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Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta
Lei, não será decretada se o requerido provar:
I – falsidade de título;
II – prescrição;
III – nulidade de obrigação ou de título;
IV – pagamento da dívida;
V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a
cobrança de título;
VI – vício em protesto ou em seu instrumento;
VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da
contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei;
VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do
pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de
Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato
registrado.
§ 1o Não será decretada a falência de sociedade anônima após liquidado e
partilhado seu ativo nem do espólio após 1 (um) ano da morte do devedor.
§ 2o As defesas previstas nos incisos I a VI do caput deste artigo não obstam
a decretação de falência se, ao final, restarem obrigações não atingidas pelas
defesas em montante que supere o limite previsto naquele dispositivo.
Se o devedor apontar alguma razão relevante, seja aquelas previstas no art. 96 seja
outras que sejam relevantes, não será impontual para efeitos de decretação da falência.
Retornando ao art. 94, há que ser obrigação líquida, materializada em título ou títulos
executivos protestados. Deve ser obrigação veiculada em título ou títulos executivos. Posso,
ainda, ter a formação de um litisconsórcio ativo. Vários credores se reúnem para pleitear a
falência de um devedor comum. Esses títulos, ademais, devem estar protestados.
Qual a função do protesto?
A grande função do protesto é ser meio de prova para obrigações lastreadas num título
de crédito. Quero, de algum modo, provar a inadimplência do meu devedor. O protesto prova
que houve a cobrança efetiva. Claro que, paralelamente a essa função, o protesto serve como
eficiente meio alternativo de cobrança. A partir do momento em que se tem título protestado, há
dificuldades para ter crédito e, quanto ao empresário, enseja-se a aplicação da Lei de Falências,
nos termos do artigo 94, I. A partir do protesto, alguém está habilitado para pedir a sua falência.
A antiga lei de falências falava de um protesto para fins falimentares. A lei anterior
dizia que, previamente a requerer a falência, deveria realizar um protesto específico, para fins
falimentares. A lei de protestos é de 1997 e, ao regular o protesto para fins falimentares, previu
que esse protesto seria regido pela lei especial de falências. A lei de 2005, por sua vez, previu
que esse protesto será realizado nos termos da legislação especial de protesto. Logo, não há uma
disciplina legal sobre protesto específico para fins falimentares.
O que há de particular nesse protesto?
Jurisprudência do STJ falou que o único condicionamento que tenho que ter nesse
protesto é que a intimação do protesto seja recebida pelo representante legal da empresa,
justamente para que este tenha tido ciência do protesto, tendo oportunidade de pagar a dívida.
Logo, posso utilizar um protesto normal para requerer a falência, bastando saber se a pessoa
intimada deste processo foi o representante legal da empresa. Se o protesto for assinado por
outra pessoa, devo realizar outro no cartório, requerendo que o intimado seja o representante
legal da empresa.
O que é essa intimação? Lei fala em apontamento do título a protesto. Cartório de
Protestos vai expedir intimação do título ao devedor, dando-lhe um prazo de 3 dias para efetuar
o pagamento ou justificar a razão de não o fazer. Se assim não o fizer, o protesto será registrado.
Credor pega, então, o instrumento de protesto, com todas essas informações.
Por fim, a soma do valor injustificadamente não pago deve exceder 40 salários
mínimos. Não se declara falência por valores baixos. Esse valor é arbitrário, mas para a grande
maioria do empresariado brasileiro trata-se de uma dívida significativa. Buscou-se evitar que o
pedido de falência fosse utilizado como sucedâneo da execução. Uma das defesas do devedor,
no processo falimentar, é pagar o título. Por isso, muitas pessoas começaram a entrar com ação
de falência de pequenos valores para forçar o devedor a solver sua dívida.
As outras hipóteses trazidas pelo artigo 94 dizem respeito aos atos falimentares e à
execução frustrada.
No inciso II, tem-se a previsão da execução frustrada. Na lei anterior, era hipótese de
ato falimentar. A lei atual a colocou como hipótese autônoma. Há autores que a colocam, ainda,
como hipótese de ato falimentar. Nos termos desse dispositivo, será decretada a falência do
devedor que “executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à
penhora bens suficientes dentro do prazo legal”. Com base nesse fato processual, o credor pode
ir à secretaria do juízo onde tramitou essa execução e solicitar uma certidão judicial e entrar
com uma ação para solicitar a falência do devedor.
Nessa hipótese, não se exige um valor mínimo para requerer a falência. Hipótese é mais
grave, por se tratar de um processo judicial. Se a pessoa tentou a execução e ela se frustrou,
agora já poderia solicitar a falência. O valor mínimo do inciso anterior, afinal, busca evitar que
se substitua a execução pelo requerimento de falência. Não há que se falar em tal substituição,
se o credor já tentou a execução. Não há, ainda, a necessidade de protesto.
Essa é a segunda hipótese mais comum e ainda é fácil de ser provada.
O inciso III apresenta os clássicos atos falimentares. Todos refletem uma externalização
do estado de insolvência. É como se a pessoa tivesse se negando a pagar ou tentasse se furtar de
suas obrigações. São situações fáticas suficientes para a decretação da falência. São condutas
praticadas por aquele que não tem condições ou que não quer pagar. Citando, novamente, o
referido inciso, tem-se que será decretada a falência do devedor que:
III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de
recuperação judicial:
a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio
ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar
pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou
da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento
de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de
burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem
ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes
para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu
domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;
g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de
recuperação judicial.
A prova dos atos falimentares é muito mais difícil do que a dos incisos anteriores. São,
em suma, hipóteses fáticas muito detalhadas pela lei, cuja comprovação é difícil. Acaba que
ninguém pede a falência com base em atos falimentares.
Pressuposto Formal
Além disso, essa sentença não é declaratória. Como um pressuposto da própria falência,
essa sentença é ato constitutivo do concurso de credores. Sem a sentença, não há concurso de
credores. Logo, é decisão interlocutória de natureza constitutiva da falência. É óbvio que ela
tem esse nome “sentença” por ser, basicamente, bastante complexa. Obviamente, se dou esse
nome, essa decisão terá relatório, fundamentação e parte dispositiva. O artigo 99, já citado,
inclui 13 itens que devem estar presentes nessa sentença.
Por exemplo, nessa sentença, o juiz vai fixar o termo legal da falência. Esse instituto
vai servir para trabalhar a matéria de ação revogatório e de atos ineficazes perante a massa
falida. É fixado no momento da sentença. Ademais, também é nesse momento que será
nomeado o chamado administrador judicial. O juiz pode, se for o caso, determinar o lacre do
estabelecimento do devedor. O juiz vai, ainda, determinar a intimação do Ministério Público.
Por ter vários elementos, a lei acabou chamando de sentença.
Além disso, diz a lei que, quando o juiz julgar improcedente o pedido da falência, ele
poderá condenar o autor do pedido por requerimento doloso de falência 1. Desde logo, pode fixar
uma indenização que será liquidada em fase de liquidação de sentença em favor do réu. O
próprio pedido de falência é doloso. Regime mais gravoso que o da litigância de má-fé.
Quando um credor vai pedir a falência, o que deve orientar para optar pela falência ou
pela execução individual?
Não há critério legal. O credor deve sopesar os prós e os contras de requerer uma
falência. Há os problemas de relações empresariais... Falência deve ser a ultima ratio. Há riscos,
não apenas de ser condenado por requerimento doloso...
1
Art. 101. Quem por dolo requerer a falência de outrem será condenado, na sentença que julgar
improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em liquidação de sentença.
§ 1° Havendo mais de 1 (um) autor do pedido de falência, serão solidariamente responsáveis aqueles que
se conduziram na forma prevista no caput deste artigo.
§ 2° Por ação própria, o terceiro prejudicado também pode reclamar indenização dos responsáveis.
