TRATADO

JURISPRUDENCIAL
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Y DOCTRINARIO
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DERECHO ADMINISTRATIVO
SERVICIOS PÚBLICOS

TOMÁS HUTCHINSON
DIRECTOR
DAVID A. HALPERIN
COORDINADOR

INVESTIGADORES ACADÉMICOS
J. ESTEBAN BOGUT SALCEDO - LISANDRO BOGUT SALCEDO
NICOLÁS BONINA - DARÍO CIMNIELLI - NICOLÁS DIANA
FEDERICO EGEA - FRANCISCO FERRER - HUGO R. GONZÁLEZ ELÍA
SERGIO RAÚL RUIZ - NORMA SALCEDO - HERNÁN SPINA -
SERGIO ERNESTO TEN

LA LEY
 SERVICIOS PÚBLICOS
CAPITULO 1
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NOCIÓN, CARACTERES,
CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN
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CON OTRAS INSTITUCIONES
SUMARIO
………………………………………………………………………………………………….
Opinión del Director…………………………………… 1
Fallos Rectores……………………………………..39, 56
Análisis Jurisprudencial………39, 48, 67, 86, 90, 92, 106
Análisis Argumental...…...42, 53, 74, 85, 88, 91, 100, 107
Contexto normativo………………………….. 47, 55, 110
Biblioteca………………………………..…… 47, 55, 110
OPINIÓN DEL DIRECTOR
A) Las posturas expresadas por los
distintos autores
La noción de servicio público, no obstante que
ha sido -y continúa siendo- fundamental en el
Derecho Administrativo, es, sin embargo, una
de las más discutidas en el Derecho Público (1).
(1) Villegas Basavilbaso,Benjamín, "DerechoAdminis-
trativol-T. III, ed. 1951, págs. 3/5, ed.XE.A.
TEMAS RELACIONADOS
……………………………………………………………………………………………………
Creación……………………………………………… 113
Entes Reguladores...…………………………………..263
Retribución…………………………………………... 153
Situaciones de los bienes………………...…………... 209
La prestación Indirecta…...………………………….. 237
Distintos servicios públicos……………………..…… 341
Las definiciones que se han vertido a través del
tiempo están teñidas o impregnadas de
complicaciones, ya que se advierte la
indeterminación de lo "público" como adjetivo
de "servicio" ya que se tenga presente que en
su conceptualización se introducen nociones
metajurídicas, vinculadas con el ideologismo
político o económico (2).
Históricamente, en Francia, se fue
comprendiendo dentro del concepto de servicio
público, a toda actividad del Estado. En una
conceptualización más
(2) Villegas Basavilbaso, Benjamín, "Derecho Adminis-
trativo: cit T. III, págs. 5/7.
1
 TOMÁS HUTCHINSON
restringida sólo a la actividad del órgano
administrativo, y luego, a sólo una parte de la
actividad que desarrollaba la administración
pública (3).
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La noción de servicio público, se fue
tornando más complicada, ni bien se
plantearon dos concepciones acerca de su
concepto.
Por un lado, se planteó una noción "sub-
jetiva" que puso énfasis en la persona que
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prestaba el servicio público, privilegiando,
para la construcción de esa noción, la pre-
sencia del Estado o de una persona pública
estatal –sea por sí o a través de un particular
al que se le delegó la facultad de realizar la
prestación, a través de una concesión, o a
través de otra forma concesional- y por el
otro lado, la noción "objetiva".
Esta última, no hace tanto hincapié en quien
presta el servicio, sino que, a través de esa
prestación se satisfagan necesidades de orden
colectivo (4).
La prevalencia del criterio objetivo, ha lle-
vado a autores en nuestro derecho, a exaltar
la figura del servicio público impropio a
grados extremos, para comprender en su
noción, no sólo a los ejemplos clásicos de los
“taxímetros” o "autos de alquiler" y
farmacias, sino también incluso a las
panaderías, a las cuales también les aplica
toáoslos caracteres jurídicos del servicio
público, incluso propio (5).
A mayor abundamiento, las nociones de
servicio público no son uniformes en lo que
atañe a como se deben calificar a
(3) Villegas Basavilbaso, Benjamín, "Derecho Adminis-
trativo" cit. T. III, pág. 7.
(4) Cassagne, Juan Carlos, "Derecho Administrativo"
ed. 2002, Lexis Nexis, T. II, págs. 289/290.
(5) Ver Marlenhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho
Administrativo”; T. II, Bs. As. Ed. 1976, pág. 72.
2 • TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO
las necesidades a satisfacer mediante el
servicio respectivo: si se trata de una
necesidad de orden colectivo, de interés
general, de orden general, etc., y menos aún
hay consenso acerca de qué debe entenderse
por tales términos (6).
El Profesor Rafael Bielsa, en la edición de
1947 de su "Derecho Administrativo" expresa
un concepto lato de servicio público,
comprendiendo tanto los llamados "propios"
como los "impropios" en los siguientes
términos, "toda actividad pública o privada,
regulada por la ley (ley, decreto, ordenanza,
siempre que el órgano que la regula sea
competente) con el objeto de satisfacer
necesidades colectivas"
A renglón seguido aclara que esa noción
"debe desecharse por insuficiente, pues
comprende servicios de interés público, y no
precisamente servicios públicos. Hay
servicios que aprovecha el público y que
algunos llaman simplemente de necesidad
pública, que están librados a la iniciativa y a
la ejecución privada" (7).
Unos párrafos más abajo sostiene que la
noción de servicio público, se ciñe más al
concepto de servicio público propio y
procede a definir el servicio público como
"...toda acción o prestación (diferénciese
desde luego la noción de "acción" de la
"prestación") realizada por la administración
pública activa, directa e indirectamente, para
la satisfacción concreta de necesidades
colectivas, y asegurada esa acción o
prestación por el poder de policía" (8).
(6) Ampliar en Marlenhoff, Miguel S., "Tratado de
Derecho Administrativo”; T. II, ed. 1962, págs. 32 y sgts.
(7) Bielsa, Rafael, "Derecho Administrativo”; Buenos
Aires, 1947, ed. "El Ateneo" T. 1, págs. 153/154.
(8) Bielsa, Rafael, "Derecho Administrativo" cit. T. 1,
págs. 155/156.
CAPITULO I • NOCIÓN, CARACTERES, CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES
Para Villegas Basavilbaso, se trata de "…toda
actividad directa o indirecta de la
administración pública, cuyo objeto es la
satisfacción de las necesidades colectivas por
un procedimiento de derecho público" (9).
Para Marienhoff,"...por servicio público ha de
entenderse toda actividad de la
Administración Pública, o de los particulares
o administrados, que tienda a satisfacer
necesidades o intereses de carácter general
cuya índole o gravitación, en el supuesto de
las actividades de los particulares o
administrados, requiera el control de la
autoridad estatal" (10),
Por su parte, Sayagues Laso sostiene que la
noción de servicio público debe limitarse a
ciertas actividades estatales: "...las que tienen
por objeto satisfacer una necesidad colectiva,
mediante prestaciones dirigidas directa e
indirectamente a las personas
individualmente consideradas. El común
denominador de dichas actividades estatales
viene a ser, pues, la idea de servir al público,
de servicio prestado directa e indirectamente
a los integrantes de la comunidad" (11).
Para Juan Francisco Linares "es la prestación
mediante la entrega de cosas y servicios,
individualizados y concretos para satisfacer
necesidades colectivas y primordiales de la
comunidad, sea por la administración, o sea
por los particulares,
(9) Villegas Basavilbaso, Benjamín, cit T. III, pág. 49.
(10) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho
Administrativo" cit., T. II, pág. 55.
(11) Sayagues Laso, Enrique, "Tratado de Derecho Ad-
ministrativo" Montevideo, ed. 1987, Fundación Cultural
Universitaria, T. I, págs. 60/61. Edición puesta al día por
el Profesor Daniel Hugo Martins.
que requieren el establecimiento, en este
segundo caso, de un régimen le "potestad
pública, que comprende la exigencia de un
título por el Estado, más otros requisitos
accidentales de control por éste"(12).
En tanto Bartolomé Fiorini, luego de exponer
las distintas razones por las cuales entiende que
la noción de servicio público se encuentra en
crisis, concluyó que, m rigor, lo que se
encuentra en crisis, “…es la ideología de un
Estado que ya fue, y de cuyo seno nace un
Estado nuevo: el de bienestar. Grave error de
los juristas es querer interpretar las actividades
jurídicas de este nuevo Estado con los métodos
del pasado, por eso se impone remozar los
métodos jurídicos" (13).
Para Gordillo, es la idea y noción de monopolio
la que genera una regulación "jus publicista"
especial del servicio público, que importa la
restricción de derechos y privilegios del
particular a cuyo favor se estableció el
monopolio, un procedimiento de audiencia
pública para garantizar el derecho a ser oído de
los usuarios, que jamás puedan verse
perjudicados por la actividad monopólica de
favor de concesionarios. El régimen de derecho
público se ve complementado por la presencia
de un ente regulador independiente que
concreta las tareas de control. Cuando la
actividad no se presta más en condiciones
monopólicas sino de libre competencia, no se
justifica más el régimen de derecho público,
sino que le son aplicables las normas de
derecho
(12) Linares, Juan Francisco, "Concepto y definición
de Servicio Público en la "Revista Argentina de Derecho
Administrativo" N° 19, pág. 33 y sgts, pág. 34,
(13) Fiorini, Bartolomé, "Derecho Admimstrativo" Buenos
Aires, ed. 1976, T. II, pág. 204.
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO • 3
 TOMAS HUTCHINSON
público que se aplican al resto de los
particulares, tales como los regímenes del
poder de policía comercial (14).
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El Profesor Juan Carlos Cassagne, por su
parte sostiene que la idea objetiva de servicio
público, entendida como la actividad que
tiende a satisfacer necesidades de orden
colectivo, se combina con dos aspectos más
para su conceptualización jurídica. Por una
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parte la declaración legislativa, en el sentido
que determinada actividad de prestación
constituye servicio público (publicatio) y las
notas que perfilan (según término que emplea
el autor), su régimen jurídico (15).
Por otro lado, Jorge L. Maiorano entiende por
servicio público "...toda actividad práctica y
concreta mediante la cual se satisfacen de
manera directa e inmediata necesidades e
intereses públicos bajo un régimen jurídico
específico establecido por un acto estatal"
(16).
Por su parte, el Profesor Héctor A. Mairal,
sostiene que en el régimen jurídico nacional,
y con tal alcance, debe atribuirse como un
rasgo fundamental para estructurar la noción
de servicio público, la idea de obligatoriedad,
que la doctrina en general plantea como un
carácter jurídico del servicio público (17).
(14) Gordillo, Agustín A., "Tratado de Derecho
Administrativo" Buenos Aires, ed. 2000, págs. VI-12 y
sgts.
(15) Cassagne, Juan Carlos, "Derecho Administrativo"
Buenos Aires, ed. 2002, ed. Lexis Nexis, T. II, pág. 295.
(16) Maiorano, Jorge L., "Algunas reflexiones acerca de
la noción de servicio público" en Revista Argentina de
Derecho Administrativo N° 14, págs. 15 y sgts., específi-
camente pág. 29.
(17) Mairal, Héctor A., "La ideología del servicio
público" en Revista Argentina de Derecho
Administrativo N° 14, pág 359 y sgts., especialmente
pág. 429.
4 • TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO
Para ello, y lograr prescindir de la titularidad
estatal como nota distintiva del servicio
público, Mairal analiza el régimen jurídico
positivo de cuatro servicios públicos en
nuestro derecho, y es de allí de donde
concluyó que era la obligatoriedad, la nota
distintiva del servicio público, siendo los
demás caracteres, una consecuencia de la
obligatoriedad (18).
En el caso de los servicios de gas y de
electricidad, el transporte y la distribución
dentro de la actividad, justifica la
obligatoriedad frente a la circunstancia de
que la generación de electricidad o la
producción de gas no sea calificada, por las
normas positivas, como servicio público, lo
que no lleva a Mairal a adherir a la postura de
Gordillo ya reseñada (19).
Cabe agregar que en la Constitución de 1949,
su art. 40 establecía:
"La organización de la riqueza y su ex-
plotación tienen por fin el bienestar del
pueblo, dentro de un orden económico,
conforme a los principios de la justicia social.
El Estado, mediante una ley, podrá intervenir
en la economía y monopolizar determinada
actividad en salvaguarda de los intereses
generales y dentro de los límites fijados por
los derechos fundamentales asegurados en
esta Constitución. Salvo la importación y
exportación, que estarán a cargo del Estado
de acuerdo con las limitaciones y el régimen
que se determine por ley, toda actividad
económica se organizará conforme a la libre
iniciativa privada, siempre que no tenga por
fin ostensible o encubierto, dominarlos
mercados nacionales, eliminarla competencia
o aumentar usurariamente los beneficios."
(18) Mairal, Héctor A., "La Ideología ...”, cit, pág. 430,
(19) Mairal, Héctor A., "La ideología...", cit, pág. 431.
CAPITULO I • NOCIÓN, CARACTERES, CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES
"Los minerales, las caídas de agua, los
yacimientos de petróleo, de carbón y de gas, y
las demás fuentes naturales de energía, con
excepción de los vegetales, son propiedades
imprescriptibles e inalienables de la Nación,
con la correspondiente participación en su
producto, que se convendrá con las
Provincias”.
"Los servicios públicos pertenecen origi-
nariamente al Estado, y bajo ningún concepto
podrán ser enajenados o concedidos para su
explotación. Los que se aliaren en poder de
particulares, serán transferidos al Estado,
mediante compra o expropiación con
indemnización previa, cuando una ley nacional
lo determine"
"El precio por la expropiación de empresas
concesionarias de servicios públicos será el
costo de origen de los bienes afectados a la
explotación, menos las sumas que se hubiesen
amortizado durante el lapso cumplido desde el
otorgamiento de la concesión, y los excedente
sobre una ganancia razonable, que serán
considerados también como reintegración del
capital invertido."(20)
En lo que atañe a los procedimientos para la
estatización previstos en el art. 40 de la
Constitución de 1949, que en rigor instaura la
prestación directa de los servicios públicos,
Benjamín Villegas Basavilbaso expresa:
"...Procedimientos para la “estatización”.- El
artículo 40, tercer apartado, de la Constitución
prescribe dos medios jurídicos para la
"estatización" de los servicios públicos "que se
hallaren en
(20) Sampay, Arturo E., "Las constituciones de la Ar-
gentina 1810/1972" T. I y II, recopilación, notas y estudio
preliminar, Ed, Universitaria de Buenos Aires, 1975, págs.
541/542.
poder de los particulares"; a) la compra; b)
la expropiación con indemnización previa.
En ambos casos es necesario que "una ley
nacional lo determine" Además, el mismo
texto establece el criterio para la fijación del
precio de la "estatización" adoptando el del
costo de origen de los bienes afectados a la
explotación, menos las sumas que se
hubieren amortizado durante el lapso
cumplido desde el otorgamiento de la
concesión, y los excedentes sobre una
ganancia razonable, que serán también
considerados como reintegración del capital
invertido.
La redacción de la disposición constitucional
relacionada con los procedimientos para la
"estatización " no se ajusta a la técnica
jurídica del servicio público. En este sentido
es erróneo decir que éste será transferido al
Estado por compra o por expropiación. Las
concesiones de servicio público están, por su
naturaleza jurídica, fuera de comercio, y por
lo tanto no pueden ser compradas ni ex-
propiadas. En toda concesión deservicio
publico y en cualquier momento de su
explotación la renovación de la misma está
implícita. En suma, la concesión no es una
propiedad del concesionario. La compra y la
expropiación se refieren exclusivamente a los
bienes del concesionario.
La reversión -o como dice el texto cons-
titucional- la transferencia al Estado de los
derechos del concesionario debe ser en todos
los casos autorizada por la ley. Como la
cláusula en examen prescribe esa ley tiene
carácter nacional, plantéase la siguiente
cuestión: en todos los supuestos de reversión
de servicios públicos, la ley que la autoriza
debe ser, dictada por el
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO • 5
 TOMÁS HUTCHINSON
Congreso, o ¿es necesario, a ese efecto, dis-
tinguir los servicios públicos concedidos por
los gobiernos federal o provinciales, y en su
caso, por las municipalidades?
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No obstante la inclusión de la disposición en
estudio en la parte de la constitución
relacionada con sus principios
fundamentales que rigen a todas las
autoridades que la misma crea, es de advertir
que la existencia en el ordenamiento
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constitucional de dos esferas de gobierno -el
federal y los provinciales- armónicos y
coordinados, con dominios propios de
legislación y de administración en lo
económico social dentro de sus respectivas
jurisdicciones, implica la potestad de los
gobiernos de provincia para la creación,
organización y funcionamiento de sus
servicios públicos, alguno de los cuales, en el
régimen de la Constitución de 1853-1860,
fueron concedidos a particulares, y, por lo
tanto, la reversión de éstos, debe ser
autorizada por ley desús legislaturas. Y si se
trata de concesiones de servicios públicos
otorgadas por municipios de provincia, la
reversión requiere ser autorizada por
ordenanza o, en su caso, por ley especial de
la respectiva legislatura.
Así, pues, la reversión por ley nacional a que
se refiere el art. 40, tercer apartado de la
Constitución, sólo procede para concesiones
otorgadas por el Congreso. Esta
interpretación esta confirmada por el art. 68,
inc. 13 de la Constitución, que atribuye al
Poder Legislativo la potestad de legislación
exclusiva sobre los servicios públicos de
propiedad de la Nación, o explotados por sus
órganos, lo cual significa por contrario sensu
que esa potestad no se extiende a los
servicios
6 • TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO
públicos provinciales o municipales, en
jurisdicción de las provincias" (21).
El Dr. Julio Oyhanarte (22), en opinión de
Mairal (23), precisó el alcance de la
titularidad estatal de los servicios públicos,
cuyas notas características serían las
siguientes;
a) Su funcionamiento está sujeto a la ley del
servicio, dado que la actividad debe
gestionarse tal como si el Estado estuviera a
su cargo, sin disminución de su eficacia.
b) El Estado conserva el poder de controlar,
intervenir y dirigir.
c) El servicio es un bien propio del Estado, lo
que intensifica el control judicial.
d) Existe delegación de facultades públicas,
tales como la facultad expropiatoria, la
ocupación del dominio público, y en ciertos
casos posiciones de monopolio.
e) Se aplica el régimen exorbitante del
derecho privado.
B) Las consecuencias de la diversidad
de nociones
Basta examinarlas diversas nociones del
servicio público, expresadas por un número
destacado de juristas argentinos, para advertir
la excesiva disparidad en el modo de
calificarlas actividades centrales, nucleares
consideradas por la mayoría de la doctrina,
como determinantes para dar una noción que
es fundamental
(21) Villegas Basavilbaso, Benjamín, "Derecho
Administrativo" cit. Tomo III, págs. 123/126.
(22) Oyhanarte, Julio, "La expropiación de los servicios
públicos" ed. Perrot en cuadernos del Centro de Derecho
y Cs. Sociales, Bs. As. 1957, págs. 7 y sgts.
(23) Mairal, Héctor A., "La ideología..." cit, pág. 404.
CAPITULO I • NOCIÓN, CARACTERES, CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES
dentro del objeto de estudio del Derecho
Administrativo.
Tal disparidad de criterios no ha sido
patrimonio exclusivo del derecho argentino,
sino que la doctrina da cuenta que tal diferencia
en la conceptualización de servicio público, se
presentó tanto en Francia; como se indicó al
principio del punto anterior, como así también
en el resto del derecho comparado (24).
En el derecho francés las dificultades de
definición, son importantes, pues van a
determinar aspectos vinculados con la
jurisdicción y competencia del tribunal que
debe entender en la causa y el derecho
aplicable (25) en especial, también, en materia
contractual, en que la noción de contrato
administrativo depende, en gran medida, en
que el contrato se vincule o no con el servicio
público (26).
En el derecho argentino, las dificultades de su
conceptualización tienen el problema común a
todos los ordenamientos jurídicos, en que le
término "servicio público" conforma un
elemento de varias figuras previstas en el
Código Penal, disciplina en donde el principio
de legalidad, y tipicidad poseen una
importancia fundamental (27).
En otro orden de ideas, cuando en el derecho
francés se hablaba de crisis de noción de
servicio público (28), criterio que han hecho
suyos varios autores, preferimos con
Marienhoff, hablar de
(24) Por todos ver Mairal, Héctor A., "La ideología..." cit,
págs. 351 y sgts.
(25) Mairal, Héctor A., "La ideología...1; cit. pág. 377.
(26) Cassagne, Juan Carlos, "El contrato administrativo",
Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1999, pág. 17.
(27) Ver art. 18 de la Constitución Nacional.
(28) Ampliar en Cassagne, Juan C, ob cit, pág. 292.
evolución de la noción de servicio público.
Sostiene este autor que casi todos los
elementos que integran la noción de servicio
público, se encuentran en revisión por parte
de la doctrina (29).
Ello es evidentemente así, pues estamos
frente a una noción jurídica que se encuentra
en permanente transformación debido a
razones tecnológicas que impactan
directamente sobre la sociedad y generan en
ella la necesidad de que distintas prestaciones
derivadas de lá vida común, sean sentidas
como indispensables para esa vida en
comunidad.
Por otro lado, adviértase, del cúmulo de
nociones expuestas, que hay autores que
incluyen en la noción de servicio público, a
las prestaciones que son exclusivamente
individuales, de allí que no van a aceptar la
clasificación de los servicios en "uti universi”
y "uti singuli".
Ello así, pues no comprenden dentro de la
noción de servicio público, a aquellas
actividades generales, como la defensa
nacional y la seguridad, que para esos autores
derivan de la noción de soberanía.
