EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado ponente

AP648-2020
Radicación N° 52122
(Aprobado Acta N°44)

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil

veinte (2020).

Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales

que condicionan su admisión, la Sala examina la demanda
de casación presentada por el defensor de CÉSAR
AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ, contra el fallo dictado
por el Tribunal Superior de Valledupar el 28 de septiembre
de 2017, que confirmó la sentencia emitida el 19 de
diciembre de 2016 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito
con Función de Cocimiento de la misma ciudad.

HECHOS

Se extracta de lo reseñado en las sentencias de

instancia que el 1 de diciembre de 2014, L.L.L.A., madre de
la entonces menor N.K.P.L., recibió en su vivienda, de
manos de una joven no identificada, un sobre, en cuyo
interior se encontraba un CD con la anotación “ver video” y
una fotografía de su hija, totalmente desnuda, con el
siguiente texto: “FELIZ NAVIDAD MAMITA, PROXIMAMENTE
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CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ

EN FACEBOOK”. La progenitora destruyó el disco ante el

angustiante ruego de su hija, pero posteriormente la
advertencia se cumplió al divulgarse a través de distintas
redes sociales un video en el que N.K.P.L. aparecía en
interacción sexual con un hombre. La ofendida reveló el
origen de esas imágenes en las relaciones amorosas íntimas
con el adulto CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ,
quien después se negaba a poner fin a ese trato y amenazó
con publicar el video que previamente le envió por whats
app.

ACTUACIÓN RELEVANTE

Con fundamento en estos hechos, el 28 de abril de

2015, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función
de Garantías la Fiscalía La Fiscalía le imputó a CÉSAR
AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ el delito de pornografía
con menor de 18 años, descrito en el artículo 218 del
Código Penal, modificado por el artículo 24 de la Ley 1236
de 2009, por el que se le impuso medida de aseguramiento
de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Bajo idéntica premisa fáctica fue acusado

formalmente, el 31 de agosto de 2015 ante el Juzgado
Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de
Valledupar. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 14
de octubre de 2015. El juicio oral se adelantó en varias
sesiones, entre el 22 de enero de 2016 y el 19 de octubre
del mismo año, fecha en la cual se anunció el sentido
condenatorio del fallo.

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 Casación No. 52122
CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ

El 19 de diciembre siguiente dictó sentencia, mediante

la cual condenó al procesado a las penas principales de 12
años y 6 meses de prisión, 150 salarios mínimos legales
mensuales vigentes de multa y a la accesoria de
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por el mismo lapso. Así mismo, por expresa
prohibición legal, declaró improcedente la prisión
domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de
la condena.

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el

apoderado del sentenciado, el Tribunal confirmó la decisión
de primer grado en sentencia del 28 de septiembre de 2017.
La defensa interpuso el recurso de casación.

LA DEMANDA

Cumplidas las formalidades correspondientes a la

identificación de las partes e intervinientes, la indicación de
los hechos y de la actuación procesal, el recurrente invoca
como fines que debe realizar en este caso el recurso
extraordinario, la efectividad del derecho material, la
unificación de la jurisprudencia y la garantía de los
derechos fundamentales que resultaron conculcados al
declararse probado el delito a través, exclusivamente, de
prueba testimonial, «sin contar en el proceso con el objeto
material del punible referido».

Al amparo del numeral 3° del artículo 181 de la Ley

906 de 2004, formula un cargo contra el fallo, por violación
indirecta de la ley sustancial, debido a error de derecho en
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 Casación No. 52122
CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ

la modalidad de falso juicio de convicción, al otorgarle un

poder suasorio que no tienen reconocido por la
normatividad, a las declaraciones de N.S.P.L., L.L.L.A.,
Martha Beatriz Jiménez, Edilma Graciela López y Rony
Xavier Martínez, lo cual motivó la indebida aplicación del
artículo 218 del Código Penal y la falta de aplicación del
artículo 29 de la Constitución, en lo relativo a los principios
de in dubio pro reo y presunción de inocencia.

