BIODERECHO

Estado del arte y epistemología actual

Erick Valdés

Resumen
Este capítulo se divide en dos partes. En la primera, se analizan críticamente las escuelas
del bioderecho habidas hasta ahora. Estas distintas epistemologías fueron identificadas,
definidas y configuradas hace algunos años (Valdés 2015), y aquí se profundiza en dicho
análisis, buscando demostrar las fortalezas y debilidades de cada una de ellas, justificando,
además, por qué, ninguna de estas escuelas fue capaz, en más de veinte años de existencia,
de comprender y edificar el bioderecho como una rama del derecho legalmente vinculante.
Se presenta al lector la verdad de que cada una de estas concepciones ha entendido el
bioderecho desde la bioética, estableciendo distintos tipos de equivocadas relaciones que he
llamado juridificación, complementación, supeditación, superposición, sustitución,
colonización e intersección.
La segunda parte ofrece una nueva concepción del bioderecho (Valdés 2019) que, en
primer lugar, lo distingue de la bioética y del derecho tradicional. En segundo término, se
discute lo que he llamado “la crisis de la jurisdicción del bioderecho”, que consiste en la
dificultad que el bioderecho encuentra para adquirir una dimensión institucional, para lo
cual ofrezco una respuesta y una solución. Finalmente, justifico el bioderecho como una
nueva epistemología jurídica, un nuevo modelo deliberativo para el derecho, como un
nuevo enfoque hermenéutico con criterios interpretativos en sintonía con las exigencias e
interpelaciones actuales de las ciencias biomédicas, y como una nueva rama del derecho
que recategoriza y optimiza la ciencia jurídica tradicional.


Todas las traducciones desde el inglés y el francés pertenecen al autor.

PosDoc. (Law, Philosophy, Bioethics); Ph.D. (Phil.). Adjunct Research Professor of Biolaw, Princeton
University, USA. Profesor Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás-Tunja, Colombia. Presidente
International Network of Biolaw (www.internationalnetworkbiolaw.org).
Palabras clave
Bioderecho, Concepción europea, Concepción mediterránea, Concepción estadounidense,
Concepción internacional, Nueva concepción del bioderecho.

Abstract
This chapter is divided into two parts. In the first one, different biolaw schools that have
arisen so far are critically analyzed. These diverse epistemologies were identified, defined
and configured some time ago (Valdés 2015), and here I deepen this analysis, by seeking to
demonstrate the strengths and weaknesses of each of them, and justifying, in addition, why,
none of these schools was able, in more than twenty years of existence, to understand and
build biolaw as a legally binding branch of law. The reader will see that each of these
conceptions has understood biolaw from bioethics, establishing different types of wrong
relationships that I call here juridification, complementation, subjection, overlapping,
substitution, colonization and intersection.
The second part offers a new conception of biolaw (Valdés 2019) which, first, distinguishes
it from bioethics and traditional law. Secondly, I discuss what I have called “the crisis in
the jurisdiction of biolaw,” which consists in the difficulty that biolaw finds in acquiring an
institutional dimension, for which I offer a response and a solution. Finally, I justify biolaw
as a new legal epistemology, a new deliberative model for law, a new hermeneutical
approach with interpretative criteria in line with the current demands and interpellations of
biomedical sciences, and a new branch of law that recategorizes and optimizes traditional
legal science.

Keywords
Biolaw, European Conception, Mediterranean Conception, American Conception,
International Conception, New Conception of Biolaw.
 PRIMERA PARTE
Concepciones tradicionales del bioderecho

1. Introducción

El bioderecho ha desplegado históricamente una epistemología ecléctica. Desde su primera

configuración conceptual relevante (Rendtorff & Kemp 2000), varias concepciones han
emergido y se han legitimado en el concierto académico internacional. Estas escuelas,
recientemente identificadas (Valdés 2015; Valdés 2019) – difieren de modo muy notable
unas de otras, y abordan el problema del significado y naturaleza del bioderecho desde
argumentos, criterios y hasta ideologías muy divergentes.
Lo anterior ha provocado un conflicto que llamaré “problema de la jurisdicción del
bioderecho”, el cual consiste en que, debido a la heterogeneidad de enfoques y a la falta de
competitividad entre ellos (ninguna versión del bioderecho ha sido capaz de imponerse con
autoridad sobre las otras en más de 20 años), se ha instalado una confusión generalizada
con respecto a quiénes tienen la potestad y legitimidad para abordar los asuntos
biojurídicos, a saber, a qué área del conocimiento le corresponde la jurisdicción del
bioderecho. ¿Es el derecho, con todas las limitaciones que evidencia para abordar y
comprender los problemas biojurídicos tributarios del potenciamiento biocientífico, el que
está llamado a hacerse cargo de dichos plexos conflictivos? ¿Es la bioética la disciplina que
está legitimada para extender analógicamente su alcance deliberativo a los problemas
jurídicos, tributarios de las prácticas biocientíficas? ¿O son acaso la biomedicina y la
biociencia las epistemologías más capaces de comprender y resolver las encrucijadas
legales que surgen de su propio despliegue planetario?
Pese a este problema, las concepciones tradicionales del bioderecho han sido
capaces de coexistir hasta ahora. Sin embargo, este acontecimiento no representa una
fortaleza de sus teorías sino más bien una debilidad. De hecho, conviven pacíficamente
porque, precisamente, no son competitivas entre sí, y ninguna tiene la densidad
epistemológica suficiente para imponerse como una escuela paradigmática.
La endémica levedad conceptual de las concepciones tradicionales del bioderecho se
debe fundamentalmente a que su base teórica es ética y no jurídica. Esto no significa que la
ética sea baladí o insubstancial para el bioderecho. Tampoco indica que no exista una
relación o puente entre la ética y el derecho y, más específicamente, entre la bioética y el
bioderecho. Sin embargo, afirmar que el bioderecho no puede ser entendido sin la bioética
es una afirmación reduccionista que dice demasiado poco acerca de esta nueva disciplina.
Decir que “el bioderecho solo se comprende si se tiene en cuenta su necesaria y entrañable
vinculación con la bioética” (Gros Espiell 2011: 177-78), o que “el bioderecho se convierte
en un concepto que cubre todos los juicios legales con respecto a los asuntos bioéticos,
independientemente del tipo de sistema jurídico en el cual se tomen dichas decisiones”
(Kemp 2019: 20), o que “el bioderecho es una filosofía del derecho que investiga
problemas legales dentro de la bioética” (Kemp 2019: 20), o que “en los Estados Unidos,
las normas jurídicas han emergido como elementos fundamentales para la discusión en
bioética” (Johnson, Iltis & Hinze 2007: 1), y aceptar que “los marcos legales para los
asuntos bioéticos han adoptado autoconscientemente normas éticas y modelos éticos de
razonamiento” (Johnson, Iltis & Hinze 2007: 1), representan afirmaciones,
epistemológicamente oblicuas, que han entendido, casi por inercia, que el bioderecho es
parásito de la bioética y no representa un campo de estudio independiente (Singer 2019:
viii; Valdés 2019: 43).
Lo anterior ha generado confusión disciplinaria y, lo que es aún peor, la
suplantación o superposición de plexos normativos entre la bioética y el bioderecho,
impidiendo que éste último se entienda como una disciplina paralela pero también
emancipada de la bioética (Singer 2019: viii). Por lo tanto, no es difícil darse cuenta que la
fosilización del bioderecho como un campo prácticamente dependiente de la bioética ha
detenido o, en el mejor de los casos, rezagado y frenado la investigación en bioderecho,
debido a que todo el mundo ya cree saber qué es, afirma conocer sus propósitos y, por
tanto, se ha naturalizado la idea de que esta disciplina ya no requiere mayor profundización,
pues lo que había que saber de ella ya se sabe.
En mi experiencia internacional, como Presidente de la International Network of
Biolaw, como profesor e investigador en bioderecho, dictando conferencias y clases en
Estados Unidos, Europa y Latinoamérica, he presenciado la inmensa confusión que
estudiantes y académicos tienen entre bioética y bioderecho, así como la escasa reacción –
probablemente provocada por una falsa convicción o un pusilánime desconocimiento – que
la academia internacional ha tenido frente a este inquietante error, de consecuencias muy
nocivas para el correcto desarrollo de la disciplina.
Además, he sido testigo de la laxitud y desidia intelectual frente a esta relación
promiscua que gran parte del mundo académico ha establecido entre ambas disciplinas.
Ciertamente, la contumaz convicción de que la bioética y el bioderecho son prácticamente
lo mismo, hace invisible, a la mirada ingenua y desinteresada de la mayoría, el problema
que aquello encierra. A saber, sostener y normalizar las concepciones que enseguida
analizaré, ha mantenido oculto y olvidado el verdadero significado y, por lo tanto, la
verdadera naturaleza del bioderecho.
Otro grave problema es que la confusión se ha institucionalizado. En la mayoría de
los países donde existen programas formales vinculados a los estudios biojurídicos, éstos
siempre están atravesados y determinados por la bioética. De hecho, basta con un rápido
vistazo a los contenidos de dichos programas para darse cuenta que se trata, en rigor, de
programas de bioética y biomedicina, salpicados de algunos elementos del derecho ya
conocido hasta ahora, o bien, programas de derecho tradicional, aplicado a la novedad de
los conflictos jurídicos que emergen en el ámbito de las prácticas biomédicas. En suma, se
asume tácitamente la eficacia de modelos hermenéuticos que, tarde o temprano, se revelan
insuficientes para cumplir con la importante tarea de comprender la naturaleza de los
problemas jurídicos que las prácticas biomédicas provocan.
Este diagnóstico de la situación del bioderecho en el concierto internacional, me ha
llevado a identificar, al menos, cuatro diferentes concepciones de la disciplina,
cercanamente ligadas a la bioética. La mayoría de los académicos y universidades del
mundo adhieren, al menos, a una de estas teorías. Algunas de ellas, han podido ser
presentadas en una reciente publicación, que ofrece una elocuente constelación de capítulos
sobre la epistemología del bioderecho y sus aplicaciones, tanto en el contexto legal como
ético. Además, recopila trabajos de algunos de los más prominentes expertos mundiales en
bioderecho y bioética, explorando variadas ideologías y filosofías de la disciplina (Valdés
& Lecaros 2019). A continuación, presento críticamente estas concepciones.
2. El errado entendimiento del bioderecho desde la bioética

Es un error comprender el bioderecho como intrínsecamente relacionado con la bioética

(Valdés 2020). Sin embargo, ¿cómo se ha entendido y desplegado, hasta ahora, esta
dependencia? Puedo responder que este errado entendimiento del bioderecho desde la
bioética se ha consolidado desde siete conceptos rectores que he podido distinguir en las
diferentes escuelas que identificaré, expondré y criticaré a continuación: juridificación,
complementación, supeditación, superposición, sustitución, colonización, e intersección.

2.1. Concepción europea: juridificación y complementación

Esta escuela entiende el bioderecho como una bioética juridificada (Rendtorff &
Kemp 2000). Esto significa que los principios de la bioética estadounidense (Beauchamp &
Childress 2013) que son normas de moral común que carecen de fuerza legal vinculante,
son considerados también como cánones jurídicos para regular las prácticas biocientíficas y
biomédicas que entrañan riesgos importantes para los seres humanos.
Si bien esta escuela acepta el principialismo como un modelo deliberativo (y
también normativo) válido, no asume ni utiliza todos los principios bioéticos como sus
referentes. Rendtorff y Kemp (2000: 25-56) identifican los principios del bioderecho
europeo como autonomía, dignidad, integridad y vulnerabilidad, a los cuales llaman, y
ahora sabemos por qué, “principios de la bioética y bioderecho europeos”. Estos preceptos
son considerados como una expresión de la tradición humanista europea, la cual enfatiza el
valor singular del ser humano, así como su autorrealización y desarrollo en la sociedad. En
este sentido, dichos principios representan para esta concepción del bioderecho, referentes
deliberativos vinculantes para la resolución de controversias jurídicas y éticas surgidas en el
ámbito de la biomedicina.
¿Por qué estos principios y no otros? Rendtorff y Kemp (2000: 19-21) justifican su
elección señalando que estos cuatro principios “éticos básicos” de la bioética y el
bioderecho tienen como propósito fundamental la protección del ser humano en el
inquietante contexto de la biomedicina y biotecnología. Por lo mismo, esto autores piensan
que dichas normas deberían contribuir al desarrollo y consolidación de una “cultura
europea ética y legal” que finalmente reconocerá a la persona humana como un fin en sí
mismo, desde la perspectiva de los derechos humanos. En este sentido, “los principios
éticos” no ofician solo como guías o criterios de protección de los derechos vinculados a la
autodeterminación, sino que también a aquellos referentes a la vida y a la privacidad. Desde
este punto de vista, entonces, la identificación y consolidación de esos principios como “los
principios del bioderecho” obedece a una hermenéutica de la cultura europea
contemporánea y no a una interpretación de valores naturalistas o humanistas renacentistas.
Había dicho que esta concepción del bioderecho no utiliza todos los principios
bioéticos para edificar su propia propuesta principialista. En efecto, dignidad, integridad y
vulnerabilidad son considerados como principios alternativos y suplementarios de la
autonomía, fundamentalmente porque ellos constituyen criterios decisionales poderosos
para evaluar, utilitariamente, la vida vs la calidad de la vida, cuando esta dicotomía se
presenta en el ámbito clínico o biomédico. Por lo mismo, para Rendtorff y Kemp (2000:
19), estos principios deben ser interpretados como expresiones de “la realidad
fenomenológica concreta del mundo-de-la-vida humana.”
Este es el sentido de entender estos principios dentro del marco de la tradición
humanista europea, ya que, al final del día, expresan el valor de respetar a las personas,
entendidas como individuos humanos concretos, más allá de sus diferencias raciales,
religiosas o filosóficas. Por lo tanto, “los principios éticos básicos” extienden la protección
de los derechos humanos al ámbito biomédico, donde se llevan a cabo críticas
intervenciones a la integridad corporal de las personas.
La juridificación de estos principios bioéticos europeos se funda también en la
cercana conexión que los autores admiten entre la ética y el derecho, razón por la cual,
dichas normas de moral común son interpretadas, simultáneamente, como normas morales
y jurídicas. Al mismo tiempo, esta juridificación supone una complementación de ambas
disciplinas, tanto así que, los principios identificados por Rendtorff y Kemp pueden ser
comprendidos y utilizados, indistintamente como normas morales y jurídicas.
Ahora bien, los autores aclaran que ninguno de sus principios adquiere
preeminencia sobre los otros y que sería reduccionista asumir que ellos solo pueden ser
aplicados a los seres humanos. De hecho, critican la supuesta supremacía que el principio
de Respeto por la Autonomía, de Beauchamp y Childress (2013) tendría sobre los otros tres
(No maleficencia, Beneficencia y Justicia), afirmando que dicha superioridad se debería a
su contenido, a saber, a como es configurado por los autores señalados, y no a factores
culturales o ideológicos. Una sinóptica, caracterización de los principios de la bioética y
bioderecho europeos puede ser la siguiente:

Autonomía, que implica las capacidades de autodeterminación y autolegislación, las

cuales se materializan fundamentalmente en los derechos de: 1. Elegir la propia forma de
vida; 2. Mantener la vida individual en el ámbito de la privacidad; 3. Tomar decisiones
racionales sobre el propio cuerpo; 4. Decidir y actuar en ausencia de cualquier tipo de
coacción y presión externa; 5. Consentir o rechazar informadamente cualquier tratamiento
médico, terapia o experimentación; y 6. Participar políticamente en el espacio público.
Dignidad, que señala el aspecto substancial e intrínseco de la humanidad de cada
persona. Cada ser humano es un fin en sí mismo, y es digno de ser respetado por su
condición de tal y no debe ser tratado exclusivamente como un medio para otros fines.
Integridad, que implica el derecho que tiene todo ser humano de permanecer
inalterable en su constitución genética y protegerla de cualquier perjuicio, daño y
alteración. Se basa fundamentalmente en la Declaración de Helsinski que señala “el
derecho del sujeto de experimentación a salvaguardar su integridad, y el deber de respectar
dicha integridad”.
Vulnerabilidad, que demanda el respeto y protección de la condición
intrínsecamente feble del ser humano. El ser humano, concebido como individuo biológico
y psicológico, es vulnerable y, como tal, está expuesto a daños, riesgos y amenazas. La
extensión procedimental de este principio es mayor que la de los otros tres ya que, en
términos materiales, supedita la autonomía, dignidad e integridad a la condición finita y
mortal de los seres humanos.

