ESTADO

CONSTITUCIONAL

_______________________________________________
 EL ESTADO CONSTITUCIONAL1

No supone ninguna novedad afirmar que el constitucionalismo que se ha desarrollado a

partir de la segunda guerra mundial ha supuesto (y está suponiendo) un cambio de
paradigma dentro de la cultura jurídica. Este cambio de paradigma se ha ido afirmando
más o menos lentamente, pero en los últimos años, ciertamente se ha mostrado de
manera manifiesta. En estos momentos es común hablar del “Estado Constitucional”
como algo diferente del “Estado de Derecho” y referirse a los cambios que está
transición está suponiendo en la concepción del Derecho y del método jurídico. Si el
modelo del Estado de derecho (o Estado legal de Derecho) gravitaba en torno a la idea
de imperio de la ley, el modelo de Estado constitucional ( o Estado constitucional de
Derecho) gravita en torno al carácter normativo (regulativo) de la constitución (“la
Constitución como norma jurídica”).
El Estado constitucional es aquel que cuenta con una Constitución; a estas alturas, sin
embargo, la inutilidad de la respuesta ya es palmaria. Para usar de manera relevante la
expresión “Estado Constitucional” deben, me parece, tomarse en cuenta tres sentidos de
Constitución destacados. Así, de manera tentativa, puede decirse que cuando hablamos
de Estados constitucionales aludimos a sistemas jurídico-políticos que reúnen las
siguientes características.
1. Son sistemas que cuentan con una Constitución rígida o formal, es decir, es decir con
una Constitución diferenciada de la forma legal ordinaria. Ello supone
necesariamente que el régimen jurídico de las disposiciones constitucionales es
diferente del de las disposiciones legales y superior a ellas. Por lo tanto, desde la
perspectiva interna de la doctrina de las fuentes del Derecho, los Estados
constitucionales se caracterizan por contar con una Constitución formal y ello
implica siempre- como mínimo-una diferencia de grado antes las otras fuentes del
Derecho. Del mismo modo que pueden observarse diferencias de grado entre ley y
reglamento (grado de generalidad y abstracción, relación de dependencia tanto de la
validez constitutiva como la regulativa, mayor estabilidad de la ley que del
reglamento, etc), pueden detectarse entre la Constitución formal y la ley ordinaria. La
supralegalidad de la Constitución formal implica una ampliación de la doctrina de las
fuentes pero en principio no mucho más.
2. Dicha Constitución responde a las pretensiones normativas del constitucionalismo
político: la limitación del poder político y la garantía de los derechos; es decir, asume
los valores y fines del constitucionalismo como idelogía. En este sentido, la
Constitución formal del Estado constitucional no puede incorporar sólo-como diría
KELSEN- el principio dinámico del Estado. No pude tener sólo como función la de
hacer posible el ejercicio institucionalizado desde ciertos valores y fines asumidos.
En este sentido, las Constituciones formales de los Estados constitucionales han
incorporado las dos grandes estrategias del constitucionalismo político: la de los
diseños institucionales idóneos para la garantía de esos valores y fines y la del
carácter regulativo de esos valores y fines. Se trata, pues, de Constituciones
constitutivas y regulativas. Así incorporan las formas básicas de la acción jurídica y
política que desde el constitucionalismo se consideran legítimas, es decir, idóneos
1
BIBLIOTECA UNPRG.
 para asegurar los valores y fines reconocidos: básicamente han incorporado las
formas de acción jurídica propias del Estado de Derecho y los derechos que las
acompañan (están comprometidas con la erradicación de la exclusión política). Pero,
también, la Constitución del Estado constitucional ha seguido la estrategia del
constitucionalismo regulativo, de modo que sus valores y fines se han incorporado a
la Constitución en la forma de principios regulativos de la acción política legítima.
Así las constituciones han incorporado los derechos y principios liberales (están
comprometidas con la erradicación del autoritaritarismo) y los derechos y principios
del Estado social (están comprometidas con la erradicación de la exclusión social).
Todos estos elementos, en menor o mayor medida, son reconocibles, me parece, en
las Constituciones de los Estados que llamamos constitucionales. Ahora bien, si
como traté de mostrar antes, la asunción ideológica del constitucionalismo presupone
la consideración de que los valores son anteriores a las formas de acción jurídica y
política constitucionales (creadas) por la Constitución y los fines son externos a
estas, entonces el uso de la Constitución como fuente del Derecho desde estos
lineamientos que reflejar dicha prioridad axiológica y justificativa. Esta prioridad se
plasmará en los juicios normativos internos, en los juicios de validez, en las
operaciones del método jurídico, etc. 2
La constitución formal que responde a los lineamientos normativos del
constitucionalismo además tiene que ser practicada. En efecto, para hablar de Estado
constitucional la Constitucional la Constitución formal debe ser aceptada como si
contuviera el conjunto de normas fundamentales de ese sistema jurídico y político.
En otras palabras: para hablar de Estado constitucional tiene que haberse consolidado
una práctica jurídica y política que permita afirmar que de hecho en torno a la
Constitución formal se ha producido la estabilización de las conductas jurídicas y
políticas de la comunidad de referencia, de forma que ella pueda ser considerada
como norma fundamental y, en consecuencia, desempeña su papel en los problemas
de identificación, de unidad y de continuidad del sistema jurídico-político.
Es decir, para hablar de Estado constitucional, la Constitución formal del
constitucionalismo tiene que ser positiva, tiene que ser usada desde los cánones del
constitucionalismo.
Llegados a este punto, conviene poner de manifiesto los límites del concepto de
Constitución. En realidad, eso nos permite distinguir entre los sistemas jurídico-
políticos que pueden ser considerados Estados constitucionales y los que no. Es
decir, nos permite aislar unos sistemas de otros, pero poco más. Ciertamente no nos
aclara demasiado el papel que la Constitución representa como fuente del Derecho.

