Introducción

De acuerdo al artículo 58° de nuestra Constitución Política, el Perú se rige por una
economía social de mercado. Mucho se ha discutido sobre los alcances de aquel
concepto. Lo relevante para el presente trabajo es la identificación de los principios que
orientan nuestro régimen económico.

En primer lugar, el libre mercado como tal, implica la libertad de iniciativa, de empresa,
industria y comercio (artículo 59° Const.). Esto es acorde con los demás artículos
incluidos régimen económico: el pluralismo económico (artículo 60 Const.); libertad de
contratar (artículo 62° Const.)

Junto a todo ello, los otros dos principios generales que recoge el constituyente son
fundamentales para el análisis de las llamadas prácticas colusorias: la libre competencia,
en el artículo 61° de la Constitución, y la defensa de los consumidores y usuarios, en el
artículo 65° de la misma carta.

La particularidad de la materia económica de dichas normas constitucionales es más

exigente con respecto a la concretización y aplicación efectiva de sus contenidos. Si
bien a partir de su identificación como principios podemos etiquetarlos como mandatos
de optimización, como tantos otros que terminan siendo mera declaración de buenas
intenciones, la implicancia práctica de la colisión entre principios económicos exige una
especial regulación y actuación del Estado a través de sus órganos competentes.

LAS PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS Y LA LEY DE REPRESIÓN DE

CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS

Desde la economía, las prácticas anticompetitivas son todo tipo de conducta que
impidan o restrinjan la competencia1. El fondo de estas acciones enfrenta a los
principios del régimen económico arriba reconocidos, por lo que, en caso de
determinarse el carácter anticompetitivo de un comportamiento, ya sea legalmente o por
vía de ponderación, debiera también reconocerse, por anticompetitiva, inconstitucional.

1
COCAR, Lenin 2014 “¿Qué es una práctica anticompetitiva?”. En El Economista, 27 de octubre de
2014.
En el Perú, la normativa vigente en la materia es la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, promulgada en 2008 mediante el Decreto Legislativo Nº 1034 y
modificado en septiembre de 2015 por el Decreto Legislativo Nº 1205.

De forma general, existe tres grandes categorías de prácticas anticompetitivas:

 El abuso de posición de dominio,

 Las prácticas colusorias horizontales y
 Las prácticas colusorias verticales.

EL ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO

Corresponde a posiciones monopólicas de mercado por parte de un único agente

económico. Dice el artículo 10 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
que “se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición
dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera
indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o
potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha
posición. De la norma, la tutela principal está dirigida a los competidores del mercado,
quienes ven perjudicado sus derechos de libre comercio en un contexto condicionado
por las actividades de un agente que, pudiendo haber obtenido válidamente una posición
económica dominante (premio legítimo a su productividad y desarrollo), termina
abusando de aquella posición de dominio. Indirectamente, pero igualmente relevante, la
tutela al consumidor que se beneficia económicamente de la variada oferta de una
competencia libre y dinámica.

LAS PRÁCTICAS COLUSORIAS VERTICALES Y HORIZONTALES

El presente trabajo se centrará en las otras dos modalidades: las llamadas prácticas
colusorias. A diferencia del abuso de posición de dominio, las prácticas colusorias
implican la pluralidad de agentes económicos, siendo siempre conductas que impiden o
restringen la competencia.
Ahora bien, mientras que el abuso de posición de dominio es una lesión a los demás
competidores, y sin negar esa posibilidad en las prácticas colusorias, estas últimas
tienen un impacto mucho más directo en el consumidor, incluso pudiendo los
competidores-colusores obtener beneficios económicos de la falta de competencia.

Las Prácticas Colusorias; son entendidas por la Ley de Represión de Conductas

Anticompetitivas como todos aquellos “acuerdos, decisiones, recomendaciones o
prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre
competencia.”

Como se dijo, las prácticas colusorias pueden darse de forma vertical y horizontal; la
diferencia sustancial consiste en la posición de los agentes económicos según la cadena
de producción.

Las Practicas Colusorias Verticales: implican actores de distintos momentos de la

cadena, como puede ser la colusión entre un productor y sus distribuidores a fin de
evitar la introducción de otros competidores en el mercado.

