APERÇU DE L'HISTOIRE

DE L'ANCIEN DROIT PÉNAL

FRANÇAIS
L’histoire du droit pénal
français, au sens strict,
s’étend sur plus de treize
siècles.
Elle couvre d’abord le
Moyen-âge, qui commence
après la victoire des
Champs catalauniques,
remportée en 451 sur les
Huns par Aetius (dernière
guerre victorieuse menée
sous la direction d’un
général romain), et qui
s’achève en 1453 avec la
fin de la guerre de Cent ans
et la prise de
Constantinople par les
Turcs. Elle comprend en
outre le droit de l’Âge
classique, qui s’étend
jusqu’à la Révolution de
1789.
Piliers de justice du château de Kerjean
Particulièrement longue et Photographie J-P Doucet
riche en péripéties, cette
ère de notre histoire
apparaît en pratique fort
délicate à étudier.

Les principales difficultés viennent du fait qu’il faut tenir compte des régions et des époques, des
avancées et des reculs, mais aussi des personnes en cause. Le cas de la « Charte d’Andelys » (1),
par laquelle Richard Cœur-de-Lion échangeait avec l’archevêque de Rouen la région de
Louviers contre celle des Andelys afin d’y construire le Château Gaillard, est à cet égard
révélateur : l’Archevêque de Rouen n’obtint expressément le droit de Haute justice à Louviers
que le jour où son successeur dut avoir recours à lui pour recevoir la consécration de l’Église.
De surcroît, les régions les plus anciennement romanisées furent moins touchées que d’autres :
on a longtemps distingué entre les pays de droit écrit (langue d’oc) et les pays de droit coutumier
(langue d’oïl). Dans un ouvrage récent (Introduction historique au droit), le professeur Carbasse
souligne à juste titre : « l’extrême complexité de l’histoire juridique de l’ancienne Europe ».
Enfin il ne faut pas voir dans les invasions germaniques, qui marquèrent la fin de l’Empire
romain, une succession d’irruptions violentes et dévastatrices, mais plutôt une installation parfois
sollicitée (contingents germaniques appelés à renforcer l’armée romaine) parfois acceptée bon
gré mal gré (faute de pouvoir être efficacement combattue).
Suivant une règle fondamentale de l’instruction judiciaire, si l’on veut examiner des faits
indivisibles en limitant le risque de les déformer, il convient de les étudier dans leur ensemble et
de les replacer dans leur contexte de temps et de lieu. C’est pourquoi nous commencerons par
évoquer la situation en Gaule à la veille de ces grandes invasions, puis les conséquences de
celles-ci.