¿Qué valor y transcendencia le dan Rendtorff y Kemp a estos principios? Para ellos,
la regulación de los alcances e implicaciones de la biomedicina y de la biotecnología es
considerada como un ejercicio de reflexión jurídica a un nivel legislativo y constitucional.
En este ámbito, por ejemplo, el ideal del respeto por la autonomía del paciente o sujeto de
experimentación ha sido introducido en el derecho a través del concepto del consentimiento
informado como la expresión práctica y procedimental del derecho a la autodeterminación.
Por lo tanto, los conceptos suplementarios (y complementarios) de dignidad, integridad y
vulnerabilidad han llegado a ser cada vez mas importantes como principios de rango
constitucional. Esto se evidencia, por ejemplo, en el caso de la extensión del alcance de los
derechos humanos para incluir derechos relacionados con el cuerpo humano y sus partes.
Los conceptos de no comercialización y anonimato en la donación de órganos son
importantes ideas suplementarias a este respecto, ampliamente reconocidas, pero, sin
embargo, todavía muy controvertidas (Rendtorff & Kemp 2000: 108-114).
La función de los principios de la bioética y el bioderecho europeos es instalar, a
nivel legislativo y constitucional, un fundamento para la protección de la esfera de
privacidad de la persona, la cual señala una tensión entre los derechos individuales para con
el propio cuerpo, la protección de esos derechos por parte del Estado, y la determinación de
los límites de esos derechos. Esto significa que, la escuela europea, entiende la autonomía
individual como mediada por el espacio público. Por lo tanto, el bioderecho europeo puede
ser definido como una expresión de moralidad política (pública) e integridad legal. A saber,
es determinado por un amplio grado de exposición o apertura del sistema jurídico al mundo
exterior de la política y la cultura. De este modo, no es el resultado de una visión
encapsulada del mundo o de un entendimiento unívoco del fenómeno legal, sino que más
bien, funciona en sintonía con un mundo cada vez más globalizado y tecnologizado.
Como los principios del bioderecho europeo implican necesariamente una nueva
forma de discernimiento legal, a saber, un nuevo modo de pensar los casos, dichos
principios están abiertos a interpretación y se legitiman como estándares legales generales
más que como reglas específicas. En el discernimiento jurídico y legislativo de casos
complejos, la función de los principios resulta evidente. Sin embargo, aunque conforman o
son parte de sistemas legales, no siempre son formulados directamente como reglas
específicas. La consecuencia del rápido y, aparentemente, inexorable desarrollo
biotecnológico, ha sido precisamente la búsqueda por parte de los legisladores en los países
europeos, de criterios generales para legislar. Y es aquí, particularmente, donde los
principios del bioderecho europeo emergen como criterios deliberativos. Sin embargo, es
importante tener conciencia de las diferencias entre principios éticos y principios legales:
los principios del bioderecho representan la juridificación de principios bioéticos, y como
normas legales, su horizonte normativo refleja el esfuerzo por establecer un correcto
balance entre la búsqueda del bien común y el respeto por la intrínseca dignidad e
integridad de la persona. El bioderecho europeo, en este sentido, es esencialmente
pluralista, ya que se caracteriza por la inclusión de ideas culturales, filosóficas y religiosas
como fuentes teórico-prácticas para la formulación de una doctrina legal para regular la
biomedicina.
El desarrollo del bioderecho europeo muestra que la relación entre principios y
situaciones concretas (casos) debe ser entendida como un círculo hermenéutico dinámico,
donde principios y derechos contribuyen de manera sinérgica a la formulación de esta
disciplina. El rol creativo del discernimiento entre lo general y lo particular presupone una
tensión entre principios y situaciones específicas. Sin embargo, en el caso del bioderecho
europeo, esa tensión no representa una oposición, ni epistemológica ni metodológica, entre
casuística y principialismo. Por un lado, los principios biolegales enmarcan o
contextualizan los casos particulares, y por otro, los casos particulares proporcionan un
contenido substancial a los principios. El caso constituye la materia del discernimiento
jurídico y legislativo, mientras que los principios representan la forma de dicha
deliberación.
Ahora bien, entendida como un principio legal, la autonomía refiere a los derechos
individuales de auto legislación y autodeterminación y su conexión con la toma de
decisiones en biomedicina. Este principio no debería entenderse separado de la idea de
beneficencia, la cual es central para la práctica médica. En un sentido lato, esto implica que
la decisión del paciente debería reconocerse incluso si el médico la considera trágica o
absurda, ya que, durante el procedimiento del consentimiento informado, la autonomía y la
autodeterminación presuponen la realización de una buena vida de acuerdo a lo que el
paciente considera que es una buena vida. La autodeterminación, entonces, codifica y
contextualiza los derechos y autonomía del paciente en una sociedad pluralista. En este
punto, se podría argumentar que esta suerte de espacio teórico para la autonomía individual
constituye, como lo señala muy bien el derecho alemán, un Rechtsfreien Raum, o sea, un
espacio abierto para el derecho individual, lo cual implicaría el riesgo de caer en una suerte
de pendiente resbaladiza que obligaría a obedecer irrestrictamente las decisiones de cada
individuo por el hecho de ser autónomas. Sin embargo, esta noción de espacio abierto para
el derecho solo expresa la idea de que no hay soluciones legales generales para problemas
específicos. La especificidad de las controversias legales surgidas como resultado del
avance de la biomedicina y de la biotecnología es tal que no ha sido posible hasta ahora
construir un marco legal delimitado que regule satisfactoriamente dicho avance. A través
del principio de autonomía, el bioderecho europeo deja espacio para la toma de decisiones
individuales respecto a asuntos individuales. Esto no implica una condición ilegal del
bioderecho, sino que más bien presupone constatar dos situaciones: 1. Que los ciudadanos
son moralmente libres y jurídicamente responsables por sus decisiones referentes a su
cuerpo y su esfera privada, y 2. Que es inconducente formular normas legales generales
para situaciones inusuales o extraordinarias. Por lo tanto, el principio de autonomía en el
bioderecho se autorregula, ya que por un lado establece la universalidad de la
autodeterminación como valor vinculante, y por otro, señala la posibilidad de excepcionar
su aplicación en virtud de las condiciones e implicaciones que la especificidad de cada caso
particular impone al legislador.
El principio de dignidad está principalmente fundado en el derecho natural. La
dignidad moral de la persona es también dignidad legal. Implica la obligación categórica de
tratar a las personas como fines en sí mismos y no solamente como medios para fines. En
este sentido, la dignidad exige el respeto por un supuesto valor inalienable de todo ser
humano e implica una indicación legal surgida del estatuto ontológico de humanidad
común a todos nosotros. El respeto del cuerpo humano y su identidad genética implica
reconocernos como personas dotadas de algo más que un cuerpo. La dignidad, por lo tanto,
es un principio legal fundamental para la escuela europea, que ordena la protección de la
persona de las posibles consecuencias nocivas del progreso tecnológico.
En un sentido legal, el principio de integridad surge en el derecho romano que
entendía integritas como aquello relacionado con el concepto de “intacto” así como con la
noción de noli me tangere que significa aquello que es “intocable” o “imperturbable”. Este
principio juega un rol importante en las declaraciones y códigos médicos sobre la
protección de los pacientes y sujetos humanos de experimentación. La definición legal de la
integridad de la persona determina los límites para las intervenciones biomédicas sobre el
cuerpo humano. La protección de la integridad física y psicológica de la persona ha
devenido más y más importante para la formulación de normas legales para regular la
manipulación genética en general y la intervención de la estructura genética humana en
específico. El derecho a heredar una estructura genética que no haya sido artificialmente
alterada es un aspecto central que el principio de integridad señala. De este modo, el
principio de integridad es llamado a proteger la identidad personal de los seres humanos
frente a una eventual manipulación genética. Esta protección no solo concierne a la gente
real o actual, a la gente que ya es. El principio de integridad expresa la herencia genética de
futuras generaciones y se opone a la manipulación de su identidad genética con fines no
terapéuticos. En este sentido, toda manipulación de la biología humana que implique un
cambio substancial de la identidad genética puede ser prevenido, atendiendo al mandato
legal contenido en el principio de integridad que protege la identidad y privacidad de la
persona.
El principio de vulnerabilidad, constituye para el bioderecho europeo el fundamento
de todo sistema legal ya que la vulnerabilidad del ser humano es quizás el real sustrato
ontológico para el despliegue de sus actividades y la configuración y regulación de las
instituciones sociales. La organización jurídica y legal de las instituciones, los principios
legales y las reglas legales concretas de cualquier sistema tienen como objetivo la
protección de la persona en virtud de su vulnerabilidad intrínseca, la cual es confrontada
con la posibilidad de destrucción o intervención externa. Es tarea de la regulación legal, por
ejemplo, y también constituye materia constitucional, el proteger al más débil y al más
pobre de la discriminación y destrucción operada por otros grupos sociales. Así, una
sociedad democrática y pluralista considera, en su marco jurídico, el castigo para aquellos
que, haciendo uso de su eventual posición, poder, categoría o posibilidades, abusen de otros
de manera arbitraria y desproporcionada. El principio de vulnerabilidad, entonces,
contribuye a otorgar al concepto de dignidad un contenido más concreto y, de ese modo, se
manifiesta como fundamentalmente presente en la regulación de las instituciones sociales y
posiblemente como fundamento de todo el orden legal.
En suma, el propósito de los principios éticos básicos de la bioética y el bioderecho
europeos es proporcionar un marco normativo para la protección de la persona en el
contexto de los desarrollos y potenciamientos biomédicos y biotecnológicos. Por lo mismo,
los principios ya señalados son definidos por la escuela europea con relación a otros
principios, aún más generales, que funcionan como un horizonte de sentido para los cuatro
principales. Entre otros, esos principios son la solidaridad, la responsabilidad y la justicia
social, los cuales también están muy presentes en los instrumentos del bioderecho
internacional.
El propósito último de esta escuela es derrotar la oposición entre la bioética y el
bioderecho y considera que los principios del bioderecho también lo son de la bioética y
que pueden funcionar, indistintamente, como normas de moral común o normas jurídicas
legalmente vinculantes. En este contexto, la concepción europea del bioderecho no concibe
la bioética como un mero modelo de common law, o como fuente de recomendaciones,
instrumentos y disposiciones regulatorias de las prácticas biocientíficas, ni tampoco
entiende el bioderecho como un simple modelo jerarquizador de dichas disposiciones. Más
bien, propone que el bioderecho debe ser entendido como un concepto que abarca todos los
juicios legales que conciernen a las cuestiones bioéticas y, de ese modo, debería estar
siempre involucrado en la asesoría y consejo a las autoridades jurisdiccionales, en los
comités de bioética, en la legislación sobre asuntos bioéticos y de la bioética misma, y en
las decisiones de las Cortes acerca de los conflictos y controversias de naturaleza y alcance
bioético (Kemp 2000: 69).
Por lo dicho anteriormente, es claro que esta es una concepción hermenéutico-
iusnaturalista. Esto se aprecia con claridad, no solo en los trabajos de Rendtorff y Kemp,
sino que también en aquellos de Beyleveld y Brownsword (2000a: 179-218; 2000b: 15-44),
donde estos autores aun criticando el estatuto ontológico y epistemológico tradicional del
principio de dignidad, terminan por considerarlo como un criterio plausible de deliberación
y argumentación en bioderecho, teniendo como horizonte conceptual la doctrina de los
derechos humanos.
Actualmente, se puede constatar en los últimos trabajos publicados por los
fundadores de esta escuela (Kemp, 2019: 19-32; Rendtorff, & Kemp 2019: 33-40), la idea
extendida en esta concepción de que dichos principios (autonomía, dignidad, integridad y
vulnerabilidad) son principios éticos que, de algún modo, ya son parte del derecho. En este
sentido, los autores enfatizan que los principios éticos básicos del bioderecho que
proponen, deben ser considerados en el marco de la justicia, concepto que, a la vez, debe
ser entendido con base en los cuatro principios éticos. De esta manera, los principios no
deben ser interpretados como absolutos ontológicos, sino que como guías reflexivas para la
bioética y el bioderecho. Lo anterior, en un contexto social, marcado y determinado por la
pluralidad de discursos y convicciones que se expresan en muchos y divergentes puntos de
vista (Rendtorff & Kemp 2019: 39).
Finalmente, esta escuela da origen a una sistematización no vinculante de la
bioética, llamada bioderecho internacional, el cual suma el derecho y los derechos humanos
internacionales a la bioética, intentando otorgarle un valor jurídico. Analizaremos esta
concepción un poco más adelante.

2.2. Concepción mediterránea: supeditación y superposición

2.2.1. España

Esta escuela es claramente antropocéntrica, ya que asume varias bases epistemológicas de

los derechos humanos, y considera al ser humano como el objetivo primero y único de
cualquier regulación.
Su propósito principal queda retratado de modo paradigmático en un texto de De la
Torre, Junquera, Aparicio y González (2010), en el cual estos autores afirman que la
intención de su trabajo es seleccionar normas internas del derecho español, a nivel estatal
(leyes reales, decretos), una norma paradigmática de carácter autonómico, jurisprudencia
constitucional, y pactos y convenciones internacionales, todas ellas reguladoras de distintos
aspectos bioéticos o que sirven de base a la normativa bioética, y que cumplan o puedan
cumplir esa función, con relación al ser humano y su mejor desarrollo.
Por su parte, Romeo Casabona y Romeo Malanda (2019: 59-76), si bien reconocen
el carácter autónomo del bioderecho y lo caracterizan como una disciplina legal, mantienen
la idea de que existe una interdependencia, tanto epistemológica como metodológica entre
ambas. Señalan que, así como la bioética ha influenciado el derecho, éste a su vez, también
ha impactado a la bioética (Romeo Casabona y Romeo Malanda (2019: 68).
Un ejemplo de lo anterior sería, de acuerdo a Romeo Casabona (2011:196), la figura
del consentimiento informado, el cual es concebido como un derecho subjetivo, que señala
el deber en bioética de respetar la autonomía individual. Este concepto transformado por el
Belmont Report en un procedimiento fundamental dentro del ámbito bioético, ha sido, de
acuerdo a Romeo Casabona, elaborado en el ámbito jurídico desde dos principios, uno
público y otro privado: i) la libertad de decisión, y ii) la declaración de la voluntad desde la
autonomía de las partes en un negocio jurídico.
Por lo tanto, las prácticas biomédicas han señalado la emergencia y evolución del
bioderecho, como en su momento fueron el motor para el surgimiento y desarrollo de la
bioética. Esto sería un indiscutible ejemplo de cómo la ética y el derecho se han
influenciado recíprocamente, lo cual esta concepción considera ciertamente positivo para
ambas disciplinas (Romeo Casabona 2011: 196).
Por lo tanto, si bien estos autores no asumen la posición de que el bioderecho es
parte de la bioética, sí enfatizan que aquel sería muy difícil de comprender sin ésta. En este
sentido, Romeo Casabona 2011: 197) ha señalado que la aspiración última de la bioética es
aportar al derecho, criterios y orientaciones para obtener un consenso sobre el contenido de
principios que deben guiar la vida social. Este autor afirma que lo anterior debe ser tarea de
la bioética, aunque sin suplantar al derecho, el cual posee un propósito de mayor alcance,
esto es, identificar un criterio nítido y unívoco que sea eficaz para la resolución de casos
concretos.
Romeo Casabona y Romeo Malanda (2019) destacan los aspectos novedosos de la
metodología de la bioética, su discurso interdisciplinario, a saber, su abordaje a los
conflictos provocados por las prácticas biocientíficas desde perspectivas diferentes pero
complementarias que ofrecen diversas disciplinas que convergen en el universo de la
bioética.
Con lo anterior, aunque no se contradicen completamente, estos autores terminan
por asumir como ciertas y aplicables, la mayoría de las tesis de la concepción mediterránea.
Si bien asumen la independencia del bioderecho como una emancipación epistemológica y
disciplinaria (con un objeto de estudio legal y no moral), no logran discernir con éxito las
distancias que lo alejan de la bioética. De hecho, Romeo Casabona y Romeo Malanda
(2019: 67) afirman que, desde un sentido amplio, y tomando en consideración estas
manifestaciones empíricas de la bioética, el derecho debería también ser integrado a ella.
Además, estos autores proponen una definición dicotómica de bioderecho que no
contribuye a su clarificación epistemológica. Afirman que el bioderecho puede ser
entendido y definido en virtud de su propósito. Si su objeto es regular las prácticas
genéticas que afectan solo al ser humano, el bioderecho debe ser comprendido como un
derecho biomédico. En otras palabras, un derecho que, en virtud de la trascendencia legal
que el ser humano tiene (los autores asumen que dicha trascendencia es superior a la que
podría tener cualquier otra especie) debe ocuparse, integrando las contribuciones de la
biología a la investigación científica y a la práctica clínica, de las repercusiones jurídicas
que las prácticas biocientíficas tienen exclusivamente en el ser humano (Romeo Casabona
& Romeo Malanda 2019: 65).
En este punto es importante notar que Romeo Casabona (2011: 204) considera que
el bioderecho abarca al derecho biomédico. Afirma que el desarrollo del bioderecho, desde
el punto de vista teórico, doctrinal, normativo y judicial, se ha producido con un especial
ímpetu con relación al derecho biomédico. No obstante aquello, la evolución del
bioderecho ha señalado una modificación en el enfoque jurídico con respecto al derecho
tradicional, el cual, mediante un desarrollo constante, hace necesario enfatizar una nueva
denominación, esto es, bioderecho, que sería una disciplina que contiene y abarca el
derecho biomédico.
Es importante destacar que, aunque en esta escuela hay más evidencias para afirmar
la idea de que existe una sinergia y reciprocidad entre la bioética y el bioderecho, lo cual ha
marcado notablemente el desarrollo de ambas disciplinas, Romeo Casabona se distancia de
lo medular de dicha concepción al postular que el bioderecho implica un nuevo enfoque de
los problemas jurídicos surgidos en virtud de las actividades biomédicas. Sin embargo, este
autor no consolida su intuición con un desarrollo epistemológico posterior de ese nuevo
enfoque.
Ahora bien, si el objeto del bioderecho es regular las prácticas biocientíficas,
entendidas como capaces de afectar no solo a los seres humanos sino que a los animales y
naturaleza, el bioderecho sería precisamente eso: un derecho del bios, de la vida en su
conjunto, y debería hacerse cargo del estudio de las implicaciones éticas que las
consecuencias de las prácticas biocientíficas tienen para todas las entidades cuya existencia
es tributaria (o depende) de la biósfera (Romeo Casabona & Romeo Malanda 2019: 61).
Por lo tanto, desde esta comprensión, el bioderecho se transforma también en un
instrumento de la bioética o, en el mejor de los casos, en parte de ella. En otras palabras, de
acuerdo a estos autores, el bioderecho sería una subdisciplina que colabora en el estudio,
clarificación y eventual solución de las complejidades éticas que las intervenciones
biocientíficas implican para la vida en su conjunto. De este modo, subyace a este
entendimiento, aunque no de una manera tan nítida como en otras recepciones
mediterráneas que veremos a continuación, la idea de que el bioderecho debe y puede ser
comprendido desde la bioética, específicamente desde las categorías que he identificado
como supeditación y superposición.