Pero, además, al perder sentido esa cla-
sificación, ya veremos que quedaría, de
aceptarse esa postura, sin utilidad práctica, la
clasificación de servicios públicos, en
onerosos y gratuitos.
Pero, además, tampoco hay consenso en la
admisión de los servicios públicos
denominados "impropios" o virtuales, en la
medida en que constituyen una actividad
comercial, como las "farmacias" a las que la
doctrina del Derecho
(29) Marienhoff, Miguel S., ob cit, T. II, pág. 59.
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO -7
 TOMAS HUTCHINSON
Mercantil incluye dentro de la noción de
empresa alcanzada por el art. 8o inc 5to del
Código de Comercio, como "acto de
comercio" (30).
Este material es para uso de la Universidad Nacional de Quilmes, sus fines son exclusivamente didácticos.
Por otra parte, como se verá, como ocurre
con el Derecho Administrativo en general, en
que se advierte que los sistemas jurídicos
continental europeo y anglosajón no se hallan
-en sus instituciones concretas- tan distantes
como otrora, se han receptado instituciones
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propias del derecho anglosajón.
En esta materia, en especial, se advierte la
presencia de la admisión dentro de nuestro
derecho, de los llamados entes reguladores de
servicios públicos, incluso con "status"
constitucional, como está previsto en el art.
42 de la Constitución Nacional de 1994.
También se les ha atribuido funciones
regulatorias, esenciales en el sistema
anglosajón, e incluso una suerte de "ju-
risdicción primaria" ajena a nuestras ins-
tituciones, que obliga a plantear algunas
cuestiones ante el ente regulador, antes de
hacerlo por vía judicial. Por cierto, que los
ordenamientos le han atribuido competencia
para entender en todo lo relativo a la
actividad de contralor.
Por otra parte, se ha recibido en las legis-
laciones que regularon servicios públicos, a
partir de los años 90, la presencia de algunos
de estos entes con algunos procedimientos
propios del derecho anglosajón, como ser el
procedimiento para la emisión de
reglamentos (31)
(30) Fernández, Raimundo L. y Gómez Leo, Osvaldo
R., "Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial"
Bs. As. 1984, pág. 290.
(31) Mairal, Héctor A., "La ideología...1; cit., págs. 418
y sgts.
8 - TRATAD0 JURISPRUDENCIAL Y D0OCTRINARIO
C) La cuestión en el Derecho
Anglosajón
El modelo norteamericano es totalmente
diverso al europeo y al nuestro, en el sen-
tido en que se fundó en la prestación estatal
directa o indirecta de los principales
servicios públicos. Tal es el presupuesto
económico de su régimen jurídico. En los
Estados Unidos la cuestión es totalmente
diversa.
Trátase de examinar cómo es el régimen
jurídico de un sistema de prestación pre-
dominantemente privada (32).
Parten de una concepción económica
distinta en la materia, ya que servicios
públicos que se consideran tales en Europa,
como es el gas y la electricidad, teléfonos,
salud pública, educación y transporte,
muchos de ellos con la discusión
consistente en determinar si se pueden
considerar o no servicios públicos, se
encuentran en Estados Unidos, bajo la
órbita de iniciativa privada (33).
No existe entonces, la noción de servicio
público sino una análoga denominada
"public utility".
Por tal se entiende a toda actividad en la
que estaba involucrado el "interés público"
y en la medida que el legislador, sea estatal,
sea federal, lo hubiera así declarado, a la
que se fue agregando, el requisito de que se
tratare de actividades vinculadas al
transporte y distribución. Mairal recuerda
que suelen dividirse en dos clases. Por un
lado se encuentran las empresas que unen
sus establecimientos o plantas con los
usuarios, y por el otro
(32) Mairal, Héctor A., "La ideología...”; cit, pág.
376.
(33) Mairal, Héctor A-, "La ideología..," cit, pág. 377,
CAPITULO I • NOCIÓN, CARACTERES, CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES
se hallan las empresas de transporte público
(34).
Desde fines de siglo XIX, se admitió la
posibilidad de la regulación de las "public
Utilities", a la vez que la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos, admitió la
constitucionalidad de las leyes y demás normas
que en razón del interés general de las
actividades involucradas, las denominó como
"public Utilities" (35).
Aquella regulación provenía de leyes que
establecían los lineamientos y pautas legales de
esa regulación, y además creaba una agencia
independiente, esto es, una entidad pública,
encargada de emitir esas normas regulatorias
dentro del marco legal y de aplicarlas (36).
El Profesor Mairal sintetiza el siguiente
esquema general respecto de los principios que
regulan las "public Utilities" (37):
"a) corresponde al legislador determinar qué
actividad tendrá el carácter de public utility, o
aunque sin serlo estrictamente, será regulada
por el gobierno, y esa decisión es respetada
por los tribunales en la medida que exista una
relación razonable entre la restricción y algún
interés gubernamental plausible;
b) frecuentemente la ley que regula la
actividad crea un ente administrativo
"independiente" encargado de reglamentar y
aplicar la ley;
(34) Mairal, Héctor.A., "La ideología...”; cit., pág. 378.
(35) Mairal, Héctor A., "La ideología..." pit, págs.
378/379.
(36) Mairal, Héctor A., "La ideología..." cit, pág. 379.
(37) Mairal, Héctor A., "La ideología...", cit, págs.
380/382.
c) en la emisión de decisiones el ente debe
respetar las reglas del debido proceso y
dichas decisiones están sujetas a revisión
judicial;
d) la actividad declarada sujeta a regulación
como public utility no deviene estatal a
menos que la ley así también lo disponga
expresamente, lo que ocurre sólo en casos
excepcionales: salvo en esos casos, la
actividad regulada continúa siendo prestada
por los particulares;
e) en ciertos supuestos se restringe el acceso
a la actividad exigiendo una habilitación
estatal para devenir prestador, la que puede
revestir diversas denominaciones: "license"
"franchise", "certifícate of necessity and
convenience", etc.;
f) estas habilitaciones pueden otorgarse por
tiempo indeterminado, o por plazo fijo pero
renovable;
g) el ente regulador suele estar/ocultado
para revocarla habilitación, o rehusar la
renovación, a un prestador que viola las
reglas a que su actividad está sujeta;
h) a la finalización de la habilitación, sea por
vencimiento de su término o por revocación
anticipada, el Estado no asume la actividad
para prestarla directamente sino que,
sencillamente, otorga otra nueva licencia al
mismo o a otro prestador privado;
i) como correlato de las reglas precedentes,
la administración carece de facultades para
declarar por sí el rescate de la habilitación o
la transferencia del servicio a manos
estatales (al menos, el contrato o habilitación
no disponga expresamente lo contrario), lo
que sólo puede ser decidido por una ley del
Congreso que asilo disponga;
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO • 9
 TOMÁS HUTCHINSON
j) el carácter privado de la actividad no
impide que pueda estar sujeta a una
minuciosa reglamentación en todo lo relativo
al precio que se cobra a los usuarios, las
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relaciones con otros prestadores, la
expansión o reducción del servicio, su
régimen contable e informativo y numerosos
otros aspectos de la actividad;
k) así, se identifican como obligaciones
básicas de las public utilities: prestar el
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servicio a todos quienes lo demanden, que
dicho servicio sea seguro y adecuado a las
necesidades, tratar a todos los usuarios
igualitariamente, y cobrar sólo un precio
justo y razonable;
l) a su vez, también se enumeran cuatro
derechos fundamentales de los prestadores:
que las tarifas permitan (aunque no
garanticen) una ganancia razonable, que las
reglamentaciones a las que él servicio está
sujeto sean razonables, que se otorgue a su
prestador protección contra la competencia
(esto no siempre ocurre, como se ve en las
aerolíneas), a lo que se agrega, por lo
general, el derecho de expropiación."
D) Diferencias con otras instituciones
jurídicas
D.1) Diferencias con la función pública
Establecer la diferencia entre estas ins-
tituciones resulta sumamente complicado,
dado el carácter "inasible" de la noción de
servicio público (38).
Mientras que para los autores que sostienen
que dentro de la noción de servicio público se
comprende solamente a las
(38) Marienhoff, Miguel S-, "Tratado..." cit, T. II, pág.
47.
10- TRATADO JURISRRUDENCIAL Y DOCTRINARIO
prestaciones concretas, determinadas, y no
reconocen dentro de la noción de servicio
público los denominados servicios "uti
universi" o "uti singuli”, distinción entre
servicio público y función pública, es de
algún modo mucho más sencilla, ya que para
la doctrina, las actividades de los servicios
públicos denominados "uti universi", pueden
ser confundidos con la denominada función
pública y se puede sostener que hay una
confusión entre ambas nociones.
Por otro lado Bielsa, en la edición de 1947,
de su "Derecho Administrativo" señalaba que
la "función pública es lo abstracto y general
y el servicio público lo concreto y particular,
en el sentido que materializa la función
pública" (39).
Coinciden con Marienhoff (40), en el sentido
que cuando se habla de "función pública" se
hace referencia a alguna de las tres funciones
esenciales del Estado. Esto es, se trata de las
funciones "administrativa", “legislativa" y
"jurisdiccional”.
En tanto, cabe recordar que para la mayoría
de la doctrina cuando se alude a un "servicio
público" se trata de una actividad que
desarrolla una parte de la administración, de
un modo directo o indirecto, o para quienes
admiten a los servicios públicos impropios, se
tratan de actividades empresarias mercantiles;
pero que satisfacen la necesidad de orden
general, colectivo, etc.
En un sentido similar, Diez recuerda que
cuando se está frente a una manifestación de
la ley o de la justicia, el
(39) Bielsa, Rafael, "Derecho Administrativo" cit. pág.
48.
(40) Marienhoff, Miguel S., "Tratado..." cit. T. II, pág.
49.
CAPITULO I • NOCIÓN, CARACTERES, CLASIFICACIÓN V COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES
Estado está ejerciendo una potestad propia de
la función pública, de una función estatal. En
tanto cuando se está frente a una actividad
administrativa, hay supuestos en que se está
ejerciendo una potestad, como la tributaria, que
es una función pública, ya que el orden
jurídico, dota al Estado de prerrogativas
especiales, y los particulares deben soportar
prestaciones personales o pecuniarias a favor
del Estado o reglamentaciones limitativas de su
actividad individual (41).
Por otro lado Diez destaca que en el servicio
público, los particulares son usuarios del
servicio, en tanto en los supuestos que se
califican como función pública, el particular
está con el fisco en materia tributaria, por
ejemplo, en una serie de relaciones, propias de
esa rama del derecho, como agentes de
retención vgr. Para este autor, la defensa
nacional no es un servicio público y en tal caso
los particulares constituyen un medio de la
defensa nacional (42).
D. 2) Diferencia con el dominio público
Se tratan de dos instituciones diversas del
Derecho Administrativo que carecen de una
definición legal (43).
Sin embargo, la doctrina no contiene fisuras en
cuanto a que la noción de dominio público
cuenta con cuatro
(41) Diez, Manuel, "Derecho Administrativo" cit. T. III,
pág. 339.
(42) Diez, Manuel, "Derecho Administrativo" cit. T. III,
pág. 339/340.
(43) Ver respecto del dominio público, Diez, Manuel
María, "Derecho Administrativo'; ed. Plus Ultra, ed. 1987,
T. IV, pág. 432 y respecto del derecho público Cassagne,
Juan C, "Derecho Administrativo" cit. pág. 289.
elementos. Estos son; él subjetivo, el objeti-
vo, el teleológico y el normativo (44).
El elemento subjetivo indica que sólo si
Estado puede ser titular del dominio público
sin que puedan serlo los particulares. (45)
Marienhoff, por su parte sigue la postura que
la titularidad del dominio público
correspondía al pueblo "ya que los bienes del
dominio público están destinados al uso
común, y el pueblo le adjudica al Estado, en
sentido amplio, esto es, Nación, Provincias y
Municipios y otros entes estatales, la
titularidad de los bienes del dominio (46).
En rigor, esta discusión acerca de si es el
Estado o el pueblo, como uno de los
elementos materiales del Estado, los titulares
del dominio público, conforma una polémica
que arranca desde el Derecho Romano hasta
nuestros días, y ni por asomo puede
compararse con la controversia que por sí
importa la noción de servicio público (47).
En el segundo elemento, esto es, el objetivo,
es donde ha habido una mayor evolución a
través del tiempo. Ello así pues, mientras en
un principio sólo las cosas inmuebles podían
pertenecer al dominio público, modernamente
se comprende dentro de su concepto, tanto i
las cosas muebles, como a los bienes en
general, incluyendo objeto sin materiales y
derechos, como ser, los de propiedad
(44) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho
Adminis-ratiyo" T. V, ed. 1942, pág. 48 y Diez, Miguel
M., "Derecho administrativo" cit. pág. 432 y sgts.
(45) Diez, Manuel, "Derecho Administrativo" cit. pág.
452 y sgts.
(46) Marienhoff, Miguel S„ "Tratado de Derecho
Administrativo" cit. T. V, págs. 57 y sgts.
(47) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Ad-
ministrativo", cit. pág. 56 y Diez, Manuel M., "Derecho
Administrativo", cit. T. IV, pág. 450.
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO - 11
 TOMÁS HUTCHINSON
intelectual que transcurrido determinado lapso
desde el fallecimiento del autor, integran el
domino público del Estado (48).
Por ello, con razón, se ha dicho que el dominio
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público se ejerce sobre idénticos bienes que
aquellos sobre los que se ejerce la propiedad
privada, pues la dominialidad es independiente
de la cualidad material de las cosas (49).
En lo que se refiere al elemento normativo o
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legal, cabe señalar que éste alude a que la
noción de dominio público no es una creación
de la naturaleza, en el sentido que los bienes
públicos naturales no son tales por derecho
natural, sino que su concepto y existencia
depende de la voluntad del legislador.
Entiéndase bien, existen bienes del dominio
público que son naturales, como los ríos y los
mares. Lo que se quiere mencionar con el
elemento normativo o legal es que la noción de
dominio público no nace del derecho natural,
sino que constituye una noción conceptual
proveniente de la ley e identificada
doctrinariamente, como se ha dicho al iniciar
este punto.
Entonces, es la ley la que establece el régimen
de derecho público que corresponde a los
bienes del dominio público y la indicación de
qué bienes se encuentran comprendidos dentro
de ese régimen de derecho público (50).
(48) Diez, Manuel, "Derecho Administrativo" cit. T. IV,
págs. 435/436.
(49) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Admi-
nistrativo", cit. T. V pág. 99.
(50) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Admi-
nistrativo", cit. T. V, pág. 137/141 y Diez, Manuel,
"Derecho Administrativo", cit. T. IV, pág. 445.
12 – TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO
El elemento teleológico se refiere a la
finalidad de incluir una cosa o bien, dentro
del régimen del dominio público y existe
coincidencia en que esos bienes se
caracterizan por la finalidad de estar
afectados al uso de la comunidad.
Las discusiones hoy pasan así por si el uso
público deba ser necesariamente directo o
también pueda ser indirecto (51).
Aquí es crucial diferenciar entre le dominio
público natural y el dominio público
artificial.
En el caso de los bienes del dominio público
natural cuadra destacar que basta la mera
enunciación del bien de dominio público
como natural en la ley, para que éste se
considere "ipso jure" "de pleno derecho"
como integrante de ese dominio público (52).
En este sentido, la sola indicación en el art.
2340 del Código Civil de los mares como
bienes del dominio público, importa su
afectación al sistema jurídico de dominio
público.
En tanto, en los bienes artificiales, si es
necesario un acto de afectación y allí, tal
afectación, puede ser de un modo directo o
también de un modo indirecto, a través de la
afectación a un servicio público (53).
(51) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho
Administrativo", cit. T. V, pág. 48 y 125 y Diez, Manuel,
"Derecho Administrativo", cit. T. IV, págs. 441/442.
(52) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho
Administrativo”, cit. T. V, pág. 183/184 y Diez, Manuel,
"Derecho Administrativo" cit. T. IV, pág. 482.
(53) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho
Administrativo", cit. T. V, pág. 133.
CAPITULO I • NOCIÓN, CARACTERES, CLASIFICACIÓN V COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES
En general, se admite como formas directas o
instrumentos de afectación al dominio público
artificial, a la ley, a un acto administrativo, un
hecho, o la aviación por uso inmemorial
consentido por los propietarios y la adminis-
tración (54).
La afectación indirecta ocurre cuando un bien
artificial que cumple con los otros tres
requisitos, es afectado al uso de un servicio
público, y por ende queda indirectamente
afectado al uso común y por ende, constituye
un bien del dominio público conformado por
todo el régimen o sistema jurídico del dominio
público.
En este sentido, será un bien que por principio
es inalienable e imprescriptible.
Ahora bien, he aquí la relación entre el dominio
público y el servicio público. Adviértanse las
diferencias.
En este sentido, podemos estar ante un
supuesto en que un bien es del Estado y ha sido
afectado indirectamente al uso de la comunidad
a través de un servicio público. Dicho bien,
constituirá un bien del dominio público. Tal
bien no será embargable por su carácter
inalienable derivado de su naturaleza de bien
del servicio público.
Supongamos que ese servicio público ha sido
dado en concesión al particular, y el bien
respectivo ha sido concedido también al
particular y goza de la misma característica de
la inalienabilidad.
(54) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Adminis-
trativo", cit. T. V, págs. 184/187, Diez, Manuel, "Derecho
Administrativo", cit. T. IV, págs. 485/487 y Villegas
Basabilvaso, Benjamín, "Derecho Administrativo”, T. IV,
pág. 309.
Ahora bien, supongamos que ese mismo
concesionario afecta al servicio publico un
bien privado que es propio. Cabe preguntarse
si ese bien privado, afectado al servicio
público, será inembargable, como el bien del
Estado concedido al particular en ocasión de
la concesión del servicio público.
La respuesta va a ser que tampoco ese bien
será embargable, pero por razones distintas.
El bien que ingresó al régimen de dominio
público por estar afectado a un servicio
público y por ende, indirectamente al uso de
la comunidad, no será embargable, al resultar
ineluctable por inalienable. En tanto, el bien
que es de un particular, privado del
concesionario, no será embargable, como
consecuencia -como ya veremos- del
principio de "continuidad del servicio
público"
D.3) Diferencia entre servicio público y
actividad de interés público
El Profesor uruguayo Enrique Sayagués
Laso, al referirse a las llamadas "actividades
individuales de interés público" nos recuerda:
"Queda otra cuestión a considerar:
En el conjunto de actividades que de-
sarrollan los particulares al amparo del
principio de libertad de trabajo, las hay que
satisfacen intereses meramente individuales y
otras que llenan necesidades colectivas más
intensas o que por sus características
propias, ponen en fuego intereses más
trascendentales de la sociedad. Un ejemplo
típico de estas últimas lo constituye un
comercio de farmacia.
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO • 13
 TOMÁS HUTCHINSON
Dada la importancia de dichas actividades
individuales, el Estado las somete a una
regulación y fiscalización más intensas,
determinando minuciosamente la forma como
deberán ser ejercidas, imponiendo condiciones
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técnicas como efectuando severos contralores,
exigiendo autorizaciones previas, etc.
El régimen jurídico especial de dichas
actividades justifica se les examine aparte,
distinguiéndolas de las actividades industriales
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y comerciales corrientes. Y atendiendo a los
intereses colectivos generales que afectan,
parece adecuado calificarlas como actividades
individuales de interés público" (55).
El mismo autor, en una nota correspondiente al
texto antes transcripto, advierte que algunos
autores califican a esas actividades como
servicios públicos impropios. En la misma
nota, el maestro del derecho uruguayo,
recuerda:
"Creemos más acertada la terminología
utilizada en el texto, porque la posición de los
particulares, que explotan dichas actividades
es radicalmente distinta a la de los
particulares llamados a participar en el
funcionamiento de los servicios públicos:
mientras que aquellos ejercen un derecho
individual, cualquiera sean las limitaciones a
que estén sometidos, éstos lo hacen en virtud
de una concesión de la Administración. De ahí
derivan regímenes jurídicos bien diferentes."
(56)
Adviértase que para la postura de Sayagués
Laso, las actividades individuales de interés
público, son similares a las
(55) Ver "Tratado de Derecho Administrativo", cit. Tomo
I, pág. 86.
(56) Sayagués Laso, Enrique, "Tratado de Derecho Admi-
nistrativo”, Tomo I, cit. pág. 86 nota 2.
14 - TRATAD0 JURISPRUDENC1AL Y D0CTRINARI0
denominadas servicios públicos impropios; y
en la respectiva nota destaca que prefiere la
denominación de ''actividades individuales de
interés público" para, evitar confusiones con
el servicio Bíblico propio.
E) Servicios públicos y servicios
sociales
Importante doctrina también distingue entre
servicios públicos y servicios sociales (57).
Con relación a éstos últimos se ha señalado
que modernamente se ha admitido la
necesidad de que los órganos estatales
encaren acciones para impulsar el desarrollo
de la cultura, la protección de la salud
pública, el desenvolvimiento de la previsión
social, entre otras actividades que son
llamadas; precisamente, "servicios sociales".
En general, se organizan distintos servicios
administrativos para cumplir los cometidos
que se comprenden dentro del mencionado
término (58).
No persiguen fines lucrativos, y en general,
poseen como régimen especial de
financiación medios tributarios como los
impuestos o contribuciones especiales (59).
A partir del llamado "estado social de
derecho" o "estado de bienestar" tales
servicios sociales se encontraron
(57) Diez, Miguel M., "Derecho Administrativo", T.
III, págs. 340/341 y Sayagués Laso, Enrique, "Tratado de
Derecho Administrativo", cit. págs. 77/80.
(58) Sayagués Laso, Enrique "Tratado de Derecho Ad-
ministrativo", cit. pág. 77 y Diez, Miguel M., "Derecho
Administrativo”, cit. T. III, pág. 340.
(59) Diez, Miguel M„ "Derecho Administrativo", cit.
