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Fausto Macedo
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Direito à saúde prevalece sobre direito

de ir e vir em tempos de covid-19
Cecilia Mello, Luiza Gervitz e Maria Amelia Ferreira*
17 de abril de 2020 | 11h00

Cecilia Mello, Luiza Gervitz e Maria Amelia Ferreira. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Em 2018, a gripe espanhola – pandemia que matou milhões em todo o mundo – completou 100 anos. Os
principais núcleos de saúde e ciência, como a Organização Mundial de Saúde, a Academia Nacional de Ciências e
o CDC – Centers for Disease Control and Prevention – reconheceram, na ocasião, a possibilidade de o cenário se
repetir, haja vista o potencial de mutação das cepas e a possibilidade de se desenvolverem a partir de um vírus
originariamente animal, consideradas a falta de imunidade dos seres humanos e a inexistência de uma vacina de
espectro geral. “Com o crescimento das viagens globais, uma pandemia pode se espalhar rapidamente em todo o
/
mundo com pouco tempo para preparar uma resposta à saúde pública”, alertou a OMS na ocasião.

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As respostas se confirmaram e o remédio veio com um gosto bastante amargo: quarentena, isolamento, lockdown,
colapsos nos sistemas de saúde, perecimento das economias. Empobrecimento. Sufocaram-se os abraços, os
beijos e os apertos de mão, até mesmo quando são os últimos.

A contenção da pandemia do novo coronavírus é desafio mundial que pode exigir a aplicação de medidas rígidas.
Restrições antes impensáveis, hoje são adotadas por Estados democráticos e não democráticos, em prol da
preservação da saúde pública e da própria sociedade. Em contraposição a efetivação dessas medidas, questiona-se
o avanço do Estado sobre direitos fundamentais do cidadão, especialmente sobre o direito de ir e vir (CF, art. 5º,
inciso XV), que é constitucionalmente assegurado por meio de uma abstenção do Estado, uma obrigação de não
fazer.

Vislumbra-se, neste momento, uma aparente colisão entre a manutenção irrestrita dessa liberdade individual
frente aos direitos fundamentais à vida (CF, art. 5º, caput) e à saúde (CF, art. 6º, caput) de todos os cidadãos, bem
como a possibilidade da potencialização de risco ao próprio Sistema Único de Saúde (SUS), de caráter universal.

Indiscutivelmente, nenhum direito fundamental é absoluto, como não o é o direito de ir e vir. Se por um lado esse
direito deve ser exercido nos termos da lei, podendo ser restringido em decorrência de uma situação excepcional
não previamente prevista na Constituição, por outro não pode ser esvaziado enquanto garantia constitucional,
necessitando ser assegurado o núcleo essencial do próprio direito.

A vida em sociedade e a efetividade da democracia demandam a abdicação de vontades individuais em prol de

uma ordem lógica coletiva, de uma vontade que satisfaça, se não a todos, pelo menos à maioria. Não se questiona
o modelo idealizado, mas a prática traz os mais diversos desafios relacionados às minorias, seja pela necessidade
de medidas positivas para sua a inclusão, seja para obrigá-las a se ajustarem a maioria.

O novo cenário ocasionado pela covid-19 põe em discussão a supremacia da saúde pública (art. 6º) sobre os
demais direitos, como a liberdade de locomoção (art. 5º, inc. II e XV, CF), de reunião (art. 5º, inc. XVI, CF) e até
mesmo da inviolabilidade da intimidade (art. 5º, inc. X e XII, CF), entre outros.

A maioria da população, pelo menos no princípio, anuiu às medidas restritivas de circulação impostas pelas três
esferas de governo, como suspensão de aulas, viagens, eventos com aglomerações, atividades de bares e
restaurantes, cultos e missas, jogos de futebol e outros mais. O medo do contágio definitivamente se sobrepôs ao
lazer, aos estudos e até ao trabalho e religião. No entanto, não são apenas essas limitações que merecem ser
discutidas, mas tantas outras, como o fechamento de estradas e rodovias, a vedação de contato com entes
queridos e a proibição de visitas a pacientes infectados pela doença, dentre outras.

A esdrúxula situação de se despedir de pacientes terminais por uma tela de celular já se delineia como uma
alternativa em território nacional. O Rio de Janeiro, via Decreto 47.027 publicado em 13/4, expressamente
proibiu visitas a pacientes infectados. As Secretarias de Saúde de outros Estados, como Distrito Federal e Espírito
Santo também publicaram Portarias no mesmo sentido, limitando as visitas.

