BASES ROMANISTAS DE LOS DERECHOS REALES.

Generalidades

Los Derechos Reales se refieren principalmente a la relación de las personas con las cosas y lo
que estas podían producir.

En general desde la época romana se han distinguido casi los mismos derechos reales que se
consideran hoy en día, salvando claro está, las diferencias en el tiempo.

En esta parte veremos los Derechos Reales en tres capítulos, referidos a la Propiedad, a la
Posesión y a los Derechos Reales Pretorianos.

CAPÍTULO I: LA PROPIEDAD

Los jurisconsultos romanos no definieron un concepto de derecho de propiedad, por la

sencillez y el gran alcance de este, pues es el derecho más completo que se pueda tener sobre
una cosa corporal. En cambio, se limitan a estudiar los diversos beneficios que nacen de él, los
que se reducen en el uso, el fruto y el abuso. La suma de los tres se llamó DOMINUM

1. IUS UTENDI o USUS.- que es la facultad de servirse de la cosa y aprovecharse de los

servicios que pueda rendir fuera de los frutos.

2. IUS FRUENTI o FRUCTUS.- que es el derecho de recoger todos los productos.

3. IUS ABUTENDI o ABUSUS.- Es decir, el poder de consumir la cosa y por extensión, de

disponer de ella de una manera definitiva, destruyéndola o enajenándola.

El propietario investido de todas estas facultades, tenía un poder absoluto sobre su cosa,
teniendo derecho a hacer lo que mejor le pareciera, aunque la ley le podía imponer ciertas
restricciones. Por Ejemplo:

a) La Ley de las XII Tablas estableció que un propietario no podía cultivar su campo o
edificar una casa hasta el límite con otra propiedad; era necesario dejar un espacio de
2.5 pies desee el lindero. Por eso una línea de 5 pies separaba los fundos de tierra
(confinitum) y las casas (ambitus).

b) El propietario de un fundo de tierra, debe abstenerse de hacer obras que cambien el

curso de las aguas de lluvia o que dañen las cuencas superiores o inferiores.

c) Los romanos no conocieron el principio de expropiación por utilidad pública, pero lo

practicaron en determinadas circunstancias, como por ejemplo: particulares
expropiados para la reparación de acueductos o vías.

ORIGEN Y DESARROLLO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE.-

A fin de hallar el origen de estos conceptos, es preciso remontarse a los orígenes de la

propiedad romana y para esto hay que distinguir entre fundos itálicos y fundos provinciales.
¿Cuál fue después de la fundación de Roma la primera forma de propiedad territorial?.- La
historia de las sociedades primitivas demuestra que la propiedad atraviesa tres fases bien
diferenciadas:

1. La Comunidad Agraria.- Cuando el terreno pertenece colectivamente a todos los

miembros de una GENS.

2. La Propiedad Familiar.- Cuando cada familia llega a ser la única propietaria de cierta
extensión de terreno que se transmite de varón en varón en los descendientes de
pater.

3. La Propiedad Individual.- Cuando el terreno pertenece a cada ciudadano y puede

disponer libremente de ella.

El origen de la propiedad inmueble se pierde en la obscuridad del pasado y nadie sabe a

ciencia cierta cuando surgió y los regímenes que la reglamentaron, según los estudiosos de los
documentos antiguos se presume que la propiedad se constituyó temprano.

El territorio de Roma o ager romanus, perteneció primero al pueblo, convirtiéndose después

en propiedad privada, por concesión del Estado. Respecto a esto, se lograron recopilar
algunos testimonios como el siguiente:

 Según Dionisio de Alicarnaso.- Rómulo dividió el territorio romano entre las 30

curias y después bajo Numa, se concedió a cada jefe un territorio igual de dos
fanegas (aproximadamente 1.33 ha), lo suficiente para establecer una casa y
un jardín. A este lote se llamó heredium.

Las tierras que eran producto de conquistas, se destinó una parte en aumentar la propiedad
del estado y se las llamó ager publicus y aquellas que acrecentaron el patrimonio privado se
llamaron ager privatus, distinguiendo entre tierras cultivadas y tierras incultas.

1.- Tierra Cultivadas.- Se enajenaron normalmente a favor de los particulares ya sea por
distribuciones gratuitas, por ventas, por compensación a los veteranos o a los colonos. Las
dimensiones eran dispuestas por los agrimensores y las parcelas se llamaban viritanua ager,
agri cuaestorii, agri assignati respectivamente y en general agri limitati.

2.- Tierras Incultas.- En este caso se permitió a los ciudadanos ocupar estas tierras siempre y
cuando pagaran al estado un censo (arriendo, tributum o estipendium), justificando su
derecho de propiedad [del Estado] y los territorios así ocupados, no dejaban de ser parte del
ager publicus. El ocupante no tenía a propiedad, pero si la posesión, que era protegida por el
pretor y susceptible de transmitirse por herencia.

Debido a que por la fortuna inherente a los patricios, estos disponían casi exclusivamente de
las tierras públicas aglutinando grandes extensiones (latifundios) y las hacían trabajar por sus
esclavos o sus clientes, a quienes daban concesiones a título revocable (precarios); las clases
bajas no se beneficiaban en lo absoluto. Ante esto los tribunos recogieron las quejas de la
plebe y se empezaron a dar las primeras leyes agrarias.

La propiedad se extingue por:

 a) Cuando la cosa de que es objeto deja de existir, por estar materialmente destruida. Si
la destrucción no es completa, la propiedad subsiste sobre el resto.

b) Cuando la cosa deja de ser jurídicamente susceptible de ser propiedad privada, por
ejemplo un esclavo manumitido, un terreno dedicado a cementerio.

c) Cuando se tiene en propiedad un animal salvaje o fiera que recobra su libertad.

Fuera de estos supuestos, la propiedad es perpetua.

Transmisión de la Propiedad

Debido al carácter de perpetuidad de la propiedad, los romanos decidieron que ésta no podía
pasarse ad tempus (temporalmente) y después ser recuperada por el propietario original.

En los casos en que mediaba alguna condición en el pacto, por la cual, al cabo de cierto
tiempo, el bien debía retornar al propietario original, esta era nula y no producía efectos. En
estos casos, sólo quedaba una acción civil de rei vindicatio.

