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November, 2017
ANÁLISIS Y CRÍTICA
El principio de legalidad
en el Derecho Administrativo
RESUMEN
del principio de legalidad en el procedimiento administrativo, así como su relación con los
principios de culpabilidad y tipicidad. Refiere también que este constituye un límite para
evitar arbitrariedades por parte de la Administración y que es una garantía para los ad-
ministrados. Asimismo, aborda jurisprudencialmente la aplicación de este principio a raíz
de los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional.
* Doctorado en Derecho Público por la Escuela Doctoral de la Universidad de Orleans. Francia. Magíster en Derecho,
Economía y Gestión, con mención en Derecho y Administración Pública por la Escuela de Derecho de la Universi-
dad de Orleans. Especialista en Derecho Público y consultor en temas de Derecho Civil, Derecho Administrativo,
Derecho Público Económico y en Contrataciones Públicas. Se ha desempeñado como asesor legal en la Contraloría
General de la República.
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Asimismo, es preciso mencionar que, me- cual rotula los denominados “Principios de la
diante el Decreto Legislativo N° 1272, se potestad sancionadora administrativa”.
modificó la Ley N° 27444, Ley del Procedi-
miento Administrativo General y deroga la I. CRITERIO NORMATIVO
Ley N° 29060, Ley del Silencio Administra- El principio de legalidad, en sede penal, ha
tivo; también, es importante precisar que me- sido consagrado en el literal “d” del inciso 24)
diante Decreto Supremo N° 006-2017-JUS1, del artículo 2 de la Constitución Política del
se aprobó el Texto Único Ordenado (en ade- Perú, según el cual “(…) Nadie será proce-
lante el TUO) de la Ley N° 27444 (TUO que sado ni condenado por acto u omisión que al
recoge las modificatorias de los Decretos Le- tiempo de cometerse no esté previamente ca-
gislativos N° 1272, 1295 y 1308), Ley del lificado en la ley, de manera expresa e inequí-
Procedimiento Administrativo General, con voca, como infracción punible (...)”. Igual-
Fe de Erratas de 30 de marzo de 2017; don- mente, ha sido recogido por los principales
de los principios de la potestad sancionadora, instrumentos del Derecho Internacional de
reconocido en el artículo 230 de la modifica- los Derechos Humanos (Declaración Univer-
da Ley N° 27444, ahora se encuentra regula- sal de Derechos Humanos, artículo 11, nume-
do en el artículo 246 del referido TUO de la ral 2; Convención Americana sobre Derechos
Ley N° 27444. Humanos, artículo 9; Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, artículo 15).
De lo expuesto, el procedimiento sancionador
en general, establece una serie de pautas míni- De otro lado, el principio de legalidad en sede
mas comunes para que las entidades adminis- administrativa ha sido esbozado conforme al
trativas con competencia para la aplicación de inciso 1 del artículo 246 del TUO de la Ley
sanciones a los administrados, la ejerzan de N° 27444, el cual señala que “(…) Solo por
manera previsible y no arbitraria2, es así que norma con rango de ley cabe atribuir a las en-
el Derecho Sancionador Administrativo como tidades la potestad sancionadora y la consi-
parte del Derecho Sancionador General está guiente previsión de las consecuencias admi-
sujeto a reglas específicas y predeterminadas nistrativas que a título de sanción son posibles
que protegen al administrado de un accionar de aplicar a un administrado, las que en nin-
arbitrario, de modo tal que solo se sancionen gún caso habilitarán a disponer la privación
las conductas realmente lesivas para el orde- de libertad (…)”.
namiento público. También, las reglas y pará-
Asimismo, el principio de legalidad “(…) im-
metros del procedimiento sancionador regula-
plica que la acción administrativa debe nece-
dos en el TUO de la Ley N° 27444.
sariamente, adecuarse a la totalidad del siste-
Por ello, en el presente comentario solo abor- ma normativo escrito o no escrito, o sea a lo
daremos el principio de legalidad desarrolla- que solemos llamar bloque de legalidad (…)
do por la jurisprudencia constitucional. Para en todo momento requiere de una habilitación
tal fin, nos situaremos en el marco del ar- normativa que a un propio tiempo justifique y
tículo 246 del TUO de la Ley N° 27444, el autorice la conducta desplegada para que esta
1 Publicado el 20 de marzo en el diario oficial El Peruano, con Fe de Erratas del 30 de marzo de 2017.
2 Resolución N° 00488-2013-SERVIR/TSC-Segunda Sala, f. j. 16.
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3 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Colombia. Voto N° 40-95. Por su parte, la Sala Constitucional de
forma clara y precisa ha señalado que el principio de legalidad constituye un principio rector del procedimiento
administrativo. En tal sentido, solo si el acto es conforme al ordenamiento jurídico se tendrá como válido. Voto
N° 1731-93.
4 Recuperado de <<http://www.vie-publique.fr/decouverte-institutions/institutions/administration/action/action-en-
cadree/qu-est-ce-que-principe-legalite.html>>.
