IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Sanción por no declarar a COMCEL

S.A en el municipio de Ocaña

SANCIÓN POR NO DECLARAR-Por no declarar el impuesto de industria y

comercio que le impuso el municipio de Ocaña a COMCEL S.A

Es materia de análisis la legalidad de las Resoluciones 1011064 de 7 de febrero de 2011

y 101114 de 3 de junio de 2011, por medio de las cuales la administración municipal de
Ocaña (Norte de Santander) le impuso a COMCEL S.A., sanción por no declarar el
impuesto de industria y comercio, correspondiente a los períodos gravables 2006, 2007,
2008 y 2009
Es imperativo, en primer lugar, definir si la demandante es o no sujeto pasivo del
impuesto de industria y comercio en el municipio de Ocaña, toda vez que insiste el
municipio en que COMCEL S.A. presta el servicio móvil de telefonía en Ocaña, por
cuanto el servicio se presta a través de antenas instaladas en dicha jurisdicción, donde
operan cinco (5) estaciones base que llevan la señal del CCM hasta el celular y viceversa.

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Es un tributo de carácter municipal y

por lo tanto el sujeto activo será el municipio en donde se preste el servicio

Es importante determinar en donde se realiza la actividad de prestación del servicio de

telefonía móvil, teniendo en cuenta que el impuesto de industria y comercio es un tributo
de carácter municipal y por lo tanto el sujeto activo será el municipio en cuya jurisdicción
se preste el servicio.
Del contenido del artículo 32 de la ley 14 de 1983, se desprende que el hecho generador
de dicho impuesto se configura por la realización de actividades comerciales, industriales
y de servicios en un municipio, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas
o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados,
con establecimientos de comercio o sin ellos.

SERVICIO DE TELEFONÍA MOVIL CELULAR-Lo que se discute es si el servicio

está gravado con ICA

Técnicamente, existe una red interconectada con la red pública conmutada, la cual
permite la comunicación entre usuarios móviles y usuarios fijos, que constituye la
prestación del servicio público de telefonía móvil celular.
Sobre la existencia de las antenas en el municipio de Ocaña no hay discusión; lo que se
discute es si su existencia corresponde o no a la prestación del servicio de telefonía
móvil, actividad gravada con ICA.

SERVICIO DE TELEFONÍA MOVIL CELULAR-Se debe tener en cuenta la

ubicación del elemento físico de la red de telecomunicaciones del Estado

Desde el punto de vista técnico, la explicación de la actora y del a quo, sobre el

funcionamiento del switch o conmutador ubicado en Bucaramanga, como el elemento que
permite la comunicación celular, desde el cual efectivamente se estaría prestando el
servicio de conexión que da lugar a la comunicación y, consecuentemente, al ingreso, no
fue desvirtuada por la administración municipal.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co
Expediente 22091 2

Si bien es cierto que en el Oficio 040003-05 de 27 de diciembre de 2005, el Ministerio de

Hacienda y Crédito Público concluyó que para definir la territorialidad de los ingresos por
la prestación de servicios de telefonía móvil, se debe tener en cuenta la ubicación del
elemento físico de la red de telecomunicaciones del Estado a la cual accede el usuario
con su terminal móvil para originar la llamada, es decir, la antena a través de la cual se
realiza la conexión del teléfono móvil a la red; también lo es que el mismo Ministerio en el
oficio 237 de 1996 de la Dirección de Apoyo Fiscal –DAF reconoció que el servicio de
telefonía celular se hacía a través de conmutadores (switches), ubicados en determinadas
regiones del país.
Este último aspecto coincide con la operación celular explicada por la demandante y el a
quo, según la cual cuando el usuario desea realizar una llamada, el teléfono celular envía
un mensaje a la torre solicitando la conexión a un número específico y es cuando el
"switch" conecta la señal del teléfono celular a un canal en la red de telefonía pública y la
llamada toma un canal inalámbrico así como un canal en la red de telefonía pública que
se mantendrán abierto hasta que la llamada concluya.
Lo anterior desde el punto de vista técnico resulta válido, aun cuando en los conceptos
posteriores, como el referido por el recurrente, el mismo Ministerio de Hacienda no se
haya referido a dicho conmutador.

