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Como guía del legislador por cuanto las leyes de procedimiento constituyen
una expresión de la toma de partido o posición política de quienes las elaboran,
pues estén o no expresamente formulados en la ley constituyen la base de
determinados conjuntos de normas procesales.
De cualquier manera, tengamos en cuenta que los principios son eso, una
pauta, una guía para el diario actuar y también atendamos a la advertencia de
MONTERO AROCA en torno al riesgo de una posible hipervaloración en el sentido
de que “Los principios no se realizan siempre en los procesos concretos de
manera absoluta, en forma pura, pues lo normal es que las leyes no sean
simplemente el mero reflejo de un principio, sino un compromiso entre el
principio y la realidad social en que debe aplicarse”. Por eso, antes de pedir o
resolver, según el rol que nos corresponda en el caso concreto, razonemos
sobre los principios que informan la ley a aplicar, los cuales comúnmente
conocemos como espíritu del legislador y que nos permiten ubicarnos en su
recta interpretación.
2. ¿Qué nos marca la doctrina procesal familiar?
1
GÜITRÓN FUENTEVILLA, Julián, Proyecto de Código de Procedimientos Familiares tipo para los
Estados Unidos Mexicanos, Editorial Porrúa, México, 2004. En la Exposición de Motivos de
este proyecto legislativo marca el profesor mexicano lo que debe guiar el actuar en los
procesos de familia y, entre otros, pudieran citarse con carácter de principios a la posibilidad de
conciliar los intereses superiores de la familia, intervención de expertos, facultades
discrecionales al juzgador para intervenir de oficio, oralidad, “desformalización” del proceso,
mediación, no equivalencia de la no contestación con la confesión; y, la presencia de Consejos
de Familia integrados por especialistas de distintas ramas que auxilian al tribunal.
2
KIELMANOVICH, José M., Procesos de familia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998. Señala el
autor la primacía de ocho principios generales y propios del Derecho Procesal Familiar, a
saber: gratuidad y acceso a la justicia; “publicización” de los procedimientos; inmediación,
oralidad, privacidad y acentuación de la función conciliadora; aplicación del principio del favor
probationis; oponibilidad erga omnes de la sentencia; cooperación interdisciplinaria;
simplificación de los procedimientos cautelares; y, principio de la perpetuatio iurisdictionis.
3
Objeto de debate ha sido en no pocas ocasiones el tema de si el Derecho Familiar y,
consecuentemente, el Derecho Procesal Familiar tiene un carácter público o social, a lo que la
profesora Olga MESA CASTILLO, con magistral síntesis, ha respondido “lo que sí está claro es
que no es privado”.
la dilación del proceso e inmediación, traducida como un mayor contacto o
cercanía entre los juzgadores y las partes.
Cada día gana más adeptos la idea de un proceso oral, pero no porque lo más
importante sea la oralidad per se, sino porque se pretende ganar con ello en
inmediación, como equivalente a una mayor posibilidad de justicia, y en
celeridad, en tanto garante de solución oportuna; sin embargo, llamamos la
atención en el sentido de que la fascinación por la oralidad, no puede ser una
moda, sino una necesidad del proceso frente al humanismo que se reclama
hoy para nuestra justicia.
Hasta hace muy poco halagábamos la Instrucción No. 187 del 2007 del
Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular cubano, en lo adelante
CGTSP, que introdujo experiencias renovadoras para el proceso civil y le puso
una marca familista que a no pocos sorprendió gratamente; pero, hace apenas
un año, tras Congresos y Talleres de procedimiento familiar vio la luz la
Instrucción No. 216 de ese propio órgano que se pronuncia sobre nueve
cuestiones fundamentales:
5
Se trata de un pedido de la sociedad cubana a lo que ha respondido la comunidad jurídica,
pues los abuelos en la familia patria desempeñan un papel igual, o superior, al de los padres, al
ser los que, mayoritariamente, se encargan del cuidado de los hijos menores. No obstante, en
consideración propia, esa legitimación no queda clara en la Instrucción pues se les considerará
partes, pero no podrán pedir para sí, salvo de manera provisional, con lo cual se rompe con el
concepto de parte -y sus efectos procesales-, que les situaría como protagonistas de la relación
jurídica procesal y en condición de pedir para sí. La reiterada interpretación del artículo 89 del
Código de Familia cubano ha sido que se preferirá a la madre, entre los padres, para la
concesión de la guarda y cuidado de los hijos menores; sin embargo, con ello se obvia, que ese
propio precepto, in fine, significa que “salvo, en todo caso, que razones especiales aconsejen
cualquier otra solución”, con lo cual nada impide que lo más aconsejable sea que el menor
quede bajo la guarda y cuidado definitiva de sus abuelos o que se establezca para los mismos
un régimen de comunicación que vele, precisamente, porque se mantenga la relación entre los
menores y esas personas importantes para su desarrollo: los abuelos.
trata de algo absolutamente novedoso, sobre lo cual habrá que
detenerse a meditar en otro momento.