Para demostrar el reproche señala que el artículo 424

del Código de Procedimiento Penal enumera los elementos
que tienen carácter documental, entre ellos, las fotografías
y los videos, cuya existencia y difusión por redes sociales
solo podía acreditarse mediante la incorporación del
material que se difundió por redes sociales —una fotografía
de la menor desnuda y un video de la misma, de contenido
sexual—, conforme a la acusación; no como
equivocadamente lo asumió el Tribunal, al conferirle esa
capacidad demostrativa a los testimonios, sustituyendo el
medio de conocimiento exigido por la ley.

Para sustentar la trascendencia del error, afirma el

demandante que el poder suasorio concedido por el ad
quem a los testimonios «sobre un hecho material (fotografiar,
grabar y difundir)», no se respalda en el principio de libertad
probatoria, pues el elemento objetivo «en esa modalidad de
delitos (de resultado) no ofrece dudas que de haber llegado a
suceder, se hubiera recaudado el registro, se hubiera
plasmado lo pregonado tanto por la víctima como por los
testigos». Como no fue así, se abre camino la absolución por
«duda razonable o por ausencia de evidencia física».
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CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ

En ese sentido, pide que se case la sentencia

condenatoria y se absuelva al acusado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La Corte encuentra oportuno reiterar el criterio

jurisprudencial referente a que el recurso de casación es un
mecanismo extraordinario de control constitucional y legal
de las sentencias de carácter penal, dictadas en segunda
instancia por el Tribunal Superior, cuando se consideren
violatorias de derechos y garantías fundamentales, por los
motivos taxativamente señalados en la ley.

En el mismo contexto, se debe tener en cuenta que,

por disposición legal, será inadmitida la demanda frente a
la ocurrencia de alguna de las situaciones previstas en el
inciso segundo del artículo 184 del Código de
Procedimiento Penal de 2004, esto es, cuando el
demandante carece de interés jurídico para impugnar,
prescinde de señalar la causal de casación al amparo de la
cual pretende desarrollar los cargos, no los argumenta de
manera lógica y suficiente o porque de la sustentación de
los mismos o de su contexto puede concluirse
fundadamente que no se precisa la intervención de la Corte
para cumplir alguna de las finalidades del recurso,
indicadas en el artículo 180, ibídem, vale decir, la
efectividad del derecho material, el respeto de las garantías
de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos
a estos o la unificación de la jurisprudencia.

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 Casación No. 52122
CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ

2. Tomando en consideración cada una de esas

premisas, la Corte examina si en este caso la demanda
reúne los requisitos para asumir el estudio de fondo de la
sentencia impugnada, dejando observado que la naturaleza
extraordinaria del recurso de casación se arraiga en la
doble presunción de acierto y legalidad de la que queda
investida la declaración de justicia dicta en segunda
instancia, cuyo propósito de desvirtuarla impone al
demandante una carga argumentativa ceñida, como
mínimo, a criterios de lógica y debida sustentación, con
sujeción a los principios de autonomía, no contradicción,
coherencia y razón suficiente.

Ahora, la censura por la vía de la infracción indirecta

de la ley sustancial, fundada en la existencia de un falso
juicio de convicción —de restringida aplicación por no
operar en el régimen probatorio colombiano el sistema de la
tarifa legal— se presenta cuando el juez, se equivoca al
conferir poder suasorio a los medios probatorios —por
exceso o por defecto— en cuanto ignorar el valor o la
eficacia predeterminado en la ley.

Al respecto, es válido acoger la cita traída por el

impugnante (CSJ SP, 11 may. 2011, rad. 35080):

(…) en nuestro sistema probatorio penal, desde hace

bastante tiempo, impera el principio de libertad probatoria, por
contraposición al ya desueto de tarifa legal, en razón de lo cual
al conocimiento del objeto central del proceso penal o sus
aspectos accesorios trascendentes, se puede llegar por cualquier
vía probatoria legal.