En conclusión la transferencia de la propiedad era absoluta.

La Posesión

Los romanos entendieron la posesión, como el hecho de tener en su poder una cosa corporal,
reteniéndola materialmente, con la voluntad de poseerla y disponer de ella, como lo haría un
propietario.

Normalmente la posesión es acompañada por la propiedad, aunque pueden separarse

también de manera que el poseedor no sea el propietario, en cuyo caso subsiste la propiedad,
porque es un derecho independiente al de posesión.

Finalmente ante la necesidad práctica, este derecho terminó siendo protegido por las normas,
las que incluyeron ciertas reglas:

1.- Elementos.- Para poseer es necesario el hecho y la intención. Se posee corpore y animo.

a) Corpore.- Elemento material; es el hecho de tener la cosa físicamente en su poder.

b) Animo.- Elemento intencional; es la voluntad en el poseedor de conducirse como si

fuera el amo de la cosa (animus domini).

Eran poseedores aquellos que reunían estas dos condiciones: el propietario, es decir quien
había adquirido la cosa por tradición a non domino; y el ladrón, ya que al tener una cosa
robada, podía disponer de ella como si fuera el amo.

No tienen la posesión por el contrario, los que no puedan obrar como amo de la cosa pues
reconocen la propiedad de un tercero. Como el colono, el usufructuario, el depositario, el
comodatario y aquellos en situación análoga, teniendo solamente una detentación y siendo
instrumentos de la posesión de otro.
2.- Protección y Ventajas.- El poseedor lo puede ser de buena y mala fe; será de buena fe si
tiene la convicción de ser el propietario y será de mala fe si ha tomado posesión de algo que
sebe le pertenece a otro.

En ambos casos, cuando la posesión era perturbada, el poseedor acudía al pretor, quien
después de un análisis restituía la posesión mediante un interdictio, aunque quien causara la
perturbación fuera el mismo propietario, pues acá de lo que se trataba era de resolver una
cuestión de orden público; si el propietario quería demandar la restitución de su propiedad,
debía hacerlo mediante una acción de rei vindicatio.

La protección por interdictos, era la única ventaja de la posesión de mala fe; en cambio en la
de buena fe, el poseedor adquiere los frutos de la cosa mientras dura la buena fe; además se
hace propietario por usucapión si la posesión se prolonga por el tiempo fijado y reuniendo las
condiciones fijadas.

3.- Las cosas que pueden ser poseídas.- Pueden ser poseídas las cosas que son susceptibles de
ser propiedad privada. Contrario Sensu, no podrán ser poseídas aquellas que no pueden ser
propiedad privada, como los cementerios, los monumentos públicos y en esa época, tampoco
las cosas incorporales.

4.- Como se adquiere la posesión.- Hay que reunir los dos elementos indispensables: La
detención material de la cosa y la voluntad de disponer como dueño, es decir, por el hecho y la
intención.

Además no es necesario para tener la primera condición, estar en contacto directo con la cosa,
o si se trata de un fundo, poner el pie en todas sus partes; bastará con tenerla a entera
disposición.

5.- Como se pierde la posesión.- Evidentemente se pierde la posesión cuando se deja de tener
los dos elementos a la vez. Por ejemplo: Cuando la cosa deja de existir, o cuando el poseedor
la sede a un tercero.

La posesión de pierde:

a) Animo solo.- Cuando el poseedor tiene el firme propósito de renunciar a la cosa.

b) Corpore solo.- Cuando sobreviene un obstáculo que impide al poseedor , disponer de

la cosa a su voluntad. Ejemplo.- Cuando la ha perdido, cuando el sitio donde está ha
quedado inaccesible o cuando le ha sido arrebatada.

Modos de Adquisición del Derecho Natural

1.- Ocupación

La ocupación es la toma de posesión, animus domini, de una cosa susceptible de ser propiedad
privada y que no le pertenezca a nadie.

Las principales cosas que podían ser adquiridas:

a) Los animales salvajes, la caza y la pesca.

 b) El botín hecho sobre el enemigo.

c) Las piedras preciosas, las perlas y el coral, encontrados en el mar.

d) El Tesoro.

2.- La Tradición

Es el modo más importante de adquirir y es de derecho de gentes. A diferencia de la

ocupación, que es la apropiación de una cosa que no tiene propietario. La tradición trata sobre
la cosa que ya tiene un dueño, por esto es necesario para adquirirla que, a la toma de posesión
se una el abandono por la otra parte. Acá intervienen dos personas, el tradens y el accipiens.

Elementos de la tradición.-

a) La intención de enajenar y de adquirir.- Es el elemento esencial sine qua non para la validez
y consiste en la voluntad de las dos partes, el tradens de ceder y el accipiens de adquirir la
propiedad.

b) La remisión de la posesión.- En derecho romano, no es suficiente la voluntad de las partes

para transferir la propiedad; es necesario además que se manifieste por alguna señal exterior;
y aquí se debe configurar la remisión de la posesión que es una señal de propiedad.

Efectos de la Tradición.-

En la época clásica, la tradición de una res nec mancipi transfiere inmediatamente la propiedad
plena y entera al accipiens, en el caso de las res mancipi, era necesario que se cumpliera una
formalidad del derecho civil, además de la simple tradición.

3.- Accesión.-

Es el principio por el cual las cosas accesorias que sin ser una misma con la principal, siguen la
suerte de esta. Los accesorios complementan o embellecen la cosa principal y pasarán a
formar parte de ella, siempre que pierdan su identidad individual, por ejemplo:

Una rueda puesta a un carro, un brazo a una estatua, una cinta a una túnica. Un poema escrito
sobre un pergamino ajeno pasa a ser del dueño del pergamino; un árbol plantado en el
terreno de otro, pertenece al dueño del terreno.

Por regla general, se debe indemnizar al propietario del accesorio que lo ha perdido
inocentemente, sin embargo aquel que lo ha perdido con malicia, no recibe reparación alguna.

Modos de Adquisición del Derecho Civil

1.- Mancipation.

Era una venta ficticia de una res mancipi. Se realizaba entre el vendedor y el comprador, ante
el librepens o porta balanza y en presencia de cinco testigos.