A) LA SITUATION À VEILLE DES INVASIONS

Le Droit romain, devenu le droit commun de la Gaule à la suite de sa conquête par Jules César,
est remarquable du fait que la science juridique a toujours été considérée à Rome comme la plus
importante des sciences humaines. Aussi y a-t-elle été approfondie plus qu’en aucun autre pays
au monde dans l’histoire (Chine impériale mise à part) ; et ce, aussi bien du point de vue du
fond, que du point de vue des règles de procédure.
a) Les règles de fond
À l’époque classique, qui va de l’époque de Cicéron jusqu’au IIe siècle, on relève peu de lois qui
aient été votées par les assemblées populaires, mais on note en revanche une grande activité des
« jurisconsultes » (2) (Papinien (3), Paul, Ulpien, Modestin, Gaïus) attachés la création d’un
Droit rationnel, le Jus. Prenant le relais de la philosophie grecque, en particulier des stoïciens, et
l’améliorant par une technique juridique très fine, ces juristes s’appuient sur une distinction
fondamentale opposant le droit naturel, fondé en raison sur la morale (4), au droit positif, édicté
par le personnel politique. Son importance a été récemment rappelée par l’écrivain Soljenitsyne :
« Une société qui ne possède qu’une balance juridique [le droit étatique] n’est pas digne de
l’homme ».
Le Bas Empire, qui s’étend du IIIe siècle à la fin de l’Empire, est marqué par une crise du
système juridique, qui se traduit notamment par la prolifération d’édits impériaux. Les Lois
(leges) l’emportent alors sur le Droit (jus). Dans les derniers temps de l’Empire romain, les
Empereurs d’Occident tentèrent de mettre un peu d’ordre avec la mise en chantier de
compilations telles que le Code théodosien (5) ; mais ce fut en vain. L’Empire d’Orient fut
mieux loti grâce à la rédaction et à la publication du « Digeste » (en grec « Pandectes ») de
Justinien, qui transmit à la postérité l’essentiel de l’enseignement des grands Jurisconsultes (6).
b) Les règles de procédure
À l’époque classique, la procédure s’appuie sur des « actions » (action d’injure p.ex.), qui
doivent être intentées dans des formes précises ; la méconnaissance de ces formes entraîne la
perte du procès. C’est le règne des avocats, qui multiplient les moyens dilatoires tout au long de
l’instruction, et qui, le jour du jugement, jouent sur les sentiments plus que sur la raison des
juges comme du public (7).
Au Bas Empire les magistrats, qui représentent l’Empereur, sont spécialement chargés d’assurer
la paix publique ; ils bénéficient à cette fin de pouvoirs accrus (8). La procédure accusatoire, où
le tribunal est un simple arbitre, est concurrencée par la procédure inquisitoire, où un magistrat
participe activement à la recherche de la vérité (9).

B) LES CONSÉQUENCES DES INVASIONS

Les invasions germaniques entraînent, d’une part la disparition du pouvoir central, d’autre part le
partage partiel des terres détenues par les grands propriétaires gallo-romains, au profit des chefs
des peuples germaniques. Il en résulte une dissolution des pouvoirs régaliens (10) (droit
d’entretenir une armée, droit de lever des impôts, droit de battre monnaie, droit de rendre la
justice, droit de grâce…) ; pouvoirs qui se rattachent désormais à la propriété des terres (11).
L’administration de la justice se trouve atteinte à un double point de vue :
- D’abord entrent en concurrence plusieurs législations : celle des gallo-romains (souvent
simplement désignés comme « les romains »), d’une part, celles de chacun des peuples entrés en
Gaule, d’autre part.
- Par ailleurs chaque haut personnage qui régit une terre possède ses propres tribunaux ; cela est
vrai qu’il s’agisse, soit d’un seigneur temporel, soit d’un prélat ecclésiastique.
Il conviendra dès lors de se tourner, d’abord vers les lois de fond, ensuite vers les diverses
juridictions et leur fonctionnement.

I - LES LOIS
Les événements se déroulent en deux temps : d’abord la mise en place de lois concurrentes ;
ensuite un long cheminement vers la réalisation d’un Droit commun.