2
Como es sabido, la filosofía política se debate entre la teoría de la autoridad legítima y la teoría de la
justicia. Dentro del constitucionalismo, esta tensión se muestra en el debate sobre la prioridad entre las
formas institucionales de la acción política (los procedimientos correctos: básicamente los del Estado de
Derecho y los del Estado democrático) y los deberes prescritos (las sustenacias que deben protegerse y
promocionarse: básicamente las del Estado liberal y las del Estado social).
Tanto unas como otros (las formas de acción institucional y los deberes prescritos) son el resultadi de
compromisos éticos básicos y, en este sentido presentan la prioridad axiológica a la que he venido
aludiendo.
La cuestión difícil y de fondo es cómo se articulan entre sí unos y otros principios constitucionales. La
cuestión difícil y de fondo es como se articulan entre sí unos otros principios constitucionales.
 Si se recuerda, antes dije que la peculiaridad central de la Constitución como fuente
de Derecho desde los lineamientos del normativismo radicaba en que ella opera,
como el punto de conexión entre el problema interno y el problema externo de la
teoría de las fuentes, que ello la convertía en un núcleo central de la teoría del
Derecho y que, en este sentido, no podía haber mucha distancia entre la discusión
sobre el concepto y la naturaleza del Derecho y la discusión sobre el concepto y la
naturaleza de la Constitución. Pue bien, no hace mucho leí una frase que me parece
que resume muy bien lo que trato de decir: “El problema del Derecho constitucional
es que nadie sabe qué cuenta como argumento”3.
La idoneidad de la frase radica en que expresa con claridad los límites del concepto
de Constitución; aunque probablemente sea exagerada, porque una cosa es no saber
qué cuenta como argumento. Lo primero puedo ser cierto, pero lo segundo
claramente no lo es: es perfectamente aislar las diferentes concepciones relevantes y
rivales. Antes dije que la practicas jurídicas y políticas nunca eran tan homogéneas
como para poder ser descritas sin más y, en consecuencia, poder ser usadas
normativamente “como si”. Ello en el aspecto constitucional es más radical si cabe:
la “operatividad” de las constituciones formales pende directamente de las
concepciones constitucionales. Ello es así porque la armonización normativa y
operativa de las propiedades de las constituciones exige centralmente justificación,
no descripción.

3
GERHARDR, Michael J. y Rowe, Tomas D.: Constitutional Theory: Arguments and Perspectives,
Charlottesville, VA: Michie Company, 1993, pág. 1; citado por COOTER, Robert D.: The Strategic
Constitution, Princeton, Princeton University Press, New Jersey, 200, pág. 1.
 SOBRE LA CONSTITUCIÓN DEL ESTADO
CONSTITUCIONAL 4

