamente, elinstrumento-queda en poder del particular, el: cual debe exhi-
birlo cuando sea cuestionada su existencia. En caso de extravio.o destruccién, se
debesolamente aportar la prueba de la existencia del contrato. La autenticidad del
mismo,.por-el contrario, por-carecer de un autor responsable y encargado al efec-
to por el Estado, solo. puede ser probada mediante la declaracién de quién lo
autenticd, entendida esta expresién como la comparecencia ante los estrados judi-
ciales del sujeto que interviene en el acto en calidad de testigo al sdlo efecto de
acreditar la identidad y libre voluntad del contratante, quién por otra parte puede
sero no, un notario publico,
En Inglaterra vemos que en la-redaccién de documentos destinados a originar,
modificar o aniquilar derechos y obligaciones, normaimente se solicita el auxiliode
expertos, En este caso esta funcién esta a cargo de los solicitors, como ya se expu-
siera antes, quiénes se encargan de la formalizacion de contratos y preparacién de
documentos referentes a materias no litigiosas, actos de materia de procedimien-
to, interviniendo en trabajos preparativos de fos juicios, aconsejan al publico en
general.
Derechos reales 517
La figura del notary en Inglaterra tiene una connotacién muy diferente a fa del
notario latino, distinta atin al de los Estados Unidos de América.
Se pueden sintetizar las caracteristicas del sistema inglés
en los siguientes puntos:
a) inexistencia de regulacién legal para la formalidad del instrumento que
queda confiada a las costumbres juridicas,
by No existe escritura publica, ni protocolo, los originales de los documentos se
ft — Estados Unidos de-América
Miranda distingue tres etapas tanto en el sistema inglés como en el estadouni-
dense en la celebracién del negocio juridico causal y el proceso de elaboracidn del
contrato:
a) Celebracién del negocio juridico causal.
b) Otorgamiento del negocio jurfdico unilateral de disposicién.
c) Inscripcién en el Registro de la Propiedad Inmuebie (adjetiva, sustantiva o
sistema Torrens)®,
El contrato podemos considerarto como el estatuto por el cual las partes rigen
sus derechos y obligaciones, determindndose las condicionesy limites del ejercicio
de las distintas acciones, fijandose asimismo, las situaciones que eventualmente
pudieran originar Ja rescisidn o resolucién del convenio. Por ello la importancia de
una adécuada redaccin del mismo.
ka mayor parte, si no todas las jurisdicciones de los Estados Unidos de América
han dictado leyes al respecto (por ejemplo, el contrate de traspaso de propiedad
inmueble o de cualquier interés en ella, debe ser formalizado por escrito para ser
exigible), Todas las jurisdicciones de los Estados Unidos de América tienen leyes de
registro que gobiernan la cuestién de prioridad en la gran mayoria de {6s casos,
pero estas leyes sélo disponen que se consérven copias de los documentos justifi-
cados del titulo, no disponen quese registré el estado del titulo, ni tampoco que se
determine de otra forma a quien corresponde el titulo.
Las leyes de registro mas frecuentes son de tres tipos:
1. Elde dar aviso (notice): el instrumento no registrado no se considera valido
contra un subsiguiente comprador
de buena fe del mismo inmueble, que no
tenfa conocimiento del instrumento anterior no registrado,
8 Véase Miranda, Estudio comparativo de /a transmision y constitucién de derechos reales
en EE,UU. Diferentes sistemas que impanen fa intervencién del notarlado de tipo latino, en’ Revis-
ta Notarial”, n° 830, 1977, p.27.
ecerecercec
€ ¢ (CCC OCCOCFE CCF
518 Litlana Abreut de Begher
2. Dela carrera: se denomind asf porque la prioridad entre los reglamentos en
conflicto se determinan Gnicamente segtin “quien gana la carrera ala casa
de los tripunales”, fa prioridad se determina por el que inscribe primero.
3. Carrera-aviso: determinan {a prioridad combinando el requerimiento de
una compra de buena fe “sin consentimiento" y el requerimiento de ser el
primero en inscribir. En este sistema para que un adquirente posterior gane
prioridad bajo la ley, debe ser a la vez adquirente posterior de buena fe, en
conocimiento de haber inscripto primero.
Los sistemas mas usados en los Estados Unidos de América son al ty 2.
En efecto, cuando un instrumento es inscripto en debida forma, un comprador
subsiguiente no puede reclamar con éxito alegando no tener noticia 0 conoci-
miento del instrumento registrado. Después del “clerre” (closing) de la operacion
inmobiliaria el adquirente generalmente registra su escritura y el acreedor hipo-
- tecario, en su caso, registra la hipoteca’.
La anotacién en el Registrosi bien da publicidad, tiene muchas deficiencias por
defectos en su organizacién, como para dar proteccién efectiva de los intereses de
los adquirentes de inmuebles, o interesados en otros negocios jurfdicos, pues falta
un efectivo estudio de titulo. Como consecuencia de ello se ha creado “un seguro
de titulos” (v. gr,, title insurance), que es un medio que se ofrece alos compradores
y titularesde gravamenes de bienes inmuebles. El mismo permite la proteccién adi-
cional sobre titulos defectuosos, consistente en la obligacién por parte de una
compafifa aseguradora de titulos, de indemnizar o pagar una suma de dinero al
tenedor de una poliza por cualquier pérdida que pudiera él sufrir como resultado
del titulo defectuoso (este tema sera desarrollado en los parrafos subsiguientes).
En este sistervia la transmisién y constitucién de derechos reales sobre inmue-
bles se estructura en tres etapas, dos de ellas negociales. La primera, es el negocio
juridico bilateral causal, por ejemplo, la compraventa y el negocio juridico unilate-
tal de disposicién por ejemplo el deedy, la tercera, la etapa registral.
Etapas:
a) Negocio jurfdico causal: es bilateral y de obligaci6n. En el caso de la com-
praventa, el vendedor se obliga a entragar el negocio juridico unilateral de
7 \Véase pagina web de Louisiana Real Estate Law, “the Closing” (USA) donde se indica que:
«The transfer of the property and the mortgage are complete as of the moment the documents
are signed, witnessed, and notarized, The authentic act in Louisina Is extremely important. In
general, any document that grants any property must be in autenthic act form. Thatis, it must be
signed in font of a notary and two witnesses.
Any failure to comply with the format of an authen-
tic act can make the entire document worthiess.{n otrher words, a mortgage signed in front of a
notary and one witness would ve invalid»,
EE eeeeceeceeeere
Cee cee COC ECE
Derechos reales "519
disposiciény hacer tradicién del instrumento del mismo al comprador (del/-
very). El comprador, porsu parte, se obliga a pagar el precioy aceptar el defi-
very del instrumento (deed)y es solo con la tradicion (delivery of deed).que
se trasmite el interest
in land.
b) El negocio juridico de disposicién esta vinculado al anteriory es unilateral,
es otorgado por el transmitente y debe hacerse transmisién del mismo al
adquirente.
El instrumento de este negocio se llama deed en la compraventa, mortgage
en ja garantia inmobiliariay grant en la servidumbre. En esta etapa encon-
tramos la intervencién del notario notary public, dado que se requiere ja
certificacién del acknowledgement en algunos Estados como requisito de
validez y en otros para admitir la inscripci6n en el registro inmobiliario,
La intervencién notarial se circunscribe a que segtin se trate ‘de compraven-
ta o hipoteca, se comparezca ante el notario a fin de declarar que el deed
fue otorgado voluntariamente por él mismo, procediendo asi el notario
publico a asentar en el instrumento un certificate of acknowledgement.
Debe destacarse que el notario recibe el instrumento ya redactado y como
carece de conocimientojuridico, no puede asesorar alas partes a quienes les
corresponde la autorfa de] documento, por fotanto, conserva su calidad de
privado.
c) Luego sobreviene ta tercera etapa, la de Ja inscripcién registral.
En tos Estados Unidos los registros inmobiliarios tienen caracter de declarati-
voy la inscripcién se requiere para poder oponer la adquisicién a otro adqui-
rente de buena fe. Por eso, si bien es necesaria, al no exigirla intervencién de
un profesional del derecho muchos contratos se realizan en forma verbal,
otros no se inscriben, lo que ha Hevado a {a jurisprudencia a admitir la exis-
tencia de otros medios no registrables de publicidad inmobiliaria (por ejem-
plo, la posesidn, la cual segtin lo resuelto por la jurisprudencia se convalida
por el transcurso de un afio contado desde la fecha de la inscripcién).
-§ 165, Laregistracion
a) La funcidn notarialy registral
coadyuvan a la seguridad juridica
En la declaraci6n del “Primer Congreso Internacional de Derecho Registral”,
1972, que contiene principios en materia registral se dijo que: “La legislacion rela-
tiva a la constitucién, adquisicion, transmisién, modificacién y extincidn de dere-
chos reales sobre inmuebles o cualquier otra situacién juridica debe procurar la
proteccién del titular como fa seguridad del trafico juridico”,
 Coogee cee ee ee eoceer Oe
520 LiffaneAbreut de Begher
En idéntico sentido el “Primer Foro internacional de Derecho Registral”, reali-
zado en Villa Carlos Paz, Cérdoba, Republica Argentina, ef 22 de septiembre de
2006 se declaré:
1. Que cualquiera que sea el sistema registral aplicable, la seguridad juridica
enmateria inmohiliaria presupone el ingreso de documentos ptiblicosy un
registro con organizaciéneficiente.
2. Que es necesario que toda situacion juridica inscribible se formalice en docu-
mento ptiblico, que garantiza autenticidad, legitimidad, legalidad y certeza.
3. Que si el documento pdblico es notarial, el notario autorizante debe iden-
tificara sus otorgantes, calificar
su capactdad y legitimaci6n en relacion ala
situaci6n Juridica respectiva, controlar su legalidad, y plasmar la voluntad
de las partes expresada en su presencia.
4. Que es eficaz.el sisterna de seguridad juridica preventiva, que compiemen-
tando las funciones notarial y.registral, proporciona un adecuado régimen
de prioridad, evita la doble enajenacién, garantiza una debida publicidad
de sus asientos, protege ai tercero de buena fe, inviste de facultades de cali-
ficacién al notario y al registradores, cada uno en su Ambito8,
.
b) Clases de sistemas registrales
Veremos a continuacién las clasificaciones de los sistemas registrales:
a) Registros personales y reales: en los primeras las inscripciones se realizan
pororden de presentacidn, y se lleva un control alfabético segtin el apellido
del titular; 1a forma de registral es por folio personal. En general podemos
decir que no as practico ni ofrece una seguridad suficiente por cuanto nose
puede conocer la trayectoria juridica del bien. Este sistema funcionaha enla
Argentina hasta que se sancioné la ley 17.801 que instauré un folio real.
En los registros reales la registracién se realiza por un folio real asignado a
cada inmueble, en el que se registran todas sus mutacionesy gravamenes.
En general a nivel mundial se tiende a utilizar este sistema.
6) Registros de transcripcion y de inscripcion: en los sistemas de transcripcion
la documentacién que se lleva en el registro es copiada. Este sistema se uti-
liz6 en Francia con la ley 1855, y era el propuesto por Freitas en el Esbogo.
8 Highton - Vitale - Abreut - Blanco Lara, La funcidn notarial en la comunidad globalizada,
2005, p, 86 y ss, El libro es una investigaci6n aprobada por UBACYT, en 2005, Facultad de Derecho,
UBA, donde se analiza la intervencién notarial como piedra basal para la seguridad juridicay eco-
némica en la transmisién de los derechos reales sobre inmuebles conforme los principios del nota-
riada latino que rige nuestra legislacion.
CO CE C¢ CCC eE eerceccececeereereeeee
eee
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- Derechos reales 521
Suinconveniente es que es oneroso y tiene un volumen de documentos muy
superior al de inscripcién. En cambio, en el sistema de inscripcién, utilizado
por nuestra legislact6n, se asienta solo.un extracto de los titulos, por Jo que
facilita la compulsa.
Q Registros de recepcion y de actuaci6n: en los de recepcién llega un docu-
mento para-registrar que viene de fuera del registro (por ejemplo, Registro
Propiedad Inmueble argentino, el de Buques, el de Aeronaves,-el de Crédi-
tos prendarios). Difieren con el de actuacién donde no reciben documentos
exégenos, porque el documento fue confeccionado dentro del registro
{por ejemplo, Registro Civil y Capacidad de las Personas; y algunos sistemas
de registracién inmobiliarios extranjeros).
d) Registros constitutivos y declarativos: en ellos se tiene en cuenta la funcion
registradora. En los constitutivos el derecho nace en el registro con la ins-
cripcién del derecho (por ejemplo, Alemania, Suiza, sistema Torrens); mien-
tras que en los declarativos ef’ derecho nace extrarregistralmente, y su ins-
cripcion.es a los efectos.de darle oponibilidad a terceros (Francia, Espafia,
Italia, y nuestro pais}.
e) Registros que convalidan ono los titulos: la inscripcién registral puede sanear
ei titulo (por ejemplo, Alemania, Suiza, Torrens) o no hacerlo (por ejemplo,
Espafia, Francia, y Argentina).
Nuestra legislacién prevé un sistema registral inmobifiario sobre la base ded no-
tariado latino, en el que se adopté el sistema de registre por folio real, dé inscrip-
clon, que no validan los titulos —su inscripcién no es saneadora—,y declarativos de
derechos reales,
En la legislaci6n comparada, vemos que Brasil siguié un camino diferente y
adopts un sistema de registro de derechos, con efectos primordialmente constitu-
tivos y presunclon /uris tantum de la certeza del derecho registrado. En ese pails, fa
inscripcién acoge derechos atribuyéndoles doble eficacia, constitutiva de los dere-
chos reales, marcandoles con el atributo real, y medio de publicidad y disponibili-
dad (conf. arts, 1227, 1245, 1246, 1493, 1422, 1247, 1496y 1424, CC de Brasil vigen-
tea partir del 10 de enero de 2003). £! antecedente del sistema registral brasilero
to observamos en 1a ley 1237 de 1864, que instituyé la transcripcién como modo de
transferencia, garantizando un enorme avance en beneficio de {a publicidad?,
3 Véase Leao Ribeiro, Luis G., Nociones def sistema registral inmobiliario del Brasil, quienes
Registrador do 1° Oficio de Registro de Imoveis do DF-Brasil e Presidente da Associacao dos Noté-
tios ¢ Registradores do DF-Brasil, en la pagina web del CINDER, Sistemas registrales.
Ceeecere
cc ¢ CeCCCe CECE
522 Liliana Abreut de Begher
El sistema proyectado en el Anteproyecto de 2012 de inscripcién con efectos
constitutivos no convalidante de tos derechos reales, diferia en este aspecto del sis-
tema alemdan, que es constitutive convalidante.
§ 166. El Codigo Civil de Vélez Sarsfield y la registracion.
La publicidad posesoria y la publicidad registral
Vélez rechazé el sistema de publicidad registral, admitiéndolo en forma espe-
cial para la hipotecas, por ser un derecho real que no se ejerce por fa posesién.
No podemos perder de vista que al tiempo de la sancién del Codigo Civil los
reégistros hipotecarios ya se habian organizado en Espafia por las pragmaticas rea-
les én fos afios 1539y 1558, completadas por las de los afios 1713, 1768 y 1777.
En el Virreinato del Rio de la Plata, por cédulas reales del 9/5/1778y 16/4/1783 se
hicieron extensivas fas disposiciones vigentes a la metrépoli sobre [a inscripcién
hipotecaria, Su organizacién completa fue mediante la Real Cédula para América
del 25/9/1802 citada por Vélez Sarsfield en’'su nota a los arts. 3145, 3146y 3147 del
CC, para dar Juego paso al Oficio Ptiblico de Hipotecas (conf. art. 3134, CC).
a} Sistema de! Codigo Civil, Ley 17.711.
Legislaciones provinciales.
Ley 17.801 de Registros de la Propiedad locales
Salvo en el caso de las hipotecas,. Vélez era contrario-a los registros, consideran-
do suficiente la tradicién como “modo” de publicidad suficiente —v: gr, publici-
dad posesoria—, siguiendo la tradicién romanista, conforme Jo establece en la
nota al art. 3203 del CC. Se basaba su negativa a la existencia de territorio muy
extenso dentro de nuestro pais, en 1a presencia de titulos defectuosos que la regis-
tracién no subsanarfa, en fa inexistencia de un catastro parcelario que pudiera ser-
vir para la individualizaci6n de los fundos, etcétera. Sin embargo, tiempo después
de la sancién del Codigo Civil (1869), comenzaron a crearse registros provinciales.
EI primero de esos registros locales fue establecido.en fa provincia de Buenos
Aires a través de la ley 1276 (21/5/1879), un afio antes de federalizarse la'ciudad de
Buenos Aires, transformandose en Capital. La Capital Federal tlene su organismo
local con fa ley 1893 (12/1 1/1886). !déntico camino siguieron las provincias (Santa
Fe; Cordoba; San Luis; Santiago del Estero, Mendoza, Catamarca, La Rioja).
En los primeros tiempos en algunos casos los registros estuvieron en manos de
particulares, y luego pasaron a dependencias estatales de las diferentes jurisdic-
ciones, ,
Aunque fueron tachados de inconstitucionales por cuanto parecia que se agre-
gaba un requisito mas para {a adquisicion o transmision de los derechos reales, vul-
nerandose el art. 67, inc. 11 de la CN (vigente a esa época, antes de la reforma de
Ccee CCeCEE Cceeceree
eer eee cece ee
Derechos reales 523
1994) "9, lo cierto es que continuaron su derrotero brindando mayor seguridad jurl-
dica‘a la poblacién.
La reforma de 1968 a través de ia ley 17.711 modificé el art. 2505 del CC. Y esta-
blecié que: “La adquisicién o transmision de derechos reales sobre inmuebles, sola-
mente se juzgara perfeccionada mediante ja inscripcién de los respectivos titulos
enlosregistrosinmobiliarios de la jurisdiccién que corresponda. Esas adquisiciones
o transmisiones no seran oponibles a terceros mientras no estén registradas”.
En forma concomitante se dicté la ley 17.801 que organizé el Registro de fa Pro-
piedad Inmueble, que comenzé a regi el mismo-dia que la reforma del art. 2505
del CC, complementando el Codigo de Vélez, y ahora el Cédigo Civil y Comercial
(conf. arts, 41, ley 17.804 y 5°, ley 26.994). |
La inscripcién registral que disponia el art. 2505 del CC, modificado por fa ley
17.711 en concordancia con la ley 17.801 de creacién de los Registros de la Propie-
dad Inmueble era a'{os efectos de la oponibilidad a terceros, dado que el derecho
nacia extrarregistralmente con el titulo suficiente y el modo suficiente (v. gr. publi-
cidad posesoria),
5) Inscripcién registral declarativa de nuestra legislacién:
Antecedentes legislativos que intentaron modificar
el principio de publicidad registral declarativa
En la jegislacién argentina la inscripcién registral de inmuables es declarativa.
Osea, |a transmision de derechos reales por acto entre vivos se juzga perfeccio-
nada una vez que se encuentran cumplimentados los requisitos correspondientes
al titulo suficientey al modo suficiente ~tradicién posesoria—, mientras que para
su oponibilidad a terceros interesados es necesaria la inscripcidn registral de la
