Fundamentos de Derecho penal parte especial

Minutas de clases Prof. Luis Varela-Ventura / Semestre de otoño 2020

SECCIÓN I: INTRODUCCIÓN A LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL.

LECCIÓN I.
INTRODUCCIÓN A LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL:OBJETO, SISTEMA Y PRINCIPALES
HERRAMIENTAS DOGMÁTICAS PARA ABORDAR SU ESTUDIO.

Bibliografía recomendada: Politoff Sergio, Bustos Juan, Grisolía Francisco, Derecho penal
chileno: Parte especial, Delitos contra el individuo en sus condiciones físicas, 2ª ed., Editorial
jurídica, Santiago, 1993, pp. 19-30. Etcheberry Alfredo, Derecho penal, Tomo III, pp. 3ª ed.,
Editorial jurídica, Santiago, 1999, 7-14.

1. Objeto de la Parte especial del Derecho penal.

a. La parte especial del Derecho penal y la triple clasificación delitos en el CP.

i. Planteamiento de la cuestión. La Parte especial es el sector de la dogmática penal que trata

del estudio pormenorizado de los delitos en particular y sus correspondientes penas. La Parte
especial del Derecho penal chileno que estudiaremos en este curso, será una separata de los
principales delitos codificados, esto es, los contenidos en el Libro II del CP (crímenes y
simples delitos) y en el Libro III (faltas).

ii. Clases de delitos en el CP. El CP chileno propone una clasificación tripartita de los hechos
punibles. Distingue entre crímenes, simples delitos y faltas y les asigna penas de diferente
entidad a cada uno de ellos (cfr. art. 21 CP).

ii) Criterios para la diferenciación. Existen en la experiencia comparada dos criterios para
fundar esta diferenciación, uno material y otro formal. El primero atiende a cuestiones
sustanciales en torno al contenido del injusto, lo cual determinaría una naturaleza distinta
para los crímenes, que serían más graves (delitos en todo tiempo y lugar), respecto de la otra
clase de delincuencia -simple delitos y faltas- que serían menos graves y por ende
contingentes a su entorno cultural. Por su parte el criterio formal atiende simplemente a la
entidad de la pena asignada sin entrar al fondo sobre aspectos materiales de éstos.

ii) Criterio seguido por nuestro legislador. Nuestro CP sigue una diferenciación meramente
formal, determinado por la pena asignada. Así, por ejemplo, si se atiende a las penas
privativas de la libertad que tienen asignadas, los crímenes serán castigados con penas de
presidio o reclusión de 5 años un día o más de duración, los simples delitos con penas de 61
días a 5 años de duración y las faltas con prisión de 1 a 60 días -o sólo con multa- (cfr. art. 21
CP).

iii) Las faltas penales y las contravenciones administrativas. Las faltas penales, no deben ser
confundidas con las contravenciones meramente administrativas. Conforme a la tendencia
internacional, el Derecho sancionador (también llamado penal administrativo) chileno está

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en franca expansión. Estos tipos sancionatorios surgen del poder sancionador que se le
reconoce por ley a la Administración Pública del Estado. El problema surge cuando
contravenciones penales castigadas con multas se confunden con contravenciones
administrativas castigadas con multas administrativas. Sin entrar en la discusión sobre la
diferenciación entre ambas consecuencias jurídicas, y no obstante que en algunas
legislaciones comparadas la diferenciación puede presentar dificultades al interprete en
razón del solapamiento entre multas administrativas y penales, en el Derecho chileno, tanto
doctrina como jurisprudencia afirman unánimemente la diferenciación entre éstas sobre la
base de criterios formales bien delineados fundados en una relación sistemática entre los
arts. 20 y 501 del CP. Dichos criterios serían, en primer lugar, uno de orden procesal, que
atiende al órgano y a la naturaleza del procedimiento en que se aplica la sanción, en el caso
de la “pena”, un tribunal con competencia criminal, por medio de un procedimiento penal, y
en el caso de la sanción administrativa, un órgano de la administración del Estado en un
procedimiento sancionatorio administrativo. Luego, en segundo lugar, en cuanto a las
multas, el CP estableció un límite para las multas en general y la posibilidad o no de
convertibilidad en prisión. La primera regla del límite de la cuantía (Art. 501 CP) es ley
común, por lo que se encuentra derogada tácitamente, tanto por criterios de especialidad
como por criterios cronológicos, en el caso que otra ley varíe las reglas descritas, debiéndose
en todo caso atender al criterio procesal ya expresado.