Las Prácticas Colusorias Horizontales: son aquellas dadas entre agentes de la misma
posición en la cadena de producción, provocando la falsa sensación de libre
competencia en el consumidor2. Pueden darse, a su vez, de dos tipos:

 Intramarca, cuando desde el punto de vista del consumidor se concibe a los

agentes como miembros de una misma marca aun sin que ello sea registralmente
preciso;
 Intermarca, cuando los agentes económicos son reconocidos como distintos
entre sí.

La sanción para las Prácticas Intramarcas están regidas con la prohibición relativa,
artículo 94 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, bajo la denominada
regla de la razón, que luego de encajar la conducta en el supuesto de hecho, valora su
efecto negativo en el mercado. Así, puede haber situaciones en que esa conducta no sea
contraria a la competencia sino incluso favorable: es el caso de distintos agentes con la

2
DEZA, Tommy 2008 “Análisis de las prácticas colusorias horizontales contenidas en la ley de represión
de conductas anticompetitivas a la luz de la jurisprudencia europea”. Revista de la Competencia y la
Propiedad Intelectual (9).  pp. 31-62.
franquicia McDonalds, percibidos como una misma marca a ojos del consumidor, que
se reparten la zona geográfica a fin de no competir entre sí. Es razonable
económicamente esta conducta ya que les garantiza una demanda más equilibrada a la
par que cubren de mejor manera las necesidades de los consumidores, a quienes en
conjunta les beneficia más la distribución equidistante de un mismo producto que la
competencia directa entre dos productos sustancialmente idénticos.

Del otro lado, un ejemplo de Práctica Intramarca que no aprueba la regla de la razón, y
por lo tanto práctica colusoria horizontal, es la concertación de todos los distribuidores
de una determinada leche para aumentar sus ganancias, puesto que los
comercializadores tendrán que cargar de forma inmediata con esa diferencia y
lógicamente será el consumidor la última rueda.

En el caso de las Prácticas Intermarcas, el legislador ha identificado en el artículo 11.25

de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, cuatro conductas que, de plano
son correspondidas con la prohibición absoluta prevista en el artículo 86 de la misma
norma: la fijación de precios u otras condiciones comerciales; la limitación de
producción o ventas (cuotas); el reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; y
las posturas concertadas en procedimientos de adquisición pública y licitaciones. La
excepción prevista por ley es la obligación de dichas conductas por naturaleza
complementaria o accesoria a otros acuerdos lícitos, como sería el caso de la limitación
de un competidor de producir nuevamente la línea de quesos por un tiempo
determinado, tras haber vendido válidamente su línea correspondiente a otro competidor
en el mercado. Debe entenderse entonces la prohibición absoluta como una presunción,
que incluye la bifurcación entre la situación pensada por la norma y la situación
extraordinaria. Corresponde esta aclaración en tanto la prohibición absoluta implica la
existencia de infracción administrativa y a esta corresponde una sanción ulterior. No
considero correcto decir que una práctica válida como la sencilla descrita sobre la
limitación en la producción específica de quesos deba necesariamente derivar en la
existencia de una infracción administrativa y una multa que luego deban ser revocadas,
al comprobarse la naturaleza válida del negocio, sino que deberá reconocerse que jamás
existió tal infracción.

ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA: EXPEDIENTE 008-2010/CLC INDECOPI

Un ejemplo de práctica colusoria Intermarcas perteneciente al supuesto del artículo
11.2, y por tanto merecedor de prohibición absoluta, es el Expediente 008-2010/CLC
INDECOPI, caso sobre la concertación de precios entre competidores en el mercado de
farmacias:

En 2016, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la

Propiedad Intelectual (INDECOPI) sancionó, en primera instancia administrativa, a las
cadenas Arcángel (Albis S.A.), Fasa (Farmacias Peruanas S.A.), Inkafarma (Eckerd
Perú S.A.), Mifarma (Mifarma S.A.) y Felicidad (Nortfarma S.A.C.) de farmacias por
incurrir “en la realización de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de
fijación concertada de los precios de venta al público, a nivel nacional, de diversos
productos farmacéuticos y afines, entre enero de 2008 y marzo de 2009.”

Asimismo, el ente regulador les impuso multas administrativas (2 274,46 Unidades

Impositivas Tributarias) y, conforme a la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, estableció medidas correctivas para evitar la reincidencia en este tipo
de prácticas lesivas a la libre competencia en el mercado y, fundamentalmente, a los
consumidores.

