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1. JUSTIFICACION
El derecho solo puede ser concebido como un medio para resolver los problemas que
surgen en una sociedad, sean individuales o colectivos, por lo que su justificación se concibe
en la medida que plantee y genere soluciones. Una norma jurídica no tendrá razón de existir
si en lugar de generar remedios provoca dificultades.
Por lo anterior, se hace necesario modificar la fracción II del artículo 768 del Código
adjetivo civil para darle sencillez y auténtica aplicabilidad en la solución de conflictos.
2. INTRODUCCION
En el planteamiento del defecto se refiere que la alegación debe ser propuesta por parte
interesada y no oficiosamente por el juez. Se expone la falta de claridad respecto a si el 768 al
ser norma especial deroga a la general contenida en el 334, se refiere lo relativo a los sujetos
que pueden plantearlo, al momento de alegarlo y al contenido de las alegaciones, expresando
en todo momento las deficiencias de la norma.
En las medidas conducentes para subsanar se plantea que la norma no indica cuales son
y que pudiera parecer que cualquiera que esté dentro del marco del derecho, pero que en la
realidad se limita a una sola que es prevenir al actor o demandado. También se indica que el
momento de dictar la medidas es en la audiencia previa a la dilación probatoria.
En cuanto al subsanado de los defectos se plantea que tanto actor como demandado
pueden alegar defectos de sus propios escritos, se exponen las deficiencias en cuanto a que no
se indica el momento de subsanar, si es en la audiencia o fuera de ella, así como una serie de
interrogantes que la norma no resuelve. Se plantea la posibilidad de que la alegación de tales
defectos genere la modificación de una litis cerrada a una abierta, así como que la norma no
plantea la consecuencia de no subsanar.
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En las conclusiones abordamos la deficiencia de la norma y su necesidad de reforma.
3. DESARROLLO
Con este procedimiento se pretendió dar solución a uno de los reclamos de la sociedad
en general y de los profesionales del derecho para que estos conflictos se resuelvan con
prontitud; cuestión que se logró, siempre y cuando no se aleguen defectos en la demanda o
contestación.
Nuestro tema deriva de la fracción II del artículo 768 que se localiza dentro de la
audiencia previa a la apertura de la dilación probatoria2 y que trata lo siguiente:
1
Periódico Oficial del Gobierno del estado de Guanajuato; Año XCI, Tomo CXLII, Número 130, Tercera parte; 13 de agosto de 2004.
2
“Art. 768.- Una vez contestada la demanda y, en su caso, la reconvención, el juez señalará de inmediato fecha u hora para la celebración de una audiencia previa a
la apertura de la dilación probatoria, misma que habrá de celebrarse dentro de los cinco días siguientes, dando vista a la parte que corresponda por el término de tres
días con las excepciones que se hubieren opuesto en su contra.
En la audiencia, el juez, quien dispondrá de amplias facultades de dirección procesal, examinará las cuestiones relativas a la legitimación procesal y en
su caso, las excepciones de conexidad, litispendencia, incompetencia, cosa juzgada e improcedencia de la vía, con el fin de depurar el procedimiento. Para ello, se
deberá observar lo siguiente:
I.- …
II.- Si se alegaren defectos de la demanda o de la contestación, el juez dictará las medidas conducentes para subsanarlos en los términos del artículo 334
de este ordenamiento.
III.- …
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LOS DEFECTOS
La norma plantea la alegación de defectos, pero no indica qué se entiende por ellos,
cuáles son sus limites o alcances, por lo que pareciera que se podrá alegar cualquier defecto
en cualquier parte de la demanda o de la contestación.
IV.- …
V.- …
…”
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Una primer postura sería que lo defectos se refieren a los aspectos que se mencionaron
en el párrafo anterior (legitimación, conexidad, litispendencia, incompetencia, etc.) y respecto
de ellos deben subsanarse, pero si se hicieran tales planteamientos no estaríamos en presencia
de defectos, sino de autenticas excepciones que solo puede plantear el demandado, pero de
ninguna manera el actor (a amenos que se convierta en demandado reconvencional), por lo
que no tendría objeto que se limitara a considerar los defectos como excepciones si el actor
no puede oponerlas y el numeral indica que también pueden alegarse defectos respecto de la
contestación y en relación a ella no pueden oponerse excepciones.
Otra posición sería el relacionar el 768 fracción II directamente con el 3343 y así
obtendríamos una interpretación de la siguiente manera:
De lo anterior se desprende que los defectos que pueden alegarse son obscuridades o
irregularidades y como la ley no distingue, pudieran ser de cualquier tipo
3
“Art. 334.- Si la demanda es obscura o irregular, el tribunal debe, por una sola vez, prevenir al actor que la aclare, corrija o complete, señalándole, en forma
concreta, sus defectos. Presentada nuevamente la demanda, el tribunal le dará curso o la desechará.
…”
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EL PLANTEAMIENTO DEL DEFECTO
La norma indica que “…si se alegaren defectos…”, por lo que es trascendente precisar
quien o quienes pueden alegarlos.
