CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA LIMA - Sistema de

Notificaciones Electronicas SINOE

SEDE RIMAC-SALAS Y JUZGADOS,
Secretario De Sala:GUTIERREZ DE LA CRUZ JUDYTH KARYNA
/Servicio Digital - Poder Judicial del Perú
Fecha: 24/08/2020 14:41:56,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial:
LIMA / LIMA,FIRMA DIGITAL

CORTE SUPERIOR DE LIMA - SEGUNDA SALA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

EXPEDIENTE N° : 10310-2005
DEMANDANTE : ASUNCION BEATRIZ GRACIA PONZE CUBA
DEMANDADO : CONSEJO DEL NOTARIADO y otro
MATERIA : NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO

SENTENCIA

RESOLUCIÓN N° SEIS
Lima, veintiuno de agosto del dos mil veinte.-

VISTOS; los actuados, con los acompañados adjuntos. Interviene como

Ponente la Juez Superior Cerna Landa.

MATERIA DEL RECURSO:

1. La Resolución N° Cincuenta y uno – Auto – de fecha 10 de diciembre del

2015, de folios 1469 a 1470, que declaró improcedente la nulidad
formulada por el demandado Consejo del Notariado contra la Resolución
N° Cuarenta y nueve, que a su vez dispone incorporar al presente
proceso como Litisconsorte Necesario Pasivo al Colegio de Notarios de
Lima.

2. La Resolución Nº Sesenta y cinco –Sentencia– de fecha 12 de octubre

del 2018, de folios 1767 a 1781, que declaró a.- Fundada en parte la
demanda y en consecuencia Nula la Resolución Nº 057-2004-JUS/CN de
fecha 07 de diciembre de 2004, así como la Resolución ficta que
desestima el recurso de apelación interpuesto contra la citada resolución.
b.- Cumpla la administración con expedir nueva resolución, procediendo
a la reubicación de la demandante a una plaza vacante del distrito
Notarial de Lima. c.- Exhorta a la Administración a tener en cuenta lo
expresado en los fundamentos 60 y 61 de la presente sentencia
(extremo apelado por el demandado y litisconsorte necesario pasivo).
d.- Declara improcedente la demanda en cuanto se pretende que
mediante sentencia se designe a la demandante a la plaza notarial de
Miraflores (extremo apelado por la accionante)

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN:

1.- En cuanto a la Resolución N° Cincuenta y uno – Auto – de fecha 10

de diciembre del 2015, el demandado Consejo del Notariado en el recurso de
apelación de folios 1489 a 1495, señala que la Resolución N° 49 que dispone
incorporar al presente proceso como Litisconsorte Necesario Pasivo al Colegio
de Notarios de Lima; carece de los requisitos mínimos para la obtención de su
finalidad dado que la sentencia de vista del 17 de marzo del 2015, emitida por
la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (Acción de
Amparo), ha resuelto declarar nulo todo lo actuado, en el proceso contencioso
administrativo, incluido los actos de ejecución de sentencia; empero el juzgado
vició el acto procesal al no declarar nulo todo lo actuado y admitir la demanda y
correr traslado a su representada, para que en el plazo de ley conteste la
demanda y haga valer los derechos del Estado e incorporar al Colegio de
Notarios de Lima, sin embargo se corre traslado del admisorio que se encuentra
nulo.

2.- Respecto a la Sentencia de fecha 12 de octubre del 2018, los

apelantes señalan:

a). En el extremo que se declara improcedente la demanda sobre

designación de la demandante en plaza notarial de Miraflores; la accionante
Asunción Beatriz Gracia Ponze Cuba, en el recurso de apelación de fojas 1816
a 1824, refiere que debió tenerse presente el Informe del Consejo del
Notariado Nº 189-2018-JUS/CN/ST del 03 de julio del 2018, emitido por su
Presidente a requerimiento del Tribunal Constitucional en proceso de amparo, y
que permite que en sede judicial se disponga su reubicación a una notaría del
distrito de Miraflores, pues existían en el periodo 2008 a 2018, 48 plazas
vacantes, 30 actualmente ocupadas y 17 vacantes y 1 plaza notarial en
Miraflores reservada a la recurrente por ejecución de Medida Cautelar en el
Expediente Nº 2260-2015 del Tercer Juzgado Civil Especializado de Puno, ello
en mérito de que interpuso una demanda de Amparo contra Amparo para
preservar su plaza en Miraflores en ejecución de sentencia del presente
proceso contencioso. Agrega que del cuadro Nº 7 del informe, se tiene que de
las 15 plazas convocadas a concurso público de méritos, solo 14 fueron
ocupadas, puesto que 01 plaza notarial el de Distrito de Miraflores se reservó a
la actora por tal medida cautelar, además existe otra plaza vacante por muerte
en el distrito de Miraflores que correspondía al señor Notario Percy Gonzales
Vigil Balbuena, siendo 2 las plazas vacantes en Miraflores.