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 Casación No. 52122
CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ

(…) sólo con carácter excepcional, desde luego

expresamente consagrado en la ley, es posible exigir que un
hecho o circunstancia pertinentes sea demostrado con uno o
unos exclusivos medios suasorios.

De ello se sigue que no deben ser aspectos cualitativos

—específico medio—, o cuantitativos —número mínimo o máximo
de medios—, aquellos que gobiernen la evaluación probatoria
signada por los principios racionales de la sana crítica, a cuyo
tenor, la determinación de la conducta punible y su responsable
puede operar, incluso, a través de una sola prueba, cuando ella
por sí misma irradia credibilidad y comporta todas las aristas de
conocimiento que nutren esos elementos.

Al efecto, el Capítulo III de la Ley 906 de 2004, que regula

el asunto examinado, claramente establece los principios básicos
atinentes a la prueba y sus efectos, detallando en el artículo
373, después reiterado en el 382, el principio de libertad
probatoria, de la siguiente manera:

“Libertad. Los hechos y circunstancias de interés para la

solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de
los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio
técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.

Agréguese a lo anotado que dentro del sistema procesal y

probatorio que rige el caso, Ley 906 de 2004, sólo ha podido
auscultarse, en principio, un caso de exigencia de tarifa legal,
pero por el camino negativo, inserto en el inciso segundo del
artículo 381, en cuanto consagra que: “La sentencia
condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en
pruebas de referencia”.
(…)
Desde luego, en ocasiones es factible advertir que posee
una mayor virtualidad suasoria determinado elemento de juicio,
en razón a sus características y posibilidades demostrativas.
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 Casación No. 52122
CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ

Pero ello no implica que ese más preciso medio repudie

otros que lo suplan o, incluso, obligue aplicar una especie de
capitis diminutio a los demás, al extremo de privilegiarse frente
a ellos.
(…)
Desde luego que, cuando el fallo de segunda instancia
significa “necesaria y obligada” la presentación de dictamen
pericial que ratifique lo declarado por el menor, no apenas
comete el exabrupto de pedir una especie de prueba de la
prueba, como si el testimonio no se bastase por sí mismo una
vez depurado en su credibilidad intrínseca y extrínseca, sino que
incurre en la violación de derecho estudiada por la Corte, en
tanto, se trata de tarifar la prueba bajo el entendido que el
acceso carnal sólo puede demostrarse con los exámenes en
cuestión.

3. Anotado lo anterior, en concreto, respecto de la

demanda, la Corte advierte que no hay lugar a
seleccionarla, por cuanto de su fundamentación resulta
evidente la falta de demostración del error de juicio alegado
y el propósito de antagonizar con la apreciación que los
juzgadores hicieron de los medios de conocimiento
practicados en el juicio, basado en el impertinente criterio
de que el tipo objetivo del delito de pornografía con
personas menores de dieciocho años, en cada una de las
acciones alternativas de comisión, por remitirse a formas
documentadas de actividad sexual, únicamente podían
demostrarse mediante la incorporación de documentos
como la fotografía, el video y medio de publicación, dado
que tal es el carácter de prueba que se asigna a aquellos
elementos en el artículo 424 del Código de Procedimiento
Penal.
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 Casación No. 52122
CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ

Además de una inaceptable exigencia de evidencia

probatoria tarifada, ostenta el desarrollo del reproche, pese
al esfuerzo por ajustarlo al motivo de casación seleccionado,
el característico discurso de un alegato de instancia, a
través del cual se expone la diferencia de apreciación entre
el poder suasorio y la eficacia que el juez confirió a la
prueba testimonial —en la relativa discrecionalidad de la
que dispone— para demostrar que el acusado realizó los
registros de contenido sexual en video y fotografía, que
involucraban a una menor de edad durante el tiempo que
mantuvo relaciones sentimentales íntimas con ésta, y que
difundió ese material por redes sociales, y el nulo que, a
juicio del demandante, por expreso mandato legal, tenían
las declaraciones de testigos a fin de acreditar los elementos
objetivos del delito.