Era un traspaso inmediato de la propiedad cuyo efecto no podía suspenderse por ningún plazo
o condición.
Pero la mancipation no da la posesión, a menos que la cosa ya le haya sido entregada. Si el
enajenante no ha hecho la tradición, el adquirente puede ejercitar contra él la rei vindicatio.

2.- Usucapión

Es la adquisición de la propiedad por una posesión suficientemente prolongada y reuniendo

determinadas condiciones: El Justo Título y la Buena Fe.

En el Derecho Clásico, los plazos fijados para la posesión de un bien eran de 2 años para los
inmuebles y de 1 para los muebles.

Las cosas susceptibles de usucapir eran en principio todas aquellas susceptibles de ser
propiedad privada. Contrario sensu, las que no podían caer en usucapión eran:

 Las cosas que no pueden entrar en el patrimonio de los particulares. Ej. Los
Cementerios.

 Los fundos provinciales, de los cuales no podían ser propietarios los

particulares.

 Las cosas que estaban prohibidas expresamente por ley. Ej. Cosas robadas,
muebles o inmuebles tomados con violencia.

Condiciones requeridas:

1. Causa Justa.- Se entiende por causa justa o justo título a todo acto jurídico válido en
Derecho y que implica en el enajenante la intención de transferir la propiedad y en el
adquirente la de hacerse propietario. Pero este resultado puede ser impedido por
diversas causas, por ejemplo que el enajenante no fuera el propietario, en cuyo caso el
comprador recibe una cosa a non domino, entonces la posee pro tempore y la puede
usucapir.

2. La Buena Fe.- El comprador es de buena fe cuando cree haber recibido la tradición del
propietario verdadero, o al menos de una persona que tenga la capacidad para
enajenar. En este sentido, la buena fe descansa en un error, que puede ser error de
hecho, cuando por ejemplo ha recibido la tradición de un pupilo creyéndolo púbero, o
porque lo ha engañado sobre su edad; o error de derecho, por ejemplo cuando el
adquirente ha creído que el pupilo podía enajenar sus bienes sin la autoritas del tutor.

3. Posesión durante un tiempo fijado.- Es necesario cumplir el requisito de poseer

ininterrumpidamente durante el tiempo que la ley establece. Ej. Dos años para
inmuebles y un año para muebles. La posesión no tiene que ser de una misma
persona, sino que el poseedor puede sumar a su posesión, el tiempo de la de su autor,
es decir a aquel a quien sucedió en la posesión. En el Derecho de Justiniano, se
estableció que las posiciones de mala fe pudieran generar seguridad al cumplir los 30
años ininterrumpidos, cuando vencían todas las acciones reales, salvo la hipotecaria.
Al expirar este plazo, el poseedor precario quedaba libre de la acción de rei vindicatio
del propietario, pero no accedía a la propiedad y si es desposeído no la puede
reivindicar.
CAPÍTULO II: DE LAS SERVIDUMBRES

El estado ordinario de la propiedad es el ser libre, es decir, el de procurar al propietario todas

las ventajas que ella tolera. Pero mientras que el ius abutendi está reservado exclusivamente
al propietario, el ius utendi y el ius frutendi, están algunas veces en todo o en parte, separados
de la propiedad, que está disminuida o aminorada, es decir, gravada por una servidumbre.

La servidumbre es por consecuencia, una restricción a la propiedad por un lado y por otro un
derecho sobre la cosa de otro o ius in re aliena.

Se distinguen las siguientes clases:

1.- Las servidumbres personales.- O servitutes personarum, que están establecidas sobre una
cosa mueble o inmueble en beneficio de una persona determinada, sin pasar a sus herederos.

2.- Las servidumbres reales o prediales.- O servidumbres rerum o praediorum, que sólo puede
existir en provecho de un fundo de tierra sobre otro fundo, es un derecho unido a un fundo y
que sólo beneficia a los propietarios de este fundo.

Además de estas clases, es necesario que se configuren algunas reglas:

 Debe procurar una utilidad a una persona o fundo.

 Un propietario no puede tener servidumbre sobre su propia cosa.

 División de las Servidumbres Prediales

Las servidumbres prediales se dividen en rurales servitutes praediorum rusticorum) y urbanas

(servitutes praediorum urbanorum). Se debe entender que urbanorum es todo edificio ya sea
de la ciudad o el campo y rusticorum se refiere a los terrenos sin construir.

Las principales servidumbres rurales eran:

a) La servidumbre de pasaje.- Confiere el derecho de pasaje completo. El largo y ancho

de las servidumbres se fijaba por ley.

b) La servidumbre de acueducto.- Es el derecho de conducir el agua a través de un fundo

sirviente, con ayuda de regueras o tubos para llevarla al fundo dominante.

c) La servidumbre de estanque o aquae hauriendae.- Acumulación de agua para las

necesidades del fundo dominante.

d) Derecho de pastar y de abrevar.- Se restringen a las bestias de uno en el fundo de otro.

e) Derechos de recoger.- Arena piedras y otros materiales.

División de las servidumbres Urbanas

Las más importantes fueron:

 a) La Servidumbre tigni immitendi.- O derecho de hacer penetrar vigas en la muralla del
vecino.

b) La Servidumbre oneris ferendi.- O derecho de hacer descansar un edificio sobre un

muro o una construcción del vecino.

c) La Servidumbre stillicidii vel fluminis recipiendi, o servidumbre de cloaca.- Obliga a los

predios sirvientes a recibir las aguas pluviales de los predios dominantes, ya sea gota a
gota o por algún conducto.

d) La Servidumbre allius non tolendi, ne lumínibus officiatur.- impide levantar las

construcciones del predio sirviente, con el fin de no quitar la vista o la luz del predio
dominante.

Extinción de la Servidumbre

La extinción de una servidumbre predial, hace desaparecer la restricción impuesta a la

propiedad del fundo sometido, que recobra su libertad natural.