As duas respostas podem ser encontradas na doutrina. A antiga lei de falências falava
expressamente que não seria decretada a falência do menor de 18 anos. A vedação era explicada
pelos autores que não havia sentido alguém submeter-se a uma lei apenas parcialmente. Por
exemplo, como seria submetido nos aspectos civis e não nos aspectos penais? A lei dizia, em
outras palavras, que o penalmente inimputável não poderia participar da lei de falências.
A lei atual nada previu a respeito. Há quem defenda que o legislador quis acabar com a
proibição e há quem mantenha a ideia de que existe a vedação, implicitamente no sistema. Não
há uma resposta cabal...
Fase Pré-Falimentar
Introdução
Petição Inicial
A lei fala, em verdade, de requerimento de falência. O que interessa é que é uma ação
para provocar a falência do devedor. É uma petição inicial como outra qualquer, sujeita a todos
os requisitos2. Há três hipóteses de decretação da falência. A mais comum é a impontualidade
2
Art. 319. A petição inicial indicará:
I - o juízo a que é dirigida;
II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de
inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço
eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV - o pedido com as suas especificações;
V - o valor da causa;
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.
§ 1º Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer
ao juiz diligências necessárias a sua obtenção.
justificada; nesse caso, vou juntar o título executivo, bem como o instrumento de protesto. Se
foi execução frustrada, devo juntar o inteiro teor dos autos em que a execução se frustrou. No
caso dos atos falimentares, haverá maior influência da dilação probatória: hipóteses diversas e
mais difíceis de serem configuradas.
Além disso, devo indicar um juízo competente. Como já estudado, não há competência
para julgar processos de falência para a Justiça Federal. O processo de falência será sempre
julgado por um juiz de direito. Se estou em uma comarca com vara única, será distribuído para
ela, por óbvio. Caso contrário, dependerá das regras de organização judiciária. No caso
específico de Belo Horizonte, há as varas empresariais, que cuidam dos processos de falência. A
lei, no artigo 3°3, fala que é competente para julgar o juízo do local do principal
estabelecimento. Com isso, a lei quer regular os casos em que a sociedade possui mais de um
estabelecimento e, apesar de a lei não esmiuçar o conceito de principal estabelecimento, a
doutrina aponta elementos que podem identificar esse estabelecimento. Exemplos: Fiat Sede
em Nova Lima, mas principal estabelecimento é em Betim (fábrica, maior número de
empregados etc.). Usiminas e Ipatinga. Sede em Belo Horizonte, mas maior atividade é em
Ipatinga. No caso concreto, é intuitivo.
Além disso, se o autor do requerimento for sociedade empresária ou empresário, ele
deve provar a sua qualificação. Isso não vigora para o CPC em geral, mas, apenas, para a Lei de
Falências. Devo, então, juntar certidão recente da junta comercial para provar que ali estou
registrado (art. 97, § 1º4).
Como já ressaltado, devem ser indicados todos os requisitos da petição inicial, incluindo
o valor da causa. Este será, usualmente, o valor do crédito cobrado.
Por fim, pode haver eventual litisconsórcio ativo. Para a impontualidade justificada, a
lei fala de título ou títulos executivos. Nada obsta, portanto, que haja múltiplos credores em
litisconsórcio ativo nessa petição inicial. Dois ou mais autores, credores de um devedor comum,
requerem a sua falência. Se houver a pluralidade de estabelecimentos, talvez seja interessante
justificar a escolha do juízo. Também deve-se demonstrar que o devedor é empresário e,
igualmente, a causa do pedido de falência.
§ 2º A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II,
for possível a citação do réu.
§ 3º A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a
obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça.
3
Art. 3° É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação
judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de
empresa que tenha sede fora do Brasil.
4
§ 1º O credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a
regularidade de suas atividades.
Resposta
O juiz recebe a inicial e abre prazo de 10 dias para a contestação. Como a Lei de
Falências não traz prazo específico para a contagem de prazo, será utilizada a forma
estabelecida pelo CPC. Não há regras específicas para a citação.
Em uma ação normal, pelo rito comum, o prazo de contestação é de 15 dias. Essa ação,
que é grave e, se for decretada a falência, as consequências são severas, e o prazo é reduzido
para realizar a contestação. Na lei anterior, o prazo era de 48 horas (!). Naquela lei, havia uma
particularidade: o protesto específico para fins falimentares. O devedor, a partir do momento em
que alguém fazia o protesto para fins falimentares, já sabia que viria um processo de falência.
Apesar das críticas, a lei nem mesmo equiparou o prazo de contestação ao do procedimento
comum.
Outro contrassenso Depois da sentença, prazo para recurso é de 15 dias. Tenho 10
dias para me defender, mas 15 para entrar com recurso.
Posso alegar, em primeiro lugar, ilegitimidade de parte, no sentido de que não estou
sujeito ao processo de falência. Sociedade de economia mista, sociedade simples, produtor rural
etc. O autor se for sociedade empresária deve provar essa condição. A ausência de tal prova
também pode ser indicada preliminarmente. De outro lado, a incompetência do juízo também
pode ser alegada, no sentido de que não é o juízo do local do estabelecimento mais relevante.
E no mérito?
Sentença
Além disso, lei menciona a participação do MP. Participa da fase pré-falimentar? Artigo
4° foi vetado. A sua redação era no sentido de que o MP participava de todos os atos
processuais. Isso emperrava excessivamente o processo. Para arrecadar bens, deveria levar o
representante do MP, por exemplo. Muitas vezes, a participação era dispensável. Então, em
princípio, foi o próprio MP que solicitou o veto. Ocorre, então, que o MP é chamado em vários
momentos desse processo. Todos os crimes falimentares são crimes de ação penal pública
incondicionada.
Como a lei fala da participação a partir da sentença declaratória de falências, ele deve
participar ou não? Maioria da doutrina fala que ele pode participar, desde que haja interesse
público. O importante é saber que não há nulidade se o MP não participar da fase pré-
falimentar.
23/08/2018
Artigo 97 da LF.
Outra ideia diz respeito à falência do espólio. A primeira reflexão sobre isso é que,
diante dessa hipótese, estamos nos referindo a uma eventual falência de um empresário
individual falecido. No caso de sociedades, os herdeiros de um sócio falecido não estão aptos a
solicitar a falência. Em princípio, há uma continuidade desta sociedade.
Por que eu faria isso – requerer a falência do empresário individual?
Em princípio, os herdeiros assumem a dívida do de cujus, no limite daquilo que foi
recebido. Se nada recebeu, não se transmite qualquer dívida. Com esse raciocínio, quando vou
fazer essa falência do espólio? Justamente, em situações de crise econômica, em que o falecido
ou só deixa dívidas ou deixa pouquíssimos bens para cobrir essas dívidas. Busca-se evitar que
credores venham, rotineiramente, cobrar dívidas do falecido, o que exigiria a prova dos poucos
bens recebidos – já utilizados para cobrir outras dívidas. O requerimento de falência acaba
sendo uma forma de transferir o problema para o âmbito da legislação falimentar, do judiciário.
A lei traz duas únicas menções a essa situação. Vai dizer que não pode ser decretada a
falência de falecido após um ano da data do falecimento. Claro que o processo se orienta por
impulso oficial e a parte não pode ser prejudicada pela morosidade do Judiciário. Em princípio,
o que se defende é que a ação deve ser ajuizada dentro de um ano. Evidente que não se deve
ajuizar a ação em período muito próximo ao fim desse próximo. Além disso, a lei faz outra
menção: se houver inventário, ele fica suspenso com o requerimento da falência.
A LF prevê:
Órgãos da Falência
[...]
Administrador Judicial
É quem representa a massa falida durante o processo de falência. Por exemplo, irá
cobrar de eventuais devedores que a massa falida possuir. Procurações para advogados também
serão assinadas por ele. Massa falida não é pessoa jurídica, mas é representada pelo
Administrador Judicial. [...]