¿A qué nos referimos cuando hablamos de Estados constitucionales? Una respuesta fácil
(pero inútil) consistiría en afirmar que Estado constitucional es aquel que cuenta con
una constitución; a estas alturas, sin embargo, la inutilidad de la misma ya es palmaria.
Para usar de manera relevante la expresión «Estado constitucional» deben, me parece,
tomarse en cuenta los tres sentidos de constitución antes destacados. Así, de manera
tentativa, puede decirse que cuando hablamos de Estados constitucionales aludimos a
sistemas jurídico-políticos que reúnen las siguientes características. 1. Son sistemas que
cuentan con una constitución rígida o formal, es decir, con una constitución diferenciada
de la forma legal ordinaria. Ello supone necesariamente que el régimen jurídico de las
disposiciones constitucionales es diferente y superior al de las disposiciones legales. Por
tanto, desde la perspectiva interna de la doctrina de las fuentes del Derecho, los Estados
constitucionales se caracterizan por contar con una constitución formal y ello implica
siempre –como mínimo– una diferencia de grado en relación con las otras fuentes del
Derecho. Del mismo modo que pueden observarse diferencias de grado entre ley y
reglamento (grado de generalidad y abstracción, relación de dependencia tanto de la
validez constitutiva como de la regulativa, mayor estabilidad de la ley que del
reglamento, etc.), pueden detectarse entre la constitución formal y la ley ordinaria.
La supralegalidad de la constitución formal implica una ampliación de la doctrina de las
fuentes, pero en principio no mucho más. 2. Dicha constitución responde a las
pretensiones normativas del constitucionalismo político: la limitación del poder político
y la garantía de los derechos; es decir, asume los valores y fines del constitucionalismo
como ideología. En este sentido, la constitución formal del Estado constitucional no
puede incorporar sólo –como diría Kelsen– el principio dinámico del Estado. No puede
tener sólo como función la de hacer posible el ejercicio institucionalizado del poder
político; sino la de hacer posible un poder político institucionalizado desde ciertos
valores y fines asumidos. En este sentido, las constituciones formales de los Estados
constitucionales han incorporado las dos grandes estrategias del constitucionalismo
político: la de los diseños institucionales idóneos para la garantía de esos valores y fines
y la del carácter regulativo de esos valores y fines. Se trata, pues, de constituciones
constitutivas y regulativas. Así, incorporan las formas básicas de la acción jurídica y
política que desde el constitucionalismo se consideran legítimas, es decir, idóneas para
asegurar los valores y fines reconocidos: básicamente han incorporado las formas de
acción jurídica propias del Estado de Derecho y los derechos que las acompañan (están
comprometidas con la erradicación de la arbitrariedad) y las formas de acción política
propias del Estado democrático y los derechos que las acompañan (están
comprometidas con la erradicación de la exclusión política). Pero, también, la
constitución del Estado constitucional ha seguido la estrategia del constitucionalismo
regulativo, de modo que sus valores y fines se han incorporado a la constitución en la
forma de principios regulativos de la acción política legítima. Así, las constituciones
han incorporado los derechos y principios liberales (están comprometidas con la
erradicación del autoritaritarismo) y los derechos y principios del Estado social (están
4
SOBRE LA CONSTITUCIÓN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL. Josep Aguiló Regla Universidad de Alicante
comprometidas con la erradicación de la exclusión social). Todos estos elementos, en
mayor o menor medida, son reconocibles, me parece, en las constituciones de los
Estados que llamamos constitucionales. Ahora bien, si como traté de mostrar antes, la
asunción ideológica del constitucionalismo presupone la consideración de que los
valores son anteriores a las formas de acción jurídica y política constituidas (creadas)
por la constitución y los fines son externos a las mismas, entonces el uso de la
constitución como fuente del Derecho desde estos parámetros tiene que reflejar dicha
prioridad axiológica y justificativa. Prioridad que se plasmará en los juicios normativos
internos, en los juicios de validez, en las operaciones del método jurídico, etc.28 3. La
constitución formal que responde a los parámetros normativos del constitucionalismo
además tiene que ser practicada. En efecto, para hablar de Estado constitucional la
constitución formal debe ser aceptada como conteniendo el conjunto de normas
fundamentales de ese sistema jurídico y político. En otras palabras, para hablar de
Estado constitucional tiene que haberse consolidado una práctica jurídica y política que
permita afirmar que de hecho en torno a la constitución formal se ha producido la
estabilización de las conductas jurídicas y políticas de la comunidad de referencia, de
forma que ella pueda ser considerada como norma fundamental y, en consecuencia,
jugar su papel en relación con los problemas de identificación, de unidad y de
continuidad del sistema jurídico-político. Es decir, para hablar de Estado constitucional
la constitución formal del constitucionalismo tiene que ser positiva, tiene que ser usada
desde los parámetros del constitucionalismo.
Llegados a este punto, conviene poner de manifiesto los límites del concepto de
constitución. En realidad, lo anterior nos permite distinguir entre los sistemas jurídico-
políticos que pueden ser considerados Estados constitucionales y los que no. Es decir,
nos permite aislar unos sistemas de otros, pero poco más. Ciertamente no nos aclara
demasiado el papel que la constitución juega como fuente del Derecho. Si se recuerda,
antes dije que la peculiaridad central de la constitución como fuente del Derecho desde
los parámetros del normativismo radicaba en que ella opera como el punto de conexión
entre el problema interno y el problema externo de la teoría de las fuentes, que ello la
convertía en un núcleo central de la teoría del Derecho y que, en este sentido, no podía
haber mucha distancia entre la discusión sobre el concepto y la naturaleza del Derecho y
la discusión sobre el concepto y la naturaleza de la constitución. Pues bien, no hace
mucho leí una frase que me parece que resume muy bien lo que trato de decir: «El
problema del Derecho constitucional es que nadie sabe qué cuenta como un
argumento»29. La idoneidad de la frase radica en que expresa con claridad los límites
del concepto de constitución; aunque probablemente sea exagerada, porque una cosa es
no saber qué cuenta como el mejor argumento y otra, qué cuenta como un argumento.
Lo primero puede ser cierto, pero lo segundo claramente no lo es: es perfectamente
posible aislar las diferentes concepciones relevantes y rivales. Antes dije que las
prácticas jurídicas y políticas nunca eran tan homogéneas como para poder ser descritas
sin más y en consecuencia poder ser usadas normativamente «como si». Ello en el
ámbito constitucional es más radical si cabe: la operatividad de las constituciones
formales pende directamente de las concepciones constitucionales. Ello es así porque la
armonización normativa y operativa de las propiedades de las constituciones exige
centralmente justificación, no descripción. Las concepciones constitucionales
suministran criterios para la interpretación y aplicación de las constituciones y en este
sentido aparentemente se produce una cierta confusión entre las concepciones
constitucionales y las propiedades de las constituciones; pero estas últimas son
susceptibles de ser descritas, aquéllas requieren justificación: obviamente no es lo
mismo afirmar que nuestra constitución es una constitución democrática que proponer
una lectura democrática de la constitución. Las disputas entre concepciones
constitucionales no versan sobre las propiedades que caracterizan a una constitución,
sino sobre la preeminencia (la ordenación) de unas sobre otras.
 EL ESTADO DE DERECHO.5

Los gobernantes de hoy en día están enmarcados dentro del Estado de Derecho que
exige que cada acto que emana del gobernante tenga origen en una disposición legal
preexistente, creada por una gran mayoría de personas que componen la sociedad. Su
elección, su rol y sus funciones, así como la responsabilidad de sus actos, están
enmarcados generalmente por un texto escrito conocido y aceptado por la gran mayoría.
La función de gobernar implica, en nuestros días, atribuciones de orden político y
administrativo. El primero designa la función de gobernar una sociedad en el sentido
extenso de la palabra (mandar, dirigir y decidir) y también, de forma restringida,
designa la función ejecutiva para diferenciarla de la legislativa y judicial y que significa
simplemente ejecutar las decisiones tomadas por el legislativo.
En segundo lugar, los gobernados de nuestra época no son los maltratados y humillados
de tiempos atrás. El Estado de Derecho implica que la obediencia de los asociados sea
justificada por una buena administración. Los que obedecen hoy en día han decidido
libremente asociarse a una reglas de juego que les permiten votar las disposiciones y
los gobernantes que ellos desean con disposiciones claras y precisas de cómo se van a
ejercer las competencias que se otorgan. Además, con un estricto control del poder que
se otorga para lograr eliminar todo abuso que se presente en el ejercicio de las
atribuciones conferidas. Generalmente, los gobernados de la nueva generación han
establecido límites para que los gobernantes no puedan abusar de sus derechos, los
cuales están bien identificados en su texto fundamental.
El Estado de Derecho se define entonces como el ejercicio racionalizado y limitado de
poder. Es decir, un Estado que traza límites a los gobernantes y gobernados, que
organiza previamente las competencias en los poderes públicos, que prescribe
correctivos para cuando las normas ya no son más vigentes o son mal utilizadas, que
protege la legalidad del actuar político-administrativo, que sanciona las faltas de
responsabilidad, que busca garantizar el respeto de los derechos fundamentales de los
individuos por encima de todas las normas, y que persigue un fin, una relación más
armónica entres los dirigentes y la sociedad que ellos dirigen. Dentro de a noción del
Estado de Derecho encontramos entonces ciertos interrogantes que necesitamos resolver
para poder, al fin, conocer todos los elementos que componen la definición que
acabamos de exponer. Primera cuestión, de orden jurídico, a resolver es la base jurídica
del Estado de Derecho. Aparece entonces necesario el estudio de la Constitución que es
lo que comporta una serie de principios y derechos de los individuos al lado de una
separación de poderes organizados e identificados por funciones y límites.
En segundo lugar, también de orden jurídico, será necesario responder a la cuestión de
la organización de las relaciones entre las instituciones gobernantes que son las que
interpretan y dan explicación al texto constitucional, más claramente a la estructura de
gobierno.
Una vez resueltos estos dos interrogantes de orden jurídico, será necesario abordar otras
dos cuestiones de orden político.
5
DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL. Carlos Mario Molina Betancur, Mario Alfonso Alvarez Montoya
y Fernando Pelaéz Arango.
De un lado, el rol atribuido por la Constitución a los gobernados frente al poder de los
dirigentes, puesto que estos últimos no ejercen funciones sino de manera temporal por
un periodo preestablecido y dentro de un marco constitucional determinado. De esta
forma, será necesario conocer cómo los gobernados influyen no solamente en la
repartición y atribución de competencias sino también en su modificación y
eliminación. Es necesario saber como el Estado moderno concibe la transición del poder
entre los dirigentes y dirigidos.
De otro lado y, por último, será necesario responder a la cuestión política del lugar que
ocupa la influencia de las ideologías sobre el funcionamiento del Estado. Es menester
analizar cómo se define el régimen político y su adopción pues de ello depende el
funcionamiento de la sociedad organizada racionalmente.
Cuatro secciones aparecen entonces necesarias para explicar mejor lo que es el Estado
de Derecho: la Constitución, la estructura de Gobierno, la participación de los
gobernados en el ejercicio del poder de los dirigentes y la clasificación de los regímenes
políticos.