La servidumbre se extingue por:

a) El no uso.- Cuando la servidumbre no es ejercida ni por el propietario del fundo

dominante, ni por ninguna otra persona.

b) La pérdida de uno de los fundos.- Cuando uno de los fundos ha sufrido tales cambios
que ya no puede ser ejercida. Cuando el cambio es temporal, la servidumbre no se
extingue.

c) La confusión.- Es la conjunción sobre la misma cabeza de ambas propiedades.

d) La renuncia del propietario del fundo dominante.-

CAPÍTULO III.- DERECHOS REALES PRETORIANOS

1.- La Superficie.- El Estado y las ciudades buscaron la forma de utilizar los predios de sus
dominios, arrendándolas a personas a perpetuidad o por lapsos muy largos, que tenían el
derecho de edificar y de disfrutarlas, mediante el pago de una pensio o salarium.

2.- Jus in agro vectigali y la enfiteusis.- Los municipios tenían la costumbre de arrendar las
tierras a perpetuidad mediante un censo (carga o contribución) o vectigal. Como resultado de
un arrendamiento prolongado, el pretor consideró necesario dar al arrendador una protección
legal, por lo que le concedió la posibilidad de interponer una acción in rem. Termina si el
colono deja de pagar el vectigal.

3.- La Hipoteca.- Constituye una seguridad real. En principio el patrimonio de un deudor servía
de garantía a sus acreedores y haciéndose insolvente, cada uno de ellos corría el peligro de
perder todo o parte de lo que le es debido. Pero el acreedor puede asegurarse con una
garantía más o menos eficaz, de las que distinguimos dos clases:
 a) La garantía personal.- Es decir el compromiso de una o varias personas que se obligan
con el deudor principal frente al acreedor, de forma que este pueda dirigirse al más
solvente para hacerse pagar.

b) La garantía real.- Es la afectación de una cosa al pago de una deuda. A esta clase
pertenece la hipoteca.

En la época clásica más antigua, se ofrecían las garantías de:

a) Fiducia.- Que consiste en la enajenación temporal y bajo condiciones de una cosa,

como garantía del pago de la obligación, existiendo el compromiso del acreedor, de
restituir la cosa al deudor después de hecho el pago. (prenda o empeño)

b) Pignus.- El la garantía basada en prendas de metales preciosos, especialmente oro,

para asegurar el pago de una deuda.

Poder de Enajenar y de adquirir

1.- Poder de Enajenar.-

No se puede transferir a otro más derecho que el que uno mismo tiene. De esta regla resulta
que para enajenar es preciso ser el propietario. Sin embargo existieron algunas excepciones:

 Pueden enajenar sin ser propietarios.

 Los tutores.

 Los mandatarios.

 El acreedor pignoraticio o hipotecario.

 No pueden enajenar siendo propietarios.

 El pupilo.

 El furiosus.

 El menor de 25 años en curatela.

 El marido sobre los bienes de la dote. (Época de Justiniano).

2.- Poder de Adquirir.-

Según el antiguo derecho civil romano, un ciudadano sui juris, puede adquirir la propiedad y
los derechos reales, no sólo por sí mismo sino también por las personas que tiene bajo su
potestad.

Así pues el sui juris puede adquirir de las siguientes formas.

 Por los esclavos.

 Por los hijos de familia.

  Nihil per extraneam personam adquirir posse.

BASES ROMANISTAS DEL DERECHO DE OBLIGACIONES

Se conocen también como derechos de crédito y se trata de relaciones entre dos personas de
las cuales una que es el acreedor, puede exigir a la otra que es el deudor, un hecho
determinado apreciable en dinero.

Se puede ver de dos puntos de vista: del lado del acreedor, como un derecho de crédito que
puede poner en sus activos y del lado del deudor, como una obligación que pone del lado de
sus pasivos.

Las Instituciones de Justiniano dieron esta definición: Es un lazo de derecho que nos constriñe
en la necesidad de pagar alguna cosa, conforme al derecho de nuestra ciudad.

De la definición de la obligación surgen tres elementos:

 El sujeto activo o acreedor.- Puede haber uno o varios y a él pertenece el derecho de

exigir del deudor la prestación que es objeto de la obligación. El Derecho civil le otorga
una acción personal.

 El sujeto pasivo o deudor.- Es la persona obligada a procurar al acreedor, el objeto de

la obligación; puede haber en ella uno o varios deudores, como uno o varios
acreedores.

 Un objeto.- Consiste siempre en un acto que el deudor debe realizar en provecho del
acreedor. Esta obligación se expresa por el verbo facere, cuyo sentido es muy amplio
comprendiendo incluso la abstención.

Además se distinguen tres categorías generales en las obligaciones:

 Dare.- Es la obligación de transferir la propiedad de una cosa o constituir un derecho

real.

 Prestare.- Es procurar el disfrute de una cosa, sin constituir un derecho real,

 Facere.- Es llevar a cabo cualquier otro acto, incluso abstenerse.

La obligación entonces tiene por objeto un acto del deudor, quien está personalmente
obligado.

Fuentes de las Obligaciones

Las principales fuentes de las obligaciones en el Derecho Romano son las que surgen de un
delito y las que surgen de un contrato.

1.- De un delito.- Todo daño injustamente causado, toda mala acción, todo acto contrario al
derecho y que lleva perjuicio a los demás, debe obligar a su autor a una reparación.
2.- De un contrato.- Por la voluntad libremente manifestada, cuando una persona ha tomado
un compromiso con relación a otra que lo acepta, está obligada y debe cumplir lo que ha
prometido.

De las Obligaciones Nacidas de los Contratos.

Noción de los Contratos.-

En todo contrato hay una convención. Las partes que hacen una convención destinada a
producir un efecto jurídico, pueden crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.

La voluntad y las condiciones pactadas, que se adecúen al ordenamiento jurídico, constituyen

ley entre las partes y deben cumplirse, por el principio de Pacta Sunt Servanda.

Pero el simple acuerdo no producía obligación; era pues necesario que se cumplan las
solemnidades prescritas en la norma como palabras especiales, que debían ser pronunciadas
ante testigos, menciones escritas o remisión de una cosa hecha por una parte a la otra.

Desde fines de la república se ha determinado el número de los contratos y se distinguen

cuatro clases de ellos:

1.- Los contratos verbis.- que se forman con la ayuda de palaras solemnes.

2.- Los contratos litteris, que exigen menciones o documentos escritos.

3.- Los contratos re.- Aquellos que se perfeccionan por la entrega de una cosa. (mutuo,
comodato, depósito y prenda)

4.- Los contratos solo consensu.- Los que se configuran por el sólo acuerdo de las partes.
(venta, arrendamiento, la sociedad y el mandato.)

