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CAPÍTULO 03

IDENTIDADE E CARACTERÍSTICAS DAS CAUTELARES

As tutelas cautelares têm características que lhe são próprias e decorrem das
disposições do Código de Processo Civil.
É preciso, sempre, revisitar a matéria relativa ao conteúdo e ao objetivo do pedido de
tutela para compreendermos, efetivamente, quais são os elementos identificadores
das cautelares.
Identificada a tutela pretendida como, de fato, cautelar, cabe ao operador do direito
verificar se estão presentes as características que lhe atribuem essa condição, sem
olvidar da presença das demais condições, da ação e do processo.
Lembremo-nos de que além das condições da ação (interesse de agir, que já engloba
a possibilidade jurídica do pedido e a legitimatio ad causam) há outros requisitos
específicos para se intentar a ação cautelar.
Isso será o objeto de estudo desse capítulo.

3.1 Cautelares - Elementos de identificação.


3.2 Características das tutelas cautelares.

3.1 Cautelares - Elementos de identificação

A ação cautelar consiste em providências que conservem e assegurem tanto bens


quanto provas e pessoas, eliminando a ameaça de perigo, seja atual ou iminente, e
irreparável ou de difícil reparabilidade.
A tendência de direcionar a priorização da solução material de conflitos e lesões a
direitos está ligada à agilização e à rapidez da prestação jurisdicional, por meio de
medidas cautelares e da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional.
Impõe-se, para tanto, o enquadramento da situação na busca da tutela efetiva.
No dizer de Geórgia Porfírio:

Caminha-se na direção da jurisdição como eqüidade, distanciando-se


da noção de jurisdição como notio e iudiciu. Dois fatores são
levados em consideração neste panorama: tempo exíguo e forma
simplificada.1

A medida cautelar está destinada a servir diretamente à proteção do direito


substancial.
A tutela cautelar é identificada como forma de prestação jurisdicional sumária, sem
cognição exauriente, informadas pelo critério da urgência e com a finalidade de
assegurar o direito material ameaçado ou a eficácia do processo.2
A tipicidade da medida cautelar coerciva está umbilicalmente jungida à questão da
proteção de direitos fundamentais limitados ou restringidos em razão da medida,
sendo instrumento específico de tutela de direitos.
A doutrina, em geral, trata coercibilidade e coatividade como termos equivalentes. Não
nos filiamos a essa acepção.
Coercibilidade tem a ver com a compatibilidade entre um comportamento jurídico e um
comportamento exigível sob coação. Significa dizer que força e direito não se
contradizem. No que diz respeito à coatividade, força e direito estão vinculados com
maior intensidade. A coação se refere à força material, em ato, utilizada para
realizar a sanção aplicada quando descumprida uma regra jurídica.3
Ex vi, coercibilidade tem significado específico. Serve para indicar que a força será
utilizada apenas em caso de desobediência, como garantia do cumprimento da
norma e não como instrumento de uso normal para o cumprimento do direito.
Segue que coercibilidade tem como significado mais próximo a “cooperação
voluntária em um sistema coercivo.” 4
Sobre isso, ainda Geórgia Porfírio:

O direito se preocupa, também, manifestando-se sob a forma


coerciva, sobre condutas sem qualquer carga de
intersubjetividade ou sobre intenções não exteriorizadas, mas
previstas como causadoras de situações de perigo ou de dano. 5
1
PORFÍRIO, Geórgia Bajer Fernandes de Freitas. Medidas Cautelares Coercivas - Tipicidade Formal e
Substancial. Disponível em <http://www.processocriminalpslf.com.br/medidas_cautelares.htm>. Acesso em
12/11/2008.
2
FONSECA Isabel. A urgência na reforma do processo administrativo. in Reforma do contencioso
administrativo. Trabalhos preparatórios. O debate universitário, Brasília: Ministério da Justiça, 2000.
3
Cf. verbete “coazione”, da autoria de Ferruccio Pergolesi, in Novissimo Digesto Italiano, 1957, V. III. Citado por
PORFÍRIO, Geórgia Bajer Fernandes de Freitas, Medidas Cautelares Coercivas - Tipicidade Formal e
Substancial. Disponível em <http://www.processocriminalpslf.com.br/medidas_cautelares.htm>. Acesso em
12/11/2008.
4
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 3. Ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. Citado por PORFÍRIO,
Geórgia Bajer Fernandes de Freitas, Medidas Cautelares Coercivas - Tipicidade Formal e Substancial. Disponível
em <http://www.processocriminalpslf.com.br/medidas_cautelares.htm>. Acesso em 12/11/2008.
5
PORFÍRIO, Geórgia Bajer Fernandes de Freitas. Medidas Cautelares Coercivas - Tipicidade Formal e
Desse ponto, ainda sob a estrita influência de Carneluti, estamos aptos a identificar a
tutela cautelar com as medidas coercivas preventivas e, eventualmente,
repressivas. Num sentido, visam evitar dano indesejado, noutro reprimir ou
restringir direitos, forma a impedir que evento se registre ou se repita.
Por derradeiro, mas nem por isso menos importante, não se olvide de que a sentença
proferida em processo cautelar não faz coisa julgada material, posto que não visa o
mérito, além de poder ser alterada ou revogada a qualquer tempo.
Assim, identificadas as cautelares, podemos passar ao estudo de suas características.