T. III, pág. 340.
CAPITULO I • NOCIÓN, CARACTERES, CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES
ampliamente desarrollados, procurando fines
muy variados (60).
No obstante, la diversidad de fines que poseen
tales servicios, todos presentan ciertas
características comunes, que son las siguientes
(61):
"a) La finalidad de estos servicios es
eminentemente social, en el sentido que están
dirigidos a obtener en forma inmediata un
mejoramiento en el nivel de vida de los
individuos, especialmente de aquellos que se
encuentran en condiciones menos favorables.
Esa finalidad de protección social es
fundamentalísima y orienta la organización y
funcionamiento de estos servicios.
b) Por su propia naturaleza estos servicios no
persiguen fines lucrativos y además son
generalmente deficitarios, todo lo cual determina
un régimen de financiación, puesto que sólo
pueden desenvolverse mediante el estableci-
miento de impuestos o contribuciones especiales.
c) El cumplimiento de estos servicios constituye
en los tiempos actuales un cometido natural del
Estado; pero la intervención estatal no excluye
la actuación de los particulares, quienes pueden
también moverse en ese campo ejerciendo un
derecho propio, dentro de los límites que fijen
las leyes. Es una zona de actividad en la que
concurren naturalmente las personas públicas y
privadas.
Pero dada la naturaleza de la actividad a
desarrollar y los intereses que afectan,
(60) Sayagués Laso "Tratado de Derecho Administrativo",
cit. pág. 78.
(61) Ver Sayagués Laso, Enrique, "Tratado de Derecho
Administrativo”, cit. págs. 78/79.
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO -15
su régimen jurídico difiere sensiblemente del
aplicable a las privadas individuales."
Se ha señalado también que tales caracteres
jurídicos separan nítidamente los servicios
sociales de los servicios públicos.
Lo que sucede es que, las dificultades de la
noción de servicio público pueden llevar a
establecer dificultades para determinar si
alguna de las actividades comprendidas
dentro de los denominados "servicios
sociales" son o no servicios públicos.
Queda en claro que en la forma de prestación,
la diferencia es fundamental ya que, lo
pueden satisfacer tales servicios sociales
tanto el Estado por prestación directa, los
particulares por sí mismo ejerciendo un
derecho propio, y algunas personas sin fines
de lucro que posean como fin de bien común,
el cumplimiento de las tareas de las cuales se
trata (62).
Además, se destaca que son distintos el
"usuario" de un servicio público, que puede
ser un servicio de tipo económico, de algunos
servicios sociales, que cuando están a cargo
del Estado, presupone que dicho usuario
carece de los medios económicos necesarios
para, por ejemplo, obtener asistenta médica
en un hospital estatal (63).
También existe una diferencia por las
distintas clases de prestaciones dentro
(62) Sayagués Laso, Enrique, "Tratado de Derecho Ad-
ministrativo", cit. págs. 79/80 y Diez Manuel M.,
"Derecho Administrativo”, cit. T. III, pág. 340/341.
(63) Diez, Manuel M., "Derecho Administrativo", cit.
T. III, pág. 340.
 TOMAS HUTCHINSON
de los diversos "servicios sociales" que
incluyen desde una suma de dinero dentro del
sistema previsional, o de entrega de cosas en
caso de indigencia, cuidado de personas, en la
asistencia médica o en asilos para ancianos, o
Este material es para uso de la Universidad Nacional de Quilmes, sus fines son exclusivamente didácticos.
en la entrega de conocimientos en los servicios
de enseñanza (64).
No obstante las diferencias de régimen jurídico
y las que hemos apuntado recientemente,
Manuel María Diez sostiene que (65) "En
Prohibida su reproducción parcial o total sin permiso escrito de la editorial.
nuestro concepto los servicios sociales son
servicios públicos, ya que consisten en
prestaciones que hace la administración para
satisfacer una necesidad de interés general.
Existe una actividad que la administración ha
de prestar directa e indirectamente en
beneficio de otro sujeto determinable y en
virtud de relación jurídica de naturaleza
obligatoria. Podríamos decir que los servicios
sociales son servicios públicos asistenciales
como la educación, la asistencia hospitalaria,
etc., que los particulares no pueden prestar por
el sistema de la concesión, procedimiento que
se utilizo solamente para los servicios públicos
de carácter económico. Esta diferencia y otras
que hemos señalado, no impiden que los
servicios asistenciales sean verdaderos
servicios públicos."
F) Servicio público y las llamadas
colaboración por actividades paralelas
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
un pronunciamiento en lo
(64) Sayagués Laso, Enrique, "Tratado de Derecho
Administrativo", cit. pág. 80 y Diez Manuel M., "Derecho
Administrativo", cit. T. III, pág. 341.
(65) Diez Manuel M., "Derecho Administrativo”; cit. III,
pág. 341.
16 -TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO
autos caratulados "Escuela Escocesa San
Andrés c/Pcia. de Buenos Aires" denominó a
las prestaciones que realizaba un instituto
privado, más precisamente una asociación
civil, vinculada a una comunidad extranjera,
vinculadas a la educación, que nos
encontramos a la denominada "colaboración
por actividades paralelas" remozando así una
vieja denominación de Hauriou, en virtud de
la cual los particulares aportaban a la
administración una actividad que ella también
desarrolla.
En este caso, es una forma de participación
en la cual el administrado no integra la
organización pública, sino que actúa como
sujeto privado, sin ejercitar funciones
materialmente públicas, sino que
manteniendo su obrar en actividades de
índole estrictamente privada, pero en razón
de haber sido propugnada por la
administración pública, realiza una actividad
conveniente a los intereses generales que
dicha administración representa y gestiona.
Es una cooperación prestada desde fuera de la
administración tanto orgánica como
funcionalmente, pero que supone la
colaboración voluntaria en actividades
patrocinadas o promovidas por la
administración (66).
Esta actividad puede estar, como se ha dicho,
estimulada y por ende, contar con incentivos
que de ordinarios son económicos, y que
generan, de ser percibidos, un conjunto de
obligaciones vinculadas a dichos incentivos.
(66) Ver García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomás
Ramón, “Curso de Derecho Administrativo”, segunda
edición, ed. Civitas, 1987, Tomo II, págs. 84/85.
CAPITULO I • NOCIÓN, CARACTERES, CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES
Es claro que conforme a este concepto, nos
hallamos -en este supuesto- dentro del ámbito de
la actividad administrativa de fomento (67).
En rigor, existen distintas actividades que son
realizadas por la administración y por los
particulares en forma conjunta o indistinta, como
se lo quiera visualizar. Otras tantas veces se lo
denomina "actividades privadas" que el Estado
puede realizar sólo en virtud del principio de
subsidiariedad (68).
Se trata en estos casos de concepciones
ideológicas vinculadas a la naturaleza de la
denominada "educación pública" o "educación
estatal" que constituyó, sin lugar a dudas, una
actividad del Estado durante la vigencia de la ley
1420, y que en la actualidad se encuentra sin un
perfil tan claro, toda vez que se suele hablar de
enseñanza pública a través de establecimientos
de gestión estatal y enseñanza pública a través de
establecimientos de gestión privada.
No se nos escapa, que existe cierto paralelo entre
los denominados "servicios sociales" y esta a su
vez denominada "colaboración por actividades
paralelas"
En ambas, la actividad de la educación y de la
salud pública, la previsión social y determinados
seguros, son prestados, muchas veces, tanto por
particulares como por el Estado.
(67) García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomás
Ramón, "Curso de Derecho Administrativo", cit. págs. 85/86.
(68) Cassagne, Juan Garlos, "Derecho Administrativo" cit,
T, II, pág. 298; de Estrada, Juan Ramón, "Enseñanza Privada
y Servicio Público" El Derecho T. 119, pág. 955; Ibarra,
Rodolfo C, "Hacia una interpretación restrictiva del concepto
jurídico de servicio público" en La Ley, T. 1983-D.Dác.363.
Voy a hacer alusión a las cuestiones vinculadas
a la salud pública, tan mencionada dentro de
los llamados "servicios sociales" y estas
"actividades paralelas" en que conviven en la
República Argentina varios subsistemas.
En efecto, en primer lugar las personas
carenciadas tienen su atención en el
denominado "hospital público" el que además,
atiende las urgencias y emergencias muchas
veces por cuestiones vinculadas a la salud,
acaecidas en la vía pública. Volveremos sobre
ellos más adelante.
Hay otro gran grupo donde existe una
importante masa de habitantes que atienden sus
cuestiones de salud a través del denominado
"sistema de obras sociales" regulado por las
leyes 23.660 y 23.661.
A este respecto, cabe señalar que el art. 2 de
esta norma establece que el sistema nacional de
seguro de salud cuyos agentes esenciales son
las denominadas obras sociales reguladas por la
ley 23.660 deben proveer "...el otorgamiento
de prestaciones de salud igualitarias,
integrales y humanizadas, tendientes a la
promoción, protección, recuperación y
rehabilitación de la salud..."
El sistema se financia con los aportes y
contribuciones previstos en ese régimen
jurídico y protegen, en general, a todos los
trabajadores que presten servicios en relación
de dependencia y su grupo familiar primario.
Esas obras sociales, son personas privadas
regidas por el art. 33 del Código Civil y en su
gran mayoría hacen como obras sociales
sindicales, a la par de un
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO • 17
 TOMÁS HUTCHINSON
sindicato que tenga la facultad de celebrar
convenios colectivos de trabajo.
Otro grupo de personas que se encuentran
comprendidos dentro de una obra social; es el
Este material es para uso de la Universidad Nacional de Quilmes, sus fines son exclusivamente didácticos.
grupo de jubilados y pensionados, que se
encuentran dentro del denominado Instituto
Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados, el que ha sido calificado como
una persona pública no estatal, con todas las
consecuencias derivadas de esa calificación.
Prohibida su reproducción parcial o total sin permiso escrito de la editorial.
Todo trabajador en relación de dependencia,
por vía de principio se encuentra afiliado a una
denominada Aseguradora de Riesgo de
Trabajo, bajo un régimen aprobado por la ley
n° 24.557.
En otro orden de cosas, gran parte de la
población que no está incluida en una obra
social, se encuentra adherida a una denominada
empresa de medicina prepaga. Tales empresas
son totalmente privadas, y encuentran un
control muy laxo de la Superintendencia de
Servicios de Salud, solamente para algunos
aspectos menores. Aún hoy, insólitamente,
carecen de un marco regulatorio, lo que da
lugar a los mayores abusos.
Distintas obras sociales, aceptan a los
denominados "adherentes" a los cuales les
presentan diversos planes, y en tal caso,
funcionan como una empresa de medicina
prepaga, no obstante su naturaleza de obra
social.
Las diferencias entre la obra social y la
empresa de medicina prepaga, aún en el caos
de los "adherentes" a la primera, son
ostensibles, comenzando en que mientras en
ella no hay la denominada "carencia" (plazo
mínimo para la atención
18 - TRATADO JURISRIUDENCJAL Y DOCTRINARIO
de determinadas enfermedades), en la
segunda sí, entre otras diferencias no
menores.
Por último, existe un pequeño grupo que aún
paga de su bolsillo la medicina que emplea.
Se podrá advertir que existe un conjunto muy
diverso de situaciones de particulares frente a
las distintas prestaciones de salud. En ellas,
hay superposiciones de aportes, muchos de
los cuáles se pierden para el usuario, aun
cuando beneficien al conjunto.
Mencionamos lo antedicho por cuanto, dentro
del sistema de salud, como en otros de los
llamados "servicios sociales" nos hallamos
ante "subsistemas" de la seguridad social,
donde rige el principio de la solidaridad.
Sin embargo, debe tenerse bien en claro
dónde se produjo el daño al cuerpo o a la
salud, y en qué circunstancias para que el
prestador que corresponda asuma el costo de
la recuperación de la salud dañada en cada
caso particular, pues de lo contrario, habrá
una transferencia de ingresos de un
subsistema de la seguridad social, a otro
subsistema de la seguridad social.
En suma, denominemos como queramos a
este fenómeno de la actividad de interés
público realizada por los particulares en
concurso con la administración, deben
tenerse presente las siguientes circunstancias:
La primera de ellas es que todo el sistema
requiere una organización en la que no se
pierdan inequitativamente los gastos para la
recuperación de la salud y que, según cuales
fueran las circunstancias la
CAPITULO I • NOCIÓN, CARACTERES, CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES
prestación recibida por el particular sea, en
definitiva, satisfecha por quien tenía la
responsabilidad del daño cometido, o el deber
primario de cubrirlo.
La segunda de ellas, es evitar el abuso del hospital
público, al que se acude por la seriedad de sus
prestaciones y su calidad médica. Deben
beneficiarse con esa actividad, los carenciados. En
tanto, los que son beneficiarios de una obra social,
de una aseguradora de riesgo de trabajo o una
empresa de medicina prepaga, el hospital público
debe estar lo suficientemente preparado para poder
recuperar el costo de las prestaciones que realizó
por las otras entidades.
La tercera de las cuestiones a tener en cuenta, es la
verificación de la existencia de suficientes
elementos por parte de los prestadores para que la
salud, entendida como el conjunto de entidades
que tienen a su cargo la actividad sanitaria, con-
forme a lo expresado, posean la cantidad de
medios suficientes para poder hacer realidad
aquello del sistema nacional del seguro de salud de
otorgar prestaciones igualitarias, integrales y
humanizadas.
No cabe duda, que hemos desarrollado el tema
vinculado a la salud pues es prioritario para la
población en general y es una cuestión que no ha
sido profundizada lo suficientemente por el
derecho administrativo.
Hemos hecho también, una alusión a la educación,
pues es otro tema tan fundamental como aquél para
la población y las preocupaciones por la calidad
educativa debieran ser mayores que las que
generan las ideologías sobre su carácter privado
por naturaleza, o estatal por naturaleza, que
dominaron
verdaderas disputas en el debate por la ley
1420, posturas que constituyeron luchas
intestinas, 70 años después por la discusión
"laica" o "libre" pero que han llevado a perder
el rumbo de dicha calidad educativa.
G) Caracteres del servicio público
La doctrina unánimemente, señala cinco
caracteres del servicio público, ellos son: la
continuidad, la regularidad, la obligatoriedad,
la uniformidad y la generalidad (69).
Estos caracteres conforman una suerte de status
jurídico básico del servicio público, que hacen
a su esencia, sin los cuales la noción de
servicio público quedaría desvirtuada.
Toda conducta o cualquier otra circunstancia
que atente contra ese sistema jurídico o contra
dicho "status" del servicio público, habrá de
reputarse por contrario a derecho, esto es,
"ajurídico" sin que sea necesario una norma
que así lo establezca (70).
Es importante determinar esta última
circunstancia, ya que, sin la presencia de la
noción de "status jurídico" sería necesario una
norma que declarara ilegítima la conducta que
afectase aún cuando indirectamente tales
caracteres jurídicos.
(69) Villegas Basabilvaso, Benjamín, "Derecho Adminis-
trativo" cit., Tomo III, pág. 56 y Diez, Miguel M,,
"Derecho Administrativo", cit., Tomo III, págs. 356 y sgts.,
Marienhoff, Miguel S.( "Tratado de Derecho
Administrativo", cit., Tomo II, pág. 62 y Cassagne, Juan
Carlos "El servicio público y las técnicas concesionales"
La ley. 1995-C, pág. 1174.
(70) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Admi-
nistrativo", cit., Tomo II, págs. 61/62.
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO • 19
 TOMÁS HUTCHINSON
En tanto, y al menos íntegramente respecto de
los servicios públicos propios, los mentados
caracteres de los servicios públicos, integran el
régimen jurídico de derecho público propio de
tales servicios de donde deriva la ilegalidad de
Este material es para uso de la Universidad Nacional de Quilmes, sus fines son exclusivamente didácticos.
cualquier obrar que pueda afectar, aún
indirectamente, los caracteres del servicio
público.
Para justificar tal conclusión, basta recordar
que tales caracteres jurídicos se justifican toda
Prohibida su reproducción parcial o total sin permiso escrito de la editorial.
vez que dentro de la noción de servicio público
se encuentra la satisfacción, por parte del
Estado, de diversas necesidades de orden
colectiva, lo que conduce a que la institución se
encuentre teñida de un régimen "exorbitante"
propio del derecho administrativo, que estará
conformado por un régimen de prerrogativas de
poder público y garantías.
Esas prerrogativas del poder público, se
encuentran implícitas aunque no estén
expresamente reguladas por el orden jurídico
vigente (71).
G. l) Continuidad del servicio público
Este carácter puede examinarse coma un
carácter específico de la denominada
permanencia de la actividad administrativa,
como una de sus notas tipificantes. En rigor de
verdad se trata de una cualificación de esa
"permanencia" pues hemos sostenido que va a
ser determinante para establecer si determinada
conducta, que la viole, va a ser ilegítima como
se vio.
(71) Cassagne, Juan Carlos, "El servicio público y las
técnicas concesionales”, cit., págs. 789/790.
20 • TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO
Los autores en general, sostienen que son
consecuencia de la continuidad como carácter
del servicio público, los siguientes puntos (72):
La exclusión de la huelga y de los "lock out";
La prohibición de la ejecución forzada sobre
los bienes que integran Ja prestación el servicio
público;
La ejecución directa o por tercero en caso de
que un concesionario no cumpla con su
prestación;
Un régimen especial vinculado a la quiebra de
las empresas que prestan servicios públicos.
La doctrina ha entendido que la continuidad no
es siempre absoluta sino relativa, toda vez que
lo importante es que ni bien aparezca la
necesidad, en dónde el servicio público resulta
de necesaria satisfacción, dicho servicio
efectivamente, se pueda prestar (73).
Un ejemplo académico que dan todos los
autores es el servicio público de extinción de
incendios o de bomberos.
El primer aspecto vinculado a la continuidad
del servicio público es la denominada
exclusión del derecho a huelga, o el
denominado "lock out".
Cuadra recordar que el art. 14 bis de la
Constitución Nacional, incluida en la reforma a
la Constitución ocurrida en 1657, otorga el
derecho de huelga, no directamente a los
empleados sino a los gremios que los agrupan.
(72) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Admi-
nistrativo", cit. Tomo II, págs. 64/65.
(73) Cassagne, Juan Carlos, "Derecho Administrativo",
cit. Tomo II, pág. 304.
CAPITULO I • NOCIÓN, CARACTERES, CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCI
Por un lado, autores como Marienhoff, sostienen
que al ser la continuidad un principio del "status
jurídico" del servicio público y al no encontrarse
el art. 14 bis reglamentado, se debe excluir del
derecho de huelga en los casos de las empresas
que exploten servicios públicos (74).
Ahora bien, como todo derecho establecido por
nuestra Constitución, esta sujeto a una
reglamentación, en consecuencia, el derecho de
huelga puede ser reglamentado por el Congreso
(75).
En general, en materia de servicios públicos, se
ha buscado como solución frente a la huelga o el
"lock out" el denominado "arbitraje obligatorio"
para poner fin a la controversia colectiva ge-
nerada tanto por una huelga decretada por el
gremio como en el supuesto del "lock out"
patronal (76).
Debe pensarse que, en general, la huelga en los
servicios públicos, si bien tiende a la protección
de condiciones de trabajo humano, afecta a
determinadas actividades como el transporte o
aquellas que proveen prestaciones a los usuarios,
que de ordinario, le impiden el ejercicio de sus
propios derechos.
Piénsese en consecuencia, que hay una
afectación al bien común a través del ejercicio
del derecho de huelga, y por ende, dentro de los
denominados medios de acción directa, el
derecho de huelga debe ser ejercido como
"última
(74) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho
Administrativo", cit. págs. 67 y sgts.
(75) Cassagne, Juan C, "Derecho Administrativo"; cit. T. II,
pág. 304.
(76) Cassagne, Juan C, "Derecho Administrativo", cit. T. II,
pág. 304
ratio" máxime cuando se trata de la prestación
de los servicios públicos (77).
Tales trastornos al bien común llevaron incluso
a que una llamada ley dictada por un gobierno
militar, prohibiera el ejercicio del derecho de
huelga, e incluso facultara al despido del
personal que tomara la medida de fuerza (78).
Sin lugar a dudas, el derecho de huelga en los
servicios públicos debe reglamentarse mediante
una ley del congreso, la cual deberá evaluar el
carácter "continuo" del servicio público, a los
efectos de determinar si se desvirtúa o no el
derecho consagrado por el art. 14bis en los
términos citados por el art. 28 de la
Constitución Nacional.
Otro aspecto que se toma como una
consecuencia del principio jurídico de la
continuidad del servicio público es la
imposibilidad de la ejecución forzada de los
bienes que se encuentran afectados a un
servicio público (79).
Lo que cabe preguntarse es si la imposibilidad
de ejecución forzosa de un bien, y por ende, su
inembargabilidad, depende del carácter
"continuo" del servicio público o si depende de
que la respectiva norma procesal que rige en la
jurisdicción correspondiente, declare
inembargable el bien afectado a la prestación
del servicio público.
Si seguimos este último criterio, la mentada
continuidad del servicio público
(77) Cassagne, Juan C, "Derecho Administrativo", cit. T.
II, pág. 306.
(78) Ampliar en Cassagne, Juan C, "Derecho
Administrativo", cit. T. II, pág. 304, nota 50.
(79) Diez, Manuel M., "Derecho Administrativo", cit. T.
II, pág. 357.
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO • 21
 TOMÁS HUTCHINSON
como integrante de una de sus notas tipificantes
como régimen jurídico especifico de derecho
público, va a quedar a merced de lo que
establezca el legislador adjetivo local
Este material es para uso de la Universidad Nacional de Quilmes, sus fines son exclusivamente didácticos.