O administrador judicial pode ter os seus auxiliares. É viável, pela lei, a nomeação de
uma PJ especializada, que normalmente já possui uma equipe multidisciplinar. Se um escritório
de advocacia, por exemplo, for nomeado, precisará de auxiliares, que poderão ser contratados
por ele, desde que o juiz autorize.
Além disso, é possível que haja a substituição e a destituição. A substituição não é uma
sanção e é, meramente, quando o administrador é substituído. Por exemplo, imagine que o
administrador passe num concurso para juiz. Deverá ser substituído por outra pessoa. A
destituição, por outro lado, é uma sanção. Basicamente, ocorre na hipótese de prática de crimes
falimentares ou de fraudes. No caso de destituição, tem que devolver a sua remuneração. É
óbvio que o administrador judicial possui responsabilidade pelos seus atos – civil, penal e
administrativa (perante o juiz).
Comitê de Credores
Igual à ideia da assembleia, existe tanto na falência quanto na recuperação, mas é órgão
de criação facultativa. Enquanto a assembleia existe e se encontra latente, o comitê é de criação
facultativa. É a própria assembleia geral de credores que pode criá-lo. Acaba sendo um órgão
menor, com representantes de cada categoria de credor. Possui função consultiva, para auxiliar
o juiz e o administrador judicial. Acaba existindo mais em grandes processos de falência. Evita
que a assembleia tenha que ser convocada para inúmeros atos. Longa manus da assembleia geral
de credores.
Por fim...
Ministério Público
Havia o artigo 4° que previa atuação intensiva do MP, mas foi vetado pelo Presidente da
República. Em diversos momentos da lei, o MP é chamado a participar, mas não é mais sobre
todo e qualquer ato da falência. Atua predominantemente como custos legis, para fiscalizar o
processo. Mas, é claro, que o MP lato sensu atuará nas questões penais. Lato sensu porque há
varas em que o promotor que atua na vara empresarial não possui competência criminal.
Efeitos da Falência
1. Introdução
Imagine que houve a declaração de falência. Há uma série de repercussões jurídicas. Por
exemplo, efeitos da falência sobre os bens do devedor. O que vai acontecer? Esses bens serão
arrecadados e passarão a formar a massa falida, gerida pelo administrador judicial. Com o
recurso desses bens vou pagar os credores. E com a pessoa do falido? Própria lei vai tratar da
chamada inabilitação para o exercício da atividade empresarial. Esse falido levava uma vida
normal em termos obrigacionais, o que acontecerá com os seus débitos, créditos e contratos? O
que acontece com os atos fraudulentos praticados previamente à falência?
O primeiro efeito que a lei traz sobre a pessoa falida é a chamada inabilitação. Diz a
lei, expressamente (art. 1025), que desde a decretação da falência o devedor se torna inabilitado
para o exercício da atividade empresarial. Pelo simples fato de ser falido, automaticamente a
pessoa é segregada do mercado. Sujeito tem que parar de exercer a sua atividade. Isso vai
provocar efeitos até na extinção as suas obrigações, que pode ocorrer até mesmo depois de
encerrado o processo de falência.
A inabilitação é tida como uma sanção, automática e objetiva. O simples fato de ser
falido o leva a ser excluído do mercado. No caso de uma sociedade, é a sociedade que passará a
se encontrar inabilitada para exercer atividade empresarial. Inabilitação recai, portanto, sobre a
pessoa do devedor. Não estou dizendo, aqui, que ele não pode fazer mais nada. Digo, apenas,
que não pode ser titular de uma atividade empresária.
Se ele desrespeitar essa inabilitação, lei vai tratar como crime falimentar: violação de
inabilitação. Essa inabilitação tem uma duração até uma extinção das obrigações. Quando
conseguir extinguir suas obrigações, a inabilitação terá o seu termo, o que pode coincidir ou não
com o término do processo de falência.
A perda do direito de administrar seus bens é outro efeito da falência sobre a pessoa
do devedor. Conforme o disposto no art. 103:
Agora, o foco será em relação à falência da sociedade. Seus sócios, em princípio, não
são afetados pela inabilitação, por exemplo. Ela recairá sobre a pessoa jurídica. Quando falamos
em sociedade, seja pelo art. 982, 983, seja na parte de crimes falimentares, a lei fala que há
algumas pessoas naturais que vão responder por esses crimes: administrador e/ou liquidante.
6
Art. 104. A decretação da falência impõe ao falido os seguintes deveres:
I – assinar nos autos, desde que intimado da decisão, termo de comparecimento, com a indicação do
nome, nacionalidade, estado civil, endereço completo do domicílio, devendo ainda declarar, para constar
do dito termo:
a) as causas determinantes da sua falência, quando requerida pelos credores;
b) tratando-se de sociedade, os nomes e endereços de todos os sócios, acionistas controladores, diretores
ou administradores, apresentando o contrato ou estatuto social e a prova do respectivo registro, bem como
suas alterações;
c) o nome do contador encarregado da escrituração dos livros obrigatórios;
d) os mandatos que porventura tenha outorgado, indicando seu objeto, nome e endereço do mandatário;
e) seus bens imóveis e os móveis que não se encontram no estabelecimento;
f) se faz parte de outras sociedades, exibindo respectivo contrato;
g) suas contas bancárias, aplicações, títulos em cobrança e processos em andamento em que for autor ou
réu;
II – depositar em cartório, no ato de assinatura do termo de comparecimento, os seus livros obrigatórios, a
fim de serem entregues ao administrador judicial, depois de encerrados por termos assinados pelo juiz;
III – não se ausentar do lugar onde se processa a falência sem motivo justo e comunicação expressa ao
juiz, e sem deixar procurador bastante, sob as penas cominadas na lei;
IV – comparecer a todos os atos da falência, podendo ser representado por procurador, quando não for
indispensável sua presença;
V – entregar, sem demora, todos os bens, livros, papéis e documentos ao administrador judicial,
indicando-lhe, para serem arrecadados, os bens que porventura tenha em poder de terceiros;
VI – prestar as informações reclamadas pelo juiz, administrador judicial, credor ou Ministério Público
sobre circunstâncias e fatos que interessem à falência;
VII – auxiliar o administrador judicial com zelo e presteza;
VIII – examinar as habilitações de crédito apresentadas;
IX – assistir ao levantamento, à verificação do balanço e ao exame dos livros;
X – manifestar-se sempre que for determinado pelo juiz;
XI – apresentar, no prazo fixado pelo juiz, a relação de seus credores;
XII – examinar e dar parecer sobre as contas do administrador judicial.
Parágrafo único. Faltando ao cumprimento de quaisquer dos deveres que esta Lei lhe impõe, após
intimado pelo juiz a fazê-lo, responderá o falido por crime de desobediência.
Nessa hipótese da inabilitação, se a sociedade a desrespeitar, quem responderá será o
administrador que fez aquilo pela sociedade.
Quando eu falo do desapossamento, em princípio, quero dizer respeito aos bens da
sociedade. Ela fica impossibilitada de aliená-los. Em regra, os sócios continuam livremente
administrando os seus bens, sem qualquer óbice para aliená-los.
Quanto aos deveres do falido, nos aspectos cíveis, eles recairão sobre o administrador
ou sobre o liquidante da sociedade. Se esse administrador/liquidante descumprir alguma dessas
obrigações, é a sua pessoa natural que irá responder pelo crime de desobediência citado na Lei
de Falências.