3.2 Características das tutelas cautelares

Determinadas características estão presentes nas cautelas, algumas de forma


exclusiva, outras que são comuns a diversas espécies processuais.
Muito embora, num estudo mais acurado de cada um dos procedimentos cautelares
possamos ter maior clareza da presença desses quesitos, devemos dar uma
vislumbrada em seus conceitos fundamentais.

3.2.1 Autonomia

A palavra autonomia tem sido abordada pelos tratadistas com diferentes acepções.
Busquemos sua interpretação dicionaresca: “Autonomia. [do Gr. Autonomia.] S. f.
1. Faculdade de se governar por si mesmo. 2. Direito ou faculdade de se reger
(uma nação) por leis próprias [...]”. 6
O vocábulo independência tem, na mesma fonte, a seguinte definição:
“Independência. S. f. 1. Estado ou condição de quem ou do que é independente, de
quem ou do que tem liberdade ou autonomia.” 7
Como se vê, a distância entre os conteúdos é muito reduzida, razão pela qual a
caracterização da autonomia do processo cautelar tem sido tão difícil de ser
pacificada.
Com razão, assevera Daniel Baggio Maciel:

Falar em autonomia do processo cautelar aparentemente contrasta

Substancial. Disponível em <http://www.processocriminalpslf.com.br/medidas_cautelares.htm>. Acesso em


12/11/2008.
6
BUARQUE DE HOLANDA, Aurélio. O Dicionário da Língua Portuguesa. Curitiba: Positivo Editora, 2004.
7
BUARQUE DE HOLANDA, Aurélio. O Dicionário da Língua Portuguesa. Curitiba: Positivo Editora, 2004.
com a suposta dependência que faz supor o artigo 796. Ora, se é
autônomo não é dependente, e vice-versa. Porém, a autonomia
que caracteriza o processo cautelar reside no fato de que ele
possui uma função própria e diversa dos processos ditos
principais, de conhecimento e de execução.8

Assim é que

[...] o preceito do art. 796 do CPC 9 deve ser interpretado no sentido


de que não poderá haver um processo cautelar sem que haja um
processo principal, o que vai ao encontro da própria finalidade da
ação cautelar. Com efeito, não há sentido a parte ingressar com
uma medida cujo escopo é assegurar o resultado prático de outra
ação se inexiste essa outra ação. A dependência, portanto, ocorre
em relação à existência da própria ação principal, pois sem ela
não subsiste o provimento cautelar.10

Ex positis, o processo cautelar não é independente, pois que depende de um processo


principal (quase sempre) para que gere efeitos. Por outro lado, guarda sua
autonomia, tanto processual, quanto procedimental, quanto mais em relação ao seu
objetivo.
Do ponto de vista processual, é digno de nota o ensinamento de Grinover quando
enfatiza a evolução verificada, tanto na doutrina quanto na jurisprudência,
deduzindo princípios e postulados relevantes para o processo cautelar, em função
dos preceitos constitucionais:

Essa autonomia implica em seus aspectos processuais, esse


tipo de processo, traça-lhes normas tendentes a possibilitar
o cumprimento de sua precípua função de, em caráter
urgente e provisório, em atenção não a um direito, mas a
um interesse, conceder tutela cautelar que possibilite a
existência ou a efetividade da decisão de mérito do
processo principal.11

