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DO DIREITO
Tradução
ELZA MARIA GASPAROITO
Revisão da tradução
DENISE MATOS MARINO
~
wmfmartinsfontes
SÃO PAULO 2010
Esta obra foi publicada originalmente em espanhol (A,gmlina) com o lílulo
INTRODUCCIÓN AL ANÀUSIS DEL DERECHO
por EDITORIAL ARIEL, S.A. Barcelona
Copyriglrl © 2010 Herdeiros de Ezequiel Nino
Copyrighl © 2010, Ediloro WMF Mirlins Forrles Lida.,
São Paulo, para a presente edição.
1~ edição 2010
Tradução
ELZA MARLA GASPAROITO
Revisão da tradução
Denise Mnlos Marino
Acompanhamento editorial
Luzia Aparrcida dos Santos
Revisões gráficas
Sandra Garâa C.Drles
Mnria Regina Ribeiro Machado
Edição de arte
Adriana Mllria Porto Tra11slalli
Produção gráfica
Geraldo Alues
Paginação/Fotolitos
Studio 3 Desenooluinreulo Editorial
10-06030 CDU-340.12
Índices para catálogo sistemático:
1. Análise do direito 340.12
2 Direito : Filosofia 340.12
b) O positivismo ideológi.co
1. A linguagem prescritiva
a) Caracterização geral
por outra norma válida quanto: 1?) ao órgão que deve de-
temúná-la; 2?) ao procedimento mediante o qual deve ser
sancionada; e 3?) ao conteúdo que tal norma deve ter.
No entanto, Kelsen assinala que, ao contrário das mo-
rais, o elemento importante considerado pelas normas ju-
rídicas para permitir a criação de outras é o órgão que deve
determiná-las. Nem sempre se condiciona a permissão à ado-
ção de certo procedimento na emissão da norma, e muito
raramente se impõe certo conteúdo (quando isso ocorre,
em geral, é de forma negativa, indicando o conteúdo que as
normas inferiores não poderão ter).
A pertinência de uma norma a um sistema também
está condicionada a que não tenha havido um ato de derro-
gação dessa norma, autorizado por outras normas do siste-
ma. (Alchourrón e Bulygin analisaram urna série de dificul-
dades que a derrogação das normas apresenta, e das quais
não é possível tratar aqui.)
Um possível critério de pertinência a um sistema, dife-
rente desse, baseado no fato de, a detemúnação da norma
ser autorizada por outra norma do sistema, poderia funda-
mentar-se no fato de haver outra norma do sistema que de-
clara obrigatória a observância ou aplicabilidade da norma
en:,. questão. Mas esse critério não é satisfatório, já que há
muitos casos em que um sistema jurídico declara obrigató-
rias as normas de um direito estrangeiro, sem que tais nor-
mas sejam consideradas parte do primeiro sistema.
Resumindo, se queremos definir se urna norma qualquer,
por exemplo a, pertence a um sistema, suponhamos X, de-
vemos encontrar alguma outra norma b, que aceitamos como
pertencente a X, que tenha autorizado o estabelecimento
da norma em questão por aquele que a sancionou, pelo pro-
cedimento que seguiu e com o conteúdo que deu a ela. Se
encontrarmos tal norma b e aceitarmos que ela pertence
a X, concluímos que a também pertence a X, ou seja, que é
válida em relação a X desde que não tenha sido derrogada
de acordo com as normas de X.
O SISTEMA ]URÍDICO 135
Constituição
Congresso
/
Lei
Prefeito
/
Norma
136 INTRODUÇÃO A ANÂIJSE DO DIREITO
a) As fontes do direito
Até agora vimos que, contra o que afirmava Kelsen, um
sistema jurídico é constituído por normas que cumprem di-
O SISTEMA ]URÍDICO 173
2. O conceito de sanção
a) A definição de Kelsen
4. O conceito de responsabilidade
b) Tipos de responsabilidade
OPOSTOS
dever privilégio
privilégio dever
potestade incompetência
sujeição imunidade
imunidade sujeição
incompetência potestade
H1 ~
H2 ~ p ~ C1, Cz, C3
H3 ,,;t
H1 ~
H 2 ~ C1, C21 C3
H3;;,
a) Capacidade
b) Competência
1. Introdução
e) As orações e as proposições
3. Os problemas de interpretação
da linguagem jurídica
a) Ambiguidades
b) Imprecisões
F-P
F /Ph
FIO
P-0
P /Ph
Ph/0
No entanto, o art. 139, inc. 2?, pnne com uma pena mui-
to maior - de um a quatro anos - quem por um ato qualquer
tomar incerto, alterar ou suprimir o estado da pessoa de um
menor de 10 anos. Essa norma não exige prejuízo.