 LA CONSTITUCIÓN:
Es la Constitución la mejor manera de identificar el Estado es la mejor manera
de identificar el Estado de Derecho puesto que aquella expresa claramente que
los gobernantes y gobernados están sometidos al respeto del Derecho Positivo.
Ambos están obligados a respetar el derecho que ellos mismos crearon con el fin
de vivir de forma armoniosa en una sociedad pacífica. Esto supone la existencia
de una jerarquía de declaración de Derechos Fundamentales o individuales y una
autoridad judicial autónoma e independiente.
Así la constitución se identifica tanto con el Estado, como con el Derecho. La
Constitución consagra la manifestación de la Voluntad Política, 6 lo que significa
“en contraste con simples normas, una magnitud del Ser como origen de un
Deber-ser” que conduce a las finalidades del Estado de Derecho que quiere que
los gobernantes no ejerzan más el poder el poder en función de las cualidades
propias de la persona, sino en función de una atribución o investidura acordada
directa o indirectamente por la mayoría de los asociados. La Constitución se ha
convertido en la encarnación misma del Estado, de ella surgen en nuestros días
el principio y el fin del Estado; todo régimen político, estable o no, dictatorial o
democrático, busca la justificación constitucional para exteriorizar la existencia
del Estado.
Aparte de esta identidad política, la Constitución se identifica jurídicamente con
el Derecho en cuanto es la fuente del orden jurídico establecido por el Estado.
De ella emana toda regla jurídica que confiere una fuerza legítima a toda
actuación de los gobernantes o gobernados.
Para abordar mejor el significado de la Constitución veremos en primer lugar la
noción de Constitución, en segundo lugar su contenido, en tercer lugar su
modificación y en último lugar su control.

6
Karl Schmitt - Teoría de la Constitución- Alianza Editorial- Madrid 3 Ed Pág 34
 LA NOCIÓN DE CONSTITUCIÓN.
Adoptada por el pueblo o sus representantes, la Constitución de un pueblo se
presenta casi siempre de forma escrita y solemne. Se conoce como la
Constitución de un Estado, la Carta Fundamental que le da origen al mismo o
que fundamenta sus bases más sólidas. Se le niega así el nombre de Constitución
a otro tipo de pactos fundamentales como aquel que en Derecho Internacional da
origen a la Constitución de una organización de Estados y que se identifica con
el nombre de tratado-fundación.
Se habla también de Estatus de una sociedad cuando sus reglas fundamentales
crean o modifican sustancialmente la actividad a la que se consagran sus
asociados. Por ello, cuando se habla de Constitución, generalmente se asocia al
Estado y, en algunos casos como el colombiano, se utiliza la palabra
Constitución Política para identificar de manera clara que s e trata de
Constitución del Estado.
Sin embargo, esta última asociación, sí tuvo su explicación y justificación, en el
siglo XVIII cuando tuvo su origen y en el siglo XIX cuando tuvo su auge. Hoy
en día ese tipo de fórmulas no son bienvenidas en Derecho Constitucional puesto
que hace más de un siglo se sabe que una constitución no es solamente un pacto
político fundamental, sino también un pacto social y económico.
Una Constitución, como lo expresa Carl Schmmit, debe contener no solamente
el acuerdo de los hombres político, sino también la aceptación de la mayoría de
sus asociados que quieren vivir bajo dicho Estatuto, con un mínimo de recursos
económicos para darle efectiva aplicación. Se dice entonces que la Constitución
determina el Estatuto del Estado.
 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL ESTADO DE
DERECHO.7

Al igual que en el Derecho comparado, la Constitución peruana declara cuales son los
principios fundamentales del Estado. Los más importantes se encuentran en el artículo
43.
Por ejemplo, el autor cita a

 La Observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional

Al respecto menciona que: “El Tribunal Constitucional, citando a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, sostiene que cualquier órgano del Estado
que ejerza funciones materialmente jurisdiccionales también tiene la obligación
de adoptar resoluciones que observen las garantías del debido proceso legal en
los mismos términos del artículo 8° de la Convención Americana.