8
MACIEL, Daniel Baggio. Autonomia do processo cautelar. Disponível em
<http://istoedireito.blogspot.com/2008/09/autonomia-do-processo-cautelar.html>. Acesso em 12/11/2008.
9
BRASIL. Leis. Código de Processo Civil. Art. 796. “O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no
curso do processo principal e deste é sempre dependente”..
10
DANTAS, Bruno Macedo. Apontamentos acerca do processo cautelar. Disponível em
<http://www.jfrn.gov.br/docs/ doutrina137.doc.>. Acesso 12/11/2008.
11
GRINOVER, Ada Pellegrini. Garantia Constitucional do Direito de Ação. São Paulo: RT, 1973.
Se o processo de conhecimento serve ao acertamento definitivo da lide mediante a
certificação de qual das e quanto as partes tem razão, o processo de execução é o
instrumento legal apto à satisfação do crédito comprovável.
Já o processo cautelar nem de perto arranha esses desideratos, visto que busca
apenas a garantia, a segurança, para efetividade daqueles.
Buscando o ângulo procedimental talvez fique ainda mais caracterizada a autonomia,
já que é orientada por procedimentos próprios, formas específicas de se
desenvolver e que diferem dos ritos empregados nos demais tipos processuais,
como se verifica pelo simples acesso aos artigos 801 a 804 e neles constatar
simplificação e agilização dos trâmites processuais, decorrentes de sua
especialização procedimental.
Importa ressaltar que Arruda Alvim12 já assinalava que o processo cautelar é apenas
"um instrumento de técnica jurídica, cujo escopo principal é a aplicação da lei a um
caso controvertido, não solucionado extra-processualmente, e cuja solução é
pretendida pelo autor."

3.2.2 Sumariedade

Esta é uma das características da tutela cautelar que não lhe é exclusiva. Na verdade
vários são os procedimentos que vem sendo introduzidos para que se permita uma
justiça mais célere e econômica. Já abordamos isso.
A sumariedade do processo cautelar, entretanto, não diz respeito apenas ao rito
procedimental, mas principalmente ao grau de cognição do juiz. Acima nos
referimos que o juiz não deve examinar o próprio mérito da pretensão principal, mas
tão-somente se há a plausibilidade do direito alegado, ou seja, o fumus boni juris.
Gize-se que esse exame perfunctório realizado pelo juiz não significa que ele esteja
dispensado de analisar atentamente as alegações e provas produzidas nos autos.
Na cognição não exauriente cabe ao magistrado verificar, com as provas
colacionadas, se há ou não direito à tutela cautelar pretendida e se a pretensão
mantém com o pedido principal a ilação e a conexão indispensáveis.
Cumpre lembrar que as provas coligidas, não raro, são insuficientes para demonstrar a
certeza quanto à pretensão, até mesmo porque na maioria dos casos a tutela
cautelar busca uma liminar que seja concedida inaudita altera parte. Entretanto,
impossibilitado de exercer um juízo de certeza, o juiz poderá prover (ou denegar) a
medida pleiteada analisando atentamente os elementos de que dispõe, sem dilação

12
ARRUDA ALVIM. Manual de direito processual civil. Vol. 1, 7 ed. São Paulo: RT, 2000.
probatória (ou através de audiência de justificação), mesmo na ausência de
elementos que bastem para uma cognição exauriente.
Nesse sentido a lição de Ovídio Batista:

A sumariedade do processo cautelar impede uma cognição


exauriente, possibilitando apenas a cognição superficial devido a
situação de urgência que se apresenta, eximindo o julgador de
examinar o mérito com a mesma profundidade que o processo de
conhecimento exige, de modo que a regra contida no art. 803 traz
para o processo cautelar uma conseqüência do processo de

conhecimento que para este é completamente supérflua. 13

3.2.3 Provisoriedade

O processo cautelar caracteriza-se, também, pela provisoriedade, com base nos


ensinamentos de Humberto Theodoro Junior, em consonância com o entendimento
de Chiovenda e Calamandrei:

[...] no sentido de que a situação preservada ou constituída mediante


o provimento cautelar não se reveste de caráter definitivo, e, ao
contrário, se destina a durar por um espaço de tempo delimitado.
De tal sorte, a medida cautelar já surge com a previsão de seu
fim.14

Em torno disso desenvolveu-se uma pendenga jurídica em torno da conceituação do


que é provisório e do que é temporário.
O que é provisório terá um fim por sua substituição. O que é temporário terá um
término no tempo
Busquemos a lição de Luiz Alberto Hoff que exemplifica: “a provisoriedade, como
ensinava Lopes da Costa, nada tem a ver, v.g., com os andaimes de uma obra que,
embora temporários, não deverão ser substituídos por nada.” 15
Mais adiante: “a barraca que o construtor constrói, enquanto não conclui a casa
definitiva, entretanto, é provisória, visto que destinada a ser substituída por [...]”.
Portanto, a ação cautelar tem a marca da provisoriedade, que decorre de sua
instrumentalidade, servindo de compasso para o provimento definitivo.