Ejemplo de aplicación: En aquellos casos que la sanción establecida para el tipo sea aplicada
por un órgano administrativo regulador; como el SII o la SBIF, en el contexto de un
procedimiento sancionador definido en sus propias leyes orgánicas, se estará frente a un tipo
sancionador. Por el contrario, cuando la conducta típica sea sancionada con una pena
establecida en el CP o en una ley penal especial, por un tribunal con competencia criminal, y
en un proceso penal, se estará frente a un tipo penal.

b. Delitos codificados y delitos en “leyes penales” especiales.

i. Derecho penal común (codificado). Todos los hechos punibles cuyos tipos penales se
encuentren contenido en el Libro II o en el Libro II del CP se conoce como Derecho penal
común. El Libro I contiene la parte general del Derecho penal, aunque con la excepción de un
único y anómalo tipo penal en el art. 90. En el CP encontramos gran parte del bloque de los
denominados “delitos cásicos”; contra las personas (homicidios, lesiones, injurias y
calumnias), contra la libertad (secuestro, violación, abuso sexual, allanamiento de morada) y
contra el patrimonio (hurtos, robos, estafas, incendios y daños), como asimismo los
principales hechos punibles contra bienes jurídicos de titularidad colectiva (contra la fe
pública, la confianza entre las personas, la administración pública, la administración de
justicia).

ii. Derecho penal especial no codificado. En Chile, al igual que en otros países, estamos
viviendo una genuina descodificación del Derecho Penal. Este fenómeno es muy peligroso
porque el afán codificador es siempre muestra de adelanto cultural y de racionalidad, toda
vez que un Código presente de forma coherente y sistematizada una rama para que sea
fácilmente comprendido por los partícipes del sistema y por la gente. La legislación especial,
sobre todo en leyes no penales que contienen tipos penales, a menudo suele ser redundante
e innecesaria, pues en muchos casos los tipos penales del CP son suficientes, si es que se les

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conoce bien y se les maneja con inteligencia (ej. el fraude de subvenciones). De todas formas,
ciertas normas penales especiales, por las características específicas de su objeto, requieren
de leyes penales especiales u otras han quedado fuera del CP sin mayor justificación (Ley de
delitos informáticos).

iii. Leyes penales especiales. Estás son parte del plexo de normas que regulan el sistema del
Derecho penal. Es decir, pese a no ser reglas penales codificadas, tratan de aspectos de
aplicación general del ius puniendi en determinados contextos. A este grupo pertenecen:

a’) Las leyes de carácter penitenciario: Que en Chile se corresponden a normas extra-Código
que regulan la individualización y ejecución (judicial-administrativa) de la pena concreta a
aplicar a un sujeto declarado responsable de un hecho punible en el respectivo juicio penal.
Las principales leyes en dicho sentido son;

1° La Ley que establece penas sustitutivas a penas (cortas) privativas o restrictivas de la

libertad (Ley 18.126 de 14.05.1983 con últimas modificaciones de 04.03.2020), que establece
y regula los presupuestos en los cuales el juez podrá reemplazar la pena privativa o
restrictiva de la libertad por remisión condicional, reclusión parcial, libertad vigilada,
libertad vigilada intensiva, expulsión del territorio (solo para extranjeros residentes ilegales)
y la prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

2° La Ley que establece la libertad condicional para condenados a penas privativas de la

libertad (DL 321 de 12.05.1925 con últimas modificaciones de 18.01.2019), que regula la
ejecución concreta de la pena privativa asignada y en concreto los presupuestos para poder
optar al beneficio de la libertad condicional, un beneficio que no extingue ni modifica la
duración de la pena, sino que es un modo particular de hacerla cumplir en libertad por la
persona condenada y según las disposiciones que se regulan el decreto ley en cuestión y en
su respectivo reglamento.