Esa simple divergencia de criterios, con lo que se

pretende prolongar el debate propio de las instancias, es lo
que se evidencia en el reproche que hace el defensor por
cuanto la Fiscalía se limitó a presentar los testimonios

(…) de la presunta víctima y de sus familiares… y un

docente, que no fueron testigos ni de las relaciones
clandestinas y mucho menos de la grabación de videos
pornográficos, al punto que no pudieron sostener en su
testimonio ni las fuentes de emisión y mucho menos las
fuentes de recepción (dispositivos electrónicos) porque en el
juicio oral no se demostró la existencia física de los registros
investigados, ni en qué número de WP o en qué FC quedó
registrada la acción criminosa denunciada.
(…)

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CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ

(…) se ha resuelto por parte del Tribunal… la falta de

existencia de una confesión, un allanamiento o una negociación,
con unos testimonios que a pesar de ser consistentes, no logran
resolver el manto de duda que se creó sobre el posible
autor de las grabaciones y el que finalmente, si fue que
existió esa grabación, terminó difundiéndola en las redes
sociales, pues no se logró demostrar las circunstancias de
tiempo, modo y lugar donde se realizó la conducta y
mucho menos de donde se emitió tal difusión del video
pornográfico. (Negrilla fuera de texto).

Así mismo, que tratándose de delitos de resultado,

como es el caso de la pornografía con personas menores de
18 años, «de haber llegado a suceder, se hubiera recaudado
el registro, se hubiera plasmado lo pregonado tanto por la
víctima como por los testigos» evidencia física».

De lo anotado, no resulta demostrada la configuración

de error ostensible en la apreciación de las pruebas, con
aptitud suficiente para la adecuada sustentación de la
censura en sede de casación, con miras a derruir las bases
fácticas y jurídicas de la sentencia recurrida; además de
que se rompe la unidad lógica del reproche, en contravía de
las exigencias de claridad y coherencia, en cuanto termina
por plantearse que los testigos no presenciaron cómo,
dónde y quién efectuó los registros fílmicos, pues tampoco
observaron en forma directa las escenas eróticas, ni quién
divulgó el material, asunto distinto del falso juicio de
convicción formulado.

A lo anterior se agrega, como se había anticipado bajo

el entendido de que el sistema procesal penal vigente está

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 Casación No. 52122
CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ

regido por el principio de libertad probatoria, que esa

modalidad de error de derecho en la apreciación de los
medios de conocimiento, siendo de muy limitada
aplicación, más aún si se trata de una propuesta de tarifa
positiva, únicamente ocurre cuando, hallándose prefijado
en la ley el valor o la eficacia de un medio probatorio para
acreditar determinado hecho, el juez no se atiene a esa
reglamentación, porque excede o precariza el poder
suasorio que le confiere a las pruebas.

En suma, el falso juicio de convicción, siempre que la

norma determine el valor que le concede al respectivo
medio de convicción, tiene cabida cuando a aquel se le
niega o se le otorga uno diverso del que la ley le confiere.

El defensor pretende hallar en el artículo 424 de la Ley

906 de 2004, el origen de la tarifa legal referente al único
medio por el cual debía probarse la existencia de las
“representaciones reales de actividad sexual que involucre
persona menor de 18 de edad”, basado en que la
descripción de la conducta delictiva, entre las formas de
comisión, alude a la divulgación de fotografía, filmación o
grabación, que conforme a la norma mencionada son
documentos.

Señala el artículo 218 del Código Penal (modificado

por el artículo 24 de la Ley 1336 de 2009:

PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18

AÑOS.  El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue,
ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o

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 Casación No. 52122
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exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio,

representaciones reales de actividad sexual que involucre
persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a
20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales
mensuales vigentes. (Negrilla fuera de texto).

Igual pena se aplicará a quien alimente con pornografía

infantil bases de datos de Internet, con o sin fines de lucro.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad

cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima.

No desatiende la Corte la definición que de la

pornografía infantil trae el artículo 2, numeral 2, de la Ley
1524 de 2002, como «toda representación, por cualquier
medio, de un menor de edad dedicado a actividades
sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda
representación de las partes genitales de un niño con fines
primordialmente sexuales» (negrilla fuera de texto).