SERVICIO DE TELEFONÍA MOVIL CELULAR-El hecho de que las antenas estén

en Ocaña no significa que la actividad se realice en ese municipio/SERVICIO DE
TELEFONÍA MOVIL CELULAR-Las antenas son parte de la estructura de
interconexión pero no son las que permiten el servicio

El uso del switch instalado en Bucaramanga, resulta el elemento determinante en las

comunicaciones móviles que nos ocupan; razón por la cual, ese municipio se debe tener
en cuenta como la jurisdicción en la que se lleva a cabo la prestación del servicio de
telefonía móvil.
Así las cosas, el hecho de la ubicación de antenas en determinados municipios no
permite afirmar que corresponda a la realización de una actividad de servicios, por cuanto
si bien permite el acceso a la red de interconexión de un abonado móvil en un municipio,
es un aspecto operativo técnico que no implica que la actora realice una actividad sobre
ellas en el municipio donde se encuentren.
La actividad en sí, la realiza la parte actora en Bucaramanga, donde en realidad se
configura el servicio consistente en permitir la comunicación entre usuarios, pero el hecho
de que esa actividad allí repercuta técnicamente en el municipio de Ocaña (lugar de
ubicación de las antenas) no significa la realización de la actividad en éste.
Debe tenerse en cuenta que si bien las antenas permiten la interconexión con la red de
telecomunicación pública conmutada, por medio de las cuales se activa la comunicación,
no se da la prestación del servicio si el conmutador o switch no lo permite.
Las antenas son parte de la estructura de interconexión, pero no son las que permiten la
prestación del servicio, como si lo es el conmutador ubicado en Bucaramanga,
jurisdicción en la que la actividad gravada se ejecuta por parte de la demandante.

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-No puede afirmarse que COMCEL

S.A. haya sido sujeto pasivo del ICA en el municipio de Ocaña/IMPUESTO DE
INDUSTRIA Y COMERCIO-La demandante no está obligada a declarar ni a pagar
y por lo tanto no procede contra ella la sanción por no declarar

Para la determinación del sujeto activo, no es de recibo tomar como usuario final el
municipio de ubicación de las antenas, como lo sugiere la entidad recurrente, porque ese
es un criterio válido para los servicios públicos domiciliarios, carácter que no tiene la
telefonía móvil.
Expediente 22091 3

En ese orden de ideas, al no constituir las antenas una actividad de servicio realizada por
la actora en el municipio de Ocaña, no puede afirmarse que COMCEL S.A. haya sido
sujeto pasivo del ICA en dicha jurisdicción, durante los años 2006 a 2009. Así las cosas,
la demandante no está obligada a declarar ni a pagar el impuesto de industria y comercio,
por ende, no procede contra ella la sanción por no declarar, prevista solamente para los
obligados a declarar (artículos 715 y 716 del E.T.).
Por lo expuesto, no prosperan los cargos formulados por la parte demandada contra la
sentencia del a quo relacionados con la calidad de COMCEL S.A. de no sujeto pasivo del
impuesto de industria y comercio, en el municipio de Ocaña.
Por lo tanto, una vez determinado que COMCEL S.A. no fue sujeto pasivo del gravamen
en el municipio de Ocaña por los años gravables objeto de discusión, la Procuraduría
Delegada considera que no es necesario el análisis de los demás cargos expuestos por la
entidad recurrente y solicita a la Honorable Sala confirmar la sentencia de primera
instancia.
Expediente 22091 4

Concepto 069 2016-137432

Bogotá, D.C., 5 de mayo de 2016

Señores
Honorables Magistrados Consejo de Estado
Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta
E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Referencia: 54001233100020110028201
Radicado: 22091
Asunto: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SANCION
POR NO DECLARAR
Actor : COMCEL S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la

Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la
Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la
Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la
Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta
agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de
conclusión dentro del trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES

1.- El 14 de enero de 2010, la Secretaría de Hacienda del Municipio de Ocaña

envió a COMCEL S.A. el Oficio Persuasivo 00003, para que presentara
declaración correspondiente a los años 2005 a 2009.

2.- El 29 de septiembre de 2010 la Secretaría de Hacienda del municipio de

Ocaña, envió a la sociedad el Emplazamiento 009 por no declarar.

3.- El 7 de febrero de 2011, la administración municipal de Ocaña, mediante

Resolución Sanción N° 1011064, sancionó a la sociedad actora, por no declarar el
Expediente 22091 5

impuesto de industria y comercio por los periodos correspondientes a los años

gravables 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009.

4.- El 3 de junio de 2011, la administración municipal, resolvió el recurso de

reconsideración mediante la Resolución N° 101114, declarando prescrito el año
2005 y manteniendo la sanción por los demás años.