13
SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de Processo Civil. Vol. 3. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
14
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. São Paulo: Leud, 2008.
15
HOFF, Luiz Alberto, Reflexões em torno do Processo Cautelar. São Paulo: RT, 1992.
3.2.4 Instrumentalidade

A instrumentalidade do processo em relação ao direito material é indiscutida. O


processo tem como finalidade criar as condições necessárias para que prevaleça o
direito substancial das partes, muito embora se reconheça que a existência do
processo não esteja atrelada à existência do direito material.
A quaestio surge quando abordamos a instrumentalidade do processo cautelar, visto,
em uma consistente corrente doutrinária, como sendo um instrumento de um outro
tipo de processo (de conhecimento ou executivo) a que se costumou denominar
processo principal.
Assumido isso, teremos que o processo cautelar possui a característica da
instrumentalidade. Mas essa difere da instrumentalidade do processo de
conhecimento ou de execução, vez que esses se ligam ao direito substancial, o que
não ocorre na cautela.
Humberto Theodoro Junior, citando a opinião de Carnelutti, esclarece que “a tutela
cautelar existe não para assegurar antecipadamente um suposto e problemático
direito da parte, mas para tornar realmente útil e eficaz o processo como remédio
16
adequado à justa composição da lide.”
Do que se extrai, seguindo o pensamento de Nery Jr., Liebman e tantos outros, que o
processo cautelar assegura, porém não satisfaz, o direito perseguido, já que visa a
assegurar o resultado prático de outro processo (dito principal).
Ovídio Baptista da Silva17 mostra-se, no entanto, contrário a essa linha doutrinária e
assegura a existência de um direito substancial de cautela, afirmando até que as
ações cautelares têm também um certo caráter satisfativo. Entre os exemplos
pinçados pelo mestre está o da pretensão alimentar, tida em geral como cautelar e
não satisfativa.
Cita como exemplo os alimentos provisionais, que são tidos pelos processualistas em
geral como cautelares e não como satisfativos que, embora provisórios, suprem
uma necessidade imediata do alimentando, ainda que a respectiva sentença lhe
tenha dado o caráter de provisionais. Dessa forma, o uso que o credor irá fazer
deles, tanto em caráter provisório quanto definitivo (declarado em sentença no
processo de conhecimento) será o mesmo.
Humberto Theodoro Júnior é critico ferrenho de Ovídio e assevera:

16
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. São Paulo: Leud, 2008.
17
SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de Processo Civil. Vol. 3. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
A lide é uma só e se o direito a sua solução só vai ser satisfeito no
processo principal, que, obviamente, pode até resultar em um
provimento contrário à pretensão substancial da parte que
provoca a tutela jurisdicional cautelar, não vemos como defender
a existência de um direito substancial de cautela.18

E conclui: “Não é o direito material que assegura o exercício dessa ação, mas o risco
processual de ineficácia da prestação definitiva sob influência inexorável do tempo
que se demanda para alcançar o provimento definitivo no processo principal”.
Outros autores, que reconhecem esta seja, talvez, a característica mais marcante das
cautelas, a admitem como uma forma hipotética, de todo modo já assinalada por
Calamandrei. Entre esses, Greco Filho ministra:

[...] protege-se um bem jurídico na hipótese de que, sendo a sentença


favorável ao requerente, esse precisa estar íntegro para lhe ser
entregue ou ser utilizado. A medida é concedida para que a
19
hipótese daquele que a pleiteia, tenha razão.”

Aliás, sempre é bom relembrarmos o mestre italiano sobre a instrumentalidade, tema


em que atraiu tantos seguidores:

Se todos os procedimentos jurisdicionais são um instrumento de


direito substancial que, através destes, se cumpre, nos
procedimentos cautelares verifica-se uma instrumentalidade
qualificada, ou seja, elevada, por assim dizer, ao quadrado: estes
são de fato, infalivelmente, um meio predisposto para o melhor
resultado do procedimento definitivo, que por sua vez é um meio
para a aplicação do direito; são, portanto, em relação à finalidade
última da função jurisdicional, instrumentos do instrumento.20

3.2.5 Fungibilidade

Bens fungíveis são aqueles que permitem sua substituição sem que perca seu valor
ou objetivo a que sirva.
Aplicado ao processo civil, é a capacidade que tem determinados procedimentos de
serem substituídos por outro, sem perda de qualidade e sem prejuízo para as

18
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. São Paulo: Leud, 2008.
19
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2009.
20
CALAMANDREI. Piero. Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares. Campinas:
Servanda, 2000.
partes, visando a celeridade e a economia processuais.
Começando pela própria evolução do direito processual, temos o seguinte quadro, que
foca as três fases metodológicas em que se costuma dividir o seu estudo: a
sincretista, a autonomista e a instrumentalista.
Para tanto, nada melhor do que a lição de Cintra, Grinover e Dinamarco:

Até meados do século passado o processo era considerado


dependente do direito material, tanto que nesta época deram-lhe o
nome de Direito adjetivo. Não se tinha idéia da autonomia da
relação jurídica processual em face da relação jurídica de
natureza substancial e conseqüentemente não se tinha noção do
direito processual como direito autônomo. Esse período foi
denominado de SINCRETISTA, que prevaleceu até quando os
alemães começaram a especular a natureza jurídica da ação.
A segunda fase foi a AUTONOMISTA, marcada pelas grandes
construções científicas sobre o direito processual. Esse período
durou quase um século e os estudos tiveram êxito principalmente
quanto a natureza jurídica da ação e do processo, as condições
da ação, os pressupostos processuais e quando a autonomia do
direito processual frente ao direito material.
A terceira fase foi a INSTRUMENTALISTA, a qual ainda está-se
vivendo. Ela é eminentemente crítica e busca de forma incessante
a efetividade do processo para que se possa alcançar a
pacificação sócia.l21

Pelo exposto, a fase atual do desenvolvimento processualístico autoriza, mesmo


determina, que se busque a efetividade da justiça, fazendo-a célere e econômica,
segura e incessantemente focada nas necessidades sociais.
Para tanto o legislador e o magistrado tem buscado dotar o processo dos instrumentos
necessários, entre os quais encontramos a possibilidade de fungibilidade entre
procedimentos e pedidos.
Cabe, contudo, antes de prosseguirmos, anotar a prudente lição de Humberto
Theodoro Júnior sobre o cuidado no tratamento dessas tutelas: “pois o rigor
tecnicista pode simplesmente anular a conquista instrumental, provocando males à
efetividade da prestação jurisdicional maiores do que os que causava a falta do
remédio inovador.” 22
No tocante às medidas cautelares essa fungibilidade pode-se ver internamente (entre
21
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. . Teoria Geral do
Processo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
22
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. São Paulo: Leud, 2008.
as próprias cautelas) como externamente (entre a cautelar e a tutela antecipada).
Das primeiras temos que a fungibilidade significa a possibilidade de modificação ou
substituição de uma por outra. Isso decorre do autorizativo dos artigos 805 e 807 do
CPC, que se referem à substituição ou modificação da medida, de ofício ou a
requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia
menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a
lesão ou repará-la integralmente.
No dizer de Victor Marins:

A modificação da cautela, prevista no art. 807 insere-se no campo da


fungibilidade, porquanto implica modificação do pedido, da medida
pleiteada pelo autor. Também aqui devem ser observados os
princípios insculpidos no art. 805, da menor onerosidade possível
para o requerido e da adequação e suficiência para evitar a lesão
ou repará-la integralmente.23

Por outro lado, a Lei 10.444/02 acrescentou na legislação processual importante


inovação ao introduzir o parágrafo 7º do artigo 273 do CPC 24, permitindo a
fungibilidade entre as medidas cautelares e antecipatórias.
O mais relevante dessa nova disposição foi ter-se tornado viável, no direito processual
civil brasileiro, a possibilidade de concessão de provimentos de natureza cautelar
em sede de processo de conhecimento e, mais, admitido foi o dito sincretismo das
tutelas jurisdicionais, de forma que, possam coexistir, no bojo de uma demanda de
conhecimento, tutelas de natureza cautelar e antecipatória.
Isso patenteia a perplexidade do legislador no reconhecimento de que, em
determinadas hipóteses, não há como se precisar a natureza do provimento de
urgência que melhor atenderá as situações concretas postas ao julgador, se
cautelares ou antecipatórias.
Morgabach é extremamente feliz, entretanto, ao assinalar de que o artigo 273, §7º, em
comento, trata da fungibilidade de pedidos e não da fungibilidade de
procedimentos, que seria a possibilidade de simplesmente trocar o pedido cautelar
para um pedido antecipado e não se fala, portanto, da troca do procedimento.25
É esse mesmo autor que leciona:

23
MARINS, Victor A. A. Bomfim. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 12. São Paulo: RT, 2000.
24
BRASIL. Leis. Código de Processo Civil. Art. 273. [...] § 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela,
requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a
medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. 
25
MORGABACH, Cristiano Barata. A fungibilidade de mão dupla no campo das tutelas de urgência: uma outra
visão. Disponível em <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/impressao.asp?id=1539>. Acesso em 11/2008.
O raciocínio da ‘fungibilidade de pedidos’ justifica apenas a
possibilidade da chamada ‘fungibilidade regressiva’, isto é, a
antecipação de tutela para providência cautelar. O contrário tem-
se ‘fungibilidade progressiva’ que não seria possível, já que a
mera fungibilidade de pedidos não explica como o juiz
recepcionará uma ação cautelar inominada incidental ou
preparatória tal qual fosse um pedido de antecipação de tutela
sem substituir o procedimento cautelar utilizado pela parte, pelo
procedimento de rito comum (ordinário ou sumário).26

Importa ressaltar que essa é a querela mais ativa entre os doutrinadores: a existência
ou inexistência de “mão-dupla” entre a tutela antecipatória e a cautelar.
Theodoro Júnior assim se manifesta: “O que não se pode tolerar é a manobra inversa,
ou seja, transmudar medida antecipatória em medida cautelar, para alcançar a
tutela preventiva sem observar os rigores dos pressupostos específicos da
antecipação de providências satisfativas do direito subjetivo em litígio.” 27
Dinamarco, por seu turno, vê de outra maneira: “não há fungibilidade em uma só mão
de direção, se os bens são fungíveis isso significa que tanto pode substituir um por
outro, como outro por um.” 28
Uma terceira via é especulada por Cruz: “Apenas em casos excepcionalíssimos, a fim
de se evitar dano grave e irreparável, a mão inversa haverá de ser admitida,
permitindo-se a concessão de tutela antecipada quando formulado pedido
cautelar.” 29
Em extensa análise, Carreira Alvim se manifesta, esposando a tese da inexistência de
“mão-dupla”:

Uma terceira interpretação é cogitável e consistiria em que, se é


possível ‘passar-se’ da tutela antecipada para a cautelar, saber se
não seria possível o contrário, i.e., se requerida cautelar quando o
que caberia é a tutela antecipada, se o juiz não poderia,
igualmente, vir a conceder a tutela antecipada. O legislador teria
dito menos do que desejava dizer (dixit minus quam Voluit). Há,
no caso, que se fazer uma distinção preambular, antes de

26
MORGABACH, Cristiano Barata. A fungibilidade de mão dupla no campo das tutelas de urgência: uma outra
visão. Disponível em <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/impressao.asp?id=1539>. Acesso em 11/2008..
27
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. São Paulo: Leud, 2008.
28
DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
29
CRUZ, André Luiz Vinhas. As tutelas de urgência e a fungibilidade de meios no sistema processual civil.
Belo Horizonte: Bh, 2006.
responder ao cerne da questão. O que nos parece é que, se a
parte requerer uma medida cautelar, nominalmente, mas que, em
tudo e por tudo, seja uma tutela antecipada, inclinamo-nos pela
possibilidade do juiz vir a conceder essa tutela antecipada, como
tal, dado que, em tal hipótese, o erro terá sido, única e
exclusivamente, de nomenclatura. Deverá, em tal hipótese,
observar o procedimento da tutela antecipada e não processar
essa medida em separado. Se, todavia - e, aqui respondemos ao
âmago da questão -, a parte requerer medida cautelar,
propriamente dita, e, portanto, de envergadura menor do que
aquilo que poderia ter sido pedido no bojo de uma tutela
antecipada, o juiz não poderá hipertrofiar o pedido da parte,
acentuar os pressupostos do pedido, acabando por conceder
aquilo que a parte não desejou, ou, em relação ao que não
expressou a sua vontade. Aqui o juiz estaria impedido de
conceder uma proteção maior do que a que foi solicitada. 30

Registre-se, por oportuno, que a aplicabilidade do princípio da fungibilidade obedece a


determinadas condições, entre as quais se destaca a existência de dúvida fundada
e razoável quanto à natureza da tutela e da medida a ela correspondente, forma a
se coadunar com a necessidade apresentada pelo caso concreto.
Além disso, deve-se verificar a inocorrência do chamado erro grosseiro, inadmissível
por denotar uma ignorância intolerável do pleiteante sobre seus próprios interesses
ou, mais grave, por apontar para a má-fé.
Assim sendo, a dúvida tem que ser plausível, sob pena de privilegiar a má-fé.

3.2.6 Unitariedade

A unitariedade é uma característica indispensável para que a tutela de urgência


cumpra sua finalidade e nela, como visto, se insere o processo cautelar.
Essa característica se dá pela prática de atos de conhecimento e de execução no
mesmo procedimento, permitindo economicidade e efetividade ao processo.
Assim, sendo a medida deferida, quer por concessão de liminar (praticada inaudita
altera parte), quer posteriormente (com ou sem audiência de justificação), quer
determinada por sentença, a sua concretização é imediata, independentemente de
novo processo de execução, tudo dentro da mesma relação processual.
É de não se olvidar que a eficácia da sentença cautelar é mandamental. As ordens do

30
CARREIRA ALVIM, José Eduardo; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. O Código de Processo Civil
Reformado, 7. ed. Curitiba: Juruá, 2008.
juiz, portanto, são cumpridas imediatamente.