4
Lo anterior se obtiene de las voces respectivas en el diccionario enciclopédico Larousse, décima edición, México 2004.
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respecto de la demanda, pero también de la contestación; el 334 no opera por alguna
alegación hecha, sino que lo es de manera oficiosa por el juzgador y exclusivamente respecto
de la demanda.
Parecieran si sentido las interrogantes, pero lo tienen al tener en cuenta que la ley no
hace distinción de quien es el que puede alegar defectos y por ello el mismo actor está en la
posibilidad de hacerlo en relación con su demanda y el demandado de su contestación, ambos
al percatarse de sus propios errores, lo que necesariamente generaría que el juez los abordara
en la audiencia previa para que en términos del la fracción II del 768 se dictaran las medidas
para subsanar.
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A este respecto no se aprecia fundamento para desechar las alegaciones del actor o
demandado respecto de sus propios escritos, ya que donde la ley no distingue no se debe
hacer distinción, provocándose incluso la corrección de los escritos que fijan la litis, máxime
cuando se está en la posibilidad de aclarar, corregir o hasta completar en los términos del 334.
• En la contestación de demanda
• En la contestación a la vista de las excepciones.
• En escrito aparte presentado antes de la audiencia previa.
• En escrito o verbalmente durante la audiencia previa.
El articulo 768 en su fracción II no indica cuales son las medidas que deben dictarse
para subsanar, solo dispone que se dictarán las conducentes y pareciera que pueden ser todas
aquellas que no estén fuera del marco del derecho, sin embargo el dispositivo remite al
diverso 334, por lo que deberán dictarse en los mismos términos de tal numeral y en este caso
no se tiene ya la amplitud que pareciera da la expresión “… dictará las medidas
conducentes…”, sino que es solo una:
a) Prevenir al actor o al demandado, por una sola vez, para que se subsanen los
defectos.
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ARTÍCULO 338.- La demanda deberá contestarse negándola, confesándola u oponiendo excepciones. El demandado deberá referirse a todos y cada uno de los
hechos comprendidos en la demanda, afirmándolos, negándolos, expresando los que ignore por no ser propios, o refiriéndolos como crea que tuvieron lugar. Se
tendrán por admitidos los hechos sobre los que explícitamente el demandado no suscitare controversia, sin admitírsele prueba en contrario. La negación pura y
simple del derecho importa la confesión de los hechos; la negación de estos no implica la negación del derecho.
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ARTÍCULO 339.- Las excepciones y defensas que se tengan, cualquiera que sea su naturaleza, se harán valer al contestar la demanda; sólo las supervenientes y
aquellas de que no haya tenido conocimiento el demandado al contestar, podrán oponerse después, hasta antes de la audiencia final del juicio; pero no serán
admitidas después de cinco días de que haya tenido conocimiento de los hechos en que se funden.
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EL SUBSANADO DE LOS DEFECTOS
Cuestión primera.
Claro que los ejemplos anteriores pueden plantearse de manera contraria, es decir
siendo el demandado el que plantea su contestación con el defecto.
De lo anterior obtenemos que tal precepto es una opción para que la parte que se
equivoca tenga la oportunidad de corregir, pues esta mas que claro que ante la posibilidad de
subsanar, la contraria no hará notar mis defectos para enderezar mis pretensiones.
Cuestión segunda.
La ley dispone que el juez dictará las medidas en la audiencia previa y que deberá
subsanarse conforme al artículo 334, provocando lo siguiente:
b) El articulo 7697 establece que desahogada la audiencia se señalará día y hora para la
recepción de las pruebas, de lo que puede entenderse que es en la audiencia en la que debe
subsanarse, a medida que sino se acudió a ella o ahí no se subsana, precluiría su derecho para
hacerlo y no se diferirá la admisión y preparación de las pruebas.
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“Art. 769.- Desahogada la audiencia a que se refiere el artículo anterior, el Juez señalará día y hora para la recepción de las probanzas aportadas por las partes,
dando curso al procedimiento.”
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• Si presenta nuevamente la demanda ¿se deberá emplazar nuevamente al
demandado para que en el plazo de ley vuelva a contestar?,
• Si se presenta nuevamente la contestación ¿se deberá dar nuevamente vista con las
excepciones al actor?,
• ¿El plazo que debe darse para presentar nuevamente la demanda o la contestación es
conforme a la fracción II del 304?,
• ¿Deberá celebrarse nuevamente la audiencia previa?, en consecuencia ¿se diferirá la
admisión y preparación de las pruebas?
Cuestión tercera.
1. Aclarar,
2. Corregir o
3. Completar.
¿Todo lo anterior significará que se rompe con la litis cerrada en los procedimientos
civiles y se esta ya en los sumarios de arrendamiento inmobiliario en la posibilidad de abrirla
y modificarla?
Cuestión cuarta.
4. CONCLUSIONES
SEGUNDA.- Se hace necesaria una reforma para dar claridad al precepto analizado.