ascritura publica traslativa o constitutiva del derecho real de que se trate.
" Algunos llaman a ello, una especie-de ficcidn legal donde fa mutaci6n juridico-
real inmobiliaria se opera independientéemente del Registro, y fa inscripcion sola-
mente poheén armonfa al Registro con {a realidad extrarregistral.
Vélez se aparté expresamente del sistema del Codigo Civil francés en el cual el
titulo bastaba para la transmisién del dominio y se adscribi6 al sistema romanista
de la tradici6n, instituci6n nuclear en 105 derechos reales, porque “antes de la tra-
dicién dela cosa el acreedor no puede adquirir ningtin derecho” (conf. art. 577, CC;
hoy se mantiene en el art. 750, CCCN).
18 CSIN, inre “Jorba, Juany otrac. Bambicha, fy otros”, del 25/1 1/35, donde se anatizé {a ins-
constitucionalidad del art. 91 de la Ley de Registro de Catamarca;
JA, 52-359; fdem, in re “Papa, 5.
c. Sociedad Compagno Hnos.”, def 18/2/38, sobre la inconstituctonalidad del art. 2889 de la Ley
Orgénica de Tribunales de Mendoza, LL, 9-528.
eccecececeece cer ce eer ce
524 Liliana Abreut de Begher
Las razones las dio Vélez Sarsfield para adaptar el sistema.de publicidad pose-
soria mediante la tradicién como modo de adquirir por acto entre vivos los dere-
chos reales que se ejercen por la posesién, en fa nota final del Titulo “De la hipote-
ca" (Titulo XIV del Libro Tercero). Entre otras explicaciones adujo que: “Todaviase
desconocen los resultados practices de los distintos regimenes registrales (...) la
inscripcién, como es un extracto del tftulo puede ser inexacta y causar errores de
graves consecuencias (...) En nuestro pafsno existen titulos incontestables, con lo
que la.creacin de los registros entorpeceria atin-mds el crédito hipotecario”.
No cabe duda aiguna de que el régimen implantado por Vélez Sarsfield —v. gr.,
publicidad posesoria— se dirigfa a poner en conocimiento de fa comunidad la
modificacién de la situacion dominial de los bienes, tal como expresa en fa nota al
art. 577 del CCal indicar: “No se concibe que una sociedad esté obligada a respetar
un derecho que no conoce”,
El procedimiento dela tradicién de raigambre romanista sirvié como-medio de
publicidad en comunidades reducidas, con,escaso movimiento.inmobiliario; pero
que ya en la época de sancién del Cédigo resultaba insuficiente e ineficiente'?,
Prueba de eilo es que en 1879 la Provincia de Buenos Aires creé un registro inmo-
biliario, y en 1881 se dicté para la Capital Federai la primera Ley de Registro modi-
ficada en 1888 por la ley 1893.
Las distintas provincias en forma sucesiva fueron instituyendo sistemas regis-
tralesde similares caracteristicas, que determinaban la oponibilidad a terceros sin
convalidar Jos titulos, ni soslayar el instituto de la tradicién; hoy articulados bajo ta
normativa de ta ley 17.801, y la reforma al art. 2505.del CC por la ley 17.711, actual-
mente hoy bajo el art..1893 del CCCN.
En ese contexto, vernos que el derecho real nace exirarregistralmente, pero a
veces se dan situaciones en la que fa realidad juridica no tiene su correlato con Ja
realidad registral —caso de la escritura pliblica no.inscripta~~. En este punto sur-
gen los conflictos, 1a antesala detos pleitos judiciales.
Es cierto que anteriormente fue motivo de debatesilatradicién,como modode
adquirir el derecho real, habla suftido.desmedro frente a la existencia de la ins-
cripcion registral conforme la reforma deta 17.711.
Siempre se entendié que ante el plexo normativo integrado por los arts. 577 del
CCysu nota, arts. 2601 a 2603, 2609 y 3265 del CC, mientras la tradicién nose hubie-
"Fah -Smayevsky, “Acerca del pensamiento de Vélez Sarsfield a través del régimen de la
publicidad de fos derechos reales én el Cédigo Civil argentino”, en Dalmacto Vélez Sarsfield e if
diritto lationoamericano, mar. 1986, p. 433 y ss. Agregan estas autoras respecto de la publicidad
posesoria que “... no cabe duda que a su precarledad esencial se agrega al cardcter de acto equi-
voco, que solamente puede dilucidarse a través del acto jurfdico fuente de la entregay que no es
sensorialmente perceptible en numerasos casos, quedando reducida esa publicidad a un escaso
ndmero de personas que pudieron asistiral acto de.transmision’ (p. 436).
eee eee eC eC OO COO OE OO ECE COCO EE
Derechos reales
525
se cumplido, no podia hablarse de adquisicién del dominio, aun cuando
existiere
inscripcion registral. La tradicion, en el sistema de Vélez Sarsfield, es un modo rele-
vante, indispensabley de cumplimiento ineludible, que de manera necesaria debe
preceder a la adquisicién de la propiedad sobre una cosa. Ademés, en el supuesto
de inmueblesse exigid un titulo instrumentado en escritura publica (arts, 1 184, inc.
4°, y 2602, CC) que obrase a modo de causa fuente dé la tradicién.
Con la gran refortna civilista del Codigo Civil por la ley 17.711, en concordancia
con fa ley que estructura ef Registro de la Propiedad Inmueble (ley 17.801)se fijéla
inscripcién registral como declarativa en orden ala oponibitidad frente a terceros
interesados de buena fe, sin perder relevancia la tradicién como una de las exigen-
clas necesarias para la adquisicién de los derechos reales, entunciénde que los arts.
577 y 2602 dei CC mantuvieron su operatividad. Se dijo que la tradicién no. habla
sido sustituida por la inscripeién registral, ni que esta Ultima perfeccionaba ala tra-
dicién *,
Entendamos que la tradicién no.es.un presupuesto indispensable de la inscrip-
cién registral, por cuanto nuestro sistema registral es de titulos (en tanto “actos
jurfdicos”), no de derechos, por lo que.no se refleja en el Registro la posesion, con-
secuencia de la tradicion, sino simplemente se inscribe ef documento portante de
la operacién efectuada'3, Por ello el Registro, en virtud del principio de legalidad
(arts. 8° y 9°, ley 17.801) en su relacién con el denominado principio de inscripcién
registral, debe limitarse a determinar si se trata de documentos inscribibles previs-
tos por el ordenamiento legal y sus recaucios formalés4 sin estar facultado a con-
tro el cumplimi
lar entode un requisito esencial como es la tradiciéna los efectos de
proceder ala correspondiente registracién. .
Ef art. 20 no constituye un obstaculo para ello; mas cuando el art. 2379 del’ CC
reputaba invalida la simple declaracién de haberse cumplido cuando no iba acom-
pafiada de actos materiales, tal como ahora esta contenida esa nocion en el art.
1924 del.CCCN,
Aun.cuando pudiera entenderse que los boletos de compraventa podrfan tener
inscripci6n registal para darle oponibilidad a terceros (conf. arts. 1170, 317, 756,
CCGN), por-cuanto es una forma de proteger alos futuros titulares dominiales enel
iter contractus, desde la celebracién del acto hasta la transmisién oconstitucién del
derecho real mediante la celebracién de la escritura publica ysu inscripcién regis-
12 Mayo, comentario al art. 577, en Cédigo Civily normas complementarias, Anélisis doctri-
nal y jurisprudencial, Alberto J, Bueres (dir)- Elena |. Highton (coord:), 2% ed., 1998, t. 2A.
"3 Conformela recomendacién aprobada en las “VII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil’,
de La Plata.
_ ‘Scotti (h), Derecho registral inmobillario. Modalidades y efectos de las observaciones
registrales, 1980, p. 25.
 (
€ CC ¢ ececerercercecee Cc €
526 Liliana Abreut de Begher
tral, tal situacin no los transforma ni en titulo suficiente, ni justo titulo, que lleve
ala adquisicién del derecho real.
Obsérvese que en realidad este tema no es nuevo, en tanto hay leyes especiales
que daban publicidad especifica al boleto de compraventa como las leyes 14.005
y 19.724, art. 1185 bis det CCy diversas leyes provinciales que fo admiten, Las ins-
cripciones de los boletos de compraventa ya se implementan en las diferentes pro-
vincias que lo permiten: Santa Fe, Tucuman, Saita y Jujuy.
En otro orden de ideas, podria entenderse que la formalizacion de la escritura
publica traslativa de dominio corre con ciertas desventajas respecto del boieto de
compraventa,
Por ejemplo: que insume mas tiempo que el boleto; que én las ventas a plazo el
vendedor quiere postergar la escrituracién hasta el momento del pago de la ulti-
ma cuota, por lo que recurre en primer momento al boleto; o que se posterga la
escrituracién para aliviaral comprador de gastos y honorarios que importa lacom-
praventa.
Lo cierto y. contundente es que aun cuando ello es verdad; no lo es menos que
no adquiere el comprador el derecho real hasta tanto no cumpla con la forma, o
sea, la escritura traslativa de dominio y el modo, para que recién entonces pueda
disponer de [a cosa libremente (jus abutend/).
Una forma de evitar que ese estado de situacionse prolongue indefinidamente
enal tiempo —v. gr., boleto de compraventa inscripto en el Registro sin la formali-
zacién de la escritura traslativa de dominio— marcado como un reparo, podria ser
fijar un plazo razonable de caducidad de modo que se finalice la operacion de
transferencia dentro de él.
Plantea Zurueta que “dicho cometido puede ser logrado por medic de la reser-
va de prioridad indirecta en el Registro inmabiliario que confiere la expedicién del
certificado de dominio (bloqueo registral) ...“, otalvez, mediante la inscripcién de
los boletos por plazos mas largos, por ejemplo: seis meses, con posibilidad de pré-
rroga excepcional y ante determinadas circunstancias justificadas ante el Registro,
que luego seria improrrogable. Esa caducidad automatica de la inscripcién del
boleto se compadecerfa con la naturaleza provisoria de este instrumento que
impone una obligacion de hacer (formalizaci6n de fa escritura publica). De esta
18 Mariani de Vidal, La tercerfa de dominio, en “Jus”, 22-153, dice: °,Quién puede dudar de
la necesidad de instrumentar un régimen que permita un adecuado sistema de publicidad de los
boletos? Con ello se pondria fin a numerasos debates. Asi el “IV Congreso Nacional de Derecho
Civil”, Cérdoba, 1969, recomendd: “Que por irrenunciables motives que hacen a ta tutela de los
terceros interesados, una urgente reforma legislativa debe condicionar la oponibitidad de ios
boletos contemplada por el art. 1185 bis del CC, al previo cumplimiento de una adecuiada publici-
dad, preferentemente registral” (cfr. Actas, t. Il, p. 725).
i C ¢ Cceee Ce Cece CECE € CCoeCC ECE
Derechos reales 527
forma se aventarian los posibles juicios de escrituracién, y que los compradores
cuenteri con un titulo suficiente y perfecto '6,
Lo coricreto es que bajo el CCCN nose encuentra prevista la inscripcién registra!
dé boletos de compraventa en los Registros de la Propiedad; por lo que se mantie-
ne la situacién que imperaba bajo {a anterior legistacién.
Ahora bien, todos los juristas coinciden en que la legislaci6n no puede estar
divorciada dela realidad, sino que debe ser un reflejo de aquella, normatizada.
La Comisién Reformadora del Cédigo Civil y Comercial de 2012 pretendié reco-
ger esa entelequia que normalmente los legos, me refiero a las personas ajenas al
Ambito juridico —e inclusive quienes no son especialistas en derechos reales o
derecho notarial— no comprenden en toda su extensién y entonces, dar preemi-
nencia a'la realidad registral fa que, en definitiva, protege en mayor medida a
todos los intervinientes en una operacién inmobiliaria, y en general, a los terceros
interesados, cumpliendo con el precepto de la seguridad del trafico juridico propi-
ciados por los foros notariales. Se pretendiéd cambiar-sin éxito los ef@ctos de la
publicidad registral en materia de inmuebles—pues el CCCN no la recoge— pasan-
do de !a registracién declarativa a la constitutiva, donde la modificaci6n juridica
real surge con la inscripcién.
Se proponia que para la transmisién de derechos reales sobre inmuebles era
necesario no solo el titulo suficiente —acto jurfdico revestido de las solemnidades -
que al Cédigo establece (v. gr;, escritura publica)—, emanado por una personalegi-
timada y celebrado entre personas capaces, 0 por intermedio de sus representan-
tes legales, con personeria suficiente, y la posesion, sino que surgia como esencial
su inscripcidn registral en el Registro de la Propiedad Inmueble, momento a partir
de! cual el derecho real cobraba existencia. Los aslentos registrales tendrén una
funcidn principal de dotar de éxistencia a fos derechos reales —eficacia constituti-
va—~ y la subsidiaria de realizar porsi mismos la funcidn de publicidad.
La Comisién Redactora expuso como argumentos que en nuestros dias “quien
tiene un derecho real sobre un inmueble sin inscribir, no puede transmitirlo ni pue-
de constituir derechos reales de menor contenido, pues no puede otorgar a su vez
el tituloaun tercero; dicho de otra manera, el verdadero titular de un derecho real,
aun cuando no exista tercero con interés suficiante para desconocerlo, es titular
frente a todos de un derecho real intransmisible. Para transmitir o constituir un
derecho real derivado del que tiene, debera registrar su titularidad”.
Mas lejos en ef tiempo vemos el Anteproyecto de Cédigo Civil de 1954 elabora-
do por el instituto de Derecho Civil dependiente del Ministerio de Justicia de ta
‘6 Zurueta, Cuestiones de prioridad de cobre: comprador por boleto de compraventa vs
acreedores def vendedor, 2011, en www.acaderc.org.ar/doctrinalcuestiones-de-prioridad-de-
cobra-comprador-por-boleto,
 C r
C ¢ ceoeceececeecer
cee eee ee €
530 Liliana Abreut de Begher
tradens no se encuentre legitimado, o que alguno de ellos no sea capaz, se estara
en presencia de un justo titulo, pero que unido a la posesién iguaimente permitira
la adquisicién del derecho real de que se trate, por medio del cual resultara pro-
pietario frente a todos menos frente al verdadero propietario que puede plantear
alguna accién de nulidad para que la cosa vuelva a su patrimonio,
En todos los casos la inscripcién registral en materia de inmuebles es declarati-
va, y en materia de cosas registrables que no sean inmuebles en algunos casos pue-
de ser constitutiva (por ejemplo, automotores).
La inscripcién réegistral an general no hace ala existencia del derecho realsinoa
su oponibilidad a terceros interesados de buena fe, salvo que su inscripcién sea
constitutiva.
Asi esta dispuesto en el art. 1893 del CCCN cuando se refiere ala inoponibilidad
de los derechos-reales: “La adquisicién-o transmisién de derechos reales constitui-
dos de conformidad a las disposiciones de este Codigo no son oponiblesa terceros
interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente”,
Esa publicidad suficiente podra ser la posesién ola inscripcién registral seguinel ca-
so, Contintia el precepto: “... Sie! modo consiste en una inscripcion constitutiva, la re-
gistracidn es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real.
No pueden prevalerse de /a falta de publicidad quienes participaromen los actos, ni
aquellos que conocfan o debian conocer /a existencia del titulo del derecho real”,
Se reafirma que fos derechos reales no son-oponibies a terceros interesados de
buena fe mientras no tengan publicidad suficiente.
Ei concapto de tercero interesado puede delinearse dentro dela drbita de loins-
cripto y lo.no inscripto en el registro respectivo, y dentro de los registros declarati-
vos atento a que ya existe el derecho real antes de su registracién —si hay titulo y
modo—, porque ef derecho real nace extrarregistralmente.
Alterini da una nocién en relaci6n a este tema, indicando. que terceros.son
aquellos que no intervinieron en el acto; son simples terceros integrantes de la
comunidad, o sea terceros desinteresados. Respecto de ellos la oponibilidad-del
derechorreal nodepende dela publicidad especifica!’,
Recordemos que !a oponibilidad del derecho aun cuando no existe la publici-
dad requerida, no se limita a las partes del negocio, asus herederos, el funcionario
autorizante, sino que se refiere a que ciertos terceros pueden alegar {a ausencia de
publicidad suficiente: fos terceros interesados. Porque, en definitiva, segtin nos
decfa Gatti, la publicidad no debe considerarse necesaria a los efectos:de la protec-
cidén de los derechos reales frente a terceros.en general,-es decir, frente a los inte-
grantes de la comunidad que constituyen el llamado sujeto pasivo general 18,
17 Alterini, Codigo Civily Comercial comentado. Tratado exegético, 2015, t. IX, p. 109.
18 Gatti, Tearfa de fos derechos reales, 1975, ps. 376 y 377.
t CecoeceereceercrceeCceee
ee eee’
[
Derechos reales 531
El tercero interesado es aquel que de no cumplirse con la publicidad, puede in-
vocar un interés legitimo en desconocer, en lo que a él respecta, fa transmision o
constitucién del derecho real de que.se trate.
Los terceros interesados son quienes tienen un interés legitimo en invocar la
inoponibilidad del.dereche real no inscripto: los sucesores particulares, los titula-
.tes de otros derechos reales, lamasa del concurso, los acreedores privilegiados, re-
tentores, simples quirografarios, y en general, titulares de derechos subjetivos.
Ahora bien, el principio. de fe publica registral, entendido.comouna presuncién
jure etde jure de veracidad de las constancias registrales y sus exteriorizaciones no
fue receptado en nuestra legislacidn; Io que no implica el desconocimiento de la
plena fe,,que confieren en nuestro derecho la inscripcién de los instrumentos pi-
blicos en los Registros. i
Nos.dice Puerta de Chacén que: “En-el derecho nacional la fuerza legitimante
del registro opera solo en la dimensién de la oponibilidad del titulo inscripto y la
inoponibilidad del titulo no:inscripto. El registro inmobiliario argentino admite ei
principio de legitimacién simple; osea que presume juris tantum que los derechos
inmobiliarlos se encuentran inscriptos en el registro y corresponden a su titular
registral, pero no garantiza al tercero.la exactitud de las constancias registrales, En
consecuencia no probada la inexactitud del registro por la existencia-de un titulo
no inscripto, lasoluciéna la controversia no siempre favorece al tercero que se apo-
yé enla titularidad registral inexacta” "9.
De este modo, el tercero.interesado puede invocar el desconocimiento de la
realidad extrarregistral de las mutaciones reales, pero debe ser de buena fe, la que
se presume mientras no se pruebe lo contrario, en el sentido que conocié o debid
conocer fa inexactitud del Registro —incluido el acto causal—.
Para configurar la buena fe es necesario. también el estudio de los anteceden-
tes; lo.que se.conoce como el “estudio de titules”, que en el caso de los inmuebles
suele realizarse a través del escribano referencista, En el caso de los automotores
se tendré en cuenta la realidad fisica del rodado —verificacién fisica, con los datos
identificatorios coincidentes—.
§ 168. Los principios registrales de taley 17.801:
su enumeracién y analisis, Caracter declarativo
no convalidante de la inscripcién
Los principios registrales que consagra la ley 17.801, conf. fey 26.994, punto 1.2
del Anexo II?°, se aplican a los registros inmobiliarios de la propiedad inmueble