3.2.7 Revogabilidade

Dispõe o art. 807 do CPC que “as medidas cautelares conservam a sua eficácia no
prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal, mas podem, a
qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.” 31
Gize-se, aqui, a questão temporal. O provimento judicial pode ser revogado (ou
modificado) a qualquer tempo, vale dizer, no curso do processo ou mesmo após o
trânsito em julgado da sentença cautelar (vez que não faz coisa julgada material).
Na dicção de Victor Marins:

Revogar, em sentido lato, é tirar a voz. Mas, quando se retira a voz,


com que se concluiu o ato jurídico, o ato da retirada vai do mundo
fático ao extremo da linha onde se acha a voz, demolindo, por
baixo, o que entrou no mundo jurídico. A revogação, assim, é
sempre ato unilateral, com eficácia negativa, pela insuficiência
superveniente do suporte fático.32

Importante verificarmos, no entanto, que o dispositivo em apreço não se constitui


numa autorização para que o magistrado possa, sem base ou fundamentação, ficar
mudando de opinião a seu bel prazer. Fora das hipóteses de alteração clara do
status quo ante, o juiz não poderá alterar sua decisão.33
Outro elemento destacável é a possibilidade de a revogação ocorrer a pedido das
partes – qualquer delas – ou mesmo de ofício, por decisão autocrática imotivada.
Para que isso ocorra basta que o magistrado reconheça a desnecessidade da
cautela anteriormente concedida.
Isso pode ocorrer pelo desaparecimento do risco (ou sua mitigação), pela não
continuidade dos requisitos basilares do fumus boni juris e/ou do periculum in mora
ou ainda por causa superveniente de responsabilidade da parte beneficiada com a
decisão cautelar.
Importa revelar que tem havido certa indecisão doutrinária no que tange à
possibilidade de tornar exeqüível a decisão que revoga cautela deferida pela via
liminar, em face das disposições dos artigos 807 e 520, IV.34
31
BRASIL. Código de Processo Civil.
32
MARINS, Victor A. A. Bomfim. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 12. São Paulo: RT, 2000.
33
Neste sentido: PINTO, Nelson Luiz, Considerações preliminares ao estudo do processo cautelar, In
Repertório de jurisprudência e doutrina sobre processo cautelar. São Paulo: RT, 1991.
34
BRASIL. Leis. Código de Processo Civil. Art. 520.  A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e
A própria jurisprudência não pacifica a matéria. Enquanto o antigo TFR manteve
sempre o entendimento de que a medida cautelar, inclusive a concedida in limine,
conserva a sua eficácia no processo, o STJ decidiu no sentido de que a sentença
que revoga medida concedida no curso do processo tem eficácia imediata. A
apelação que a desafia produz apenas efeito devolutivo.
Sobre isso comenta o mestre paranaense:

Parece-nos de clareza solar o acerto desta decisão do STJ,


consoante a ratio legis do art. 520, IV, e à luz da principiologia que
informa o processo cautelar. A decisão liminar é exarada com
base em conhecimento superficial, no mais das vezes fundada
apenas em elementos probatórios produzidos unilateralmente,
pelo autor; na oportunidade da sentença, diversamente, a
cognição do juiz será mais aprofundada visto como contará não só
com a versão do réu, mas também com as provas por este
requeridas. Segue-se daí que a decisão final no processo
cautelar, embora lastreada em cognição sumária, ostenta maior
grau de plausibilidade se comparada com a decisão liminar.
No caso de confirmação por sentença da decisão anterior, não
haverá maiores problemas exegéticos. Se, no entanto, o juiz
decidir por sentença, diversamente de provimento antecedente,
surgem algumas variante: a) a cautela é concedida liminarmente,
ou após justificação prévia, e é revogada por outra decisão no
curso do processo: b) ainda no caso de concessão liminar, a
providência é revogada por sentença: c) há denegação da liminar
e sua concessão por sentença Em todos esses casos as decisões
e sentenças produzem eficácia imediata. Não teria sentido lógico
ou jurídico que a sentença no processo cautelar não tivesse
precedência sobre decisão anterior, tomada quase sempre com
menor grau de reflexão e fundada, não raro, em prova incompleta
nos autos.35