Elementos Generales de los Contratos

I.- EL CONSENTIMIENTO.-

Es el acuerdo de dos o más personas que se entienden para producir un efecto jurídico
determinado.

Para que haya contrato es preciso que haya acuerdo, es decir, que el consentimiento mane de
todas las partes contratantes. Por ende no se sabría si existe consentimiento de parte de una
persona que no tiene voluntad, por ejemplo el loco o el infante no pueden contratar.

Así el vicio en la voluntad invalida el contrato, puesto que nunca se produjo el consentimiento.

Principales vicios de la Voluntad

a) El Dolo.-

Para el caso se entiende por dolo a los manejos fraudulentos empleados para engañar a una
persona y para determinarla a dar su consentimiento en un acto jurídico; el dolo puede venir
de una de las partes o de un tercero.
En este sentido cuando se realiza un contrato bajo el dolo de alguna de las partes, el derecho
civil lo considera inválido.

El derecho estricto consideró necesario poner un medio de protección contra el dolo del
deudor, mediante la cláusula doli, que permite al litigante hacerse indemnizar por el dolo del
que promete.

El pretor organizó en interés de las dos partes un sistema de protección más completo, que
comprendía:

 Una acción especial, la acción de dolo.- Que la parte perjudicada por el dolo puede
ejercitar, para obtener una reparación, cuando se ejecutó la obligación. Esta acción
que acarreaba una nota de infamia, se ejercía como ultima ratio.

 Un medio de defensa de exceptio doli.- Que el deudor víctima del dolo del acreedor
puede oponer a su acción, cuando aún no se ha ejecutado la obligación.

b) La Violencia.-

Consiste en actos de fuerza material o moral, que causan impresión en una persona razonable
y que inspiran a la que es objeto de ella, un temor suficiente para obligarla a dar su
consentimiento.

En este caso la víctima sólo tiene dos caminos, o soportar la violencia o consentir el acto que se
lo obliga a realizar.

El pretor introdujo en el derecho tres acciones que la víctima de violencia podía ejercer para
invalidar el contrato:

 Acción metus causa.- Esta se da cuando el deudor demanda al acreedor que tiene ya la
cosa en sus manos, pero lo demanda para que le regrese la cosa por haber contratado
por medio de fuerza. (Se anula el contrato).

 Excepción metus causa.- Es cuando el deudor ha sido demandado por el acreedor,

para que este cumpla con la obligación de entregar el objeto. Pero este no entrega la
cosa por haber contratado con fuerza.

 Acción In Integrum Restitutio.- Esta se da si el contrato ya se cumplió, y lo que sucede

con esta acción es que se debe restituir íntegramente todo y todo vuelve a como
estaba en un principio.

II.- La Capacidad de las Partes

Para que el contrato sea válido, es indispensable que sea hecho entre personas capaces. No
debe confundirse la incapacidad, con la imposibilidad de consentir.

El infante y el loco, no pueden contratar porque no tienen voluntad y porque no pueden

consentir.
Los incapaces en cambio, gozan de su libre albedrío y pueden manifestar seriamente su
voluntad, pero el derecho por diversas razones, anula su consentimiento.

La norma estableció una serie de incapacidades en base a distintas razones, que veremos a
continuación.

Incapacidades resultantes de la falta de edad:

 Los Impúberos

 De los pupilos menores de 25 años.

 Incapacidad del pródigo.

 Incapacidad por sexo:

 De la mujer púber sui juris (Tutela perpetua)

 De la hija de familia púber

 De la mujer in manu

 Incapacidad del esclavo

III.- El Objeto

El contrato para ser válido, debe tener ciertas características:

 Debe ser posible.- La imposibilidad puede ser natural, como obligarse a dar una cosa
que no puede existir, como un hipocentauro, o una cosa que no existe ya, como un
esclavo muerto. Sin embargo uno puede obligarse por una cosa que existirá a futuro
en condiciones normales, como la cosecha que producirá un campo, o el niño que
nazca de una esclava. La imposibilidad puede venir también por efecto de la norma,
por ejemplo será jurídicamente imposible, obligarse a dar una cosa divini juris, o una
cosa pública, o a un hombre libre.

 Debe ser lícito.- Acá diferenciamos lo ilícito de lo jurídicamente posible. Por ejemplo,
no es posible jurídicamente, la obligación de dar una cosa pública, sin embargo el
hecho ilícito puede ser llevado a cabo, pero está reprobado por la ley, como el robo.

 Debe constituir para el acreedor una ventaja apreciable en dinero.- Por ejemplo el
pago de intereses, precio, indemnizaciones, etc.

 Debe estar determinado.- No es indispensable que el objeto del contrato esté

perfectamente detallado, pero tampoco debe ser ambiguo o incierto.

 Un cuerpo cierto.- Es una cosa determinada en su individualidad, por ejemplo,

el esclavo “Stico”, el fundo “Corneliano”.

 Una cosa in genere.- Se determinan en cuanto a su especie por ejemplo un

caballo, un esclavo, mil sestercios, diez medidas de trigo, etc.
Contratos formados ad verbis.-

Se forman por la pronunciación de palabras solemnes que hacen cierto y preciso el

consentimiento de las partes. Tienen como característica ser unilaterales y de derecho
estricto. Podemos distinguir tres: La estipulación, la dictio dotis (promesa de dote dada por la
mujer sui juris o por el padre de una mujer) y el ius iurarum liberti (juramento que presta el
esclavo antes de ser liberado).

La Estipulación (Estipulatio): 

Consistía en una pregunta formulada por el acreedor o estipulante seguida de una repuesta
hecha por el deudor o promitente, así por ejemplo el estipulante dice promete darme 5
escudos de oro y el deudor respondía prometo.

Esta institución que consistía más que un contrato, en una forma de contratar, era el
procedimiento al que se recurría para darle fuerza obligatoria a cualquier convención,
destinada a crear una obligación que podía tener por objeto la entrega de una suma de dinero,
de una cosa cierta o la realización de una actividad.