Tampoco se discute que los elementos descriptores del

delito apuntan, en concreto, a imágenes, que pueden estar
contenidas en fotografías, filmes o grabaciones, cuyo
carácter documental es indiscutible.

Sin embargo, de ninguno de esos preceptos, como

tampoco del artículo 218 del Código Penal (modificado por
el artículo 24 de la Ley 1336 de 2009), se infiere una
excepcional tarifa legal positiva, que excluya cualquier otro
medio de prueba, distinto de la incorporación en juico de
las imágenes que representan la actividad sexual, para
demostrar que las mismas se hicieron y que fueron objeto
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 Casación No. 52122
CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ

de divulgación. No es cierto, en consecuencia, que por las

descripciones del tipo penal, referentes a elementos de
naturaleza documental, únicamente pueda acudirse a
medio de conocimiento de esa índole para acreditar la
tipicidad de la conducta delictiva.

Proposición en ese sentido se contrapone, sin ningún

fundamento jurídico, a la expresa disposición del artículo
373 del Código de Procedimiento Penal, que dinamiza el
principio de libertad probatoria, como regla general, sobre
el cual se reitera:

Nuestro sistema probatorio permite y alienta a que los

elementos constitutivos del delito, de la responsabilidad criminal,
de las circunstancias que la excluyen, las que permiten dosificar
la sanción y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, pueden
acreditarse con cualquiera de los medios de prueba, siempre que
sean legal y oportunamente allegados a la actuación, salvo que,
de manera expresa, la propia ley exija un elemento demostrativo
especial, que en el sistema de la Ley 906 de 2004 está
exclusivamente previsto en el artículo 381.2 en lo que
concierne a la prueba de referencia, en cuanto impide que la
sentencia condenatoria pueda estructurarse exclusivamente en
medios probatorios que no hubieren sido sometidos a
contradicción ni sometidos al control que le corresponde ejercer a

la parte acusada1.

De otra parte, no pueden confundirse dos escenarios

completamente distintos: (i) que la prueba legal y
oportunamente incorporada no baste para llevar al
conocimiento más allá de toda duda sobre los hechos que

1CSJ AP,18 jul. 2017, rad. 49140.

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 Casación No. 52122
CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ

interesan a la correcta resolución del caso y; (ii) que exista

el ordenamiento jurídico restricción que implique la
imposibilidad de suplir la falta de los registros fílmicos,
fotográficos o similares y su medio o forma de divulgación
en redes sociales, con prueba distinta a las
representaciones mismas.

De tal manera, al margen de las causas por las cuales

esos elementos materiales no fueron presentados e
incorporados en el juicio, bien porque hayan desaparecido
y no se disponga de una traza de los mismos, o por falta de
diligencia investigativa de la Fiscalía —que, como lo
reclama el impugnante se circunscribió a lo aportado
mediante prueba testimonial—, lo que no puede obviarse es
que si las declaraciones de los testigos persuadieron con
suficiencia sobre los hechos relacionados de manera directa
o indirecta con los que fueron materia de debate,
superando el estándar de la duda razonable, no era dable
al juez restringir su apreciación por una inexistente tarifa
legal.

No obvia la Corte que en algunos eventos se pueda

requerir de un medio de convicción específico para
demostrar alguna situación en concreto —como la opinión
pericial sobre la adulteración de un documento— lo cual no
se equipara al sistema de la tarifa legal, ni es una hipótesis
que tenga correspondencia con el debate propuesto en la
demanda que se examina, en la cual el impugnante, en su
propósito de derruir las bases fácticas y jurídicas de la

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 Casación No. 52122
CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ

sentencia, no demostró un error protuberante, aún por

sendero distinto del falso juicio de convicción.

Por lo que viene de indicarse, la Sala advierte la falta

de idoneidad sustancial de la demanda, teniendo en cuenta
que la fundamentación del reproche impone, tanto la
acreditación del yerro planteado, como su aptitud para
lograr la invalidación total o parcial de la sentencia.