Por ser essencialmente provisória a cautela, as disposições dos arts. 805 e 807 do
CPC parecem afastar de modo muito claro a ocorrência de preclusão, seja para o
juiz, seja para as partes no processo cautelar.

suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:  (... )
IV - decidir o processo cautelar; (... )
35
MARINS, Victor A. A. Bomfim. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 12. São Paulo: RT, 2000.
Síntese do que foi estudado no capítulo:

Embora com apenas dois tópicos o presente capítulo trabalha com o cerne da matéria
cautelar. Como identificar uma medida, ação ou providência e enquadrá-la entre as
cautelares? Por sua natureza jurídica e por sua finalística. Vários aspectos são
abordados, inclusive com breve pincelada sobre o caráter coercitivo das tutelas de
urgência. Depois, são abordadas as características principais e fundamentais das
cautelas e sua correlação com os demais tipos processuais.

Indicações culturais

1. Procure identificar a inserção constitucional das tutelas


cautelares, em especial nos países da Europa Ocidental e
no Brasil.
2. Alargue seus conhecimentos, pesquisando sobre coação e
coerção, inclusive visitando pensadores como Aristóteles,
Tomás de Aquino, Kant, Stammler, Del Vecchio, Kelsen,
Carl Schmitt, Vicente Rao e Miguel Reale.
ATIVIDADES

Atividade de auto-avaliação

1. Sobre a autoridade do magistrado:


(I). Na atividade cautelar, pode exercê-la de forma preventiva ou repressiva.
(II). A coercitividade é autorizada, mas a coatividade não pode ser tolerada.
(III). Se a tutela concedida na cautelar for repressiva, então ela será satisfativa.
( ) a. estão corretas as afirmativas I e II
( ) b. estão corretas as afirmativas II e III
( ) c. estão corretas as afirmativas I e III
( ) d. estão corretas as todas as afirmativas

2. Qual das afirmativas abaixo contém equívoco?


( ) a. Temporalidade e provisoriedade são sinônimos.
( ) b. A unitariedade permite que o cumprimento da decisão cautelar dispense um
processo de execução para concretizar-se.
( ) c. A fungibilidade do processo cautelar pode ser decorrente do artigo 273, §7º. do
CPC.
( ) d. Diz-se que o processo cautelar é sumário porque sua cognição não é
exauriente.

3. Com base nos estudos de direito comparado, recomendado, assinale a alternativa


errada:
( ) a. A legislação específica portuguesa usa as expressões lesão grave e
dificilmente reparável, extremamente semelhante à legislação nacional
( ) b. O Projeto Carnelutti foi o grande inspirador da legislação italiana, da
portuguesa e da brasileira.
( ) c. Tarzia, da melhor escola italiana, para quem não se concebe a executividade
antecipada de sentença puramente declaratória, reconhece ser possível cogitar-se
de uma executoriedade provisória ou antecipada de sentença constitutiva, tendo em
conta o fato de que esse tipo de sentença "cria situações novas", as quais "a
executoriedade pode antecipar em relação à coisa julgada".
( ) d. No direito alemão não existe procedimento cautelar, resumindo-se a matéria à
antecipação de tutela.
4. Qual das alternativas contém característica estranha ao processo cautelar?
( ) a. Autonomia, Sumariedade, Provisoriedade.
( ) b.Instrumentalidade, Fungibilidade, Unitariedade.
( ) c. Revogabilidade, Definitividade, Autonomia.
( ) d. Sumariedade, Fungibilidade, Revogabilidade.

5. Verdadeiro/Falso sem justificação.


Indique, no espaço próprio, V ou F.

( ) a. O artigo 273, §7º. do CPC estabelece uma “via de mão-dupla” em ambas as


direções.
( ) b. O artigo 273, §7º. do CPC estabelece uma “via de mão-dupla” da cautela para a
antecipatória.
( ) c. O artigo 273, §7º. do CPC estabelece uma “via de mão-dupla” da antecipatória
para a cautela.
( ) d. O artigo 273, §7º. do CPC não estabelece uma “via de mão-dupla”.

Questão de reflexão
1. O direito à tutela de urgência tem sede constitucional? Justifique.

Atividade aplicada: prática


Diodora Dourado propôs uma ação ordinária para reaver certo bem das mãos de
Eustáquio Estevão, e estando os documentos comprobatórios de seu direito nas
mãos do réu, requereu antecipação de tutela com a finalidade de inversão do ônus
da prova.
Você é o juiz. Como você deferiria o pedido, considerando que estão presentes todos
os requisitos?
Formule o despacho (ou sentença). Os detalhes ficam ao seu critério.