Estudo de caso – João da Silva x Lucas Ribeiro. A lei não traz a consequência do
desrespeito do desapossamento. O falido, nesse caso, alienou bens, estando proibido de
administrar e dispor de seus bens. A lei de falências não fala nada sobre isso. É um negócio
nulo: art. 166 do Código Civil. Lei antiga falava expressamente que, no caso do devedor
desrespeitar o desapossamento, o ato seria nulo. Art. 166:
Inúmeros outros incisos desse artigo poderiam ser utilizados para questionar esse
negócio jurídico (VI, IV...). Repercussão da falência sobre ele: MP poderia demandar a
nulidade... Há a possibilidade de uma ação, mas a maioria dos autores é inclinada a uma mera
provocação do juiz no processo de falência. Juiz poderia decidir ,até mesmo, de ofício.
Questionário
A Lei n. 11.101/2015 exige que o credor empresário comprove a sua situação, mediante
a apresentação de certidão do Registro Público de Empresas. Como a Sociedade em Comum é
uma sociedade de fato, em que não houve registro de qualquer ato constitutivo, estaria
impossibilitada de requerer a falência de seus devedores.
10. O que é, como é fixado e para que serve o termo legal da falência?
Sim, desde que exerçam atividade empresária. Ela não consta no rol legal porque ainda
não existia na época.
12. O desapossamento, previsto no art. 103 da Lei n. 11.101/2005 significa uma diminuição
da capacidade civil do falido?
Não. A maioria dos autores entende hoje que se trata de uma medida assecuratória do processo.
13. O parágrafo único do art. 104 da Lei n. 11.101/05 prevê um crime específico de
desobediência falimentar? Justifique.
Na doutrina, há as duas posições e não há decisões jurisprudenciais sobre essa matéria. Alguns
autores acreditam que se trata, sim, de um crime falimentar.
A assembleia será de existência obrigatória, ainda que possa ser convocada ou não. O comitê de
credores, por sua vez, é de criação facultativa da assembleia. Em regra, será utilizado em
falências com grande volume de recursos.
Em princípio, não. A Lei não exige a sua participação. Evidentemente, ele poderá participar do
processo valendo-se das regras gerais de intervenção do MP no processo, como custos legis. Ele
só será intimado da sentença declaratória de falência, por isso não terá que participar em
princípio da fase pré-falimentar.
Sim, inclusive pode ser pessoa jurídica especializada nessa atividade. Não há qualquer
exigência em contrário.
O recurso cabível, nesse caso, é o agravo de instrumento. Isso porque a sentença declaratória de
falência não põe fim ao processo, mas, apenas, à fase pré-falimentar. Se, por outro lado, a
falência extingue o processo, pondo fim à falência, o recurso cabível será a apelação.
19. É necessária a observância do rito do incidente de desconsideração da personalidade
jurídica NCPC para se desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade empresária
no processo de falência?
Sim. Não há regra específica na lei de falência que discipline outra forma de se demandar a
desconsideração da personalidade jurídica. Por isso, se quero utilizar a desconsideração da
personalidade jurídica da sociedade empresária no processo de falência, devo utilizar o
procedimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica disciplinado pelo
NCPC. Nos casos de extensão dos efeitos da quebra, há autores que acreditam ser igualmente
necessário a utilização do incidente. A maior parte da doutrina, entretanto, defende não haver
uma forma processual específica para a extensão dos efeitos da quebra.
Sim. Vários credores podem se reunir para demandar a falência de um devedor comum. Está
prevista em um dos parágrafos do art. 94, ainda que isso não fosse necessário. A lei talvez tenha
falado dessa possibilidade justamente para legitimar a formação daqueles 40 salários-mínimos.
Às vezes, tenho credores com valores menores do que esse, mas, juntos, ultrapassam esse valor.
Facilita a legitimidade para demandar a falência. O litisconsórcio passivo, por outro lado, diz
respeito às sociedades em que há sócios de responsabilidade ilimitada. Nesse caso, há
litisconsórcio passivo necessário, porque os sócios devem ocupar o polo passivo juntamente
com a sociedade.
Basicamente, duas disciplinas serão tratadas: atos ineficazes perante a massa e ação revocatória.
Por meio desses institutos, o juiz vai poder rever certos atos do falido praticados às vésperas da
falência. Ideia: na LF, especificamente, há mecanismos de combate a fraudes por atos do
devedor, especialmente às vésperas da falência. Na falência requerida pelo próprio devedor, há
maiores cuidados, visto que se trata de ato preparado pelo próprio devedor. Eventuais fraudes
podem estar mais escondidas.
Para abordar esses institutos, é necessário analisar a lei anterior.
Lei Antiga
Ação revocatória: qual instrumento nós teríamos no Direito Civil para combater fraudes? Ação
Pauliana. Ação revocatória, da antiga lei, era uma espécie de ação pauliana. Ela era dividida
pela própria doutrina em duas ações revocatórias. Uma primeira: ação revocatória objetiva. E
uma segunda: ação revocatória subjetiva. Em termos de estrutura legal, a redação não era muito
feliz: dispositivo descrevia os dispositivos, prevendo hipótese em que haveria ação revocatória
independente da intenção do falido de fraudar credores no caso de algumas condutas; de par
com essa ação revocatória objetiva, havia a ação revocatória subjetiva. Nesse caso, em todo e
qualquer caso caberia ação revocatória se for provada a intenção de fraudar credores do
devedor.
Feita essa transição da antiga lei para a nova, passa-se à análise dos atos ineficazes perante a
massa.
Termo legal será determinado até 90 dias antes do pedido de falência, do pedido de recuperação
em caso de falência superveniente à recuperação, ou do protesto, no caso de impontualidade
justificativa. A escolha do prazo é faculdade do juiz. Normalmente, ele escolhe o maior período
possível. É até 90 dias, mas, na prática, juízes não determinam quantidade menor de dias.
Se observar a redação do art. 99, verifica-se que o termo legal parece ser a data em que se inicia
a contar os 90 dias. Alguns autores vão chamar o período a partir do termo legal de período
suspeito ou período de suspeição. Outros autores chamam o período como sendo termo legal da
falência. Na lei, art. 129, há previsão do termo legal como sendo o período.
Nesse período, os administradores devem ficar atentos se houve algum dos atos que a lei
considera ineficazes perante a massa, que podem ser facilmente desfeitos.
Art. 129:
Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante
conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou
não intenção deste fraudar credores:
I – o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do
termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo
desconto do próprio título;
II – o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo
legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato;
III – a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do
termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados
em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a
parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada;
IV – a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação
da falência;
V – a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da
falência;
VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento
expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não
tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se,
no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem
devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e
documentos;
VII – os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre
vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis
realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação
anterior.
Parágrafo único. A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz,
alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no
curso do processo.
Alguns atos trazem o período de dois anos, os outros respeitarão o termo legal. Além disso, há a
questão dos registros, que serão ineficazes os realizados após a decretação da falência, salvo se
houver prova de protocolo anterior (prenotação).
No sistema da lei, essas questões são tão graves que o juiz pode declarar até mesmo de ofício.
Mais comum é o administrador judicial suscitar essas questões para que o juiz decrete o ato
ineficaz perante a massa, a fim de arrecadar aquele bem para o pagamento de credores.
As hipóteses de atos ineficazes perante a massa são muito próximos dos atos falimentares.
Quase todos possuem essa semelhança. Ou seja, são hipóteses que podem fundamentar o pedido
de falência. Na sequência, após decretar a falência, aqueles atos são considerados ineficazes
para os credores. O simples fato de eles ocorrerem ensejarão a decretação da falência. Daí a sua
gravidade. É óbvio que não há uma relação direta. Não é só quando alguém pedir uma falência
com base em atos falimentares que irei pedir a ineficácia desses atos, se realizados após se
decretar a falência.
A ação revocatória, hoje prevista na LF, é sempre subjetiva. Devo provar a intenção das partes
de fraudar credores. Essa ação nada mais é que uma ação pauliana específica do processo de
falência. Atos ineficazes não tem nada a ver com ação pauliana.
Art. 130 prevê o seguinte: “São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar
credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e
o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.”
Acaba sendo uma ação residual, para todo caso em que houver a intenção de fraudar credores.