4. De igual manera, la argumentación ha de resultar

suficiente para provocar la intervención de la Sala a fin de
realizar la función pedagógica tendiente a fijar una postura
jurisprudencial unificada referente al tema motivo de la
impugnación extraordinaria, objetivo que no se colma con
la simple manifestación de una postura discordante con la
de las instancias, sino que es menester evidenciar la
violación de una norma sustancial o una garantía procesal.

En este caso, si bien el defensor recurre a la

pretensión de un criterio de autoridad relativo a la
exigencia de presentar en juicio específicamente las
imágenes de la actividad sexual real que conforman el
elemento del tipo penal de pornografía con personas
menores de dieciocho años, el fondo del debate propuesto
—una particular restricción al principio general de la
libertad probatoria— es un tema copiosamente definido en
la jurisprudencia.

5. De otro lado, la posibilidad de admisión oficiosa de

la demanda, opera, según lo ha indicado la Corte 2, por
2 CSJ AP, 8 feb. 2012, rad. 38060, reiterada en AP3161-2018, rad. 52527.
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 Casación No. 52122
CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ

ministerio de la ley y no por solicitud del recurrente en las

circunstancias preceptuadas en el artículo 184, inciso 3, de
la Ley 906 de 2004. En el asunto bajo examen, como puede
extractarse, per se, del contenido de la demanda y de los
fundamentos de los fallos de instancia, no se quebrantó
ninguna garantía, ni hace falta el pronunciamiento de la
Sala para materializar alguno de los fines del extraordinario
recurso.

Como se aprecia en los razonamientos que fundan la

sentencia impugnada, se hace manifiesto por qué para el
Tribunal la prueba testimonial, aún sin que se contara con
el material documental, resultó cualificada y objetivamente
suficiente en orden a concluir, más allá de toda duda, que
el acusado, después de hacer registros fotográfico y fílmico
de contenido explícito erótico que involucraban a la menor
—para la época de los hechos— con la que mantuvo una
relación íntima clandestina, los hizo públicos a través de la
red social facebook. Sobre esa conclusión y las bases
probatorias, el demandante no consiguió derruir la doble
presunción de acierto y legalidad del fallo.

En efecto, disertó el Tribunal que:

(…) si bien no se acopió al dossier la fotografía y el video

que de acuerdo con los testigos de cargo evidenciaban la
relación sexual que mantuvo la menor N.K.P.L. con un sujeto
cuya fisonomía no se aprecia en el mismo, esto no significa, ni
remotamente, que no se pueda probar por otros medios
cognoscitivos, la existencia de ese hecho y la responsabilidad
penal de quien en este caso viene acusado por haber filmado,

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 Casación No. 52122
CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ

grabado y divulgado el momento en el cual esta menor realizaba

el acto sexual.

(…) desde esa perspectiva observamos que al juicio oral

concurrió la joven N.S.P.L. (cambió su nombre debido a la
discriminación y mal trato que sufrió a partir de la divulgación
de las imágenes), víctima de la infracción, quien bajo juramento
manifestó… que mantuvo por varios meses, durante el año
2014, una relación amorosa y sexual con su vecino CÉSAR
AUGUSTO MONTOYA, la cual terminó cuando sintió vergüenza
con su esposa, con sus hijos y “por [su] edad”, sin embargo
CÉSAR AUGUSTO…, terminada [la relación] le manda un
video a su celular, aclara que el video le llegó al whats
app de su celular, y le dice que no pude dejarlo porque él
puede publicar el video… [P]osteriormente, en diciembre del
mismo año… llegó un sobre a su casa en cuyo interior se
encontraba un video que recibió su madre…[a quien] le pidió…
que no lo viera porque sintió vergüenza.