Preceptividad6 de celebración de comparecencia con tres objetivos:
sanear, fijar los términos del debate y realizar la posible actividad
conciliatoria, todo ello con una detallada metodología que enfatiza la
comunicación del tribunal con las partes y sus posibilidades de defensa.
Digno de mención es que si bien el objetivo de la comparecencia es
escuchar a las partes7, ello no empece para que intervengan los
abogados y para que dialoguen con sus representados, siempre en aras
de una factible conciliación. Asimismo, se debe destacar la expresa
mención al artículo 42 de la LPCALE, con la mira puesta en la oralidad
como máxima de actuación y si bien la Instrucción sitúa en tiempo el
momento de celebración de dicha comparecencia, nada obsta para que
se realice más de un acto oral, a tenor del reiteradamente invocado
artículo 42, conforme a la actual tendencia de estructuración del proceso
por audiencias y en clara imitación a ese moderno proceso que ya
tenemos en nuestro país y que resulta ser el proceso económico 8.
Escucha del menor con reglas mínimas que nos permiten afirmar que, al
menos teóricamente, se encuentra superada la conocida “exploración”,
al incluir el concepto de capacidad progresiva 9 y el desarrollo del diálogo
6
Se cuestiona entre los operadores jurídicos que, luego de no celebrar actos orales, se ha
pasado drásticamente a su preceptividad, lo que “ata” al juzgador en casos que no resulta
necesaria la realización de comparecencia, solo a modo de ejemplo valórense los casos de los
procesos de subsanación de error sustancial en asiento registral y los procesos filiatorios.
7
ÁLVAREZ TORRES, retomando a JONES MORRISON, resalta la celebración de la comparecencia
como uno de los logros más importantes de la experiencia en tanto “… permite acercar al juez
a las partes y a estas entre sí”. Aclaramos que se referían ambos a la Instrucción 187/07, pero
que tal aseveración resulta validada con el modelo actual pues la extensión de la experiencia
ha reforzado la importancia de la comparecencia y lo que lamenta el gremio jurídico es no
haberse percatado antes de que el artículo 42 de la LPCALE permitió, siempre, celebrar actos
de esta índole y que su uso hubiere coadyuvado a la más justa solución de los conflictos en
sede familiar. Vid. ÁLVAREZ TORRES, Osvaldo M., “El procedimiento especial familiar en Cuba”,
en: Los nuevos retos del Derecho de Familia en el espacio común español-iberoamericano,
Editorial Dykinson, S.L., Madrid, 2010, p. 506.
8
El Decreto-Ley No. 241, de fecha 26 de septiembre de 2006, introdujo sustanciales
modificaciones a la ley procesal civil cubana y entre ellas está la inserción de un proceso
económico dotado de tres momentos de oralidad: la audiencia, la comparecencia y la vista, así
como un procedimiento cautelar, posibilidad de conciliación extrajudicial y derecho a la prueba
desde el inicio del proceso; cuestiones que le pusieron a la vanguardia del proceso en Cuba.
Este propio decreto-ley cambió el nombre de la ley, ahora Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo, Laboral y Económico.
9
Se trata de algo absolutamente novedoso pues el Código Civil cubano, en sus artículos del 29
al 32, solo reconoce los supuestos de plena capacidad, capacidad restringida e incapacidad,
con lo cual el procedimiento familiar enriquece, una vez más, concepciones teóricas
en ambiente propicio, con ausencia de padres y presencia de fiscal,
entre otros particulares. Las pautas del diálogo que establece el
suplemento de la Instrucción enfatiza lo referente a no colocar al menor
en situaciones en que tengan que elegir entre sus padres y descarta la
posibilidad de preguntas incisivas, para lo cual indica cuál ha de ser la
forma de preguntar y, mejor aún, de conversar, porque lo importante es
que el menor se sienta parte de ese proceso que en torno suyo gira y
mientras no tengamos mejores formas de representar sus intereses, nos
queda la escucha del menor
Auxilio de un Equipo Técnico Asesor Multidisciplinario, para lo cual
aporta un procedimiento que puntualiza su labor y establece criterios de
valoración del tribunal sobre los dictámenes, pues ha sido muy discutido
si se trata de peritos o no; aspecto sobre el cual la Instrucción ofrece
aclaraciones al establecer expresamente en qué casos se les otorgará
dicha consideración. Aquí tenemos un principio que aunque no
reconocido de esta manera por la norma, sí aparece en otros estudios
como cooperación interdisciplinaria o como Consejo de Familia e
intervención de expertos de diferentes profesiones.
En cuanto a las medidas cautelares, dispone la posibilidad de su
adopción de oficio, aporta un específico catálogo de medidas y modula
su adopción en los procesos de divorcio y de reconocimiento de unión
matrimonial no formalizada10.
nacionales.