Parece claro que, de algún modo, tales
caracteres jurídicos se sustentan en esos
principios que son de naturaleza superior y la
prestación del servicio público no puede quedar
sujeta a lo que indique la norma procesal. No
se escapa que la conclusión a la que se ha
Prohibida su reproducción parcial o total sin permiso escrito de la editorial.
arribado le habrá de ocasionar al particular
prestatario del servicio público, inconvenientes
para obtener el respectivo crédito para poder
realizar inversiones para mejorar el servicio,
más esa circunstancia, no puede poner en crisis
la efectiva prestación de una actividad que por
el interés colectivo comprometido, puede
perjudicar a le comunidad en su conjunto.
El tercer aspecto mencionado dentro de la
continuidad del servicio público es el atinente a
la posibilidad de que, en el caso, en que el
servicio público se preste indirectamente a
través de un concesionario, ante el
incumplimiento de éste la administración lo
puede ejecutar en reemplazo de él (80).
Va de suyo que, en caso de un incumplimiento
reiterado o sustancial de las obligaciones a
cargo en la prestación de servicio público,
facultará al concedente a aplicarlas sanciones
que sean menester, incluso, la caducidad (81).
(80) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho
Administrativo", cit. pág. 64; Diez, Manuel María
"Derecho Administrativo", cit. T. III, pág. 357.
(81) Diez, Manuel M., "Derecho Administrativo", cit. T.
III, pág. 357.
22 – TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DÓCTRINARIO
Sin embargo; está implícita dentro de la
continuidad la posibilidad de que el Estado
concédeme preste por sí la actividad.
Cabe preguntarse si requiere autorización
judicial para realizar tal prestación por sí o si se
trata de una prerrogativa de poder público.
A. este respecto, corresponde destacar que en el
derecho privado constituye una facultad
innegable del acreedor obtener el cumplimiento
específico de la obligación en los términos del
art. 505, inc. 2 del Código Civil, procurar el
cumplimiento por otro a costa del deudor. Sin
embargo, se requiere la autorización judicial
para sustituir al obligado por un tercero (82).
En el caso la respuesta negativa se impone, ya
que el hacer cumplir la prestación por sí o por
otro se trata de una cláusula exorbitante del
derecho privado, y además, no se trata del
supuesto específico del art. 505, inc 2 del
Código Civil,
Lo que si puede preguntarse es si, frente a una
eventual situación de huelga o una eventual
caducidad, si la administración no pudiera
ejecutar el servicio por sí, podría hacerlo
ejecutar por otro hasta que se obtenga, un
nuevo concesionario.
Cuadra recordar que, de ordinario, en los
contratos de concesión de servicio público, y/o
en los marcos regulatorios, se establece que el
concesionario, no obstante la extinción
contractual, está obligado a prestar el servicio,
justamente como consecuencia de este
principio de la continuidad del servicio público.
(82) Ver Llambías, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil-
Obligaciones”, T. I, págs. 89/92, ed. Perrot, 1995.
CAPITULO I - NOCIÓN, CARACTERES, CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES
En tanto, la cuestión que nos hemos preguntado
puede subsistir para el eventual caso en que, no
obstante la previsión contractual, el
concesionario no prestare el servicio a su cargo,
y la administración no estuviera en condiciones
de prestarlo por sí; y en tal caso, ¿lo podrá hacer
prestar la administración por un tercero?
La respuesta afirmativa se impone, por la
necesidad de satisfacer las prestaciones que
afectan a la comunidad toda. Por cierto, que tal
facultad debe tener un límite temporal, que no
puede exceder de aquel necesario para convocar
a un nuevo procedimiento de selección para
concesionar el servicio público correspondiente,
pues de lo contrario, se estarían violando las
restricciones a la contratación directa que de
ordinario poseen los órganos administrativos.
Nace, entonces, la nueva pregunta: ¿se requiere
la autorización judicial antes aludida y exigida en
el derecho privado para hacer cumplirla
obligación por otro?
La respuesta negativa se impone pero por dos
razones. La primera de ellas se funda en el
carácter de prerrogativa de poder público, dentro
del régimen exorbitante del derecho privado que
tendría la facultad de convocar a un tercero para
la prestación del servicio. La segunda de las
razones se funda en que aún dentro del derecho
privado, en caso de urgencia, el acreedor está
dispensado de obtenerla autorización judicial
(83),
En cuanto al cuarto supuesto o consecuencia
jurídica derivado del principio
(83) Llambías, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil-Obli-
gaciones”, cit. T. I, págs. 92.
de continuidad se refiere, cabe examinar la
actual ley 24.522.
El art. 189, en su primer párrafo, autoriza al
síndico a continuar con la explotación déla
empresa o a alguno dejos establecimientos de
un modo excepcional, si de la interrupción de
la actividad pudiera surgir un daño grave al
interés de los acreedores y a la conservación
del patrimonio.
Sin embargo, en el segundo párrafo del artículo
189 ya citado, textualmente, respecto de las
empresas que prestan servicios públicos se
dispone "...Las disposiciones del párrafo
precedente y las demás de esta Sección se
aplican a la quiebra de empresas que explotan
servicios públicos imprescindibles con las
siguientes normas particulares:
1. Debe comunicarse la sentencia de quiebra a
la autoridad que ha otorgado la concesión o a
la que sea pertinente;
2. Si el juez decide en los términos del artículo
191 que la continuación de la explotación de la
empresa no es posible, debe comunicarlo a la
autoridad pertinente;
3. La autoridad competente puede disponer lo
que estime conveniente para asegurar la
prestación del servicio; las obligaciones que
resulten de esa prestación son ajenas a la
quiebra;
4. La cesación efectiva de la explotación no
puede producirse antes de pasados treinta días
de la comunicación prevista en el inciso 2."
G.2) La regularidad del servicio público
Por regularidad debe entenderse que un
servicio público se debe prestar
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO • 23
 TOMÁS HUTCHINSON
conforme a reglas, vale decir, normas
preestablecidas (84).
Se ha recordado que la continuidad no debe
confundirse con la regularidad, ya que mientras
que lo continuo es lo que funciona sin
Este material es para uso de la Universidad Nacional de Quilmes, sus fines son exclusivamente didácticos.
interrupción, lo regular es lo que funciona
acompasadamente, conforme a un ritmo que es
el que establece el conjunto de reglas al cual
ese servicio público está sometido (85).
Pero puede que el servicio público funcione sin
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interrupciones, pero que no se lo haga
regularmente por cuanto se trabaje "a
reglamento" como un medio empleado por los
agentes que prestan el servicio para obtener
mejoras laborales (86).
Es el caso en que los empleados interpretan de
un modo restrictivo el reglamento, o sin
respetar el principio déla buena fe, o de un
modo rigurosamente literal, y de ese modo, lo
que se está haciendo es afectándose al principio
de regularidad en sí mismo (87).
Muchas veces sucede que lo que se debe
realizar es una modificación de las normas
vinculadas a la organización del servicio, que
son reglamentarias, para vincularlas
estrictamente a nuevos fines que la necesidad
de interés general que debe satisfacer el
servicio, queden comprendidas dentro de la
reglamentación. Tal actualización de los
reglamentos
(84) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Admi-
nistrativo”, cit. Tomo II, pág. 75.
(85) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Admi-
nistrativo", cit. Tomo II, pág. 75.
(86) Villegas Basabilvaso, Benjamín, "Derecho Adminis-
trativo", T. III, pág. 61.
(87) Cassagne, Juan C, "Derecho Administrativo", cit. T.
II, pág. 307.
24 • TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO
constituye un deber de los funcionarios a cargo
del servicio. Por otro lado, ni los usuarios ni los
agentes de la empresa que prestan el servicio
pueden alegar un derecho adquirido a la
regulación anterior, toda vez que los
reglamentos son esencialmente modificables,
por un lado, y por el otro, sobre la base de que
ningún particular puede tener un derecho sobre
determinada legislación, en sentido amplio
(88).
Debe tenerse presente que como hemos
mencionado en los capítulos anteriores, en
nuestro país a partir de la década final del siglo
pasado, se adoptó como forma de control el
esquema anglosajón que comprende a los
denominados "entes reguladores de servicios
públicos"
Como su nombre lo indica, ellos ejercen la
potestad reglamentaria y uno de los deberes
que deben poseer es el de mantener actualizada
esa reglamentación, que muchas veces posee
un contenido técnico indudable.
H) Obligatoriedad
Este carácter resulta trascendente, toda vez que
como se ha señalado, poco vale recordar el
carácter continuo o regular del servicio, si
quien debe prestarlo no se encuentra
constreñido a hacerlo (89).
Tal carácter obligatorio, si bien se refiere a
todos los servicios, se relaciona en mayor
medida con los servicios "uti singuli" (90) de
manera tal que todos los que estén alcanzados
por las prescripciones
(88) Diez, Manuel M., "Derecho Administrativo”, cit. T.
III, pág. 358.
(89) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Admi-
nistrativo", cit. Tomo II, pág. 78,
(90) Villegas Basabilvaso, Benjamín, "Derecho Adminis-
trativo”, cit. T. III, pág. 61.
CAPITULO I • NOCIÓN, CARACTERES, CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES
del servicio, esto es, dentro de las condiciones
regulatorias, tienen derecho a exigir que el
servicio se cumpla (91).
Tal obligatoriedad se aplica tanto a los servicios
públicos propios que presta el Estado por sí,
como a los servicios públicos propios que se
prestan a través de concesionarios, siendo,
respecto de estos últimos, una falta muy grave
transgredir tal obligatoriedad (92).
Como ya se verá, este principio de la obli-
gatoriedad se encuentra atemperado en los
servicios públicos impropios (93).
I) Generalidad
Para algunos autores, se trata de un carácter por
el cual los servicios públicos deben ser prestados
a todos los habitantes quienes poseen el derecho
a usarlos (94),
Cabe recordar que si bien un servicios público
puede ser "uti universi" cuya prestación la deben
recibir necesariamente todos los usuarios,
también pueden ser, como veremos "uti singuli"
como por ejemplo cualquier servicio público en
que el usuarios esté determinado.
En este último supuesto, la prestación puede ser
usada por todos a quienes el
(91) Villegas Basabilvaso, Benjamín, "Derecho Adminis-
trativo", cit. T. III, pág. 70.
(92) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Admi-
nistrativo", cit. Tomo II, pág. 78.
(93) Bielsa, Rafael, "Derecho Administrativo", T. I, ed.
La Ley, 1964, pág. 464; en contra Marienhoff, Miguel S.,
"Tratado de Derecho Administrativo", cit. Tomo II, pág. 79
para quien la obligación de prestar el servicio público rige
para todos los servicios públicos impropios.
(94) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Admi-
nistrativo”, cit. Tomo II, pág. 78.
servicio está destinado, por vía de principio
(95).
J) Igualdad o uniformidad
Se trata de otro carácter fundamental del
servicio público que tiene sustento
constitucional en el art. 16 que consagra la
igualdad ante la ley, es en definitiva, la
igualdad de trato que debe dársele a todos los
habitantes en la utilización del servicio público,
conforme a las reglas que conforman su
regularidad, y en virtud de ese principio de
igualdad ante la ley (96).
La igualdad o uniformidad debe ser respetada
para la prestación de los servicios públicos "uti
universi" como para los servicios públicos "uti
singuli" pues de Jo contrario, el
quebrantamiento de la igualdad, especialmente
en lo que importe el acceso a lugares públicos,
podría importar una discriminación violatoria
de la Constitución Nacional (97).
En tanto, se ha sostenido que, en los servicios
públicos denominados impropios o virtuales, si
bien tiene plena vigencia el principio de
igualdad, no se presenta con tanta agudeza
como en los servicios públicos propios (98).
En este caso, el Profesor Marienhoff, coincide
con el Profesor Rafael Bielsa, en cuanto a que
este carácter se atenúa
(95) Villegas Basabilvaso, Benjamín, "Derecho Adminis-
trativo", cit. T. III, pág. 57.
(96) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Admi-
nistrativo", cit. Tomo II, pág. 77.
(97) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho
Administrativo”, cit. Tomo II, págs. 77/78.
(98) Ver Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho
Administrativo", cit. Tomo II, pág. 77.
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO - 25
 TOMÁS HUTCHINSON
en los denominados servicios públicos
impropios (99).
K) Clasificación de los servicios públicos
Este material es para uso de la Universidad Nacional de Quilmes, sus fines son exclusivamente didácticos.
En doctrina, se han dado diversas clasi-
ficaciones de los servicios públicos; de-
pendiendo muchas de ellas, de la noción que se
tenga de servicio público, esto es, si se
contempla dentro de ella a los servicios
públicos propios o impropios o a los "uti
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singuli" o a los "uti universi" Por el momento,
expondremos las clasificaciones típicas a las
que actualizaremos con las más diversas
posturas dentro de ellas.
1) Servicios públicos propios e época de las denominadas "nacionalizaciones"
impropios
Esta clasificación responde fundamentalmente
a quienes privilegian la noción objetiva o
material de servicio público, esto es, quienes
ponen énfasis en la necesidad de orden
colectivo a satisfacer más allá de la persona o
el sujeto que la satisfaga.
Dentro de los servicios públicos propios, debe
recordarse que se pueden encontrar aquellos
que son prestados de manera directa por el
Estado y los que son prestados a través de un
concesionario, de un modo indirecto.
Aún cuanto a estos aspectos se refiere, cabe
recordar que para la prestación directa del
servicio público a través de órganos o entes
estatales, a partir de la entre guerra, en el siglo
pasado, se fueron
(99) Bielsa, Rafael, "Derecho Administrativo", T. I. ed.
1964, cit. pág. 464.
26 • TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO
creando distintos "tipos" de entes públicos o
regidos parcialmente por el derecho público,
que tenían como cometido, la prestación de
servicios públicos.
Dentro de ellos, en distintos regímenes se
celebraba entre el Estado Nacional y el ente
público respectivo, un contrato de concesión,
en el cual se podía dar la circunstancia que el
órgano administrativo encargado de ejercer el
control o tutela administrativa, fuese también el
concedente del servicio y tuviese a su cargo, el
control de la prestación.
En períodos que nacieron hacia fines del siglo
XIX, en su último cuarto de siglo, hasta la
o "estatizaciones" (100), salvo pocos supuestos
a nivel federal y algunos referidos a servicios
públicos provinciales y especialmente
municipales, no se han podido encontrar
muchos casos de una prestación indirecta de
servicios públicos a través de medios
concesionales a privados.
Recién hacia fines de la década de los ochenta
del siglo pasado se entró a hablar nuevamente
de la prestación de los servicios públicos a
través de particulares vinculados con la
administración (101).
Por cierto que, todo ese movimiento
transformador fue objeto de diversas críticas,
no exentas de problemas en el fondo, muchas
veces ideológicos, y otros de procedimiento.
(100) Ampliar en Oyhanarte, Julio, "La expropiación de
los servicios públicos".
(101) Tawil, Guido S., "Servicio público: ¿Eficacia o des-
gobierno? (A propósito de privilegios, tarifas, atención al
público y otros problemas presentes en el proceso de
transformación del Estado)" en La Ley, 1991-C, pág. 639.
CAPITULO I • NOCIÓN, CARACTERES, CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES
El contrato de concesión de servicio público es
un contrato administrativo por excelencia que de
alguna manera se ha empleado como "modelo"
para a partir de él formular alguna teoría genérica
de los contratos administrativos.
No vamos a abundar sobre dicho contrato
administrativo por cuanto se trata de una materia
ajena a la del servicio público propiamente
dicho. Sólo podemos señalar que, en rigor, ese
contrato es el paradigma de lo típicamente
contractual en la, materia, que en algún momento
llevó a que se sostuviera el carácter mixto de la
relación, mitad contractual, en la relación
fundamentalmente entre el concesionario y el
Estado, y reglamentaria en los que atañe a la
relación con los usuarios, aún cuando
modernamente la doctrina nacional le atribuye el
carácter contractual (102).
También se ha dicho que toda concesión es
constitutiva de derechos e implica que la
administración transfiera al particular facultades
o atribuciones que le pertenecen a ella por sí
propia (103).
Para Gassagne, los marcos regulatorios utilizan
indistintamente la figura de la licencia y de la
concesión, tanto en las leyes que regulan la
industria de la electricidad como la de gas, N°
24.065 y 24.076 (104).
A su juicio, la figura de la licencia no
configuraría por sí una vinculación contractual ni
la idea de monopolio o
(102) Cassagne, Juan C., "El servicio público y las técnicas
concesionales", La Ley 1995-C, pág. 288.
(103) Cassagne, Juan C., "El servicio público y las técnicas
concesionales", La Ley 1995-C, pág. 288
(104) Cassagne, Juan C., "El servicio público y las técnicas
concesionales", La Ley, 1995-C, pág. 288.
exclusividad total o parcial del servicio, ni la
cláusula de reversión o de rescate que son
propias de una concesión de servicio público
(105).
Con razón sostiene que la licencia se diferencia
de la autorización, en que ésta última supone la
existencia de derechos preexistentes, en tanto la
licencia atribuye un derecho nuevo que nace
con el acto administrativo que la otorga, y de
allí que la licencia sea constitutiva de derechos
y no declarativa o una mera remoción de
obstáculos como es la autorización (106).
Agrega que la licencia otorga un mayor grado
de estabilidad que los permisos. Sin embargo,
reconoce que cuando se otorga carácter
contractual a la licencia ella se parece
fundamentalmente a una concesión cuyas
condiciones contractuales surgen del marco
regulatorio o del acuerdo de voluntades al cual
se ha arribado (107).
Por una parte, en materia de interpretación de
las concesiones y licencias cuadra destacar que
nos encontramos ante verdaderas relaciones de
colaboración, en donde debe respetarse el
principio en virtud del cual en caso de duda,
debe estarse a favor del servicio, esto es, a
favor del Estado (108).
Por otro lado, le asiste razón a Cassagne que la
regulación y su interpretación y
(105) Cassagne, Juan C., "El servicio público y las
técnicas concesionales", La Ley, 1995-C, pág. 288.
(106) Cassagne, Juan C., "El servicio público y las
técnicas concesionales", La Ley, 1995-C, pág. 288.
(107) Cassagne, Juan C., "El servicio público y las
técnicas concesionales", La Ley, 1995-C, 288.
(108) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho
Administrativo", Tomo III-A, p. 616.
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO • 27
 TOMÁS HUTCHINSON
el control de las condiciones de explotación,
debe ser razonable de modo de estimularlas
inversiones y de privilegiar el consenso antes
que la imposición unilateral a través de las
prerrogativas del poder público durante la
etapas de ejecución contractual propias del
Este material es para uso de la Universidad Nacional de Quilmes, sus fines son exclusivamente didácticos.
régimen jurídico exorbitante (109).
Por otro lado, Gordillo propicia una inter-
pretación restrictiva de las concesiones y
demás privilegios, teniendo en cuenta una
antigua jurisprudencia de nuestros tribunales;
Prohibida su reproducción parcial o total sin permiso escrito de la editorial.
incluso del cimero, que recoge un principio
general del derecho en el sentido que en
materia de privilegios, la interpretación debe
ser restrictiva. (110)
De allí que sostenga que contratos y relaciones
jurídicas tan prolongados en el tiempo con
mutaciones vertiginosas en avances
tecnológicos que es conveniente incorporar
para la mejora del servicio, debe llevar a que
los contratos se interpreten de un modo
finalista, y no se pretendan acuerdos fijos ni
inmutables que puedan llevar a restringir la
incorporación de esas tecnologías, y que se res-
peten para tal incorporación el derecho al
mantenimiento del equilibrio económico
financiero del contrato (111).
El servicio público impropio era aquel donde se
privilegiaba -en la noción de servicio público-
el aspecto objetivo, y se tenía en vista la
necesidad a satisfacer con independencia de
quién la satisfacía. En tal caso, se sostiene que
(109) Cassagne, Juan Carlos, "El servicio público y las
técnicas concesionales", La Ley 1995-C, pág. 297.
(110) Gordillo, Agustín A., "La interpretación restrictiva
de concesiones y privilegios", La Ley, 1995-A, 217, ver
texto completo en t. II, pág. ...
(111) Cassagne, Juan Carlos, "El servicio público y las
técnicas concesionales", La Ley 1995-C, págs. 297/298.
28 - TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO
son actividades naturalmente de índole
comercial, que por el interés público en ellas
comprometido, esa actividad cumple con las
necesidades de orden colectivo que reclama la
sociedad.
La doctrina da como ejemplos típicos de
servicios públicos impropios, las farmacias, los
taxímetros, e incluso el Profesor Marienhoff,
incluye a las panaderías, las carnicerías y en
general todas aquellas actividades que proveen
bienes indispensables para la vida del ser
humano (112).
Tales servicios públicos, denominados virtuales
en la doctrina francesa se fueron expandiendo
en lo que atañe a las actividades que podrían
encontrarse comprendidas dentro de esa
noción.
En este sentido, Isaac Halperin, en un trabajo
específico sobre el particular, luego de
destacarla importancia fundamental que poseía
la actividad aseguradora en el mundo
contemporáneo, tanto para la economía, como
la seguridad social, al permitir al damnificado
directo recuperarlos medios para restablecerlos
bienes de uso y de consumo, destruidos por el
siniestro, cumpliendo para ellos la función de
formar la llamada "mutualidades de
siniestrables" de entre quiénes se percibe un
precio fijado técnicamente por el riesgo
concretamente asumido, para crear con ello un
fondo con el cual se atenderá el resarcimiento
de los siniestros que eventualmente se
produzcan.
De allí que al Estado no le es indiferente que el
sistema de redistribución de los
(112) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Admi-
nistrativo" ,T.1I, cit. págs. 26/27.
CAPITULO 1 * NOCIÓN, CARACTERES, CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES
daños sufridos, por cada uno de los siniestrables
entre toda la mutualidad de tomadores de
seguros, funcione con la máxima idoneidad
posible, pues permite el más rápido
restableciendo de la producción, acorta el
desempleo y crea un sentimiento de seguridad
fundamental para la paz social (113).
