1.

CONCEPCIÓN DOMINANTE

Hoy en día, la mayoría de las veces, “en el fondo de las concepciones que, en los
distintos ordenamientos, se refiere a la prueba judicial está la idea de que en el
proceso se pretende establecer si determinados hechos han ocurrido o no y que
las pruebas sirven precisamente para resolver este problema”8. Entonces, para
estas posturas dominantes cualquier referencia a la prueba judicial9 implica asumir
un realismo a ultranza10 como teoría epistemológica. Para entender estas posturas
es necesario hacer un recorrido histórico de las relaciones entre la forma de
concebir la prueba y la epistemología.

Antes de realizar dicho recorrido, es necesario resaltar que en la actualidad

existen varios autores que realizan una crítica a la concepción de la prueba judicial
que acoge un realismo a ultranza; entre ellos los más destacados son: Marina
Gascón Abellán, Michele Taruffo y Luigi Ferrajoli. A pesar de esto, los juristas
tradicionales de teoría general de la prueba acogen el realismo a ultranza como
sustento epistemológico a sus planteamientos. Entonces, en el presente trabajo se
asumirá como concepción dominante esta última, razón por la cual muchas de las
críticas de estos autores serán retomadas.

Puesto que los juristas intentan proyectar el paradigma epistemológico dominante

sobre su objeto de estudio, en épocas primitivas, en las cuales predominaba lo
mágico y lo sobrenatural, el Derecho, y con él la prueba judicial, era apreciado
como el producto de fuerzas misteriosas o la exteriorización de alguna voluntad
divina. En todo caso, la prueba judicial era inaccesible al intelecto humano e
indiscutible11. La ordalía, que entendida en sentido amplio “designa cualquier
experimento gnoseológico-místico donde se halla postulado un orden oculto del
mundo diagnosticable mediante distintas vías, desde técnicas adivinatorias a una
pugna inter duos probationem veritatis12”; constituye el ejemplo más claro de estas
concepciones. Es más, la principal fuente histórica del civil law, el derecho
romano, era depositario de esta concepción, pues en sus inicios el proceso se
entendía como un ritual, donde no predominaba aquel que tuviera el derecho sino
aquel que expresara correctamente los rituales que concedían el derecho.

8
TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos, trad. Jordi Ferrer. Madrid, Trotta, 2.002. p. 21
9
Es importante recalcar que para los fines perseguidos en este trabajo no se hará distinción alguna
entre prueba, medio de prueba y valoración de la prueba. Esto porque los argumentos acá
expuestos tienen repercusiones para la teoría general de la prueba, que incluye estos conceptos.
10
Michele Taruffo denomina a esta postura realismo ingenuo, aquel que presupone la existencia
de la realidad empírica y confía ciegamente en la capacidad del “intelecto humano para tener
conocimientos verdaderos acerca de esa realidad”. Ibíd., p. 57.
11
Ver Marina Gascón Abellán. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba.
Madrid, Marcial Pons, 1.999, p. 9.
12
CORDERO, F. Citado por Marina Gascón Abellán. Ídem.

8
Posteriormente, mediando el siglo XIII, se produce un cambio en la teoría de la
prueba al acogerse como modelo de valoración el de la prueba legal o tasada. Si
bien en principio puede considerarse que la idea preponderante en épocas
primitivas se rompe con este sistema, algunos autores juzgan que éste no es más
que una prolongación de ese momento mágico. En este modelo las pruebas se
entienden como datos “que permiten deducir inopugnablemente la conclusión
fáctica gracias a su conjunción con premisas legalmente presumidas como
verdaderas que por lo general conectan el tipo de hecho experimentado como
prueba y el tipo de hecho considerado probado”13. Dado que estas premisas son
normas jurídicas, la prueba legal tiene una apariencia de racionalidad. Sin
embargo, su esquema lógico y epistemológico es igual al de la ordalía: “el de la
deducción de la conclusión judicial como necesaria (y no como probable) a partir
de la prueba practicada y de la norma que le confiere a ésta valor probatorio o
inmediatamente expresivo del hecho probado”14.

La Ilustración fue el primer momento histórico en el que la epistemología

dominante se basó en el imperio de los hechos, dejando atrás las cuestiones
metafísicas. Según Gascón, es uno de los pocos períodos en los cuales el
derecho ha tenido un desarrollo paralelo a la epistemología dominante, cuya
propuesta, a grandes rasgos, consistió en que el conocimiento de la verdad, como
certeza absoluta e incuestionable, puede ser alcanzada a través del método
inductivo, en donde son protagonistas los hechos externos y la observación de
éstos. “La proyección de estas ideas al campo del pensamiento jurídico es casi
mimética. Ante todo,… el culto al hecho postula una limitación de lo jurídicamente
relevante, sobre todo en materia punitiva, a lo fenoménico y causal”15. Entonces,
las decisiones jurídicas no se basaron más en meras opiniones ni en rasgos de la
persona.