Desse modo, quando se quer beneficiar uma criança fa-
zendo-a passar por filho, ter-se-ia uma pena muito maior
que, por exemplo, quando se quisesse tomar alguém herdei-
ro, com exclusão dos herdeiros legítimos, alterando o estado
da pessoa daquele.
b) A redundância nonnativa
e) As lacunas do direito
-Ee-V
Ee-V
Ee V
-Ee V
deve ser lido assim: "tudo o que não é proibido, não é proi-
bido". Sem dúvida, esse enunciado tautológico é necessa-
riamente verdadeiro para qualquer sistema normativo, sim-
plesmente por aplicação do princípio lógico de identidade.
Mas também é óbvio que, assim interpretado, o chamado
"princípio de clausura" não serve para completar um siste-
ma, ou seja, para eliminar suas lacunas. Isso ocorre porque
o que o princípio indica é a trivialidade de que se no siste-
ma não há urna norma que proíba a conduta em questão,
não existe urna norma que proíba tal conduta, do que, natu-
ralmente, não se infere que exista outra norma que permita
a ação. Sendo assim, essa interpretação do princípio de clau-
sura não impede que aconteça um caso em que o sistema
não contenha nem uma norma que proíba a ação de que se
trata, nem uma norma que a permita, ou seja, que haja urna
lacuna.
Com o segundo significado de "permitido", o princípio
de clausura rezaria isto: "se em urn sistema jurídico não há
urna norma que proíba certa conduta, essa conduta é per-
mitida por outra norma que faz parte do sistema".
De acordo com essa segunda interpretação, o princípio
de clausura deixa de ser urna mera tautologia trivial, para se
transformar em urn enunciado de conteúdo empírico. No
entanto, sua verdade é meramente contingente; não pode
ser declarada a priori sobre todo sistema jurídico, pois de-
pende de que, de fato, no sistema de que se trata, exista urna
norma autorizando toda conduta não proibida. Inclusive,
podem ser dados exemplos reais de muitos sistemas jurídi-
cos nos quais esse princípio não é verdadeiro (sobretudo,
os de Estados autoritários). Até nos direitos corresponden-
tes a regimes democráticos, a autorização de toda conduta
não proibida tem aplicação plena apenas no âmbito penal,
sendo muito relativa nos demais âmbitos jurídicos.
Em síntese, se o princípio de clausura é necessariamen-
te verdadeiro, só o é à custa de constituir urna tautologia
que não elimina as lacunas. Se, em contrapartida, tem urn
conteúdo empírico que descreve a existência de urna nor-
336 INTRODUÇÃO A ANÁUSE DO DIREITO
2. A dogmática jurídica
dada pela ciência jurídica que neles se desenvolve. Por sua vez,
a dogmática vê suas funções e possibilidades argumentati-
vas limitadas pelos hábitos teóricos dos juízes, reduzindo-se
sua influência à medida que os juristas se afastam das téc-
nicas canônicas de justificação das soluções propostas.
A dogmática tem urna considerável influência até na
legislação, fixando-se legislativamente muitas das soluções
interpretativas propugnadas pela dogmática.
Em suma, nos países com a nossa tradição jurídica é
equivocado considerar um código ou urna lei corno parte do
direito de maneira isolada das construções teóricas que fo-
ram desenvolvidas em torno deles. Aquele que pretendesse
se orientar, em termos relativamente complexos, pelos tex-
tos legais, sem considerar as elaborações dogmáticas de tais
textos, provavelmente se sentiria um pouco desorientado
perante decisões e justificações que não parecem ser deter-
minadas por esses textos.
Apesar dessa extraordinária influência, a dogmática jurí-
dica está começando a ser questionada, sendo objeto das rei-
vindicações que se proceda a urna revisão profunda de seus
pressupostos e de seus métodos de justificações de soluções.
Cada vez fica mais evidente a tensão que a dogmática ju-
rídica sofre entre, por um lado, os ideais de proporcionar urna
descrição objetiva e axiologicamente neutra do direito vigen-
te professados de modo explícito por seus partidários e, por
outro lado, a função, cumprida de forma latente, de recons-
truir o sistema jurídico positivo, de modo que se eliminem
suas indeterminações. É óbvio que aqueles ideais são incom-
patíveis com essa função, visto que a tarefa de eliminar as in-
determinações do sistema exige escolher urna solução entre
as várias alternativas oferecidas pelo sistema jurídico; e isso
não decorre da mera descrição das normas positivas, nem
pode ser realizado sem tomar partido sobre a maior ou menor
adequação axiológica de cada uma das possíveis alternativas.