No exterior, após muita indignação com a situação de morte em isolamento, países como Itália (“o direito de dizer
adeus”) e Espanha (Acortando la distancia) movimentaram projetos sociais a fim de promover a disponibilização
de tablets para pacientes em estado crítico. Muito embora tenha sido o modelo escolhido e adotado em outros
países, será essa uma decisão que satisfaz a legislação brasileira? Sobre esse aspecto, ressalte-se que o ECA, no
artigo 12, determina que o menor de idade, quando internado, deve ser acompanhado por pelo menos um de seus
responsáveis. Na outra ponta da vida, o Estatuto do Idoso, em seu artigo 16, garante ao idoso internado
acompanhante em tempo integral. O mesmo está previsto às parturientes, que pela disposição do artigo 19-J da /
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Lei 11.108/2005, devem estar acompanhadas por pessoa próxima no trabalho de parto, parto e pós parto.

Há, é certo, uma compreensão no sentido de que estamos passando por situações onde todos os padrões não
podem ser mantidos, mas é preciso que o modelo de resposta esteja ajustado e compatibilizado à legislação
brasileira. As situações limítrofes irão se multiplicar e quando a saúde e a segurança, ainda que indiretamente,
forem contrapostas às liberdades e garantias individuais, encontrar um ponto de equilíbrio na legalidade poderá
não ser tarefa tão fácil assim.

A supremacia do interesse público sobre o privado em algumas situações que ora vivemos encontra amparo e
limites no regramento jurídico pátrio, e especialmente na Constituição Federal.

As medidas legais e administrativas que vêm sendo tomadas por prefeitos, governadores e pelo governo federal,
têm como objetivo a efetivação do interesse público, principalmente no que diz respeito a salvaguarda da saúde
pública, consagrada nos artigos 196 e 197 da Constituição Federal como direito de todos e dever do Estado,
garantindo, assim, a sua universalidade e igualdade.

A Lei 13.979/2020 estabelece uma série de medidas administrativas de enfrentamento da emergência de saúde
pública imposta pela pandemia de amplitude internacional, a serem tomadas pelo Ministério da Saúde e pelos
gestores locais e que devem ser interpretadas e concretizadas em harmonia com Constituição. Muitas das
medidas previstas no artigo 3º desse diploma legal afetam diretamente o direito de ir e vir.

Chefes do Executivo estadual e municipal estão adotando medidas de proibição de entrada de não residentes nos
respectivos territórios visando o isolamento de sua população, no entanto esses atos vêm sendo suspensos ou
invalidados pelo Poder Judiciário. No Estado de São Paulo, o presidente do Tribunal de Justiça concedeu liminar
em suspensão de segurança para o desbloqueio de rodovias estaduais, ao fundamento de que as medidas dos
prefeitos avançariam sobre a competência do governador.

O próprio artigo 3º, no que diz respeito à imposição de diversas limitações, inclusive a de natureza territorial,
aponta expressamente em seu §7º a necessidade de autorização do Ministério da Saúde para algumas das
hipóteses elencadas, ou seja, algumas medidas, tais como isolamento e quarentena, pela letra da lei, apenas
poderão ser tomadas caso haja recomendação técnica da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). Essa
necessidade já havia sido apontada em decisões proferidas pelo Ministro Marco Aurélio Mello ao conceder,
apenas em parte, liminar em ação direta de inconstitucionalidade que visava a suspensão do dispositivo com a
alteração feita pela Medida Provisória 936/2020, apesar de ter reforçado, e aqui reside a parcial concessão, a
competência concorrente dos entes federados (ADI 6341).

A decisão liminar proferida na ADI 6341 foi referendada por unanimidade, em 15/4, pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal. Restou assentada a competência concorrente dos entes da federação em matéria de saúde
pública, de maneira que os atos dos gestores locais, sempre dentro dos limites de suas atribuições, passam a
contar com aval de constitucionalidade concedido pela corte.

Também em sede de apreciação liminar, na ADPF 672, o ministro Alexandre de Moraes reforçara a competência
concorrente entre os entes da federação, tal como explicitado pelo ministro Marco Aurélio na ADI 6341, deixando
expressa a ausência de competência do Executivo Federal para afastar, unilateralmente, decisões dos governos
locais emanadas no âmbito dos seus respectivos territórios e no exercício regular de suas competências
constitucionais, presentes ou futuras.

Os limites impostos na intervenção estatal se mostram presentes, inclusive, em outras decisões emanadas do
Poder Judiciário, no sentido da estrita observância do princípio constitucional de separação dos Poderes da
República. Exemplo disso foi decisão do presidente do Tribunal Regional da 1ª Região, nos autos do processo
1009299-18.2020.4.01.0000, que suspendeu liminar concedida por juízo de primeiro grau determinando o
bloqueio de valores do fundo eleitoral para fins de utilização nas ações de combate à covid-19.