3° El Reglamento de establecimientos penitenciarios (DS 518 del Ministerio de justicia de

21.08.1998 con últimas modificaciones de 22.02.2016), que regula a las cárceles como
unidades de cumplimiento penitenciario, la atención, custodia y asistencia de detenidos,
sujetos a prisión preventiva y condenados, como la acción educativa necesaria para la
reinserción social de los sentenciados a penas privativas de libertad o sustitutivas de ellas.

b’) Leyes que regulan a determinados sujetos activos especiales con sistemas de penas
específicos. En este grupo encontramos a los adolescentes y las medidas y penas que se
aplican, el sistema de imputación de responsabilidad penal a personas jurídicas y sus
respectivas penas y la justicia aplicada a uniformados en tiempos de guerra y paz.

1° La Ley de responsabilidad penal adolescente (Ley 20.084 de 07.12.2005 con últimas

modificaciones de 13.08.2011), que regula la responsabilidad penal de los adolescentes
(mayores de 14 y menores de 18 años) por los delitos que cometan, el procedimiento para la
averiguación y establecimiento de dicha responsabilidad, la determinación de las sanciones
procedentes y la forma de ejecución de éstas.

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2° La Ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ley 20.393 de 02.12.2009 con
últimas modificaciones de 31.12.2019), que regula la responsabilidad penal de las personas
jurídicas (personas jurídicas de derecho privado y a las empresas del Estado) respecto de los
delitos previstos en los artículos 136, 139, 139 bis y 139 ter de la Ley General de Pesca y
Acuicultura, en el artículo 27 de la ley Nº 19.913, en el artículo 8° de la ley Nº18.314 y en los
artículos 240, 250, 251 bis, 287 bis, 287 ter, 456 bis A y 470, numerales 1° y 11, del Código
Penal, el procedimiento para la investigación y establecimiento de dicha responsabilidad
penal, la determinación de las sanciones procedentes y la ejecución de éstas.

3° Leyes de justicia penal militar, contenidas en nuestro Derecho en el Código de justicia

militar (DL 806 de 24.12.1995 refundido por el DS 2226 de 19.12.1944 con últimas
modificaciones de 16.01.2020), que establece una jurisdicción especial militar y que en su
libro tercero establece todo un sistema especial de causas de justificación, delitos y penas
especiales para uniformados.

c’) Ley penal especial que contienen delitos considerados especialmente graves por el legislador.
En este grupo, nos encontramos con delitos extra-Código por dos razones; primero, porque
son una clase de delincuencia no contempladas en nuestro Derecho al momento de la
redacción del CP y segundo porque el legislador ha estimado que por su carga de injusto
requieren de una ley penal especial que normalmente tiene por fin agravar sus penas y
facilitar su persecución, lo que ha llevado a algunos autores ha hablar de un verdadero
Derecho penal del enemigo en estos casos. Estas leyes son:

1° La Ley de delitos de lesa humanidad (Ley 23.357 de 18.07.2009 con últimas

modificaciones de 22.11.2016), que hace operativo en nuestro Derecho el Estatuto de Roma
sobre justicia penal internacional y crímenes contra la humanidad, lo que los autores han
denominado Derecho internacional penal. En esta ley se tipifican tres clases de delitos; los de
lesa humanidad, el genocidio y los crímenes de guerra, estableciéndoles penas altas y
regulándolos como imprescriptibles.

2° Ley de tráfico ilícito de estupefacientes (Ley 20.000 de 16.02.2005 con últimas

modificaciones de 22.10.2015), que castiga la participación en toda la cadena productiva del
mercado de las drogas ilícitas, sus precursores y sus derivados. Establece además una serie
de técnicas de investigación y medidas intrusivas especiales al órgano persecutor.

3° Ley de delitos terroristas (Ley 18.314 de 17.05.1984 con últimas modificaciones de

22.10.2015), que establece bajo qué presupuestos conductas ya punibles serán además
considerados como delitos terroristas cuando el hecho se cometa con la finalidad de producir
en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma
especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que
obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de
personas, sea porque se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o
imponerle exigencias.