5.- COMCEL S.A., a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho, acudió ante el Tribunal Administrativo de
Norte de Santander y solicitó se declarara la nulidad de las Resoluciones 1011064
de 7 de febrero de 2011 y 101114 de 3 de junio de 2011 por medio de las cuales
le fue impuesta la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio,
correspondiente a los períodos gravables 2006, 2007, 2008 y 2009

Invocó el demandante como normas violadas los artículos 287 de la Constitución

Política; 32 y 33 de la Ley 14 de 1983; 195 y 196 del Decreto Ley 1333 de 1986;
742 del Estatuto Tributario Nacional y el Acuerdo 44 de 1998 (Estatuto Tributario
Municipal de Ocaña).

6.- El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 14 de

noviembre de 2014, declaró la nulidad de las Resoluciones 1011064 de 7 de
febrero de 2011 y 101114 del 3 de junio de 2011, proferidas por la Secretaría de
Hacienda del Municipio de Ocaña y condenó al municipio a devolver a COMCEL
S.A., las sumas que dicha sociedad haya pagado por concepto de la sanción
impuesta.

La anterior decisión fue tomada por el a quo, previas las siguientes

consideraciones:

6.1.- En cuanto al hecho generador en el municipio de Ocaña que origina la

imposición de la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio para
las vigencias 2006 a 2009.
Expediente 22091 6

La administración municipal para imponer la sanción se basó en que COMCEL

S.A. era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por realizar actividades
de servicios (art. 36 Acuerdo 044 de 1998, literal c), inciso 2).

La Sala acoge la tesis expuesta en sentencia de 6 de marzo de 2014 (rad.

54001233300020120008600), según la cual de las actividades catalogadas como
actividades de servicios contenidas en el parágrafo 2 del artículo 36 del Acuerdo
044 de 1998, entre ellas no se encuentra la de telefonía celular y según el Consejo
de Estado, la competencia para interpretar qué actividades se consideran
análogas, no solo radica en los concejos municipales, sino también en cabeza de
las autoridades administrativas tributarias, cuando el concejo haya acogido la
redacción del artículo 36 de la Ley 14 de 1983.

En el presente asunto la autoridad administrativa hizo una interpretación analógica

respecto de la actividad de servicios de telefonía móvil celular, respecto de la
difusión de radio y televisión y el uso del espectro electromagnético.

6.2.- De la territorialidad del impuesto de industria y comercio en materia de

telefonía celular.

Estima la Sala que el hecho que en el municipio de Ocaña se encuentren cinco (5)
antenas o estaciones de base de la sociedad COMCEL S.A.; no conlleva per se a
que la referida sociedad esté en la obligación de declarar impuesto de industria y
comercio para las vigencias 2006 a 2009, en dicho municipio.

De conformidad con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, la actividad gravable debe

ser desarrollada en los municipios en donde se entiende prestada; en similares
términos lo define el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986. Esto es lo que la
doctrina y la jurisprudencia han denominado “la territorialidad del impuesto de
industria y comercio”.

Para el caso de marras la actividad de servicios se entenderá prestada en el

momento en que se encuentre satisfecha la necesidad, o en otras palabras que el
destinatario del servicio recibió la prestación reclamada al prestador. Es decir, que
Expediente 22091 7

este tipo de actividades se entiende debidamente prestada cuando el usuario o

cliente logre la efectiva comunicación con el receptor de la llamada.

En efecto, de acuerdo con el concepto técnico rendido por el Ministerio de

Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y según las definiciones de la
Comisión de Regulación de Comunicaciones, en materia de telefonía móvil el
servicio se ejecuta en el momento en que el usuario (llamante) logra la
interconexión y la comunicación con el receptor (llamado).

Si bien la antena desenvuelve un papel fundamental (permite acceso al sistema),

no es este el elemento que facilite y condense los procesos que requiere la
estructuración de la intercomunicación celular entre el usuario emisor y el usuario
receptor, sino que dichos procesos se configuran en el lugar donde se encuentran
ubicados los centros de conmutación de red o conmutadores, MSC o “switch”, por
cuanto es allí donde efectivamente el usuario de la red celular accede al servicio y
logra la comunicación con el receptor de la llamada.

Así las cosas, para que se entienda ejercida o realizada la actividad de servicios y,
en consecuencia, que COMCEL S.A. es sujeto pasivo del ICA en Ocaña, deberá
contar con el centro de conmutación MSC o “switch”, en este municipio.