Em suma, as medidas vêm sendo tomadas sob o pálio da supremacia do interesse público sobre o particular,
representado pela concretização do direito à vida e à saúde, corolários da dignidade da pessoa humana.
/
Sob outro prisma, o da executoriedade, referidas medidas de enfrentamento da covid-19 demandam das
autoridades públicas ações diversas, que vão desde campanhas educativas para a conscientização da necessidade
de cuidados básicos de higiene e distância social, até medidas severas de fechamento de escolas, comércio,
proibição de reuniões e determinação de isolamento social. Uma das formas de dar efetividade às medidas é a
imposição sanções administrativas ou até mesmo sanções penais por eventuais descumprimentos.

A Portaria Interministerial 5, de 17/3/2020, prevê em seu art. 3º a possibilidade de imposição de sanções civis,
administrativas e penais para aqueles que infringirem as medidas previstas no artigo 3º da Lei 13.979/2020
impostas pela autoridade competente.

Consideradas a superlotação e as precárias condições do nosso sistema carcerário, circunstâncias essas que,
somadas a tantas outras, ensejaram a edição da Recomendação 62 do CNJ com vistas a prevenir a propagação do
vírus em espaços de confinamento, parece-nos que, em um primeiro momento, a imposição de sanções
administrativas mostra-se mais adequada, dado que a aplicação de sanções penais que importem em
encarceramento estaria na contramão do que recomenda o próprio Ministério da Saúde.

Muitos países da União Europeia, submetidos, inclusive, a medidas restritivas mais duras que o Brasil, adotaram
a aplicação de sanções pecuniárias aos indivíduos que saíam de casa sem motivo justificado. Os valores das
multas variam de país para país, mas percebe-se que há aplicação reiterada. A Itália, por exemplo, aplicou mais
quarenta mil multas aos seus cidadãos.

Ocorre que essa modalidade de sanção está inserida no direito administrativo punitivo e decorre do exercício do
poder de polícia pela administração pública, portanto deve atender estritamente ao princípio da legalidade. Não é
lícita a aplicação de qualquer sanção ao administrado sem que haja a correspondente previsão legal estipulando a
conduta vedada e a penalidade pelo seu descumprimento.

O poder polícia da Administração Pública é exercido com objetivo de garantir, por meio da fiscalização,
determinadas condutas esperadas do administrado, mas pressupõe a existência de legislação que o discipline
especificamente. Ou seja, esse poder da Administração Pública, tal como ocorre na aplicação das sanções penais,
está restrito à aplicação de uma lei previamente existente e que discipline, com elementos mínimos de
identificação, a conduta proibida. Diz-se, por isso, que o poder de polícia se manifesta em primeiro lugar como
uma competência do legislador.

Ademais, na imposição de sanção administrativa há necessidade de observância dos princípios do devido

processo legal, do contraditório e da ampla defesa, tal como estabelece no artigo 5º, incisos LIV e LV, da
Constituição da República.

A aplicação da sanção administrativa contra o descumprimento de medidas de contenção da pandemia

certamente é uma possibilidade para reforçar a sua eficácia, desde que haja, reitere-se, expressa previsão em lei,
tipificando a conduta de forma clara e a sua sanção correspondente, não sendo possível cria-la por ato infralegal,
como uma portaria ou decreto.

“O poder de polícia administrativa manifesta-se tanto preventiva quanto repressivamente, traduzindo-se ora no
consentimento prévio pela Administração Pública para o exercício regular de certas liberdades, ora no
sancionamento do particular em razão do descumprimento de regras materiais aplicáveis à atividade regulada.
Em qualquer caso, a ingerência estatal (fiscalizatória e punitiva) exsurge como garantia da efetividade da
disciplina jurídica aplicável” (ADI 4.679, Pleno, Min. Luiz Fux; j. 08/11/2017; p. 04/04/2018)

No âmbito federal, a Lei 13.979/2020 não trouxe qualquer previsão de sanção administrativa pelo
descumprimento das medidas previstas em seu art. 3º, apesar de o seu §4º prever a hipótese de responsabilização
pelo descumprimento das medidas elencadas. A Portaria Interministerial nº 5 de 17/03/2020 também prevê a
possibilidade de responsabilização em seu art. 3º, porém, contraditoriamente, estabelece que medidas
emergenciais previstas nos incisos I, II, III, V, VI e VII devem ser cumpridas voluntariamente.

Consolidada pelo Supremo Tribunal Federal a competência concorrente dos entes da federação, e observados os
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i li i é i d á l bé di i li d l d d l
respectivos limites, a matéria poderá pelos mesmos também ser disciplinada e, eventualmente, desde logo
encontrar guarida em legislação já editada, inclusive com a imposição de sanções, observado, sempre, o princípio
da legalidade.

*Cecilia Mello é criminalista, sócia do Cecilia Mello Advogados. Foi juíza federal por 14 anos no
Tribunal Regional Federal da 3.ª Região (TRF-3)

*Luiza Gervitz é criminalista do escritório Cecilia Mello advogados

*Maria Amélia Campos Ferreira é advogada do Cecilia Mello Advogados especializada em Direito
do Estado

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