2.2.2. Francia

Los desarrollos de los biojuristas franceses señalan una concepción del bioderecho como
una constelación de leyes bioéticas (Lenoir 2000: 221) o bionormas (Fagot-Largeault 2000:
27), que otorgan más contenido a la bioética en su tarea de interpretar, comprender y
discernir cuál es la mejor regulación para las prácticas biocientíficas.
La idea central de estas pensadoras francesas es que la determinación de esas
bionormas debe estar iluminada por tres elementos: los hechos, los valores y las elecciones.
Desde esta triada hermenéutica sería posible identificar y definir leyes o normas específicas
para las ciencias biomédicas. El procedimiento es simple, pero, a la vez, dudoso en cuanto a
su objetividad: los hechos de alcance jurídico deben ser valorados, juzgados o, lo que es lo
mismo, interpretados. Una vez completado este paso hermenéutico, se debe optar por un
modelo regulatorio que abarque el caso o la práctica en cuestión. La metodología propuesta
por las teóricas francesas posee nítidas reminiscencias casuísticas, al puro estilo de Jonsen y
Toulmin (1988), lo que relativiza los procesos deliberativos, restándoles objetividad.
La preponderancia del componente hermenéutico en esta escuela permite afirmar
que la concepción mediterránea del bioderecho posee un marcado rasgo iusnaturalista-
axiológico que abre un amplio espacio a la interpretación y ponderación de los hechos y
acontecimientos biocientíficos. Lo anterior, desde categorías epistemológicas que afirman
una continuidad, un puente, y una intrínseca relación entre la ética y el derecho. Además,
esta concepción afirma que la consideración y análisis biojurídico de los alcances
problemáticos de las prácticas biomédicas, siempre implica antes una aproximación
bioética.
Lenoir y Fagot-Largeault, herederas de una gran tradición de filosofía evolutiva,
piensan en clave naturalista, en el sentido de que asumen que la moral presenta una base
biológica (Bergson 1932: 103). Por ello, afirman que la primera y más original
aproximación a los conflictos morales y jurídicos que la biociencia provoca, es y debe ser
una aproximación bioética, apoyada y complementada por el bioderecho, entendido como
una disciplina parásita de aquella otra.
En este sentido, el bioderecho se transforma en una suerte de mirada ético-jurídica
que transforma la bioética en una especie de ética evolucionista y que contribuye a su
consolidación como el modelo más plausible y legitimado para abordar la naturaleza y
alcance de los conflictos ético-jurídicos provocados por las prácticas genéticas de última
generación.
Por otra parte, la escuela francesa, que es parte de la concepción mediterránea,
afirma una relación consustancial entre las llamadas leyes bioéticas y los valores
fundamentales de la sociedad europea (Lenoir 2000: 222-223). A saber, el estatuto
legalmente vinculante de una ley bioética debe estar en plena sintonía con y fundarse en
una norma prima facie no vinculante de moral común. Esto conecta la concepción
mediterránea del bioderecho con la doctrina de los derechos humanos, lo cual hace evidente
algunos rasgos compartidos con la concepción europea y la concepción internacional del
bioderecho.
Estos claros parecidos de familia, parafraseando a Wittgenstein, son: i) el principio
cúspide sobre el cual debe fundarse cualquier regulación de la biomedicina es la dignidad,
el cual, de acuerdo a Lenoir (2000: 224-225) posee dos rasgos que lo distancian
radicalmente de otros principios: 1. Supera la distinción presente en el Derecho Romano y
tradicional, entre el Yo y el Otro, ya que el principio de dignidad implica mirar y considerar
a cualquier persona como a uno mismo, y 2. Es un principio categórico y no hipotético,
debido a que su cumplimiento no admite excepciones, y su valor es absoluto. Esto, lo hace,
de acuerdo a la citada autora, distinto a otros principios como el de libertad o justicia, por
ejemplo.
El segundo rasgo compartido es que ii) el bioderecho implica una relación
consustancial entre la bioética y los derechos humanos, ya que el bioderecho mediterráneo
considera principios morales universales, que no son de cumplimiento progresivo y que
señalan el reconocimiento de nuevos derechos fundamentales como el derecho a disponer
libremente del propio cuerpo (siempre y cuando eso no violente la dignidad personal) y el
derecho a la integridad corporal (Lenoir 2000: 224).
Por lo tanto, esta concepción entiende el principio de dignidad de manera radical.
En efecto, al igual que en la concepción europea y en la concepción internacional del
bioderecho, los argumentos para sustentarla como el valor fundamental que debe orientar la
regulación de la biomedicina son claramente ideológicos en vez de conceptuales. De hecho,
de acuerdo a esta concepción, el principio de dignidad opera como una restricción al
ejercicio de la autonomía individual, la cual debe desplegarse en sintonía con esta
condición ontológica del ser humano, y que sería de carácter absoluto e inalienable.
Esta intelección del bioderecho como un efecto residual de la convergencia entre
bioética y derechos humanos señala un estatuto instrumental, supeditado a la optimización
y evolución de la bioética. Lenoir (2000: 261) es elocuente en este sentido, al afirmar que la
bioética alcanza notables rendimientos gracias al aporte del bioderecho. Entre ellos
tendríamos:
• Incremento de la importancia de los principios de la bioética para la teoría y
práctica biojurídica.
• Reforzamiento del poder vinculante que adquiere la bioética a través de
sanciones que promueven y aseguran el cumplimiento se sus mandatos.
• Identificación de una ética mínima que podrá, eventualmente, ser
convergente, tanto con la bioética como con el bioderecho.
• Definición, a través de un marco legislativo, de ciertos principios y
procedimientos para la toma de decisiones en bioética.
• Especificación de su hermenéutica que, apoyada por el bioderecho, puede
abordar conflictos ético-jurídicos en detalle.

Complementando lo anterior, Lenoir (2000: 267) afirma que, pese a que pueden
existir sistemas más flexibles que el bioderecho para el control regulatorio (como la
bioética, por ejemplo), la nueva disciplina tiene un rol importante que jugar, especialmente
en balancear intereses, proteger a los vulnerables y empoderar a los individuos frente al
desarrollo biomédico. Por lo mismo, no todo descubrimiento biomédico o controversia
bioética requeriría un “nuevo bioderecho”. Al respecto, Lenoir (2000: 267) enfatiza que el
bioderecho puede ser especialmente efectivo y útil estableciendo un marco para los
principios bioéticos, así como un rango de práctica aceptable que debe ser complementado
por guías o regulaciones que engendren aplicaciones e interpretaciones casuísticas
específicas.
En suma, el bioderecho es, de acuerdo a esta escuela y a la concepción mediterránea
en general, una constelación de leyes bioéticas, permeadas por los derechos humanos y las
prácticas y valores sociales. Esto implica la reconsideración de algunas nociones legales
tradicionales, a la luz de los conflictos axiológicos generados por los avances de la ciencia,
en los campos de la biología y la genética (Lenoir 2000: 223).

2.2.3. Italia

Uno de las principales figuras de la escuela italiana del bioderecho es Carlo Casonato
(2019: 77-91) para quien representa un derecho abierto, actualizado y atento. Es un derecho
abierto porque está en proceso de construcción de leyes para la toma de decisiones en la
intersección ciencia-ética. O sea, el bioderecho, además de abierto, sería para este jurista
italiano, al igual que para los españoles y franceses, un instrumento de la bioética.
Casonato afirma que el derecho comparado, a saber, todos los instrumentos del
bioderecho internacional, se fundan en aspectos de dimensión científica y que tienen
directo alcance filosófico y social. En este sentido, el bioderecho sería un derecho abierto a
la dimensión científica y ética de las inventivas biomédicas.
Además, para este autor, la evolución de los instrumentos internacionales (derecho
parlamentario, jurisprudencia) muestra cómo el derecho europeo ha sido permeado por la
epistemología bioética, lo cual finalmente señala la instrumentalización del llamado
derecho de las ciencias de la vida (bioderecho), como un medio fundamental para la
colonización europea de la bioética.
Es un bioderecho actualizado, por cuanto el potenciamiento biocientífico determina
un cambio en el ambiente ético y social, dimensiones que, modificadas en su naturaleza,
deben ser reguladas por un derecho actualizado, esto es, el bioderecho. En este sentido,
según Casonato (2019: 85) es posible distinguir dos tipos de leyes temporales en el campo
de las ciencias de la vida: i) una naturaleza flexible del contenido de la regulación está
estrechamente vinculada a un cambio en el paradigma científico. En este caso, la ley
anterior ya no tiene sentido porque su objeto simplemente ya no existe, ya que ha sido
reemplazado por otro, más preciso y avanzado, y ii) un segundo tipo de legislación
temporal, que no está vinculada a un cambio científico esperado, sino a un supuesto cambio
del entorno ético y social. En este caso, la regulación no caduca porque su objeto ya no
existe.
Por último, para Casonato, el bioderecho es un derecho atento, no solo a los
cambios de la biociencia, sino que a las necesidades individuales. De este modo, el
bioderecho implicaría una flexibilidad legal con el objeto de balancear intereses, lo cual
sería mucho más compatible con principios constitucionales. En este sentido, el bioderecho
no se distanciaría mucho de un derecho constitucional, atento a las cambiantes
complejidades de la ciencia biomédica, y cuyo abordaje legal debe considerar
necesariamente un debate bioético inicial.
Por su parte, Santosuosso (2019:162), quien es otro importante representante del
bioderecho italiano, afirma que éste es simplemente un derecho de la tecnología, que no
debe en absoluto comprender y abordar las complejidades jurídicas de la biociencia, de una
manera distinta a como lo hace el derecho tradicional y la misma bioética.
Lo anterior, por cuanto, desde una perspectiva social (alcance que tiene la
biociencia), necesitamos descubrir la tecnología con la que ya convivimos, antes de
preocuparnos por ella y luchar contra sus aplicaciones venideras (Santosuosso 2019: 162).
Según Santosuosso (2019: 162), desde una perspectiva social, necesitamos descubrir
la tecnología con la que ya vivimos (como un componente de nuestras sociedades) en lugar
de tener miedo de ella y luchar contra sus próximas aplicaciones. Desde un punto de vista
legal, si el bioderecho es un derecho de la tecnología, debemos prestar atención a dos
consecuencias: (i) el derecho y el bioderecho no tienen ninguna razón para tratar la
tecnología de una manera diferente a cualquier otra; (ii) cualquier aspecto de nuestra
realidad legal parece tener un origen tecnológico.
Sin embargo, esta posición no parece ser, al menos, muy conducente para lograr
meridiana claridad sobre qué es el bioderecho, y adolece de cierta ambigüedad. Para
justificar esta afirmación basta atender cuando Santosuosso (2019: 164) señala que, al final
de su investigación, todavía no está seguro si él todavía está en los perímetros del
bioderecho. De acuerdo con lo anterior, el autor usa una fórmula dudosa, ya que realmente
no sabe cuáles son los límites de la bioética en la actualidad y, al mismo tiempo, sospecha
que ignora qué es y qué será el bioderecho.

2.2.4. Conclusión

La concepción mediterránea, contando algunas disidencias, considera el bioderecho como

una disciplina, en última instancia, tributaria de la bioética, ya que su justificación teórica y
práctica depende de la evolución de la bioética, y el incremento del alcance y legitimidad
de esta disciplina para abordar problemas, incluso de alcance legal que surgen en el ámbito
de las prácticas biomédicas.

2.3. Concepción estadounidense: sustitución y colonización

Esta concepción es claramente principialista pero, a diferencia de lo que plantean Rendtorff