b). En el extremo que se declara fundada en parte la demanda, por escrito de

apelación de fojas 1822 a 1833, el demandado Consejo del Notariado, indica
que se pretende desconocer lo dispuesto en el literal g) del artículo 17º de la
Ley Nº 26002, en relación a la inamovilidad en el ejercicio de la función, lo que
implica que una vez que accede a una plaza vacante en el mismo distrito
judicial al que postuló, el notario no puede ser trasladado a otra plaza por
intereses del servicio u otra decisión administrativa. Agrega que el Decreto
Supremo Nº 010-2010-JUS, sostiene que el notario ejerce su función
estrictamente en el ámbito geográfico de la provincia a la que se encuentra
adscrito, y el oficio notarial de cada notario sólo podrá localizarse en el distrito
señalado en su título, con lo que queda acreditado que si existe normativa que
prohíbe el traslado de un notario, habiendo la actora postulado hasta en 4
oportunidades a una plaza en la Provincia de Lima, con lo que tiene pleno
conocimiento que es la única forma de acceder a una plaza. Refiere que se
incurre en error respecto a supuesta laguna jurídica, dado que existen normas
que regulan de manera clara, expresa y precisa el procedimiento para acceder
a una plaza notarial, que es mediante concurso público de méritos, como
también se desprende del Reglamento de Concurso Público de Méritos para el
ingreso a la función notarial – Resolución Ministerial Nº 398-2001-JUS. Indica
además que es el esposo de la actora quien rompe con la unidad familiar,
llevando consigo a sus menores hijas - ahora adultas - a la ciudad de Lima,
como se señala en su demanda, por lo que consideran que es al esposo a quien
le corresponde solicitar su traslado a la ciudad de Puno ante el Poder Judicial,
entidad que si contempla los traslados. Señala además que los derechos
fundamentales no son absolutos y están sujetos a límites, explícitos o no,
restringidos por determinadas exigencias propias de la vida en sociedad, lo que
se vincula con un reforzamiento de las garantías de una existencia plena,
pacífica y respetuosa de los derechos y dignidad humana y que, aun cuando la
unidad familiar es un bien jurídico objeto de protección legal, debe tenerse
presente que cuando la actora postuló a una plaza notarial en Puno, conocía los
alcances de la Ley Nº 26002 que de manera específica disponía que el ingreso
al notariado se efectúa mediante concurso público de méritos.

c).En el el extremo que declara fundada en parte la demanda, el Litisconsorte

Necesario Pasivo Colegio de Notarios de Lima, en el recurso de apelación
de fojas 1839 a 1866, refiere que la accionante pretende obtener por vía
judicial lo que no pudo obtener por méritos, a una plaza notarial en el distrito
notarial de Lima. Agrega que los notarios no son funcionarios públicos y que
si no se regula el traslado no es porque haya una laguna, sino porque está
prohibido. Indica que para los notarios no se observa traslados y la única
forma de acceso a la función notarial es por concurso público de méritos,
aceptar el traslado sería pasar por alto dicho requisito. Refiere que no todo
supuesto no previsto en la norma ni el silencio normativo equivale a una laguna
jurídica y que la solución era la interpretación sistemática por comparación y la
aplicación del método de interpretación de conexión de significado, en otras
palabras, esclarecer una norma al compararla con otra que forma parte del
mismo ordenamiento jurídico, dado que nunca será válido interpretar a las
normas de manera aislada, habiéndose incurrido en motivación aparente al
concluir en un razonamiento erróneo sobre laguna jurídica. También señala
que se ha incurrido en vicio extra petita, pues se ha resuelto más allá de lo
pedido, al declarar fundada en parte la demanda y ordenar el irregular traslado
al Distrito Notarial de Lima, condicionando el distrito que se asigne a la
aprobación del demandante, que jamás fue pedido.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: La acción contenciosa administrativa prevista en el Artículo 148° de

la Constitución Política, tiene por finalidad el control jurídico por el Poder
Judicial de las actuaciones de la Administración Pública sujeta al derecho
administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los
administrados. Así lo establece el artículo 1º de la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo N° 27584.