Legitimado ativo para propor a ação revocatória? MP, qualquer credor e administrador judicial.
Lei imuniza alguns atos realizados durante a recuperação judicial. Ideia de que foram feitos com
a anuência dos credores.
Lei também fala na possibilidade de medidas cautelares. Nem precisava dessa previsão: aplica-
se o CPC subsidiariamente.
Lei fala que atos podem ser “revogados”. Impropriedade da lei. A rigor não vou revogá-lo, mas
anulá-lo, como ocorre quando da pauliana. Quando digo que o ato foi fraudulento, trata-se de
ato que não foi válido. Desfaço no plano da validade. No 129, lei fala em atos ineficazes. É
como se não repercutisse efeitos jurídicos para a massa. A lei fala que, em qualquer dessas
situações, as partes devem retornar ao status quo ante. ...
No caso da ação revocatória, aquele que está de boa fé pode, desde logo, fazer um pedido
contraposto para que o título que anula o negócio já reconheça o direito de haver determinado
valores que entregou para a massa. Na situação dos atos ineficazes isso é diferente, na medida
em que o sujeito também é parte ali.
Estudo de Caso
Lei estipulou prazo de 3 anos para essa ação. Agnelo Amorim. Três principais formas de
sentença: condenatórias, constitutivas e declaratórias. Afirma que, em regra, quando preciso de
sentença condenatória estou diante de um caso de prescrição. Diante de sentença constitutiva,
decadencial. Declaratória, em princípio, seria imprescritível. Na condenatória, dependo de uma
prestação de um terceiro. Como tenho que ir ao patrimônio alheio para tirar algo, prazo será
prescricional. Na constitutiva, agrido de tal forma a outra parte que tenho um direito potestativo.
É o caso de MS, ação pauliana etc. Estado pode se substituir ao sujeito e reconhecer o direito.
Por essa violência toda, o prazo deve ser decadencial. Como estou diante de uma sentença
constitutiva, porque entra no plano da validade para desfazer um negócio existente, pelos
critérios de Agnelo Amorim se trata de um prazo decadencial.
Além disso, lei não fala nada sobre prazo máximo para aplicação da sistemática dos atos
ineficazes perante a massa. Também devo aplicar esse prazo de três anos? Lei antiga tratava das
ações objetiva e subjetiva. Previa o prazo de três anos para as duas situações. Lei nova talvez
tenha esquecido, pela transformação de ação objetiva em atos ineficazes perante a massa. Mas
manteve prazo de três anos para a ação revocatória subjetiva. Alguns autores sustentam que a
aplicação dos atos ineficazes perante a massa também seguiria esse prazo. Até para ter uma
estabilização na falência. Preciso chegar em um momento de estabilidade.
Caso: falência decretada em 10 de janeiro de 2010. Para ação revocatória, teria até 10 de janeiro
de 2013. Administrador judicial ajuizou uma revocatória no dia 10 de fevereiro de 2012.
Aparentemente está tudo ok. Acontece que o ato questionado foi realizado em janeiro de 2008.
Passaram-se mais de 4 anos entre o ato e a data de proposição da ação. Réu suscitou a
decadência: pelo Direito Civil, prazo decadencial para ajuizar uma pauliana é de 4 anos. O que
o réu propõe é que o juiz analise, não o prazo para ajuizamento da revocatória, mas, sim, o
prazo de 4 anos da ação pauliana comum. Há jurisprudência que aplica os dois prazos em
conjunto.
A regra que consta geral sobre contratos bilaterais é que eles não se resolvem automaticamente
com a falência.
Lei regula efeitos da falência contra vários contratos em espécie. No campo da compra e venda
mercantil, se sobrevier a falência, quem vendeu bens para o falido não pode obstar a entrega se
o falido já tiver revendido bens para terceiros. Caso contrário, pode haver a recusa na entrega.
Patrimônios de afetação: não sofrem efeitos da falência. Na prática, único exemplo são as
chamadas incorporações imobiliárias. Antiga falência da Encol, por exemplo. Vários prédios
parados sem conclusão. Após a falência dessa empresa, criaram lei para regular a ideia de
patrimônio de afetação. Se sobrevier a falência da construtora, universalidade patrimonial –
incorporação imobiliária – não é afetada pela falência. Lei permite a criação de
empreendimentos por meio de incorporação imobiliária.
Contratos de consumo: Não são mencionados na LF. CDC Falência é hipótese para
desconsideração da personalidade jurídica.
Compensação: Forma de extinção das obrigações. Imagina que eu seja devedor de uma
sociedade empresária. Devo 200 mil e ela me deve 100 mil. Sou credor quirografário e ela é
declarada falida. Lei cria uma regra que posso fazer compensação com prioridade sobre outros
créditos. Quando falida vier me cobrar os 200 mil, pago apenas 100. Extingue, nesse momento,
o meu crédito. É critério de justiça, ainda que algum trabalhador fique sem receber.
Exceções:
Parágrafo único. Não se compensam:
Art. 127. O credor de coobrigados solidários cujas falências sejam decretadas tem o direito de
concorrer, em cada uma delas, pela totalidade do seu crédito, até recebê-lo por inteiro, quando
então comunicará ao juízo.
§ 1º O disposto no caput deste artigo não se aplica ao falido cujas obrigações tenham sido
extintas por sentença, na forma do art. 159 desta Lei.
§ 2º Se o credor ficar integralmente pago por uma ou por diversas massas coobrigadas, as
que pagaram terão direito regressivo contra as demais, em proporção à parte que pagaram e
àquela que cada uma tinha a seu cargo.
§ 3º Se a soma dos valores pagos ao credor em todas as massas coobrigadas exceder o total
do crédito, o valor será devolvido às massas na proporção estabelecida no § 2o deste artigo.
§ 4º Se os coobrigados eram garantes uns dos outros, o excesso de que trata o § 3o deste
artigo pertencerá, conforme a ordem das obrigações, às massas dos coobrigados que tiverem o
direito de ser garantidas.
25/09/18
Pedido de restituição: não é propriamente um efeito. Guarda mais relação com a questão da
arrecadação.
Há algumas aulas, foi vista a ideia da arrecadação, que vai concorrer para formar a massa falida
numa acepção objetiva. Quando eu faço a arrecadação, na verdade eu arrecado todos os bens do
devedor e aqueles que estão sob a sua posse. Isso tudo acaba sendo arrecadado para integrar o
auto de arrecadação e, mais tarde, pessoas afetadas por essa arrecadação, proprietárias de bens
arrecadados, vão entrar com pedidos de restituição, cuja função principal é extrair/subtrair da
massa falida objetiva o que não é do devedor. Bens de propriedades de terceiros que estão ativos
e não podem ser alienados para pagar dívidas do devedor falido.
O que se assemelha a esse pedido de restituição no Direito Civil? A ideia de reaver o bem. Ação
reivindicatória. Quando sou proprietário de um bem que me foi subtraído indevidamente ou
quando alguém o utiliza sem que possua a propriedade, posso entrar com ação
reivindicatória/reipersecutória. Pedido de restituição nada mais é do que uma ação
reivindicatória no âmbito do processo de falência. Esse procedimento, no âmbito da legislação
falimentar, é conhecido como pedido de restituição.
Portanto, quando eu falo em massa falida objetiva, os pedidos de restituição, no caso, os
procedentes, vão subtrair certos bens da massa falida. Logo, é o resultado de todos os pedidos
de restituição que vai definir, efetivamente, o que é ou não de propriedade do falido e que vai
ser alienado para o pagamento dos credores.
A tutela primordial da restituição é a tutela da propriedade. Mas a sua função não é
exclusivamente essa. Há outras figuras equiparadas que vão gerar a restituição.
