Conforme vierte el presente trabajo, el juzgado especializado en lo Penal

de Santiago, da a conocer mediante la resolución Nro. 01 de fecha 31 de

julio del año 2009 “AUTO DE LEVANTAMIENTO DE SECRETO DE
LAS COMUNICACIONES”, al ser un elemento de convicción de cargo,
es evidente que se ha vulnerado un derecho fundamental, que a la vez
como defensa quería realizar tomando en cuenta que se encuentra en la
etapa preliminar, lo prescrito en el artículo 71.1° del Código Procesal
Penal, el mismo que ha sido objeto de interpretación con el carácter de
doctrina lega vinculante en el Acuerdo Plenario N° 04-2010/CJ-116,
SOLICITARIAMOS UNA TUTELA DE DERECHOS PARA LA
EXCLUSIÓN DE MATERIAL PROBATORIO OBTENIDO VULNERANDO
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, entendiendo que una tutela de
derechos se refiere al mecanismo de protección procesal frente a una
afectación a los derechos procesales del imputado, se encuentra
delimitada los supuestos que, en numerus clausus, se encuentran
descritos en el artículo 71° del Código Procesal Penal. Este mecanismo
procesal de protección judicial, permite que el Juez de Garantías dicte
las medidas correctivas que correspondan.
Entre los supuestos de procedencia de la tutela de derechos se
encuentra la exclusión del material probatorio [elementos de
convicción] obtenido con vulneración del contenido esencial de los
derechos fundamentales, cuando constituya la base de sucesivas
medidas o diligencias, siempre que no exista una vía propia para
alcanzar este propósito. Se trata de excluir todo elemento o medio
probatorio obtenido inobservando el procedimiento legalmente
establecido, cuando se trate de la intervención en un derecho
fundamental; de modo que, toda “prueba” obtenida ilícitamente, debe
ser expulsada del acervo probatorio.
Así mismo debemos tener en cuenta que existe un acuerdo plenario
mismo que nos aclara algunos puntos fundamentales para utilizar este
medio de defensa, como por ejemplo se tiene:
1. En el fundamento 17 del Acuerdo Plenario N° 04-2010/CJ-
116, las Salas Penales de la Corte Suprema señalaron, como
doctrina legal vinculante, que través de la audiencia de tutela se
podrá solicitar la exclusión del material probatorio obtenido
ilícitamente en los casos en que ésta sea la base de sucesivas
medidas o diligencias y siempre que no exista una vía propia para
alcanzar este propósito.
2. En el mismo fundamento del Acuerdo Plenario mencionado
se ha señalado que, la posibilidad de atacar el material probatorio
obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de
legitimidad de la prueba -axioma que instruye que todo medio de
prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al
proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo, y que
carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, con violación del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona-, el mismo que se encuentra
establecido en el artículo VIII del Título Preliminar del NCPP, en
concordancia directa con el precepto que regula sobre la utilización
de la prueba y que está regulado en el artículo 159 9 del acotado
Código, según el cual el Juez no podrá utilizar, directa o
indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con
vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales
de la persona.
3. Así mismo lo vertido en el Código Procesal Penal articulo
71° derechos del imputado: inciso 1: El imputado puede hacer
valer por sí mismo, o a través de su Abogado Defensor, los
derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde el
inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la
culminación del proceso.
4. Derechos que se encuentran debidamente establecidos en la
constitución política del Perú articulo 139° inciso 3) La
observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (…)
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de
los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas
al efecto, cualquiera sea su denominación; inciso 14) el principio
a no ser privado del derecho a la defensa en ningún estado del
proceso (…) Toda persona será informada inmediatamente y por
escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a
comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser
asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier
autoridad.
5. Además, en ese fundamento del Acuerdo Plenario
mencionado, los Jueces Supremos señalan que todos estos
fundamentos jurídicos hacen viable que en la audiencia de tutela
se cuestionen los elementos probatorios obtenidos mediante
procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su
ilicitud el Juez determine su exclusión, como medida correctiva o
de protección.
6. Asi mismo lo contemplado en el título VIII del C.P.P,
Legitimidad de la prueba: 1. Todo medio de prueba será valorado
sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un
procedimiento constitucionalmente legítimo
7. En el fundamento 17 del Acuerdo Plenario N° 04-2010/CJ-
116, las Salas Penales de la Corte Suprema señalaron, como
doctrina legal vinculante, que través de la audiencia de tutela se
podrá solicitar la exclusión del material probatorio obtenido
ilícitamente en los casos en que ésta sea la base de sucesivas
medidas o diligencias y siempre que no exista una vía propia para
alcanzar este propósito.
8. En el mismo fundamento del Acuerdo Plenario mencionado
se ha señalado que, la posibilidad de atacar el material probatorio
obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de
legitimidad de la prueba -axioma que instruye que todo medio de
prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al
proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo, y que
carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, con violación del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona-, el mismo que se encuentra
establecido en el artículo VIII del Título Preliminar del NCPP, en
concordancia directa con el precepto que regula sobre la utilización
de la prueba y que está regulado en el artículo 159 9 del acotado
Código, según el cual el Juez no podrá utilizar, directa o
indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con
vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales
de la persona.
9. Así mismo lo vertido en el Código Procesal Penal artículo
71° derechos del imputado: inciso 1: El imputado puede hacer
valer por sí mismo, o a través de su Abogado Defensor, los
derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde el
inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la
culminación del proceso.
10. Derechos que se encuentran debidamente establecidos en la
constitución política del Perú artículo 139° inciso 3) La
observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (…)
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de
los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas
al efecto, cualquiera sea su denominación; inciso 14) el principio
a no ser privado del derecho a la defensa en ningún estado del
proceso (…) Toda persona será informada inmediatamente y por
escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a
comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser
asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier
autoridad.
11. Además, en ese fundamento del Acuerdo Plenario
mencionado, los Jueces Supremos señalan que todos estos
fundamentos jurídicos hacen viable que en la audiencia de tutela
se cuestionen los elementos probatorios obtenidos mediante
procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su
ilicitud el Juez determine su exclusión, como medida correctiva o
de protección.
12. Asi mismo lo contemplado en el título VIII del C.P.P,
Legitimidad de la prueba: 1. Todo medio de prueba será valorado
sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un
procedimiento constitucionalmente legítimo
13. Así mismo correspondería aplicar al presente caso una
NULIDAD ABSOLUTA propiamente dicha, contemplada en el
artículo 150° del C.P.P inciso d) A la inobservancia del contenido
esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución.

Así planteado el caso y expuestos nuestros fundamentos, es

evidente e incuestionable que la fiscalía competente desea obtener
la información violando el contenido esencial del derecho
fundamental en violación al secreto de las comunicaciones al
realizarse la lectura del contenido de un teléfono celular sin el
consentimiento del titular del teléfono celular.