SEGUNDO: Para tal propósito, el recurso de apelación permite al órgano

jurisdiccional superior examinar, a solicitud de parte o de tercero legitimado la
resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada
orevocada, total o parcialmente, según el artículo 364º del Código Procesal
Civil, aplicable supletoriamente al proceso contencioso administrativo.

TERCERO: En el presente caso, la accionante Asunción Beatriz Gracia Ponze

Cuba, según la demanda de folios 27 a 43, pretende se declare la nulidad de la
Resolución ficta que desestima el recurso de apelación de fecha 23 de
febrero del 2005 (folios 7 a 8), interpuesta contra la Resolución del
Consejo del Notariado N° 057-2004-JUS/CN del 07 de diciembre del
2004, (folios 17/vuelta), que a su vez declaró infundada su solicitud de
reubicación a una plaza notarial.
Como consecuencia de ello, pretende se reconozca su derecho a traslado por
unidad e integración familiar y se disponga su reubicación en la plaza notarial
ubicada en el Distrito de Miraflores, Provincia de Lima, actualmente vacante por
renuncia de su titular o en otra plaza vacante del mismo Distrito Notarial de
Lima.

CUARTO: Sobre el recurso de apelación contra la Resolución N° 51 del

10 de diciembre del 2015, que declaró improcedente la nulidad formulada
por el demandado Consejo del Notariado contra la Resolución N° Cuarenta y
nueve, que a su vez dispuso incorporar al presente proceso como Litisconsorte
Necesario Pasivo al Colegio de Notarios de Lima; debe indicarse previamente
que, conforme al artículo 174° del Código Procesal Civil, “quien formula
nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su
caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto
procesal cuestionado. Asimismo, acreditará interés propio y específico con relación
a su pedido".

De los actuados, se aprecia que el demandado apelante, no ha acreditado el

perjuicio que le ha causado la incorporación al presente proceso contencioso
administrativo como Litisconsorte Necesario Pasivo, del Colegio de Notarios
de Lima dispuesta en la resolución N° 49 del 17 de agosto del 2015, de folios
1382 a 1383.

Por otra parte, debe indicarse que en el fallo de la sentencia de Amparo emitida
mediante Sentencia de Vista del 16 de marzo del 2015, por la Tercera Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima en el Expediente Nº 04006-2013,
(folios 1359 a 1380 - Tomo III), se resolvió, entre otros:declarar "Nulo todo lo
actuado, en el proceso contencioso administrativo, seguido por Asunción Beatriz
Gracia Ponze Cuba, con el Consejo del Notariado y el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, sobre Nulidad de Resolución Administrativa (Exp. N° 10310-
2005), incluyendo los actos de ejecución de sentencia, Ordenaron al Juez
competente en dicho proceso contencioso administrativo, que proceda a
incorporar a dicho proceso al Colegio de Notarios de Lima al momento en
que se efectuó el emplazamiento con la demanda, a efecto de que pueda
ejercer de manera plena y irrestricta su derecho de defensa y cumplido el
mandato precedente, pronuncie nueva sentencia".

Por tanto, dado que el mandato de dicha sentencia de amparo, fue que se
incorpore en el presente proceso contencioso administrativo, al Colegio de
Notarios de Lima “al momento en que se efectuó el emplazamiento con la
demanda” emplazamiento que, obviamente, es posterior al auto admisorio de
demanda; entonces no correspondía que el Aquo emita nuevo auto admisorio
de demanda y corra traslado del mismo al demandado Consejo del Notariado
como se alega, mas aún si éste oportunamente contestó la demanda y ofreció
medios probatorios, según se aprecia de folios 1421 a 1435, por lo que
tampoco se evidencia vulneración a su derecho de defensa ni incumplimiento
de requisitos indispensables para la obtención de la finalidad de la incorporación
del Colegio de Notarios de Lima, dispuesta en tal sentencia firme, que debe
cumplirse en sus propios términos, según el artículo 4 del Texto Unico
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

De lo expuesto se concluye que no se incurrió en causal de nulidad al emitirse

la Resolución N° 49, por lo que en conforme a los artículos 174 y 175 inciso 2)
del Código Procesal Civil, correspondía desestimar el pedido de su nulidad,
como efectivamente lo decretó el Aquo en la resolución apelada, la cual en
base a lo expuesto, debe confirmarse, al no ser amparables los agravios
invocados.