7
DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL. Carlos Mario Molina Betancur, Mario Alfonso Alvarez Montoya
y Fernando Pelaéz Arango.
EL CONSTITUCIONALISMO8

Para tener un panorama general de las etapas por las cuales ha pasado el Derecho
Constitucional y los derechos humanos, citaremos al profesor Luigi Ferrjoli, quien
escribe que el estado ha pasado por tres grandes cambios hasta llegar a la actual
situación supranacional a favor de los derechos fundamentales:
 Estado de Derecho: se entiende, habitualmente, en el uso corriente, dos cosas
diferentes que es oportuno distinguir con rigor.
o Sentido lato, débil o formal; designa cualquier ordenamiento en el
que los poderes públicos son conferidos por la ley y ejercitados en las
formas y y con los procedimientos legalmente establecidos.
Así serian estados de derecho todos los ordenamientos jurídicos modernos,
incluso los más antiliberales, en los que los poderes públicos son conferidos por la
ley y ejercitados en las formas y con los procedimientos legalmente establecidos.
Así serían estados de derecho todos los ordenamientos jurídicos modernos,
incluso los más antiliberales, en los que los poderes públicos tienen una fuerte y
forma legal.
o Sentido, fuerte o sustancial: designa, sólo aquellos ordenamientos en
los que los poderes públicos están, además, sujetos a la ley (y, por lo
tanto, limitados o vinculados por ella), no solo en lo relativo a las
formas, sino también en los contenidos.
En este significado más restringido, son estados de derecho aquellos
ordenamientos en los que todos los poderes, incluido el legislativo, están
vinculados al respeto de principios sustancias, establecidos por las normas
constitucionales, como la división de poderes y los derechos fundamentales.
 Estado Constitucional de Derecho:
Hoy en el Estado Constitucional de derecho las leyes no son dependientes sólo
de la forma de su producción, sino también de la coherencia de sus contenidos
con los principios constitucionales.
Lo que da origen a normas, que formalmente son válidas y vigentes, pero que
sean sustancialmente inválidas por el contraste de su significado con normas
constitucionales, como por ejemplo el principio de igualdad ante legislaciones
segregacionistas.
La ciencia jurídica tiene nuevamente un cambio epistemológico, ya que ahora el
enfrentamiento de la constitución y la legislación confiere un papel ya no sólo
exclusivamente explicativo, sino crítico en relación con su propio objeto.
Lo actual es: el señalamiento de las antinomias y las lagunas, y la promoción de
su superación por medio de las garantías existentes, o la proyección de las
garantías que falten.
8
LECCIONES DE DERECHO CONSTITUCIONAL. Raúl Chanamé Orbe.
 El tercer cambio, que origina una cuarta transformación es producto del
paradigma de constitucionalismo rígido.
La subordinación de la ley a los principios constitucionales ya no es solo un
control de validez sustancial de las normas, sino también en la naturaleza del
consenso que le da validez, esto es la democracia jeffersoniana, para la que
representa un límite (porque a los derechos constitucionalmente establecidos
corresponde prohibiciones y obligaciones impuestas a los poderes de la mayoría
que en una visión del siglo XVIII serían absolutos), a la vez que la completa
(porque estas mismas prohibiciones y obligaciones se configuran como otras
tantas garantías de los derechos de todos, frente a los abusos de tales poderes que
podrían de otro modo atropellar, junto con los derechos al propio contenido
democrático).

ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y LA

INTERNALIZACIÓN DE LOS DERECHOS.9

En cuanto a los derechos y libertades de los ciudadanos en el Estado constitucional son

garantizados, no por la ley, sino por el propio texto constitucional. Entonces, la
Constitución se presenta como garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos, y
9
MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL. Efrain Perez Casaverde
también como garantía de las instituciones estatales; es en ese sentido, que el “(…)
paradigma del Estado constitucional de derecho- o sea, el modelo garantista- no es otra
cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta a ambas dimensiones de
todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y
los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial o, si se quiere, la
racionalidad formal” y la “racionalidad material”, queda claro que el garantismo
pregona la racionalidad de las leyes, en base al texto fundamental constitucional.
La humanidad ha transitado por etapas o formas políticas sociales con el fin de obtener
una mejor forma de vida social, basada en igualdad y justicia, así se ha transitado de un
Estado absoluto hasta llegar al Estado constitucional, pero nada nos advierte que se ha
llagado a la forma acabad del Estado, lo que sí está claro es que la actividad del Estado
debe conducirse por las leyes que a la vez debe ser de acuerdo al marco constitucional.
En efecto, el filósofo y sociólogo alemán Jürgen Habermas escribe que la esencia del
“Estado Constitucional de derecho reside, sin duda alguna en que toda su actividad, es
decir, todos los actos que deben considerarse como actos que deben considerarse como
actos del Estado, descansan sobre normas jurídicas; son ellas, en efecto-como en varias
ocasiones hemos repetido-las últimas reglas de imputación con base en las cuales los
actos humanos pueden imputarse, no al sujeto físico agente, sino a la persona del
Estado”. Además, el Derecho Constitucional en el modelo de Estado de Derecho
Constitucional debe cumplir con el cometido de garantizar los valores y principios
constitucionales que son la base en que descansa el modelo de derecho constitucional.
En suma, estos principios, valores y derechos constitucionales, a parte de se límites, son
también mandatos de actuación positiva a los poderes públicos, es lo que caracteriza a
un Estado o modelo de Derecho Constitucional.
El constitucionalismo moderno ha asumido un rol preponderante en velar por los
derechos humanos, los mismo que en las Constitucionales modernas llevan un catálogo
de derechos nominados fundamentales. En ese sentido, el “Estado constitucional
internaliza los derechos humanos de un modelo específico, porque, y en la medida en
que los convierte en tema de los fines de la educación, en e fondo pretende educar a sus
ciudadanos, desde la juventud, como ciudadanos del mundo”. Por otra parte, no
debemos perder de vista que el Estado Democrático de Derecho fue el que dio paso a la
histórica conquista de los derechos fundamentales, puesto que “(…) el Estado
democrático de derecho aparece en su conjunto no como una construcción acabada, sino
como una empresa accidentada, irritante, encaminada a establecer o conservar, renovar
o ampliar un ordenamiento jurídico legítimo en circunstancias cambiantes. Eso de
significa que el Estado goza de legitimidad democrática y política constitucional.