19 Puerta de Chacén, Publicidad posesorla y publicidad registral, LL, 2012-A-953.
28 Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto segdin art. 1° dela fey 27.077, BO, 19/12/14,
FCCeCC
CEC CCE
ECE
CC ECC CECE
E OE
532 Liliana Abreut de Begher
existentes en cada provincia y en la Capital Federal (conf. art. 1°), La arganizacién,
funcionamiento y ntimero de los Registros de la Propiedad, el procedimiento de
registracion y el tramite correspondiente a las impugnaciones o recursos que se -
deduzcan contra las resoluciones de sus aurtoridades serdn establecidas por las le-
yesy reglamentaciones locales (cont. art. 38).
Los principios registrales en el ragimen registral inmobiliario son:
a) Inscripcién: segtin lo establecen los arts. 1890, 1892, 1893 y concs, del CCCN,
todo documento por el cual se constituyan, transmitan, declaren, modifi-
quen o extinguen derechos reales sobre inmuebles deben ser inscriptos pa-
ra darle oponibilidad a terceros (conf. art. 2°).
Art, 2°.— “De acuerdo con lo dispuesto por fos arts. 1890, 1892, 1893 y con-
cordantes del Cédigo Civil y Comercial de la Nacién, para su publicidad, opo-
nibilidad a terceros y demas previsiones de esta ley, en los mencionados
registros se inscribirdn o anotaraén, segun corresponda, los siguientes docu-
mentos: a) Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extin-
gan derechos reales sobre inmuebles; b) Los que dispongan embargos, inhi-
biciones y demas providencias cautelares; c) Los establecidos por otras leyes
nacionales o provinciales”.
b) Presuncién registral: si bien no es un principio consagrado en forma expre-
sase infiere del art, 22, que dispone que las certificaciones expedidas por el
Registro constituyen el tinico modo de acreditar frerite a terceros fa pleni-
tud, limitacién o restriccién de los derechos inscriptos.
Art. 22,— “La plenitud, limitacién o restriccién de los derechos inscriptos y
la libertad de disposicion, solo podré acreditarse con relaciéna terceros por
las. certificaciones a que se refieren fos articulos siguientes.
¢) Especiatidad: este'principio respecto del inmueble se refiere que la cosa so-
bre la que va a gravitar la registracidn debe estar correctamente determi-
nado. Sobre fa cosa naceran, se modificaran y extinguiran derechos reales;
de modo que toda mutacién juridica del bien debera tener reflejo registral;
para lo cual a cada inmueble se le asignara un folio real.
Art. 10. —- “Los inmuebles respecto de los cuales deban inscribirse o anotar-
se los documentos a que se refiere el art, 2°, serén previamente matricula-
dos en el Registra correspondiente a su ubicacién. Excepttiense los inmue-
bles del dominio publico”.
Art. 11. — “La matriculacién se efectuaré destinando a cada inmueble un
folio especial con una caracteristica de ordenamiento que servird para de-
signarlo”,
a) Tracto sucesivo: en las inscripciones registrales existe un encadenamiento
perfectos de los asientos, derivado de los documentos registrados,
Cceeecere
ec eee
cre
eee ecr
reeeece
Derechos reales 533
Art. 15. “No Se registrard documento en el que aparezca como titular def
derecho una persona distinta de la que figure en ia inscripcidn precedente.
De Jos asientos existentes en cada folio deberan resultar el perfecto enca-
denamiento del titular del dominio y de fos demds derechos registrados, asf
como la correlacién entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelacio-
nes o extinciones”.
e) Legalidad: el Registro goza de {a facultad de examinar y juzgar acerca dela
callficactin de fos titulos que se pretendan inscribir,y puede verificar
el cum-
plimiento de los recaudos legales. Su examen es sobre las formas extrinse-
cas, 0 sea sobre los titulosy sus respectivos asientos,
Art. 8°. -— "EI Registro examinaré la legalidad de las formas extrinsecas de
los documentos cuya inscripcidn se solicite, ateniéndose a fo que resultare
de ellos y de los asientos respectivos”.
A) Rogacidn:el Registro no acta de oficio, sinoa peticién de parte interesada.
Art. 6°, — “La situacién registral solo variard a peticién de: a) El autorizan-
te del documento que se pretende inscribir o anotar, o su reemplazante le-
‘ gal; b) Quien tuviere interés en asegurar el derecho que se ha de registrar.
Cuando por ley local estas tareas estuvieran asignadasa funcionarios con atri-
buciones exclusivas, la peticién deberd ser formulada con su intervencidn".
g) Prioridad: se aplica el principio de “primera.en el tiempo, mejor en el dere-
cho” (prior in tempore, potior in jure). De tal forma que unainscripcién an-
terior prevale frente a otra posterior que se le oponga.
Art. 17.— “Inscripto o anotado un documento, no podré registrarse otro de
igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, salvo que el pre-
sentado en segundo término se hubiere instrumentado durante el plazo de
vigencia de Ja certificacidn a que se refieren los arts, 22 y concs. y se lo pre-
sente dentro def plazo establecido en el art. 5°",
§ 169, Modos de acceso a la publicidad registral. Vias admitidas.
Certificados e informes. Habilitacién para requerirlos.
Duracién dela reserva de prioridad. Caducidad
La funcin que desarrolla el Registro mediante la inscripcién es meramente publi-
citaria, debiclo a que los derechos reales nacen extrarregistralmente (conf. art. 2°).
El derecho real atin no inscripto es oponible a toda la comunidad, salvo a los ter-
caros interesados de buena fe frente a quienes es necesaria la inscripcién registral
a los efectos de su oponibilidad.
La inscripcién registral no convalida el tftulo, o sea, no Jo sanea de [os vicios que
lo pueden afectar (v. gr, la inscripcidn no conlleva la subsanacién de defectos)
segtin lo dispone el art. 4°.
C C
eececceercerrercereeerceerr
eee eee eee ee oe eC ECC CE
534 Liliana Abreut de Begher
El Registro es de acceso al ptblico, por fo que quien tenga interés legitimo en
averiguar ef estado juridico de los bienes, documentos, limitaciones o interdiccio-
nesinscriptas podra consultarto (art. 21). Las disposiciones locales determinaran la
forma en que la documentaci6n pedra ser considerada sin riesgo de adulteraci6n,
pérdida o deterioro. . con prescindencia de las fechas en que cada uno de ellos fue otorgado.
Los documentos que se otorguen deberan consignar el-ndmero, fecha y cons-
tancias que resulten de la certificaci6n.
Se encuentran legitimados para requerir a actuacidn del Registro: el escribano
autorizante del documento que. pretende inscribir, y quien tenga interés.en ase-
gurar el derecho que ha de ser registrado (conf. art, 6°).
a) Certificados e.informes registrales
El registro puede expedir un certificado registral —que provoca el bloqueo
registral dela matricula— o simplemente un informe registral que no acarrea con-
secuencias juridicas, siendo su fin dar simplemente cuenta del estado juridico regis-
tral del inmuebie frente a terceros —es de simple publicidad—.
Cuandosesolicita un informe el Registro expedira copia autenticadadeladocu-
mentacién registral (conf, art. 27).
El certificado registral es necesario para cualquier acto en el que intervenga un
escribano y provoque la mutacion juridica en el registro sobre los derechos reales
que recaigan sobre el bien. Los certificados sirven para acreditar frente a terceros
la plenitud, limitacié# o restriccién de los derechos inscriptosy la libertad de dis-
posicion (conf. art. 2°). . Dice el art. 25: “Expedida una certificacién de las comprendidas en fos articulos
Para ello ningtin escribano o funcionario ptiblico podra autorizar documentos
de transmisién, constituci6n, modificaci6n o cesién de derechos reales sobre
inmuebles, sin tener a la vista el t(tulo inscripto en el Registro; asi como certifica-
cién expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consighe el estado juridico
de las bienes y de las personas segtin las constancias registradas (art. 23).
5) Plazo de reserva de prioridad. Caducidad
E! plazo de validez de la certificacin comenzara a coritarse desde la cero hora
del dia de su expedicién, sera de quince, veinticinco o treinta dias segiin se trate,
respectivamente, dedocumentos autorizados por escribanos o funcionarios ptibli-
cos con domicilio legal en la ciudad asiento del Registro, en el interior de la provin-
ciao territorio, o fuera del Ambito deta provincia, territorio o Capital Federal,
Queda reservada a la reglamentacién local determinar ia forma en quese ha de
solicitary producir esta certificacién y qué funcionarios podran requetirias (art. 24).
Esta reserva de prioridad es consecuencia del bloqueo registral producto de fa
emision de un certificado registral, Es como que inmovilizara la matricula ala espe-
Derechos reales 535
ra de que el documento para el cual se expidid ingrese en el registro en los tiempos
legales, con el fin de que tenga efecto retroactivo ala fecha de su celebracién.
El principio general esta dado por el hecho de que el documento que primero
ingrasa ene! Registro adquiere prioridad sobre los queingresan con posterioridad,
La prioridad esta dada porla fecha de ingreso del documento al Registro, no por
la fecha del documento, salvo excepciones2':
~~ &l efecto retroactive de !a inscripcién conf. art. 5° de la ley 17.801.
~~, Las convenciones que pueden hacerse en materia de rango.
— La reserva de prioridad de conformidad con el art. 25 y concs, de la ley
"47.801.
¢) Elcierre o bloqueo registral
La emisién de un certificado registral produce ademas del efacto.de publicidad
del negocio, el bloqueo. registral a favor de quien solicité el certificado, Ese blo-
queo o cierre abarca el perfodo.que va desde'su.expedicion hasta el cumplimiento
de los 45 dias dentro de los cuales se puede presentar la escritura al Registro.
Ello no, importa un cierre absoluto, sino que durante la vigencia del bloqueo
pueden ingresar otros documentos pero son anotados provisionalmente, y que
eventualmente podrian tener prioridad, sila primera opéracién no respeta los pla-
zos legales,
anteriores, el Registro tomaré nota en ei folio correspondiente, y no daré otra
sobre el mismo inmueble dentro def plazo de su vigencia mas e/ del plazo que se
refiere el art. 5°, sin la advertencia especial acerca de /as certificdciones anteriores
que en dicho periodo hubiere despachado”,
Esta certificaci6n producird los efectos de anotacién preventiva a favor de
quien requiera, en el plazo legal, la inscripcién de! documento para cuyo otorga-
miento se hubiere solicitado.
§ 170, Documentos susceptibles de ser inscriptos
en los Registros inmobiliarios
En todo documento que se presente para que se practique inscripcién o anota-
cién, inmediatamente después que se hubiere efectuado, el Registro le pondra
21 Andorno~- Marcolin de Andorno, Ley Nacional Registral Inmobiliaria 17.801. Comentada
yanotada, 2? ed, 1999, p. 320.
¢
eeeecece rece cee (CCC
536 Liliana Abreut de Begher
nota que exprese la fecha, especie y numero de orden de la registracién practica-
da; enla forma que determine la reglamentacion local.
También quien disponga se expida segundo o ulterior testimonio de un docu-
mento ya registrado, deberd solicitar al Registro ponga nota de la inscripcion que
habia correspondido al original,
£{ Registro hard constar en las inscripciones o anotaciones pertinentes, la exis-
tencia de los testimonios que le fueren presentados.
a) Documentos a inscribir
En fos registros se inscribiran o anotaran, segtin corresponda, los siguientes
documentos conforme lo establece el art. 2°:
a) Los que constituyan derechos reales: por ejemplo ta escritura de constitu-
cidén de superficie forestal; de usufructo; etcétera,
b) Los que transmitan derechos reales: por ejemplo la escritura traslativa de
dominio; escritura trasiativa de condominio, etcétera.
©) Los que declaren derechos reales: derecho real de habitacién del cényuge
supérstite (conf, art. 2383, GCCN), o del conviviente supérstite (conf. art.
527, CCCN).
a) Los que modifiquen derechos reales: por ejernplo una escritura de divisién
de hipoteca (conf. art.2191, CCCN).
e) Los que extingan derechos reales sobre Inmuebles: por ejemplo, de la sen-
tencia declarativa de usucapién larga (conf. arts. 1899 y 1905, CCCN).
_g) Los que dispongan embargos, inhibiciones y demas providencias cautelares,
h) Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales: por ejemplo,
boletos de compraventa conforme ley 14.005; escrituras otorgadas bajo el
régimen de la ley de regularizacién dominial ley 24.374y modificacion por
ley 25.797.
Para que los dacumentos mencionados anteriormente puedan ser inscriptos o
anotados, deberdn reunir los siguientes requisitos:
a) Estar constituidos por escritura notarial o resolucion judicial o administrati-
va, sagtin legalmente corresponda.
‘b) Tener las formalidades establecidas por fas leyes y estar autorizados sus ori-
ginales o copias por quien esté facultado para hacerlo.
©) Revestir ef caracter de auténticos y hacer fe por sf mismo o con otros com-
plementarios en cuanto al contenido qué sea objeto de la registracin, sit-
viendo inmediatamente de tftula ai dominio, derecho real o asiento practi-
cable.
CECE EE eerecreerrcreeceef
ee eeeecee
Derechos reales . 537
Para los casos de excepcién que establezcan las leyes, podran ser inscriptos o
anotados los instrumentos privados, siempre que la firma de sus otorgantes esté
certificada por escribano publico, juez de paz o funcionario competente.
b) Plazo de presentacién. Efectos
Expedida una certificacién, el Registro tomara nota en el folio correspondien-
te, y no dara otra sobre el mismo inmueble dentro del plazo de su vigencia mas el
del plazo que se refiere el art. 5° (piazo de cuarenta y cinco dias desde el otorga-
miento de {a escritura para inscribirla con efecto retroactivo), sin la advertencia
especial acerca de las certificaciones anteriores que en dicho perfodo hubiere des-
pachado.
Esta certificacién producira los efectos de anotacién preventiva a favor de
quien requiera, en el plazo legal, la inscripcién del documento para cuyo otorga-
miento se hubiere solicitado.
Osea que debemos tener en cuenta el plazo de vigenca del certificado regis-
tral, dentro del cual se celebraré el acto jurfdico; y luego el plazo de presentacién
de la escritura publica ante el Registro que debe ser dentro de los cuarenta y cinco
dias para que tenga efectos retroactivos a la fecha de otorgamiente del acto.
Por ejemplo, para otorgar una escritura publica que contenga una compraven-
tasobre un inmueble, el escribano solicitard un certificado registral que provoca el
bloqueo dela matricula, y durante el plazo de vigencia del mismo de quince dias (o
veinticinco o treinta dias segtin el caso, conf. art. 24, ley 17.801) debera proceder-
se a realizar la escritura, y a partir del momento de la celebraci6n del acto ei nota-
rio tendré cuarenta y cinco dias para inscribirlo en el Registro con efecto retroacti-
vo, vencidos los cuales ya no valdra la reserva de prioridad, y se inscribira sin efec-
tos retroactivos, conforme a la fecha de su ingreso en el registro, Cabe aclarar que
elactojuridico debe ser expedido dentrodel plazo de vigencia del certificado, cual-
quiera de sus dias, el primero o el ultimo, pero a partir de su celebracién deben
tomarse los cuarenta y cinco dias para realizar la inscripcién con efectos retroacti-
vos ala fecha de su celebract6n.
§ 171. Folio real, matriculacién y asientos registrables:
conceptos, Extincién y caducidad
El fotio real es un folio especial realizado por el Registro en base a las cosas, que
eneste caso por ser inmobiliariosse refieren Unicamente a los inmuebles; no se utl-
liza un folio personal por titular como se hace en algunos sistemas extranjeros, y
como se hizo en la Argentina antes de {a ley 17.801.
Se deja alas feyes locales la determinacién de las formalidades que debe réunir
un folio real,
CCOCeECECE EOF € eeecocercerecereerer
cee cee cee CCC CCC CCE ECE
538 : Liana Abreut de Begher
Ingresado un documento en el registro, el registrador deberé Hlevaré a cabo el
tramite de registracién, que finalizard con el asiento en la matricula del inmueble. -
Si un inmueble se divide se deja constancia de ello en el folio primitivo;y si se
untfica, se procede dej mismo modo, vinculdndose las matriculas, en todos los casos
con fos planos de mensura correspondientes efectuados por agrimensores, segtin
los certificados catastrales (conf. arts. 13, y 12, ley 26.209)2,
Dice el art. 12 de la fay 17.801 que: “E/ asiento de matriculacién Hlevard la firma
del registrador responsable. Se redactard sobre la base de breves notas que indica-
ran la ubicacin y descripcidn del inmueblé, sus medidas, superficie y linderos y
cuantas especificaciones resulten necesarias para su completa individualizacién.
Ademés, cuando existan, se tomara razon desu nomenclatura catastral, seiden-
tificaré el plano de mensura correspondiente y se hard mencidnde las constancias
de trascendencia real que resulten. : para ser utilizado como documento original.
Expresard ef nombre defo de los titulares del dominio, con los datos s personales
que se requieran para las escrituras publicas,
Respecto de las sociedadeso personas juridicasse consignarasu unombre orazén
social, clase de sociedad-y domicilio. .
Se hara' menci6n de la proporcién en la copropiedad o en el monto del grava-
men, al titulo de adquisicion, su clase, lugar yfecha de Storgamiento y funcionario
autorizante, estableciéndose el encadenamiento del dominio que exista al mo-
mento dela matriculacion. Se expresard, ademéas, al ndmero y fecha de presenta-
cién def documento en ef Registro”.
Una vez matriculado el bien, en su folio rea! se consignaran:
a) Las posteriores transmisiones de dominio.
b) Las hipotecas; otros derechos reales y ifmites.
¢) Las cancelacionesy extinclones que correspondan
d) Las constancias de las certificaciones expedidas conf. arts. 22 y 24.
22° LeyNactonal de Catastro 26.209, art. 11. "El estado parcelarioseacreditard por medio decer-
tiflcados que expedira ef organismo catastral en fa forma y condiciones que establezcan las legisla-
ciones locales, Para la expedicion de certificados catastrales en oportunidad de realizarse cualquier
acto deconstitucién, modificacién y/o transmision de derechos reales, se deberd asegurar que el esta-
do parcelario esté determinado y/o verificada y que no haya expirado el plazo desu vigencia”.
Art. 12, “En los actos por fos quese constituyen, transmiten, declaren omodifiquen derechos
reales sobre Inmuebles, se deberd tener a la vista la certificaci6n catastral habilitante respectiva y
relacionar su contenido con el cuerpo de fa escritura o documente legal correspondiente, No se
requerira la certificacion catastral para la cancelacién de derechos reales, y constitucion de bien de
familia, usufructo, uso y habitacidn, e inscripcién de embargos y otras medidas cautelares”.
Art, 13. A los efectos de las inscripciones de tos actos citadas en el art. 12 de la presente ley
en el Registro de la Propiedad Inmueble, se acompafiard a la documentacién correspondiente el
certificado catastral, sin cuya presentacion no procederé la inscripcién definitiva”’.