QUINTO: En cuanto a la sentencia del 12 de octubre del 2018, cuyos

agravios se resuelven en forma conjunta; se aprecia de los actuados, que
mediante Resolución Suprema N° 049-98-JUS de fecha 22 de abril de
1998, (folios 09), la accionante fue nombrada, previo concurso público, Notaria
del Distrito y Provincia de Puno – Distrito notarial de Puno.

Posteriormente, la actora solicitó al demandado Consejo del Notariado, con

fecha 14 de octubre del 2004, su reubicación a una plaza notarial en la
Provincia de Lima, en la plaza notarial ubicada en el Distrito de Miraflores,
vacante por renuncia de su titular. Sustenta su pedido en el principio de
derechos humanos de Unidad Familiar, por cuanto su esposo fue incorporado
como magistrado en el cargo de Juez titular del Segundo Juzgado de Trabajo de
Lima y, como consecuencia de ello, su familia ha cambiado de residencia a la
ciudad de Lima donde sus hijas cursan estudios, situación que ha producido un
quebrantamiento de la unidad de su familia, dándose una separación
indeseada, viéndose obligada a mantener su residencia en la ciudad de Puno
para cumplir con sus obligaciones laborales y a viajar constantemente con el
fin de cumplir también sus obligaciones de madre y esposa, lo que le ocasiona
una actividad frenética con el riesgo constante de sufrir accidentes fatales.

Tal solicitud le fue denegada mediante la Resolución del Consejo del

Notariado N° 057-2004-JUS/CN del 07 de diciembre del 2004, al amparo
de lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley Nº 26002, en concordancia con el
artículo 4º del mismo cuerpo legal; ante lo cual la demandante formuló recurso
de apelación con fecha 23 de febrero del 2005 (folios 7 a 8), que no fue
resuelta en el plazo legal, generándose resolución denegatoria ficta, materia
de demanda.

SEXTO: De lo expuesto se aprecia que la actora en su condición de notaria de

Puno, solicitó su reubicación o traslado en forma definitiva al Distrito Notarial
de Lima, en plaza notarial ubicada en el Distrito de Miraflores vacante por
renuncia de su titular, alegando motivos de Unidad Familiar, porque -según
indica - su familia cambió de residencia a la ciudad de Lima, donde labora su
esposo - incorporado como juez - y estudian sus hijas.

Al respecto, cabe preguntarse ¿un notario tiene “derecho” a ser trasladado en

forma definitiva a un distrito notarial distinto al que fue nombrado, por razón
de “unidad familiar”? ¿la ley que regula la función notarial u otra norma jurídica
faculta dicho traslado definitivo? ¿existe laguna jurídica al respecto?. Ello se
responderá seguidamente.

SEPTIMO: La Constitución Política del Perú en su artículo 4, reconoce

expresamente la protección a la familia - que es una institución natural
conformada en su núcleo esencial por la madre, padre e hijos -; pero también
reconoce como bien jurídico constitucionalmente protegido, la defensa del
interés de los usuarios (artículo 65) así como el derecho de toda persona a
trabajar libremente con sujeción a la ley (artículo 2 inciso 15), que contiene el
derecho a elegir en que actividad y lugar trabajar, sometiéndose para tal
efecto, a las limitaciones y regulaciones que establece la ley.
Una situación ideal para la unidad de la familia, es que el padre y la madre,
trabajen en el mismo lugar donde se encuentren sus hijos, para afianzar mejor
los vínculos que los unen. Sin embargo, en la realidad y por el desarrollo de la
vida moderna, ello no es posible siempre, puesto que por diversos motivos, el
padre o la madre trabajan (sea en el sector público o privado), en lugar distinto
al que se encuentra su cónyuge o sus hijos; razón por la cual en nuestro
ordenamiento jurídico no se ha reconocido el “derecho” a que los padres
trabajen en el mismo lugar donde se encuentren sus hijos para mantener la
unidad familiar ni el “derecho” a ser trasladados por unidad familiar a
circunscripción territorial distinta al que se presta servicios, salvo para
determinados funcionarios públicos, por la naturaleza de las funciones
desempeñadas, que se dispone en norma especial1.

OCTAVO: La función notarial es de naturaleza pública dado que el notario

da fe de los actos y contratos que ante él se celebran e incluso tramita por
delegación, determinados asuntos no contenciosos ordinariamente conocidos
por el juez; por tanto, si bien no son funcionarios públicos, los notarios al
ejercer función pública delegada, se someten también al Principio de Legalidad2
que delimita sus derechos, deberes y funciones.