ESTADO CONSTITUCIONAL 10

A lo más que podemos llegar, concluye en este punto, es a considerar al Estado

constitucional como un “proyecto tendencialmente universal”. En palabras de Francisco

10
PETER HABERLE.
Vitoria podría decirse que “el orbe es una República”, no en tanto que se organice en un
solo Estado, pero sí en cuanto a la fuerza expansiva de numerosas instituciones jurídicas
y a las similitudes culturales que progresivamente se acentúan.
La fluctuación constitucional está relacionada con cambios formales, pero también con
procesos interpretativos. En este sentido los intérpretes constitucionales juegan un papel
de gran importancia para fijar el contenido de la norma constitucional. La interpretación
no es únicamente una forma de interiorizar el texto, sino también de modificarlo. En
tanto que haya criterios interpretativos que se generalicen, la cohesión social y la
identidad cultural se mantendrán; pero en la medida en que se generen contrastes y aun
contradicciones, podrá inocularse una tendencia disruptiva que sólo podrá eludirse o
superarse precisamente en virtud de la presencia de valores culturales que, por su
naturaleza, tienen una gran fuerza cohesiva. Por eso la tesis häberliana de los intérpretes
constitucionales refuerza la teoría de la relación entre Constitución y cultura.
El Estado constitucional es, para expresarlo sumariamente, un Estado integrador en el
que la sociedad dispone de órganos específicos para el ejercicio del poder, pero en el
que ella misma ocupa el espacio central.
 La idea de dignidad
La idea de dignidad tiene una importante implicación para el profesor alemán.
La democracia, dice (“El Estado...”, p. 93), es “la consecuencia organizativa de
la dignidad del hombre” y en otro texto reafirma que la dignidad es la premisa
cultural antropológica del Estado constitucional (“Derecho constitucional...”, p.
222). Aquí nos encontramos, sin duda, con una tesis central. La ilustración
centró sus preocupaciones en los grandes temas que nutrieron al
constitucionalismo desde su origen. El catálogo de derechos fundamentales se
agotó con las diversas expresiones de cuatro principios: libertad, igualdad,
justicia y seguridad jurídica (que incluye el derecho a la propiedad).
Las tareas “clásicas” del Estado son también resultado de una evolución
histórica; incluso las más recientes, en la fase evolutiva más próxima, han
“nacido” y pueden modificarse en su desarrollo futuro. Cuando se introducen
estas distinciones se manejan (inconscientemente) categorías de la teoría general
del Estado surgida del “Estado” (absoluto). Sobre todo, en última instancia no se
toma en serio la idea de que el Estado constitucional es constituido en todo por
la Constitución, también en sus tareas. El Estado constitucional se distingue
tanto del “Estado absoluto” como del totalitario en la concepción de las tareas
estatales. De hecho, hay que trabajar primariamente en “el taller de la
Constitución y no en el del Estado” (K. Stern), y contra él hay que llevar a
término este enfoque en la “división” de las tareas del Estado. Las funciones
clásicas del Estado se legitiman también por la Constitución y no por el
“Estado”. El Estado constitucional no se divide en un “nacimiento” o
“naturaleza” estatal (o en tareas “natas” del Estado) y en historia o cultura
jurídico-constitucionales (“tareas condicionadas a la situación”). En su
concepción actual es un “resultado intermedio” o una etapa evolutiva, que
reclama respeto, de los procesos culturales. En particular hay que desentrañar,
mediante el pensamiento de las necesidades, cuáles tareas del Estado son
 “necesarias” y también “posibles”. Al hacerlo hay que argumentar tanto a partir
del tipo del Estado constitucional como de los ejemplos nacionales particulares.

ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO. 11

Después de la Segunda Guerra Mundial cuando tales tribunales se establecen en varios

países europeos y con ello se consolida lo que podemos denominar Estado
constitucional de Derecho, pues, del mismo modo que no podía hablarse en propiedad
de Estado legal de Derecho más que cuando existía jurisdicción contenciosa-
administrativa, tampoco puede hablarse de un Estado Constitucional de Derecho, sin
una jurisdicción contenciosa-constitucional. Naturalmente el Estado Constitucional de
Derecho adquiere distinta estructura según los órdenes constitucionales vigentes en cada
país y según el haz de las competencias de las que dispone en sus tribunales
11
MANUEL GRACIA PELAYO.
constitucionales, pero ello no impide que, desde el punto de vista de la Teoría del
Estado y de la Constitución podamos desarrollar

LA FUNCIÓN GARANTE DEL ESTADO

CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL DE DERECHO12

El Estado legal de Derecho identifica el Derecho con la leyó con las normas dictadas en
función de una ley. Cierto que frecuentemente se reconocía la significación jurídica de
la Constitución, pero sin que se vieran remedios a sus posibles contravenciones por
parte de los poderes públicos. Sólo al Parlamento en cuanto representante de la
soberanía popular y en el desarrollo de su función legislativa se lo consideraba