Por outro lado, a forma como a dogmática jurídica re-
solve, ao que parece, a tensão mencionada entre seus ideais
explícitos e sua função latente é, de fato, insatisfatória, por
400 INTRODUÇÃO A ANÂUSE DO DIREITO
1. Introdução
, . { subjetivista
!
naturalismo etico
objetivista
Teorias descritivistas
emotivismo ético
Teorias não descritivistas
{ prescritivismo ético
Outras posturas
418 INTRODUÇÃO À ANAllSE DO DIREITO
a) As teorias descritivistas
1) O naturalismo
2) O não naturalismo
1) O e,notivismo
2) ô prescritivismo
juízos morais se distinguem por sua fonna e não por seu con-
teúdo. Isso é rejeitado pelas correntes de pensamento que
supõem que o conteúdo dos genuínos juízos morais pode
ser detectado atendendo, por exemplo, ao objeto da moral
ou adotando o ponto de vista moral.
c) Outras posturas
a) Teorias teleológicas
b) Teorias deontológi.cas
e) A justificação da pena
Capítulo I
Capítulo II
Capítulo III
RAZ, J. Kelsen's Theory of the Basic Norrn. ln: The American ]oumal of
Jurispntdroce, vol. 19, 1974.
__. Practical Reasons and NomlS. Londres, 1975.
__ . The Concept of a Legal System. Oxford, 1970.
ROSS, A EI concepto de validez y otros rosayos. Tradução de G. R. Car-
rió e O. Paschero. Buenos Aires, 1969.
__. Sobre el derecho y la justicia. 3. ed. Tradução de G. R. Carrió. Bue-
nos Aires, 1974.
SOLER, S. La llamada norma individual, Fe ro el derecho y otros e,1-
sayos. Buenos Aires, 1956.
VERNENGO, R J. Curso de teoria general dei derecho. Buenos Aires, 1972.
WRIGHf, G. H. von. Non11a y acción. Tradução de P. Garcia Ferrero.
Madrid, 1970.
Capítulo IV
Capítulo V
Capítulo VI
Capítulo VII
• Funções do direito, 2.
- prevenir conflitos.
- facilitar cooperação.
• Meios peculiares para satisfazer as funções do direito, 3.
- a autoridade.
-a.coação.
• Pontos de vista perante o direito.
- do cidadão, 5.
- do juiz, 5, 6.
- do legislador, 6.
- do sociólogo, 6, 7.
- do advogado, 8.
- do jurista teórico, 9.
• Razões para cumprir o direito.
-morais, 4.
- prudenciais, 5.
• Usos da linguagem.
- uso informativo, 73.
- uso expressivo, 74.
- uso interrogativo, 74.
- uso operativo, 74.
- uso prescritivo, 74.
• Tipos de normas segundo von Wright.
- regras definitórias, 78.
- regras técnicas, 78.
- prescrições, 79.
- normas ideais, 80.
- costumes, 80.
- normas morais, 80.
• Elementos das normas e sua classificação de acordo com eles, se-
gundo Von Wright.
- caráter, 83.
- proibitivas.
- de obrigação.
- permissivas.
fNDICE SINÓPTICO 543
- conteúdo, 83-88.
- normas que regulam ações ou atividades.
- normas que regulam omissões.
- condição de aplicação, 88.
- categóricas.
- hipotéticas.
- autoridade, 88.
- teônomas e positivas.
- autônomas e heterônomas.
- sujeito normativo, 89.
- particulares.
- gerais.
- conjuntivamente.
- disjuntivamente.
- ocasião, 89.
- particulares.
- gerais.
- conjuntivamente.
- disjuntivamete.
- promulgação, 90.
- sanção, 90.
• Oàssificação dos juízos segundo Kelsen, 91.
- do "ser".
- do "dever ser".
• Caracterização das normas jurídicas segundo Kelsen, 95.
- por sua autoridade: são positi_vas.
- por seu caráter: estabelecem que certa conduta "deve ser".
- por seu conteúdo: referem-se a um ato coativo (sanção).
- por seu sujeito normativo: destinam-se diretamente, sobretudo a
juízes e outros servidores da justiça.
• Normas e técnicas de motivação, 93.
- técnica de motivação direta.
- normas morais.
- técnica de motivação indireta (prêmios ou castigos).
- normas religiosas (castigo ou prêmio por autoridade supraem-
púica).