En tal sentido, si en la ley (entendida como ordenamiento jurídico vigente) no

se reconoce ciertos derechos al notario público, no corresponde el
“reconocimiento” de los mismos en el proceso contencioso administrativo, aún
cuando éste sea de plena jurisdicción también.

Y es que, conforme lo señala Luigi Ferrajoli “... una cosa es reconocer las
incertidumbres y los dilemas que se dan en el uso de la lengua, y de ahí la
carga de la motivación argumentada de las opciones interpretativas; y otra
distinta transformar la argumentación en una fuente de producción del
derecho vigente... (dado que) la base empírica es el derecho vigente,
reconocible a partir del principio de legalidad...(por lo que) ni la jurisdicción
ordinaria puede producir o alterar el derecho vigente en sus distintos niveles, al
que está subordinada; ni la legislación puede producir o alterar el derecho
viviente (los enunciados por la interpretación de los operadores jurídicos) por el
que es aplicada. Este es, en último término, el sentido de la separación de
poderes”3

1 Sobre la ley especial, en el artículo 103 primer párrafo de la Constitución, se prescribe que
“pueden expedirse leyes especiales por la naturaleza de las cosas pero no por la diferencia
de las personas”. Es así que para los jueces, en razón de la naturaleza de la función
jurisdiccional, se faculta el traslado por unidad familiar, previo cumplimiento de tiempo de
servicios, entre otros requisitos, y solo por acontecimiento extraordinario, imprevisible e
inevitable, conforme al Reglamento de traslado de jueces del Poder Judicial, aprobado por
Resolución Administrativa Nº 312-2010-CE-PJ, de fecha 15 de setiembre de 2010.
* Igual prerrogativa tienen los fiscales titulares, conforme al Reglamento de traslado de
fiscales titulares aprobado por Resolución Nº 031-2011-MP-FN-JFS.

2 Según el Principio de legalidad, las autoridades administrativas deben actuar con respeto a
la Constitución, la ley y el Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de
acuerdo a los fines para los que les fueron conferidas. Este Principio está reconocido en el
numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo
General N° 27444.
3 Luigi Ferrajioli, en: El constitucionalismo entre principios y reglas. Libro Un debate sobre

principios constitucionales, serie derechos y garantías. Editorial Palestra, Primera Edición,

Lima , noviembre de 2014. Páginas 226 a 228.
NOVENO.- En nuestro ordenamiento jurídico, dada la trascendencia y
naturaleza de la función notarial, por ley especial, se regula la forma de acceder
a tal función pública y las atribuciones, derechos, deberes, prohibiciones,
responsabilidades e incluso privilegios del notario, dado que está facultado a
prestar servicios notariales sin límite de edad, a diferencia de los funcionarios
públicos en general, quienes cesan a los 70 años y no se les reconoce el
derecho al traslado por “unidad familiar” sino por el contrario, el derecho a no
ser trasladados a entidad distinta sin su consentimiento, facultando su
desplazamiento sólo por razón de formación, capacitación y experiencia, según
su grupo y nivel de carrera, mediante designación, rotación, reasignación,
destaque, permuta, encargo, comisión de servicios y transferencia4.

En el presente caso, a la fecha de presentación de la solicitud de traslado por

unidad familiar, presentada por la actora en su condición de notaria pública de
Puno, el 14 de octubre del 2004; se encontraba vigente la Ley del Notariado,
aprobado por Decreto Ley N° 26002 y publicado el 27 de febrero de 1992,
aplicable por temporalidad.

Dicha ley especial, señalaba en sus artículos 1, 2, 3, 4°, 6°, 16° incisos a) y c),
artículo 17° literal g), artículo 19° literal a), 127°, 130° inciso k) y 142° inciso
b), lo siguiente:

Artículo 1.- El notariado de la República se integra por los notarios con las
funciones, atribuciones y obligaciones que la presente Ley señala.

Las autoridades deberán prestar las facilidades y garantías para el

cumplimiento de la función notarial.

Artículo 2.- El notario es el profesional del derecho que está autorizado

para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la
voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere
autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes.

Su función también corresponde la comprobación de hechos y la tramitación

de asuntos no contenciosos previstos en la ley de la materia.

Artículo 3.- El notario ejerce la función notarial en forma personal,

autónoma, exclusiva e imparcial.

Artículo 4.-El ámbito territorial del ejercicio de la función notarial es

provincial no obstante la localización distrital que la presente ley determina.

