Apuntes de clase de teoría de la decisión

Material para 2do Parcial

INTRODUCCION: Una sentencia judicial va a presentar el

carácter normativo al establecer o prohibir determinadas
acciones y este sentido la argumentación jurídica va a
hacer alusión al sistema de justificación de un
ordenamiento jurídico.
Este sería básicamente lo que se denomina el “Razonamiento
Judicial” o “Decisión Judicial” y se estudian dos autores

1) RONALD DWORKIN
Plantea un cuestionamiento del modelos de normas y
decisiones en los denominados “casos difíciles”.
El profesor Dworkin escribe un libro denominado “Los
derechos en serio”. Fue una de las figuras de la Filosofía
Jurídica Anglosajona que estudio en Harvard y se dedicó de
la docencia e investigación y en esta etapa toma a la
filosofía como una herramienta que va a estar al servicio
de la argumentación sobre los problemas judiciales
prácticos. En 1977 escribe su libro con gran actualidad,
persiste aun hoy
La característica principal del pensamiento de Dworkin es
realizar una crítica a la escuela positivista y utilitarista de
Harvard. Plantea una crítica al positivismo que sostiene que
el D. se compone
1) Reglas primarias: imponen determinados castigos o
impone n la realización de una determinada conducta, por
ejemplo, “No matar” o “no circular de tal velocidad (arriba
de 100 Km)”.
2) Reglas secundarias o de reconocimiento o regulan las
reglas primarias, es procedimental es decir indica cómo se
lleva a cabo la ejecución de esa norma.
Plantea que el juez tiene cierta discrecionalidad para
resolver, cuando existe más de una posibilidad para
resolver.
Dworkin identifica tres presupuestos de crítica anti
positivista:
 1) Validez de la Norma (origen): la disyuntividad de la
norma, se aplica en forma disyuntiva, es decir es
válida o no para los hechos que se van a aplicar: Ej.
Si supera los 100 Km. O los 40 Km. En ciudad le cabe
una sanción. Dworkin plantea que para los casos
fáciles la norma será válida o no, se aplica el
método deductivo. No siempre se tienen casos
fáciles y se aplican los Principios y
directrices(elementos) como herramientas del D. Son
los medios para identificar si se decide en uno u otro
sentido y su peso deciden si se aplica en determinada
forma.
 Principio de legalidad
 Principio de la Buena Fe
 Principio de supremacía de constitucionalidad
 Principio pro omine
Todos son principios y forman parte del ordenamiento jurídico
La diferencia entre la Norma y un principio
Norma: se aplica o no se aplica
Principios: ofrecen razones para decidir en un sentido u otro y
en un caso puede ser:
 Que ese principio se aplique
 Que en otro caso el mismo principio no se aplique en
situaciones similares
 Más de un principio
 Se aplica otros principios
No tienen el peso que si o si dirigen los hechos
Directrices. Hacen referencia a objetivos que se deben alcanzar
y se consideran socialmente beneficiosos. Argentina está
adherida a la FAO, como organismo de la Naciones unidas y dicto
las directrices sobre alimentación adecuada y son guías para que
los estados puedan diseñar políticas públicas, a los cuales
Argentina, para garantizar:
 El Derecho alimentario
 La soberanía Alimentaria
 Son otros elementos que ayudan a resolver los casos que
no son los fáciles, sino los difíciles
El Derecho para Dworkin se compone de
 Normas
 Principios
 Directrices
2)Discrecionalidad: La crítica al pensamiento de Hart (positivista),
al límite incierto de la Normas, según Dworkin, el Juez no tiene
total discrecionalidad para resolver y menos en casos difíciles,
no puede crear nuevos derechos, creando nueva legislación. El
juez debe garantizar los derechos y tomar el Derecho en serio.
Para Dworkin es deber de los jueces el deber resolver, decidir, dar
respuesta de acuerdo al interés partes, en esos casos difíciles y no
“inventar” un nuevo derecho retroactivo, es decir dar una única
respuesta correcta, sustentada en Normas, principios y
directrices.