Na LF:
Além disso, há a hipótese de haver a restituição em dinheiro. Conforme disposto no art. 86:
Inciso I: sucedâneo. Como a coisa não mais existe, vai ser restituído em dinheiro. Se havia uma
avaliação e a coisa não chegou a ser vendida, recebo o valor da avaliação. Se ela já tiver sido
vendida, recebo o valor que a massa recebeu.
Inciso II: contrato específico. Desde 65, já havia a previsão que essa parcela entregue ao
devedor poderia ensejar pedido de restituição. O que é um contrato de câmbio para exportação?
Sou um produtor e vendi determinadas mercadorias para exportação por 100 mil dólares.
Preciso de realizar várias despesas no Brasil. Realizo um contrato com o banco, no qual ele me
entrega o valor em reais, em troca dos 100 mil dólares. Peço adiantamento para o banco, para já
cobrir as despesas necessárias... Adiantamento: banco pode pedir a título de restituição.
Inciso III: terceiro de boa-fé que entregou valor para o devedor falido tem direito de reaver
esses valores, sem se tornar um credor. Lei assegurou um direito de restituição a esse sujeito.
Parágrafo único: únicas verbas que podem ficar acima do pedido de restituição são as verbas do
art. 1517. Pedido de restituição poderão ser preteridos pelo pagamento das verbas trabalhistas do
7
Art. 151. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores
à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo
art. 151. Na verdade, são créditos concursais trabalhistas em até 5 salários mínimos por
trabalhador deverão ser pagos desde logo, havendo disponibilidade em caixa. Caráter
alimentar...
Lei cria o procedimento do pedido de restituição 8. A partir do momento em que ajuízo o pedido,
a coisa fica indisponível/bloqueada. Não será vendida pelo administrador judicial.
A petição inicial deve ser fundamentada e trazer a individualização da coisa. Quando entro com
o pedido, vai haver intimações generalizadas com prazos sucessivos de 5 dias para
manifestações. MP, credores, o próprio devedor... Manifestações contrárias serão tidas como
contestações.
Eventual apelação apenas possui efeito devolutivo. Mas quem quiser ter seu bem restituído
antes do julgamento da apelação terá que prestar caução.
Art. 88. A sentença que reconhecer o direito do requerente determinará a entrega da coisa no prazo
de 48 (quarenta e oito) horas.
Parágrafo único. Caso não haja contestação, a massa não será condenada ao pagamento de
honorários advocatícios.
Art. 89. A sentença que negar a restituição, quando for o caso, incluirá o requerente no quadro-geral
de credores, na classificação que lhe couber, na forma desta Lei.
Art. 90. Da sentença que julgar o pedido de restituição caberá apelação sem efeito suspensivo.
Parágrafo único. O autor do pedido de restituição que pretender receber o bem ou a quantia
reclamada antes do trânsito em julgado da sentença prestará caução.
Art. 91. O pedido de restituição suspende a disponibilidade da coisa até o trânsito em julgado.
Parágrafo único. Quando diversos requerentes houverem de ser satisfeitos em dinheiro e não existir
saldo suficiente para o pagamento integral, far-se-á rateio proporcional entre eles.
Art. 92. O requerente que tiver obtido êxito no seu pedido ressarcirá a massa falida ou a quem tiver
suportado as despesas de conservação da coisa reclamada.
Art. 93. Nos casos em que não couber pedido de restituição, fica resguardado o direito dos credores
de propor embargos de terceiros, observada a legislação processual civil.
Muitas vezes, se o juiz julgar improcedente o pedido de restituição, mas verificar que se trata de
um credor, o pedido de restituição será considerado pedido de habilitação de crédito. Trata-se da
fungibilidade da restituição com a habilitação do crédito. Se não for tecnicamente hipótese de
restituição, pode ser aproveitada para assegurar, ao menos, a percepção de um crédito por esse
autor do pedido de restituição.
Se não for possível pagar todos os pedidos de restituição, será realizado um rateio. Ainda não
foi estudado. Acontece entre os credores se não houver recursos para pagar todas as dívidas.
Sempre que falo em rateio é porque não consigo ir para a próxima classe. Lei prevê hipótese de
que se todos os pedidos de restituição serem procedentes e, eventualmente, não haver recursos
para pagar os credores. Nesse caso, não havendo condições de pagar integralmente os valores a
serem restituídos, será realizado o rateio.
Lei de falências: casos que não cabem restituição mas cabem embargos de terceiro é possível o
processamento de embargos no âmbito da falência.
Embargos de terceiro: mais amplos que o pedido de restituição. Servem para proteger a
propriedade e a posse. Pedido de restituição protege a propriedade. Se eu possuo uma posse
legítima a proteger. Nesse caso, não vou entrar com pedido de restituição, mas com embargos
de terceiro. STJ já pacificou que é possível se proteger com embargo de terceiro imóvel
adquirido e ainda não registrado, mas já com a escritura pública.
Duas posições. Alguns atores concordando que cabe o pedido de restituição, sob o argumento
de que os correntistas são proprietários, com base em uma análise da operação econômica.
Quando vou em um banco, em momento algum eu deixo de ser proprietário do dinheiro. Por
mais que ele esteja no banco, tenho plena disponibilidade sobre ele. Propriedade em acepção
econômica. Por mais que esteja sob o poder do banco, conservo todas as prerrogativas do direito
de propriedade.
Por outro lado, STJ entendeu que se trata de um depósito impróprio ou irregular (art. 645 – CC),
depósito de bens fungíveis será regido pelas regras do mútuo. Quando deposito valores em uma
IF, dinheiro é o bem fungível por excelência. Banco não vai devolver aquelas mesmas notas.
Vai devolver em mesma quantidade e mesma qualidade, mas não exatamente o mesmo dinheiro.
Deve-se reger pela regra do mútuo, então, na verdade, há um direito de crédito a haver o bem
fungível que eu depositei.
FALTEI
04/10/2018
Para a lei, qualquer credor que perder esse prazo de 15 dias, é retardatário. Inicialmente,
enquanto o processo de falência estiver aberto, dá para o credor entrar. Se já tiver havido o
rateio, ele não recebe. Mas quanto mais ele demora a entrar, mais difícil é para entrar e mais os
riscos de ficar sem pagamento. Lei vai dar diversos momentos em que esse credor retardatário
pode entrar.
§ 5º, Art. 10
§ 6o Após a homologação do quadro-geral de credores, aqueles que não habilitaram seu crédito
poderão, observado, no que couber, o procedimento ordinário previsto no Código de Processo
Civil, requerer ao juízo da falência ou da recuperação judicial a retificação do quadro-geral para
inclusão do respectivo crédito.
Se o quadro geral já tiver sido homologado, situação é mais difícil: deve entrar com ação
autônoma.
Mas lei não estabelece um prazo máximo. Enquanto o processo de falências estiver aberto, dá
para entrar no quadro geral de credores. Homologação do quadro não faz uma espécie de coisa
julgada material. Ele pode ser alterado por esses pedidos de retificação, para ingresso de novos
credores no processo de falência.
Lei estabelece que, julgados os pedidos de restituição, deverão ser pagos os credores
extraconcursais e depois os concursais. Na verificação e na habilitação, vou criar um quadro de
credores concursais. Em princípio, são os credores existentes na data da falência: créditos
vencidos e os que estavam com créditos vincendos, que venceram com a decretação da falência.
Créditos extraconcursais são despesas nascidas em face da massa falida – no curso do processo
de falência.
Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os
mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:
I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da
legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados
após a decretação da falência;
II – quantias fornecidas à massa pelos credores;
III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu
produto, bem como custas do processo de falência;
IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;
V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial,
nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos
geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83
desta Lei.
Crédito extraconcursal por excelência: administrador judicial. Vem antes mesmo de dívidas
trabalhistas. Pode ser que créditos trabalhistas também sejam extraconcursais, se relativos a
serviços prestados após a decretação da falência.