y Kemp (2019), rechaza la idea de utilizar un marco especial de principios para Europa
(Beauchamp 2019: 8). Lo anterior se debe a que la concepción europea considera que
Europa posee una tradición moral y de derechos humanos distinta a la de Estados Unidos,
por lo cual necesitaría de un marco distinto al modelo principialista americano (Beauchamp
& Childress 2013). De hecho, Holm (1994: 333) ha señalado que los principios de la
bioética de Georgetown son solo eficaces dentro de un marco de moral común americana,
muy divergente de la moral y tradición europeas.
Sin embargo, Beauchamp (2019: 9) considera que dicha interpelación es espuria,
malinterpreta el principialismo americano y carece de justificación. En efecto, Beauchamp
y Childress (2013) consideran que los principios bioéticos son normas de moral común, por
lo cual estarían dotados de la universalidad suficiente para extender su alcance a Europa o a
cualquier otro lugar del mundo. De ser de otra manera, los principios propuestos estarían
fundados en elementos vinculados exclusivamente a la tradición, cultura, creencias,
identidad y, en última instancia, en prejuicios de la moral estadounidense, lo cual parece
improbable.
Es claro, entonces, que la concepción estadounidense asume la existencia de una
relación consustancial entre la bioética y el bioderecho. Sin embargo, es una vinculación
marcada por la complementación y colonización que la bioética asestaría sobre el
bioderecho. Por lo tanto, el bioderecho sería un derecho que, apoyado por la epistemología
de la bioética, aborda las problemáticas jurídicas que eclosionan en virtud de las nuevas
técnicas genéticas. En otras palabras, el bioderecho sería simplemente un derecho
biomédico, a saber, el mismo derecho de siempre aplicado sobre nuevos problemas de
naturaleza y alcance bioético.
En un paradigmático texto de esta escuela, Mekinoff (2001: 1-3) afirma que el
ordenamiento jurídico americano ha jugado un rol muy importante en cómo la opinión
pública percibe el campo de la bioética. Sin embargo, no es solo el público masivo el que
reconoce la intrínseca conexión entre el derecho y los asuntos bioéticos, sino que también
los académicos líderes en el campo, los libros y textos paradigmáticos sobre el tema, y las
organizaciones bioéticas en general. Todos ellos coinciden en la relevancia que tiene y ha
tenido el derecho en lograr un entendimiento más profundo y maduro de la bioética.
Por lo tanto, la expresión “derecho y bioética” posee un significado que refiere a un
nuevo campo del derecho tradicional que se ha desarrollado y evolucionado alrededor de
ciertas áreas de interés no estrictamente jurídicas. De este modo, para la concepción
americana, “derecho y bioética” (que sería lo mismo que decir “bioderecho”) implica una
yuxtaposición de doctrinas legales, no relacionadas entre sí, y que solo comparten su objeto
de naturaleza bioética (Tribe 2000).
De este modo, el bioderecho sería un instrumento mediante el cual se podría
alcanzar un entendimiento más sofisticado de la bioética y sus problemas de alcance
jurídico. Esta recepción, eventualmente más evolucionada, que el bioderecho tiene de la
bioética, se debe, de acuerdo a esta concepción, a razones lingüísticas. El lenguaje del
derecho es diferente al de la bioética tradicional. Y lo es debido a la naturaleza de sus
preocupaciones, la cuales poseen un estatuto mucho más concreto y pragmático que el de la
bioética, a saber, representan controversias y complejidades jurídicas y no meramente
problemas morales.
Debido a que el derecho es una construcción edificada con el propósito de permitir a
la sociedad funcionar apropiadamente, las controversias que debe resolver no se separan
claramente de los conflictos de carácter moral. Sin embargo, existen diversas dimensiones
de la vida que el derecho no regula y que no poseen una naturaleza moral. Esto significa
que incluso aquellas interpretaciones morales muy plausibles de una determinada conducta
no son necesariamente relevantes o determinantes para el derecho. En este sentido,
Mekinoff (2000: 2) afirma que pocos podrían vivir en una sociedad en la cual se es
castigado por el gobierno por cualquier indiscreción que colisione con una noción particular
de moral.
Por lo tanto, la concepción americana asume correctamente que el bioderecho posee
una hermenéutica y un lenguaje distinto al de la bioética, aunque comparten varios
intereses. Sin embargo, decir bioderecho desde esta concepción no es decir mucho más que
el derecho de siempre, preocupado de conflictos jurídicos que solían ser patrimonio de la
bioética.
Por su parte, Johnson, Iltis y Hinze (2008: 1) afirman que el bioderecho implica
asumir perspectivas legales en bioética. De este modo, aunque controversial, la
intervención e intromisión del derecho, de los abogados y de las cortes en la bioética y sus
asuntos es, de acuerdo a las autoras, un hecho indiscutible.
Además de ser un derecho tradicional, adaptado a las contingencias bioéticas de los
actuales conflictos jurídicos provocados por las prácticas biomédicas, el bioderecho
estadounidense converge con la bioética (Johnson, Iltis & Hinze 2008: 1), señalando una
mutua influencia entre ambas disciplinas. Esta relación es análoga al vínculo que conecta el
derecho y la ética.
Para las autoras citadas, un punto de convergencia evidente entre bioderecho y
bioética es la metodología que en ambos campos se utiliza. Johnson, Iltis y Hinze (2008: 2)
señalan que el sistema de common law descansa en una metodología que ha sido
preponderante en el discurso bioético. En efecto, como el método esencial del modelo de
common law es que el derecho se desarrolla desde el análisis de un caso a la vez, los hechos
y circunstancias de casos previamente analizados y decididos, indican un precedente para la
decisión judicial. De esta manera, los principios del common law emergen del análisis de
las convergencias y divergencias de diferentes situaciones concretas. Esta casuística que, es
junto al principialismo, un modelo deliberativo clave en la historia y desarrollo de la
bioética, también adquiere protagonismo en la evolución del derecho biomédico o
bioderecho estadounidense.
Otro punto de contacto entre bioética y bioderecho, que la concepción
estadounidense reconoce, surge cuando el marco legal para abordar asuntos bioéticos ha
adoptado normas morales y modelos éticos de razonamiento. Este es, precisamente, el caso
de Estados Unidos, donde frente a decisiones vinculadas con el fin de la vida, la mayoría de
las cortes han adoptado explícitamente un modelo principialista, utilizando el abordaje de
los cuatro principios de ética biomédica (Respeto por la autonomía, No maleficencia,
Beneficencia y Justicia) para solucionar o, al menos, decidir sobre eso conflictos.
Por lo tanto, la concepción estadounidense entiende como muy conectados los
aspectos procedimentales del derecho y de la ética. De hecho, el derecho norteamericano
posee varios mecanismos que garantizan que las leyes no contradigan o colisionen con las
demandas propias de una conducta ética, especialmente en el contexto de las profesiones
vinculadas al ámbito de la salud. Por lo mismo, Johnson, Iltis y Hinze (2008: 2) destacan
que es común para las cortes y legislaturas estadounidenses adoptar costumbres
profesionales o estándares de una profesión como referentes para señalar obligaciones
legales y así minimizar eventuales conflictos con las prácticas profesionales. Las autoras
complementan lo anterior, señalando que, en el contexto de la responsabilidad por mala
práctica, el comportamiento del médico es evaluado en contraste con las costumbres y
estándares de la profesión como un todo, y no desde un criterio impuesto a la profesión de
modo exógeno y heterónomo. Por lo tanto, es posible observar que la concepción
norteamericana del bioderecho es fiel a la tradición realista del derecho clásico de Estados
Unidos.
Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, las autoras consideran que la cultura
del derecho tiene la capacidad de contribuir con valores propios para la evaluación de las
prácticas de la salud. Las leyes estadounidenses tienden a considerar la consistencia o la
imparcialidad como principios cruciales. De este modo, ciertos valores jurídicos pueden
colisionar o friccionar con normas éticas ya establecidas en la práctica profesional. Sin
embargo, la primacía general de la práctica profesional admite excepciones. De hecho, la
evolución del derecho biomédico (bioderecho estadounidense) en las cortes, exigiendo el
consentimiento informado en el tratamiento médico sería una prueba de una excepción a la
hegemonía de la práctica profesional.
Ahora bien, sería posible asumir que toda obligación ética substancial deba ser
respaldada por la fuerza del derecho. Sin embargo, las autoras afirman que la legalización
de una obligación como la medicalización de un problema social o personal puede tener
consecuencias indeseadas (Johnson, Iltis & Hinze 2088: 3). Por lo tanto, para la concepción
norteamericana del bioderecho, el derecho es una institución limitada no solo por los
mismos estándares legales, sino que también por la variabilidad del contexto y la falta de
consenso sobre las normas éticas. No obstante lo anterior, el derecho establece patrones
para determinar un comportamiento ético mínimo, y no un comportamiento ético ideal.
La concepción americana del bioderecho explora la relación entre el derecho y la
bioética en Estados Unidos, para lo cual profundiza en el desarrollo y evolución de áreas
particulares de la bioética, tales como investigación con seres humanos, comités de ética,
privacidad, información genética, manipulación genética, reproducción, trasplante de
órganos, cuestiones del final de la vida, y decisiones de salud en niños y ancianos.
Del mismo modo, esta concepción se ha focalizado en los alcances bioéticos y
jurídicos de la industria farmacológica y los conflictos de intereses, señalando que no solo
se requiere una regulación local, sino que una internacional para estas materias. Esto,
debido a que las compañías farmacéuticas estadounidenses frecuentemente conducen
estudios en otros países, por lo que los conflictos de intereses en la investigación con seres
humanos se convierten en una preocupación que trasciende las fronteras.
Esta internacionalización de la bioética y el bioderecho se debería a que los asuntos
que ambas disciplinas abordan de modo convergente y complementario, son de alcance
global. Entender la bioética internacional implicaría reconocer la relación entre diversos
ordenamientos jurídicos, leyes y regulaciones. Por lo mismo, el bioderecho o derecho
biomédico debe ser comprendido en la medida que se relaciona directamente con los
asuntos de la bioética.
Como en Estados Unidos el derecho y el razonamiento legal han tenido un
significativo impacto en la bioética y, a la vez, muchos temas relacionados con la bioética
han sido abordados frecuentemente en las cortes, el derecho ha sido ilustrado y, de algún
modo, colonizado, por la bioética, y ésta ha tenido creciente influencia en la edificación de
políticas públicas y regulación en general. Por lo mismo, esta concepción no ha
profundizado hasta ahora en un modelo de bioderecho que lo separe o identifique del
derecho tradicional. El bioderecho estadounidense es simplemente un derecho biomédico
que, apoyado y en permanente sinergia con la bioética, aborda indistintamente problemas
jurídicos y éticos en el ámbito de las nuevas ciencias biomédicas.
Por su parte, Dolgin y Shepherd (2005: 7) investigan sobre cuánto bioderecho existe
en Estados Unidos y cuánto de él existirá y debe existir en el futuro. Cuando se refieren a la
nueva disciplina utilizan comillas, precisamente porque, para ellas, bioderecho es el
derecho enfocado en cuestiones bioéticas, situación que ha incrementado paulatinamente la
atención legal sobre la medicina y los conflictos bioéticos en general. Sin embargo, de
acuerdo a estas autoras, la aproximación del bioderecho a las cuestiones bioéticas ha sido
“poco sistemática, descoordinada y algo azarosa”. Esto se apreciaría en las cortes federales
y estatales cuando aplican el common law y el derecho constitucional, así como cuando las
legislaturas estatales y los cuerpos regulatorios crean modelos y esquemas estatutarios y
reglamentarios.
De acuerdo a la concepción norteamericana, el bioderecho es el derecho tradicional
que consuetudinaria y jurisprudencialmente ha evolucionado en las cortes, caso a caso, y
jurisdicción tras jurisdicción, de modo tal que el bioderecho de un Estado puede diferir y
hasta ser opuesto al de otro Estado, en lo que se refiere a su abordaje hermenéutico y
conceptual de los casos.
Por lo tanto, para la concepción estadounidense, el bioderecho impregna e irradia la
bioética del mismo modo que el derecho impregna la medicina. Esta influencia es más bien
procedimental y se plasma fundamentalmente en Estados Unidos, cuando el derecho es
utilizado para resolver dilemas vinculados a los ámbitos clínico y biomédico. Sin embargo,
la distancia epistemológica entre ambos campos es, en esta concepción, bastante difusa.
Scott (2000) afirma que no existe una línea divisoria clara o definitiva entre el
derecho y la ética en Estados Unidos, al menos cuando ambos convergen en los asuntos de
la medicina. Agrega que es indiscutible que, durante la segunda mitad del siglo 20, los
conflictos más complejos del ámbito clínico y que encierran profundos dilemas éticos, han
sido abordados por el derecho. Por lo tanto, el derecho y la ética han evolucionado juntos
en el ámbito problemático de la medicina y la biomedicina.
Lo anterior es ratificado por Dolgin y Shepherd (2005: 8) cuando afirman que, en el
contexto de la salud, la sociedad norteamericana ha utilizado muchas veces el derecho para
preguntar y responder cuestiones relacionadas con qué es lo éticamente correcto hacer entre
aquellos que proporcionan el servicio de salud y los que lo usan o reciben. Por lo tanto, y
muy a menudo en Estados Unidos, el derecho es una reacción a la percepción de que algo
se está haciendo mal en el ámbito de la salud. De hecho, las leyes federales han ilustrado
durante los últimos treinta años, cómo la sociedad norteamericana ha reaccionado,
interpelando al derecho y solicitando la creación de leyes para terminar con conductas anti-
éticas y abusos en el contexto clínico. De este modo, “la solución legal se convierte en una
declaración de consenso social sobre la ética” (Dolgin y Shepherd 2005: 8), hasta que las
propias leyes cambien o logren modificar el estado de cosas.
Ahora bien, en este contexto, el bioderecho estadounidense posee una función de
establecer mínimos éticos. Esto significa que el derecho no es un catalizador que irradiará
soluciones y criterios para alcanzar un acuerdo sobre toda o cualquier conducta. Su función
es mucho más acotada y refiere a encontrar mínimos morales para regular aquellos
comportamientos sobre los cuales existe un alto nivel de incertidumbre y desacuerdo moral.
Esto ha generado que, frecuentemente en la sociedad estadounidense, se alcance un
consenso de tintes iusnaturalistas respecto de lo que es éticamente incorrecto,
convirtiéndolo también en ilegal (Dolgin & Shepherd 2005: 11).
No obstante lo anterior, estas autoras consideran también que una potestad absoluta
del derecho puede crear trampas para una adecuada reflexión ética, ya que a más leyes
jurídicas se presenta menos debate ético. Cuando todo se focaliza en el derecho, se tiende a
perder o desviar la mirada de la importancia que pueden tener los fundamentos éticos para
aquel.
Por lo tanto, y aceptando que en la concepción estadounidense no hay absoluto
consenso acerca de cuanto alcance e intensidad debe tener la irradiación del bioderecho en
la bioética y viceversa, sí hay acuerdo sobre la estrecha relación entre ambos campos, que
se permean y colonizan recíprocamente, generando así, una sustitución de plexos
normativos a granel. De este modo, la concepción estadounidense entiende que el derecho
de los asuntos biomédicos (bioderecho) no debe ser un derecho obsesionado con leyes
taxativas, sino que abierto a la ética, para no caer en la tentación de reemplazar “nuestra
conformidad con los mínimos legales por nuestra necesidad de reflexionar sobre los
máximos éticos” (Dolgin & Shepherd 2005: 12).

2.4. Concepción internacional: Intersección

Esta concepción entiende el bioderecho como una constelación de instrumentos

internacionales creados por la UNESCO y la Unión Europea, los cuales contienen un
extenso elenco de disposiciones y recomendaciones no legalmente vinculantes, que los
estados miembros deberían adoptar en la regulación jurídica de la biomedicina.
Se afirma que todo el catálogo de recomendaciones, a saber, todas las disposiciones
no vinculantes tienen su origen en la intersección entre la bioética (especialmente la
principialista estadounidense) y la doctrina de los derechos humanos. En este sentido, todas
las disposiciones serían una expresión especificada de principios o normas prima facie de
moral común, presentes tanto en la bioética como en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos.
Algunos instrumentos destacados del bioderecho internacional son:

• Universal Declaration on the Human Genome and Human Rights, UNESCO, 1997.
• Declaration on the Responsibilities of the Present Generations Towards Future
Generations, UNESCO, 1997.
• Charter of Fundamental Rights of the European Union, European Union, 2000.
• International Declaration on Human Genetic Data, UNESCO 2003.
• 25 Recommendations on the Ethical, Legal and Social Implications of Genetic
Testing, European Communities, 2004.
• Universal Declaration on Bioethics and Human Rights, UNESCO, 2005.
• United Nations Declaration on Human Cloning, United Nations, 2005.
• The Precautionary Principle, UNESCO 2005.
• Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being
with regard to the Application of Biology and Medicine, European Union (Oviedo
 Convention), 2007.

Todos los instrumentos señalados coinciden fundamentalmente en tres cosas: i) los

principios que tácita o explícitamente subyacen a las recomendaciones, ii) el significado y
contenido de los principios, y iii) la dignidad como principio cúspide de cada instrumento.
Algunos principios presentes en prácticamente todos los instrumentos son:

Dignidad humana: principio dominante en el bioderecho internacional. Sus

principales objetivos son: i) limitar el uso de los sujetos de experimentación, ii) obstaculizar
el avance del reduccionismo genético, iii) conservar la identidad humana (prohíbe la
clonación), iv) promover la distribución equitativa de los beneficios obtenidos en la
investigación científica, y v) actuar como paradigma hermenéutico para el entendimiento de
otros principios del bioderecho internacional (Andorno 2013: 19-20).

Supremacía del ser humano: que prohíbe la instrumentalización del ser humano
como sujeto de experimentación. En otras palabras, no importa lo promisoria que pueda ser
una investigación científica, ésta nunca debe realizarse a costa de desconocer la condición
de fin en sí mismo del ser humano.

No dañar (Do No Harm) (No maleficencia-Nonmaleficence): ordena que las

aplicaciones biomédicas deberán, primero que nada, no dañar a los pacientes o a los sujetos
de experimentación y, si es posible, dichas prácticas deberán contribuir al diagnóstico,
prevención o tratamiento de los pacientes en el contexto clínico y biomédico.

Respeto por la autonomía: que, básicamente, exige la aplicación del consentimiento

informado antes de cualquier intervención biomédica, clínica o de experimentación.

Justicia: que ordena un acceso equitativo a la atención en salud, particularmente, el

acceso a una atención médica oportuna, apropiada y a un justo acceso a los medicamentos
esenciales para la población.
 Libertad de la investigación científica: indica que la ciencia merece un espacio
importante de libertad para llevar a cabo sus estudios e investigación, en un contexto de
respeto por la dignidad humana.

Confidencialidad: este principio implica el deber de respetar la privacidad del

paciente y los sujetos de experimentación, a saber, no hacer pública ni comentar
información sensible sin el consentimiento de los posibles afectados.

Derecho a saber y a no saber: implica el deber hipotético (no absoluto) de informar

al paciente de eventuales condiciones genéticas que puedan afectar su salud. Implica
entonces el derecho que el paciente tiene de acceder a los registros médicos para enterarse
de su condición. Del mismo modo, el paciente tiene el derecho a manifestar su voluntad de
no saber y no enterarse de alguna condición cuya evidencia pueda alterar psicológicamente
el proyecto vital. Obviamente la obligación de respetar la voluntad de no saber está
mediada por asuntos de salud pública y el bien superior afectado.

Vulnerabilidad: que ordena la protección especial de las personas más vulnerables,

evitando su exposición a la explotación o al daño. Personas vulnerables son los recién
nacidos, niños, prisioneros, discapacitados, retardados mentales y los pobres y
desamparados, entre otros.

No discriminación y no estigmatización: son principios considerados como una

extensión del derecho a no ser segregado arbitrariamente, el cual está incluido en los
instrumentos internacionales de los derechos humanos. Incluye también la prohibición de la
discriminación genética, a saber, el uso de la información genética como factor de
marginalización de personas o grupos de personas, especialmente en los contextos laborales
y de seguros de salud.

No comercialización del cuerpo humano y sus partes: este principio se sustenta en el

axioma ético y legal que indica que los órganos y tejidos del cuerpo humano son un don o
un regalo, y no meros productos básicos o mercancías. Por lo mismo, la comercialización
del cuerpo humano y sus partes sería un atentado contra la dignidad humana, y una
degradación de nuestro sentido de solidaridad.

Integridad e identidad humanas: son principios definidos con el objeto de prohibir

la clonación humana reproductiva y las intervenciones del genoma humano por línea
germinal. Son principios proyectados hacia el futuro y contienen el propósito de mantener
inalterable la constitución genética de los seres humanos, por el bien y protección de las
generaciones futuras.

Creation of Ethics Committees: que señala el requerimiento de fundar y establecer

comités de ética independientes, multidisciplinarios y pluralistas, a los niveles que
correspondan, con el fin de que evalúen y determinen los alcances y naturaleza de los
asuntos éticos, legales y sociales que implican las actividades biomédicas.

Justicia global: que enfatiza la necesidad de un principio de justicia que oriente la

investigación transnacional, particularmente para aquella que relaciona a los países
desarrollados con los que están en vías de desarrollo. Se funda en la idea de que, así como
la investigación biocientífica ha devenido crecientemente en una práctica globalizada, sus
resultados son también globales, y deben contribuir al bienestar de todos los países y no
solamente al de las naciones desarrolladas.