Sostiene su tesis y corroborar su hipótesis o no y usa dos ejemplos:
1) Caso Richter vs. Palmer: Cita un ejemplo de un caso de
1889 en Estados Unidos, el caso Richter: en este caso su
abuelo hereda por su disposición, a su nieto, pero para
cobrar la herencia el nieto mata a su abuelo, recibirla en
forma anticipada. ¿Puede heredar a su abuelo y tener la
propiedad? La respuesta una vez que llega a la justicia
es: Si bien existe la herencia bajo la figura de testamento,
la respuesta: “ A Nadie se debe permitir beneficiarse de
su propio fraude o tomar ventaja de su propio error,
fundar demanda sobre su propia iniquidad o adquirir
propiedad sobre la base de su propia crimen ”
¿Qué sucede con este caso?, la adquisición se produce
mediante una acción delictiva y si bien en esa época no ejercía
una norma específica en esa época, que resuelva esta
situación, el análisis que realizan los jueces en estos casos
difíciles, El testamento era válido, el nieto anticipa la muerte
natural, para adquiere ese derecho de herencia la justicia
resuelve que nadie puede beneficiarse de ese ilícito y por lo
tanto el nieto no recibe la herencia.
2) El otro caso es He…. de 1955 en New JERSEY. La
empresa Chrysler le vende un vehículo a un particular
que le regala a su esposa. Se produce un accidente, la
esposa choca el vehículo que queda destruid y la esposa
sufre lesiones a consecuencia de los defectos de origen o
de fábrica. La legislación establecía que la garantía cubría
las partes defectuosas (reparación); pero no así al daño
producido por las partes defectuosas. Sin embargo, se
produce un avance en la legislación Se determina que era
una cláusula abusiva y perjudicaba al consumidor:
perjudica al comprador y las partes defectuosas ocasiona
un accidente y destrucción del vehículo con la posibilidad
de un daño mayor. Se desestima de esta cláusula, por
abusiva, porque el defecto ocasiona la destrucción del
vehículo y podría haber producido mayor daño. Lo que
corresponde es la reposición del vehículo. Hubo un
conglomerado de daños físicos, materiales y riesgo para
las partes por un vehículo defectuoso y no alcanzaba
solo con la defectuosidad de las partes. La justicia
reconoce el derecho del consumidor o parte más débil.
Según los postulados de este autor, se crea entonces
figuradamente un juez conocido como Hércules, quien,
con paciencia sobrehumana y una inteligencia superior,
que acepta al Derecho como una integridad de normas,
principios y directrices.
La teoría de Dworkin es en la realidad de muy difícil de
aplicación porque la figura de un juez Hércules, dada la
particularidad de los casos y pluralidad de bienes e
instituciones involucradas
Establece un debate haciendo criticas al positivismo, da
las herramientas que para resolver los casos y no
podemos usar solo el método deductivo, sino a través de
otros métodos que junto a la norma se resuelvan casos
difíciles.
Como los jueces al momento de dar respuestas jurídicas
deben tener en cuenta todo ello, que permiten ante diferente
situaciones que el juez use su creatividad para garantizar los
Derechos.
 El modelo de la decisión jurídica de Dworkin si bien es
complejo, coloca estos elementos como herramientas
para resolución correcta de cada caso.
Desde la catedra se Plantea un paneo de Dworkin de la única
respuesta correcta.
Un caso difícil se da cuando no es posible subsumir
claramente una NJ, la cual debe estar establecida
previamente.

3) Ambigüedad: El método deductivo es el clásico del

razonamiento legal.
Se basa en un silogismo hipotético básico. Lorenzetti dice
que el Juez deduce a través de una argumentación o
enunciado (postulado de la positividad de Alexis)
El método deductivo analiza así: Mediante el Silogismo
hipotético deductivo. Parte de premisas generales para
conclusiones particular
“Todas las aves tienen alas”
“El águila tiene alas por lo tanto es un ave”
Los pasos que se sigue en este modelo deductivo, clásico del
razonamiento y argumentación jurídica son:
1) Conjunto de Premisas jurídicas:
 Jerarquía
 Espacialidad
 Temporalidad del principio jurídico
2) Aplicación de recursos procesales
3) Deducción del caso a partir de premisas mayores por
juicio de aplicación
Cuáles son los problemas que se plantean:
a) Lenguaje ambiguo en las normativas ; conceptos abiertos
en Constitución Nacional, Tratados internacionales, Código
Civil y comercial, con conceptos amplios
b) Interpretación de la norma ; se aplican ley por
paradigmas, mediante discusión judicial
Dworkin plantea esta discusión judicial a través de
ejemplos
1) Juan compra x un vehículo a pedro y el auto presenta
defectos. Juan demanda a pedro, siendo las opciones.
a) Se rechaza la demanda del comprador (Rechazo)
 b) A favor del consumidor (se acepta)
c) Se tiene en cuenta el precio y corresponde a un auto
viejo (se rechaza)
d) Se tienen en cuenta los principios de la Norma más
favorable (aceptación) .
