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Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0002935-83.2020.8.26.0625 e código 123D8D56.
Registro: 2020.0000693986

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal nº


0002935-83.2020.8.26.0625, da Comarca de São Paulo, em que é agravante

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por JOSE RAUL GAVIAO DE ALMEIDA, liberado nos autos em 28/08/2020 às 18:29 .
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado ROGER
ABDELMASSIH.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6ª Câmara de Direito


Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA


(Presidente) e FARTO SALLES.

São Paulo, 28 de agosto de 2020.

JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA


Relator
Assinatura Eletrônica

Agravo em Execução Penal n.º 0002935-83.2020.8.26.0625 - Comarca de São Paulo


6.ª Câmara de Direito Criminal - Relator: José Raul Gavião de Almeida
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Voto nº 37287
Agravo em Execução Penal nº 0002935-83.2020.8.26.0625
Comarca de São Paulo
Agravante: Ministério Público
Agravado: Roger Abdelmassih

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1. Agravo em execução Pedido de antecipada
progressão de regime Impossibilidade Hipótese
em que não há excepcionalidade que justifique o
descumprimento da lei penal.
2. A pandemia causada pelo vírus Covid 19 não
autoriza, por si só, a antecipação da progressão no
regime prisional.
3. A prisão domiciliar só é cabível ao preso que se
encontra no regime aberto e satisfaz uma das
condições do artigo 117 da Lei nº 7.210/84. - Na
hipótese em exame na qual o preso está no regime
fechado.
Recurso provido.

Vistos.

I- O Ministério Público do Estado de


São Paulo, inconformado com a decisão que deferiu a prisão
domiciliar a Roger Abdelmassih, interpôs o presente recurso. O
agravante sustentou, em apertada síntese, que não foram
satisfeitos os requisitos objetivo e subjetivo necessário àquele
benefício.

Houve apresentação da contraminuta, a


decisão impugnada foi mantida na primeira instância e a ilustrada
Procuradoria de Justiça proferiu parecer no sentido do provimento
do inconformismo.

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Relatado.

II- O agravo não satisfaz o requisito


objetivo para obter a progressão de regime prisional, menos ainda

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do fechado para o aberto.

Aliás, o descabimento da prisão


domiciliar no caso concreto foi decidida no agravo execução
penal n.º 7004101-44.2019.8.26.0050): “O estudo sistemático e
teleológico da Lei nº 7.210/84 demonstra que a prisão domiciliar pode ser decretada ao
condenado que cumpre pena no regime aberto e é acometido de doença grave, ou tem
70 anos de idade, ou, ainda é mulher gestante ou com filho menor e portador de
deficiência física ou mental. Nesse sentido há precedente do E. Superior Tribunal de
Justiça: “Prisão domiciliar. Privilégio restrito aos beneficiários do regime aberto.
Paciente condenado ao regime fechado. “ o cumprimento de pena em regime
domiciliar só é possível, em princípio, aos condenados ao regime prisional aberto - o
que não é o caso do paciente, condenado ao cumprimento de pena em regime
fechado...” (STJ HC 17429/PR (2001/0083615-8) 5 Turma, Rel. Min. Gilson Dipp.
115/08/2002, DJ 16/09/2002, p. 206).” No mesmo sentido é a doutrina: “Nesse sentido,
é válida a citação dos ensinamentos de Júlio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini, na
obra “Execução Penal”, editora Atlas, 11ª edição, página 480: “Deve-se ressaltar que a
prisão domiciliar é uma espécie reservada aos condenados que cumprem pena no
regime aberto, sendo absolutamente incompatível com outro (semiaberto ou fechado).
Assim, por exemplo não basta estar acometido por doença grave para obter o
benefício.” (destaquei) No mesmo diapasão, há mais de uma década tem-se decidido:
“Estabelecido o início do cumprimento de pena em regime fechado, não pode o Juízo
das Execuções Penais conceder a prisão domiciliar, sem observância do disposto no
artigo 112 da lei 7.210/84” (RT 723/682). Não bastasse, o laudo médico encartado a
este instrumento é no sentido de que o estado de saúde do agravante não autoriza a
prisão domiciliar (fls. 188/230). Preciso, nesse tópico, o parecer da ilustrada
Procuradoria de Justiça (fls. 416/419) que ora integra este aresto como razão de decidir:
“Existem nestes autos laudos produzidos oficialmente, os quais concluem de modo
claro que o Agravante não se encontra dentro da hipótese pretendida, ou seja, não é caso
de se lhe conceder o benefício. Tal conclusão foi imediatamente combatida pela D.
Defesa do Agravante, que se irrogou até mesmo contra a discussão desta possibilidade
pelo Perito. Mas, como já dissemos, a Medicina, tal como o Direito, não é uma ciência
exata e, para que possamos enxergar o resultado, é necessário ver a conta também, no