V – estímulo para que a recuperação judicial possa dar certo. Para que outros credores negociem
com a empresa em recuperação judicial. E exceção à ideia de serem créditos extraconcursais
prévios à falência.
Créditos concursais – Art. 83
Primeiro, trabalhadores. Duas diferenciações. Como prioridade, receberá até 150 salários
mínimos por trabalhador. O resto vai como crédito quirografário. Lei tentou limitar a classe dos
trabalhadores. Evitar a ideia comum de que apenas trabalhadores são pagos na falência.
Essa tentativa de limitação foi discutida no STF. Chegou-se a conclusão de que não havia
qualquer inconstitucionalidade. Esse teto é um valor razoável, não é aleatório nem alcança a
grande massa dos trabalhadores. Não está expropriando os demais recursos, apenas dizendo que
vai receber como credor quirografários.
Sem qualquer limite e ao lado desses créditos, estão os créditos decorrentes de acidente de
trabalho.
A segunda classe são créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado. O
excesso, o credor vai receber como credor quirografário.
No inciso III, diz-se que créditos tributários serão a terceira classe, excetuadas as multas
tributárias. A lei antiga dizia que multas administrativas não seriam exigidas em processo de
falência. Havia, inclusive, súmula... Na lei nova, multa tributária também é exigida, mas o é
depois dos créditos quirografários.
E o crédito da fazenda pública de natureza não-tributária? Equipara-se ao crédito tributário ou
não? Lei de execução fiscal: crédito da fazenda pública de natureza não tributária fica
equiparado ao crédito tributário para todos os efeitos, inclusive para ... Logo, no inciso III,
estamos tratando da fazenda pública, exceto as multas.
Concurso entre Fazendas Públicas. Imagine concurso entre Fazenda Pública Municipal,
Estadual e Federal? Há hierarquia ou recebem igualmente? CTN diz que, havendo concurso,
Fazenda Pública Federal recebe primeiro, depois a estadual e depois a municipal. Isso foi
questionado no STF e o STF entendeu que é plenamente constitucional essa distinção.
Fundamento: repartição tributária. Quando pago a União, indiretamente pago Estados e
Municípios.
Privilégio especial e geral.
Privilégios são criados para a lei. Isso só significa que não é quirografário, no concurso de
credores. No caso de privilégio especial, um caso relevante criado em 2015 diz respeito ao MEI,
à Microempresa e à Empresa de Pequeno Porte. Lei tirou o credor da condição de quirografário.
Forma de tutelar o seu crédito. MEI muitas vezes são até mesmo empregados... Merece
realmente uma proteção.
Não há diferença entre o especial e o geral. Lei que determina que um está acima do outro,
meramente.
Quirografário Quem não possui nenhuma das características acima. Não possui garantia
nenhuma. Titular de uma nota promissória, duplicata, obrigação normal sem garantia.
Depois os subordinados
Lei quer tentar vender a empresa como um todo, porque, nesse caso, sociedade vai receber mais
dinheiro do que se os bens fossem vendidos individualmente 9. Lei cria a preferência na ordem
de bens como um todo e estabelece a vedação da sucessão. Lei fala, ainda, que, a partir do
momento que um arrematante arremata um estabelecimento, os contratos de trabalho se
extinguirão e serão formados novos contratos de trabalho. Ainda que o trabalho continue, os
contratos são novos. As vicissitudes do contrato anterior não persistem. Há quem critique a
vedação da sucessão, afirmando ser inconstitucional: prejuízo para direitos dos trabalhadores.
STF disse que a lógica trazida pela lei é plenamente legítima, porque, com o estabelecimento da
ordem de preferência, vou receber mais dinheiro e conseguir pagar mais credores e, se houvesse
a vedação, os credores permaneceriam com um devedor falido. Evita, ainda, que os empregados
9
Aviamento: Trabalho de organização dos bens segundo a sua finalidade, para um uso específico.
Empresário recebe um sobrevalor por esse trabalho. Valor recebido é mais do que a soma dos valores dos
bens.
sejam demitidos. Apesar disso, há julgados trabalhistas que obrigam a sucessão, o que retira os
incentivos para a aquisição dos estabelecimentos em bloco da empresa.
Art. 140. A alienação dos bens será realizada de uma das seguintes formas,
observada a seguinte ordem de preferência:
I – alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco;
II – alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas
isoladamente;
III – alienação em bloco dos bens que integram cada um dos
estabelecimentos do devedor;
IV – alienação dos bens individualmente considerados.
§ 1º Se convier à realização do ativo, ou em razão de oportunidade, podem
ser adotadas mais de uma forma de alienação.
§ 2º A realização do ativo terá início independentemente da formação do
quadro-geral de credores.
§ 3º A alienação da empresa terá por objeto o conjunto de determinados bens
necessários à operação rentável da unidade de produção, que poderá
compreender a transferência de contratos específicos.
§ 4º Nas transmissões de bens alienados na forma deste artigo que dependam
de registro público, a este servirá como título aquisitivo suficiente o mandado
judicial respectivo.
E a vedação da sucessão:
Logo após a arrecadação dos bens, será iniciada a realização do ativo. Posso
vender a empresa diretamente para um interessado, assim como posso realizar um
leilão. Podem ser utilizadas modalidades diversas.
Simples ordem judicial será suficiente para a transferência dos bens alienados.
Registro será feito com averbação do mandado judicial. Isso vale tanto para bens em
bloco, quanto para bens isolados. Se adquiri um imóvel do devedor e ele possui dívidas
de IPTU, elas não serão exigíveis de mim. Tudo o que for prévio à aquisição será
cobrado do devedor falido.
O procedimento de alienação do ativo: o juiz ordena, após oitiva do
Administrador Judicial e orientação do Comitê, uma das seguintes modalidades: leilão,
por lances orais; propostas fechadas ou pregão. Modalidades diversas devem ser
solicitadas de maneira fundamentada pelo Administrador Judicial, com aprovação da
assembleia-geral de credores.
§ 3o No leilão por lances orais, aplicam-se, no que couber, as regras da Lei no 5.869,
de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
Hierarquia não é cronológica. Não posso pagar quem se habilitou antes, se for
um credor quirografário, por exemplo. Devo ter condição de adimplir as dívidas de
todas as classes superiores, antes de passar para a próxima classe.
[...]
Do Encerramento da Falência e da Extinção das Obrigações do Falido
Recapitulando...
Temos uma fase pré-falimentar, normalmente, em que o credor requer a falência
do devedor por meio de petição inicial. Devedor pode oferecer contestação no prazo de
10 dias e possui algumas possibilidades de defesa, como depósito elisivo e .... . Pode ser
que haja a participação do MP... Juiz decreta a falência: sentença declaratória de
falência, para a qual o recurso cabível é o agravo. Alguns efeitos são automáticos:
inabilitação, desapossamento, arrecadação, pedidos de restituição, ajuizamento de ações
revocatórias, verificação e habilitação de crédito, pagamentos, classificação dos
credores... Tudo ocorrendo simultaneamente. Hoje, o tema será o encerramento da
falência.
10
Art. 156. Apresentado o relatório final, o juiz encerrará a falência por sentença.
Parágrafo único. A sentença de encerramento será publicada por edital e dela caberá apelação.
Quanto à inabilitação, sabe-se que ela possui a natureza de uma sanção. Pelo
simples fato de ser decretada a falência, devedor é inabilitado. Inabilitação perdura até a
extinção das obrigações do falido. E são quatro as hipóteses de extinção das obrigações
do falido. A primeira delas é o pagamento das obrigações. A segunda é vista pela
doutrina como um favor legal. Isso só existe na falência. Não existe na insolvência civil.
Diz a lei que na falência serão extintas todas as obrigações se eu conseguir pagar todos
os credores e, pelo menos, 50% dos créditos quirografários. Se eu conseguir ter esse
nível de pagamento, isso é suficiente para extinguir as obrigações. Outras duas hipóteses
ocorrem pelo decurso do tempo, na fase pós-falimentar. Cinco anos após o
encerramento do processo se não houver crime falimentar. Dez anos após o
encerramento do processo, se houver crime falimentar.