A – LA PROLIFÉRATION DES LOIS

Chaque peuple s’installe en Gaule avec ses traditions, ses mœurs, ses coutumes, qui viennent
concurrencer la loi locale. L’anecdote du Vase de Soissons, rapportée par Grégoire de Tours,
illustre la différence : quoique Roi, Clovis ne peut obtenir que le vase sacré volé dans une église,
et réclamé par l’évêque Rémy, soit placé hors du butin afin de lui être restitué ; mais en sa
qualité de chef de guerre, il peut exécuter sommairement un guerrier dont les armes sont mal
entretenues.
Encore ces différences ont-elles été quelque peu tempérées par le fait que les chefs germaniques
ont eu la sagesse politique de se convertir officiellement au christianisme avec leurs peuples.
Clovis et Saint-Rémy ont ainsi pu collaborer à la pacification des esprits ; les missi dominici de
Charlemagne étaient généralement soit un duc et un évêque, soit un comte et un abbé. Ainsi le
conflit des lois temporelles n’a pas été aggravé par un conflit de lois spirituelles (si l’on excepte
l’Arianisme adopté par les premiers arrivés, Wisigoths et Burgondes, hérésie qui compliqua un
temps l’échiquier politique).
a) Les lois applicables
1°- La loi applicable aux Gallo-romains. Au Bas-empire la législation romaine est sans doute
trop abondante, mais elle est surtout trop savante pour les nouveaux arrivants. C’est pourquoi les
chefs germains qui se sont taillé un royaume dans l’ancien empire romain d’occident, Wisigoths
(sud-ouest de la France), Burgondes (région Saône-Rhône), Francs saliens (centre) et Francs
ripuaires (nord), ne vont en retenir qu’une partie très simplifiée, qui exclut notamment les
commentaires des Jurisconsultes (le Jus – le Droit au sens noble) (12). Pour eux – et ce n’est
d’ailleurs pas stupide – le meilleur Code est le plus court et le plus simple .
C’est pourquoi le Code théodosien de 438, dû aux Empereurs Théodose II et Valentinien III, fut
élagué, voire dénaturé, par des textes tels que le « Bréviaire d’Alaric » chez les Wisigoths (506)
(13). Chez les Burgondes, c’est le recueil connu sous le nom de « Papiani Responsum » ou «
Papien », rédigé sous Sigismond (vers 510), qui fut applicable aux gallo-romains ; tandis que les
Burgondes eux-mêmes étaient soumis à leur propre loi.
2°- La loi applicable aux peuples germaniques. Pour suivre l’exemple romain, les chefs
germaniques couchent par écrit les règles de leurs peuples. Les préambules de ces textes
manifestent d’ailleurs leur volonté de perpétuer l’Empire romain, qu’ils continuent de considérer
comme le modèle à suivre (le Saint Empire Romain Germanique a été fondé par Otton le grand
en 962).
Parmi ces textes on peut citer : pour les Burgondes, la Loi Gombette (501) (14) ; pour les Francs
saliens, la Loi salique (511 puis 798) (15) ; pour les Francs ripuaires, la Loi ripuaire (dont la
dernière rédaction est due au Roi Dagobert).
À l’exception de la législation bourguignonne (16), ces lois créent une inégalité entre la nouvelle
population et l’ancienne ; inégalité qui peut se traduire en chiffres du fait que la loi franque a
pour point de départ une sanction pécuniaire, dite « composition ». Un Franc salien y est estimé
au double d’un Romain ; par exemple si un Romain dévalise un Franc, l’amende est de 2.500
deniers ; mais si un Franc dévalise un Romain, l’amende n’est que de 1.200 deniers (17).
b) Le régime
Chaque groupe de personnes vit selon sa propre loi. Au début d’un procès, le juge doit donc
demander à chacune des parties : « Sous quelle loi vis-tu ? » (18). On peut ainsi lire dans la Loi
salique : « Si quelqu’un, vivant sous la loi salique, trouve entre les mains d’un autre … une
chose lui appartenant, il devra commencer par faire remettre l’objet volé en mains tierces ».
Si les deux parties appartiennent au même groupe, le juge leur applique leur loi commune ; à
supposer qu’il la connaisse, ce qui n’est pas toujours le cas.
Si au contraire les plaideurs appartiennent à des groupes différents, il y a conflit de lois. Cette
situation engendre des difficultés juridiques fort délicates à résoudre, et qui nous emmèneraient
trop loin : Loi de l’agresseur, ou loi de la victime ? Mais il existe une solution neutre : appliquer
la loi du lieu où le contrat a été conclu, la loi du lieu où le délit a été commis.
Au départ, un juge wisigoth, burgonde ou franc privilégiait bien sûr sa propre loi ; mais
progressivement, dans chaque région, une jurisprudence commune s’est forgée. Au principe de
la personnalité des lois a succédé le principe de la territorialité des lois ; c’est ce qui a permis la