En el caso bajo estudio, se constató que el centro de conmutación se encuentra

en la ciudad de Bucaramanga, no en Ocaña, lo cual exime a COMCEL S.A. de
realizar declaración del impuesto de industria y comercio en el municipio de
Ocaña.

En consecuencia, no tiene fundamento fáctico la sanción impuesta a la

demandante por no declarar ICA, pues no realizó el hecho generador en el
municipio de Ocaña.

7.- El Municipio de Ocaña, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación

contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander,
sustentado en los siguientes términos:
Expediente 22091 8

7.1.- Solicita el municipio que se revoque la sentencia impugnada toda vez que
dentro del proceso no está demostrado los presuntos vicios de nulidad del cual
gozan los actos administrativos acusados, como lo advirtió el Magistrado ROBIEL
AMED VARGAS GONZALES en su salvamento de voto.

La argumentación del fallo se centró en un criterio muy subjetivo de la magistrada

ponente, quien dejó de lado las pruebas arrimadas al proceso, vulnerando el
derecho a la valoración de la utilidad de la prueba que le asiste a la demandada.

De acuerdo con la sentencia de 27 de enero de 2011, Consejo de Estado, Sección

Segunda, Rad. 0730-08, los actos administrativos atacados fueron expedidos
como desarrollo de una obligación constitucional y legal de la cual gozan las
entidades territoriales en gestionar, crear y cobrar los tributos sobre los sujetos
pasivos en cada jurisdicción, tal cual lo reconoce el fallo recurrido en el que se
fundamentó que a través del artículo 338 de la Constitución Política, es que las
entidades territoriales desarrollan la actividad de la tributación.

El Tribunal se dedicó a desarrollar la tesis expuesta en la sentencia de 6 de marzo

de 2014, sobre la cual no está de acuerdo el municipio, por no ser una sentencia
que esté en firme. El a quo debió ajustarse a las normas y criterios que sobre la
territorialidad del impuesto ha expresado la DAF del Ministerio de Hacienda en
diferentes conceptos.

Para el recurrente es claro, con base en el Acuerdo 044 de 1998, que la actividad
que ejecuta la empresa COMCEL en el municipio de Ocaña (servicio de telefonía
móvil) la presta a través del uso de sus antenas, lo cual es fundamental para que
se declare como sujeto pasivo. Esta tesis es afianzada en reciente fallo del
Tribunal, Radicado 2011-291 en que es demandante COLOMBIA MOVIL S.A., en
el que se acogió el principio de territorialidad del impuesto basado en los
conceptos proferidos por la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, en donde se concluye que el impuesto se declara y
paga en el lugar donde están ubicadas las antenas.
Expediente 22091 9

La presencia de antenas de COMCEL S.A en el municipio de Ocaña, a través de

las cuales presta el servicio, es la que determina la base para la determinación de
la territorialidad del tributo.

Al no estudiar la Sala los conceptos de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio

de Hacienda y Crédito Público, no estudió a fondo el asunto ni argumentó los
vicios de nulidad que supone tienen las resoluciones acusadas; tampoco se
pronunció el Tribunal sobre la desproporcionalidad de la liquidación.

7.2.- No vulneración del artículo 36 del Acuerdo 044 de 1998 y el artículo 338 de la
Constitución Política – Tipicidad del impuesto de industria y comercio.

La Sala decide la ilegalidad del tributo por categorizar dentro del ámbito de
“análogas” el uso del espacio electromagnético para la prestación del servicio de
telefonía móvil.

La interpretación que realiza la Corte Constitucional sobre el término “análogas”

contenido en el Decreto Ley 1333 de 1986, se encuentra enfocada a que el
legislador no podría alcanzar a enunciar la totalidad de las actividades
desarrolladas en cada jurisdicción.

De igual manera, el Consejo de Estado ha mantenido esta línea jurisprudencial.

Evidentemente, de la lectura del parágrafo 2 del artículo 36 del Acuerdo 044 de

1998, que hace una definición enmarcada dentro de lo establecido por las normas
superiores, debe entenderse por actividad de servicio aquellas actividades
análogas a ese momento; en el caso de la telefonía móvil, por la utilización del
espectro electromagnético y por poseer toda la connotación de una actividad de
servicio, se encuentra gravada con el ICA.
Expediente 22091 10

Solicita la entidad recurrente que se tenga en cuenta el concepto de la Dirección

de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda, órgano que fue creado con la
intención de cumplir con varias funciones entre las que se encuentra la de emitir
conceptos de carácter general en materia de administración financiera y tributaria
territorial (Dec. 0246 de 2004, art. 52, numeral 28); reconocida esta Dirección,
como autoridad doctrinaria por el artículo 40 de la Ley 60 de 1998.