Finalmente, y con respecto a las principales características del bioderecho

internacional o derecho biomédico internacional, Andorno (2013: 15) identifica tres rasgos
fundamentales: i) el reconocimiento de la dignidad humana como el principio cúspide y
general, entendido como principio inherente a la condición de ser humano y, por lo tanto,
que irradia a cualquier otro principio, ii) el uso del marco de los derechos humanos, debido
a que esta doctrina representa un elenco exhaustivo de principios morales universales,
también basados en el principio fundante de la dignidad. Por ello, en su estructura, esos
principios presentan la misma composición epistemológica que los principios de la bioética
estadounidense y que los que propone la bioética y el bioderecho internacional, a saber,
normas de moral común, de poco contenido, de alcance general, y autoevidentes a las
conciencias de todos aquellos comprometidos con la moral y el derecho, y iii) la adopción
generalizada de un elenco común de principios, entendidos como mandatos de
optimización, que deben ser aplicados en diferentes grados, dependiendo de las
circunstancias.
De este modo, la concepción internacional del bioderecho representa una extensión
de los derechos humanos internacionales y de la bioética estadounidense al ámbito de la
biomedicina. Dicha extensión está justificada en una pretendida intersección
epistemológica de principios entre ambos campos disciplinarios.

3. Críticas a las concepciones tradicionales del bioderecho

3.1. Crítica a la concepción europea

3.1.1 Esta concepción define los principios del bioderecho como normas de moral común
que no se encuentran juridificadas y no poseen valor vinculante. En este sentido, el
bioderecho europeo, es simplemente un soft law.

3.1.2 El estatuto jurídico del bioderecho europeo es adjudicado arbitrariamente, ya que,

para esta concepción, los principios del bioderecho son normas éticas generales que, desde
una perspectiva iusnaturalista deben ser positivizadas como cualquier ley natural.

3.1.3 Los principios del bioderecho europeo son también principios bioéticos, situación
que no está justificada epistemológicamente. Además, que los principios sean unas veces
normas éticas y otras veces normas jurídicas, provoca confusión y, lo que es aún peor, una
superposición o suplantación de planos normativos.

3.1.4 El bioderecho europeo es simplemente una constelación de principios éticos con

pretensiones de universalidad, pero de escaso valor normativo vinculante. En otras
palabras, el bioderecho europeo es una bioética artificialmente juridificada, lo cual impide
que en esta concepción, el bioderecho sea una disciplina autónoma o una nueva rama del
derecho.

3.1.5 Esta concepción posee pretensiones de universalidad, por lo cual trabaja con
principios éticos prima facie. En ese contexto, rechaza los principios de la bioética
estadounidense por considerarlos alejados de la cultura y realidad europeas. Por lo mismo,
esta concepción plantea la necesidad de edificar un marco exclusivo de principios europeos
sustentados en la doctrina de los derechos humanos y en el principio de dignidad. Esta es
una clara contradicción epistemológica y metodológica de esta concepción. En efecto,
utiliza un marco hermenéutico aparentemente universal (Derechos humanos y dignidad)
para justificar un bioderecho regional, de alcance culturalmente acotado y mediado
entonces por la tradición y factores identitarios. Entendido así, los principios del bioderecho
europeo no tienen nada de universal.

3.1.6 El bioderecho europeo no representa una nueva epistemología (ya que no crea un
universo conceptual que lo separe de la bioética ni construye una nueva rama del derecho),
ni tampoco es un nuevo modelo hermenéutico (utiliza analógicamente el formato
principialista de la bioética de Georgetown, surgida en la década de los 70s). Más bien,
parece ser una bioética europea que, arbitraria y eventualmente, sin justificar por qué y
cómo, se transforma en bioderecho, entendido como una disciplina ético-jurídica, a saber,
una suerte de derecho naturalista que aporta ciertos criterios generales o recomendaciones,
más o menos difusas, para orientar la regulación de las prácticas biomédicas. Ahora bien,
sin perjuicio de que ésta es una configuración aceptable y representa la primera
aproximación en el mundo, que trató de otorgarle al bioderecho una faz conceptual y
disciplinaria, no estoy seguro que tenga los méritos suficientes para denominarse
bioderecho. Aceptar esta concepción es, en última instancia, asumir que el bioderecho no
representa una nueva epistemología jurídica.

3.1.7 En términos prácticos, el bioderecho europeo es una mera aplicación de principios

bioéticos con la pretensión de sancionarlos legalmente. Claramente, esto no es más que un
salto de fe de esta concepción y no puede ocurrir automáticamente y sin la intervención de
otras instancias e instituciones jurídicas tradicionales.
3.1.8 El bioderecho europeo posee poca densidad epistemológica ya que se sustenta en
normas de moral común que son vagas y generales. Además, como esta concepción no
especifica esos principios en reglas de alcance más acotado y de mayor contenido y
precisión normativa, su justificación se funda en principios generales de los derechos
humanos y en el principio cúspide de dignidad, caracterizando al bioderecho europeo con
un parecido de familia muy cercano al iusnaturalismo. Esto es lo mismo que decir que todo
el edificio conceptual de esta concepción se sustenta en ideales más bien metafísicos.

3.2. Crítica a la concepción mediterránea

3.2.1 Si lo que pretende esta concepción es distinguir el bioderecho de la bioética, asume

una posición ambigua y bastante inconducente, ya que no ofrece argumentos para escindir
ambas disciplinas. Además, sostiene que el bioderecho es parte de la bioética, a saber, un
parásito de ella.

3.2.2. En el mismo orden de ideas, esta concepción no asume que los ámbitos de estudio y
los contextos de aplicación de la bioética y el bioderecho son distintos, esto es, la ética y el
derecho, respectivamente. Por lo mismo, el producto de cada disciplina es diverso, lo cual
no es reconocido por esta concepción. En efecto, el producto del bioderecho es normativo
vinculante, aspiración que claramente la bioética no posee.

3.3.3 Por otra parte, algunas voces de esta concepción han afirmado que el bioderecho
debe colaborar en la regulación de la bioética. En otras palabras, la bioética sería un objeto
de estudio del bioderecho. Esto es claramente un error, ya que todo el plexo epistemológico
que desarrolla el bioderecho tiene como propósito la regulación de la biomedicina y no de
la bioética.

3.3.4 Esta concepción mantiene el bioderecho esclavo de la bioética y no le reconoce

independencia disciplinaria. Esta situación puede ser metodológicamente muy nociva, ya
que implica una suplantación de ámbitos normativos.

3.3.5 También se advierte un entendimiento reduccionista del bioderecho, el cual no

puede justificarse como disciplina sin la bioética, ya que precisamente el bioderecho
representaría un instrumento de evolución de aquella. En ese sentido, el bioderecho tendría
como objetivo fundamental potenciar epistemológica y metodológicamente la bioética,
haciéndose cargo de los alcances jurídicos de los problemas que son, en última instancia,
conflictos bioéticos.

3.3.6 Con la excepción de los que han planteado Romeo Casabona y Romeo Malanda, el
bioderecho mediterráneo es antropocéntrico y especista, ya que su aproximación al
fenómeno de la vida, amenazado por la biociencia, entiende la vida exclusivamente como
vida humana, sin considerar una posible extensión de la disciplina hacia otras especies no
humanas o al medio ambiente.

3.3.7 Las recurrentes afirmaciones de que el bioderecho mediterráneo sería

multidisciplinario resulta ser una aseveración retórica, ya que el modelo que propone esta
escuela, opera encapsulado dentro de la bioética. Se trata, entonces, de un enfoque basado
en paradigmas de la bioética que, por lo mismo, se revela incapaz de identificar nuevas
categorías jurídicas, para regular, de modo vinculante, las ciencias biomédicas.

3.3.8. Es cierto que España posee profusa y exuberante regulación jurídica de las prácticas
biomédicas. Sin embargo, se trata de una regulación fundada en categorías del derecho
tradicional, apoyadas por categorías bioéticas que, por lo mismo, adolece de varias fisuras e
insuficiencias en su construcción. Un claro ejemplo de esto es la regulación penal del delito
de manipulación genética. Esta regulación se encuentra edificada desde una hermenéutica
tradicional que es, más bien, literal, a saber, lee y entiende el sentido de la práctica, pero no
avanza en distinguir nuevos alcances de la técnica que exceden, por mucho, el
entendimiento que la bioética o el derecho tradicional han tenido históricamente de ella.
3.3. Crítica a la concepción estadounidense

3.3.1 El desarrollo de esta concepción está supeditado a la evolución de la jurisprudencia,

lo cual implica un despliegue poco sistemático del bioderecho norteamericano, así como
una importante insubstancialidad epistemológica en su configuración.

3.3.2 Al ser tributario de un despliegue jurisprudencial y obedecer a un modelo realista

del derecho, el bioderecho estadounidense es excesivamente reactivo y, parece, por lo
mismo, ser incapaz de crear universos normativos de relevante densidad conceptual y
hermenéutica.

3.3.3 Por lo mismo, la renovación del bioderecho americano no es profunda, y su

estancamiento teórico es notable, tanto en la academia como en la literatura especializada.
Pese a la exigencia e interpelación de las nuevas tecnologías, la mayoría de ellas llevadas a
cabo en Estados Unidos, el bioderecho norteamericano no posee un destino promisorio en
lo referido a su desarrollo epistemológico.

3.3.4 El bioderecho americano implica una colonización recíproca de la bioética y del

derecho, precisamente a partir de la permanente alimentación que las cortes reciben de la
bioética para orientar los fallos de los jueces. Esta situación, es cierto que señala una
complementación, pero también corre el riesgo de caer en una superposición o, al menos,
confusión de planos normativos.

3.3.5 El bioderecho estadounidense ejerce una degradación ontológica y epistemológica

de la bioética, debido a que las cortes entienden que los problemas bioéticos de alcance
jurídico no deben ser abordados directamente desde una disciplina llamada bioética, sino
que, desde una nueva que sí posea la capacidad jurídica para lidiar con ellos, a saber, algo
así como un nuevo campo denominado “Law and Bioethics”.

3.3.6 El bioderecho norteamericano es casuístico. Por lo mismo, su substancia está muy

basada en valores y circunstancias adheridas a casos particulares. Eso le resta objetividad a
su dimensión deliberativa además de impedir un desarrollo teórico homogéneo y desplegar
una dimensión conceptual más robusta. En otras palabras, la casuística, inherente a los
despliegues procedimentales del bioderecho americano, lo relativizan inhibiendo así la
objetividad a la que debería aspirar.

3.3.7 Por todo lo señalado precedentemente, es posible concluir que el bioderecho

estadounidense es el mismo derecho de siempre, ocupándose de nuevos problemas
jurídicos, surgidos en virtud de las también nuevas prácticas de las ciencias biomédicas.

3.3.8 Como el bioderecho americano es realista, jurisprudencial y, por lo tanto,

jurisdiccional, su efecto decisional no es permanente ni universal, por lo que una decisión
sobre un caso puede eventualmente diferir de otra sobre un caso similar. Esto genera mucha
incertidumbre y poca seguridad jurídica en el entendimiento, abordaje y regulación de la
biomedicina en Estados Unidos.

3.3.9 El bioderecho estadounidense genera muy poca regulación sobre materias

biomédicas, y las que engendra son más bien sobre asuntos que podríamos llamar
tradicionales (tecnologías de reproducción asistida y experimentación con embriones
humanos pre implantados). Esta concepción posee una visión más bien clínica y no
biomédica del bioderecho, o sea, despliega un entendimiento reduccionista y anacrónico, lo
que es coherente con el hecho de que, al interior de esta escuela, el bioderecho se entienda
como un derecho tradicional, ocupado de nuevos problemas de naturaleza bioética,
surgidos de un elenco indeterminado de prácticas clínicas y, eventualmente, biomédicas.

3.4. Crítica a la concepción internacional

3.4.1. La primera crítica a esta concepción es su naturaleza tautológica. En efecto, al ser

una constelación de instrumentos y, sobre todo, principios que funcionan como
recomendaciones o disposiciones no vinculantes del bioderecho internacional, la repetición
de aquellos en las distintas convenciones y declaraciones es prácticamente inevitable. Los
principios del bioderecho internacional se encuentran varias veces repetidos en los distintos
instrumentos. Lo anterior podría no ser tan grave. Sin embargo, la configuración o
contenido prescriptivo de los principios es también similar y, en muchos casos, idéntica en
casi todos los instrumentos.

3.4.2 Al ser solo un catálogo de instrumentos, principios y disposiciones, el bioderecho

internacional carece de una densidad epistemológica relevante. Esta carencia atenta contra
la posibilidad de conformar una dimensión conceptual e institucional que le otorgue un
estatuto y entendimiento disciplinario más complejo que un mero elenco de prescripciones.

3.4.3 Si aceptamos, como pareces se evidente, que el bioderecho internacional es una

constelación de documentos internacionales sobre biomedicina, basados en categorías
bioéticas, la conclusión es que esta concepción considera el bioderecho como una simple
recopilación de disposiciones no vinculantes sobre la biomedicina.

3.4.4 El bioderecho internacional no es extensivo, a saber, no crea ni nuevo conocimiento

ni edifica un verdadero universo normativo vinculante. Lo anterior, por cuanto no avanza
en el entendimiento de principios tradicionales del derecho que, a la luz de las nuevas
inventivas de la biociencia, exigen y merecen una nueva interpretación.

3.4.5 Siendo una suerte de quimera, nacida de la unión entre la bioética y los derechos
humanos, el conjunto de disposiciones del bioderecho internacional representan solo un
compendio de recomendaciones no vinculantes, lo que transforma el bioderecho
internacional en un soft law, lo cual es contradictorio con el efecto regulador vinculante que
debe tener el bioderecho como nueva rama del derecho.

3.4.6 La fundamentación final de los principios del bioderecho internacional es, más bien
metafísica y, por lo mismo, se basa a menudo en el dogmatismo y la ideología. Esto
significa que los argumentos que dan contenido normativo a los principios y disposiciones
no son, precisamente, conceptuales. Un ejemplo claro de esto es el principio de dignidad
ascendido a la categoría de principio cúspide de todos los instrumentos del bioderecho
internacional.

3.4.8 Los principios del bioderecho internacional son normas de moral común. Esto
significa que son normas demasiado abstractas y de muy poco contenido como para lograr
un acuerdo ético y jurídico respecto de su contenido y significado. En otras palabras, la
pretendida universalidad de los principios del bioderecho internacional es solo formal y
tácita, a saber, su alcance material y explícito es bastante limitado, lo cual impide su
juridificación en reglas vinculantes más específicas.

4. Conclusiones

Más allá de todo el aparato crítico que he explicitado hasta ahora, puedo todavía agregar
tres conclusiones generales que consolidan mi análisis de las concepciones del bioderecho
que han existido hasta ahora en el mundo.

4.1 Las que llamo concepciones tradicionales del bioderecho habían permanecido
invisibles a la academia en Latinoamérica hasta el 2015 (Valdés 2015) y en el resto del
mundo hasta el 2019 (Valdés 2019). En efecto, pese a sus evidentes diferencias
epistemológicas, las diversas intelecciones del bioderecho en el mundo ni siquiera tuvieron
la capacidad de identificarse a sí mismas y asumieron tácitamente que todo su despliegue
teórico constituía, de alguna manera, el bioderecho. A la luz de los argumentos desplegados
en este capítulo, aquello constituye ciertamente un factor de estancamiento del bioderecho
y explica su tenaz inmovilidad epistemológica.

4.2 Desde su configuración conceptual original, el desarrollo y profundización teórica

de cada una de las concepciones ha sido muy limitado. Todas ellas han quedado, por decirlo
de una manera coloquial, detenidas en el tiempo, y han naturalizado y fosilizado un elenco
argumentativo que se revela anacrónico a la luz de los últimos desarrollos de las ciencias
biomédicas.
4.3 Con la parcial excepción de la concepción europea, las diferentes escuelas del
bioderecho, poseen y articulan una visión exclusivamente clínica de la bioética. Por ello,
todas las concepciones tienen la errada convicción de que el bioderecho solo se explica
desde aquella disciplina, en diferentes formas que pueden ser divergentes pero que
comparten dos rasgos nocivos esenciales: i) la relación, casi siempre promiscua, entre
bioética y bioderecho, y que ii) el bioderecho regula o la bioética o asuntos bioéticos de
interés jurídico.

SEGUNDA PARTE
Nueva concepción del bioderecho

1. Definición

Antes de decir qué es el bioderecho, justificaré lo que no es. Para ello, necesito delimitarlo,
tanto de la bioética como de otras ramas del derecho tradicional. Llevo a cabo lo anterior en
los dos parágrafos siguientes. Luego, ofrezco definiciones más específicas del bioderecho,
así como abordo su necesidad, alcances, aportes y su posible constitucionalización.