El Estado por ello, ejerce una fiscalización en
varios ámbitos, El primero de ellos es el ingreso
de determinado asegurador al mercado, donde se
fijan determinadas condiciones de los entes
susceptibles de ser considerados "aseguradores"
tal autorización importa el control de la
constitución de la entidad, su objeto único,
capital mínimo, planes de seguros con los textos
de pólizas, primas, fundamentos técnicos, bases
de cálculo de reservas técnicas, etc.
Durante el funcionamiento de la empresa
aseguradora la autoridad de aplicación la
fiscaliza en lo que atañe a la suficiencia de las
primas para afrontar los eventuales siniestros. La
constitución efectiva de las reservas técnicas y su
inversión, con una política de primas uniformes
para evitar discriminaciones injustificadas.
El control alcanza a las pólizas que aseguren
cláusulas equitativas para los asegurados. Un
control de la política comercial de la compañía
que asegure una liquidación honesta de los daños
causados por los siniestros, como así también la
organización contable uniforme y la fiscalización
de los estados contables.
(113) Halperin, Isaac, "Seguros, empresa de seguros y ser-
vicio público impropio" en Revista del Derecho Comercial y
de las Obligaciones, Año 7, pág. 151.
También el régimen de contralor, alcanza a una
exclusión del régimen de la quiebra, con una
liquidación coactiva administrativa como
remedios extraordinarios en caso de impotencia
patrimonial (114).
Para el Profesor Besson, nos hallábamos ante
un servicio público o un servicio social y para
ello destaca la utilidad social del seguro, donde
para proteger a todos los intereses en juego,
hay un control financiero de la empresa asegu-
radora para que no existan dudas de su
solvencia (115).
Para Donati, lo esencial es la autorización para
funcionar que otorga el Estado, para que la
actividad aseguradora se ejerza de conformidad
con el interés general de la prohibición
normativa, más esa autorización remueve la
prohibición genérica de ejercer la industria
aseguradora con el doble efecto de someter a la
empresa autorizada a las normas y reglas
específicas, por una parte, y por la otra, al
control estatal (116).
Esta posición, merece como reproche que en
materia de policía, la autorización importa la
remoción de los obstáculos, establecidos por
las normas, para que los particulares puedan
ejercer un derecho subjetivo preexistente; en
cambio, en la noción del sabio profesor
italiano, la actividad previamente estaba
prohibida y por ende, la denominada
"autorización", tan sólo constituye un mero
"permiso" para ejercer una actividad que estaba
(114) Halperin, Isaac, "Seguro, empresa de seguros...",
cit. pág. 152/173;
(115) Halperin, Isaac, "Seguro, empresa de seguros...",
cit. págs. 154.
(116) Halperin, Isaac, "Seguro, empresa de seguros...",
cit. pág. 154.
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO - 29
 TOMÁS HUTCHINSON
prohibida, y por ende, se trata de un acto
constitutivo.
Isaac Halperin, luego de examinar la doctrina
que sustenta los servicios públicos impropios,
como actividad mercantil que viene a satisfacer
Este material es para uso de la Universidad Nacional de Quilmes, sus fines son exclusivamente didácticos.
necesidades vitales de la comunidad, y fuera de
toda gestión administrativa; sostiene que se
configuran -en el caso de la actividad
aseguradora- los caracteres señalados por la
doctrina y en este trabajo, y que paso a
enumerar (117):
Prohibida su reproducción parcial o total sin permiso escrito de la editorial.
"a) continuidad (que no debe ser absoluta, sino
relativa), organización y conservación de la
mutualidad de asegurados y de la capacitación
técnico-económica del asegurador para se
prestación;
b) regularidad, en el sentido de sujeto a
normas o reglas;
c) uniformidad, con los textos de contratos
sujetos a control y aprobación, así como las
tarifas de primas aplicadas;
d) obligatoriedad de la prestación, porque la
cesación de la actividad pone fin a la
autorización o licencia;
e) debemos agregar la eficiencia del servicio
en protección del interés general."
Por su parte, Eduardo R. Steinfeld sostiene que
la actividad aseguradora no es un servicio
público impropio, sino una actividad de interés
público, donde este último se presenta de una
manera muy profunda. En su concepción,
estimo que confunde la noción de servicio
público impropio con la pertenencia originaria
al estado de la actividad, cuando -en rigor de
verdad- los autores reconocen que nos
hallamos frente a actividades, por esencia
(117) Halperin, Isaac, "Seguro, empresa de seguros...", cit.
págs. 157.
30 -TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO
mercantiles. Involucra dentro de estas
actividades "de alto interés público" a la
actividad aseguradora, a la actividad bancaria,
a las panaderías, alas farmacias y atrás
modernas formas de proveedores de
necesidades esenciales de la población.
Destaca que mientras los servicios públicos
están abiertos obligatoriamente a toda la
población y el prestador está obligado a realizar
su prestación, en los servicios de interés
público, las empresas no están obligadas a
aceptar a todos los usuarios.
Remata sosteniendo que las empresas no son
concesionarias sino permisionarias de la
actividad de interés público que se encuentra
bajo control del Estado (118).
El Dr. Juan Carlos P. Morandi (119), sostiene
que no estamos ante un servicio público
impropio, sino que como lo ha dicho la Corte
Suprema de Justicia de la Nación "... al
confirmar el fallo de la Cámara Federal el21
de octubre de 1976, publicado en "L.L", 1977-
A, p. 296, n° 73.927, expresó que la
Superintendencia no sólo tiene extensas
facultades de control y decisión, sino que
corresponde reconocer al organismo "una
razonable amplitud para apreciar los
complejos factores y datos técnicos que entran
en fuego en la materia. La típica forma de
producir en masa y la junción social del seguro
exigen que la autoridad de control disponga de
los medios indispensables para salvaguardar
los fines que le son propios y el bien común
específico ínsito en ella", Agregando: "Los
agravios expresados…,
(118) Steinfeld, Eduardo, "Estudio del Derecho de Segu-
ros", ed. Ábaco, Bs. As., 2003, págs. 39/40.
(119) Morandi, Juan Carlos F. en "La Ley 20.091, de los
aseguradores y su control" en "Estudios en homenaje a
Isaac Halperin", ed., Depalma, 1978, pág. 1005 especial-
mente pág. 1163.
CAPITULO I • NOCIÓN, CARACTERES, CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES
en el propósito de encuadrar sus facultades de
apreciación y decisión en un marco de
formalidades restringidas, ....no se compadece
con lo expuesto... ni con el buen gobierno de la
institución del seguro en mira al logro de sus
fines".
En materia bancaria, ha habido discusiones
similares, Jorge Labanca en un antiguo trabajo
sostiene que la actividad bancaria constituye un
servicio público impropio (120).
Otros autores, en virtud de que la capacidad
prestable de los bancos, derivada de los encajes
que deben mantener respecto de los depósitos
constituyen una creación de nuevas formas de
dinero y su circulación incide en la base moneta-
ria, entienden que los bancos, también realizan
una función estatal, cual es la creación de dinero.
En una postura totalmente diversa, Horacio
Fargosi, si bien reconoce la actividad de interés
público que entraña la actividad bancaria, ella no
se puede calificar como servicio público
impropio pues, no concurren en el caso,
elementos tipificantes de ese servicio público
como son la uniformidad, igualdad y obligato-
riedad (121).
En rigor, no coincido con la postura del eminente
Profesor Fargosi, pues con Bielsa, soy de opinión
que los caracteres del servicio público se ven
sumamente atenuados en los llamados "servicios
(120) Labanca, Jorge, "Actividad bancaria como servicio
público y autorización para funcionar como banco" J.A.,
1967-VI, págs. 811 y sgts.
(121) Fargosi, Horacio P., "La actividad financiera privada:
¿servicio público impropio?; en "Estudios en homenaje de
Isaac Halperin" Ed. Depalma, 1978, pág. 739, especialmente,
pág. 755.
públicos impropios" (122), como ya citáramos
con anterioridad al sabio profesor rosarino.
La doctrina en general, respecto de los
servicios públicos impropios, lo que sostiene es
que se encuentran regulados intensamente por
el Estado y que requieren de una habilitación
por parte de la Administración (123).
Adviértase que en los servicios públicos
impropios, cuando mayor trascendencia tenga
el interés público comprometido, mayor será la
presencia del Estado regulando la actividad
privada,
La habilitación del servicio es tan sólo un
aspecto de la regulación y dependerá que la
actividad de la cual se trata esté prohibida o
permitida para determinar si esa habilitación
tendrá un mero título declarativo o uno
constitutivo.
En este orden de ideas, piénsese que muchas
instituciones y actividades calificadas como
servicios públicos impropios, también son
denominadas como "actividades de interés
público" o "colaboración por actividades
paralelas" conforme lo hemos examinado en el
curso de esta introducción.
Más allá de las designaciones, el centro del
fenómeno se encuentra en el mayor o menor
grado de vinculación de la actividad con el
interés público.
Cuando eso relación se torna más estricta, se
produce sin lugar a dudas en mayor medida, la
llamada "publicización" del
(122) Ver "Derecho Administrativo", ed. La Ley, 1964, T.
I, pág. 464.
(123) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Admi-
nistrativo", cit. Tomo II, pág. 121.
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO • 31
 TOMÁS HUTCHINSON
Derecho Mercantil, introduciéndose en mayor
medida, el Derecho Público sobre el Derecho
Privado (124).
Dentro de este orden de ideas, cabe señalar que
Este material es para uso de la Universidad Nacional de Quilmes, sus fines son exclusivamente didácticos.
Isaac Halperin escribió en la década de 1970,
un trabajo denominado "El moderno derecho
comercial argentino”, donde presentó un
panorama sumamente intervencionista. Que era
el que correspondía al conjunto de normas
dictadas a partir del 25 de mayo de 1973 (125).
Prohibida su reproducción parcial o total sin permiso escrito de la editorial.
Entre esas disposiciones, se hallaban la
nacionalización de los depósitos, un control de
cambios rigurosos, la restricción xenofóbica a
las inversiones extranjeras, un régimen de
promoción y protección de la industria
nacional, y, entre otras, un estricto control de
precios, aprobado por la Ley 20.680.
Esta disposición legal, obligaba a los sujetos
comprendidos a vender, sin poder especular, no
entregando los bienes al mercado. Adviértase
que, esencialmente, los bienes que más le
interesaba al legislador de entonces, eran
aquellos vinculados a los que llamaríamos "de
primera necesidad" que en una interpretación
amplia de la noción de servicio público
impropio, estarían en ella comprendidos. Véase
como, en virtud de esa disposición legal, la
llamada "obligatoriedad" se encontraba
plenamente vigente.
(124) Halperin, David, "Las relaciones del Derecho Co-
mercial con el Derecho Administrativo'' en Etcheverry,
Raúl A.- Director y Chomer, Héctor O.-Coordinador, "Có-
digo de Comercio y Normas Complementarias. Análisis
Doctrinal y Jurisprudencial", Ed. Hamurabi, Tomo I, pág.
593 y sgts., especialmente pág. 595.
(125) Ver Halperin, Isaac, "El moderno derecho comer-
cial argentino" en "Revista del derecho comercial y de las
obligaciones", Año 8, pág. 237.
33 -TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO
En paralelo, se podrá comprenden que, sn la
actividad bancaria, también susceptible de ser
calificada como servicio público, la
obligatoriedad se encuentra contradicha por las
disposiciones del Banco Central de la
República Argentina, que incluso autorizaba a
cerrar cuentas corrientes bancarias, sin
necesidad de expresar causa.
Por otra parte, téngase presente cómo ha
analizado el carácter de "obligatoriedad" Isaac
Halperin respecto de la actividad aseguradora,
no entendida como deber de celebrar un
contrato de seguro, sino en la "no cesación" de
la actividad.
Téngase presente como también se pueden
analizar de un modo distinto estas actividades
económicas donde se encuentra involucrado el
interés público, según como se analice la
uniformidad.
Piénsese que en la actividad aseguradora, la
autoridad de aplicación trata de lograr la
unificación de los contratos sujetos a su control
y la aprobación de tarifas que tienden a ser
uniformes, o al menos, deben cumplir con el
requisito de la "suficiencia"
Esta circunstancia es totalmente distinta a la de
la actividad bancaria, donde mediante la
diversa tasa de interés se puede regular la
cantidad de operaciones que las entidades
financieras celebrarán de acuerdo a las
relaciones técnicas que posea cada una.
Por todo ello, reiteramos que los caracteres del
servicio, más allá del modo en que se
interpreten respecto de cada una de las
actividades mercantiles comprendidas, deben
ser examinados con mayor
CAPITULO I • NOCIÓN, CARACTERES, CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES
laxitud en los denominados "servicios públicos
impropios"
M) Servicios públicos obligatorios y
servicios públicos facultativos
Esta clasificación nada tiene que ver con la
llamada "obligatoriedad" del servicio público,
como uno de sus caracteres. Mientras éste último
apunta al deber del órgano o ente estatal en el
servicio público propio directo, al concesionario
o licenciatario, en el servicio público propio
indirecto, o al meramente habilitado en el
servicio público impropio, a llevar a cabo la
actividad de orden colectivo que se debe
satisfacer, en el caso de esta clasificación, las
categorías de "servicio público" obligatorio o no
(esto es facultativo), responde más a la
circunstancia que el usuario se encuentre
obligado o no a recibir la prestación que se
considera como que satisface la necesidad de
orden colectivo.
En el primer caso, el particular esta constreñido a
recibir la prestación correspondiente. En el
segundo caso, el particular puede optar entre
recibir esa prestación o no.
Esta clasificación entre servicios públicos
obligatorios y facultativos se encuentra
estrechamente vinculada con la clasificación de
servicios públicos que los divide en servicios
públicos "uti universi" y servicios públicos "uti
singuli"
Los servicios públicos "uti universi" como son el
servicio público de defensa nacional, el servicio
público de seguridad, el particular, está
constreñido a recibirlos, en consecuencia, son
siempre
servicios públicos obligatorios. En tanto, en los
servicios públicos "uti singuli" puede ser que
encontremos, servicios públicos obligatorios,
en que el particular está obligado a recibirlo,
como ser los servicios públicos de "agua
potable" o de "alumbrado, barrido y limpieza"
y aquellos en que para el particular le será
facultativo usarlos o no, como es el servicio
público de transporte de colectivo, por ejemplo.
Esta clasificación, va a ser determinante para
esclarecer el medio por el cual se van a
satisfacer económicamente las prestaciones
correspondientes al servicio.
En los servicios públicos obligatorios el medio
de satisfacción va a ser necesariamente un
medio tributario, ello así pues al particular se le
necesitará realizar una exacción lícita de sus
fondos para el pago de la contraprestación.
De allí que, esta clasificación se vincule con la
llamada "servicios públicos onerosos" y
"servicios públicos gratuitos" que veremos en
los próximos numerales.
Por otro lado, los servicios públicos
facultativos, se van a satisfacer por un precio,
toda vez que prevalece la voluntad del usuario,
y no el deber de respetar la voluntad estatal
expresada en normas. De allí que también varía
la situación jurídica del usuario en una u otra
clase de servicio.
En el servicio público obligatorio, la situación
será reglamentaria, pues sólo la norma puede
obligar al particular a recibir la prestación con
prescindencia de su voluntad.
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO • 33
 TOMÁS HUTCHINSON
En el servicio público facultativo, al prevalecer
la voluntad del usuario sobre la norma del
Estado, la situación es contractual, con cierto
contenido normativo de orden público, en la
fijación de las tarifas.
Este material es para uso de la Universidad Nacional de Quilmes, sus fines son exclusivamente didácticos.
N) Servicios públicos "uti universi" y
servicios públicos "uti singuli"
Esta clasificación, no siempre es seguida por la
totalidad de los autores, ello así por cuanto para
Prohibida su reproducción parcial o total sin permiso escrito de la editorial.
un sector doctrinario los servicios "uti universi"
se encuentran fuera de la noción de servicio
público.
Ahora bien, la clasificación que estamos
examinando, se finca en la circunstancia en que
para una de las categorías, "uti universi" el
usuario del servicio se encuentra
indeterminado, en tanto para la otra categoría,
el "uti singuli" el usuario se encontraría de-
terminado.
Por cierto, que esta clasificación, como ya lo
hemos adelantado en el punto anterior, se
vincula con otras clasificaciones.
Los servicios públicos "uti universi" son
aquellos que se vinculan -como anticipamos- a
la defensa nacional y a la policía de seguridad,
en que los beneficiados integran la comunidad
toda. En cambio, en los servicios públicos "uti
singuli" los ejemplos abundan como ser, toda
clase de transporte de personas o cosas, todos
los servicios públicos domiciliarios como ser,
energía eléctrica, gas, agua corriente, entre
otros.
34 • TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO
Téngase presente que, de ordinario, los
servicios públicos "uti universi" van a generar
una situación reglamentaria respecto del
usuario.
O) Servicios públicos onerosos y denominación de "impuesto directo" al que
gratuitos
Esta clasificación es relativamente cierta, pues
en rigor, no hay servicios públicos
estrictamente gratuitos.
Con esta categoría de servicios se alude a los
servicios públicos en que el usuario, al
momento de recibir la prestación, no paga
contraprestación precisa por ellos.
En tanto, en los llamados servicios públicos
onerosos, el usuario, por lo general, paga una
contraprestación por el servicio recibido, se
halla satisfacción coetánea con dicha
prestación, como es por ejemplo, el uso del
transporte público, o por períodos vinculados al
uso efectivo que haya efectuado de las
prestaciones que están a cargo de quien presta
ese servicio.
En los servicios públicos "uti universi" en que
el usuario no está determinado, las prestaciones
respectivas se satisfacen a través de los
diversos impuestos que los habitantes pagan
habitualmente como sujetos pasivos de los
impuestos, ya sean directos o indirectos en
aquellos cuyo efecto se traslada "en cascada"
hacia el contribuyente final.
Esta clasificación, entre impuestos directos e
indirectos, es una clasificación tradicional, pero
no hay coincidencia en cuanto al criterio
atributivo de esas categorías. Los clásicos la
fincaban en que el impuesto directo era
soportado
CAPITULO I • NOCIÓN, CARACTERES, CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES
definitivamente por el contribuyente y el
indirecto, era el que se trasládate hacia otras
personas.
Esta tesis criticada por doctrinas más recientes,
ha sido puesta en crisis, prefiriendo la
afecta cosas o situaciones permanentes, en
cambio los indirectos se refieren a situaciones
accidentales.
Para otros, los impuestos serán directos o
indirectos según que afecten manifestaciones
inmediatas o mediatas de capacidad contributiva.
Para Giuliani Fonrouge, a quien hemos seguido
en esta materia, esta clasificación, si bien ha
perdido gran parte de si eficacia por la evolución
de los conceptos económicos, se conserva en
distintos países europeos.
En tanto, este autor destaca que en le Argentina y
en los Estados Unidos, te división entre
impuestos directos e indirectos, tenía suma
importancia pues poseía categoría constitucional,
y genera, en nuestro caso, la competencia para
imponer (126).
Por otro lado, en los denominados servicios
públicos gratuitos, el particular se encuentra en
una situación jurídica distinta, según que el
servicio público sea facultativo u obligatorio,
En este caso, ya se había anticipado que el
servicio público obligatorio se satisfacía
mediante una tasa ya que ella tiene un carácter
obligatorio "...siendo impropio caracterizarla
como una prestación "voluntaria" o risdicción" de un servicio público, acerca de si
"facultativa". Lleva siempre
(126) Ver Giuliani Fonrouge, Carlos M. actualizada por
Navarrine, Susana Camila y Asorey, Rubén Oscar "Derecho
financiero”, Vol. 1, Bs. As. Ed. Depalma, 2001, págs. 323
a325.
implícita la coerción, la compulsión hacia el
responsable, pues desde el momento en que el
Estado organiza el servicio y lo pone a
disposición del particular, éste no puede
rehusar el pago aún cuando no haga uso de
aquél, aunque los servicios tiene en mira el
interés general, aunque puedan concernir
especialmente a una persona determinada"
(127). Volveré más adelante sobre el particular.
Por otra parte, los servicios públicos onerosos,
pueden encontrarse en todo o en parte
subsidiados, y ya regirán los denominados
"precios políticos" en el establecimiento de la
contraprestación a cargo del particular.
Asimismo, se ha señalado que, en general los
servicios públicos "uti uniyersi" son "gratuitos"
y que los servicios públicos "uti singuli" son
onerosos. Sin embargo, existen excepciones a
este principio, como es el caso de la educación
o instrucción primaria y ahora, la instrucción
secundaría que es obligatoria para el particular,
es determinado el usuario, esto es, "uti singuli"
y sin embargo, ese servicio se satisface
mediante impuestos que sostiene toda la
comunidad.
P) Servicios públicos nacionales,
provinciales y municipales
Esta clasificación se funda en la denominada
"jurisdicción" de los servicios públicos.
La primera clasificación vinculada a la "ju-
corresponde a la Nación o a las provincias,
(127) Ver Giuliani Fonrouge, Carlos M. actualizada por
Ñavarrine, Susana Camila y Asorey, Rubén Osear
"Derecho financiero", cit., pág. 326.
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO • 35
 TOMÁS HUTCHINSON
cabe destacar que dependerá de la materia de la
cual se trata, y en su caso, de la modalidad de
la prestación.
Por vía de principio, el derecho administrativo
es sabido, que es esencialmente "local" en
virtud que en nuestra carta constitucional, los
Este material es para uso de la Universidad Nacional de Quilmes, sus fines son exclusivamente didácticos.
constituyentes se reservaron para las
provincias, el poder que no se había delegado a
la Nación, ello así, conforme al art. 104 de la
Constitución de 1853/1860, art. 121 de la
Constitución Nacional de 1994.
Prohibida su reproducción parcial o total sin permiso escrito de la editorial.