De manera que la interpretación y aplicación que se le den a estos conceptos solo

la ejecuta el operador jurídico.

Se estableció que el contribuyente durante los periodos 2006 a 2009, obtuvo

ingresos gravados por el ejercicio de actividades de telefonía móvil en jurisdicción
del municipio de Ocaña – Norte de Santander, a través de la instalación y
operación de cinco estaciones base, elemento que lleva la señal desde el CCM
hasta el abonado celular y viceversa. Tienen como elemento básico las antenas
de transmisión/recepción, los radios, los combinadores, los amplificadores de
potencia y los controladores de los radios. La estación base es la encargada de
recibir y enviar las señales desde y hacia los diferentes abonados, determinar la
intensidad de éstas y enviar señales hacia el CCM que son de gran utilidad para el
control que éste ejerce.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Es materia de análisis la legalidad de las Resoluciones 1011064 de 7 de febrero

de 2011 y 101114 de 3 de junio de 2011, por medio de las cuales la administración
municipal de Ocaña (Norte de Santander) le impuso a COMCEL S.A., sanción por
no declarar el impuesto de industria y comercio, correspondiente a los períodos
gravables 2006, 2007, 2008 y 2009

Precisado lo anterior, el Ministerio Público procede a emitir concepto teniendo en

cuenta los motivos de inconformidad que frente a la sentencia de primera instancia
expone la parte demandante, en los siguientes términos:
Expediente 22091 11

1.- Es imperativo, en primer lugar, definir si la demandante es o no sujeto pasivo

del impuesto de industria y comercio en el municipio de Ocaña, toda vez que
insiste el municipio en que COMCEL S.A. presta el servicio móvil de telefonía en
Ocaña, por cuanto el servicio se presta a través de antenas instaladas en dicha
jurisdicción, donde operan cinco (5) estaciones base que llevan la señal del CCM
hasta el celular y viceversa.

Entonces, es importante determinar en donde se realiza la actividad de prestación

del servicio de telefonía móvil, teniendo en cuenta que el impuesto de industria y
comercio es un tributo de carácter municipal y por lo tanto el sujeto activo será el
municipio en cuya jurisdicción se preste el servicio.

Del contenido del artículo 32 de la ley 14 de 1983, se desprende que el hecho

generador de dicho impuesto se configura por la realización de actividades
comerciales, industriales y de servicios en un municipio, directa o indirectamente,
por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u
ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin
ellos.

Se observa que el artículo 1° de la Ley 37 de 1993, vigente para los períodos que
nos ocupan, definió la telefonía móvil celular como: “un servicio público de
telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que
proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica
entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública
conmutada (RTPC), entre aquellos, y usuarios fijos, haciendo uso de una red de
telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado
constituye su elemento principal.”

A su vez, en el artículo 2°, definió que las redes de telefonía móvil celular “son las
redes de telecomunicaciones, que interconectadas entre ellas o a través de la red
telefónica, pública conmutada, permiten un cubrimiento nacional, destinadas
principalmente a la prestación al público del servicio de telefonía móvil celular, en
las cuales el espectro radioeléctrico asignado se divide en canales discretos, los
Expediente 22091 12

cuales a su vez son asignados en grupos de células geográficas para cubrir un

área. Los canales discretos son susceptibles de ser reutilizados en diferentes
células dentro del área de cubrimiento.”

Técnicamente, existe una red interconectada con la red pública conmutada, la cual
permite la comunicación entre usuarios móviles y usuarios fijos, que constituye la
prestación del servicio público de telefonía móvil celular.

2.- Sobre la existencia de las antenas en el municipio de Ocaña no hay discusión;

lo que se discute es si su existencia corresponde o no a la prestación del servicio
de telefonía móvil, actividad gravada con ICA.

Desde el punto de vista técnico, la explicación de la actora y del a quo, sobre el

funcionamiento del switch o conmutador ubicado en Bucaramanga, como el
elemento que permite la comunicación celular, desde el cual efectivamente se
estaría prestando el servicio de conexión que da lugar a la comunicación y,
consecuentemente, al ingreso, no fue desvirtuada por la administración municipal.