Artículo 6.- El ingreso al notariado se efectúa mediante Concurso Público de

Méritos ante Jurado constituido según lo dispuesto en el Artículo 11.

Las etapas del concurso son las de calificación del currículum vitae, examen
escrito y examen oral.

Artículo 16.- El notario está obligado a:

4
De conformidad con lo previsto en el artículo 24 inciso l) y 35 inciso a) del Decreto
Legislativo N° 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del
Sector Público y, los artículos 75 y 76 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N°
005-90-PCM
 a) Abrir su oficina obligatoriamente en el distrito en el que ha sido localizado
y mantener la atención al público no menos de siete horas diarias de lunes a
viernes;

c) Prestar sus servicios profesionales a cuantas personas lo requieran, salvo

las excepciones señaladas en el Código de Etica del Notariado Peruano;

Artículo 17.- Está prohibido al notario:

g) Ejercer la función fuera de los límites de la provincia para la cual ha sido

nombrado, con excepción de lo dispuesto en el inciso k) del artículo 130;

Artículo 19.- Son derechos del notario:

a) La inamovilidad en el ejercicio de su función;

Artículo 127.- Se considera Distrito Notarial a la demarcación territorial de

la República en la que ejerce jurisdicción un Colegio de Notarios.

Artículo 130.- Corresponde a los Colegios de Notarios:

(...)
k) Autorizar, en cada caso, el traslado de un notario a una provincia del
mismo distrito notarial, con el objeto de autorizar instrumentos, por vacancia
o ausencia de notario

Artículo 142.- Son atribuciones del Consejo del Notariado:

b) Ejercer la vigilancia de la función notarial, con arreglo a esta ley y normas

reglamentarias o conexas, a través del Colegio de Notarios, sin perjuicio de
su intervención directa cuando así lo determine;

Asimismo, la Resolución Ministerial Nº 398-2001-JUS, que aprueba el

Reglamento de Concurso Público de Méritos para el Ingreso al
Notariado, publicada el 22 de noviembre del 2001, antes de su derogación por
Resolución Ministerial N° 180-2006-JUS, publicada el 11 mayo 2006; señalaba
en sus artículos 1°, 3°, 4° y literal b) del artículo 6° lo siguiente:

Artículo 1.- El concurso público de méritos constituye la única forma de

acceso a la función notarial.

Artículo 3.- Las plazas notariales no cubiertas por la Ley de la materia, así
como las que se hayan producido y se produzcan por renuncia, muerte o
cese de notarios, serán convocadas por los Colegios de Notarios de la República
cumpliendo con la localización distrital prevista en la Ley.

Artículo 4.- Los Colegios de Notarios por propia iniciativa o a solicitud del
Consejo de Notariado, procederán a convocar a concursos públicos de
méritos, para cubrir las plazas no cubiertas y las vacantes en los distritos
notariales de su jurisdicción. En los casos que el Consejo del Notariado solicite la
convocatoria, los Colegios deberán convocar dentro de un plazo no mayor de
sesenta días calendario de haber recibido la solicitud del Consejo

Artículo 6.- La convocatoria precisará:

 a) El número del concurso para el efecto del control y cumplimiento del
Artículo 8 de la Ley del Notariado con la expresa indicación de ser éste abierto
o cerrado.

En caso de convocatorias simultáneas a concursos para proveer varias

vacantes, se sorteará entre las mismas la numeración que les corresponda a
efecto que los concursos tengan la calidad de abierto o cerrado, según sea el
caso, conforme a Ley;

b) La localización distrital de las plazas notariales;

DECIMO: De la interpretación5 sistemática de las normas citadas, se desprende

que la función notarial se ejerce en un determinado ámbito territorial (distrito
notarial) circunscrito geográficamente (Provincia) y previo concurso público de
méritos, por lo que el término “ingreso” o “acceso” a la función notarial, se
entiende como el inicio de ésta función en el distrito notarial en el cual se ha
obtenido el nombramiento y donde el notario está obligado a abrir su oficina y
mantener la atención al público.

Por tanto, el notario que pretenda iniciar funciones y abrir su oficina en distrito
notarial distinto al que fue nombrado, está obligado a someterse previamente a
un concurso público de méritos.