5 Recuperado de <<http://fr.jurispedia.org/index.php/Principe_de_l%C3%A9galit%C3%A9_en_droit_administratif_
(fr)>>.
6 PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7ª edición, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2000,
p. 517.
7 LÓPEZ GONZÁLEZ, José Ignacio. El principio general de proporcionalidad en derecho administrativo, Universi-
dad de Sevilla, 1998, p. 108.
8 Ídem.
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en el jurisdiccional y finalmente, una apenas tal potestad sancionadora, ello en virtud de los
deductible influencia en el legislativo (…)”9. principios de legalidad y tipicidad antes cita-
dos12. Además, las entidades deben cumplir
De otro lado, Rubio Correa10 relaciona el
con aplicar esta disposición conforme a las
principio de legalidad con otro principio al
características descritas en las contrataciones
señalar que “(…) Este principio (de culpabili-
que llevan a cabo, de conformidad con lo dis-
dad) forma parte de un principio más amplio,
puesto por el principio de legalidad13, según
llamado de legalidad en materia sancionadora
el cual: “(…) Las autoridades administrativas
(...). El principio de culpabilidad es un lími-
deben actuar con respeto a la Constitución, la
te a la potestad punitiva del Estado y una ga-
ley y al derecho, dentro de las facultades que
rantía de las personas (…)”. Asimismo, seña-
le estén atribuidas y de acuerdo con los fines
la que “(…) Una interpretación que considere
para los que les fueron conferidas (…)”14.
que la acción bajo comentario tiene la condi-
ción de elemento objetivo resulta atentatoria III. CRITERIO JURISPRUDENCIAL
del principio de culpabilidad, que, como exi-
gencia de la cláusula del Estado de Derecho, 1. STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC
se deriva como un principio constitucional
En ese caso, el Tribunal Constitucional ha se-
implícito que limita la potestad punitiva del
ñalado respecto al principio de legalidad:
Estado (…)” . Finalmente, precisa que “(…)
Es muy importante recordar que una de las fi- “(…) Arresto de rigor y violación del
nalidades de las constituciones a lo largo de principio de legalidad
la historia ha sido limitar el poder del Estado
1. No obstante lo anterior, el Tribunal
(…)”; en ese sentido, “(…) El Tribunal insiste
Constitucional considera que el arresto de
mucho en considerar al principio de culpabi-
rigor, regulado por el artículo 95 del Regla-
lidad no solo como un derecho de la personas
mento del Régimen Disciplinario de la Po-
sino, fundamentalmente, como un límite a la
licía Nacional del Perú, aprobado median-
potestad punitiva del Estado (…)”.
te Decreto Supremo N° 009-97-IN, viola
De igual forma, la jurisprudencia administra- el principio de legalidad consagrado por
tiva se ha manifestado sobre el principio de el ordinal “d” del inciso 24 del artículo 2
legalidad; por ejemplo, el Tribunal de Con- de la Constitución Política del Estado, se-
trataciones del Estado ya ha señalado11 que gún el cual ‘Nadie será procesado ni con-
no es posible aplicar supletoriamente las dis- denado por acto u omisión que al tiempo
posiciones de la normativa de contrataciones de cometerse no esté previamente califica-
del Estado para sancionar a los proveedores do en la ley, de manera expresa e inequí-
de otros regímenes especiales de contratación voca, como infracción punible; ni sancio-
cuando no exista ninguna norma que le asigne nado con pena no prevista en la ley’.
9 PÉREZ PORTILLA, Karla. Principio de igualdad: alcances y perspectivas. Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la UNAM, México, 2005, p. 55.
10 RUBIO CORREA, Marcial. La Interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008, p. 88.
11 Por ejemplo, pueden mencionarse las Resoluciones N° 1676-2011-TC-S2 y N° 1682-2011-TC-S2.
12 Opinión N° 069-2013/DTN.
13 Consagrado en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Ad-
ministrativo General.
14 Opinión N° 192-2016/DTN.
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del Perú, según el cual ‘Nadie será proce- como infracción punible; ni sancionado
sado ni condenado por acto u omisión que con pena no prevista en la ley’ (resaltado
al tiempo de cometerse no esté previa- nuestro).
mente calificado en la ley, de manera ex-
4. Sobre esta base, este Tribunal, en el Ex-
presa e inequívoca, como infracción pu-
pediente N° 0010-2002-AI/TC, ha esta-
nible (...)’. Igualmente, ha sido recogido
blecido que el principio de legalidad exige
por los principales instrumentos del Dere-
no solo que por ley se establezcan los deli-
cho Internacional de los Derechos Huma-
tos, sino también que las conductas prohi-
nos (Declaración Universal de Derechos
bidas estén claramente delimitadas por la
Humanos, artículo 11 numeral 2; Conven-
ley, prohibiéndose tanto la aplicación por
ción Americana sobre Derechos Huma-
analogía, como también el uso de cláusu-
nos, artículo 9; Pacto Internacional de De-
las generales e indeterminadas en la tipifi-
rechos Civiles y Políticos, artículo 15.
cación de las prohibiciones.