12
OMAR GIOVANNI ROLDÁN OROZCO
LA FUNCIÓN GARANTE DEL ESTADO CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL DE DERECHO
competente para la interpretación última de la Constitución, lo que, sin embargo, no
evitaba conflictos con los otros poderes que habían de resolverse por la vía política.
En cambio, el Estado Constitucional de Derecho eleva la Constitución desde el plano
programático al mundo de las normas jurídicas vinculatorias y, por consiguiente, no
sólo acoge el principio de la primacía de la ley in suo ordine sino que lo complementa
con el principio de la supremacía de la Constitución sobre la ley y, por tanto, sobre todo
el ordenamiento jurídico, con la siguiente anulación en la medida que en su conjunto o
en algunos de sus preceptos no se acude a la norma constitucional. Esta primacía de la
Constitución sobre la ley se sustenta, en primer lugar, en la doctrina iniciada por Kelsen
y hoy generalmente admitida según la cual el orden jurídico constituye un sistema
jerárquico que, iniciándose en la Constitución, se extiende por los sucesivos momentos
en el proceso de su creación a través de la ley, el reglamento, el acto administrativo, la
sentencia y la ejecución
Precisamente, hablar de Estado de derecho como un Estado constitucional que tiende,
de manera efectiva y propositiva, a convertirse en un auténtico garante y promotor de
los derechos humanos es lo que preocupa aquí; es decir, que la función efectiva a cargo
de las autoridades del Estado siempre tenga como finalidad próxima la protección de los
derechos humanos. Partiendo de esta premisa, es que se acude a algunos de los autores
clásicos, buscando en sus pensamientos, de manera particular, y en la adecuación de sus
teorías a la realidad, de manera general, esa homologación teórico-comparativa que
siente las bases para que las ideas se lleven a la práctica con su mejor adaptación.
El Estado constitucional de derecho expresa la fórmula política del garantismo, el único
marco institucional en el que puede prosperar el ambicioso programa garantista. Un
programa cuyo elemento medular consiste en la concepción instrumental de las
instituciones al servicio de los derechos que solo puede alcanzarse desde el Estado
constitucional; solo este modelo político incorpora un riguroso principio de estricta
legalidad, que supone el sometimiento del poder no únicamente a límites formales, sino
también a los límites sustanciales impuestos por los principios y derechos
fundamentales. En la fórmula garantista, el respeto por las reglas de la democracia; esto
es, por las formas y procedimientos de producción democrática de las leyes, es una
condición necesaria y suficiente para asegurar la vigencia o validez formal, pero no así
la validez sustancial de las decisiones.

 DIFERENCIA CON EL ESTADO DE DERECHO:

Antiguamente, el derecho era definido por el legislador a través de las leyes, y
sobre éstas no existía ningún control constitucional. Esta noción y realidad
europea cambia en la segunda mitad del siglo XX mediante la introducción de
tribunales que hablaban desde la Constitución; de hecho, teniendo la facultad no
solo de fungir como legislador negativo, sino hasta modificando y
perfeccionando la obra legislativa. Ese reconocimiento de la Constitución como
máxima ley que preside al resto del derecho vigente implica más un cambio
cualitativo que cuantitativo, lo que configura no solo un nuevo Estado, sino que
conlleva una peculiar concepción del derecho y de su operatividad.
 Hoy entendemos que toda la Constitución opera encomendando a jueces el
controlar la constitucionalidad de los actos y normas generados por autoridades
o particulares, lo que implica la superación del paradigma paleopositivista del
Estado legislativo de derecho (a lo que aspira Luigi Ferrajoli), un nuevo desafío
al positivismo jurídico, y un programa a desarrollar por toda la comunidad,
aunque especialmente por políticos y juristas. La constitucionalización del
derecho supone que el especialista de una rama del mismo está interpelado
siempre (de manera más directa o indirecta) por la norma fundamental, y el
jurista debe buscar en ella primariamente la respuesta jurídica que necesita. Se
trata de tomar en serio a la Constitución, inexorablemente por parte de todos los
juristas, y en consecuencia promover su vigencia integral forzando a autoridades
y ciudadanos a respetarla. La Constitución es un modo de decir el derecho
diferente, no solo porque es otro el sujeto (el constituyente y no ningún otro
poder constituido) el que habla, sino porque ella misma habla de un modo
diferente a la ley. En efecto, el constituyente procura hacer algo más que una
mera obra jurídica vigente hasta que se derogue, pues él pretende definir las
bases y el plano a seguir por parte de la sociedad estableciendo grandes
objetivos, valores y límites para que con sentido de permanencia se vaya
construyendo ese prometedor edificio.
Ese nuevo Estado configurado por el imperio de la Constitución implica afirmar
la soberanía de la Constitución más que la propia soberanía estatal, y promover
un constitucionalismo que supere al de corte liberal y se haga social; un
constitucionalismo que además de regir en el derecho público alcance al derecho
privado, y un constitucionalismo que se extienda a lo internacional.

ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.13

María José Añón ha escrito con especial relación al rol del jurista y del juzgador en el
Estado constitucional de derecho: …la Constitución como texto está integrado
básicamente por valores, principios, derechos fundamentales y directrices para los
poderes públicos. Lo interesante o más característicos de este modelo es, como escribe
Luis Prieto Sanchís, que la vocación de tales principios no es desplegar su eficacia a
través de la ley, sino hacerlo de forma directa e independiente, tanto por parte del
legislador, cuanto por parte de los operadores jurídicos que tienen que fundamentar sus
decisiones de acuerdo a tales principios. Las constituciones principialistas —como las

13
Revista UNAM.
denomina Gustavo Zagrebelsky— asumirían así la función de modelar el conjunto de la
vida social. Los principios y valores constitucionales, por otra parte, no constituyen un
todo coherente ni consistente, sino que sus enunciados y contenidos pueden
superponerse y dar lugar a soluciones dispares. Esto es característico de este tipo de
enunciados normativos, del modo de actuar de los principios.