Los precedentes judiciales sirven para evaluar hacia
atrás y hacia adelante.
Hacia atrás: se tienen en cuenta los principios “Pro
Omine”, vigentes.
Hacia adelante: se evalúan las consecuencias de la
decisión.
Clase de Robert Alexis
Filosofo de Alemania, continuador de las ideas de Dworkin
Crítico de las teorías positivistas: Dice que el D. no solo se
compone únicamente de las Leyes, sino que este no se reducía
únicamente a la normativa, expresada en Ley. Interdependencia
entre moral y ley. Decía que había una independencia entre lo justo
y lo injusto.
Teoría de los derechos fundamentales: una de sus obras
fundamentales
Critica al igual de Dworkin la distinción entre Normas y principios,
pero lo profundiza más en el sentido de que advierte en ciertos
casos que se produce una especie de “Colisión entre principios”,
como una contradicción, colisión, interferencia, entre ellos,
que debe resolverse mediante un juicio de ponderación, como
una gran novedad.
Ej. De un condenado que está a punto de sufrir un ataque cardiaco.
Están en juego dos principios fundamentales
1) Principios de D. Humanos, naturales
2) Principios de Normas del Derecho (jurídicas)
Ninguno es superior al otro. Tienen una dimensión de Peso, hay
que pesarlos, elegir el que tiene un peso relativamente mayor,
entonces de plantea:
1) Preservar la vida del imputado.
2) Garantizar el funcionamiento del sistema de justicia
En los principios en conflicto, según Alexis, estos no se excluyen,
como en las Normas de Dworkin, donde una de ellas pierde
vigencia o es expulsada del O.J. elegir el que tiene un peso
relativamente mayor,
Solución: seria encontrar el mayor grado de satisfacción de estos
principios a través de procedimiento de juico de ponderación,
donde influyen las circunstancias particulares y a partir de ese
juicio , a uno de ellos se lo hace avanzar y al otro retroceder. A uno
de los principios se dará mayor vigencia a y al otro se lo retrocede
un poco, se le quita un poco de vigencia, sin expulsarlo del
ordenamiento jurídico, va a seguir siendo totalmente valido.
Distinción de las Reglas de los principios: Alexis plantea que
hay que comprende
1) No son normas que ordene se realice algo de una manera
determinada
2) Son Normas que establece que se realice algo de la mejor
manera posible dado las particularidades fácticas del caso y
jurídicas, viendo las complejidades o circunstancias jurídicas.
3) Dentro de las particularidades jurídicas, entran en juego o
se consideran los principios y reglas y derechos que
juegan en sentido contrario.
4) Distinguir las circunstancias concretas de Derechos que se
encuentran en tensión o contradicción en apariencia
5) Los principios son mandatos de justificación, mandar a
hacer algo lo mejor posible y pueden ser cumplidos en
diferentes causas-
6) Las normas son reglas que exigen el cumplimiento pleno y en
caso de incumplimiento cabe una sanción. También puede ser
invalidada o confirmada y en el primer caso expulsada del
Ordenamiento Jurídico
7) Las reglas contienen determinaciones fácticas y jurídicas
8) En las reglas de lo jurídico y moral, encuentran en ellas una
conexión necesaria entre D y M, la famosa formula que la
injusticia extrema no es Derecho ( ratio). El Derecho tiene
una pretensión de corrección, tender a la justicia
9) Los principios tienen un contenido jurídico, que obligan,
pero al fin su contenido es moral.