Derechos reales 539
Es importante sefalar que cada registracién tiene su correspondiente asiento
‘independiente dentro de! folio real asignado a un inmueble. Sudeterminacion en
la Capital Federal es porta matricula.
En todo documento que ingrese al registro para su registracién o anotacién,
una vez efectuada se coloca una nota —muchas veces es un sello donde se incluye
una anotacién escrita— que establece-la fecha, especie y ndimero de orden de
registracin. Y cuando se expiden segundos o terceros testimonios de escrituras o
documentos ya registrados, puede solicitarse al Registro que coloque nota en ellos
de inscripcién que habla correspondido al original (conf. art. 28).
Por ejemplo, en el caso de una subasta, frente a la expedicién de un segundo
testimonio se le pide al Registro que lo anote colocandole nota de inscripcién que
correspondia al titulo original; de modo que el primero pierde entonces efectos
El asiento sirve como prueba de la existencia de la documentacién que lo origi-
na, en los casos de quese pierda el testimonio de la escritura que contiene un dere-
cho real y también el protocol del escribano.
§172. Tracto sucesivo y tracto abreviado: aplicacion
a) Tracto sucesivo
Entre los asientos existe un encadénamiento entre ellos, de modo que el segun-
do deriva del primero, el tercero del segundo, y asf sucesivamente,
indica el art. 15: “No se registraré documento en el que aparezca como titular
del dérecho una persona distinta de la que figure en la inscripcién precedente. De
los aslentos existentes en cada folio deberan resuttar el perfecto encadanamiento
del titular del dominio yde fos demas derechos registrados, asf como fa correlacion
entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones 0 extinciones”.
Por ejemplo, conforme este principio la transmisién del dominio debe ser efec-
tuada por quien resultar ser ei titular del derecho real sobre el inmueble. Para cons-
tituir un derecho real de superficie debe ser alguna de las personas legitimadas
para constituirlo, sea el titular dominial,; condémino en los términos dal-art, 1990
dei CCCN, y en propiedad horizontal si es aceptado por unanimidad, ej consorcio.
b) Tracto abreviado
Sin embargo no es necesaria la previa inscripcién o anotacion para cumplir con
la continuidad del tracto con respecto a clertos documentos, lo que se ha llamado
tracto abreviado, donde se anota en forma simulténea dos o més documentos,
pero que sin embargo mantienen el encadenamiento entre ellos (conf. art. 16):
a) Cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos declara-
doso sus representantes, en cumplimiento de contratos u obligaciones con-
Cecececce Cecceecceeceeceeeeeecneceeeece
ce eee ree OOOO OE OEE
540 Lillana Abreut de Begher
tra(das en vida por el causante o su cényuge sobre bienes registrados a su
nombre.
b) Cuando los herederos daclarados o sus sucesores transmitieren o cedieren
bienes hereditarios inscriptos anombre del causante o de su cényuge.
¢) Cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la particién de bie-
nes hereditarios.
d) Cuando se trate de instrumentaciones que se otarguen en forma simulta-
nea y se refieran a negocios jurfdicos que versen sobre el mismo inmueble,
aunque en las respectivas autorizaciones hayan intervenido distintos fun-
cionarios.
En todos estos casos el documento deberd expresar la relacion de los antece-
dentes de! dominio o de los derechos motivo de la transmisién o adjudicaci6n, a
partir del que figure inscripto en el Registro, circunstancia que se consignard en el
folio respectivo.
Por ejemplo, se inscribe la declaratoria de herederos del expediente sucesorio
en forma conjunta con una particién del acervo sucesorio; 0 se inscribe en un con-
dominio la afectacién al régimen de propiedad horizontal, mas la particién por
asignacion de unidades —en especie— entre los condéminos; ose inscribe la trans-
misién del dominioy fa constitucién de una hipoteca sobre el bien en garantia de
pago del saldo de precio,
§ 173. La prioridad registral: sus efectos
Inscripto o anotado un documento, no podré registrarse otro de igual o ante-
rior fecha que se le oponga 0 sea incompatible, salvo que el presentado en sequn-
do término se hubiere instrumentado durante el plazo de vigencia de fa certifica-
cién a quese refiere ef art. 22 y concs. y se lo presente dentro del plazo establecido
enel art. 5° (art. 17).
Se extrae dela norma precitada que la regia es que el documento registrado con
anterioridad prevalece, en principio, sobre el registrado posteriormente. Ello es asi
siempre que se respeten los plazos legales, de manera que hayan sido otorgados
dentro del plazo de validez del certificado expedido para cada uno de fos actos, y
que el celebrado en primer término tenga ingreso registral dentro del plazo de los
45 dias para que tenga efectos retroactivos a la fecha de su otorgamiento.
Enel caso de dos o mas inscripciones relativas a un mismo inmueble dispone el
art, 19 que: “La prioridad entre dos o mas inscripciones o anotaciones relativas al
mismo inmueble se estableceré por la fecha y el ntimero de presentacién asignado
a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el art. 40, Con respecto a los
documentos que provengan de actos otorgadas en forma simultanea, la prioridad
Derechos reales 541
deberd resultar de los mismos. No obstante fas partes podran, mediante declara-
ciéndesu voluntad formulada con precisién y claridad, substraerse alos efectos del
principio que antecede estableciendo otro orden de prelacién para sus derechos,
compartiendo la prioridad 0 autorizando que esta sea compartida".
La fey permite que se celebren pactos, sustrayéndose voluntariamente al prin-
cipio de prioridad, debiendo serello expresado de manera clara y precisa, fijando
otro orden de prelacién (cesin de rango), 0 compartiendo la prioridad (copartici-
pacidn de rango), o autorizando que sea cambiada (permuta de rango).
Las partes, herederos y jos que han intervenido en fa formalizacién del docu-
mento, como el escribano y los testigos, no pueden prevalerse de la falta de ins-
ctipcién y respecto de ellos el derecho documentado se considerara registrado.
Podriamos agregar a esta lista aquella persona que por diversos motivos no puede
prevalerse de la falta de conocimiento efectivo del acto, si es una persona que
conocié del acto constitutive o transmisivo del derecho no registrado, lo que sera
-materia de prueba enjuicio.
8174. La calificacién ragistral: conceptey recaudos necesarios.
Registracidn provisional y defectos subsanables. Nulidades
J — Presentado el documento ante el Registro, este procederé al analisis de sus
formas extrinsecas, ateniéndose aio que resultare de ellos y de los asientos respec-
tivos (art. 8°),
Los arts, 7°y8° dela ley 17.801 consagran el principio de legalidad, que consiste
en la atribucién que tiene ef registrador de examinar el documento cuya inscrip-
clén.o anotacion se solicite para poder ingresar al Registro.
El principio de legalidad se hace efectivo en la practica a través de fa funcién
calificadora asignada al registrador. Su fin es evitar que ingresen al registro docu-
mentos nulos o insuficientes que no justifiquen o permitan conferirles los especia-
les efectos publicitarios, teniendo en vista la seguridad juridica, propendiendo a
fograr la mayor concordancia entre la realidad registral y!a extrarregistral?3,
Recordemos que la inscripcién registral no sanea el titulo (art. 4°), y que este
debe cumplir con los requisitos del art. 3°, inc. b: “Tener las formalidades estable-
cidas por las leyes y estar autorizados sus originales 0 copias por quien esté facul-
tado para hacerlo” —v. gr, el escribano o funcionario judicial en los casos que
correspondan—.
Podrfamos decir que la tutela registral comienza en la etapa certificante (art.
25), luego con la reserva de prioridad indirecta, y que prosigue con'la retropriori-
23 Scotti (h), Derecho registral inmobiliario. Madalidades y efectos de fas observaciones
registrales, 1980, p. 22.
CCC CC EC Cccoceeceeceerreeeeeceeeceeeoem
i
eee eC OOOO OOOO COC OO E SF
542 Liliana Abreut de Begher.
dad (art. 5°), y culmina con la inscripcién definitiva que no tiene efectos convali-
dantes (art. 4°), pero contiene una dosis de eficacia defensiva’4’,
El registrador debe tener en cuenta la capacidad del constituyente del derecho,
de acuerdo a las constancias existentes en el Registro de Anotaciones Personales
(arts. 30 a32);y la legitimacién para-obrar de quien aparece como otorgante del ac-
to,-cuando se vincula con el cumplimiento del requisito del tracto sucesivo (art. 15),
Por ejemplo se entiende que la ausencia de asentimiento conyugal requerido
por el art. 456 del CCCN (antecedente art, 1277, CC) para el matrimonio”, y el.del
conviviente conforme el art. 522 del CCCN para fas uniones convivenciales regis-
tradas, es un vicio subsanable.
2 —~-Ensu analisis de calificacién, el Registro puede proceder de tres formas di-
ferentes:
a) Inscripciéndefinitiva del documento.
b) Rechazo del mismo: por ser documentos viclados de nulidad absoluta y
manifiesta (conf, art. 387, CCCN).
©) Inscripcién o anotacion provisional: si el defecto fuere subsanable, devolver
el documento al solicitante dentro de los treinta dfas de presentado, para
que lo rectifique (art. 9°).
No obstante en este caso, cuando el defacto es subsanable, lo inscribira o
anotard provisionalmente por el plazo de ciento ochenta dias, contado des-
de la fecha de presentacién del documento, prorrogable por periodos
determinados, a peticién fundada de! requirente.
El interesado puede pedir al Registro que rectifique su decisién si no estuviere
de acuerdo. Esta solicitud. implica la prérroga del plazo de la inscripcién o anota-
cidn provisional si antes no se hubiere concedido.
Cuando la decisién no fuese rectificada podraé promoverse el recurso o impug-
naci6n que correspondiere seguin fa ley focal, durante cuya sustanciacién se man-
tendra vigente la inscripcién o anotacidn provisional.
24 Garefa Coni, El contencioso registral, 1978, p. 104.
25 Enelmismosentido falio plenario dela CNClv,, del 27/7/77, inre “Feidman, Mauricio” don-
de se decidié: “El Registro de la Propiedad inmueble al examinar fos instrumentos presentados
para su registracién-puede controlar el cumplimiento de los requisitos.relativos al poder de dispo-
siclén de las partes impuestos por el art. 1277 del CC, A esos efectos, podra requerir que en el docu-
mento inscribible conste la expresion del asentimiento del cényuge no disponente, o de ia autor!-
zacién judicial; sise tratare de bienes propios de unc de los cényuges, deberd prascindirse del asen-
timiento siempre que él disponente manifleste que no se dan Jos supuestos de radicacién del
hogar conyugal y de existencia de menores 0 incapaces”.
i Derechos reales 543
La reglamentacién local fijara los plazos maximos dentro de los cuales deben
sustanciarse los recursos. '
Las inscripcionesy anotaciones provisionales caducan de pleno derecho cuando
se convierten en definitivas o transcurte el plazo de suvigencia.
Vemos que las anotaclories pueden ser clasificadas en inscripciones y en anota-
ciones, las cuales pueden ser provisionales, preventivasy notas aclaratorias.
Es provisional cuando contiene un defecto subsanable, normalmente debido a
errores materiales. Por ejemplo, el apellido del transmitente tiene un error en el
numero de documento, o en el apellido falta o sobra alguna letra, etcétera,
Es preventiva cuando se toma raz6n de una medida cautelar dictada por un
juez. Por ejemplo, Embargo preventivo sobre el inmueble; prohibicién de vender;
etcétera.
Es aclaratoria, cuandose solicita por ejemplo que se deje constancia que el bien
era de caracter propio, o que existia un régimen matrimonial patrimonial de sepa-
racién de bienes. . :
§ 175. Registro de anotaciones personales.
Lainhibicién géneraldebienes ~ a
Ademias de las registraciones de derechos reales, et registro inmobiliario proce-
dea la anotacién de derechos personales relacionados con los bienes o con fa facul-
tad dispositiva de las personas.
Dispone el art. 30 que el Registro tendré secciones donde se anotaran:
a) La declaracién de la inhibicién de las personas para disponer libremente de
sus bienes, ,
5) Toda otra registracién de cardcter personal que dispongan las leyes nacio-
nales o provinciales y que incida sobre el estado ola disponibilidad jurfdica
de losinmuebles.
Cuando fuere procedente, las anotaciones mencionadas deberén ser relaciona-
das con el folio del inmueble que corresponda. En cuanto sea compatible, les seran
aplicables las disposiciones establecidas en esta ley para {ia matriculacién de inmue-
bles e inscripcién del documento que.a ello se refiera (art. 31),
El registro de las inhibiciones o interdicciones de las personas fisicas se practica-
14 siempre que en el oficio judicial que las ordene se expresen los datos que al res-
pectivo Cédigo de Procedimientos sefiale, el numero de documento nacional de
identidad y toda otra referencia que tienda a evitar la posibilidad’de homénimos
(art, 32),
Cuando no se consigne el ntimero del documento de identidad a que se ha he-
cho referencia, seran anotadas provisionalmente segtin al sistema establecido en
ceoecceeceer
ee eee eo OOO COO CEE
544 Liliana AbreutdeBegher
el art. 9°, salvo que por resolucién judicial se declare que se han realizado los tra-
mites de informacion ante los organismos correspondientes, sin haberse podido
obtener al nimero del documento identificatorio.
Las anotaciones personales tienen relacién con los inmueb lesy
las titularidades
que pueden resultar, en tanto inciden en la disponibilidad juridica de los inmue-
bles, tal es el caso de la declaracién de inhibicién general de bienes.
La anotacién personal es por folio personal, Puede resultar esa anotaci6n por-
que se pretende ejecutar judicialmente a una persona de la que nose conocen bie-
nes, o que por el momento no los tiene; o porque es una persona discapacitada que
no puede disponer de su patrimonio; o en el caso de los concursados o quebrados
(ley 19.551); ode los penados (art. 12, CP); o de los ausentes con presuncién de falle-
cimiento (art. 85, CCCN).
En todos fos casos fa orden emana de un fuez quien dispone su anotacién regis-
tral en el Registro del lugar donde viva la persona, o en aquellos donde se presuma
que pueda tener inmuebles. . 1 —
La caducidad de fa anotacién personal opera de pleno derecho a los cinco afios
(conf. art, 37), al igual que los embargos, inhibicionesy demas cautelares (conf. art.
2°, inc. b, olas hipotecas, estas recién alos veinte afios. En todos loscasos es posible
ta renovacién.
También pueden anotarse en el registro la cesion de derechos hereditarios que
producen efectos entre las partes desde su celebracién, y respecto de los herederos
desde el momento que la escritura se presenta al expediente (conf. art, 2302,
CCCN), En este caso también la anotacion es por folio personal. Luego con la decia-
ratoria de herederoso en su caso la aprobacién del testamento, se inscribiran esos
doéumentos en forma conjunta respecto del inmueble que se sucede.
§ 176. Responsabilidad del Registro por errores u omisiones
en la prestacidn del servicio de publicidad registral.
Naturaleza juridica de la responsabilidad. Presupuestos
a) Responsabilidad del registrador
Cuando el registrador realiza el asiento registral, su asiento esté amparado por
ia presuncién de autenticidad (conf. arts. 289, inc. b y 296, CCCN). Sin embargo,
para los supuestos de inexactitud se prevé en los arts. 34y 39 de la ley 17.801 un pro-
cedimiento para la rectificacién de [os asientos. Ergo, los asientos gozan de una
presuncién de exactitud mientras nosean rectificados (v. gr, principio de legitima-
cidn o exactitud registral).
Se plantea la responsabilidad de! Registro cuando este en su accionar cometio
errores u omisiones y de ello deriva dafios a terceros. En estos casos se encuentra
comprometida a responsabilidad del Estado (conf. art. 1756, CCCN).
| ccoreeceecreercreererrcrce CCEeCE
Derechos reales : 545
{ Debe en estos casos existir el hecho omisivo o erréneo por parte dela autoridad,
que ello cause un dafio a un tercero, y que exista relacion de causalidad entre am-
bos.
by Jurisprudencia sobre responsabilidad
de fos registradores
Transcribimos a continuacién jurisprudencia sobre responsabilidad del Estado
por error registral?S, con la incégnita de saber si resultaria de aplicacién bajo el Co-
digo Civil y Comercial en atencién a la nueva legislacion que-regula la responsabi-
lidad del Estado. En efecto, desconocemos si mantienen su vigencla debido a que
ia doctrina y jurisprudencia sobre este topic alin no existe; y que quizas la ley
26.944 de responsabilidad dei Estado es tachada de inconstitucional, aspecto que
excede largamente el objeto de esta obra?’.
Dafio resarcible
1. “La frustracién de fa garantla hipotecaria resultado de una accién imputable al
Registro de la Propiedad inmueble, constituye de por si un dafio juridico cierto no
eventual (art, 1067, CC). £s improcedenten e consecuencia la defensa del Registro que
alegé no haberse agotado las vias ordinarias para conseguir la satisfaccion del crédi-
to, sisurge de la ejecucién hipotecaria fa frustracion del cobro det crédito por fuga dal
bien que obraba de garantia”. (Cam. Apel, Civ. y Com. n° ¢ La Plata, Safa lil, “Ponsi-
glione E. c. Gobierno de {a Pia, de Bs. As. s/Dafiosy perjuicios”, del 8/2/96}.
2 — Requisitos para la procedencia del reclamo
2. “Laomisién registral no viabiliza por s{ sola la procedencia de la acci6n intentada,
toda vez que el dafio indemnizable presupone que la efectividad del crédito de fa
actora haya sido perjudicado por el error registral invocado como fundamento.de la
accién incoada contra ja provincia”. (Cam. Apel. Civ. y Com, n° 2 La Plata, Sala Ill,
29/5/97, “Irisarri, G. V.y otro c. Fisco de [a Prov. de Buenos Aires s/Dafios y perjuicios”].
2% Véase el desarrollo sobre este tema por Medina - Garcia Santas, Responsabilidad del Esta-
do, en www. gracielamedina.com, .
2 Lowenrosen, El régimen de responsabilidad del Estado en el Codigo Civily Comercial, en
elDialDCIFS3: "El Cédigo Civil y Comercial establece un régimen particular, exciusivo para la res-
ponsabifidad dei Estado, que implica sustraerio de los principios ordinarios que rigen la responsa-
bilidad en general, ello considerando a persona involucrada, al Estado, y las particularidades
emergentes de su condicién de entidad que debe velar con continuidad por los derechos de tos
administrados, y que, en virtud dela extensién desu actividad, puede incurrir en omisiones 0 vicios
que no le sean imputables y que causen dafiosa tercéros, es decir aia personaa a los bienes de los
administrados. Amén que la responsabilidad del Estado ha sidosustrafda del Cédigo Civil y Comer-
cial, para ser colocada bajo la érbita exclusiva del Derecho administrativo, también lo ha sidotade
fos funcionarios”.
ececececerecrerccececeeceerce
ee ce cee CEO COC OO COO OEE
546 Liliana Abreut de Begher Derechos reales . 547