Otra de las influencias que operó en sede judicial estuvo relacionada con el
sistema de valoración de la prueba, pues se cambia el modelo de prueba legal o
tasada (íntimamente relacionado con el método deductivo como única forma de
acceder a la verdad) por el de libre valoración por parte del juez, dando cuenta de
que el razonamiento jurídico, en cuanto a los hechos, es de carácter inductivo.

Pero, ¿qué problemas presentaba este modelo? Muchos filósofos de la época,

entre ellos Hume, eran concientes de los problemas relacionados con la falibilidad
del conocimiento empírico. Es decir, daban cuenta de que en muchas ocasiones, a
través del método inductivo, no se llegaba al conocimiento de una verdad absoluta
e incuestionable. Más bien, era posible llegar a una conclusión verosímil, muchas

13
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. Perfecto Andrés Ibáñez,
Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mochino, Juan Terradillos Basoco y Rocío Canterero
Bandrés. Quinta edición. Madrid, Trotta, 2001. p., 134.
14
Ibíd., p. 136.
15
GASCÓN ABELLÁN, Marina. Op. cit., p. 30.

9
veces medida en términos de probabilidad. No obstante, estos cuestionamientos
no influenciaron la práctica jurídica, ya que después de un primer momento de
establecimiento del sistema de libre valoración de las pruebas, la praxis procesal
se separa sustancialmente de la teoría epistemológica predominante, separación
que se manifestó en la percepción por parte de los juristas y los jueces del nuevo
sistema de valoración. En palabras de Gascón:

“…tanto la ciencia procesal postilustrada que se desarrolló en el continente como

la que se desarrolló en el common law, llevan a cabo una anulación de esa
dualidad, si bien en cada caso por razones diferentes. En el primer caso, la
anulación aludida se produjo por una identificación entre ambos conceptos
[verdad objetiva o material/verdad procesal o formal] que se asentaba en una
acrítica epistemología realista u objetivista: la prueba (o verdad procesal) es
expresión o reflejo de la verdad (o verdad objetiva), porque los procedimientos
procesales de conocimiento de los hechos proporcionan (o se operan con la
ideología de que proporcionan) resultados infalibles. En el segundo, la anulación
se asienta justamente en lo contrario, en una epistemología subjetivista o
constructivista que impugna la idea de conocimiento objetivo: no hay más verdad
que la procesalmente conocida y declarada. Con el mismo corolario inquietante:
los jueces serían, por definición, infalibles”16

Entonces, en el civil law, “la libre convicción se convirtió en una especie de

‘momento místico’ capaz de suplantar las pruebas o, cuando menos, de permitir su
ponderación discrecional y no discutible. De este modo, «el rechazo de las
pruebas legales como condiciones suficientes de la condena y de la pena derivó
de hecho en la negación de la prueba como condición necesaria de la “libre”
convicción»”17. Según Gascón, la consecuencia de este fenómeno consistió en
que la praxis procesal eludió el problema del razonamiento inductivo y al no
reconocer la necesidad de recurrir a una epistemología depurada, ella tuvo una
excelente representación de sí misma18. Esto es, se llegó al estado actual de la
práctica probatoria: el establecimiento de los hechos en el proceso es algo
incontrovertible, razón por la cual el juez no tendría que justificar su decisión con
respecto al establecimiento de éstos. En otras palabras, se presupone como teoría
epistemológica un realismo a ultranza.

Si bien, lo desarrollado hasta el momento pretenden enmarcarse dentro del debate

de teorías transnacionales del derecho19, es importante analizar algunos
argumentos en la teoría local con respecto a la prueba, lo cual reforzará los
argumentos referentes a la concepción tradicional, que también es acogida en

16
Ibíd., p. 42.
17
Ibíd., p. 35.
18
Ver Ídem.
19
“… Teoría Transnacional del Derecho… Con el mismo quiero definir un tipo de literatura, ideas y
argumentos iusteóricos que cruzan las fronteras nacionales mucho más fácil que los libros y
análisis de doctrina o comentario legal-positivo”. LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teoría impura
del derecho. Bogotá, Legis, 2004, p. 15.