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que, entendemos, andou muito bem o Sr. Perito em descrever o quadro em sua
totalidade, e não em apontar 1 ou 2 como resultado. O bem elaborado laudo de fls.
188/230 conclui que o Agravante possui sim doença cardíaca grave, mas que não há
necessidade de tratamento hospitalar e sim ambulatorial, o qual poderá ser realizado
dentro do ambiente penitenciário. Com certeza o Agravante teria maior conforto caso
permanecesse em sua residência, ao que se sabe, nada modesta, porém a natureza do

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malefício sofrido não deriva do ambiente à sua volta e sim da própria evolução da
cardiopatia. Neste ponto, o Agravante sofre um choque, não de natureza física, mas
moral, mais precisamente um choque de brasilidade, ao se defrontar cm uma situação
que o nivela ao comum, do povo, que não aufere os benefícios a fortuna. Que o
ambiente não é o ideal, de fato não é, mas que, por si, em nada afeta o desenvolvimento
do mal que lhe acomete, é verdade, dado que a evolução não se dá por influencia do
ambiente, desde que cautelas minimas e passiveis de serem tomadas dentro do ambiente
prisional, possam ser feitas. É claro que a D. Defesa se faz valer do manejo das técnicas
e termos médicos para deflagrar o descrédito da recomendação, mas o próprio pedido de
desconsideração de parte do laudo, justamente pela avaliação da implicação destas
questões, lhe desfavorece. Isto porque ao mesmo tempo em que augura indevidas
quando eu seu desfavor, o faz ao reverso quando vantajoso. Não há terapêutica que exija
a desinternação, o riso de desenvolvimento da doença é parte de sua própria
característica e propensão. O risco ao qual o Agravante se submete é o mesmo para
qualquer um que tenha uma cardiopatia desta natureza, dentro ou fora do sistema
prisional. Ao Agravante é deferida toda atenção médica que é dirigida ao total da
população. Na hipótese entretelada, inclusive, sem que haja necessidade de cuidados
excepcionais. Faço ainda uma referência, apenas para não se duvidar que tenha sido
objeto de consideração, quanto as reportagens e informações referentes ao livro
publicado, etc. Não se perde tempo em discutir fofocas, futricas ou fuxicos, examina-se
o que dos autos consta e o que se produziu, o resto, deixa-se ao exame popular.
Também faço uma menção que entendo cabível, questões deste naipe não são ónicas,
nos autos do processo de execução no. 9000479-41.2019.8.26.0625, tramitando ainda
na E. 6ª Câmara de Direito Criminal, sob relatoria do Eminente Desembargador Farto
Salies, fez-se pedido idêntico. A hipótese era ainda mais grave, o Agravante de então
possuía um tumor cerebral inoperável e: “...foi levado á exame na Escola Paulista de
Medicina e examinado pelo Prof. Dr. Manoel Paíva, Chefe da Díscíplína de
Neurocírurgia da Escola Paulista de Medicina (fls. 05) o qual concluiu que o mesmo
“...não apresenta restrições quanto á sua funcionalidade. Os sintomas (dor de cabeça e
sangramento no ouvido) são tratados de forma tópica de modo eficiente, razio pela
qual a assistência no âmbito penitenciário é admissível. Há informação, aínda, de que
a manutenção da custódía não agrava o desenvolvimento da doença, cuja causa é
independente, tendo o detento se recusado á realizaão da radíoterapía dados os riscos
que tal tratamento implicava.” Ou seja, questão de natureza assemelhada, doença grave
(mais do que a agora em discussão, ao que me parece) cujas consequências eram
igualmente passíveis de serem tratadas dentro do ambiente prisional. Não se trata,

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portanto, de exceção à regra, e sim de inclusão do Agravado na mesma cepa de todos os


demais que se encontram em condições similares.”

E na espécie a prova coligida é


insuficiente para justificar a alteração do regime prisional

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decidido em processo de conhecimento, apenas a vista da
pandemia, em especial à vista da natureza dos crimes perpetrados
(49 crimes sexuais (antigo atentado violento ao pudor e estupro), em concurso material
o que lhe acarretou pena de mais de 173 anos, 6 meses e 26 dias de reclusão, com
término previsto para 2187), da simulação de enfermidade pelo
condenado e a inconsistência da afirmação de que o agravado
ficará melhor em casa que no hospital penitenciário.