Requisitos de la Estipulación (Estipulatio):

a) La Oralidad: Que haya una pregunta y una repuesta formulada oralmente.

b) La presencia: Las partes tienen que estar presentes.

c) Unitas Actus: A la pregunta debe seguir inmediatamente una repuesta.

d) Perfecta Congruencia: entre la pregunta y la repuesta, debe ser la repuesta afirmativa y en

el mismo verbo utilizado para preguntar (promete – prometo).

La Dictio Dotis: Era un contrato verbal, que servía para hacer obligatoria la promesa hecha al
marido de constituir una doti (dote).

El Jusjurandum Liberti: Consiste en la promesa jurada del esclavo de efectuar determinadas

labores a favor de su patrón. En realidad consiste en dos tipos diferentes de juramentos, uno
antes de ser manumitido que es de carácter religioso ya que al carecer de personería jurídica
un esclavo no podía hacer un juramento civil. La segunda promesa juramentada era hecha
inmediatamente después de manumitido y si era promesa con juramento civil ya que es libre.

II.- CONTRATOS FORMADOS “LITERIS”

En el derecho antiguo se realiza por la ayuda de menciones especiales, escritas por el acreedor
en un registro domestico llamado codex y estas menciones se llamaron nomina transcriptia.

1.-Nomina Transcriptia.

El contrato litteris en su forma primitiva.

El contrato litteris consistía en una formalidad escrita y de ella surge la obligación. Su origen se
encuentra probablemente en una práctica de contabilidad doméstica muy antigua entre los
ciudadanos romanos.
El jefe de familia llevaba una cuenta detallada de sus gastos, en un libro a manera de borrador
conocido como adversaria o libro diario, en el que anotaba las entradas y salidas diarias, que
pasaba después de forma más cuidadosa a otro libro, llamado Codex (codex accepti et expensi:
libro del registro de gastos e ingresos).

En el codex acceptum, se dejaba constancia de lo que se recibía, y en el expensum, de lo que

se entregaba, indicándose si la recepción o la entrega se hacían en calidad de préstamo, de
pago, etc. y los nombres de las personas con las que se había tratado. El juego de esta doble
inscripción es a lo que se llama una transcriptio y en ella el contrato litteris.

2.-Evolución del Contrato.

Primeramente, el contrato litteris se utilizó para asentar los préstamos de dinero; después,
según Gayo, la obligación literal pudo contraerse de la cosa a la persona; re in personam; o de
una persona a otra a persona in personam.

La obligación re in personam perseguía la finalidad de obligar litteris (por la escritura) a la

misma persona que ya estaba obligada por otra causa, por ejemplo la compraventa.

La obligatio a persona in personam servía para cambiar la persona del deudor por otro nuevo:
el acreedor anota como crédito contra Ticio lo que le debe Cayo.

El contrato litteris tiene las siguientes particularidades:

 Es de derecho estricto, unilateral y solemne.

 Está sancionada por la condictio certae creditae pecuniae, porque su objeto sólo
puede ser dinero.

 Para su perfeccionamiento no se requiere la presencia del deudor, sino solamente su

consentimiento, para que el paterfamilias haga la mención escrita en el codex. El
contrato literal de los NOMINA TRANSCRIPTICIA (nombres transcritos) cayó en desuso
en el período romano-helénico.

3.-Los Chirographa y Syngrapha.

Al caer en desuso el contrato litteris, aparecen los documentos llamados chirographa y

syngrapha, con los que se justificaba la existencia de un crédito. Eran conocidos en los países
griegos y utilizados en Roma por los peregrinos.

La diferencia entre ambos documentos es la siguiente:

El chirographa consta en un solo documento, que conserva el acreedor y prueba el

reconocimiento de la deuda por el obligado.

El syngraphum, era redactado en doble original suscrito por los interesados, uno para cada
uno.

El quirógrafo era exclusivamente un documento probatorio, en tanto que el singrafo, es un

documento formal, del cual nace la obligación, sin tener en cuenta si existe o no la deuda.
Los quirógrafos se utilizaron para documentar contratos de muto. Ello dio lugar a ciertos
abusos. El prestamista exigía la suscripción previa del documento y luego reclamaba el dinero
sin haberlo entregado. Se concede a la víctima la excepción non numeratae pecuniae
(excepción de dinero no recibido), quién nada tenía que probar, ya que quién debía probar era
el acreedor.

III.- LOS CONTRATOS FORMADOS “RE”

Los contratos reales se perfeccionan por la entrega de la cosa, por eso se dice que la obligación
nace re, es decir, por la tradición de la cosa sobre la que recae.

Son contratos reales: el mutuo, que es derecho estricto, el comodato, el depósito y la prenda,
que son de buena fe.

1.-EL MUTUO.-

El mutuo, llamado también, préstamo de consumo, es el contrato real, unilateral, por el cual,
una persona, llamada mutuante (o prestamista) transmite a otra, llamada mutuario o
prestatario, la propiedad de determinada cantidad de cosas fungibles, obligándose el
mutuario, a devolver dentro de cierto plazo una cantidad igual de cosas del mismo género y
calidad.

Es necesario que se cumplan los siguientes requisitos.

a)El mutuante debe ser dueño de las cosas o tener facultades para enajenarlas.

b)Entrega efectiva de la cosa.

c)Fungibilidad de las cosas.

d)Acuerdo entre las partes, o sea, consensus de que el mutuante da para que se le devuelva y
el mutuario recibe para restituir.

El mutuo, aparte de ser un contrato, real, unilateral, de estricto derecho, es también gratuito,
o sea, no cabe el pago de intereses. Sin Embargo, se podía pactar a través de una estipulación
especial: la stipulatio usurarum.

2.-EL COMODATO.-

El comodato (préstamo de uso) es un contrato real sinalagmático imperfecto y gratuito, por el

cual una persona (comodante) entrega a otra (comodatario) una cosa no consumible, mueble
e inmueble para que la use y la restituya después al comodante. Debe cumplir con los
siguientes requisitos:

 La entrega de la cosa al comodatario

 Como no se entrega la propiedad de la cosa, ni siquiera la posesión jurídica, basta que

el comodatario sea un simple detentador de la cosa, pues la propiedad y la posesión
las retiene el comodante.

 El comodatario usa gratuitamente la cosa pues este contrato es de carácter gratuito.

  El acuerdo de las partes.