Entonces, al ser la prestación del servicio
público una materia fundamentalmente
administrativa, le corresponde por vía de
principio y en esencia, a las provincias. Por
otra parte, las provincias están, conforme a
nuestro régimen federal, facultadas para prestar
determinados servicios públicos dentro del
ámbito provincial, en concurrencia con la
Nación conforme a los arts. 107 de la
Constitución de 1853/1960y art. 125 de la
Constitución de 1994.
En el juego de nuestro sistema federal, son
servicios públicos regulados por el Estado
Nacional, aquellos que resulten de naturaleza
interprovincial o internacional, conforme a lo
dispuesto por el art 75, inc. 13 de la
Constitución de 1994.
También son federales, aquellos servicios que
se prestan con conforme al art. 75, inc. 18 de la
Constitución Nacional, y en cual quier otro
caso en que el Estado Federa tenga atribuida la
facultad, esencialmente en el art. 75 de la
Constitución Nacional como por ejemplo, en lo
atinente a lo: correos generales de la Nación
(ver art. 71 inc 14 de la Constitución Nacional).
En síntesis, los servicios públicos son en
principio, provinciales dentro de
36 • TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO
narco de las facultades no delegadas L la
Nación, y concordantemente serán tacionales
en la medida en que, en el )acto constitucional,
le fueran delegadas il Estado central.
2n lo que atañe a los servicios públicos
nunicipales, habrá que indagar en la egislación
provincial respectiva, en lo jue alas
denominadas "leyes orgánicas nunicipales" se
refiere.
Dichas disposiciones son las que se dictan
conforme al art. 123 de la Constitución
nacional, en donde luego de asegurar la
autonomía municipal, se atribuye a la
provincia, la facultad de reglar el alcance y
contenido de esa autonomía en el orden
institucional, político, administrativo,
económico y financiero.
Allí se habrá de establecer, el régimen de
servicios públicos municipal de cada provincia.
De allí que estamos ante una cuestión
contingente que dependerá de la normativa
vigente en cada una de las provincias.
Corresponde agregar que el movimiento
cooperativista ha calado muy hondo en esta
materia. En este sentido, se ha llegado a
propiciar que los servicios públicos
municipales sean prestados por cooperativas.
Más precisamente en la Provincia de Buenos
Aires, el art. 232 de la ley orgánica municipal
establece que "...la concesión de servicios
públicos a particulares se efectuará
exclusivamente por licitación pública.
Exceptúase el caso de concesión a
cooperativas cuyas tarifas sean pagadas
exclusivamente por los socios"
CAPITULO I • NOCIÓN, CARACTERES, CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES
Como muy bien apunta Biglieri en su trabajo "La
licitación pública en el ámbito municipal
bonaerense: la excepcionalidad como regla"
(128).
Estas cooperativas prestan varios servicios
públicos, fundamentalmente electricidad, otras
veces agua, y otras, seguros como el de sepelio y,
en otras provincias, tienen a su cargo todas las
formas de energía, telefonía y recolección y
disposición de residuos sólidos domiciliarios.
Respecto de estas entidades; más allá de las
virtudes que tienen dentro de la llamada
"economía social' y las ventajas que poseen para
los socios cooperativos, se deben tener dos
precauciones importantes. La primera Ja destaca
el mismo Biglieri (129), en cuanto recuerda que
de tras de la "fachada" de una cooperativa, puede
existir una verdadera empresa que engañando a
los socios cooperativos o supuestos socios
cooperativos, los emplee al sólo efecto de evitar
el pago de impuestos, respecto de los cuales se
encuentran normalmente exentos los entes
cooperativos.
La historia reciente nos trae ejemplos de
entidades con forma de cooperativa, pero que en
rigor, explotaban compañías de seguros o
bancos, o más sencillamente, se presentaban
como cooperativas de trabajo, en los que un
pequeño grupo se beneficiaba con un ropaje que
no le correspondía.
Por otro lado, existe el problema que hay autores
que han creído que las cooperativas
(128) Ver Biglieri, Alberto en "Estudios de Derecho Mu-
nicipal", Ediciones Jurídicas Eduardo Lecca, editor. Bs. As.,
2010, pág. l69 y sgts.
(129) Ver "Estudios de Derecho Municipal", cit. pág. 189
de servicios públicos, mutaban su naturaleza
jurídica a la de personas públicas, en lugar de
ser sociedades mercantiles con un objeto muy
específico.
A este respecto, en la década de los 80; se
mantuvo viva una polémica doctrinaria sobre el
particular. Mientras por un lado el Profesor
Dromi sostenía que estas cooperativas de
servicio público constituían una suerte de
"cooperativas públicas" esto es, entes públicos
(130) Cassagne y Carello predicaban en
carácter de persona privada de estas
cooperativas (131). Por su parte, Hutchinson,
restó trascendencia a la discusión, centrando
más en la actividad bifronte como prestatario
de servicios públicos y en su carácter y
naturaleza de "ente cooperativo" y sus
consecuencias (132). Por otro lado, también se
ha escrito acerca de las consecuencias de
adoptar una u otra posición extrema (133).
Q) Servicios públicos esenciales y no
esenciales
Con relación a esta clasificación, encontramos
distintos criterios. Por
(130) Dromi, José Roberto, "Coopertivas Públicas" en la
obra colectiva "Cooperativas de servicios públicos”, Ed.
Intercoorp, 1987, pág. 69 y sigts., Halperin, David, "Conse-
cuencias de la naturaleza de las cooperativas de servicios
públicos", Ed. Intercoorp, Bs. As. 1987, en la obra
colectiva "Cooperativas de servicios públicos".
(131) Cassagne, Juan Carlos, "La condición jurídica de las
Cooperativas prestatarias de servicios públicos" y Carello,
Luis "Las cooperativas de servicios públicos ¿personas
públicas o privadas?” en la obra colectiva "Cooperativas de
servicios públicos, cit. págs. 37 y sigts. y 17 sgts.,
respectivamente.
(132) Hutchinson, Tomás, "Las cooperativas de servicios
públicos. Algunos aspectos de su régimen jurídico" en la
obra colectiva "Cooperativas de servicio público", cit. pág.
109 (ver texto completo Tomo II, pág. 967).
(133) Halperin, David, "Consecuencias de la naturaleza de
las cooperativas de servicios públicos" en la obra colectiva
"Cooperativas de servicios públicos”, Ed. Intercoop, Bs.
As. 1987.
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO • 37
 TOMÁS HUTCHINSON
un lado, Marienhoff clasifica a estos servicios
como "esenciales" según a la trascendencia que
tiene la respectiva actividad para la
subsistencia del individuo y del Estado. Los
"no esenciales" se denominan también
Este material es para uso de la Universidad Nacional de Quilmes, sus fines son exclusivamente didácticos.
"secundarios" (134).
Menciona entre los servicios públicos
esenciales, aquellos que se vinculan con la
subsistencia física del individuo; como la
provisión de agua potable, la provisión de
Prohibida su reproducción parcial o total sin permiso escrito de la editorial.
artículos alimenticios. Considera también como
esenciales los servicios públicos de influencia
fundamental para la vida comunitaria como
son, la defensa nacional, la policía de
seguridad, la instrucción primaria, suministro
de energía eléctrica, etc. (135).
En tanto, no son servicios públicos esenciales
aquellos que no derivan de la vida en
comunidad, como los teatros, bibliotecas;
museos, etc. (136).
Diez, por su parte, posee un criterio por el cual
muchos de los servicios públicos que se
consideran esenciales, pues hacen al
mantenimiento de Estado, sea nacional,
provincial o municipal, son en rigor, funciones
públicas, otorgando a los secundarios o no
esenciales un criterio más contingente según
las circunstancias del país y di las personas.
Tan es así que incluye entre los no esenciales o
secundarios al transporte (137).
(134) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho
Administrativo", cit. T. II, pág. 120.
(135) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho
Administrativo", cit. T. II, pág. 120.
(136) Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho
Administrativo", cit. T. II, pág. 12S.
(137) Diez, Miguel M., "Derecho Administrativo", cit.
T III, pág.361.
38 • TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO
R) Servicios públicos administrativos,
industriales y comerciales. Empresas
nacionalizadas y servicios públicos de
naturaleza corporativa
Esta clasificación se formula teniendo en
consideración la naturaleza del servicio (138).
Los servicios públicos administrativos, están
regidos por el Derecho Público y han sido
definidos en forma negativa, como aquellos
servicios públicos que no son los industriales y
comerciales, los corporativos y las empresas
nacionalizadas. Serían la asistencia médica y la
enseñanza entre otros (139).
Los servicios públicos industriales y co-
merciales son aquellos que funcionan en las
mismas condiciones que las empresas privadas
industriales y comerciales. Mediante ellos se
satisfacen necesidades de interés general y de
ordinario, las empresas privadas y el Estado
poseen un fin lucrativo, ya que el objeto es
parecido a las empresas industriales y
comerciales y las condiciones en que funciona,
son similares. Lo importante, es remarcar que
no se trata de un régimen jurídico de derecho
público exclusivamente, sino que en cuanto a la
actividad, estará regida por el derecho privado
(140).
Los servicios públicos corporativos son
aquellas actividades que prestan los colegios
profesionales, que no forman
(138) Diez, Miguel M., "Derecho Administrativo", cit. T
III, pág. 362.
(139) Diez, Miguel M., "Derecho Administrativo", cit. T
III, pág. 363.
(140) Diez, Miguel M., "Derecho Administrativo", cit. T.
III, págs. 363 y 364.
CAPITULO I • NOCIÓN, CARACTERES, CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES
parte de la Administración y que constituyen -en
rigor de verdad- personas públicas no estatales,
con un régimen jurídico que es mixto, ya que la
actividad pública que desempeñan, se rige por el
derecho público, y la actividad como persona
jurídica propiamente dicha de la estructura
corporativa, se rige por el derecho privado (141).
Finalmente, en lo que atañe a los servicios
públicos nacionalizados, se trata de actividades
que realizaban en su momento los privados, y
que su actividad luego se consideró de interés
general y se nacionalizó a las empresas (142),
FALLOS RECTORES
Como hemos señalado antes, los conceptos o las
caracterizaciones de instituciones jurídicas no
resulta habitual encontrarlos desarrollados en
las sentencias judiciales, salvo que ello resulte
imprescindible a la hora de hilvanar el "iter"
argumentativo que fundamenta la decisión a
adoptar [N. de R.]
Caracteres. Enumeración: En cuanto a los
caracteres (o "principios") del servicio público,
las enumeraciones no siempre han sido precisas,
aunque puede afirmarse que en general, varían
entre la mención de tres a seis de los caracteres
reconocidos por la doctrina como tales, muchas
veces -también- mencionan a los que -la doctrina
ha entendido- se
(141) Diez, Miguel M., "Derecho Administrativo", cit. T.
III, pág. 365.
(142) Diez, Miguel M., "Derecho Administrativo", cit. T.
III, pág. 363.
resumen en otro carácter, aún así, las notas de:
continuidad, regularidad, generalidad,
uniformidad o igualdad y obligatoriedad, bien
podrían considerarse referidas en forma
expresa o implícita, aunque siempre en
referencia al elemento teleológico del instituto
que podemos resumir en la expresión "acti-
vidad tendiente a satisfacer necesidades e
intereses de carácter general" (CNCom., sala C,
27/4/99 - Industrias Siderúrgicas Grassi S.A.. - LA
LEY 1999-E, 439-DJ 2000-1, 45-IMP 1999-B, 2799)
1. Noción
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
JUSTICIA NACIONAL
Corte Suprema de Justicia de la Nación
El régimen de derecho público: "En los
contratos de construcción, operación y
mantenimiento (COM) concurren elementos de
carácter público y las normas de ese carácter
prevalecen sobre las del derecho privado, por
lo cual en lo esencial, las relaciones entre el
comitente y el ejecutor de la obra, están
sustancialmente regidas por el derecho público,
no sólo por las cláusulas que remiten a las
normas de tal naturaleza y el carácter público
que se persigue, sino también porque debe
tenerse en cuenta la posición que se reserva el
ENRE, que confirma la incidencia del derecho
público sobre la relación entre las partes, (Del
dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte
hace suyo)".
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO • 39
 TOMÁS HUTCH1NS0N
(CS, 22/05/2007 - Pluspetrol Energy S.A. c. Ente
Nacional Regulador de Electricidad - La Ley
Online).
La titularidad estatal del servicio emana del
orden jurídico: "Cuando la Nación actúa
Este material es para uso de la Universidad Nacional de Quilmes, sus fines son exclusivamente didácticos.
como poder concedente del servicio público de
electricidad, no lo hace en virtud de una gracia
o permiso revocable o precario de las
provincias, sino con plena jurisdicción y en
ejercicio de un derecho emanado de la
Constitución Nacional"
Prohibida su reproducción parcial o total sin permiso escrito de la editorial.
(CS, 18/11/1999, Líneas de Transmisión del Litoral
S.A. c. Provincia de Corrientes - La Ley Online).
Cámara Nacional en lo Comercial
SALAC
Pueden ser de uso facultativo para el usuario
sin perder la nota caracterizante de
"obligatoriedad" de los mismos: "El servicio
de electricidad, como todo servicio público -
entendiéndose por tal toda actividad tendiente a
satisfacer necesidades e intereses de carácter
general, aun cuando su utilización sea
facultativa y nazca de una relación contractual
con el usuario-, debe contar con las notas de
continuidad; regularidad y obligatoriedad que
son propias de este tipo de actividad"
(CNCom., sala C, 27/4/99 - Industrias Siderúrgicas
Grassi S. - La Ley, 1999-E, 439 - DJ 2000-1, 45 -
IMP1999-B, 2799).
JURISPRUDENCIA LOCAL
CÓRDOBA
Dificultades para arribar a una noción y sus
notas conceptuales básicas Servicio público
propio e impropio o virtual: "En efecto, se ha
dicho que e concepto de servicio público,
además di no haberse perfilado ni siquiera
sumariamente
40 • TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO
por la legislación, constituye uno de los más
imprecisos dentro del derecho público,
pudiendo armarse que los conceptos de servicio
público son tantos como autores se han
ocupado del mismo. De allí que no existan ver-
daderas definiciones legales de lo que debe
entenderse por tales, habiéndose señalado, a lo
sumo, algunas de sus notas caracterizantes o de
sus elementos constitutivos, o puntualizado
algunas indicaciones a su respecto, más bien
negativas que positivas, y que buscan afirmar
la noción más por exclusión que por
formulación.
Así, luego de repasar las distintas definiciones
sostenidas por la doctrina en torno a la noción
conceptual de servicio público, se extrae la
existencia de dos criterios diferentes para su
formulación, un criterio orgánico o formal, y
un criterio funcional, sustancial o material.
Para el criterio orgánico o formal, lo que carac-
teriza al servicio público es la calidad del ente
o persona que lo realiza o presta, o, más bien,
la existencia de cierta organización,
configurada de manera dada, para llevarlo a
cabo, pero sobre la base de que esa actividad de
prestación es siempre cumplida por la
administración pública, directamente por sí
misma, o indirectamente por medio de conce-
sionarios por ella controlados. Para el criterio
funcional, sustancial o material, en cambio, no
debe atenderse, para caracterizar al servicio
público, a la calidad de la persona o ente que lo
presta, sino más bien a la índole de la
necesidad que por ese medio se procura
satisfacer, la cual debe ser una necesidad de
interés general o público, y da lugar a que se
constituya ese servicio (Escola, "Tratado
CAPÍTULO I - CARACTERES, CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES
de los Contratos Administrativos”, t. II, Parte
Especial, p. 8, Ed. Depalma).
En ese marco parte de la doctrina distingue a los
cuales se designa como impropios, destacando
que si bien esta distinción ha sido atacada y
criticada por entenderse que en realidad todos los
servicios públicos son propios, lo cierto es que la
diferencia tiene sustento, en cuanto atiende a que
los servicios públicos propios son aquellos que
presta o debe prestar el Estado directamente o
por medio de un concesionario, mientras que los
impropios son aquellos que si bien tienden
también a la satisfacción de necesidades
colectivas, no son prestados directamente por el
Estado ni por sus concesionarios, sino que los
llevan a cabo ciertos particulares, a su iniciativa,
pero bajo el control y regulación de la
administración pública.
La distinción, como se advierte, tiene verdadera
importancia, ya que contribuye a deslindar dos
situaciones que, teniendo rasgos comunes -entre
ellos la satisfacción de necesidades colectivas-,
son diferentes, marcando una presencia distinta
del Estado, más activa y directa en un caso, más
pasiva y mediata en el otro, asegurada esa acción
o prestación por el poder de policía (Escola, ob.
cit., y en igual sentido, Bielsa, "Derecho Ad-
ministrativo" 1.1, ps. 457 y sigtes., Buenos Aires,
1964).
De lo expuesto se siguen los inconvenientes que
existen en la formulación de una noción
conceptual de lo que debe entenderse por
"servicio público"; al efecto, Escola en la obra
mencionada, con cita de Brandao Cavalcanti –y a
cuyos lineamientos adhiero-, destaca la
dificultad que existe en concretarla, afirmando
que la idea de servicio público no puede estar
comprendida en una fórmula apriorísticamente
trazada, pues depende de diversas
circunstancias. Y añade que lo esencial, en el
servicio público, es el régimen jurídico a que
obedece, la parte que tiene el Estado en su
reglamentación y en su control los beneficios o
privilegios a que dé lugar y el interés colectivo
que con él se piensa servir. (Escola, "Tratado
de los Contratos Administrativos”, t. II, Parte
Especial, ps. 4/5, Ed. Depalma).
Finalmente, siguiendo el principio según el
cual el servicio público está siempre destinado
a satisfacer un interés público, siendo ésta la
razón y el motivo de su creación como tal, se
ha señalado que ese interés no sólo puede ser
atendido por una actividad de prestación
llevada a cabo directa o indirectamente por la
administración pública, sino que existen otras
actividades, orientadas a ese mismo fin, que
aun cuando no son ejecutadas por la
administración sino por los particulares,
aparecen con un carácter suficientemente claro
de interés general, y que a pesar de no haber
sido erigidas en un servicio público, concebido
como tal, quedan en una zona intermedia entre
la actividad pública y la actividad privada pura
y simple, dando lugar a que la administración
cumpla sobre ellas una acción de regulación y
control, son los servicios públicos virtuales,
que algunos autores asimilan o aproximan a la
idea de los servicios públicos impropios, y que
otros niegan, por inconveniente y peligrosa
(Escola, id.)".
(TS Córdoba, 28/04/2000 - Martins, Nélida y otros
c. Municipalidad de Córdoba s/recurso de
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO • 41
 TOMÁS HUTCH1NS0N
inconstitucionalidad s/recurso de casación -,
LLC, 2001-565).
CORRIENTES
Este material es para uso de la Universidad Nacional de Quilmes, sus fines son exclusivamente didácticos.
La "accesibilidad" al servicio como un
derecho personalísimo y como un derecho
humano: "Sin perjuicio de lo expuesto y dado lo
trascendente de la cuestión aquí discutida, debe
repararse que la prestación de los servicios
públicos se encuentra gobernada por principios
Prohibida su reproducción parcial o total sin permiso escrito de la editorial.
jurídicos que fundamentan ontológicamente la
existencia y organización del sistema
prestacional y que son fuente de derechos y
deberes tanto para el Estado concedente y
controlador como para el prestador y el usuario.
Estos principios que encuentran fundamento en
el art. 42 de la C.N. son pautas orientadoras en la
interpretación y regulación de los servicios
públicos. En el concreto caso, el de accesibilidad
manda que todos los miembros de la comunidad
puedan acceder a los servicios y, en los términos
del aludido art. 42 de la C.N. se exhibe como un
deber de las autoridades públicas de proveer a su
“eficiencia”.
Tratándose en el sub judice de la prestación del
servicio de agua potable surge con toda nitidez
que en rigor se trata de la tutela de un derecho
personalísimo -a la salud- que hace la dignidad
del ser humano a cuya tutela se ha obligado el
Estado argentino (art. 11 y 12 del pacto
Internacional de los Derechos Económicos
Sociales y Culturales), y al que el Cimero
Tribunal ha dado preferente tutela ("Floreacing,
Andrea" 11/7/06 "Reynoso, Nilda" "Rodríguez,
Karina” 07/03/06); obligación cuyo cumplimien-
to no puede eludirse con la invocación de normas
del Derecho Interno (Carta de Organización de
las Naciones Unidas;
42 -TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO
Carta de Organización de los Estados
Americanos; art. 27 Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados; C.S.J.N.; in
re "Fibraca", 07/7/93; "Firmenich", Fallos 310-
1476; "Ekmekdjian c. Sofovich”, Fallos 315-
1492).
Domo se ye en la tutela de los derechos
humanos en que motivan la presentaron inicial
la sentencia impugnada no la excedido los
límites de la atribución del iura novit curia que
manda fundar las sentencias respetando la
jerarquía de las normas vigentes (art. 34, inc. 4
del C.P.C. y C.)”.
(ST Corrientes, 13/02/2009 - Municipalidad de
Mercedes, Corrientes c. Aguas de Corrientes
S.A., Suc. Mercedes s/medida autosatisfactiva -
La Ley Online).
ANÁLISIS ARGUMENTAL
El servicio público como servicio propio del
Estado: "El concepto de servicio público
prácticamente se ciñe al de servicio propio. En
concepto nuestro es servicio público propio,
toda acción o prestación (diferenciase, desde
luego, la "acción" de la "prestación") realizada
por la Administración pública activa, directa o
indirectamente, para la satisfacción concreta
de necesidades colectivas, y asegurada esa
acción o prestación por el poder de policía.