 ESTADO LEGALISTA DE DERECHO Y ESTADO CONSTITUCIONAL DE

DERECHO
Del proceso evolutivo del Estado liberal al Estado social y democrático de
derecho queda resolver hasta qué punto se puede dar —a su vez— el proceso de
justiciabilidad de los diversos derechos, de los políticos y civiles a los sociales y
de participación política. Por ello, del papel del legislador, el protagonismo lo
asume también el jurista. Por cierto, este rol del jurista ha tenido igualmente
diversos grados evolutivos en el marco del contemporáneo Estado de derecho.
Una primera es la dada por el Estado legalista de derecho, que Luigi Ferrajoli ha
referido de la siguiente forma: El Estado de derecho moderno nace, con la forma
del Estado legislativo de derecho, en el momento en que esta instancia alcanza
realización histórica, precisamente, con la afirmación del principio de legalidad,
como criterio exclusivo de identificación del derecho válido y aún antes
existente, con independencia de su valoración como justo. Gracias a este
principio y a las codificaciones que son su actuación, una norma jurídica es
válida no por ser justa, sino exclusivamente por haber sido “puesta” por una
autoridad dotada de competencia normativa. La faceta interpretativa del juzgador
y, del jurista en general, entonces, se enmarca dentro de lo que Josep Aguiló
Regla ha ca racterizado como los “lugares comunes” en este tipo de Estado
(legalista) de derecho: el miedo a la pérdida de la neutralidad valorativa o sea,
dejar la actitud meramente cognitiva, limitándose a conocer y no razonar la
norma jurídica aplicable al caso respectivo; el miedo al subjetivismo donde no
hay un juicio ético, dado que se podría perder la respectiva objetividad; el miedo
a la imposición de la moral como consecuencia de abrazar al relativismo, el juez
como sujeto desprovisto de una interpretación basada en principios subyacentes
a la norma jurídica y el miedo a los “claroscuros”, la subsunción, como regla de
interpretación jurídica, de carácter binaria, fuera de toda valoración ética. En esta
primera fase, de inicio y consolidación del Estado de derecho, pasamos a una
actual etapa cuya característica esencial es la de una revaloración de los
principios subyacentes a las normas constitucionales, desde una base
epistemológica esencial del derecho constitucional actual: el
neoconstitucionalismo. Básicamente, destacaremos al neoconstitucionalismo
como una corriente de interpretación y aplicación del propio derecho
constitucional y, por su extensión, del derecho mismo que nace a fines de la
década de los noventa del siglo pasado; que tiene su origen normativo jurídico
en el Estado de bienestar europeo surgido de la etapa posterior a la Segunda
Guerra Mundial especialmente, en los textos constitucionales de Alemania,
Italia, Francia, Portugal y España, y como ha entendido Luis Prieto Sanchís,
...alude tanto a un modelo de organización jurídico política o de Estado de
 derecho, como al tipo de teoría del derecho requerida para explicar dicho
modelo, e incluso cabría hablar de una tercera acepción, el
neoconstitucionalismo como ideología, para referirse a la filosofía política que
justifica la fórmula del Estado constitucional de derecho. De tal forma de actual
formulación del constitucionalismo, surge el llamado Estado constitucional de
derecho, bajo el axioma de Constituciones rígidas, jerárquicamente
supraordenadas a las leyes como normas de reconocimiento de su validez.
Volviendo a Ferrajoli, podemos caracterizar a este Estado constitucional de
derecho a través de cuatro manifestaciones: un nuevo parámetro de validez de
las normas jurídicas, tanto desde su producción formal como de la coherencia de
su contenido con los principios constitucionales; una visión epistemológica de la
ciencia jurídica, tanto en su rol explicativo, como crítico y proyectivo de sus
propios objetivos; la aplicación —vía jurisdiccional— de las diversas normas
jurídicas desde el reconocimiento de su validez y, ergo, constitucionalidad a
partir de la identificación de las antinomias y lagunas, y su superación mediante
la aplicación de las garantías constitucionales existentes.

ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO, NUEVO

PARADIGMA JURÍDICO14

La Constitución, evocando a Herman Heller, vive hoy porque es vivida, en el sentido que se
aplica, realmente y en los más variados asuntos de la convivencia, sometiéndose a ella los
gobernantes igual que los gobernados.

Me detengo, con énfasis, en la subordinación de la ley a la Constitución, de manera que la

primera vale sólo en la medida en que respeta a la segunda, y de ésta es núcleo esencial, lo
repito, su parte dogmática. Con palabras elocuentes, Herbert Krügger lo plantea en la

14
REVISTA, UNAM.
aseveración siguiente: si por siglos el ejercicio de los derechos fundamentales fue posible en la
medida en que lo permitía la ley, o la ley vale en la medida en que respeta los derechos
esenciales. Pero esa supremacía exige control para que sea efectiva. Por ende, sin suprimir ni
disminuir la vigilancia del Parlamento, se enriquece el régimen de frenos y contrapesos con la
revisión que ha de ser hecha, especialmente, por los tribunales constitucionales.

Esta es una magistratura diferente de la judicatura ordinaria; máxima o sin superior en su

misión de guardián del Código Político, y resueltamente configurada por el poder
constituyente para proteger los derechos fundamentales, v. gr., de las minorías ante
actuaciones o amenazas de las mayorías.18 Por supuesto, el garantismo resulta ser clave en el
paradigma que describo. Así es, pues poco o nada vale, en los hechos, lo asegurado por la
Constitución si la persona y los grupos carecen de acceso, fácil y expedito, a las acciones y
recursos, deducibles ante tribunales independientes e imparciales, que les permitan prevenir o
rectificar los atentados en contra de la dignidad humana y del ejercicio legítimo de los
derechos que tal cualidad única lleva consigo.19 En fin, es rasgo esencial del nuevo paradigma
el rol protagónico, activo o dinámico, de todos los jueces en el despliegue de las
potencialidades humanistas de la Constitución. Aunque orientados e impulsados por la
jurisprudencia irradiante del Tribunal encargado de defender a la Carta Fundamental, los
jueces, sin excepción, tienen que pensar y decidir con tal mentalidad garantista,
encuadrándose, como es obvio, en los parámetros configurados por las sentencias de esa
magistratura.

ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO,

PRINCIPIOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES EN
ROBERT ALEX15

El Estado constitucionaldemocrático se solidifica sobre unos pilares de libertades, siendo estas

individuales y colectivas. Lo que está claro es que a la hora de tutelar estas libertades con
ellas mismas se van consolidando garantías fundamentales, las cuales trazan los
15
paradigmas de un Estado creado bajo aristas de libertad, orden y justicia social. En este
orden de ideas, el Estado democrático constitucional trata de ser imparcial, jugando un
papel mediador entrela moral y el derecho. Como lo dice Alexy, el Estado constitucional
democrático trata de resolver la vieja relación de tensión entre el derecho y la moral.