10) Con respecto a lo que dice Dworkin que es posible la
única respuesta posible en los casos difíciles del Derecho,
Alexis dice que esto es prácticamente imposible, porque:
a) Haría falta la existencia de una teoría que contenga todos
los prin cipios del ordenamiento jurídico
b) Una serie de relaciones de carácter prioridad concreto
y abstracto que se deban dar entre los diferentes
principios y en las distintas circunstancias
c) Es algo inimaginable de hacer, se tiene que determinar
una relación univoca de cada principio según las
distintas hipótesis y circunstancias
Los principios tienen peso y valor, pero no hay un orden
preciso de valor de los mismos. Pero es posible asignarles u
orden teniendo en cuenta tres elementos:
1. Condiciones de prioridad, tiene que ver que, en caso
de colisiones de principios, deben resolverse en cada
caso concreto. La solución de una caso puede ser
significativo para otro caso y tiene que ver con la
obligatoriedad de las decisiones que se adoptan para un
caso y puede servir para otro caso en las que se
presentan las mismas circunstancias análogas de
tensión de prin cipios. Pueden establecerse
circunstancias de prevalencia y prioridad de los
principios. Va a servir para resolver el caso concreto y
otros como una norma precedente que se deban aplicar
a todos los otros casos similares bajo determinadas
circunstancias fácticas y jurídicas
2. Estructura de ponderación, a través de ello se
analiza la altura que tiene el conflicto, cuanto más
alto es la tensión, con un índice de proporcionalidad,
que nos lleva a aplicar el principio de necesidad y
adecuación practica es decir tanto es igual o mayor el
cumplimiento del otro. Por eso en el caso del conflicto
de la reglas del Derecho Penal y el derecho a la vida del
condenado, debe darse una verdadera y real
importancia no solo al ordenamiento jurídico, sino al
derecho a la vida, a la salud de la persona
 3. Sistema de prioridades a prima facie: Que hay un
determinado orden y supremacía de determinados
principios con respecto a otros, pero que son a prima
facie en apariencia, y que establecen la carga
argumental, por lo cual hay que justificar porque
debe tener esa postura más peso de reconocimiento
que las otras, frente a la aparente colisión de los
mismos y porque al que en apariencia tiene un a menor
carga de ponderación o en inferioridad, debe
reconocérsele más peso y obtener el reconocimiento
Alexis establece que no solo las Reglas y Principios regulan este
aspecto de colisión en una determinada situación, sino que debe
añadírsele una Teoría de la Argumentación Jurídica, que nos dice
que sobre la base de ambos niveles, puede encontrarse una
decisión racionalmente fundamentada.
El punto de partida de esta T.A .J es que la jurisprudencia trata de
cuestiones prácticas y por lo tanto se trata de situación que ordena,
prohibir o permitir, como un caso de la Argumentación Practica en
general a lo que debe vincularse a la ley, al precedente y a la
DOGMATICA
Enuncia 20 reglas del dialogo racional, que aseguran la
racionalidad como un Código de Razón Practica. Encontramos
así entre las mismas
 No entrar en contradicciones
 Siempre hablar claro
 La verdad empírica: que lo que uno dice debe ser
universalizado
 Poder resolver con justicia todos los casos similares
 Cada PERSONA DEBE TENER DERECHO A TOMAR
PARTE de su discurso
 Cada persona también debe tener la misma consideración
Para que el discurso practico lleve a una única respuesta
correcta de un caso en realidad deberían garantizarse ciertas
condiciones que para Alexis son imposibles, como ser:
o Cada uno de los participantes tenga un tiempo ilimitado
o Todos los participantes cuenten con información
ilimitada
o Que haya una correcta capacidad lingüística y
conceptual ilimitada en el dialogo
o Que el cambio de roles también sea ilimitado
o Que la carencia de prejuicios también sea ilimitada
o La única repuesta como solución a los casos difíciles
casi roza lo imposible y hay que tratar de encontrar una
respuesta correcta y debe recurrirse a los argumentos
de la razón práctica y son relativamente posibles. En la
realidad la única respuesta correcta seria relativa.
En algunos casos es posible encontrarlos y hay que
determinar en que casos existe esa posibilidad de
encontrarlo
Los argumentos de la razón práctica para encontrar la
respuesta posible son relativamente posibles, que
existen una serie de reglas procedimentales que si se
siguen aseguran una relativa corrección del resultado a
que se arriba.
La justificación del juicio jurídico tiene dos momentos:
1) Interna, gobernada por la lógica y analiza la
conclusión que viene de la consideración lógica de
la premisa planteada.
2) <: analiza las premisas que se usan como punto de
partida de la justificación interna. Estas pueden ser
tres tipos
a. Norma de proposiciones de D. Positivo
b. Normas de proposiciones lingüísticas
c. Que no entran en algunos de los tipos
anteriores
En su teoría no existe un único procedimiento que
asegure llegar a una única respuesta correcta de
todos los caos. La única respuesta correcta sería una
idea regulativa