4° Ley de delitos contra la seguridad interior del Estado (DL 890 de 26.08.1974 que refunde
Ley 12.927, con últimas modificaciones de 30.12.2010), que complementa conductas
análogas a los delitos políticos establecidos en los primeros títulos del CP pero que además
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afectan gravemente el orden público y la seguridad del Estado. Esta ley establece una regla
específica de ejercicio de la acción penal previa instancia institucional, pues la acción penal
sólo podrá ser iniciada por denuncia o querella del Ministerio del Interior, del Intendente
Regional respectivo o de la autoridad o persona afectada. El denunciante o querellante
ejercerá los derechos de la víctima, de conformidad al Código Procesal Penal.

c. Disposiciones penales contenidas en “leyes no penales”. Otras muchas leyes que no son
penales contienen normas penales, como la Ley indígena en cuanto a las causas de
justificación, la Ley de violencia en recintos deportivos,

i. Planteamiento de la cuestión: En estos casos estamos frente a leyes de otras ramas del
ordenamiento jurídico, que refuerzan las infracciones a sus normas con tipos penales.

ii. Selección de las más relevantes: Los ejemplos más relevantes para la praxis son:

a’) Ley de Violencia intrafamiliar (Ley 20.066 de 07.10.2005 con últimas modificaciones de
06.06.2017): Que regula esta situación para efectos de las medidas que pueden adoptar los
tribunales de familia para prevenirlas o sancionarlas. Junto a los anterior establece lesiones
calificadas en contexto de VIF, como delito de maltrato habitual, consistente en el ejercicio
habitual de violencia física o psíquica respecto de alguna de las personas del núcleo familiar
más cercano (art. 5 LVIF), elevando las penas y estableciendo medidas procesales especiales.

b’) Ley del tránsito (Ley 18.2090 con texto refundido por el DFL 1 de 29.10.2009 con últimas
modificaciones de 29.02.2020): Esta ley además de regular el tráfico vial y su seguridad en sus
distintas formas, establece los delitos (arts. 190 a 198 LT) de conducción bajo los efectos del
alcohol (o sustancias psicotrópicas) y la conducción en estado de ebriedad con distintos
resultados (sin lesionados, con lesionados y produciendo muertes). En este sentido establece
normas especiales de terminación de la pena y restricción a las salidas alternativas en el
proceso penal.

c’) Derecho penal económico: Finalmente es común en el Derecho económico encontrarse con
tipos penales que refuerzan el orden público económico y la infracción a las normas
regulatorias de éstas. Así por ejemplo en la LOCBC se encuentran delitos contra el mercado
cambiario, en la LMV delitos contra el sistema financiero bursátil, en la LSA delitos contables,
en el Código Tributario los denominados delitos tributarios, en la LGBa delitos financieros y
de la insolvencia bancaria, en la LDLC el delito de colusión o acuerdos ilícitos limitativos de
la libre competencia, en la LGSE delitos de fraude o hurto de energía eléctrica, en distintas
leyes que protegen ciertas áreas del medio ambiente delitos ambientales (por ej. La ley de
pesca o la Ley de bosques o la Ley de reciclaje), en la legislación de Propiedad industrial
delitos contra el secreto empresarial, en las Ley de títulos de crédito el delito de cheque en
descubierto, entre muchas otras.

d’) Otras actividades reguladas y que contienen reglas penales especiales. Existen numerosas
otras normas que contienen reglas penales. Las leyes indígenas, la ley de violencia en los
estadios, la legislación sobre financiamiento de la política, la ley de abusos de publicidad y un
largo etc.

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2. Sistema de la Parte especial del Derecho penal.

a. Criterios clasificadores del contenido de la parte especial.

i. Planteamiento de la cuestión. La Parte especial del Derecho penal estudia una gran
pluralidad de delitos. Para facilitar su estudio se adopta una taxonomía de las mismas
dividiéndolos en grupos y familias de hechos punibles

ii. Principales criterios pare determinar la taxonomía de los delitos. Los principales criterios
de clasificación científica atienden a los siguientes factores.

a’) Por el bien jurídico: Tanto por su titularidad (individual o colectiva), como por el área
concreta que afecta a su titular (persona o patrimonio), como por el contenido concreto del
injusto (contra la vida, la libertad ambulatoria, derechos patrimoniales).