10
Cuando de juez proactivo hablamos resulta la materia cautelar, junto a la probatoria, la
focalización del verbo, pues el proceso civil cubano solo tenía reconocida como medida
cautelar al embargo y a las medidas provisionales en el proceso de divorcio y ahora, no solo
establece un inventario de posibles medidas, sino que coloca facultades de adopción ex oficio y
medida cautelar genérica, con lo cual marca que lo importante es buscar soluciones a
situaciones que requieren pronta protección, sin atender a la solicitud de parte, sino al interés
en debate. Con anterioridad a la Instrucción No. 216, el CGTSP ya se había preocupado por
esta situación y había dictado la Instrucción No. 191 de 14 de abril de 2009, que
complementando la Instrucción No. 187, extendió a los procesos civiles, incluyendo en ese
genérico al familiar, la regulación precautoria del proceso económico.
También contiene pronunciamientos concretos sobre el proceso sumario
de alimentos11, el Derecho Probatorio12 y la ejecución, al puntualizar los
efectos de la renuncia total o parcial de derechos a favor de una de las
partes, la excepcionalidad de que se pueda aplazar o graduar la
ejecución con carácter temporal y no en materia de alimentos y, lo más
importante en esta sede, la aportación de fórmulas para lograr una
eficaz ejecución.
He dejado para el final la referencia puntual a los principios, pero la norma les
dedica su primer postulado, cuando deja sentado que “En los procesos
vinculados al Derecho de Familia, los tribunales cuidarán en todo momento la
observancia de los principios integradores de inmediación, concentración,
oralidad, igualdad de las partes, amplias facultades del órgano judicial tanto en
la práctica de las pruebas como en la dirección del proceso, impulso procesal
de oficio y protección cautelar”.
Válido acotar que ciertamente no son los únicos que aparecen en este diseño
procesal, pues del análisis previo se desprende la consonancia prácticamente
absoluta con los criterios doctrinales y legislativos más flamantes de la sede
procesal familiar.
11
En materia de alimentos, se ha flexibilizado el concepto de onus probandi o carga de la
prueba en el sentido de que, si bien la parte actora puede aportar elementos probatorios, se
establece, desde la antigua formulación de la LPCALE, que se trata de una obligación del
órgano juzgador. Se refuerza ahora la posibilidad, introducida por la Instrucción No. 187, de
acreditar el vínculo filiatorio con la presentación de la tarjeta del menor, sin necesidad de
aportar la correspondiente Certificación de Nacimiento.
12
Apunta la norma que, de oficio y para mejor proveer, el tribunal podrá escuchar con carácter
de testigos a representantes de organizaciones de masas, maestros y funcionarios dedicados a
la atención de menores. Válida aclaración, pero también alertamos en relación con que se trata
de una indicación, lo cual no significa que ello excluya cualquier otra posibilidad de personas
que conocedores de los hechos pudieren deponer como testigos en el proceso.
Asimismo, señala que podrán ser objeto de examen de los expedientes conformados por otros
organismos e instituciones en relación con el objeto de debate, con lo cual pudiere referirse a
los expedientes conformados por la Fiscalía, como resultado de sus investigaciones en torno al
proceso.
con la demanda, ¿se celebra la Vista para resolver únicamente sobre su
adopción o se señala la comparecencia y se resuelven todos los pormenores
que a ese momento atañen?, o, ante la carencia de una insuficiente aportación
probatoria de parte, ¿se espera al mejor proveer para la disposición de oficio o
las facultades probatorias del tribunal también pueden anticiparse?
Hoy, desde los principios y del somero análisis del procedimiento dibujado por
la archimencionada Instrucción No. 216 germina, con luces propias, un proceso
de familia cubano, marcadamente distinto del proceso civil, no solo por la
naturaleza de la materia que se ventila, que siempre le ha distinguido; sino
porque ya cuenta con herramientas personalizadas, tales como jurisdicción
propia y especializada, catálogo y procedimiento cautelar, vastas posibilidades
de defensa de las partes por sí mismas y en coordinación con sus abogados,
ampliación de la legitimación, acentuación de la escucha del menor, y,
presencia de un equipo técnico asesor multidisciplinario.
Pero no solo eso, sino que la evidente preocupación del CGTSP por
modernizar y flexibilizar el proceso, con presencia de mayor oralidad y
facultades a los tribunales, y con la conminación a la inmediación, ha
convertido al procedimiento familiar en el patrón de obligada consulta para el
ámbito civil, que cada día pierde más su condición de modelo y principal. Así,
gracias a la labor del Tribunal Supremo Popular y de su Consejo de Gobierno,
contamos con un procedimiento moderno, oral, y con espíritu conciliador, pero
aun nos hallamos en una etapa de transición con un amplio camino por
recorrer.
Valdría la pena preguntarnos entonces qué nos falta, cuál o cuáles son las
“asignaturas pendientes” y, como hemos afirmado en otros foros, en nuestra
respuesta pudiéramos ser concluyentes:
REFERENCIAS LEGALES