3, “Si bien-el informe del registro Inmobiliario de fs. 11 y 118 gravité en la firma del gular las obligaciones legales que les estan impuestas, estén comprendidaos en las dis-
boleto de compraventa, parece inapropiado extender sus efectos al perjuicio que sig- posiciones del titulo relative a las obligaciones que nacen de jos hechos ilicitos que no
nificé para fa actora la frustracién de [a escritura y la consiguiente pérdida del 100% son delitos, y pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en ef
del precio abonado (fs. 17/18), toda vez que M. consigndé erréneamente los datos de 4mbito del derecho publico”, [Cém. Apel. Civ. yCom. n° 1 La Plata, Salail, “Duran, Jor-
los certificados dei 5 de febrero y 5 de marzo, no extrem las medidas necesarias que " gec, Provincia de Buenos Aires s/Dafios y perjuicios”, del 23/9/99].
las circunstancias del caso exiglan en razon de que iba a pagar el precio total al
momento de suscribirel boleto ni acredité tener un conocimiento cabal de las condi- 3 — Error registral que posibillta al deudor
clones de dominio del inmueble. La actora estuvo lejos de comportarse con la previ- enajenar el blen embargado
sién necesaria para preservar su derecho. En este sentido, resulta llamative que a
5. “Siendo {a provincia responsable por los dafios causados a un acreedor por un
pesar de haber intervenido dos escribanos, V. con el certificado de anotaciones per-
error registral, que posibilité que el deudor enajenase un inmueble pese a encon-
sonales del 5 de febrero; y. Juan Cruz M.-G. con el: boleto.de:compraventa.cuya firma
trarse embargado, por la sola frustraci6n de la garantia individuatizada en el emibar-
certificd (ver declaraciones testimoniates de fs. 92/93 y 3/6), solo exigid un certificado
go burlado que constituye de por sf un darie juridico ‘cierto’, no eventual, debe in-
de anotaciones. personales de la vendedora del inmuebie para adquirir la posesién
demnizar al dafiado, salvo que la provincia haya asumido con plenitud 1a nica exi-
(cldusuia cuarta} y abonar Integramente el precio. de compra en el boleto (clausula
mente, cudl serla la prueba a su cargo de fa existencia de otros biénes suficientes yem-
segunda), Resulta claro que fue la propia conducta de ja actora la que generé el per-
bargables que néutralicen, anulén ¢ disminuyah ese dafio, o demostrar que el valor
juicto econdémico que hoy la agravia pyes sus propias expresiones demuestran que
venal del bien embargado no alcanzaba a cubrir el monte del crédito en seguridad de
conocia los riesgos que asumia al pagar Integramente el precio en el boleto de com-
cuyo-cobrose decretéjudiclalmente y.ensumedida correcta”. [Cam. Apel. Civ. yCom,
praventa, ¥ que actud con negligencia” .
n° 1 La Plata, Sata til, 29/10/91, “Spinetto, Alberto Gabriel c. Provincia de Buenos Aires.
“Resulta evidente que no fue ef alegado error registral ta causa eficiente del dafio, el Registro de la Propiedad Inmuebie de la Provincia de Buenos Aires s/Dafios y perjui-
cual debe ser atribuidoa la propia conducta de la actora, que actuésin la diligencia clos").
que era razonable adoptar para la proteccién de su derecho éft la comprobactén de
extremos relacionados con el inmueble (consids. 8°,9° y 10). Maxime cuando decidié 4 — Dafio moral
abonar el precio total del Inmueble al momento de la firma del bolsto de compra-
venta, por lo que le resultan apticables los principlos contenidos en el aft. 902 del CC 6. “El error del Registro inmobiliario—sea quese configure como accién u omisién—
(CSIN-Fallos, 318:277)".
constituye un ilfcito clvil-sin particularidades que excluyan la indemnizacion del dafio
moral ensu dmbito desde que noes dificii presumir os elementos tipicos del dafio mo-
“Este Tribunal no advierte configurada la necesaria relacién causal entre el error que tal concurriendo en supuestos de omisiones del Registro que han derivado en indebi-
habiia sido cometido por la provincia de Buenos Aires y el dafio cuya reparacién se do desapropio de bienes u otro tipo de pérdidas”. [Cam. Apel. Civ. yCom. n? 1 La Pla-
persigue, extremo que —como se indicé en el considerando segundo— constituye
ta, Sala tl, 23/9/99, “Duran, Jorge c. Provincia de Buenos Aires s/Dafiosy perjuicios”).
uno de los presupuestos iridispensables para la procedencia del reclamo, lo que con-
duce a la desestimacién de la pretensién. Por ello, se decide: Rechazar la demanda
deducida por Marfa Leandra M. contra la provincia de Buenos Altes”. [CSJN, M.
750.XXXIli, in re “Montagna, Maria Leandra c, Buenos Aires, Provincia de s/Dafios y
perjuicios”, del 27/5/04).