1.1. Por qué el bioderecho no es bioética

Una definición correcta, válida y verdadera del bioderecho debe delimitarlo claramente de
la bioética. En primer lugar, el bioderecho se despliega en un plano normativo distinto al de
la bioética, ya que esta disciplina persigue esencialmente propósitos deliberativos,
diseñando diversos modelos de razonamiento para tomar decisiones morales sobre los
alcances y consecuencias éticas de las prácticas clínicas y biomédicas. En cambio, el
bioderecho posee no solo fines, sino que efectos prescriptivos de alcance legalmente
vinculante, por lo que su universo normativo es el derecho y no la ética.
 En segundo término, el bioderecho no es parte de la bioética. A saber, no representa
una suerte de subrama que debe abordar los alcances jurídicos de los problemas bioéticos.
Es un grave error considerar (como lo hace gran parte de la Escuela Mediterránea, por
ejemplo) que el bioderecho tiene como objeto de estudio a la bioética y no a la
biomedicina, ya que aquello desvirtúa arbitrariamente el sentido de esta nueva disciplina, y
la mantiene esclava de la bioética, confundiendo y suplantando planos normativos y
restándole al bioderecho su naturaleza legalmente vinculante.
En tercer lugar, de asumir un modelo principialista, el bioderecho no puede
sustentarse en principios de moral común como sí lo hace la bioética. Lo anterior,
supondría que no hay diferencia entre la bioética y el bioderecho. Aceptar que la
deliberación en bioderecho debe estar fundada en principios éticos generales es un error
metodológico y epistemológico. Es un error metodológico por cuanto reduce los alcances
procedimentales del bioderecho al ámbito de la ética, impidiendo su extensión (salvo que se
dé un salto arbitrario, como es el caso de la Escuela Europea) al contexto jurisdiccional del
derecho. De este modo, el bioderecho sería absolutamente incapaz de engendrar modelos
jurídicos vinculantes para la regulación legal de las prácticas biomédicas, que es
precisamente una falencia de todas las escuelas analizadas en este capítulo. Por otra parte,
el bioderecho posee un estatuto epistemológico propio que no se asimila al de la bioética.
En efecto, el bioderecho configura una interdisciplinariedad distinta a la de la bioética, con
un alcance capaz de generar y aplicar normas vinculantes para los nuevos escenarios de la
biomedicina y la biotecnología. También, y más allá del derecho tradicional, el bioderecho
es capaz de recategorizar las instituciones jurídicas clásicas y aportar nuevos elementos
para la argumentación legal. Finalmente, el bioderecho supera las limitaciones de la
dogmática jurídica que se despliega en ramas aisladas y univocas del derecho. Por lo
mismo, es capaz de identificar y elaborar nuevas categorías jurídicas y derechos subjetivos,
integrándolos a la totalidad de un sistema jurídico.
En cuarto lugar, es un error afirmar que el bioderecho juridifica la bioética o que la
bioética moraliza el bioderecho. Sin negar una relación entre ambas disciplinas, la cual es
en rigor, contingente y no necesaria, es importante delimitar su contenido normativo. El
bioderecho no es un instrumento de evolución de la bioética. Distinta cosa es aceptar que,
en el decurso histórico de ambas disciplinas, éstas se colonizaron mutuamente,
especialmente a un nivel discursivo. La jurisprudencia comunitaria europea se colmó de
semántica bioética, y con los fallos en las cortes estadounidenses pasó lo mismo. Sin
embargo, esto no prueba, bajo ninguna circunstancia, que exista una relación necesaria
entre ambas disciplinas y que, por eso, el bioderecho no pueda justificarse o entenderse sin
la bioética. ¿Se puede entender el derecho sin la ética? Por supuesto que sí. Y para ello no
se requiere ser un positivista ideológico, sino que solo separar ambos campos
epistemológicos.
En quinto término, por su naturaleza eminentemente dialógica y deliberativa, la
bioética ofrece bastante espacio para la generación de modelos emotivistas de
razonamiento, donde aspectos muy subjetivos de la deliberación adquieren bastante
protagonismo. Entre ellos, se cuentan la consideración de los valores en juego en un caso
determinado y la colisión entre deberes profesionales y deseos de los pacientes o sujetos de
experimentación. Aquellos modelos no emotivistas, como el principialismo, por ejemplo,
determinan normas generales muy vastas como para ajustarse a la creciente especificidad
de los problemas biomédicos. El bioderecho no engendra modelos normativos emotivistas
ni tampoco trabaja con normas generales de moral común. De elegir un modelo
principialista tendría que ser un diseño de cálculo aritmético que garantice la objetividad de
la decisión más allá de inclinaciones, creencias y preferencias particulares. Si bien, el
bioderecho debe buscar consensos sociales y no debe sustentarse en un modelo de pacto
social tácito, desde el cual los avances biotecnológicos son introducidos en la sociedad y al
mercado, asumiendo un consenso implícito de los habitantes del mundo, no debe
sustentarse meramente en dichos consensos, que pueden ser muchas veces arbitrarios,
veleidosos y ajustados a intereses de determinados grupos dominantes en la esfera pública.
En sexto lugar, la bioética posee un universo normativo más ecléctico que el del
bioderecho. Este fenómeno provoca que la deliberación en bioética pueda situarse,
indistintamente, en cualquiera de sus dimensiones normativas, a saber, teorías éticas,
principios de moral común, reglas profesionales y procedimientos. Esta es, precisamente, la
causa de que la mayoría de las personas que aplican el principialismo para deliberar en
bioética no sepan exactamente cómo aplicarlo, ya que conviven en él cuatro dimensiones
normativas que no siempre son consustanciales, sino que muchas veces se inhiben
mutuamente. El bioderecho representa un abordaje integral y no fragmentado del conflicto
jurídico surgido en el ámbito biocientífico. No ofrece fases deliberativas, muchas veces
desembarazadas unas de otras. El bioderecho no recepciona ni razona sobre los problemas
jurídicos desde teorías jurídicas fosilizadas o desde normas existentes del derecho
tradicional. El bioderecho crea universos normativos inéditos, en sintonía con los inéditos
problemas jurídicos que surgen de los avances y potenciamientos biocientíficos.
En este sentido, las dimensiones normativas de la bioética son encapsuladas o
intrínsecas, lo que significa que el alcance normativo de sus planos prescriptivos está
determinado por la teoría, el principio, la norma o el procedimiento. En cambio, el
bioderecho posee un contenido normativo extrínseco, ya que coloniza otras ramas del
derecho, recategorizando instituciones del derecho tradicional, sin fundarse necesariamente
en normas preestablecidas por el derecho clásico.

1.2. La crisis de la jurisdicción del bioderecho

¿De dónde proviene la autoridad del bioderecho como dispositivo que engendra regulación
de las prácticas biomédicas? ¿Quiénes poseen la idoneidad para ejercer la que podemos
llamar “profesión biojurídica” y así aportar a la creación y edificación de una correcta
intelección de la naturaleza de la disciplina?
Es cierto que el bioderecho podría ser definido como una multidisciplina, en el
sentido que interactúa de modo, más bien, esencial con la ciencia, la ética y el mismo
derecho. A saber, existe una crisis de la jurisdicción del bioderecho, ya que ésta puede ser
reclamada, tanto por científicos, como por juristas y bioeticistas. Este estatuto del
bioderecho, sumado a sus variadas interpretaciones, le han restado legitimidad en el espacio
público y también en la academia, cuyos integrantes ven con escepticismo el valor y
alcance que la nueva disciplina pueda tener, más allá de la bioética y el derecho tradicional.
Esta supuesta fisura de la jurisdicción del bioderecho es mitológica. El bioderecho
no es una multidisciplina, aunque posea una dimensión epistemológica multifactorial. De
hecho, como veremos más adelante, el bioderecho posee un objeto de estudio muy
específico y su propósito es regularlo, comerciando con otros ámbitos conceptuales
disciplinarios, como la ética y la ciencia, pero también, y muy especialmente, optimizando
y refrescando otras ramas del derecho. Esta interacción e influencia del bioderecho sobre
otros espacios jurídicos lo convierten, más bien, en una transdisciplina, a saber, una
epistemología que irradia a otras ramas del derecho, optimizándolas y ampliando su elenco
categorial y conceptual. Por lo tanto, esta habilidad del bioderecho no significa
eclecticismo, sino que ductilidad.
La real causa de esta crisis radica en otro acontecimiento que expondré ahora
mismo. Es un acuerdo tácito (algo así como un pacto social), pero a la vez,
institucionalizado, que las prácticas de las ciencias biomédicas necesitan regulación, no
solo ética, sino que también, jurídica. Si bien la regulación legalmente vinculante de las
biociencias es cada vez más profusa en el mundo, también es imprecisa, incompleta y,
muchas veces, ineficaz. Esto se debe, precisamente, a la verdadera crisis de la jurisdicción
del bioderecho. Esta crisis no responde a su supuesta multidisciplinariedad o aparente
eclecticismo, sino que, a la ignorancia generalizada sobre su naturaleza y valor
epistemológico, lo cual ha impedido, de manera contumaz y sistemática, su
institucionalización, pese a la clara evidencia de su desarrollo conceptual que lo identifica,
tanto de la bioética como de otras ramas del derecho tradicional.
En efecto, la mayoría de la regulación de las prácticas biomédicas en el mundo ha
proliferado de modo poco sistemático y con muy poco contenido conceptual. Se podría
argumentar que la sistematización regulatoria del bioderecho se da en el ámbito del
bioderecho internacional, pero ya he demostrado que aquel es solo un elenco de
instrumentos con disposiciones y recomendaciones de nulo valor legalmente vinculante.
Entonces, muchas regulaciones, disposiciones, y jurisprudencia emergen como fruto de la
presión social y del trabajo eventual de comisiones legislativas o ejecutivas que no conocen
realmente del tema y, peor aún, son reluctantes a solicitar la asesoría de biojuristas que
hayan profundizado de modo relevante en la recepción, intelección y comprensión de los
verdaderos alcances jurídicos de las prácticas biocientíficas.
Lo anterior, engendra una lógica desconfianza en el bioderecho. Las razones son
fundamentalmente dos: i) el espacio público (y muchos legisladores, operadores jurídicos y
funcionarios) creen que éstos son temas que le conciernen a la bioética y no al bioderecho,
ii) la controversia que genera la ineficacia con que hasta ahora se han regulado las prácticas
biomédicas en el mundo, lo que constituye, en última instancia, una crítica y una
interpelación al biojurista.
La poca institucionalización del bioderecho y su consecuente falta de legitimación,
tanto en la academia como en el espacio público, se debe precisamente a la desconfianza y
escepticismo que provoca. Esto también ha sido responsabilidad de quienes han abordado
la disciplina en las últimas décadas, desde una relación promiscua con la bioética. Esta
obsesión de comprender el bioderecho desde la bioética ha impedido también su
institucionalización como un campo independiente.
En el mismo sentido, la marcada comprensión naturalista que ha dado contenido a
diferentes epistemologías, constituye una barrera para que el bioderecho se legitime
públicamente como una rama autónoma del derecho, capaz de identificar y definir algo más
que principios o referentes deliberativos generales para la regulación de la biomedicina.
Por lo mismo, la mayoría de aquellos que se vinculan al bioderecho no logran sino
una aproximación sesgada a la disciplina, ya que carecen de las habilidades y
conocimientos para reflexionar, razonar y, eventualmente, resolver conflictos biojurídicos
de última generación.
La apatía y opacidad con que los supuestos especialistas en bioderecho comprenden
este campo ha significado un duro escollo para la legitimación social y académica de la
disciplina. De hecho, basta con llevar a cabo una pequeña búsqueda en internet de artículos
que en su título utilicen la palabra “bioderecho” para darse cuenta que el término se usa
para llamar la atención, para referir a una bioética pretendidamente juridificada, o para
señalar al derecho tradicional tratando de comprender el alcance jurídico de las nuevas
inventivas de la biociencia. ¿Es eso bioderecho? Claro que no.
En esos artículos, que son muchos y, que, por razones obvias, no cito aquí, los
autores, ya sea por error o por elección (lo que sería aún peor), utilizan con total desparpajo
el término “bioderecho” para referir, en última instancia, a algo que esta disciplina
claramente no es.
Por lo tanto, la jurisdicción del bioderecho la deben ejercer aquellos profesionales
que posean, al menos, las siguientes características:
1. Entienden el bioderecho como una rama independiente del derecho tradicional
con todo lo que eso implica.
2. Entienden y aplican el bioderecho sin considerarlo un parásito de la bioética.
3. Razonan los problemas biojurídicos más allá del sentido común o la moral
socio-cultural prevalente.
4. Poseen un conocimiento relevante del alcance y naturaleza de las prácticas
biocientíficas de última generación.
5. Tienen la habilidad de desplegar argumentos lógicos que desenmascaran
falacias.
6. Son capaces de elaborar argumentos epistemológicos densos y coherentes.
7. Poseen experticia en meta-derecho, a saber, pueden abordar problemas dentro
del bioderecho y sobre el bioderecho.
8. Conocen teorías y modelos deliberativos que pueden aportar criterios plausibles
para ser especificados en reglas de valor más vinculante.
9. Poseen un conocimiento relevante de las falencias que muestran, al menos, el
derecho constitucional, derecho penal, derecho administrativo y derecho civil,
para recepcionar e intelegir correctamente el alcance jurídico de las técnicas
biomédicas.
10. Se dedican a pensar y abordar el bioderecho como principal tarea de sus vidas.
11. Tienen habilidad para el análisis conceptual preciso sobre el significado, alcance
y naturaleza jurídica de asunto clave para el bioderecho, como, por ejemplo,
PGD, CRISPR, y estatuto de embriones preimplantados, entre otros.
12. Son capaces de predecir y exponer, sin prejuicios, y con imparcialidad y
racionalidad, las consecuencias adecuadas o inadecuadas de diferentes
argumentos nocivos que podrían fosilizarse en el colectivo social.
13. Tienen la habilidad, capacidad y voluntad de trabajar y pensar en ambientes
plurales y transdisciplinarios.
14. Son capaces de diseñar y aplicar políticas públicas de bioderecho, con impacto
conceptual, institucional y social.
15. Entienden el bioderecho como un campo epistemológico biocéntrico,
interespecie, y desembarazado del errado paradigma de que la naturaleza
biológica y genética es inmodificable.

Por lo tanto, la fortaleza de la mirada biojurídica frente a la tradicional, se despliega

en la capacidad del bioderecho para otorgar más certeza y seguridad jurídica a la regulación
de la biomedicina, y en aportar a la ampliación categorial de otras ramas del derecho. De
modo esquematizado, pero más exhaustivo, esta capacidad se refleja de la siguiente
manera:

Derecho tradicional Bioderecho

Literal Hermenéutico
-Lee el fenómeno de alcance jurídico. -Interpreta el fenómeno de alcance jurídico.
-Entiende su sentido. -Crea nuevos sentidos.
Reactivo Proactivo
-Regula, generalmente, después de la -Regula antes de la ocurrencia del
ocurrencia de un evento. acontecimiento.
Intradisciplinario Interdisciplinario y Transdisciplinario
-Opera, generalmente, encapsulado dentro -Se despliega en sintonía con otros campos
de ramas unívocas. del conocimiento y otras ramas del derecho.
Unívoco Equívoco
-Busca y admite, generalmente, una -Busca y admite un rango plausible de
respuesta posible. respuestas igualmente relevantes.
Paradigmático Anómalo
-Se basa, necesariamente, en arquetipos -No se basa, necesariamente en arquetipos
jurídico-epistemológicos jurídico-epistemológicos1

Conservador Innovador
-Trabaja con y desde categorías del derecho -Trabaja con conceptos biojurídicos (los
positivo tradicional. mismos del derecho, pero ampliados
categorialmente).

1
A saber, el bioderecho busca repensar y, de ser necesario, ampliar epistemológicamente categorías del
derecho tradicional. Ejemplos de aquello son los conceptos de persona futura y persona no humana, este
último, presente en el caso de la orangutana Sandra, a quien se le concedió un habeas corpus, en un fallo
inédito de Sala II de la Cámara de Casación Penal de Buenos Aires, reconociéndola, efectivamente, como
persona no humana. Por lo tanto, el aporte que la mirada del bioderecho representa es muy relevante, ya que
nos invita a generar debate y discusión sobre el estatuto, no solo jurídico, sino que ontológico de muchos
conceptos del derecho tradicional, lo cual puede redundar en la optimización de la regulación y legislación
sobre los asuntos biomédicos, así como sobre los derechos de los animales y del medioambiente.
Reduccionista Amplificador
-No identifica nuevas categorías jurídicas. -Aporta categorialmente a otras ramas del
derecho, identificando nuevas instituciones
jurídicas.
Explicativo Extensivo
-No busca ni pretende, necesariamente, -Uno de sus propósitos es crear
crear conocimiento. conocimiento.
Antropocéntrico Biocéntrico
-Piensa, generalmente, la vida como vida -Piensa la vida en su conjunto.2
humana.
Nacional Internacional
- Busca regular dentro del ordenamiento - Busca regular entre los ordenamientos
jurídico. jurídicos.

Por lo tanto, el bioderecho es una nueva epistemología jurídica, un nuevo modelo

deliberativo, un nuevo enfoque hermenéutico y una nueva rama del derecho. Probaré la
verdad de esta afirmación en el siguiente parágrafo.