Decimos que es servicio público "toda acción o
prestación" porque la acción puede no ser
prestación concreta; el ejército en maniobras y
la policía en sus funciones de organización y
preparación (y en buena parte la policía
preventiva)
CAPÍTULO I - CARACTERES, CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES
no realizan por eso solo prestaciones. La
prestación se realiza cuando el ejército o la
policía en defensa de la integridad territorial o
del orden público actúa contra los transgresores u
ofensores de la paz y del orden público, y cuando
la policía de seguridad protege una reunión;
entonces la acción se convierte en cada caso o
hecho en una prestación, ya uti universi
(colectiva), ya uti singuli (individual), según
beneficie en manera diferencial y divisible a un
individuo o a varios, indeterminados pero
determinables.
Otro elemento de la noción de servicio público es
que "la prestación del servicio debe ser realizada
por la Administración pública" por lo que se
excluyen las prestaciones de los particulares
(como en servicios impropios).
Directa o indirectamente, debe ser realizada la
prestación directamente, cuando lo es por la
propia Administración pública; indirectamente,
cuando lo es -como dijimos- por concesionarios,
claro está, bajo el contralor constante de la
Administración pública. Pero cuando se trata de
meras autorizaciones (servicios públicos
impropios) basta la "vigilancia" de la
Administración pública.
Satisfacción concreta. Decimos satisfacción
concreta, y no potencial, pues no basta instituir o
crear el servicio de interés colectivo o autorizar
su prestación por concesión; es necesario
prestarlo efectivamente.
Una necesidad colectiva es lo que el servicio
público debe satisfacer. Ya hemos dicho que
necesidad colectiva no es necesidad general, es
decir, una necesidad respecto de la cual, si bien
hay intereses positivos y negativos, predominan
los
positivos, por cuya razón el Estado toma
primero a su cargo la función, y luego crea el
servicio público, cuya regularidad y
continuidad se asegura por los medios propios
del poder público. Y cuando una función debe
realizarse necesariamente bajo un régimen que
asegure su continuidad y generalidad, y si
además, ella tiene también un carácter tal que
en principio debe ser realizada por el Estado, el
servicio público es propio. El paso del servicio
público impropio al régimen del servicio
propio, depende de la necesidad colectiva que
el Estado valora.
Pero esa valoración no puede ser arbitraria o
repugnante a la Constitución que protege
ciertos derechos fundamentales que la ley no
puede aniquilar.
La continuidad del servicio es asegurada por
el poder de policía. El servicio público, en
principio, debe ser "asegurado por el poder de
policía" A juicio nuestro es indispensable el
factor "poder público"
Bien esta técnica, desde luego, pero si aun con
ella el servicio deja de ser continuo, si las
tarifas se aumentan o disminuyen
arbitrariamente, si una anomalía funcional
traba los servicios, es necesario entonces
restablecerla continuidad y la regularidad de
ellos y poner término a la anarquía y a la
arbitrariedad. Para impedir esto el poder
público interviene. En ciertos casos debe
extenderse la acción del Estado hasta coordinar
los servicios públicos, cuando el interés general
lo justifica (...)”.
(Bielsa, Rafael, "Derecho Administrativo”, La Ley,
Buenos Aires (1937-1966), pág. 462 y ss.).
La importancia de arribar a una noción y
sus dificultades: "(...) la tarea del jurista
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO • 43
 TOMÁS HUTCHINSON
en este campo es de por sí valiosa. En
definitiva, no sólo se juega un problema de
precisión científica y de colaboración en las
tareas reguladoras del legislador y empresas obtienen igual resultado con iguales
prudentemente interpretativa del juez. Está
Este material es para uso de la Universidad Nacional de Quilmes, sus fines son exclusivamente didácticos.
también en juego otra cuestión, quizá más
trascendente aún, cual es el ámbito reconocido
de libertad de actuación del hombre en
sociedad".
(Barra, Rodolfo C., Hacia una interpretación
restrictiva del concepto jurídico de servicio público
Prohibida su reproducción parcial o total sin permiso escrito de la editorial.
- La Ley, 1982-B, 363-376, nota a fallo, CNFed.
Contenciosoadministrativo sala IV, 1981 -
Fundación San Martín de Tours - La Ley Online).
Ver texto completo Tomo II, p. 571.
La titularidad estatal como eje conceptual:
"(...) el dato determinante para caracterizar a
una- actividad como servicio público es que
ella, siendo de titularidad estatal; pueda ser
ejecutada por los particulares bajo un
determinado régimen jurídico (concesión de
servicio público) que es útil para garantizar que
las prestaciones a los administrados que
corresponden a esa actividad concreta; serán
realizadas con predominio de las exigencias del
interés público sobre las demandas de las reglas
de la "libertad de mercado"
(Barra, Rodolfo C., Hacia una interpretación res-
trictiva del concepto jurídico de servicio público, La
Ley, 1982-B, 363-376, nota a fallo, CNFed.
Contenciosoadministrativo sala IV, 1981 - Fun-
dación San Martín de Tours -La Ley Online).
Ver texto completo Tomo II, p. 511.
El objeto como elemento determinante: "Es
un instrumento o técnica de intervención
estatal; no equiparable plenamente a la función
administrativa, cuya utilización ¡sólo! procede
respecto de una determinada actividad
económica
44 –TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO
o prestada en condiciones de mercado''
(Corvalán, Juan G. G. La Definición de Servicio
Público - La Ley Online).
"En suma y reconociendo sus imprecisiones,
creemos que es posible catalogar dentro de la
noción de servicio público, aquellas actividades
administrativas técnicas, que tienen por objeto
satisfacer necesidades individuales de importan-
cia colectiva, mediante prestaciones concretas y
prácticas"
(Kemelmajer de Carlucci, Aída, Huelga y servicios
públicos - La Ley, 1990-B, 829-839).
Ver texto completo Tomo II, p. 581.
El carácter monopólico como nota
caracterizante: "Debe reconstruirse el concepto
de servicio público, definiéndolo como "una
actividad monopólica realizada directa o
indirectamente por la Administración pública".
a) Una actividad. Al decir actividad se incluye
la idea de organización, de empresa en sentido
económico; el servicio público es así un sistema
de acciones y prestaciones realizado por una
ordenación de medios materiales y personales.
b) Monopólica. Aplicamos el término
monopolio en el sentido de ausencia de libre
competencia directa y, por tanto, puede haber
monopolio en el sentido de la definición. 1o)
aunque haya oligopolio (pero esta hipótesis debe
ser considerada como excepcional, atento lo
señalado en el punto 13, apart. c]); 2o) aunque
haya competencia sustitutiva o indirecta. En
relación al segundo aspecto, puede observarse
que a los ferrocarriles les hacen competencia
sustitutiva el transporte automotor, la
aeronavegación y en algunos
CAPITULO I • NOCIÓN, CARACTERES, CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES
casos también el transporte por agua; aun
tratándose de un mismo medio de transporte; la
competencia directa sólo aparece cuando dos
medios (como en el caso de varias empresas de
aeronavegación que tengan el mismo recorrido,
pero en tales casos se ha considerado precisamente
que se trataba de actividades comerciales y no de
servicios públicos, aunque una de las empresas
fuera estatal).
No se trata de monopolio para la satisfacción de
una necesidad determinada (en los casos
analizados, transporte); sino de monopolio para la
realización de una de las posibles actividades que
pueden satisfacer esa necesidad (navegación;
aeronavegación; ferrocarril, transporte automotor
por determinado recorrido, tracción a sangre,
etcétera).
e) Realizada directa o indirectamente por la
Administración pública, el servicio público puede
ser prestado por la Administración misma, con sus
propios medios y personal, y figurando ella como
el titular que ejerce los derechos y deberes
inherentes a la prestación (realización directa), o
puede ser efectuado por empresas que no forman
parte de la Administración centralizada, que con
personalidad jurídica propia pero mediante una
delegación estatal de autoridad administrativa o
una autorización de realizar una actividad
monopólica, figuran como sujeto que presta el
servicio (realización indirecta).
Entre los casos de prestación indirecta del servicio
público figuran. 1o) el tradicional contrato de
concesión; 2o) la creación de entes autárquicos y
"empresas del Estado" cuyos directivos, al
menos, son nombrados por el Estado central;
3o) la creación de entidades descentralizadas
cuyos directivos sean elegidos por los mismos
administrados, y a las cuales se les delega una
parte de la autoridad administrativa para
controlar determinada actividad. Las variantes
de esta tercera especie son múltiples,
corporaciones profesionales (Colegio de
Abogados, etc.), cámaras gremiales,
industriales, o comerciales; cooperativas de
servicios públicos, etcétera.
Lo que caracteriza la realización indirecta de la
actividad monopólica es la delegación de
autoridad administrativa; pero aunque falte esa
delegación expresa de facultades, si el
legislador le confiere a un ente facultades para
realizar, él solo, un determinado servicio,
corresponderá igualmente aplicar el citado
régimen jurídico de derecho público.
La circunstancia de que haya monopolio -en el
sentido de ausencia de libre competencia
directa-, unida a que se trate de una actividad
administrativa, es lo que determina la
aplicación del régimen jurídico especial. Ni el
monopolio da lugar por sí mismo al régimen de
derecho público, ni la actividad administrativa
acarrea necesariamente ese régimen. Pero toda
vez que se dan ambos elementos corresponde
aplicar los medios exorbitantes al derecho
común con la finalidad de asegurar la
continuidad, regularidad, generalidad y
uniformidad del servicio, que por la conjunción
de tales datos es "servicio público" El régimen
especial está pues implícito en la reunión de los
elementos "actividad administrativa (directa o
indirecta)" y "monopolio" (ausencia de libre
competencia directa)".
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCRINARIO - 45
 TOMÁS HUTCHINSON
(Gordillo, Agustín, Reestructuración del concepto y
régimen jurídico de los servicios públicos - La Ley
Online),
Ver texto completo Tomo II, p. 489.
La noción a partir de sus caracteres: "(...)
Este material es para uso de la Universidad Nacional de Quilmes, sus fines son exclusivamente didácticos.
prefiero mi vernáculo y básico método de
verificación denominado Crugo (continuidad -
regularidad - uniformidad - generalidad -
obligatoriedad), ya que, dejando de lado
eufemismos y por qué no, excéntricas
elucubraciones, esa suerte de primate lección
Prohibida su reproducción parcial o total sin permiso escrito de la editorial.
sobre servicios públicos resulta estrategia de
verificación"
(Galina, Carlos Ángel, La televisación del fútbol
como prestación de servicio universal obligatorio -
Sup. Act. 26/08/2010, 1 - La Ley Online).
La satisfacción de una necesidad "básica" y
"directa": El denominado servicio público, en
la concepción actual, puede definirse como una
actividad de contenido económico que brinda
un prestador parti-cular en forma monopólica u
oligopólica, de manera obligatoria, continua,
regular e igualitaria, regulada por el derecho
público, y con el objetivo de satisfacer
necesidades primordiales de la población"
(Stefanelli, Carlos A. R.., Las transformaciones en el
servicio público - La Ley 2009-A, 1261 - LLpa-
tagonia, 2009 (marzo), 179 - La Ley Online).
La noción a partir de sus notas esenciales:
Las notas esenciales del concepto de servicio
público son actualmente. 1) la necesaria
calificación legal de una actividad como
servicio público; 2) que esa actividad sea
"esencial" para la comunidad; 3) la calificación
referida presupone generalmente la
incorporación de la actividad al quehacer
estatal excluyéndola del sector en el cual rige la
libre iniciativa privada, pudiendo transferir o
no la publicatio; 4) debe ofrecerse
46 • TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCRINARIO
al usuario con carácter obligatorio, conservando
siempre el Estado poderes de dirección y
control".
(Sesín, Domingo Juan, La función del servicio público
en la etapa posprivatizadora - La Ley 2000 –C, 1197 -
LLP 2000-1056 - La Ley Online).
"Este puede definirse en los siguientes términos.
A) responsabilidad del Estado por la prestación
del servicio; B) prestación en condiciones de
competitividad, y excepcionalmente en situación
de monopolio u oligopolio; C) carácter re-
tributivo del servicio en razón de su contenido
económico; D) obligatoriedad de las
prestaciones; y E) reconocimiento del legislador
de los derechos instrumentales y del servicio
como público, según las circunstancias de cada
sociedad en un tiempo determinado”.
(Balbín, Carlos R, Curso de Derecho Administrativo
1.1, Edit, La Ley, Reimpreso 2008, pág. 919ysigtes.).
La necesidad pública y el interés público como
notas esenciales: "Podemos sostener que serán
servicios públicos aquellas actividades que
tiendan a satisfacer necesidades de bienestar y
progreso de la mayoría de la población, y que
para asegurar su normal prestación, se les
reconoce preeminencia respecto del derecho de
los particulares"
(Piserchia, Raúl Oscar, Las concesiones de servicios
públicos en la reforma del Estado - La Ley 1997-B,
1406 - La Ley Online).
La noción desde la titularidad monopólica y
potestativa estatal: "Toda actividad cuya
titularidad corresponde al Estado, con carácter
potestativo y monopólico que ha sido declarada
como tal para satisfacer el interés público, por
representar requerimientos que son considerados
esenciales por la sociedad y cuya satisfacción no
puede dejarse librada a las fuerzas del mercado
CAPITULO I • NOCIÓN, CARACTERES, CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES
ni a contingencias imprevisibles que le resten
continuidad o regularidad en su prestación, que
tiene como beneficiarios a los usuarios del mismo
en forma universal o singular, pero con carácter de
generalidad y que es prestado por medio de una
organización propia o por prestadores privados que
constituyen gestores de la potestad pública".
(Cincunegui, Juan Bautista, Regulación y control de los
servicios públicos - La Ley Actualidad, del 2 y 7de
diciembre de 1993 - La Ley Online).
CONTEXTO NORMATIVO
1) Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre: Artículo XXXVI "Deber de
pagar impuestos. Toda persona tiene el deber de
pagar impuestos establecidos por la ley para el
sostenimiento de los servicios públicos".
2) Artículo 42 C.N.: "Los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la
relación de consumo, a la protección de su salud,
seguridad e intereses económicos; a una
información adecuada y veraz; a la libertad de
elección, y a condiciones de trato equitativo y
digno. Las autoridades proveerán a la protección
de esos derechos, a la educación para el consumo,
a la defensa de la competencia contra toda forma
de distorsión de los mercados, al control los
monopolios naturales y legales, al de la calidad y
eficiencia de los servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones de consumidores y de
usuarios.- La legislación establecerá
procedimientos eficaces para la prevención y
solución de conflictos, y los marcos regulatorios
de los servicios públicos de competencia nacional,
previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las
provincias interesadas, en los organismos de
control".
3) Artículo 26 del Paco Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y culturales:
Estipula como límite a las políticas
económicas, sociales y sobre educación,
ciencia y cultura, contenidas en la Carta de
Organización de los Estados Americanos,
reformada por el Protocolo de Buenos Aires,
sus recursos disponibles, por vía legislativa u
otros medios apropiados..." Es decir, la obli-
gatoriedad del estado en la Cláusula del
Progreso son los propios recursos de los
Estados, porque todo progreso debe
desarrollarse sobre la base de sus propios
potenciales para que sea genuino y duradero.
BIBLIOTEC
A
Reestructuración del concepto y régimen jurídico
de los servicios públicos: Gordillo, Agustín, La
Ley, 1962-106, pp. 1187/95 - PÁGINAS DE AYER
004-10,9 - La Ley Online.
Sobre el requisito de la "publicado" y el servicio
público": Cassagne, Juan Carlos, La Ley, 1995-E,
932-933 - La Ley Online.
Derecho Administrativo: Bielsa, Rafael, La Ley,
Buenos Aires (1937-1966).
Hacia una interpretación restrictiva del concepto
jurídico de servicio público: Barra, Rodolfo C, La
Ley, 1982-B, 363-376, nota a fallo, CNFed. CA, sala
TV, Fundación San Martín de Tours, 1981 - La Ley
Online.
Servicio público. ¿Eficacia o desgobierno? (A
propósito de privilegios, tarifas, atención al
público y otros problemas presentes en el proceso
de transformación del Estado): Tawil, Guido
Santiago, La Ley, 1991-C, 639-669 - La Ley Online.
El derecho constitucional de huelga en los
servicios públicos esenciales: Vanossi, Jorge
Reinaldo, Acad. Nac. de Derecho, 2004 (setiembre),
15/11/2004, 1 - La Ley Online.
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO • 47
 TOMÁS HUTCH1NS0N
Huelga y servicios públicos: Kemelmajer de
Carlucci, Aída, La Ley, 1990-B, 829-839.
La Definición de Servicio Público: Corvalán, Juan
G. G. La Ley en su edición del 2 de noviembre de
Este material es para uso de la Universidad Nacional de Quilmes, sus fines son exclusivamente didácticos.
2007, págs. l a 4 - La Ley Online.
La televisación del fútbol como prestación de
servicio universal obligatorio: Galina, Carlos
Ángel, Sup. Act. 26/08/2010, 1 - La Ley Online.
Las transformaciones en el servicio público:
Stefanelli, Carlos A. R., La Ley, 2009-A, 1261 -
Prohibida su reproducción parcial o total sin permiso escrito de la editorial.
LLP, 2009 (marzo), 179 - La Ley Online.
La función del servicio público en la etapa
posprivatizadora: Sesín, Domingo Juan, La Ley
2000-C, 1197 - LLP 2000,1056 - La Ley Online.
Las concesiones de servicios públicos en la
reforma del Estado: Piserchia, Raúl Oscar, La Ley
1997-B, 1406 - La Ley Online.
Regulación y control de los servicios públicos:
Cincunegui, Juan Bautista, La Ley Actualidad, del 2
y 7 de diciembre de 1993 - La Ley Online.
Curso de Derecho Administrativo: Balbín, Carlos
R., t.I, Edit., La Ley, Reimpreso 2008.
2. Caracteres
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA NACIONAL
Corte Suprema de Justicia de la Nación
Las relaciones jurídicas en el marco de una
concesión y el respeto a los caracteres del
servicio: "La relación que se presenta como
definitoria del régimen
48 • TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCRINARIO
jurídico aplicable, es la que vincula al delegante
(administración pública) con el tercero (usuario), a
través del delegado (concesionario) y en la que a
su vez, el delegado, se encuentra constreñido sn su
desenvolvimiento -por resultar así del régimen
jurídico del contrato de concesión- a respetar los
caracteres jurídicos relativos al servicio público
que presta -todos ellos en beneficio de la situación
garantizada del usuario-, identificados por la
doctrina bajo los títulos de: continuidad,
regularidad, igualdad, generalidad, uniformidad y
obligatoriedad, los que surgen también del pliego
de condiciones generales que integra el plexo
normativo regulatorio de la mentada privatización
por delegación de actividades y se encuentran
expresamente contemplados en el art. 8o del dec.
1185/90".
(CS, 08/09/1992 - Davaro, Saúl c. Telecom S. A., -
Disidencia de los doctores Barra y Fayt - La Ley, 1993-
B, 168-DJ, 1993-2, 806).
Ver texto completo Tomo II, p. 347.
Efectos del régimen jurídico de orden público
de los servicios: "Que las concesiones se hacen en
interés del público y es por eso que ellas
establecen condiciones uniformes que el
concesionario no puede modificar porque
representan para él una obligación contraída con la
autoridad pública en cuya delegación actúa.
Inversamente los particulares que contratan con la
empresa concesionaria carecen del derecho de
discutir las condiciones de la oferta, pues los
términos en que se le presenta son definitivos y
obligatorios mientras no sean modificados por las
mismas autoridades que concurrieron a su
determinación, sea usando por ello de facultades
reservadas
CAPITULO I • NOCIÓN, CARACTERES, CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES
en la concesión o por acuerdo con el con
cesionario o de otro modo legítimo"
(CS, Gregorio v. Compañía Hispano Americana de
electricidad - Fallos 158.269).
Medidas cautelares y servicios públicos: "En
principio, el auto de "no innovar" no debe
ordenarse respecto de actos administrativos de
autoridades provinciales (Fallos 1.195, p. 383 - La
Ley, 30-659, fallo 15.305- t. 210, p. 48), pero es
también cierto que la presunción de validez y la
ejecutoriedad de aquéllos, en que se asienta la
doctrina puede ser cuestionada cuando, como en el
caso, median actos provenientes de gobierno
federal y está además, en juego la continuidad y el
normal funcionamiento de un servicio público -
teléfonos- interprovincial de comunicaciones".
(CS, 14/07/1961 – Compañía Argentina de Teléfonos
S.A. c. Provincia de Santiago del Estero" - La Ley
Online).
Ver texto completo en Tomo II, p. 3.
Igualdad y régimen tarifario: "La tasa cobrada
por los concesionarios de teléfonos a los usuarios -
en el caso, se discute la procedencia de un cargo
por conmutador- no es un precio sujeto a la ley de
la oferta y la demanda ni al arbitrio del empresario,
sino la retribución de un servicio público regulado
por la Administración y sujeto al principio general
del art. 16 de la Constitución Nacional, siendo
facultad privativa del Poder Ejecutivo la de apre-
ciar la justicia y razonabilidad de las tarifas, sin
que los jueces puedan revisarlas o modificarlas en
cualquier estado".
(CS, 04/08/1939 - Ventafridda, Víctor c. Compañía
Unión Telefónica del Río de la Plata - Colección de
Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho
Administrativo - Julio Rodolfo Comadira, 755).
Ver texto completo Tomo II, p. 153.
Interés público, regularidad y tarifas: "En
todo régimen de prestación de servicios
públicos por medio de concesionarios las
tarifas son fijadas, aprobadas o verificadas por
el poder público, conforme lo dispuesto por la
ley o el contrato. Esta atribución tiene en miras
consideraciones de interés público, tales como
asegurar la prestación del servicio en
condiciones regulares y la protección del
usuario".
(CS, 30/06/1998 - Maruba S.C.A. c. Secretaría de la
Marina Mercante – La Ley, 1999-F, 456 con nota de
Ariel R. Caplan).