Nada obsta que essas obrigações encerrem antes desses prazos. O devedor pode
requerer a extinção de suas obrigações, por exemplo, se conseguir pagar as dívidas...
[...]
Recuperação Judicial
E o Direito?
Quando o devedor está em crise financeira, então, ele olha para as possibilidades
que tem para salvar o seu negócio. A primeira é tentar fora do Judiciário. Exemplos:
aumento de capital, financiamento bancário, alienação de bens etc. Se isso não for
possível, vai olhar para a Lei de Falências (11.101/2005) e começa a refletir sobre os
remédios possíveis para a crise econômico-financeira. O remédio mais brando existente
é a recuperação extrajudicial. Na sequência, a recuperação judicial. Por fim, uma
medida drástica é a falência (autofalência).
A recuperação extrajudicial – embora tenha esse nome – é judicial. Seu nome se
deve ao fato de ela ser negociada fora da presença do Judiciário. Com o plano aprovado
pelos credores, o devedor o leva ao Judiciário para homologação. Esse plano passa a ter
força de título executivo judicial. Credores insatisfeitos podem executá-lo. Como ele se
desenvolve fora do juízo, não há administrador judicial. Só por essa razão e por ter
menos etapas em juízo, a recuperação extrajudicial é mais barata. Por essas
características, a lei não permite que todo e qualquer crédito seja objeto de recuperação
extrajudicial. A rigor, a lei não permite que créditos trabalhistas sejam objeto de
recuperação extrajudicial. Além disso, não há risco de falência por conta de algo
relacionado à recuperação extrajudicial. O descumprimento do plano enseja,
meramente, a execução do título.
Já a recuperação judicial exige a presença do administrador judicial e, por isso,
só por isso, ela já é mais onerosa. Também implica em aumento de custos os gastos
maiores que serão feitos com advogados e com todas as etapas do procedimento em
juízo. Além disso, a recuperação judicial é mais abrangente. Engloba mais créditos.
Todo e qualquer crédito pode ser objeto de recuperação judicial. Por ser mais
abrangente, na recuperação judicial há risco de falência, em determinadas hipóteses
previstas por lei. Esse remédio pode, portanto, ter como efeito colateral a falência.
Como ocorre sob os olhos do estado-juiz, a sucessão na venda de bens é vedada.
Recuperação Judicial
Empresas que não tinham acesso à concordata não teriam direito à recuperação
judicial, exceto as companhias aéreas.
Primeira fase: postulatória. Juiz vai analisar os requisitos. Não há intervenção de outras
pessoas no processo. Se tudo caminhar bem, haverá o deferimento do processamento da
recuperação. Justamente esse processamento tem lugar para se aferir se o devedor tem
ou não direito à recuperação.
Começa a fase deliberativa, em que o plano é apresentado e, se aprovado, juiz vai
proferir uma decisão que concede a recuperação. Aqui, busca-se o consentimento dos
credores na assembleia geral de credores.
Por fim, há a fase de cumprimento ou execução da RJ.
A recuperação judicial – em comparação com a extrajudicial – abrange uma gama maior
de créditos.
Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do
pedido, ainda que não vencidos.
Primeira exceção:
§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis
ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel
cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade,
inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com
reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e
prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais,
observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de
suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do
estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.
A rigor, a Fazenda Pública não participa do processo de recuperação judicial. Ela não é
mencionada como uma classe de credores da assembleia geral. Então, o crédito
tributário deve ser satisfeito à margem do processo de recuperação judicial. Com isso,
normalmente os grandes credores – fisco e bancos – ficam fora da recuperação judicial.
Pode ser que ela não atenda os seus fins, por conta de tal exclusão. Em termos práticos,
o devedor deve, paralelamente à recuperação, demandar o parcelamento de seu crédito
tributário. Mas isso traz problemas para a recuperação: como mensurar a viabilidade
financeira sem levar em conta essas dívidas no plano.
§ 1o Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar
quantia ilíquida.
§ 3o O juiz competente para as ações referidas nos §§ 1o e 2o deste artigo poderá
determinar a reserva da importância que estimar devida na recuperação judicial ou na falência,
e, uma vez reconhecido líquido o direito, será o crédito incluído na classe própria.
§ 4o Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese
nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento
do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos
credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de
pronunciamento judicial.
§ 7o As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação
judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e
da legislação ordinária específica.
§ 8o A distribuição do pedido de falência ou de recuperação judicial previne a jurisdição
para qualquer outro pedido de recuperação judicial ou de falência, relativo ao mesmo devedor.
Essa suspensão não é igual na falência, em que perdura até o encerramento do processo.
A suspensão é de no máximo 180 dias. Depois disso, os credores retomam a sua vida
normal e podem ajuizar ações e executar o devedor.
Há várias discussões jurisprudenciais a respeito desse prazo.
Inicialmente, a jurisprudência do STJ se mostrou bastante rigorosa. Dizendo ser
improrrogável esse prazo. A doutrina começou a criticar, dizendo que a jurisprudência
não havia compreendido a função do prazo, qual seja que o credor possa acabar de
negociar seu plano de recuperação e tenha um tempo para respirar, enquanto se delibera
se o devedor vai ou não entrar em recuperação.
Por conta da morosidade da justiça, essa assembleia geral muitas vezes não se realiza
dentro desse prazo.
Depois, jurisprudência foi para o sentido oposto: ações suspensas até o final do
processo.
Ao final, STJ tomou a decisão que é a predominante na jurisprudência: prazo é de 180
dias ou até que haja a assembleia-geral de credores. Se nesse período não houver a
assembleia, o prazo pode ser estendido para que ela aconteça.
Com o CPC/2015, começou a discussão sobre a prorrogação desse prazo. Uma nova
discussão é se esse prazo é de dias úteis ou dias corridos. Prazo é de natureza processual
ou material? STJ fixou que são dias corridos. Não é um prazo para a realização de um
ato processual. Mas de direito material para a parte “tomar esse fôlego”.
Na prática, prazo sempre será um pouco estendido, porque há vários outros prazos em
dias úteis para serem cumpridos nesse mesmo período.
A partir daqui, juiz determinará que o devedor preste contas mensalmente, bem como
vai determinar a intimação do MP e das Fazendas Públicas.
Publicação de edital para que os credores possam se habilitar. Forma-se o quadro geral
de credores...
Dessa decisão que defere o processamento, cabe recurso? A LF não fala que cabe
agravo dela. Mas já se fixou entendimento dominante na jurisprudência que, em sede de
RJ e de falência, sempre cabe agravo. Por exemplo, devedor pode agravar de um dos
termos desse despacho.
Cabe desistência por parte do devedor? Pode haver desistência na fase postulatória. A
partir do momento em que o juiz defere o processamento da falência, não pode haver
desistência. A partir desse momento, há risco de decretação da falência...
Esse plano que o devedor vai apresentar em 60 dias, a lei vai falar que, com respeito às
dívidas trabalhistas, os parcelamentos não podem ser superiores a um ano e, quanto as
dívidas em geral, dois anos.
Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores
referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta.
§ 1o Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41 desta Lei, a proposta
deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos
presentes à assembléia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes.
§ 2o Nas classes previstas nos incisos I e IV do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser
aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu
crédito. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
§ 3o O credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de
quorum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições
originais de pagamento de seu crédito.
Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor
cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido
aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.
§ 1o O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve
aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de
forma cumulativa:
I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os
créditos presentes à assembléia, independentemente de classes;
II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou,
caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1
(uma) delas;
III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos
credores, computados na forma dos §§ 1o e 2o do art. 45 desta Lei.
§ 2o A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1o deste artigo
se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver
rejeitado.