1.3. El bioderecho como epistemología, modelo, enfoque y rama

Acabo de afirmar que el bioderecho representa una nueva epistemología jurídica, un nuevo
modelo deliberativo dentro del derecho, un nuevo enfoque hermenéutico para la ciencia
jurídica, y una nueva rama del derecho que optimiza el alcance y densidad jurídica de otras
ramas tradicionales del derecho. Todas estas dimensiones son consustanciales, por lo que
decir “epistemología” no es contradictorio con “enfoque” o “modelo”, sino que señala un
nuevo universo jurídico, dúctil pero no ecléctico, multifactorial pero no disperso. Justificaré
esto de inmediato.

2
En coherencia con la cita anterior, y aunque no ha sido tema de este trabajo, es importante aclarar que el
bioderecho, en una de sus facetas, busca no solo regular la vida de los seres humanos entre sí, sino que
también con su entorno natural y animal.
 El bioderecho constituye una nueva epistemología porque claramente posee
dimensiones conceptuales e institucionales reconocibles. En este mismo capítulo se han
discutido, al menos, cuatro concepciones distintas del bioderecho con sus respectivos
soportes institucionales, a saber, los centros académicos y los doctrinantes o teóricos que
han desarrollado dichas aproximaciones a este nuevo ámbito del conocimiento.
Es evidente, entonces, que el bioderecho posee una dimensión disciplinaria
sistematizada que ha ido evolucionando desde su surgimiento y que ha decantado en
distintas conceptualizaciones con sus respectivos referentes institucionales. Dichas
concepciones del bioderecho, más allá de sus cercanías, presentan densidad teórica diversa,
distintas categorías, diversos propósitos, distintos alcances regulatorios, diferente
fundamentación, y hermenéuticas desiguales, lo que permite afirmar que se trata de
diferentes aproximaciones conceptuales al mismo acontecimiento.
Por otra parte, el bioderecho es capaz de generar plexos deliberativos y
argumentativos específicos para ajustarse a la especificidad de las controversias jurídicas
que emergen en virtud de la aplicación y proliferación de las nuevas inventivas
biotecnológicas. Por lo mismo, el bioderecho representa un nuevo modelo deliberativo
dentro del derecho, ya que tiene la capacidad de elaborar articulaciones dentro de la
naturaleza focalizada de las prácticas de las ciencias biomédicas, aportando categorías de
sentido ajustadas a los alcances de dichas inventivas, lo cual no está, necesariamente,
presente en el derecho tradicional.
Al ser un nuevo modelo deliberativo, el bioderecho proporciona diversas
conexiones de sentido para la regulación biojurídica de las prácticas genéticas, por ejemplo,
lo cual parece ser imposible para la ciencia jurídica clásica. Por ello, el bioderecho, al
consolidarse como un nuevo modelo de deliberación y argumentación jurídica, es capaz de
engendrar criterios y orientaciones de conductas, regulaciones y políticas para la recepción
de la biomedicina en su conjunto. Además, posee la habilidad de recategorizar otros
modelos ya tipificados del derecho y coordinarlos y articularlos institucionalmente. Por
ello, al ser un nuevo modelo deliberativo, el bioderecho asume también un estatuto como
instrumento de evolución del derecho, interviniéndolo y optimizándolo.
El bioderecho es también, un nuevo enfoque hermenéutico dentro del derecho que
identifica nuevos criterios de interpretación que recepcionan con mayor certeza y seguridad
jurídica las complicaciones legales de las prácticas biocientíficas. Debido a esos criterios de
interpretación, que se encuentran en sintonía con la inédita complejidad jurídica de las
nuevas biociencias, el bioderecho es capaz de identificar nuevas posibilidades de daños que
dichas inventivas pueden causar al ser humano y a la naturaleza extrahumana, generando
nuevas categorías institucionales que puedan articular regulatoriamente dichos daños. Del
mismo modo, y como veremos luego, el bioderecho reconoce y define nuevos derechos
subjetivos individuales relacionados con dichos perjuicios, así como también, nuevos
bienes jurídicos tutelados que es necesario especificar y catalogar, más allá del genotipo.
Esta creación de nuevas instituciones o categorías jurídicas solo es posible en virtud
del nuevo enfoque interpretativo que representa el bioderecho, más allá de sus
concepciones tradicionales, las cuales nunca en su historia lograron recategorizar el derecho
tradicional, y más bien, confundieron el bioderecho, o con la bioética o con el derecho
clásico.
Finalmente, el bioderecho no es un nuevo derecho, sino que una nueva rama del
derecho que se distingue de las otras ramas, al menos, en tres elementos: i) Su objeto de
estudio: es específico, preciso y único. A saber, ninguna otra rama del derecho tiene como
propósito principal estudiar, comprender y regular las prácticas biocientíficas de última
generación; ii) Su alcance normativo: a diferencia de las ramas del derecho tradicionales,
que buscan generar regulación nacional, el bioderecho no solo tiene el propósito, sino que
es capaz de engendrar regulación transversal a los sistemas jurídicos internacionales, y iii)
Su rango epistemológico: el bioderecho, a diferencia de otras ramas del derecho clásico que
se alimentan a sí mismas, posee la capacidad de extender su alcance categorial a otras
ramas del derecho, irradiándolas y optimizándolas jurídicamente.
Por lo tanto, desde una perspectiva general, es posible definir el bioderecho como
una nueva rama del derecho, aplicada al ámbito biomédico, que es capaz, entre otras cosas,
de abrir nuevos plexos normativos, identificar nuevas categorías de daños antijurídicos,
dotar de valor constitucional nuevos derechos subjetivos individuales (bioderechos), y
posibilitar la emergencia de mayor certeza jurídica en el ámbito regulatorio de la
biomedicina. Por lo tanto, es claro que el bioderecho no es el derecho tradicional aplicado a
nuevos problemas (Valdés 2015).
Asimismo, y en lo específico, defino el bioderecho no solo como un conjunto de
principios y normas que se imponen coactivamente dentro de un sistema jurídico
clausurado y abstracto. Mucho más allá de esa mirada oblicua, el bioderecho representa un
modelo y un enfoque, legalmente vinculante, aplicado a la especificidad de la conflictividad
jurídica de la biomedicina, y señala principios y reglas, de rango constitucional, que sirven
de base para legislar y regular las prácticas biomédicas, y sentenciar y sancionar el abuso y
mala utilización de ellas (Valdés 2015).
De una manera sinóptica, es posible, entonces, configurar una nueva concepción del
bioderecho, cuyas principales características son las siguientes:
El bioderecho:
i) No es parásito de la bioética, ya que ambas disciplinas poseen distintos objetos de
estudio y señalan, desde el punto de vista metodológico y procedimental, efectos residuales
distintos (el del bioderecho es eminentemente normativo y vinculante).
ii) Posee un ámbito de aplicación propio, claro y distinto (el del derecho) respecto
de aquel de la bioética (el de la ética), que es aplicada sobre controversias morales cuya
resolución no señala necesariamente consecuencias jurídico-normativas.
iii) No busca regular la bioética, sino que la biomedicina. La bioética, entonces, no
constituye un objeto de estudio del bioderecho.
iv) Posee independencia epistemológica y metodológica de la bioética.
v) Abre nuevos plexos normativos, a través de la identificación y redefinición de
categorías jurídicas del derecho tradicional.
vi) Identifica nuevas categorías de daños y perjuicios, ampliando el elenco
categorial de distintos rubros reparatorios inmateriales tradicionales, como, por ejemplo, el
daño a la salud. Un ejemplo de esto, es la identificación y configuración jurídica del daño
genético y daño inexorable (Valdés 2018).
i) Identifica y define nuevos derechos subjetivos individuales (bioderechos).
ii) Identifica nuevos bienes jurídicos tutelados penalmente.
ix) Identifica y define nuevas obligaciones de los ciudadanos y el Estado.
x) Proporciona mayor certeza y seguridad jurídica para regular y legislar sobre las
prácticas biomédicas.
xi) Identifica y define principios y reglas de propósito deliberativo y consecuencias
normativas.
 xii) Es una rama independiente dentro del derecho, de carácter transdisciplinario e
intradisciplinario, aportando al derecho reparatorio, constitucional, penal y civil.
xiii) Posee una perspectiva jurídica multilateral y horizontal, a saber, influye otras
ramas del derecho, aportando un enfoque integral de los asuntos biomédicos de alcance
legal.
xiv) Promueve la integración, ampliación y redefinición categoríal del derecho
tradicional.

2. Por qué necesitamos el bioderecho

Todas las controversias morales que eclosionan en virtud de los avances de la biomedicina
y que señalan un interés bioético, poseen un alcance jurídico y legal o, en otras palabras,
biojurídico o biolegal. La edición genética, el enhancement neurocognitivo, la eugenesia y
disgenesia en estado embrionario, el diseño de bebés, la predeterminación genética de
rasgos físicos, y el uso de la información genética, son solo algunas prácticas posibilitadas
por el desarrollo de las técnicas biomédicas.
Además, la relevancia social de las consecuencias e implicaciones jurídicas de la
investigación biomédica es indiscutible, ya que dicha importancia encuentra su raíz en
complejas relaciones multifactoriales que involucran no solo a la ciencia y a la bioética,
sino que también, al derecho y a la cultura en general. Por otra parte, existe una cercana
conexión entre los asuntos biojurídicos y el derecho constitucional, así como con los
derechos humanos: ¿Cómo debiera interpretarse la autonomía de los sujetos de
experimentación frente al desarrollo biomédico? ¿Cómo debiera regularse la obtención,
almacenamiento, uso y comercialización de muestras genéticas? ¿Qué posee más valor
jurídico: la integridad humana o el progreso de la sociedad? ¿Qué es más importante: el
derecho a elegir o la protección incondicional de la vida? ¿Es jurídicamente plausible
utilizar las técnicas biomédicas con fines disgenésicos? Parece, entonces, que estos
cuestionamientos refieren a categorías jurídicas centrales que, no solo señalan asuntos
relacionados con el derecho biomédico, sino que también con los derechos humanos.
El diagnóstico precedente señala la necesidad de identificar y definir un nuevo
marco jurídico vinculante con el fin de legislar, regular, sentenciar y sancionar casos
jurídicamente controversiales en el campo de la biomedicina. Dicha urgencia se hace aún
más evidente si consideramos algunos hechos objetivos que muestran la ineficacia del
derecho positivo tradicional para abordar ciertos problemas jurídicos inéditos, tributarios de
las posibilidades abiertas por el desarrollo de la biomedicina:
i) Existen posiciones jurídicas polarizadas con respecto a estos asuntos, lo que
imposibilita un diálogo fecundo que avance hacia un consenso y paraliza el trabajo
legislativo desde la plataforma deliberativa del derecho positivo tradicional.
ii) La actual hermenéutica jurídica es insuficiente para abordar los casos complejos,
debido a que la interpretación de los hechos y sus implicaciones y consecuencias es
subjetiva (contingente a inclinaciones, creencias, valores y preferencias particulares), y los
jueces, muchas veces, declaran ignorancia sobre asuntos biojurídicos.
iii) Existen vacíos y lagunas legales, ya que la legislación y regulación internacional
con respecto a estos temas es incompleta o ineficiente.
iv) Los actuales ordenamientos jurídicos internacionales son precarios en términos
de regulación biomédica y, por ende, son ineficientes para resolver conflictos biolegales de
modo vinculante.
v) Hay una evidente carencia de políticas públicas sobre biomedicina, debido
también a la ausencia de legislación.
vi) Hay escasa o nula legislación sobre cómo administrar las prácticas no solo
biomédicas, sino que también aquellos procedimientos clínicos de índole compleja que
implican la aplicación de medios extraordinarios, y las leyes que existen son, en su
mayoría, anacrónicas, desactualizadas y contradictorias.
vii) Los principios de ética biomédica de Beauchamp y Childress, a través de los
cuáles usualmente se analizan y deliberan estas cuestiones, no son legalmente vinculantes, e
incluirlos en los ordenamientos jurídicos con valor legal representa un error importante, ya
que produce una suplantación de planos normativos.
Los siete hechos recién descritos revelan, en rigor, siete insuficiencias de nuestros
ordenamientos jurídicos para regular diferentes aspectos de las prácticas biomédicas.
Precisamente, en este capítulo, busco subsanar esas carencias, proponiendo una nueva
concepción del bioderecho.
3. Aportes del bioderecho a la ciencia jurídica

Una de las contribuciones más notables del bioderecho es la identificación y definición de

nuevas categorías de derechos en los ordenamientos jurídicos. Esta capacidad abre nuevos
universos normativos que se justifican no solo por la fuerza de sus propias implicancias,
sino que por las siguientes dos razones: i) No es posible prescindir de estas nuevas
categorías de derechos si una de las bases fundamentales de las constituciones es la
observancia y respeto de la autonomía e integridad humanas. La omisión de dichas
categorías implicaría una contradicción, no solo de principios constitucionales, sino que
también el irrespeto de varios tratados y convenios internacionales; ii) La tecnología
genética es de reciente eclosión en nuestra historia, y sus alcances y consecuencias no
pueden ser previstos ni con certeza ni evidencia científica. Sin embargo, la actual capacidad
humana de hacerlo prácticamente todo por medio de la experimentación biocientífica,
genera una responsabilidad mayúscula en términos jurídicos: sentar bases legales
suficientes y necesarias, no solo para regular y legislar sobre estas materias, sino que
identificar nuevas clases de derechos que nunca antes han sido identificados por el derecho
positivo, no por una insuficiencia de éste, sino que porque cuando el derecho pensó en
delimitar y definir los alcances jurídicos de categorías tan centrales como el cuerpo por
ejemplo, todas las posibilidades de daños y perjuicios abiertas por la tecnología genética
aun no existían.
Dentro de esas nuevas categorías de bioderechos, al menos deberíamos considerar:

El derecho a la integridad genética: los perjuicios derivados de una alteración de la

composición genética original u originaria de un individuo, implican una desintegración de
la unidad ontológica de la persona, no solo consigo misma, sino que también con su
entorno social e histórico. La integridad genética debe ser considerada en relación con la
identidad cultural y social, ya que expresa la coherencia narrativa de cualquier civilización.
Los daños a los aspectos relacionales del individuo resultan entonces evidentes a la luz de
esta nueva categoría, y señalan precisamente la obligación de respetar el derecho que toda
persona tiene de conservar su integridad genética.

El derecho a la autodeterminación genética: La predeterminación genética, esto es

la selección y/o alteración genética de individuos de acuerdo a la viabilidad de su diseño
genético, restringe uno de los derechos fundamentales de los seres humanos: la
autodeterminación. Por lo tanto, este derecho señala el rechazo al determinismo que
subyace a las técnicas genéticas no terapéuticas que pueden alterar, disminuir y hasta anular
el proyecto de vida de una persona, a saber, sus capacidades para vivir su vida de acuerdo a
propósitos personales, razonables y libres. Además, la comercialización del genoma
humano e información genética, sin consentimiento, también transgrede este derecho.

El derecho a la privacidad genética: El uso de la información genética descrito

anteriormente, señala la emergencia de otra categoría de perjuicio: el daño a la privacidad.
El uso de la información genética constituye otra categoría de daño por cuanto implica
alteraciones graves al desarrollo del proyecto de vida individual. El derecho a resguardar la
propia constitución genética del conocimiento de otros, a saber, no hacer pública mi
información genética, debe ser considerado como un derecho fundamental de alcance
constitucional.

El derecho a la diversidad genética: La aceptación del mejoramiento genético sin

fines terapéuticos implicaría también aceptar tácitamente que hay seres humanos de
primera y segunda clase, y a su vez, sería fuente de discriminación y segregación social,
aún peores, más explicitas, más descaradas, y más evidentes que las actuales: eugenesia
selectiva; universalización de estereotipos estéticos y epistemológicos; homogeneización
racial; y pérdida o, en el mejor de los casos, subvaloración de la diversidad genética, entre
otras. Esta suerte de tiranía genética determinaría la exclusión de las minorías del espacio
público, a saber, la exclusión de los débiles, de los enfermos, de los físicamente impedidos,
de los estéticamente desgraciados, y de los intelectualmente menos dotados. El respeto y
observancia del principio de igualdad no estaría entonces garantizado.