Si bien es cierto que en el Oficio 040003-05 de 27 de diciembre de 2005, el

Ministerio de Hacienda y Crédito Público concluyó que para definir la
territorialidad de los ingresos por la prestación de servicios de telefonía móvil, se
debe tener en cuenta la ubicación del elemento físico de la red de
telecomunicaciones del Estado a la cual accede el usuario con su terminal móvil
para originar la llamada, es decir, la antena a través de la cual se realiza la
conexión del teléfono móvil a la red; también lo es que el mismo Ministerio en el
oficio 237 de 1996 de la Dirección de Apoyo Fiscal –DAF reconoció que el servicio
de telefonía celular se hacía a través de conmutadores (switches), ubicados en
determinadas regiones del país.

Este último aspecto coincide con la operación celular explicada por la demandante
y el a quo, según la cual cuando el usuario desea realizar una llamada, el teléfono
celular envía un mensaje a la torre solicitando la conexión a un número específico
y es cuando el "switch" conecta la señal del teléfono celular a un canal en la red
de telefonía pública y la llamada toma un canal inalámbrico así como un canal en
Expediente 22091 13

la red de telefonía pública que se mantendrán abierto hasta que la llamada

concluya.1

Lo anterior desde el punto de vista técnico resulta válido, aun cuando en los
conceptos posteriores, como el referido por el recurrente, el mismo Ministerio de
Hacienda no se haya referido a dicho conmutador.

En ese orden de ideas, el uso del switch instalado en Bucaramanga, resulta el

elemento determinante en las comunicaciones móviles que nos ocupan; razón por
la cual, ese municipio se debe tener en cuenta como la jurisdicción en la que se
lleva a cabo la prestación del servicio de telefonía móvil.

Así las cosas, el hecho de la ubicación de antenas en determinados municipios no

permite afirmar que corresponda a la realización de una actividad de servicios, por
cuanto si bien permite el acceso a la red de interconexión de un abonado móvil en
un municipio, es un aspecto operativo técnico que no implica que la actora realice
una actividad sobre ellas en el municipio donde se encuentren.

La actividad en sí, la realiza la parte actora en Bucaramanga, donde en realidad se

configura el servicio consistente en permitir la comunicación entre usuarios, pero
el hecho de que esa actividad allí repercuta técnicamente en el municipio de
Ocaña (lugar de ubicación de las antenas) no significa la realización de la
actividad en éste.

Debe tenerse en cuenta que si bien las antenas permiten la interconexión con la
red de telecomunicación pública conmutada, por medio de las cuales se activa la
comunicación, no se da la prestación del servicio si el conmutador o switch no lo
permite.

1
http://www.monografias.com/trabajos34/telefonia-celular/telefonia-celular.
Expediente 22091 14

Las antenas son parte de la estructura de interconexión, pero no son las que
permiten la prestación del servicio, como si lo es el conmutador ubicado en
Bucaramanga, jurisdicción en la que la actividad gravada se ejecuta por parte de
la demandante.

Para la determinación del sujeto activo, no es de recibo tomar como usuario final
el municipio de ubicación de las antenas, como lo sugiere la entidad recurrente,
porque ese es un criterio válido para los servicios públicos domiciliarios, carácter
que no tiene la telefonía móvil.2

En ese orden de ideas, al no constituir las antenas una actividad de servicio

realizada por la actora en el municipio de Ocaña, no puede afirmarse que
COMCEL S.A. haya sido sujeto pasivo del ICA en dicha jurisdicción, durante los
años 2006 a 2009. Así las cosas, la demandante no está obligada a declarar ni a
pagar el impuesto de industria y comercio, por ende, no procede contra ella la
sanción por no declarar, prevista solamente para los obligados a declarar
(artículos 715 y 716 del E.T.).

Por lo expuesto, no prosperan los cargos formulados por la parte demandada

contra la sentencia del a quo relacionados con la calidad de COMCEL S.A. de no
sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, en el municipio de Ocaña.

Por lo tanto, una vez determinado que COMCEL S.A. no fue sujeto pasivo del
gravamen en el municipio de Ocaña por los años gravables objeto de discusión, la
Procuraduría Delegada considera que no es necesario el análisis de los demás
cargos expuestos por la entidad recurrente y solicita a la Honorable Sala confirmar
la sentencia de primera instancia.

De los Señores consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

2
Artículos 51 de la ley 388 de 1997 y 2° ley 37 de 1993.