Medidas cautelares interpuestas por el
Estado en su calidad de usuario: "Es
inadmisible el recurso extraordinario
interpuesto contra la sentencia que rechazó la
medida cautelar por la cual el Estado Nacional
pretendió que la empresa prestadora del
servicio de agua corriente se abstuviera de
cortar el servicio en un organismo dependiente,
toda vez que más allá de los alegados
trastornos al ejercicio de sus funciones y las
genéricas alusiones a la supuesta falta de
consideración de normas constitucionales,
nacionales e internacionales, no puede tenerse
por configurado un caso de gravedad
institucional cuando tales afirmaciones son
contradictorias con el criterio adoptado por el
Poder Ejecutivo Nacional al dictar los decretos
1172/02 y 1174/2002 (Adla, LXII-C, 3000)
(del dictamen del procurador fiscal que la Corte
hace suyo)".
(CS, 03/06/2005 - Fuerza Aérea Argentina c. Aguas
Argentinas S.A. - La Ley Online - DJ, 2005-2, 96).
Medidas cautelares y servicios públicos:
"Corresponde declarar mal concedido el
recurso extraordinario interpuesto
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO • 49
 TOMÁS HUTCHINSON
puesto contra la sentencia que admitió la
medida cautelar solicitada y ordenó a la
Administración General de Puertos, y al Estado
Nacional, que fijaran a la relación de un peso
por cada dólar estadounidense, las tarifas délos
servicios prestados por las terminales
Este material es para uso de la Universidad Nacional de Quilmes, sus fines son exclusivamente didácticos.
portuarias, hasta tanto culmine el proceso de
renegociación de los contratos de concesión, ya
que la resolución no es equiparable a definitiva,
porque no se acreditó que el mantenimiento de
la paridad fijada en la ley 25.561 (Adía, LXII-
A, 44) afecte de manera efectiva la prestación
Prohibida su reproducción parcial o total sin permiso escrito de la editorial.
del servicio público respectivo".
(CS, 03/11/2005 - Asociación de Importadores y
Exportadores de la República Argentina c. Poder
Ejecutivo Nacional - DJ, 2005-3,104, La Ley
Online).
Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contenciosoadministrativo Federal
SALA I
Los caracteres del servicio público se
fundamentan en la protección del usuario:
"Responden a principios rectores del servicio
público, respecto del cual, sobre la base de la
protección de los derechos de los usuarios,
dirige sus objetivos a que el servicio sea
prestado de acuerdo a los caracteres específicos
deja actividad, la continuidad absoluta, la
regularidad, la uniformidad y la generalidad".
(CNFed. Contenciosoadministrativo., sala I, 17/6/99
- Empresa Distribuidora Norte S.A. c. Ente Nac.
Regulador de Electricidad - res, 123/97 – La Ley,
2000-C, 772).
SALA II
Derecho a la accesibilidad a los ser vicios de
personas con capacidades diferentes: "Es
procedente la acción de amparo promovida por
el Defensor de Pueblo de la Nación contra el
Estado
50 • TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO
nacional y la empresa que explota una línea
ferroviaria, a fin de que garantizar un servicio
digno y eficiente en cuanto i condiciones mínimas
de seguridad e higiene, particularmente respecto
del estado general de las estaciones y los vagones
para uso especial por discapacitados, así como su
normal desenvolvimiento y desplazamiento en los
accesos a andenes y vagones y dentro de los
mismos, si la Secretaría de Transporte y la
Comisión Nacional Reguladora del Transporte han
informado que existen obstáculos para la
circulación de personas con movilidad reducida y
que no están completos los trabajos tendientes a
permitir dicha accesibilidad, habiendo vencido los
plazos contemplados en la ley 24.314 (Adla, LIV-
B, 1388) y su reglamentación".
(CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, 27/09/2007
- Defensor del Pueblo de la Nación c. Ferrovías S.A.C. y
otro - La Ley Online).
SALA IV
El artículo 42 C.N. y las relaciones usuarios-
Estado-proveedores de servicios públicos: "El
art. 42 de la Constitución nacional tiene una doble
proyección: el derecho de los usuarios y
consumidores a la protección de sus intereses
personales y económicos, y el correlativo deber del
Estado y de los proveedores de bienes y servicios
de asegurarlos"
(CNFed, Contenciosoadministrativo. sala IV, 23/6/98 -
Unión de Usuarios y Consumidores c. Secretaría de
Transporte y otros - LA LEY 1999-E, 212 y CNFed.
Contenciosoadministrativo, sala IV, 23/06/1998 -
Youssefian, Martín c. Secretaría de Comunicaciones -
La Ley, 1998-D, 712- La Ley, 1999-B, 487 con nota de
Estela B. Sacristan - La Ley, 2000-E, 511 con nota de
Iván F. Budassi - DJ, 1998-3, 541 - Colección de
Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho
Administrativo - Julio Rodolfo Comadira, 762).
Ver texto completo Tomo II, p. 257.
CAPITULO I • NOCIÓN, CARACTERES, CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES
Cámara Nacional en lo Comercial
SALAC
Caracteres del servicio público: Como hemos
señalado antes, los conceptos o las
caracterizaciones de instituciones jurídicas no
resulta habitual encontrarlos desarrollados en las
sentencias judiciales, salvo que ello resulte
imprescindible a la hora de hilvanar el "iter"
argumentativo que fundamenta la decisión a
adoptar.
En cuanto a los caracteres (o "principios") del
servicio público, las enumeraciones no siempre
han sido precisas, aunque puede afirmarse que en
general, varían entre la mención de tres a seis de
los caracteres reconocidos por la doctrina como
tales, muchas veces -también- mencionan a los que
-la doctrina ha entendido- se resumen en otro
carácter, aún así, las notas de continuidad,
regularidad, generalidad, uniformidad o igualdad y
obligatoriedad, bien podrían considerarse referidas
en forma expresa o implícita, aunque siempre en
referencia al elemento ideológico del instituto que
podemos resumir en la expresión "actividad
tendiente a satisfacer necesidades e intereses de
carácter general”.
(CNCom., sala C, 27/4/99 - Industrias Siderúrgicas
Grassi S.A. - LA LEY 1999-E, 439 – DJ 2000-1, 45 -
IMP 1999-B, 2799).
Los servicios públicos no monopólicos y los
caracteres esenciales: "El servicio de electricidad,
como todo servicio público -entendiéndose por tal
toda actividad tendiente a satisfacer necesidades e
intereses de carácter general, aun cuando su
utilización sea facultativa y nazca de una relación
contractual con el usuario-, debe contar con las
notas
de continuidad, regularidad y obligatoriedad
que son propias de este tipo de actividad".
(CNCom., sala C, 27/4/99 - Industrias Siderúrgicas
Grassi S.A. - LA LEY 1999-E, 439 – DJ 2000-I, 45 -
IMP 1999-B, 2799).
Regularidad y la libre negociación entre
particulares: "Más allá de que en el art. 6° de
la ley 24.065 se establezca la facultad de los
generadores de energía eléctrica para celebrar
contratos de suministro directamente con los
distribuidores y grandes usuarios en un marco
de libre negociación entre las partes, tal margen
de discrecionalidad y el mismo origen
contractual del vínculo no .modifican la
naturaleza de la actividad, que sigue siendo un
servicio público, subordinado a normas legales
y reglamentarias a que hace mención el art 1o
de la norma mencionada".
(CNCom., sala C, 27/4/99 -Industrias Siderúrgicas
Grassi S.A. -LA LEY1999-E, 439 - DJ2000-1, 45-
IMP 1999-B, 2799).
JURISPRUDENCIA LOCAL BUENOS
AIRES
Obligatoriedad y restricciones por razones
de emergencia: "Resulta improcedente la
medida cautelar solicitada por una empresa
gran consumidora de gas a fin que se
restablezca el suministro conforme el contrato
de oferta de transporte y distribución vigente
entre aquélla y la concesionaria que distribuye
el servicio, si la facultad de suspenderlo
emanaba de la normativa aplicable al estado de
crisis en el abastecimiento del fluido -incluido
el contrato citado- y su ejercicio por parte de la
concesionaria tuvo como fundamento el
incremento de la demanda residencial por las
bajas temperaturas y lo dispuesto por la
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO • 51
 TOMÁS HUTCHINSON
Autoridad de Aplicación, razón por la cual no
surge la configuración de un obrar arbitrario o
ilegítimo"
(CNFed. La Plata, sala II, 28/07/2010 - Industrias
Cerámicas Lourdes S.A. c. ENARGAS y otros -
Este material es para uso de la Universidad Nacional de Quilmes, sus fines son exclusivamente didácticos.
LLBA, 2010-1052),
CORRIENTES
El artículo 42 C.N. y la "generalidad" del
servicio como nota esencial: "A partir de la
reforma de la Constitución nacional producida
Prohibida su reproducción parcial o total sin permiso escrito de la editorial.
en 1994, a los tradicionales caracteres de los
servicios públicos -cuales son la regularidad,
uniformidad y continuidad- debe sumarse el
déla generalidad, que significa que el servicio
puede ser exigido y utilizado por todos los
habitantes, quienes no sólo se encuentran
amparados por la garantía de la igualdad ante
la ley (art.16) sino también por la posibilidad
de exigir un trato equitativo"
(ST Corrientes, 13/5/98 - Encina de lbarra, Carmen
c. Aguas de Corrientes S.A., LLLitoral 1998-2, 543 -
LA LEY 1999-B, 784).
Conexiones clandestinas y derecho del
usuario: "Es válido el procedimiento llevado a
cabo por la concesionaria del servicio público
de agua corriente a los fines de disponer la
interrupción del suministro, pues se trata de
una prerrogativa a ella reservada, que en el
caso fue ejercida tras haber constatado la
presencia de una conexión clandestina en el
inmueble del actor, máxime cuando no se trata
de un caso de mora en el pago del servicio ni
un supuesto de indigencia del accionante, sino
que está en presencia de una situación que
confronta con el regular ejercicio de un
derecho, mostrándose contrario al fin
económico y social del mismo".
(Ccivil y Com. Corrientes, sala IV, 25/08/2010 -
Marcoré, Marta Susana c Aguas de Corrientes
52 • TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO
SA. y Ente Regulador de Obras Sanitarias - LLLitoral,
2010-1141).
El acceso al agua potable como derecho
humano - Derecho a cuestionar la deuda que se
le imputa con el mantenimiento del servicio: "Es
procedente la acción de amparo incoada a fin que
la empresa concesionaria del servicio de agua
corriente cese con los cortes del suministro y
disponga la inmediata rehabilitación del servicio,
pues, el Estado a través del Poder Judicial, tiene la
obligación de asegurar el acceso de las personas al
agua potable, en tanto, se trata de un derecho
humano fundamental que nace de la Constitución
Nacional. (Del voto del Dr. Rodríguez).
La empresa concesionaria del servicio de agua
corriente debe mantener la prestación de servicio
hasta que de al usuario la oportunidad de
cuestionar el saldo deudor que se el adjudica, pues,
proceder al corte del suministro del agua corriente
por falta de pago sin dar al consumidor la
posibilidad de ejercer reclamos administrativos
previos, resulta arbitrario y contrario a la
Constitución Nacional y Tratados Internacionales
en tanto el acceso al agua es un derecho
fundamental de las personas. (Del voto de la Dra.
Sierra de Desimoni).
En situaciones en las que el usuario no dispuso de
una instancia administrativa para rever la deuda
que le reclama la empresa concesionaria del
servicio de agua corriente, devienen
inconstitucionales el art. 39 de la Ley 3,573 de la
Provincia de Corrientes y la facultad conferida a la
empresa por el contrato de concesión de cortar el
suministro frente a la
CAPITULO I • NOCIÓN, CARACTERES, CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES
falta de pago, (Del voto del Dr. Benítez Meabe)”.
(Ccivil y Com. Corrientes, sala IV, 06/05/2009 –Vallejos
_ipio, Carlos María c. Aguas de Corrientes S.A. -
LLLitoral, 2009-907).
ANÁLISIS ARCUMENTAL
Caracteres: En general, la doctrina -en algunos
casos- ha detallado los caracteres del servicio
público enumerándolos con distintas
denominaciones a similares conceptos -en otros-
ha procedido a incluir en uno de ellos a los que
otros han considerado elementos autónomos, por
lo pronto y asentados en la jurisprudencia citada,
podemos afirmar que los más constantemente
reconocidos por la concepción tradicional son los
siguientes. Continuidad, generalidad, uniformidad
o igualdad, regularidad.
(Vanossi, Jorge Reinaldo, El derecho constitucional de
huelga en los servicios públicos esenciales - Acad. Nac.
de Derecho, 2004 (setiembre), 15/11/2004, 1 - La Ley
Online; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Huelga y
servicios públicos.- La Ley, 1990-B, 829-839).
Ver texto completo en Tomo II, os. 571 y 581.
Continuidad: Para Gordillo es el carácter más
importante de todos, el cual no significa que la
actividad sea ininterrumpida, sino tan sólo que
satisfaga la necesidad pública toda vez que ella se
presente. La continuidad del servicio público
reside pues en que se satisfaga oportunamente -sea
en forma intermitente, sea en forma
ininterrumpida, según el tipo de necesidad de que
se trate- la necesidad pública. En los servicios
públicos de defensa nacional,
electricidad, gas, aguas corrientes, etc., la
continuidad se traduce en la ininterrupción del
servicio; en el servicio público de la enseñanza
primaria, en cambio, la continuidad consiste en
que la actividad se realice durante el año
lectivo y se suspenda durante las vacaciones.
(Gordillo, Agustín, Reestructuración del concepto y
régimen jurídico de los servicios públicos - Páginas
de Ayer, 2004-10, 29 - Doctrinas Esenciales).
Barra (al pretender demostrar que el servicio
público no tiene ninguna diferencia sustancial
de régimen jurídico con respecto a las restantes
actividades que relacionan a la Administración
con los administrados) expresa que toda
actividad es continua, ya que no admite
interrupción de ninguna especie, con la
consiguiente limitación del derecho de huelga y
de la ejecución forzosa de los bienes afectados
a la prestación de que se trate; similares
conceptos nos brinda Balbín el servicio no
puede interrumpirse, sin perjuicio de que su
prestación pueda revestir carácter continuo o
discontinuo según modalidades. Por ejemplo, el
Estado puede regular el derecho de huelga y, en
ciertos casos, prestar el servicio por sí mismo.
(Barra, Rodolfo C., Hacia una interpretación
restrictiva del concepto jurídico de servicio público
- Doctrinas Esenciales; Balbín, Carlos E., Curso de
Derecho Administrativo, t. I, Edit. La Ley,
Reimpreso 2.008, pág. 919 y sigtes.).
Ver texto completo Tomo II, p. 511.
Regularidad: Para Gordillo significa
conformidad a reglas y condiciones
preestablecidas, para Barra constituye
característica típica de la llamada
"administración de legalidad" propia del
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO • 53
 TOMAS HUTCHINSON
estado de derecho, Balbín, por su parte,
sostiene que el servicio debe prestarse según
las reglas vigentes, es decir, de conformidad
con el ordenamiento jurídico.
(Gordillo, Agustín, Reestructuración del concepto y
régimen jurídico de los servicios públicos - Pá-ginas
Este material es para uso de la Universidad Nacional de Quilmes, sus fines son exclusivamente didácticos.
de Ayer, 2004-10, 29 - Doctrinas Esenciales; Barra,
Rodolfo C., Hacia una interpretación restrictiva del
concepto jurídico de servicio público - Doctrinas
Esenciales; Balbín, Carlos E., Curso de Derecho
Administrativo, t.I, Edit. La Ley, Reimpreso 2.008,
pág. 919 y sigtes.).
Prohibida su reproducción parcial o total sin permiso escrito de la editorial.
Ver texto completo en Tomo II, ps. 489 y 511.
Generalidad: Para Bielsa implica que todos
los administrados tienen derecho a exigirlo en
igualdad de condiciones respecto de la ley; en
similar postura para Gordillo significa que
todos los habitantes tienen derecho a gozar del
servicio, y se comprende en una característica
que a veces se menciona aisladamente. La
igualdad o uniformidad. Barra la relaciona con
el deber de prestación del beneficio de todos
los administrados "conforme a las reglas
pertinentes"
(Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, sexta
edición, tomo I, La Ley, Buenos Aires, 1964, pp.
459-464; Gordillo, Agustín, Reestructuración del
concepto y régimen jurídico de los servicios
públicos - Paginas de Ayer, 2004-10, 29 - Doctrinas
Esenciales; Barra, Rodolfo C., Hacia una
interpretación restrictiva del concepto jurídico de
servicio público - Doctrinas Esenciales).
Ver texto completo en Tomo II, ps. 489 y 511.
Uniformidad o Igualdad: Para Gordillo se
encuentran comprendidas en el carácter de la
"generalidad" por imperio déla cual todos
tienen derecho a exigir el servicio en igualdad
de condiciones, Barra lo relaciona con la
exigencia insoslayable derivada de la justicia
distributiva,
54 • TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO
Balbín, parte su caracterización desde el interés de
los usuarios y de los potenciales usuarios, ya que
"no debe pensarse desde el servicio y sus
condiciones de prestación" debiéndose en tal
sentido, y por ejemplo, crear tarifas sociales.
(Gordillo, Agustín, Reestructuración del concepto y
régimen jurídico de los servicios públicos - Páginas de
Ayer, 2004-10, 29 - Doctrinas Esenciales; Barra,
Rodolfo C, Hacia una interpretación restrictiva del
concepto jurídico de servicio público - Doctrinas
Esenciales; Balbín, Carlos E, Curso de Derecho
Administrativo, 1.1, Edit. La Ley, Reimpreso 2,008, pág.
919 y sigtes.).
Obligatoriedad: Barra tiene en cuenta que en
derecho administrativo la competencia es
obligatoria e irrenunciable.
(Barra, Rodolfo C., Hacia una interpretación restrictiva
del concepto jurídico de servicio público - Doctrinas
Esenciales}.
Ver texto completo Tomo II, p. 511.
Derecho de acceso de los usuarios: Balbín parte
de este derecho constitucional y de la
obligatoriedad en la prestación del servicio en
condiciones de continuidad e igualdad, como los
pilares constitucionales básicos que comprenden
los otros caracteres que hemos descrito
anteriormente. El fundamento constitucional del
servicio, esto es, los derechos, y el consecuente
deber estatal de prestar obligatoriamente los
servicios, por sí o por terceros, con el objeto de
satisfacerlos y, luego de implementado el servicio
público, los derechos de los usuarios, permite
concluir razonablemente que el usuario tiene
derecho de acceso en condiciones de igualdad, y
sin discriminaciones. Claro que el usuario sólo
puede ingresar en el servicio, si éste es prestado
obligatoriamente, y en condiciones de continuidad.
Por su parte, el
CAPITULO I • NOCIÓN, CARACTERES, CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES
principio de regularidad es simplemente aplicación
del principio de legalidad en el contexto de los
servicios públicos. Finalmente, el criterio de
generalidad, debe subsumirse, según nuestro
parecer, a la prestación y el acceso igualitario del
servicio.
(Balbín, Carlos F., Curso de Derecho Administrativo,
1.I, Edit. La Ley, Reimpreso 2.008, pág. 919 y sigtes.).
CONTEXTO NORMATIVO
1) Artículo 42 C.N.: "Los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la
relación de consumo, a la protección de su salud,
seguridad e intereses económicos; a una
información adecuada y veraz; a la libertad de
elección, y a condiciones de trato equitativo y
digno.- Las autoridades proveerán a la protección
de esos derechos, a la educación para el consumo,
a la defensa de la competencia contra toda forma
de distorsión de los mercados, al control los
monopolios naturales y legales, al de la calidad y
eficiencia de los servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones de consumidores y de
usuarios.- La legislación establecerá
procedimientos eficaces para la prevención y
solución de conflictos, y los marcos regulatorios
de los servicios públicos de competencia nacional,
previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las
provincias interesadas, en los organismos de
control”.
2) Artículo 26 del Paco Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y culturales estipula como
límite a las políticas económicas, sociales y sobre
educación, cienciay cultura, contenidas en la Carta
de Organización de los Estados Americanos,
reformada por el Protocolo de Buenos Aires, sus
recursos
disponibles, por vía legislativa u otros medios
apropiados.." Es decir, la obligatoriedad del
Estado en la Cláusula del Progreso son los
propios recursos de los Estados, porque todo
progreso debe desarrollarse sobre la base de sus
propios potenciales para que sea genuino y
duradero.
BIBLIOTECA
Reestructuración del concepto y régimen jurídico
de los servicios públicos: Gordillo, Agustín, La
Ley, 1962-106, 1187/95 - PÁGINAS DE AYER
2004-10, 9 - La Ley Online.
Hacia una interpretación restrictiva del concepto
jurídico de servicio público: Barra, Rodolfo C., La
Ley, 1982-B, 363-376, nota a fallo, CNFed. CA, sala
IV, Fundación San Martín de Tours, 1981 - La Ley
Online.
Derecho Administrativo: Bielsa, Rafael, La Ley,
Buenos Aires (1937-1966),
Colección de Análisis Jurisprudencial Elementos
de Derecho Administrativo, 756 -
AR/JUR/3302/1998: Comadira, Julio Rodolfo. La
Ley Online.
Nota a fallo CS, "Maruba S.C.A. c. Secretaría de
la Marina Mercante: Caplán, Ariel L., La Ley,
1999-F, 456 - La Ley Online.
El derecho constitucional de huelga en los
servicios públicos esenciales: Vanossi, Jorge
Reinaldo, .Acad. Nac. de Derecho 2004 (setiembre),
15/11/2004, 1 - La Ley Online.
Huelga y servicios públicos: Kemelmajer de
Carlucci, Aída, La Ley, 1990-B, 829-839 – La Ley
Online.
TRATADO JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO - 55