A su vez el comodatario tiene las siguientes obligaciones:

 Debe usar la cosa conforme a lo convenido, de lo contrario cometería un FURTUM

USUS

 Debe devolverla acabado el uso o finalizado el término fijado, con sus acciones y
frutos, si los hubiere.

 Dada la gratuidad de este contrato, el comodatario respondía no solo de dolo, y de

toda culpa incluso leve, sino que pesaba sobre él la obligación de custodiam praestare
que lo hacía responsable hasta el Furtum efectuable por un tercero.

 El caso fortuito (incendio, naufragio, etc), se excluye, salvo que haya destinado la cosa
a usos no pactados.

Igualmente, el comodante tiene las siguientes obligaciones:

 Resarcir al comodatario de los gastos necesarios y extraordinarios de conservación de

la osa dada en comodato. (honorarios causados por enfermedad del esclavo).

 Indemnizarlo de perjuicios causados por vicios ocultos de la cosa.

Las acciones que se pueden ejercitar en este contrato eran:

A favor del comodatario se da la actio commodati contraria para reclamar al comodante daños
y perjuicios y pago de los gastos extraordinarios. También tenía a su favor el derecho de
retención o sea, la negativa a devolverle la cosa prestada; si el comodante no cumple con su
obligación.

A favor del comodante se daba la acctio commodati directa para obligar al comodatario a
restituir la cosa.

3.-EL DEPÓSITO.-

Es un contrato real, sinalagmático imperfecto y gratuito por el cual, una persona (deponens)
entrega a otra (depositarius) una cosa mueble, a fin de que se la custodie y se la devuelva
cuando para ello sea requerida.

Para que exista depósito se requiere:

 La efectiva entrega de la cosa en el entendido de que al depositarlo no se le transmite

la propiedad, sino una simple possessio naturalis, ya que la propiedad y la posesión
pertenecen al depositante. Por tanto, se podían dar en depósito las cosas de otro.

 La conservación gratuita de la cosa.

 El acuerdo de las partes.

El contrato de depósito solo puede tener por objeto cosas muebles, sean o no consumibles,
puesto que el depositario no puede disponer de ellas. Por ser sinalagmático imperfecto, su
efecto es obligar de inmediato al depositario; después podía resultar obligado el depositante,
también por efecto del mismo contrato.

El depositario tenía las siguientes obligaciones:

 Custodiar la cosa gratuitamente sin hacer uso de ella, de lo contrario comete (furtum
usus) robo de uso.

 Devolver la cosa con todos los accesorios y frutos producidos aún antes del plazo, si se
estipulo éste.

 La restitución de la cosa podrá hacerse a un tercero cuando así se haya convenido.

 La gratitud es esencial, de otra manera se transforma en un arrendamiento de

servicios.

El depositante a su vez debía cumplir lo siguiente:

 Responde de los gastos que haya hecho el depositario para la conservación de la cosa.

 Responde también de los daños y perjuicios que la cosa depositada ocasionara al

depositarius.

Respecto a las acciones que se podían interponer en este tipo de contrato en un principio, el
pretor concede una actio in factum a favor de quien había confiado a otro la guarda de una
cosa. Ya en el derecho Justinianeo se dan dos acciones: La “actio depositi directa” a favor del
depositante y la “actio depositi contraria” a favor del depositario. Ambas de buena fe.

FORMAS ESPECIALES DE DEPÓSITO

1.-Depósito necesario o miserable. Se hacía con motivo de un peligro inminente (naufragio,

incendio, saqueo, etc) En estos casos el depositante no puede elegir libremente al depositario,
como sucede con el depósito voluntario por lo que, si aquél se negaba a devolver el objeto
depositado, era condenado a pagar el doble.

2.-Depósito irregular. Consiste en un depósito de dinero u otras cosas fungibles, lo que permite
al depositario hacer uso de ellas, obligándose a restituir otras del mismo género y calidad.

3.-El secuestro. Es el depósito de una cosa mueble o inmueble en litigio, entre dos o más
personas, a fin que quien la reciba en depósito la custodie con la obligación de devolverla al
que resulte vencedor en la controversia o litigio. El secuestro puede ser ordenado por un juez
(secuestro judicial), como por las partes voluntariamente (secuestro convencional). Esta figura
se distingue del depósito normal, porque podía tener como objeto tanto cosas muebles como
inmuebles y aún personas; el depositario no era mero detentador de la cosa, sino poseedor ad
interdicta, y en tanto que el depositario común debía restituir la cosa al primer requerimiento,
el secuestrario no puede restituirla, sino cuando esté decida la controversia.

4.-LA PRENDA
Este contrato real, sinalagmático imperfecto, en virtud del cual una persona (el deudor o un
tercero) entrega a otra (acreedor), una cosa para que la guarde como garantía de su crédito, y
la restituya después de obtener satisfacción.

Este contrato se constituye por la entrega de la cosa. El acreedor prendista recibe sólo la
posesión de la cosa, pues el dominio queda en poder del deudor.

Objeto de este contrato son las cosas muebles, como también los inmuebles. Siendo
sinalagmático imperfecto, su efecto es el de obligar al acreedor pignoraticio pero también
podía verse obligado el deudor constituyente.

El acreedor pignoraticio estaba obligado a custodiar la cosa y a restituirla; no debía usar la

cosa, pues de hacerlo, cometía un furtum usus. Podía reclamar al deudor constituyente, los
gastos necesarios hechos en la cosa o los daños y perjuicios originados por vicios ocultos de
éste. Si no se le pagaba, vendía la cosa y debía devolver el remanente al deudor.

Las acciones que se pueden ejercitar en este tipo de contrato son:

 El deudor constituyente tiene la actio pignoraticia directa, para obtener la restitución y

responsabilizar al acreedor de toda falta.

 El acreedor prendista tiene la actio pignoraticia contraria para hacerse reembolsar los
gastos necesarios que hizo para la conservación de la cosa. También tiene el derecho
de retención.

IV.- Los Contratos Consensuales

Son los que se forman por el solo consenso de las partes. Son cuatro: la venta, el
arrendamiento, la sociedad y el mandato.

Son contratos derivados del derecho de gentes y su aplicación práctica fue tan difundida que
se encuentran en todas las legislaciones.