4. “Surge la responsabilidad del Estado provincial si ef Registro de la Propiedad In-

mueble cumple de manera defectuosa [a misién que le es propia, la cual tlende a ase-
gurar él ordeny la correccion dél trafico inmobiliario, coma asimismo a otorgar unco-
noclmiento cabal de fas condiciones de dominio de fos inmuebles, y el incumplimien-
toonegligencia de los empleados
o funcionariés publicos del Estado provincial hacen
que este Ultimo sea responsable de los dafios y perjuicios causados, En ello prima la
idea objetiva de fa falta de servicio—originada en la deficiente o irregular prestacién
del servicio registral— que encuentra sustento en la aplicacién per via subsidiaria del
art. 1112 del CC en cuanto se dispone que los hechos y las omisiones de fos funciona-
rios ptiblicos en el ejerciclo de sus functones, por no cumplir sino de una‘manera Irre-
eecece cee eee cece ee ce eee ee ece eee eee eee eC EC OOO OCC OOO

Capftulo XXVI
Privilegios
meni

§ 177. Los privilegios: disposiciones generales

a) Definicién
En el Libro Sexto del CCCN al legislador trata las “Disposiciones comunes a los
derechos personalesy reales”,y dentro del Titulo Il desarrolla los “privilegios".
* Este tema era tratado en el Codigo de Vélez en el Libro IV, Secci6n Il bajo la de-
nominacién “Concurrencia de los derechos reales y personales contra los blenes
del deudor comin”.
El privilegio es una calidad o cualidad del crédito, con independencia del sujeto.
Se puede ejercer mientras el bien se encuentre en el patrimonio del deudor, ex-
cepto que la ley disponga io contrario, o en el supuesto de subrogacién real, No
puede recaer sobre cosas inembargables, porque en definitiva son inejecutables.
Dice el art. 2573 del CCCN: “Privilegio es la calidad que corresponde a un crédito
de ser pagado con preferencia a otro. Puede efercitarse mientras la casa afectada al
privilegio permanece en el patrimonio del deudor, excepto disposicién legal encon-
trario y el supuesto de subrogacién real en los casos que la ley admite. El privilegio
no puede ser ejercido sobre cosas inembargables declaradas tales porla ley”.
Elfundamento delos privilegios no siempre es el mismo. Algunosson basados en
Ja equidad (por ejemplo, gastos abonado por el retenedor en razén de la cosa rete-
nida); otros en un interés general {por ejemplo, del Fisco; o las expensas en el con-
sorcio); otros por razones de humanidad (por ejempto, los créditos por remunera-
ciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis mesesy los. provenientes
de indemnizaciones por accidente del trabajo, conf. ley 20.744, art. 273), etcétera.