Además, la manipulación genética, ya sea a través de la transgénesis, o técnicas aún

más depuradas, como el enhancement neurocognitivo, pueden generar distintas categorías
de ciudadanos y propender y propiciar así profundas inequidades y discriminación, debido
a que la búsqueda de la perfección señala, obligadamente, la consagración de un estereotipo
genético específico. Desde una perspectiva utilitarista, el mejoramiento genético
optimizaría los genes de una humanidad intrínsecamente débil y vulnerable. Sin embargo,
¿cuáles serían los criterios para decidir a quién mejorar y a quien no? Este es un espacio
controversial que debe ser cubierto por una nueva categoría de bioderecho, ya que, así
como características vulnerables y vulneradas de la personalidad en virtud de un
acontecimiento dañoso, pueden ser consideradas como una deficiencia susceptible de ser
resarcida, la relación entre vulnerabilidad genética y daño es también relevante a la hora de
valorar derechos fundamentales.
Estos bioderechos señalan, además, la identificación de nuevas categorías de
perjuicios en el ámbito del derecho reparatorio, lo cual, como veremos luego, puede tener
consecuencias radicales en lo jurídico, político y social. Uno de estos nuevos rubros
reparatorios inmateriales es el daño genético, el cual se pude definir como todo daño,
alteración, y modificación, sin fines terapéuticos, operada por las técnicas genéticas, capaz
de afectar la biología, autonomía, dignidad, integridad y vulnerabilidad del individuo
humano, en virtud de fracturar substancialmente su constitución genética original con
fines de predeterminar o determinar artificial o tendenciosamente su existencia.
Esta definición posibilita comprender que toda persona tiene, además, el derecho a
ser protegida de cualquier daño o perjuicio corporal y psicológico causado eventualmente
por la manipulación genética no terapéutica.
Todo lo precedentemente señalado genera un impacto significativo en el ámbito del
derecho a la salud y hace visible la necesidad imperiosa de incluir nuevas categorías de
perjuicios a la hora de determinar y valorar las indemnizaciones reparatorias. La razón que
subyace a la afirmación anterior es que no es posible prescindir de estas nuevas categorías
si uno de los propósitos fundamentales de la reparación es la observancia de los principios
de reparación integral e igualdad. La omisión de dichas categorías implicaría la
contravención de principios constitucionales a los que todas las naciones democráticas
adhieren.
De este modo, incorporar a la constitución formal, normas y prácticas
jurisprudenciales internacionales implica la configuración de la constitución material en
relación con esos derechos. Esto no significa una exagerada dispersión categorial de
normas constitucionales, sino que más bien la ampliación del catálogo de derechos
fundamentales, en sintonía con las nuevas posibilidades de daños, abiertas por las técnicas
biomédicas. Esta ampliación debiera redundar también, en la adaptación de normas de
menor jerarquía a la norma internacional.
Debo enfatizar aquí que lo que llamo bioderechos no son solo el resultado del
desarrollo dogmático acaecido con objeto de las problemáticas biomédicas tratadas por el
derecho internacional en la Unión Europea y el Consejo de Europa, sino que emergen en
especial relación con la profundización epistemológica y metodológica que he llevado a
cabo, derivándose de ello, todo un marco jurídico orientado a la protección del ser humano
considerado física y socialmente. Su origen, entonces, está inherentemente ligado a los
derechos fundamentales, y demanda de los sistemas nacionales el esfuerzo por reestructurar
las categorías jurídicas tradicionales para hacerles extensibles su protección.
Llamo también bioderechos a los derechos subjetivos individuales relacionados con
la capacidad de autodeterminación y autoconservación de la identidad genética. Las nuevas
posibilidades abiertas por el desarrollo de la biomedicina – ámbito de creciente complejidad
ética y jurídica – no se encuentran debidamente reguladas, y las controversias surgidas
como consecuencia del desarrollo y aplicación de técnicas genéticas sin fines terapéuticos,
son analizadas y resueltas casuísticamente. Técnicas como el enhancement (mejoramiento
genético), que implica la posibilidad de alterar y modificar para siempre la identidad
genética de los humanos, para conseguir personas más felices (alteración de los procesos
cerebrales relacionados con la serotonina, o manipulación de la memoria para olvidar
episodios tristes de nuestra historia personal), la búsqueda de la perfección, manipulando
genéticamente la especie para obtener solo individuos mejor dotados física y mentalmente
(discriminación genética, determinismo genético), o la experimentación genética para
conseguir retardar el envejecimiento de los tejidos (Ageless Bodies), no obedecen a un
objetivo terapéutico y, más bien, se relacionan con el imperativo tecnológico
contemporáneo que indica que el primer fin de la biotecnología es producir más
biotecnología, aunque esta “necesidad” no se encuentre, hasta ahora, ni ética ni
jurídicamente justificada.
 Además de las razones históricas, el nexo que les une a la dialéctica de los derechos
fundamentales tiene que ver con su propio contenido, es decir, que los diferentes sistemas
jurídicos reconocen la protección de la autonomía y la integridad humanas como dimensión
esencial de la democracia constitucional.
Además del argumento anterior, la protección de los seres humanos en los términos
señalados, se ha constituido como compromiso de los Estados en su consagración en
diversos convenios internacionales; tal razón me lleva a evaluar las condiciones bajo las
cuales los acuerdos sobre derechos fundamentales en sede internacional se insertan en los
ordenamientos nacionales, y aquí las posiciones son compartidas. A pesar de que existan
argumentos a favor y en contra3 de su equivalencia con el contenido constitucional
nacional, pienso que, por su contenido, no puede obviarse el hecho de que reflejan
condiciones y atributos que demandan una sólida y extensiva protección, por la alta
nocividad que potencialmente representan las prácticas biomédicas. Además, la
constitucionalidad de estos bioderechos se sustenta según la forma en que ha de llevarse a
cabo su efectiva protección. En este sentido, juega un rol importante la manera en que los
Estados dispondrán de sus recursos para afrentar estos nuevos fenómenos y por eso
inmediatamente se constituyen en materias de orden público. ¿Cómo ha de lidiar la
legislación con la colisión entre el avance biomédico y el derecho a la no discriminación?
¿Cómo ha de resolver el Estado las controversias originadas por el acceso a los beneficios
del mejoramiento genético? ¿Una persona mejorada mediante intervenciones genéticas se
debe considerar como un sujeto de derechos bajo el mismo estatuto que los demás? Todas
estas interrogantes requieren una postura estatal.
Ahora bien, estos bioderechos presentan una nueva forma de visualizar al sujeto de
derechos. Los derechos de primera (civiles y políticos), segunda (económicos, sociales y
culturales) y tercera generación (derechos de los pueblos, derecho a la paz, al
medioambiente, etc.) no fueron capaces de extender su ámbito de protección ante las
nuevas controversias presentadas por el desarrollo biomédico. Los bioderechos amplían el
espectro de la protección de la corporalidad del clásico sujeto de derechos y la creación de

3
Los argumentos en contra de la doctrina del bloque constitucional de derechos, entre otros, dicen relación
con la inconsistencia en la identificación de la relación existente entre el derecho material y su fuente formal.
Esta crítica sostiene que según el bloque podrían identificarse una serie de derechos subjetivos que tendrían
tal calidad atendiendo a su contenido material y no a su fuente formal, lo que es una inconsistencia
metodológica.
categorías que permiten una protección y eventual reparación más plenas. Esta es la
cuestión: el devenir de los tiempos ha abierto la posibilidad de dañar sustancialmente al
sujeto en un aspecto que antes era inverosímil, a saber, su composición genética e incluso
extender las consecuencias del daño hacia el futuro y las nuevas generaciones. Ante este
problema, la nueva generación de derechos plantea su debida protección mediante las
herramientas que le otorga el bioderecho.

4. La constitucionalización del bioderecho

En oposición a las epistemologías tradicionales de la disciplina, que afirman que el

bioderecho o es una bioética juridificada, o parte de la bioética, o un ámbito normativo que
la sustituye por completo, o bien, que es simplemente el mismo derecho de siempre,
abordando, con más o menos dificultades, los plexos problemáticos de la biomedicina, el
bioderecho es un derecho aplicado al ámbito biomédico, capaz, entre otras cosas, de abrir
nuevos plexos normativos, identificar nuevas categorías de daños antijurídicos, dotar de
valor constitucional nuevos derechos subjetivos individuales (bioderechos), y posibilitar la
emergencia de mayor certeza jurídica en el ámbito regulatorio de la biomedicina.
Lo anterior, en contraste principalmente con la intelección más extendida del
bioderecho hasta hace poco tiempo atrás, a saber, aquella que lo concibe como una bioética
aplicada al ámbito jurídico. Los problemas de esta recepción del bioderecho son evidentes
ya que dicha intelección señala que el bioderecho es una bioética juridificada, que otorga
un estatuto vinculante a otras normas generales prima facie, de distinto nombre, pero igual
definición que los principios de ética biomédica identificados por Beauchamp y Childress
(2013).
Sin embargo, como han sido definidos claramente por Beauchamp y Childress, los
principios de ética biomédica son guías teóricas abstractas de moral común, no vinculantes,
que, especificadas, a saber, acotadas en su alcance, y enriquecidas en su contenido, pueden
señalar promisorios caminos para la deliberación moral. No obstante, en el ámbito jurídico,
dichas normas generales solo pueden ser utilizadas como referentes para juridificar otros
principios, más identificados y más en sintonía con un posible ordenamiento legal. Tales
principios no son una mera iteración de contenidos bioéticos, sino que señalan otras normas
generales, de distinta naturaleza que las de moral común, y de carácter legalmente
vinculante.
En virtud de lo precedentemente expuesto, la definición de bioderecho que he
propuesto (Valdés 2015; Valdés 2019), posee la habilidad de conciliar, por vía racional,
posiciones polarizadas con respecto a la conflictividad inherente a los asuntos biomédicos,
lo que puede posibilitar un diálogo fecundo que avance hacia un consenso y no paralice el
trabajo legislativo. Del mismo modo, y ante la insuficiencia de la hermenéutica jurídica
tradicional que es, más bien, epistemológicamente tangencial, el bioderecho aporta un
modelo interpretativo más dúctil y menos subjetivo, a saber, menos vinculado a la
contingencia del caso, sino que fundado en principios y reglas imparciales que objetivan
cualquier decisión y solución.
Además, frente a la precariedad que, desde el punto de vista de la regulación,
muestran los ordenamientos jurídicos internacionales, el bioderecho propicia la emergencia
de regulación específica para desarrollos biomédicos y genéticos que subsanan vacíos y
lagunas legales.
Desde un punto de vista más específico, el bioderecho es capaz de identificar
nuevas posibilidades de daños y perjuicios en la aplicación de técnicas genéticas sobre la
vida, identificar nuevos derechos subjetivos individuales (bioderechos y derechos humanos
de cuarta generación), y reconocer nuevos bienes jurídicos tutelados penalmente, más allá
del genotipo, exclusivamente considerado por casi todas las legislaciones y regulaciones.
En efecto, un episodio de manipulación genética tendenciosa, que busque, por ejemplo,
introducir deficiencias en el embrión humano (manipulación genética disgenésica), puede
dañar no solo la identidad genética de un individuo, sino que también su autonomía y
proyecto de vida, entre otros.
Por lo anterior, los aportes que el bioderecho puede hacer a otras ramas del derecho son
considerables. Al respecto, basta mencionar solo algunos:

• Redefine la relación del Estado y sus asociados a partir de las nuevas posibilidades
de daños y perjuicios que se pueden causar a través de la aplicación de técnicas
genéticas sobre la vida. (Aporte al derecho administrativo).
 • Amplía el elenco de derechos fundamentales (bioderechos) vinculados a las
prácticas genéticas, como, por ejemplo, derecho a la privacidad genética, a la
identidad genética, a la autodeterminación genética, entre otros. (Aporte al derecho
constitucional).
• Refuerza la protección de los menores como plenos sujetos de derechos,
modificando el estatuto jurídico de su protección, entendiendo la manipulación
disgenésica de embriones preimplantados como un atentado a los derechos
fundamentales de los niños y niñas que tendrán que vivir sus vidas en menoscabo y
ajustar sus proyectos existenciales a las dificultades, desmejoras y discapacidades
operadas por voluntad arbitraria y unilateral de sus padres. (Aporte al derecho civil).
• Reconoce la autodeterminación genética, la identidad genética y la integridad
genética como nuevos bienes jurídicos tutelados, por cuanto la manipulación
genética no terapéutica en estado embrionario puede inhibir el goce de esos bienes
en el futuro señalando un daño inexorable en la persona, causado por un acto
maleficente – en el caso de la manipulación genética no terapéutica – o por una falla
biomédica – en el caso de la manipulación genética con fines terapéuticos. (Aporte
al derecho penal).

Por lo tanto, el bioderecho puede establecer: i) si los marcos legales existentes son
adecuados y plausibles para tolerar el rápido avance de las tecnologías biomédicas, y ii) de
qué modo(s) el potenciamiento biomédico y biotecnológico impacta el corpus normativo y
valorativo de una sociedad. Por lo tanto, a diferencia de una mirada clásica o tradicional, el
bioderecho es capaz de dotar de mayor certeza y seguridad jurídica el ámbito biomédico.
Ahora bien, la mayoría de las preguntas que nos hacemos en el ámbito biojurídico,
como, por ejemplo, ¿Es punible la manipulación genética de embriones sin fines
terapéuticos? o ¿Es el genoma humano el único bien jurídico tutelado vinculado a las
prácticas biomédicas?, son interrogantes que nos planteamos y respondemos dentro del
bioderecho. Sin embargo, preguntarse, por ejemplo, cuáles son los aportes del bioderecho a
los ordenamientos jurídicos internacionales, es una interrogante sobre el bioderecho y ya no
dentro de él.
Esta distinción lógica es relevante porque nos sugiere entender el fenómeno del derecho
en perspectiva y no preguntarnos solamente por el estatuto jurídico-normativo de los
problemas que aborda, sino que también por su naturaleza y significado ético y ontológico.
Preguntarse, entonces, por el aporte del bioderecho a los ordenamientos jurídicos
internacionales es interrogar, también, por el sentido de la disciplina y, al mismo tiempo,
por sus alcances y eventuales limitaciones, lo cual constituye una buena prueba de
suficiencia de su autonomía disciplinaria con respecto a otras ramas del derecho y al mismo
derecho tradicional, el cual entiendo como toda aquella constelación doctrinaria,
jurisprudencial y normativa anterior a la eclosión biomédica.
El bioderecho, como otras disciplinas de contenido axiológico, posee una doble
dimensión conceptual. La primera, señala su naturaleza endógena, a saber, todo el elenco de
significados que nos hablan de qué es el bioderecho, incluyendo sus alcances
metodológicos y epistemológicos, y refiriendo a un contexto relacional autonómico que se
justifica en función de discernir qué es el bioderecho con respecto a sí mismo,
prescindiendo de su eventual extensión a otros plexos disciplinarios. La segunda faceta
implica la condición exógena del bioderecho, esto es, su proyección a otros ámbitos del
conocimiento, lo cual ilustra sobre su para qué, a saber, cuáles son los aportes o
rendimientos doctrinarios, categoriales y hermenéuticos del bioderecho con respecto a otras
ramas del derecho y a otras disciplinas. Lo anterior señala un ámbito de justificación
heteronómico, que no puede satisfacerse argumentativamente sin dilucidar la vinculación
del bioderecho con otros campos, tanto de las ciencias como de las humanidades.
Esta doble conceptualización del bioderecho no es de ocurrencia simultánea pero sí
consustancial, ya que su justificación es un proceso sucesivo y, a la vez, complementario,
debido a que lo exógeno del bioderecho no puede entenderse ni justificarse sin su atributo
endógeno.
Por lo tanto, el bioderecho aporta a los ordenamientos jurídicos internacionales, no
solo consistencia epistemológica, sino que también, coherencia normativa y un modelo
interpretativo derivado de una correcta inteligencia de la biomedicina y sus inquietantes
posibilidades, así como de las nuevas relaciones que en la época actual se despliegan entre
los seres humanos y la vida en su totalidad.
5. Conclusiones

El bioderecho adquiere especial valor en cualquier ordenamiento jurídico como una vía de
hecho y de derecho cierta para garantizar un mecanismo efectivo de protección de aquellos
derechos fundamentales que, en este contexto, le conciernen a cada integrante de la
sociedad, y para señalar la obligación del Estado de proteger esos derechos, y propender a
su realización y no a su menoscabo. Lo anterior, por cuanto mi propuesta extiende
epistemológica y metodológicamente los criterios desarrollados por la jurisprudencia
constitucional europea y además mejora y optimiza el entendimiento de la garantía de las
funciones propias de los derechos fundamentales.
Además, el bioderecho podría señalar para el ordenamiento jurídico constitucional
internacional una nueva y más completa concepción de derechos fundamentales que
permitiría a los estados el cumplimiento de sus obligaciones internacionales en este ámbito
y también dotaría de eficacia dichos derechos en los contextos jurisdiccionales internos.
Por lo tanto, esta concepción es muy aplicable a la luz de los textos constitucionales.
Sin embargo, lo anterior establece una condición de posibilidad muy relevante: entender
que la Constitución es un texto normativo y no simplemente un texto programático. Este
punto señala la importancia del reconocimiento de los bioderechos, ya que éstos
constituyen una plataforma que sitúa los derechos fundamentales en su merecido rango de
valoración, y señala para el Estado la mejor prueba de suficiencia para validar su actividad
como garante de dichos derechos.
En este sentido, el bioderecho se justifica y legitima como una disciplina madura y
epistemológicamente independiente, ya que es capaz de identificar nuevas categorías de
perjuicios y sentar bases procedimentales para la constitucionalización de derechos
humanos de cuarta generación o bioderechos. En otras palabras, el aporte del bioderecho al
derecho reparatorio (especialmente en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del
Estado), al derecho constitucional y, también, al derecho penal, es de gran relevancia.
Por lo tanto, la importancia del bioderecho no radica solo en su aporte
procedimental o doctrinal al derecho, sino que implica una consecuencia de mucho más
alcance, ya que el bioderecho puede garantizar la constitucionalización de nuevos derechos
subjetivos individuales o bioderechos.
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