Así pues el Derecho Romano no exige para su validez que se cumpla ninguna formalidad
especial, la simple convención vasta paras que haya contrato, sin que haya ninguna
solemnidad de palabra o de escritura.

El consentimiento podía manifestarse de cualquier manera, con tal que fuera cierto.

1.- LA VENTA

Es un contrato por el cual dos personas convienen que una debe procurar a la otra la libre
posesión y el goce completo y pacífico de una cosa determinada, mediante pago de un precio
fijado en dinero. El que debe la cosa es el vendedor. El que debe el precio es el comprador.

La venta es perfecta desde que el vendedor y el comprador se han puesto de acuerdo sobre la
cosa vendida y sobre el precio. El acuerdo de las partes necesario para la perfección de la
venta, debe recaer sobre la cosa vendida y sobre el precio, que son objeto mismo de la
obligación de cada uno de los contratos y constituyen por consiguiente, elementos esenciales
del contrato.
Todas las cosas susceptibles de entrar en el patrimonio de los particulares pueden constituir el
objeto de una venta. Pueden ser vendida una cosa corporal o una incorporal, una servidumbre,
un crédito, una herencia; pero no una herencia futura.

La venta de la cosa ajena no es válida.

Para que la venta sea válida es necesario que el precio consista en dinero amonedado, que sea
cierto y serio.

El precio debe ser cierto, es decir, determinado, o cuando menos susceptible de serlo. Así la
venta es válida si es hecha con el dinero del comprador. También es válida, si los contratantes
han sometido la determinación del precio al arbitrio de una persona designada; en este caso es
una venta condicional que sólo produce efecto si el tercero fija el precio.

LA OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

 El vendedor debe hacer tener al comprador la cosa vendida; proporcionarle su goce

completo y duradero.

 El vendedor debe hacer entrega de la cosa vendida al comprador con todos sus
accesorios y con los frutos que ha producido desde el día del contrato, salvo cláusula
contraria.

 Debe en fin ceder todas las acciones que pueda tener con motivo de la cosa.

 En nuestro derecho existen dos obligaciones principales; la de entregar, y la de

garantizar la cosa que se vende.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

 El comprador debe pagar al vendedor el precio convenido con los intereses a contar
desde día en que ha accedido al disfrute de la cosa vendida e indemnizarlo de los
gastos hachos para el mantenimiento y conservación de la cosa.

 El comprador debe transferir al vendedor la propiedad del precio.

Contra el comprador insolvente, el vendedor tiene los siguientes derechos:

 Derecho de Retención.- Cuando el vendedor aún no ha efectuado la tradición de la

cosa, puede negarse a entregarla mientras no haya sido pagado.

 Derecho de Reivindicación.- Si en vendedor hace entrega antes de ser pagado, siendo

propietario pude ejercitar una acción in rem de rei vindicatio.

 Derecho de reserva de hipoteca sobre cosa vendida.- El vendedor después de haber

hecho la tradición de la cosa, puede reservarse la garantía hipotecaria.

 Lex Commisoria.- El vendedor se reserva el derecho de resolver el contrato, si el

comprador no paga en el plazo determinado.
LA GARANTIA DE EVICCIÓN

No basta que el vendedor haya entregado al comprador la libre posesión de la cosa vendida, es
necesario también que esta posesión sea duradera. Si un tercero hace reconocer en justicia su
derecho sobre la cosa y despoja al comprador, es decir, le quita en totalidad o en parte el
vendedor está obligado a ir en auxilio del comprador y si no ha podido impedir la evicción,
reparar sus consecuencias, indemnizándolo.

Si el comprador sucumbía, el vendedor quedaba obligado a pagarle hasta un máximo del doble
del precio.

Condiciones en la que el vendedor está obligado a la garantía:

 Es necesario que el comprador haya sufrido un perjuicio porque no tiene ya el goce

completo y pacífico de la cosa vendida; por ejemplo que se le haya quitado la
propiedad o el usufructo.

 Es necesario que este perjuicio implique una falta de derecho en el vendedor; ya sea
que haya vendido la cosa ajena o que haya vendido una cosa gravada con derechos
reales. Pero el comprador no tiene derecho a garantía si ha perdido el pleito que le
quita la cosa por la ignorancia o el error del juez. Tampoco se puede quejar si ha sido
despojado por propia culpa; por ejemplo si ha omitido el llamar al vendedor en su
auxilio.

DE LA GARANTIA DE LOS VICIOS OCULTOS

El vendedor debe también dar garantía al comprador, en razón de los vicios ocultos que
pueden afectar a la cosa vendida y disminuir su valor.

El vendedor debe conocer lo defectos de que adolece la cosa. Ya sea de buena o de mala fe si
no los ha declarado al comprador, o si ha firmado cualidades de que la cosa está desprovista.
Los ediles proporcionan contra él dos acciones a elegir por el comprador según su interés:

 La acción redhibitoria.- Tiende a la resolución de la venta y podía ser ejercida durante

seis meses útiles desde la fecha del contrato.

 La acción estimatoria o quantis minoris.- Tiene por objeto obtener una disminución del
precio; puede ser ejercida varia veces a medida que el comprador descubre nuevos
vicios, pero solamente durante un año útil a partir de la venta.

2.- El Arrendamiento.-

Es el contrato por el cual una persona se compromete con otra a procurarle el goce temporal
de una cosa, o a ejecutar por ella cierto trabajo, mediante una remuneración en dinero
llamada merces.

El que se obliga a suministrar la cosa o trabajo es el locator y el que debe el precio o merces
toma el nombre de conductor.

3.- La Sociedad.-
En el Derecho Romano se aplica a toda reunión de personas que se proponen conseguir un fin
común. Es un contrato consensual, por el cual dos o más personas se comprometen a poner
ciertas cosas en común, para sacar de ellas una utilidad apreciable en dinero.

4.- El Mandato.-

Es un contrato por el cual una persona da encargo a otra persona, que acepta realizar
gratuitamente un acto determinado o un conjunto de operaciones. El que da el mandato se
llama mandante, mandador o dominus; el que se encarga del mandato se llama mandatario o
procurator.

El mandato se perfecciona por el sólo acuerdo de las partes. El consentimiento se da

expresamente por palabras, por carta o incluso por mensajero.