b) Caracteristicas
a) Origen legal, La ley es la fuente de los privilegios.
6) Excepcionalidad. La existencia del privilegio importa la derogacién del de-
recho comin, qua la ley concedea determinados créditos, fundada en razo-
nes concretas y especiales.
cCcoeecerccecee coer CeCe CeO mC OC OOO
550
©)
Liliana Abreut de Begher
Indivisibilidad. El privilegio es indivisible, pero ello no obsta a Ja divisibilidad
|!
' def crédito, porque toda la cosa en caso de ejecucién.responde por el crédi-
|
to.
Los privilegios
son indivisibles en cuanto al asientoy en cuanto al crédito, in-
|
dependientemente de la divisibilidad del asiento o del crédito. La transmi-
sién del crédito incluye la de su privilegio (conf. art. 2576, CCCN).
d) Accesoriedad. Es accesorio de un crédito, y de alli deriva su “transmisibili-
dad", transfiriéndose a los cesionariosy sucesores de los acreedores, lo que
confirma la “calidad” de ciertos créditos,
e) Extensién. El privilegio no se extiende a los intereses, ni a las costas, nia
otros accesorios del crédito, excepto disposicién legal expresa en contrario
(conf. art. 2577, CCCN), Esta norma plantea una excepcién sobre la regia
que los accesorios siguen la suerte del principal.
En cuanto a fas costas, pareciera que incluye bajo este epigrafe fos honorarios
de los profesionales que intervinieron en el juicio de ejecucién del crédito privile-
giado, sin embargo ello tiene normativa espectfica bajo el art, 2585 del CCCN.que
le otorga privilegio a los gastos y honorarios generados por las diligenciasy trami-
taciones llevado a cabo sobre el bien y en interés del acreedor, disponiendo su “re-
serva de gastos”.
Si sé. concede un privilegio.en-relacién a un determinado lapso, este se cuenta
retroactivamente desde el reclamo judicial, excepto disposicion legal en.contrario
(conf, art. 2578, CCCN). El punto de partida se verifica desde {a interposicién de la
demanda ola puesta enmarcha dela actividad jurisdiccional (por ejemplo, media-
clon; pedide de medidas cautelares, etcétera),
§ 178. Distintas fuentes legales
Como ya lo indicamos los privilegios son de origen legal,
En efecto, diceel del CCCN que los privilegios resultan exclusivamente dela ley;
portal motivo el deudorno puede creara favor de un.acreedor underecho paraser
pagado con preferencia a otro, sino del modo como [a ley lo establece (conf. art.
2574;,.CCCN). . en cada caso se indica:
No resulta 6bice.a fo indicado, la circunstancia que determinados créditos privi-
legiados tienen origen convencional, comota hipoteca, prenda y ahora la anticre-
sis (bajo la nueva legislacién), Pues en definitiva, la fuente es legal, en tanto la con-
vencién hace nacer los derechos reales, y a sus titulares se les concede un crédito
privitegiado porque la ley asi.lo dispone,
Sin embargo, el acreedor puede renunciar a su privilegio,
También el acreedor y.el deudor pueden convenir la postergacién de los dere-
chos del acreedor respecto de otras deudas presentes o.futuras. En esos casos,.los
COC COC CE OOO COC EOC COC EC ECE
Derechos reales
créditos subordinados se rigen por las clausulas convenidas, siempre que no afec-
551
ten derechos de terceros.
Una excepcion a esta posibilidad de renunciar al privilegio o de postergarlo es
al crédito laboral (conf. art. 2475, CCCN).
§ 179. Privilegios universales, generales
y especiales: su aplicacién
a) Privilegios generales y especiales
En los procesos universales los privilegios se rigen por la ley aplicable a los con-
cursos, exista o no cesacion de pagos (conf. art. 2579, CCCN).
Los privilegios generales solo pueden ser invocados en los procesos universales
(conf. art. 2580, CCCN); o sea, s@ rigen por la Ley de Concursos y Quiebras (ley
24,522). :
Los privilegios especiales se aplican en las ejecuciones individuales.
No obstante la regulacién que hace el legislador en el art. 2582 del CCCN sobre
los privilegios especiales, existen otros regimenes especiales que los tratan como
las eyes laborales, el Cédigo de Minerla, el Cédigo de Aeronautica.
Los acreedores sin privilegio (v. gr., quirografarios) concurren a prorrata entre
si, excepto disposicién expresa en contrario de este Cédigo (cont. art. 2581, CCCN).
Recordemos que el patrimonio es garantia comin delos acreedores, y de haber
varios acreedores si todos pretendan cobrar sobre el bien o los que pueda haber, y
ellos no alcanzan para satisfacer todas las acreencias, cobraran a prorrata.
b) Privilegios especiales
EI Codigo Civil y Comercial regula unicamente los privilegios especiales, dado
que los generales se rigen por la ley de Concursos. Sefialamos que atin en las ejecu-
clones colectivas puede hacerse valer los casos de acreedores con privilegios espe-
ciales.
Conforme el art. 2582 del CCCN tienen privilegio especial sobre Jos bienes que
a) Los gastos hechos para la construccién, mejora 0 conservacién de una cosa,
sobre esta, Se incluye ef crédito por expensas comunes en la propiedad ho-
rizontal.
b) Los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los
provenientes de indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigtiedad o
despido, falta de preavisoy fondo de desempleo, sobre las mercaderias, ma-
terias primas y maquinarias que, siendo de propiedad det deudor, se en-
CC CCE cece cece cee cece cee ee eee eee ee eee ee eC OOO OC OOO OE
552 Liliana Abreut de Begher
Derachos reales
553
cuentren en el establecimiento donde presta sus servicios 0
suexplotacién.Cuando se trata de dependientes ocupados
que sirven para
por el propieta-
| €) Conflicto entre acreedores con Privilegio especial
rio enlaedificacién, reconstrucciéno reparaciénde inmuebles, i
el privilegio Frente a la posibilidad de conflictos entre distintos acreedores con privilegi
recae sobre estos. o es-
pecial, el legisladorda la solucion legal a esos casos.
c) Los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras que se aplican
particular- De acuerdo las disposiciones del art. 2586 del CCCN, los Privilegios especiale
mente a determinados bienes, sobre estos, s tie-
nen la prelacién que resulta de los incisos del art, 2582, excepto los siguient
d) Loadeudado al retenedor por razén de la cosa retenida, es su-
sobre esta o sobre puestos;
las sumas depositadas o saguridades constituidas para liberarla
. a) Los créditos mencionados en el inc. del art, 2582 tienen el orden previsto
e) Loscréditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda @n sus respectivos ordenamientos.
conosin despla-
zamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligac
iones ne- b) El crédito del retenedor prevalece sobre los créditos con privilegio especial
gociables con garantia especial o flotante;
sila retenci6n comienza a ser ejercida antes de nacer los créditos privilegi
f) Los privilegios establecidos en Ja Ley de Navegacién, el a-
Cédigo Aeronduti- dos.
co, la Ley de Entidades Financieras, la Ley de Segurosyel
Codigo de Mineria. © El privilegio
de los créditos con garantfa real prevalece sobre ios créditos fis-
’ calesy el de
los gastos de construccidn, mejora o conservacion, incluidos los
¢) Extension de los privilegios créditos por
expensas comunes en la propiedad horizontal, silos créditos se
Los privilegios especiales se extienden exclusivamente al capital devengaron con posterioridad a la constitucién dela garantia.
dal crédito, ex-
cepto en los siguientes casos (conf. art. 2583, CCCN): d) Los créditos fiscales y los derivados de la construcclén, mejora o
conserva-
a) Losinitereses por dos afios contados a partir de la mora, cién, incluidos los créditos por expensas comunes en la propiedad horizon-
de los créditos labo-
tales mencionados en el inc. b) del art, 2582. tal, prevalecen sobre los créditos taborales posteriores a su nacimiento.
6) Los intereses correspondientes a los das afios anteriores @) Los créditos con garantla real prevalecen sobre los créditos laborales
a la ejecucién y los deven-
que corran durante el juicio, correspondientes a los créditos gados con posterioridad ala constitucién de la garantia.
mencionados
enelinc. e) del art. 2582, 4) Si concurren créditos comprendidos en un mismo incso y sobre
idénticos
c) Las costas correspondientesa los créditos enumerados bienes, se liquidan a prorrata.
en los incs, b) ye)del .
art, 2582,
d) Los créditos mencionados en el inc. f del art, 2582, cuya extensi
on se rige
por los respectivos ordenamientos,

d) Subrogacién reat
El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los
importes que susti-
tuyen los bienes sobre los que recae, sea por indemnizacién,
precio o cualquier otro
concepto que permite la subrogacién real (conf. art. 2584, CCCN).
Antes de pagar ef crédito que goza de privitegio especial,
se debe reservar los
importes correspondientes a su conservacién, custodia, adminis
tracién y realiza-
dén. :
En todos los casos, también debe calcularse una cantidad
para atender los gas-
tos y los honorarios generados por las diligencias y
tramitaciones Hevadas a cabo
sobreel bien y en interés del acreedor (conf. art, 2585,
CCCN, “reserva de gastos”),
Ccoceceern eee ener ene ceereeeeeeceeeecee
ree COCO OO COCO O OC OC EE

Capftulo XXVIII
Derecho de retencion
oo)

§ 180, El derecho de retencién. Dafinicién

El derecho de retencién habia sido definido por Vélez Sarsfield en su art, 3939
| del CC, como aquel en virtud dei cual el acreedor que detenta la cosa pertenecien-
te el deudor, esta facultado para conservaria en su poder hasta e! pago de lo quele
es debido con motivo de la misina cosa.
En esencia, es ef derecho que tiene un-acreedor para conservar en su poder una.
cosa que pertenece y debla entregar a su deudor, hasta que este le pague la deuda.
Et Codigo Civil y Comercial no contiene una definicion particular del institute
t {art. 2587, CCCN).
En el derecho romano se lo concibié como una exceptio dofi para el poseedor de
buena fe de una cosa. Enel derecho francés antérior a la codificacién to contempla-
ron las costumbres de Paris, de Orleansy de Bourbonnais; mientras que en el Codi-
go de Napoleén se encuentra deficientemente reglamentado.
En el Cddigo Civil se indicaba que en el art. 3946 que: “El derecho de retencion
no impide el ejercicio de los privilegios generales”.
Laley 17.711 jerarquiz6 el rango del derecho.de retencién al hacerlo prevalecer
i frente a los privilegios especiales, inclusive sobre el de mas preeminencia, el hipo-
tecario, si aquélse habia ejercido antes que la constitucion de éstos (art. 3946, parr.
2°); por eso se hablé de un superprivilegio (Liambjas),
Decia el art. 3946 del CC: “El derecho de retancién no impide el efercicio de los
privilegios generales. El derecho de retencién prevalece sobre {os privilegios espe-
ciales, inclusiveel hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes de nacer los
créditos privilegiados. El derecho de retencién-o la garantia otorgada en sustitu-
cién, subsiste en caso de concurso o quiebra”,
El nuevo Cédigo lo delinea en el art. 2587 del CCCN: “Todo acreedorde una obli-
gacién cierta y exigible puede conservar.en su poder /a cosa que debe restituir af
deudor, hasta el pago de fo que este leadeude en razén de /a cosa, Tiene esa facul-
tad sélo quien obtiene la detentaci6n dela:cosa por medios que no sean ilicitos. Ca-