Ejemplo de aplicación:
La injuria es un delito contra el honor, contra las personas, de titularidad individual.
La malversación de caudales públicos es un delito contra la Administración pública, contra
los medios materiales de ésta, de titularidad colectiva.

b’) Por elementos referidos al tipo objetivo y subjetivo. Una familia de delitos se agrupa
generalmente por el bien jurídico tutelado (por ej. delitos contra la vida), pero luego se
diferencias por cuestiones que digan relación con elementos del tipo subjetivo (delitos contra
la vida dolosos y culposos -o imprudentes-) o por elementos del tipo objetivo que agravan o
disminuyen la pena (delitos contra la vida calificados o privilegiados) o por cuestiones
referentes al injusto (delitos patrimoniales con ánimo de lucro y delitos de mero perjuicio),
o por elementos referidos a elementos descriptivos o normativos del tipo.

Ejemplo de aplicación:
El hurto y el robo son delitos contra derechos patrimoniales sobre cosas muebles con ánimo
de lucro mediante apropiación.
La estafa es un delito contra derechos patrimoniales, con ánimo de lucro mediante engaño.
El incendio es un delito contra derechos patrimoniales de mero perjuicio.

c’) Exposición de este curso. Por la naturaleza introductoria y semestral, en este curso solo se
abordaran una selección de los principales delitos contra las personas (homicidios, lesiones,
secuestros, delitos contra libertad e indemnidad sexual y contra el honor).

b. Sistema propuestos por el CP chileno.

i. Planteamiento de la cuestión. El plan de exposición de la familia de los crímenes y simple
delitos es apreciable en el Libro II del CP. Las faltas por su parte no tienen ordenación
sistemática por familia. El CP siguiendo a la tendencia de la época en que fue redactado parte
por el Estado y avanza hacia el individuo.

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ii. Propuestas de lege ferenda. Los CP modernos parten al revés de nuestro CP. Presentan
primero a la vida como principal bien jurídico y luego avanzan desde los bienes jurídicos de
titularidad individual hacia bienes jurídicos de titularidad colectiva. Así también lo han hecho
los proyectos de reforma total de nuestro CP desde 2005.

3. Importancia del dominio adecuado de la aplicación práctica de las categorías de la

denominada teoría del delito como técnica para la solución de casos penales de la parte
especial.

a. Importancia de la teoría de los concursos aparentes de leyes penales.

i. Importancia de la cuestión. Para diferenciar las relaciones existentes entre los distintos
tipos calificados y privilegiados con el tipo básico. Es esencial repasar nociones de
especialidad, consunción y subsidiariedad.

ii. No confundir con concursos de delitos. Esto se corresponden a los casos de existencia de
pluralidad de comisión de delitos en varios hechos (real) o mediante una sola manifestación
de voluntad (ideal).

b. Importancia de la teoría de la tipicidad y el injusto

i. La parte general de la parte especial. Algunos autores alemanes (por ej. M. E. Mayer)
plantearon que existía entre la PG y la PE una verdadera parte general de la parte especial.
Un exceso dogmático que no fue recogido por la dogmática comparada. Con todo, estos
autores identificaron una cuestión que no es errada, esto es, que ciertos elementos de la PG
son esenciales para entender de mejor forma la PE, y estos son las categorías dogmáticas del
injusto típico.

ii. Categorías que se deben dominar. Ante todo, los elementos del tipo objetivo, tanto
descriptivos como normativos, los elementos subjetivos de lo injusto, y todas las causas de
justificación. Estos elementos no solo permiten comprender adecuadamente los diferentes
tipos penales que contempla la PE, sino que además permiten construir adecuadamente la
teoría del caso y la correcta fundamentación de las argumentaciones que sostengan las
acusaciones o defensan que se esgriman.

Ejemplo de aplicación.

Tipo penal del homicidio básico: “El que mate a otro”

Análisis del tipo:

El que = sujeto activo, delito común.
Mate = núcleo típico o verbo rector, delito de resultado
A otro = sujeto pasivo (titular del bien jurídico) y víctima (objeto material del delito.)