10
Colombia. Para ello, algunos planteamientos de Diego Eduardo López Medina,
referentes a una teoría comparada del derecho en sentido crítico, proporcionan
indicios con respecto a la concepción dominante en Colombia con respecto a la
teoría de la prueba. No obstante que el propósito de este trabajo se vería
desbordado al realizar un exhaustivo estudio en este sentido (tal como lo realiza
López Medina con respecto al derecho privado en su libro “Teoría impura del
derecho”), un análisis de algunos textos recepcionados en Colombianos, servirá
de apoyo a la descripción del pensamiento dominante con respecto a la
determinación de los hechos.

Una teoría comparada del derecho en sentido crítico se “trata de un campo de

investigación, a medio camino entre la teoría jurídica y el derecho comparado, en
el que se reflexiona sobre la distancia que existe entre la producción y el consumo
de ideas iusteóricas, al paso que se intenta explicar la teoría efectiva de lugares
periféricos mediante los procesos de desviación, transformación, reciclaje y
canibalización de ideas”20. Por los límites antes mencionados, no se analizarán los
procesos de desviación, transformación, reciclaje y canibalización de ideas, pues
implicaría un estudio profundo de la teoría de la prueba en los sitios de
producción21, 22. Sin embargo, el análisis de algunos textos asequibles a la
comunidad de juristas colombianos, lo cual constituye una mínima parte de una
teoría comparada del derecho en sentido crítico, suministrará ideas sobre la
concepción dominante en Colombia.

“Nueva teoría de la prueba”, escrito por Antonio Dellepiane, es uno de los texto
seleccionados. Para este autor, “… toda cuestión judicial se apoya, casi siempre,
en un hecho o serie de hechos, respecto de los cuales existen divergencias entre
las partes; lo que hace indispensable realizar una laboriosa investigación y
delicadas operaciones dirigidas a establecer con exactitud la existencia de
hechos pasados. Esta investigación y determinación exacta de los hechos es lo
que constituye la prueba”23. Obsérvese cómo esta afirmación es concordante con

20
Ibíd., p. 72.
21
“Un sitio de producción parece ser un medio especial en donde se producen discusiones
iusteóricas con altos niveles de influencia transnacional sobre la naturaleza y las políticas del
derecho. Los sitios de producción están usualmente afincados en los círculos intelectuales e
instituciones académicas de Estados-nación centrales y prestigiosos. Por consiguiente, los países
centrales generan los productos más difundidos de TTD [Teoría Transnacional del Derecho],,
productos que con el tiempo circulan por la periferia, para finalmente, venir a constituir globalmente
el canon normalizado del campo”. Ibíd., p. 16
22
“La contracara de los sitios de producción son los sitios de recepción. Dentro de un sitio de
recepción, por lo general, la iusteoría producida allí ya no tiene la persuasividad y circulación
amplia de la TTD [Teoría Transnacional del Derecho], sino que, por el contrario, uno estaría
tentado a hablar mejor de iusteoría ‘local’, ‘regional’, ‘particular’, o ‘comparada’. Con estos nombres
quiero hacer referencia a los conceptos o sistemas iusteóricos particulares que dominan en países
periféricos o semiperiféricos”. Ibíd., p. 17.
23
DELLEPIANE, Antonio. Nueva teoría de la prueba. Bogotá, Temis, 1972, p. 10. Negrita y
subrayado por fuera del texto.

11
aquella descripción de la postura dominante con respecto a la prueba, pues da por
sentado que el intelecto humano es capaz de llegar a la verdad de los hechos.
Para tal objetivo, los jueces deben apelar a las ciencias reconstructivas, que tienen
por objeto el conocimiento de la realidad exterior.

Dellepiane menciona la posibilidad de inferencias, hipótesis e interpretaciones en

estas ciencias. Es más, argumenta que “desempeñan un gran papel y cooperan
eficazmente la sagacidad, la intuición científica, una vasta erudición…”24. A pesar
de lo anterior, termina afirmando que el método reconstructivo “no deja de tener
cierta semejanza con el método que los lógicos y sicólogos han estudiado bajo el
nombre de método deductivo de composición o de construcción…”.25. Entonces,
según el autor por medio de este método se puede obtener certezas absolutas,
pues a pesar de que distingue entre certeza y verdad, antes de iniciar la teoría
general de la prueba escribe:

“De modo que cuando la prueba rendida en un juicio se opone a la verdad o a su

próximo pariente lo verosímil, en realidad contradice una prueba más grande, más
general, más fuerte, más digna de crédito todavía: la prueba del género humano,
y, por tal razón, debe ceder ante ella. Por donde se ve que no estamos aquí en
presencia de círculo vicioso ni paradoja alguna; que lejos de ello, queda más bien
en pie y se confirma una vez más que la prueba es siempre y en todo caso la
piedra de toque de la verdad…”26

De otro lado, Francesco Carnelutti afirma que el “conjunto de reglas relativas a la

percepción y a la deducción de los hechos por parte del juez, constituye el sistema
o la teoría llamada de la prueba legal”27. Es decir, esta lectura parcial indicaría que
este autor asume como postura similar a la de Dellapiane. Sin embargo, en la obra
de Carnelutti está explícita la distinción entre verdad material y verdad formal:

“…el resultado de la búsqueda jurídicamente limitada o regulada no es, pues, la

verdad material o, como diríamos mediante una eficaz redundancia, la verdad
verdadera, sino una verdad convencional, que se denomina verdad formal,
porque conduce a una indagación regulada en las formas, o verdad jurídica,
porque se la busca mediante leyes jurídicas y no sólo mediante leyes lógicas, y
únicamente en virtud de esas leyes jurídicas reemplaza a la verdad material… el
proceso de búsqueda sometido a normas jurídicas que constriñen y deforman su
pureza lógica, no puede en realidad ser considerado como un medio para el
conocimiento de la verdad de los hechos, sino para una fijación o determinación
de los propios hechos, que puede coincidir o no con la verdad de los mismos y
que permanece por completo independiente de ellos”28

24
Ibíd., p. 24.
25
Ibíd., p. 25.
26
Ibíd., p. 41.
27
CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil, trad. Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires,
Arayú, 1955, p. 18.
28
Ibíd., pp. 20-21.

12
Entonces, si bien en este pasaje está implícita la posibilidad de alcanzar una
verdad, Carnelutti niega tal posibilidad al proceso. En otras palabras, este autor
da cuenta de la imposibilidad práctica de acceder a la verdad material en el
proceso, lo cual desvirtúa la posición tradicional que se ha venido exponiendo. Sin
embargo, retorna a esta postura dominante al afirmar que no “importa que a
veces, o mejor dicho, la mayoría de las veces, dicha finalidad [búsqueda segura y
económica de la realidad] prácticamente, en el sentido de que el empleo de los
medios jurídicos de la búsqueda conduzca al mismo resultado que se alcanzaría
con el empleo de los puros medios lógicos, de tal modo que la fijación formal
obtenida mediante aquéllos se corresponda con la verdad material descubierta
mediante éstos…”29.

Finalmente, Hernando Davis Hechandía, en su libro “Teoría general de la prueba

judicial”, no dedica un solo aparte a consideraciones relacionadas con la verdad
material en el proceso, ni siquiera si es posible alcanzarla por medio del proceso.
Reconoce, al igual que Dellepiane, la existencia de un método de reconstrucción
de hechos, el cual no está limitado exclusivamente al campo jurídico y permite al
juez acceder al conocimiento de los hechos pasados. Además de lo anterior
expuesto, la confianza excesiva en la posibilidad del juez de conocer los hechos
se manifiesta cuando el autor menciona la importancia de la prueba en el derecho:

“El fin principal del proceso es la realización del derecho como satisfacción de un
interés público del Estado, y el secundario, la justa composición de los litigios o
solución de la petición del actor (cuando no hay litigio)… Para poder cumplir esos
fines, el proceso necesita entrar en contacto con la realidad del caso concreto que
en él se ventila, pues si el juez no conoce exactamente sus características y
circunstancias, no le es posible aplicar correctamente la norma legal que lo
regula… Ese indispensable contacto con la realidad de la vida solo se obtiene
mediante la prueba, único camino para que el juez conozca los hechos que le
permitan adoptar la decisión legal y justa para cada caso concreto”30

Es curioso que Davis, al momento de estudiar el sistema de libre valoración de las

pruebas, reconozca dentro de los procesos mentales que realiza el juez al
momento de apreciar la prueba31, elementos como la imaginación, la psicología o
la sociología (al lado de la razón y la lógica). Sin embargo, como Dellepiane, no
deriva ninguna consecuencia práctica para la teoría de la prueba, considerándola
como el “conjunto de reglas que regulan la admisión, producción, atención y
valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la
convicción sobre los hechos que interesan al proceso”32.

29
Ibíd., p. 22.
30
DAVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo I. Quinta edición.
Bogotá, Temis, 2002, pp. 5-6
31
Ver Ibíd., pp.275-285
32
Ibíd., p. 7

13