Diante desse quadro e da ausência de


recomendação do médico oficial, no sentido de que o agravante
não possa ser tratado no estabelecimento hospitalar penal, tem-se
por indemonstrada a necessidade da prisão domiciliar.

III- Quanto a prisão domiciliar de


natureza humanitária, que estaria autorizada pela pandemia do
Corona vírus (COVID-19, este fenômeno não acarreta a o
automático e imediato esvaziamento dos cárceres. E isso porque,
não obstante a gravidade da situação e a necessidade de serem
tomadas providências tendentes a evitar que ela alcance o sistema
prisional (aliás, há notícia de que algumas medidas que favorecem o isolamento dos
presídios já foram tomadas), sua existência não altera a legislação penal,
nem a necessidade de cumprimento da pena imputada.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça,


no habeas corpus nº 567.408/RJ, decidiu que “... a crise do novo
coronavirus deve ser sempre levada em conta na análise de

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pleitos de liberação de presos, mas, ineludivelmente, não é um


passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o
direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual
não se desvincula da idéia de que o sistema de justiça penal há
de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os

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ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma
penal”

Na mesma linha já se posicionou a


plenária do Egrégio Supremo Tribunal Federal ao não referendar
as providências recomendadas pelo Ministro Marco Aurélio em
tutela provisória incidental pedida na ADPF 347, bem como este
Tribunal de Justiça:
“os efeitos causados pela pandemia do Covid-19
são e serão verdadeiramente extraordinários”...“a solução pretendida pelo instituto
impetrante (soltura indiscriminada de parte expressiva da população carcerária)
poderia gerar caos social, enormes dificuldades de gestão do sistema prisional e, até
mesmo, prejudicar o controle das autoridades sanitárias em relação ao Covid-19”...
“essas recomendações (referindo-se à
recomendação nº62/20 do Conselho Nacional de Justiça) devem ser observadas em
cada caso concreto, permitindo-se que os magistrados analisem as situações
específicas dos presos, provisórios ou não, conforme evolução da pandemia”...
“providencias que possam ser tomadas para
diminuir a população presa serão benéficas, mas devem ser tomadas em cada caso
concreto, com análise pelo magistrado competente, após o devido contraditório”...
“Não é demais lembrar que o Tribunal de Justiça de São Paulo encontra-se em
funcionamento neste período de quarentena, com milhares de magistrados e servidores
dedicados em regime remoto. Assim, as recomendações do Conselho Nacional de
Justiça estão sendo analisadas e ponderadas em cada caso concreto, em atenção aos
direitos de cada preso e, também, conforme o interesse social inerente”. (Habeas
Corpus nº 2051979-69-2020.8.26.0000)”.

Repita-se, o agravante não cumpre


pena no regime aberto, que nos termos do artigo 117 da Lei nº
7.210/04 é condição para a concessão da prisão domiciliar, e

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sequer fez prova bastante de que no estabelecimento em que se


encontra há risco concreto, extraordinário, além da
impossibilidade de nele ocorrerem os cuidados e tratamentos
esperados.

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E na espécie a prova coligida é
insuficiente para justificar a alteração do regime prisional
decidido em processo de conhecimento, apenas a vista da
pandemia, em especial à vista da natureza dos crimes perpetrados
(49 crimes sexuais (antigo atentado violento ao pudor e estupro), em concurso material
o que lhe acarretou pena de mais de 173 anos, 6 meses e 26 dias de reclusão, com
término previsto para 2187), da simulação de enfermidade pelo
condenado e a inconsistência da afirmação de que o agravado
ficará melhor em casa que no hospital penitenciário.

Diante desse quadro e da ausência de


recomendação do médico oficial, no sentido de que o agravante
não possa ser tratado no estabelecimento hospitalar penal, tem-se
por indemonstrada a necessidade da prisão domiciliar.