De otro lado, se desprende de tal interpretación, que el traslado definitivo para

ejercer función notarial en distrito notarial distinto al que se fue nombrado; no
está permitido por motivo alguno - incluido la invocada “unidad familiar” -, al
existir la prohibición expresa de ejercer la función notarial fuera de los límites
de la Provincia para la cual se ha sido nombrado; encontrándose permitido sólo
el traslado dentro del mismo distrito notarial para autorizar instrumentos en
caso de vacancia o ausencia de notario, es decir, de forma temporal y
excepcional (en caso se produzca y mantenga tales supuestos), dado el
derecho a la inamovilidad del notario para el ejercicio de la función, que se
circunscribe dentro del distrito notarial para el cual ha sido nombrado.

En base a tal interpretación, se concluye que no existe “laguna jurídica”6 por

supuesta falta de regulación del traslado definitivo del notario por causal de
“unidad familiar”; debiéndose precisar al respecto que el derecho a la libertad,
reconocido en el artículo 2 inciso 2) numeral 24) literal a) de la Constitución,
consistente en que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni

5 La interpretación jurídica, según Riccardo Guastini, es “la atribución de sentido (o

significado) a un texto normativo...identificable prima facie como fuente del Derecho dentro
de un sistema jurídico determinado” . En: Disposición vs Norma. Sussana Pozzolo y Rafael
Escudero, editores. Palestra editores, Lima 2011, primera edición, paginas 133 a 134.

6
La laguna jurídica o normativa se produce “cuando un supuesto de hecho H no está
regulado en manera alguna por las normas explícitas existentes en el sistema. Sin embargo,
a menudo las fuentes del derecho pueden ser interpretadas en el sentido que el supuesto H
no está regulado, pero también en el sentido que tal supuesto H sí está regulado. La primera
interpretación produce una laguna, la segunda la evita. En otras palabras, las lagunas
normativas no son defectos “objetivos” del sistema jurídico: dependen de la
interpretación. La interpretación puede crearlas así como evitarlas”. Ricardo Guastini
en: Interpretación y construcción jurídica, revista ISONOMIA N° 43, octubre 2015. pagina
32; www.scielo.org.mx
impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, no es aplicable al presente caso sino
el referido Principio de Legalidad.

Ello porque la ley del notariado N° 26002 al no permitir el traslado definitivo

por ningún motivo - que incluye la invocada unidad familiar -, no limita la
libertad de determinación de la actora en tanto persona natural, sino en su
condición de notaria pública, limitación que tiene su justificación en la tutela de
los intereses de los usuarios, en tanto bien jurídico constitucionalmente
protegido (artículo 65), en éste caso, de los usuarios del servicio público
notarial del Distrito Notarial de Puno, a quienes la accionante como notaria,
está obligada a atender en su oficina notarial en Puno y a prestar sus servicios
profesionales en caso lo requieran, salvo las excepciones señaladas en el
Código de Etica del Notariado Peruano.

DECIMO PRIMERO: De otro lado, debe precisarse que la impugnada

desestimación del pedido de traslado de la actora por “unidad familiar”, se
circunscribe a la función notarial de la actora - al que accedió voluntariamente
en la Provincia de Puno - mas no resuelve en modo alguno sobre su familia,
cuyos miembros en base al cambio de la situación laboral del cónyuge de la
accionante decidieron - por razones que sólo atañen a aquéllos - que las hijas
se trasladen a la Ciudad de Lima junto al padre, lo que trajo como consecuencia
la división familiar; razón por la cual no puede imputarse a la entidad pública
demandada que con el acto administrativo impugnado, se incumple el deber de
protección a la familia, como bien jurídico constitucionalmente protegido7.

En tal sentido, si bien la actora tiene la legítima expectativa como madre y

esposa, de radicar en Lima con su cónyuge e hijas (ahora mayores de edad),
no le está permitido por mandato legal, ejercer función notarial en el Distrito
Notarial de Lima (que incluye el Distrito de Miraflores) mediante traslado por
“unidad familiar”, sino sólo por concurso público de méritos, en caso considere
ejercer su derecho a postular a cargos públicos y por las veces que estime
pertinente.

Por tanto, la circunstancia que la actora haya postulado sin éxito en anteriores
oportunidades a plaza notarial vacante en el Distrito Notarial de Lima, no
implica reconocer la infundabilidad de su petición de traslado, por lo que el
agravio alegado al respecto por el demandado Consejo del Notariado no es
amparable así como tampoco su alegación de que el cónyuge de la demandante
podría solicitar su traslado a Puno porque se lo permitiría la ley (en este caso
el reglamento de traslado de los jueces del Poder Judicial), dado que aquél es
libre de determinar su situación laboral y familiar.