Que el video recibido al whats app de la ofendida

corresponde a un encuentro sexual en un motel, en donde
estuvo con el acusado, pero ignoraba hubiese sido grabada.
Igualmente, pudo ver que esas imágenes se habían
publicado en la red social facebook y enviado a la página
oficial de su colegio, tras lo cual se hicieron miles de
comentarios. Así mismo, que la respuesta del procesado, en
una conversación telefónica, cuando ella le manifestó que
lo iba a denunciar, fue que «antes de hacer todo lo que hizo
él se asesoró con la fiscalía, que no podía hacer nada y que
se iba de Valledupar».

Al valorar el testimonio de L.L.L.A., madre de la

ofendida, precisó el ad quem que la declarante no solo se
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CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ

refirió al contenido del sobre recibido en su casa, con la

fotografía de su hija desnuda y un CD que destruyó por el
ruego de la menor, sino a la actitud de ésta, relatando con
riqueza descriptiva lo que percibió directamente, además de
informar de su encuentro «con la esposa del acusado quien
le dijo que en efecto había hablado con su marido… y éste le
dijo que “él había grabado, pero que arregl[aran] entre los
tres…, [le] sobaba el brazo y [le] decía… hablemos entre los
tres…, hágalo por Juanpi y Lina, que son los hijos de él”».
Que después de la captura también fue la cuñada del
acusado con un hombre a proponerle que «no había
necesidad de llegar a esos extremos». Más adelante, fue
contactada por un supuesto abogado, quien se presentó
acompañado de la cónyuge del implicado y de la hermana
de la misma (Mónica), «a decirle igualmente que arreglaran,
que él había cometido esa falta y estaba arrepentido, “el
señor —narra la testigo— me dice que si hay una forma de
arreglar”» y le propuso no presentarse al juicio, lo cual les
permitiría a ellos demandar al Estado «“y le quitaban 400
millones de pesos y como a él no le podían premiar por lo
que había hecho, él le daba a la niña la mitad… que la otra
parte era que [su] hija K se acercara aquí al juicio, pero que
dijera que ella había tenido un mal entendido”».

Por eso, señaló:

La Sala resta valor probatorio a la testigo Julieth Paola

Travesedo Ochoa, no solo porque como se evidencia a través de
la prueba de cargo, junto a su parentela y un supuesto abogado,
quiso manipular a los testigos y particularmente a la madre de
la menor, con lo cual desbordó el ámbito de solidaridad que se
espera de una… esposa, sino porque al ponderar en conjunto los
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 Casación No. 52122
CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ

medios suasorios su versión se desvela como una coartada o

alibi para encubrir el torticero proceder de su marido.

Agregó que:

(…) dada la naturaleza íntima del entorno en donde se

grabaron estas imágenes —motel—, con la presencia únicamente
de sus protagonistas, CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ
y la menor N.K.P.L., se ofrece lógico concluir que quien filmó y
grabó la práctica sexual, fue el primero, pues la víctima no solo
no estaba interesada en esas prácticas voyeristas, según lo
expuso claramente a su ex compañero sexual, sino que, además,
ésta claramente hace imputaciones criminales a MONTOYA
HINCAPIÉ.

Así mismo podemos concluir en forma indiciaria, que

CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ fue la persona que
divulgó el video, pues una amenaza en tal sentido hizo a su
víctima cuando le solicitó que volviera con él, además es la
persona que grabó el video, no se tiene noticia que lo haya
extraviado o perdido, de otro lado el acusado envió el video a la
menor N.K.P.L. a través de whats app, lo que prueba que sí
estaba en condiciones de divulgar[lo], y finalmente la víctima
N.K.P.L., asegura que en conversación telefónica sostenida con
CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ, éste le confirmó que
ciertamente divulgó el video, de esta forma podemos [concluir]
que el sindicado actualizó el verbo divulgar representaciones
reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18
años de edad, aun cuando no es menos cierto que otras
personas, particularmente algunas mujeres no identificadas en
la actuación, como aquella que llevó el sobre con un CD a la casa
de la víctima, también pudieron hacerlo, ese es un asunto que en
nada incide en la conducta del procesado, pues se trataría de
conductas independientes, sin que se pueda descartar una
coautoría entre estos.