45. El principio de legalidad exige no solo
A partir de esta consideración del prin-
que por ley se establezcan los delitos, sino
cipio de legalidad y sus implicancias en
también que las conductas prohibidas es-
la estructuración del derecho penal mo-
tén claramente delimitadas en la ley. Esto
derno, este Tribunal también ha estable-
es lo que se conoce como el mandato de
cido, en el Expediente N° 2050-2002-
determinación, que prohíbe la promulga-
AA/TC, que: ‘(...) que los principios de
ción de leyes penales indeterminadas, y
constituye una exigencia expresa en nues- culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre
tro texto constitucional al requerir el li- otros, constituyen principios básicos del
teral “d” del inciso 24) del artículo 2 de derecho sancionador, que no solo se apli-
la Constitución que la tipificación previa can en el ámbito del derecho penal, sino
de la ilicitud penal sea ‘expresa e inequí- también en el del derecho administrativo
voca’ (Lex certa) (…)”. sancionador (…)’. (Fundamento Jurídico
N° 8).
3. STC Exp. N° 2192-2004-AA/TC 5. Este Colegiado también ha establecido
En el presente caso, el Tribunal Constitucio- que: ‘(...) no debe identificarse el princi-
nal ha señalado que: pio de legalidad con el principio de tipici-
dad. El primero, garantizado por el ordi-
“(…) Principio de legalidad y subprinci-
nal “d” del inciso 24) del artículo 2 de la
pio de taxatividad en el derecho adminis-
Constitución, se satisface cuando se cum-
trativo sancionador:
ple con la previsión de las infracciones y
(…) sanciones en la ley. El segundo, en cam-
bio, constituye la precisa definición de la
3. El principio de legalidad constituye una
conducta que la ley considera como falta
auténtica garantía constitucional de los
(...)’ (Exp. N° 2050-2002-AA/TC-Funda-
derechos fundamentales de los ciudada-
mento Jurídico N° 9).
nos y un criterio rector en el ejercicio del
poder punitivo del Estado Democrático. El subprincipio de tipicidad o taxativi-
La Constitución lo consagra en su artículo dad constituye una de las manifestacio-
2, inciso 24, literal d), con el siguiente te- nes o concreciones del principio de le-
nor: ‘Nadie será procesado ni condenado galidad respecto de los límites que se
por acto u omisión que al tiempo de co- imponen al legislador penal o adminis-
meterse no esté previamente calificado en trativo, a efectos de que las prohibiciones
la ley, de manera expresa e inequívoca, que definen sanciones, sean estas penales
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“(…) CONCLUSIÓN
17. Como se observa, la extracción de El principio de legalidad es una regla fundamen-
muestras para la realización del corres- tal en el Derecho Administrativo; esto quiere
pondiente análisis del producto se en- decir, que todo acto administrativo sea fundado
cuentra limitado por su naturaleza, por lo sobre una base legal, situación que implica que
que la actuación persistente de la Admi- haya un fundamento jurídico en el orden jurí-
nistración Tributaria de utilizar arbi- dico existente. De otro lado, esta base legal no
trariamente un método de análisis ina- se encuentra necesariamente en el campo de la
decuado para los productos de acero ley, sino también, de la Constitución, tratados
importados por la Sociedad demandan- internacionales, reglamentos, principios gene-
te, generó un error al momento de clasi- rales del derecho o de un acto administrativo.
ficarlos en una subpartida arancelaria, si-
tuación que genera no solo la infracción BIBLIOGRAFÍA
del principio de legalidad administrativa, • LÓPEZ GONZÁLEZ, José Ignacio. El
reconocido en el inciso 1.1 del artículo principio general de proporcionalidad en
IV del TP de la LPAG (Ley N° 27444), derecho administrativo. Universidad de
sino también la vulneración del princi- Sevilla, 1998.
pio de interdicción de la arbitrariedad, • PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho
inherente a los postulados esenciales de Constitucional. Sétima Edición, Ediciones
un Estado constitucional democrático y Jurídicas y Sociales, Madrid, 2000.
a los principios y valores que la propia
Constitución incorpora. En conclusión, • PÉREZ PORTILLA, Karla. Principio de
esta potestad con que cuenta la Adminis- igualdad: alcances y perspectivas. Ins-
tración Tributaria no es absolutamente tituto de Investigaciones Jurídicas de la
discrecional, por lo que la inexactitud de UNAM, México, 2005.
los hechos y los argumentos de derecho • RUBIO CORREA, Marcial. La Interpre-
sobre los que esta fundó sus decisiones tación de la Constitución según el Tribu-
constituyen actos arbitrarios, que justifi- nal Constitucional. Fondo Editorial de la
can que se declare la nulidad de sus pro- Pontificia Universidad Católica del Perú,
cedimientos administrativos (…)”. Lima, 2008.
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