7 La protección de la familia está reconocida también en instrumentos internacionales de

protección de Derechos Humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, en cuyo artículo 23.1, se señala: "la familia es el elemento natural y fundamental
de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado". El Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el artículo 10.1, prescribe:
"se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la
más amplia protección y asistencia posible, especialmente para su constitución y mientras
sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe
contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges". Por su parte, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos o "Pacto de San José de Costa Rica", en el artículo
17.1, establece: "la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado".
DECIMO SEGUNDO: Finalmente, debe indicarse que en el transcurso de la
vida familiar y social se producen diversos cambios, que puede generar la
separación física de los miembros de la familia pero no la desaparición de los
vínculos que los unen, correspondiendo a los padres decidir sobre lo que
consideran mejor para los intereses de los miembros de la familia, sobre todo
de los hijos, quienes aún cuando adquieren la mayoría de edad, requieren el
apoyo psicológico y moral de sus padres, necesario para un mejor
desenvolvimiento en sociedad.

Sin embargo, aún cuando el Estado tiene el deber de proteger a la familia, no

puede obviarse que su intervención es excepcional, es decir, cuando existen
conflictos e incertidumbres jurídicas familiares que los padres o cónyuges no
pueden o no están en disposición de resolver, que no es el caso del presente
proceso contencioso administrativo, en el que sólo se discute la procedencia
del pedido de traslado de la actora por “unidad familiar” en su condición de
notaria pública de Puno y, por ende, sobre la validez del acto administrativo
que lo desestima, materia de demanda.

Si bien es verdad que la desestimación del pedido de traslado de la actora,

tiene como efecto accesorio que aquélla continúe radicando en Puno por las
exigencias propias de la función notarial en tal ciudad (al que accedió
voluntariamente) y su cónyuge e hijas permanezcan en Lima; también lo es
que ésta situación puede ser superada por decisión voluntaria de la actora,
participando en un concurso público de méritos en plaza vacante del Distrito
Notarial de Lima - que incluye el Distrito de Miraflores - si lo considera
pertinente.

DECIMO TERCERO: En consecuencia, y conforme a los argumentos

expuestos, se determina que la accionante en su condición de notaria pública
de Puno, no tiene derecho al traslado o reubicación por “unidad familiar” al
Distrito Notarial de Lima ni por ende, en el Distrito de Miraflores.

Por tanto, los actos administrativos impugnados que desestiman su petición de

traslado o reubicación, no vulneran el deber de protección a la familia
reconocido en el artículo 4 de la Constitución Política ni derecho alguno de la
demandante, por lo que no incurren en alguna de las causales de nulidad
previstas en el artículo 10° de la Ley del Procedimiento Administrativo General
N° 27444, correspondiendo entonces, revocar la sentencia apelada y,
reformándola declarar infundada la demanda, en todos sus extremos.

FALLO:

Por las consideraciones expuestas, éste Superior Colegiado resuelve:

1. CONFIRMAR la Resolución N° Cincuenta y uno – Auto – de fecha 10 de

diciembre del 2015, de folios 1469 a 14701, que declaró improcedente la
nulidad formulada por el Procurador Público del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos y Consejo del Notariado contra la Resolución N° Cuarenta y
nueve, que a su vez dispone incorporar al presente proceso como Litisconsorte
Necesario Pasivo al Colegio de Notarios de Lima.

2. REVOCAR la Resolución Nº Sesenta y cinco –Sentencia– de fecha 12 de

octubre del 2018, de folios 1767 a 1781, que Declaró fundada en parte la
demanda y en consecuencia Nula la Resolución Nº 057-2004-JUS/CN de fecha
07 de diciembre de 2004, así como la Resolución ficta que desestima el recurso
de apelación interpuesto contra la citada resolución; ordena a la administración
cumpla con expedir nueva resolución, procediendo a la reubicación de la
demandante a una plaza vacante del distrito Notarial de Lima; exhorta a la
Administración a tener en cuenta lo expresado en los fundamentos 60 y 61 de
la presente sentencia y, declara improcedente la demanda en cuanto se
pretende que mediante sentencia se designe a la demandante a la plaza
notarial de Miraflores; REFORMANDOLA, se declara INFUNDADA la demanda
en todos sus extremos, sin costas ni costos.

En los seguidos por ASUNCION BEATRIZ GRACIA PONZE CUBA contra el

CONSEJO DEL NOTARIADO y otro sobre nulidad de resolución
administrativa; Notificándose.-
SS.
ECCL/ypl

VERA LAZO CERNA LANDA VALER

FERNÁNDEZ