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 Casación No. 52122
CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ

En el mismo sentido, la sentencia de primera

instancia, que forma con la anterior una unidad
inescindible, mencionó:

(…) en este caso la Fiscalía presentó en juicio como prueba

de cargo varios testimonios entre ellos tal vez el de mayor
trascendencia el de la misma víctima (N.K.P.L.) quien
categóricamente señaló a CÉSAR AUGUSTO MONTOYA
HINCAPIÉ de ser la persona que la había grabado teniendo
relaciones sexuales, video este del que aseguró la víctima en
juicio, conocer con antelación a su proliferación y/o divulgación
en las redes sociales donde fue difundido, porque MONTOYA
HINCAPIÉ se lo había enviado a su móvil celular vía whats app
(…)
(…) esta versión de la víctima sobre la existencia del…
video… fue respaldada o soportada con los testimonios de
Martha Beatriz Jiménez Molina, Edila Graciela López Araujo,
Dalmis Beatriz Durán Oliver y Álvaro Durán Oliver, quienes en
juicio aseguraron haber visto un video que se difundía en…
Facebook y/o que se reproducía en teléfonos celulares… en el
que aparecía N.K.P.L. manteniendo relaciones sexuales con una
persona indeterminada… de autos se extrae que de la víctima
N.K.P.L. se circuló o difundió una fotografía en la que aparecía
completamente desnuda y un video en la (sic) que esta
protagonizaba imágenes de contenido erótico sexual.

Acerca de la falta de incorporación como prueba del

video de contenido sexual que circuló por las redes
sociales, expuso:
(…) la jurisprudencia nacional ha establecido que de
acuerdo con el sistema de libertad probatoria que gobierna la
materia procesal penal “los hechos y circunstancias de interés
para la solución correcta del caso, se podrán probar por

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 Casación No. 52122
CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ

cualquiera de los medios establecidos en este Código de

Procedimiento Penal o por cualquiera otro de carácter técnico o
científico que no violen los derechos humanos” (…).
(…)
Es decir que los testimonios que presentó en juicio la
Fiscalía son más que suficientes para tener demostrado el hecho
investigado, el cual se encuentra íntimamente ligado con la
existencia y divulgación en las redes sociales de un video en el
que se aprecia a N.K.P.L. sosteniendo relaciones sexuales con
otra persona indeterminada por ser estos medios probatorios
conducentes y pertinentes frente a los mismos.

En contraposición a lo anterior, encuentra el despacho que

los testimonios presentados por la defensa apuntaban, de una
parte, a desvirtuar la cercanía que N.K.P.L. aseguró en juicio
tener con la familia Montoya Travesedo, y, de otra parte, tratar
de desmentir su dicho cuando esta afirmó haber mantenido una
relación con CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ, así como
que este fuera responsable de la filmación y divulgación del
multicitado video.

En síntesis, frente a las críticas que el defensor

plantea contra la sentencia condenatoria, ante la falta de
idoneidad sustancial del cargo propuesto para desvirtuar la
doble presunción de la cual se encuentra investida, y al no
advertirse necesaria la intervención de la Corte, la demanda
se inadmitirá.

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 Casación No. 52122
CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ

6. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de

2004, contra el presente auto procede el mecanismo
especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros
desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación
(CSJ AP, 5 Sep. 2012, Rad. 36578; 27 Feb 2013, Rad.
37948, entre otros).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal

de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

Primero.- Inadmitir la demanda de casación

presentada por el defensor de CÉSAR AUGUSTO
MONTOYA HINCAPIÉ, contra del fallo proferido el 24 el 28
de septiembre de 2017 por el Tribunal Superior de
Valledupar.

Segundo.- Conforme a lo preceptuado en el artículo

184 de la Ley 906 de 2004, contra la decisión procede el
mecanismo de insistencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al

Tribunal de origen.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

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CÉSAR AUGUSTO MONTOYA HINCAPIÉ

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

EYDER PATIÑO CABRERA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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