En el documento, se adjunta una investigación exhaustiva de análisis estadístico

(cuadros, tablas, informes, etc.), así como diversas comunicaciones de los gerentes de
dichas cadenas, en las cuales explícitamente acordaban establecer un precio
determinado para 36 productos farmacéuticos, e incluso con el derecho de exigir a los
competidores del cumplimiento total de tales acuerdos.

En el marco conceptual de la resolución referida, INDECOPI repite el enunciado de la

Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas para luego complementarlo

PRÁCTICAS COLUSORIAS VERTICALES: ACUERDOS Y PRÁCTICAS

CONCERTADAS

Estas prácticas colusorias son aquellas realizadas entre agentes económicos que
participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o
comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción,
mercados y clientes, con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en
detrimento de los consumidores, de otros competidores, de los clientes o de los
proveedores.

Como resultado de ello, podría producirse un incremento de precios o una reducción de

la producción, de manera artificial, al margen de los mecanismos del mercado, lo que
trae como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación
ineficiente de recursos o incluso una combinación de las anteriores 3.

Luego, consigna el concepto de cárteles para el caso concreto, haciendo referencia a la

nocividad de la conducta de aquellos competidores independientes con respecto al
bienestar del consumidor:

LA FIJACIÓN CONCERTADA DE PRECIOS: CÁRTELES

El artículo 11.1. inciso a) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, señala

que, sea directa o indirecta, toda fijación concertada de precios realizada por dos o más
competidores constituye una práctica colusoria horizontal. Como se puede desprender
de la referida disposición, el hecho que dos o más agentes económicos competidores
fijen conjuntamente una variable competitiva esencial, como son sus precios en el
mercado, denota el objeto o efecto de restringir, impedir o falsear la libre competencia.
Tales conductas resultarán sancionables independientemente del mecanismo o la forma
cómo se materialice la coordinación.

Conforme al artículo 11.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la

Comisión sancionará bajo una prohibición absoluta los acuerdos horizontales inter
marca y no complementarios que restrinjan la competencia en precios, sin distinción del
esquema o mecanismo utilizado. Ello, por cuanto la fijación concertada de precios entre
competidores independientes, que constituye una de las prácticas anticompetitivas más
nocivas para el bienestar de los consumidores, puede ser alcanzada por diversas vías,
todas ellas igualmente reprochables35. A estas conductas, se denomina cárteles de
núcleo duro (hard-core cartels) o, simplemente, cárteles. La jurisprudencia de diversas
jurisdicciones permite observar que uno de los mecanismos cada vez más utilizados por
los participantes de un cártel es la realización de coordinaciones a través de un tercer
agente que colabora en la planificación, ejecución o administración de un cártel. No
3
SALAZAR, Ricardo, 2012 “Fundamentos de control administrativo en las prácticas competitivas”.
Derecho y Sociedad. (32). pp. 7-14.
obstante, indistintamente de la forma o los mecanismos utilizados por los participantes
de un cártel para efectuar sus coordinaciones, lo sancionable es la conducta de
concertar, en la medida que tiene por objeto o efecto restringir la competencia a nivel
horizontal.

CONCLUSIONES

Como vemos, el alto grado de reprobación que corresponde a la prohibición absoluta es

igualmente permisible a la interpretación más favorable a los derechos del consumidor,
así como a una interpretación dinámica de la norma. Es así que, incluso mediante la
modalidad dispuesta de proteger la concertación a través de un tercero en el caso de las
farmacias, debe aplicarse la prohibición absoluta aun cuando no se haya pensado
expresamente en esa forma de infracción al momento de legislar.

Ese razonamiento es acorde al carácter fundamental y, por ende, protección

constitucional, reconocida en la introducción del presente trabajo. Es esa relevancia la
que concluye en la necesidad de un órgano activo especializado como INDECOPI, que
pueda establecer no solo sanciones pecuniarias sino también medidas correctivas que
aseguren la defensa de la libre competencia no solo ex-post, sino también ex-ante en las
condiciones del mercado para defensa del consumidor.

Por su importancia práctica, el desarrollo de la materia tiene como principal fuente la

jurisprudencia, dejando a la legislación como el marco necesario para que los órganos
correspondientes actúen y respondan de acuerdo a las exigencias de las condiciones
mercado.