- normas jurídicas (castigo ou prêmio por autoridade humana).
• Tipos de normas jurídicas segundo Kelsen.
- categóricas e hipotéticas, 95.
- gerais e particulares, 96.
- primárias e secundárias, 97.
544 INTRODUÇÃO A ANÁUSE DO DIREITO
- conconútantes, 299.
- universais.
- contingentes.
• Oassificação das definições.
- por sua finalidade, 300.
- informativa.
- estipulativa.
- por seu método.
- por designação, 301.
- por denotação, 301.
- ostensiva, 302.
- contextual, 302.
• Tipos de proposições.
- analíticas, 303.
- necessariamente verdadeiras.
- necessariamente falsas.
- sintéticas, 304.
- contingentes.
- necessárias?
• Tendências interpretativas dos textos legais (Ross).
- subjetiva, 306.
- objetiva, 306.
• Problemas de interpretação das normas jurídicas.
- linguísticos.
- ambiguidades.
- semânticas, 307.
- sintáticas, 309.
- imprecisões.
- por gradação, 312.
- falta de clareza combinatória, 313.
- designação aberta, 313.
- falta de clareza potencial, 314.
- carga afetiva, 317.
- dúvidas quanto à força, 319.
- dificuldades na promulgação, 320.
-lógicas.
- contradições, 322.
- total-total.
- total-parcial.
- parcial-parcial.
(ver também contradições axiológicas, 329)
ÍNDICE SINÓPTICO 549
- redundâncias, 330.
- lacunas normativas, 332.
(ver também lacunas axiológicas, 340)
- inoperância das normas.
- aplicação impossível.
- condição impossível.
- logicamente, 343.
- empiricamente, 343.
- normativamente, 343.
- conteúdo impossível.
- logicamente, 343.
- empiricamente, 344.
- normativamente, 344.
- aplicação necessária.
- conduta logicamente necessária, 344.
- empiricamente necessária, 345.
- normativamente necessária, 345.
• Passos do raciocínio baseado em precedentes judiciais (Levy).
-1? passo: determinar analogia com caso presente, 347.
- 2? passo: detectar regra que subjaz aos precedentes, 348.
- 3? passo: aplicar regra ao caso presente, 348.
• Fatores que determinam as decisões judiciais segundo Ross, 351.
- crenças.
- quanto ao direito aplicável.
- quanto ao contexto do caso proposto.
- atitudes.
- consciência jurídica formal.
- consciência jurídica material.
• Direito e mudanças sociais, 354.
- operações lógicas.
- derivar as consequências lógicas da base.
- substituir a base original por uma mais econômica.
• Dificuldades da expressão "ciência", 375.
• A dogmática jurídica, 377 ss.
• Adesão dogmática ao direito legislado, 379.
• A dogmática e o racionalismo jurídico, 380, 396 ss.
• Postulados da jurisprudência de conceitos, 382.
- 1. a legislação como exclusiva fonte de direito.
- 2. concepção do direito como preciso, completo e coerente.
- 3. o emprego do método da "construção" para inferir soluções do
sistema.
- 4. concepção da tarefa judicial como puramente cognoscitiva.
• Dogmática jurídica e pseudopositivismo, 383.
• A teoria de Kelsen como expressão dos pressupostos dogmáticos, 385.
• Propriedades do "legislador racional", 386-7.
-é único.
- é imperecível.
- é consciente das normas que sanciona.
- é onisciente em relação aos fatos.
- é operante.
-é justo.
- é coerente.
- é preciso.
- é onicompreensivo.
• Regras interpretativas derivadas da ficção da racionalidade do le-
gislador, 389.
• Alguns recursos dogmáticos para apresentar soluções originais como
se derivassem do direito vigente.
- atribuir a solução ao legislador sob o pressuposto de sua raciona-
lidade, 386.
- subsumir a solução em um princípio geral de maior alcance que
as normas que justificam, 389-90.
- inferir a solução de uma teoria geral que tem validade em uma área
do direito, 393.
- derivar a solução da "verdadeira natureza" de alguma instituição
jurídica, 395.
• Algumas funções da teoria jurídica segundo o modelo proposto.
- funções descritivas.
- determinar as normas vigentes, 403.
- atribuir significado a tais normas, 403.
ÍNDICE SINÓPTICO 551
- sistematizar a ordem jurídica, 404.
- mostrar as consequências das diferentes interpretações possí-
veis, 404.
- funções normativas.
- avaliar a justificabilidade das normas do sistema, 406.
- propor soluções axiologicamente satisfatórias e compatíveis com
as normas do sistema, 406.