eeeece cece ce cere eceeceececececeecece
556 Liliana Abreut de Begher
rece de elfa quien /a recibe en virtud de una relacién contractual a titulo gratuito,
excepto que sea en el interés del otro contratante”.
a} Naturaleza juridica
Respecto de su naturaleza juridica, algunos entendian que un derecho real, ya
que afectaba directamente 1a cosa sobre la que se ejercia; que tenfa efectos reiper-
secutorios, y ademas era oponible no solo al deudor sino tambiéna terceros (Salvat,
Segovia y Molinario).
Otros, lo consideraban un derecho creditorio 0 personal, porque participaba
de fa naturaleza dei crédito al que accede, porque no tiene el ius persequendi, y
no es oponible a los terceros, sino al deucory a sus sucesores universales (Lafaille,
Messineo).
Otra postura, entendia el derecho
de retencién como una cualidad 0 ventaja in-
herente a determinados derachos creditorios. No hay inherencia a la cosa, carece
del ius persequendi y preferendi; y las acciones que se le conceden al retentor en
caso de desposesién son {as acciones posesorias y no reales (posicién sui generis,
Acufia Anzorena).
Por titimo, algunos piensan que es una excepcion dilatoria (Llambias y Alterini,
Ameal y L6pez Cabana).
. Toda cosa que esté en el comercio puede ser retenida, siempre que deba resti-
Nosotros entendemos que considerar el derecho de retenci6n como una cuali-
dad de ciertos créditos es la respuesta més atinada acerca de su naturaleza juridi-
ca, primero porque no es un derecho real enumerado en el Codigo Civil y Comer-
cial (conf. art. 1887, CCCN); segundo, porque tampoco es un derecho personal, si-
no una cualidad de ciertos créditos de modo que al ejercer ese derecho lo que se
pretende es el cumplimiento de la obligacién principal; y ademas, porque tampo-
co resulta ser una excepcion dilatoria debido a que no siempre se ejerce dentro de
un proceso judicial, sino que puede ser ejercido directamente cuando el propieta-
rio pretende recuperar la cosa.
El derecho de retencién se diferencia de Jos privitegios porque el acreedor con-
tinda en la posesi6n o tenencia de la cosa, aun cuando la cosa se haya vendidoa ins-
tanclas del mismo. En cambio, si el retentor vende la cosasobre la que ejerce la re-
tencion, renuncia tacitamente a ese derecho.
La doctrina en general entiende al derecho de retencién como un derecho de
preferencia oponiblea acreedores quirografariosy aun los privilegiados, salvoque
&stos dltimos sean de fecha anterior al ejercicio del derecho de retencion.
b) Caracteres
El derecho de retencidn tiene fos siguientes caracteres:
a) Esde fuente legal: solo puede ser establecido por la ley para clertos acreedo-
res que quedan facultados a ejercer aste derecho de retener fa cosa.
|
:
cer cece Ceee
Ce ee ce
Derechos reales 557
|
|
b) Esaccesorio: el derechoderetencion es accesorio de un crédito, al queseen-
cuentra sujeto, y al que sigue en todas sus vicisitudes.
| ©) Es indivisible: la cosa retenida queda en su totalidad afectada a este dere-
cho con el fin de lograr el pago del crédito.
| d) Se hace valer por via de excepcidn: frente al reclamo del duefio o poseedor
de la cosa, el retentor puede hacer valer su derecho de retencién como de-
fensa 0 excepcién dentro de un proceso judicial’.
§ 181. Legitimacién para ejercerlo
1 — Seencuentran legitimados a ejercerel derecho de retencién todo acreedor
de una obligacién cierta y exigible de modo que puede conservar en su poder la co-
sa que debe restituir al deudor, hasta el pago de lo que este le adeude en razon de
ta cosa (conf. art. 2587, CCCN),
Esa facultad solo ta tiene quien obtiene la detentacién de la cosa por medios
que no sean ilicitos.
No puede ejercerla quien recibe la cosa en virtud de una relacién contractual a
* titulo gratuito, excepto que sea en el interés del otro contratante,
tuirse y sea embargable segtin la legislacién pertinente (conf. art. 2588, CCCN).
2 — El ejercicio del derecho de retencién no siempre se plantea dentro de un
proceso, dado que para su existencia no requiere autorizacidn judicial ni manifes-
tacién previa del retenedor.
Representa uno de los casos de justicia privada, como lo seria por ejemplo Ja ex-
ceptio non adimpleti contractus, donde procedemos directamente a ejercer la fa-
cultad por vias de hecho.
Sin embargo, puede el juez frente al conflicto judicial autorizar que se sustitu-
ya el derecho de retencién por una garantia suficiente.
Ya habia sido receptada esa facultad judicial por el ordenamiento juridico atra-
vés de la ley 17.711 (1968), af adicionar un nuevo parrafo al art. 3943 del CC,
Entendemos que debe ser solicitada a peticién de parte interesada, y en gene-
tal se aplicara cuando resulte de manera notable un perjuicio al deudor; por ejem-
plo cuando existe una diferencia excesiva o abusiva entre el valor de la cosa reteni-
da con el crédito. En tales casos podré depositar la suma reclamada en calidad de
embargo; o en su caso constituir un derecho real o personal.
Por ejemplo, el caso de ejarcicio del derecho de retencién por un tallerista sobre
el vehiculo levado a reparar a su taller cuando el duefio del vehiculo no le paga lo
1 Aredn, Derechos reales, 6° ed., 2005, t. 2, p. 1050.
ceoccercece
cee em Oe OC OOO E E
558 Lillana Abreut de Begher
debido en concepto de reparaciones; el constructor respecto de una obra cuando
nose !e paga por la construccién realizada; ei administrador respecto de documen-
tacién de su representadg que no le paga por sus servicios profesionales; etcétera.
3 — Veamos casos puntuales en los que puede ser ejercido el derecho de reten-
cién: : Conforme lo establece el art. 2590 del CCCW, el retenedor tiene derecho alas si-
El pago por subrogacién transmite al tercero todos los derechos y accianes del
acreedor, y los accesorios def crédito. £] tercero subrogante mantiene las acciones
contra los coobligadas, fiadores, y garantes personalesy reales, y los privilegios yet
derecho de retencién silo hay (conf. art. 918, CCCN).
El ejercicio del derecha de retencién por el locatario fo faculta a percibir los fru-
tos naturales que la cosa produzca. Silo hace, al momento de la percepcién debe
compensar ese valor con la suma que le es debida (conf. art. 1226, CCCN).
Todo sujeto de una relacion de poder puede reclamar el costo de las mejoras ne-
cesarias, excepto que se hayan originado por su culpasi es de mala fe. Puede asimis-
mo reclamar el pago de las mejoras tiles pero solo hasta el mayor valor adquirido
por la cosa (conf. art, 1938, CCCN; antecedente art. 2440, CC).
Cada condémino debe pagar los gastos de conservaciény reparacién de la cosa
y lasmejoras necesariasy reembolsar alos otros lo que hayan pagado en exceso con
relacién a sus partes indivisas, No puede liberarse de estas obligaciones por fa re-
nuncia a su derecho, El condémino que abona tales gastos puede reclamar intere-
ses desde la fecha del pago (conf. art. 1991, CCCN).
4 — Por el contrario no podrd ser ejercido porel comodatario quien no puede
solicitar el reembolso de los gastos ordinarios realizados para servirse de la cosa;
tampoco puede retenerla por lo que le deba el comodante, aunque sea en razén
de gastos extraordinarios de conservacidn (conf. art. 1538, CCCA}.
En resumen, vemos que deben cumplirse los siguientes requisitos para el ejerci-
cio de este derecho sobre ta cosa:
a) Pasesién o tenencia de la cosa en poder del retenedor: tales son las relacio-
nes de poder quese refiere el citado articulo bajo el vocablo “detentacién”.
5) Adquisicién por medios Ifcitos: se estima que resultarfa disvaliosa brindar tal
facultada la persona que entro en contacto con la cosa por maneras que no
condicen con el ordenamiento juridico; verbigracia, por vias de hecho.
©) Existencia de un crédito exigible a favor del titular: no es. necesario que sea
liquido. La norma indica la existencia de una obligacién cierta y exigible”, a
diferencia del Proyecto de Cédigo Civil de 1998 que lo circunscribia a obliga-
clones dinerarias (art. 2526),
ececerrererercreecce CCC CEC
Derechos reales 559
a) Vinculo entre el crédito ylacosa: el crédito debe originarse por la cosa rete-
nida. Por ejemplo, mecanico que repara un automotor.
§ 182. Atribuciories del retenedor
guientes atribuciones:
a) Ejercer todas fas acciones de que dispone para la conservacion y percepcién
de su crédito, y las que protegen su posesién o tenencia con la cosa reteni-
da. Puede ejercer las acciones posesorias ante la turbacién o el despojo.
b) Peércibir un canon porel depdsito, desde que intima al deudor a pagaryare-
cibir la cosa, con resultado negativo, Esta autorizado a cobrar un canon por
latarea de depositario, con caracter oneroso; ello mas alla de ios gastos que
lé ocasiona fa conservacién dé fa cosa.
¢) Percibir los frutos naturales de la cosa retenida, pero no esta obligado a ha-
cerlo. Si opta por percibirlos, debe dar aviso al deudor, En este caso, puede
disponer de ellos, debiendo imputar su producido en primer término a los
intereses del crédito y el excedente al capital.
Aun cuando puede percibir sus frutos no por ello transforma este derecho
en una prenda anticrética (cont, art. 2225, CCCN), por cuanto su naturaleza
juridica es diferente; pues, en esencia la prenda es un derecho real, con las
consecuencias jurfdicas que elfo acarrea.
§ 183. Obligaciones del retenedor
El retenedor est obligado conforme lo dispone el art, 2591 del CCCN:
a) No usar la cosa retenida, excepto pacto en contrario, en el que se puede de-
terminar los alcances de dicho uso, inclusive en lo relativo alos frutos.
En principio la cosa no puedeser usada, y debe ser devuelta en lasmismas con-
diciones que se racibid, salvo ef desgaste natural por el transcurso del tiem-
po; 0 quese hubiese pactado fo contrario, incluida la percepcidn de frutos.
b) Conservar la cosa y efectuar las mejoras necesarias a costa de! deudor.
Las mejoras necesarias excluyen las trtiles y voluntarias, que estan a cargo
del deudor.
©) Restituir la cosa al concluir la retencién y rendir cuentas al deudor de cuan-
to hubiera percibido en concepto de frutos.
Esta obligacién de rendicién de cuentas resulta novedosa en la legislacion,
y es necesaria para determinar si el resultado de la imputacién de los frutos
consiste.en.un saldo positivo o negativo a favor del acreedor.
Peeeceecececeecereerererereeeeceecececeeeerer
eeccee
recee
Liliana Abreut de Begher Derechos reales 561
560

§ 184. Efectos de la obligacion.de retencién. b) Renuncia al derecho de retencién. Es un acto unilateral recepticio, de
Procesos universales modo que ni siquiera requiere de la aceptacién, basta que llegue a co-
nocimiento del destinatario.
El art. 2592 del CCCN nos da los efectos de la facultad de retenci6n. ©) Entrega o abandono voluntario de la cosa. No renace aunque la cosa
La facultad de retencién se ejerce sobre toda la cosa, no importa cual es la pro- vuelva a su poder.
porcién del crédito adeudado al retenedor; atin si es una pequefia porcién del
d) Confusién de las calidades de retenedory propietario dela cosa, excep-
monto total del crédito (cardcter
de indivisibilidad).
to disposicién legal en contrario.
Se transmite e! derecho de retencién con el crédito al que accede (caracter de
accesoriedad}. e) Falta de cumplimierto de las obligaciones del retenedor o si incurre en
de las fa-
Elejercicio dela facultad de retencién no impide al deudor el ejercicio Jf abuso de su derecho. Este caso opera como una sancién frente al deten-
o disposicién de la cosa que le corresponden, pero el re-
cultades de adiministracién 5 tador infiel o incumplidor de mala fe cuando abusa de su derecho que
tenedor no esté obligado a entregarla hasta ser satisfecho su crédito. le confiere.
El derecho de retencién tampoco puede impedir el embargo y subasta judicial
de la cosa retenida, por otros acreedores o por el propio retenedor, En estos casos,
el derecho del retenedor se traslada al precio obtenido en la subasta, can el privi-
legio correspondiente.
Los demas acreedores del duefio de la casa retenida se encuentran facultados
para trabar embargo sobre el bien en cuestion y subastarto. Tal fue la opcién regla-
da en el art, 3942 del CC. “
El derecho del retenedor se subroga en el precio obtenido, debiendo invocar su
respectivo privilegio.
Resultan relevantes en este aspecto el art. 2582, inc. d) del CCCN correspondien-
te al privilegio especial que tiene el retenedor por razon de la cosa retenida, sobre
astas o sobre las sumas depositadas o seguridades constituidas para liberarta; art.
2585 del CCCN sobre reserva de gastos; art. 2586, inc. 6} del CCCN, para resolver las -
posibles colisiones entre los privilegios especiales y el derecho de retencién.
Asf el crédito del retenedor prevalece sobre los créditos con privilegio especial
sila retenci6n comienza a ser ejercida antes de-nacer los créditos privilegiados:
Durante la existencia del derecho de retenciénse interrumpe el curso de la pres-
cripcién extintiva del crédito al que accede; y en caso de concurso o quiebra del
acreedor de la restitucién, la retencién queda sujeta a la legislacién pertinente.

§ 185. Extincién

El derecho de retencién puede extinguirse por medios indirectos 0 directos.

1. Medio indirecto, La extincién dela obligacién principal (conf, art. 2593, inc, ‘
a, CCCN). La extincion del crédito como medio para la extincién del. derecho .
de retencién confirma su caracter de accesorio.
2. Medios directos:
a) Pérdida total de la cosa retenida; que incluye la destruccién.
oe COC CCE OLOOCF CCC CCE CCE CeO FCCC ECC CCE COCO COE CCC COE

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