Aliás, no que concerne à pandemia do


Corona vírus (Covid-19), a ilustrada Procuradoria de Justiça bem
examinou o tema: “Além do mais, referida 'recomendação do CNJ, em seu art.
5º, III e IV, indicou aos juízes da execução penal a concessão da prisão domiciliar
apenas em relação aos sentenciados que estejam no regime semiaberto e aberto, ou
pessoa presa com diagnóstico suspeito ou confirmado de covid-19, o que por óbvio,
não é o caso dos autos. Destaque-se que a grave crise sanitária que enfrentamos não
pode ser utilizada como pretexto para abreviar o tempo de encarceramento dos
sentenciados, ou mesmo utilizada para abrandar os rigores necessários à devida
averiguação no tocante ao mérito para a obtenção e benefícios em sede de execução
penal, considerando-se, ainda, que “Ora, com oportuna lembrança dando conta de
que a recomendação n. 62 do CNJ não se presta a autorizar a soltura desenfreada de
presos, mas, isto sim, prevenir a propagação da COVID-19, ressalte-se que a comarca
não tem, ao que se sabe, nenhum caso de morte confirmada e tampouco a unidade

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prisional que acolhe o agravado, anotando-se, outrossim, que não se observa dos
termos do processado o exigível (contesto local de disseminação”. Exigido pelo artigo
5º. Não bastando, ressalte-se que o preso, embora com doença preexistente, encontra-
se sem sinais clínicos de contaminação e sob controle, experimentando tratamento à
nível ambulatorial no âmbito do anuidade que o acolhe”, como salientou o douto
Promotor de Justiça (fls. 173), demonstrando que não há necessidade alguma da

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concessão da 'prisão domiciliar', ainda mais como medida excepcional, ao arrepio da
lei. E, ainda, não restou comprovado nos autos que o estabelecimento prisional não
tenha condições de oferecer cuidados médicos necessários à prevenção de contágio
entre os detentos, nada havendo a indicar que não possa oferecer algum tratamento
preventivo e curativo, eventualmente. Ainda nada há a indicar que o órgão
penitenciário não possa estabelecer os cuidados necessários em face dos problemas de
saúde que o reeducando apresenta, relevando-se que até a concessão da medida
excepcional ele vinha cumprindo pena normalmente, em 'regime fechado', sem
apresentar nenhum agravamento do seu estado clínico, a reprimenda imposta. Convém
destacar que a LEP prevê expressamente a possibilidade de o Diretor do
estabelecimento penal determinar a permissão de saída, mesmo sem intervenção
judicial, se for necessário o tratamento médico extramuros (art. 120, II c.c. art. 14, §2º,
ambos da LEP), conferindo boa margem de discricionariedade para que o diretor do
estabelecimento, dentro de seu prudente arbítrio, lide com a situação da melhor forma
possível, com agilidade, aplicando casuisticamente a permissão de saída em detrimento
da concessão generalizada da prisão domiciliar, tudo a revelar não haver prejuízo
algum ao sentenciado em continuar cumprido sua pena tal como imposta pelo juízo de
conhecimento. Como se não bastasse, a título exemplificativo, o sentenciado já fora
agraciado com o benefício da 'prisão domiciliar” e, na oportunidade, teve a benesse
revogada pois tentou burlar a perícia judicial, utilizando-se de seus conhecimentos
médicos e ingerindo medicações, propositadamente, que agravaram seu estado clínico,
restando reconhecido na época que o tratamento ambulatorial era suficiente para
manter a boa saúde do sentenciado, ora recorrente ROGER (fls. 121/126), Frise-se que
nada há nos autos eu demonstre alteração da conclusão de que o tratamento
ambulatorial conferido no estabelecimento prisional é satisfatório, revelando-se que,
como referido, não há nenhum caso de COVID-19 no presídio, e, assim, a
excepcionalidade da medida não restou justificada. Mera probabilidade do problema
alcançar o nosocômio onde o sentenciado se encontra não justifica o deferimento do
pedido, excepcional que é, e o problema que aflige o país, o mundo todo, não pode
servir de justificativa à concessão inadmissível da benesse que permanecer em
residência cumprindo a reprimenda, quando já indicou que a liberdade, ainda que
vigiada, não cumpriu o regramento estabelecido, como já referido, indicando-lhe a
índole desajustada, não assimilando a importância em permanecer em regime menos
gravoso, e evidentemente, a justificativa para sua soltura fere os anseios sociais que a
clamarem pela justa pena, que incluiu seu cumprimento segundo o regramento legal,
que a excepcionalidade existente não permite concessão no presente caso, pois nada há

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a indicar que, permanecendo no nosocômio, sua vida esteja em risco, além do mais o
Estado tem tomado providências pertinentes para enfretamento do problema junto aos
estabelecimentos carcerários, oferecendo mecanismos médicos adequados e
pertinentes.” (fls. 328/330)

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Ante o exposto, dá-se provimento ao
recurso.

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