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Seminário Temático 9: Nacionalismo e Autoritarismo: Perspectivas Políticas

Contemporâneas

Diego Nunes e Ricardo Sontag CPGD/UFSC

A AUSÊNCIA DOS CRIMES CONTRA A SEGURANÇA

NACIONAL NO CÓDIGO PENAL DE 1940.

O presente artigo busca destacar a ausência dos crimes políticos na

codificação penal de 1940 como estratégia governamental para facilitar a
manipulação das leis de segurança nacional de acordo com seus
interesses. Ao estabelecer quais as condutas puníveis pela infração aos
bens jurídicos “ordem política” e “ordem social”, a instituição de um
sistema processual específico para tais delitos e, inovadoramente na
história político-jurídica nacional, um tribunal especial para o julgamento de
tais crimes, delineou-se uma doutrina que formou o Direito da Segurança
Nacional com a autonomia desejada pelo Estado Novo. Com este
expediente, reforçou-se a idéia da codificação como monumento jurídico
da modernidade, destinado à eternidade e impassível de contaminações
de época.

Estado Novo – segurança nacional – direito penal

1 Contexto histórico-legislativo

O Estado Novo foi bastante ativo na seara legislativa. Exatamente neste período
ocorreu, dentre outras obras, a nacionalização da legislação processual, com os
Códigos de Processo Civil de 1939 e Processo Penal de 1941; um novo Código
Penal para substituir o instituído logo após a proclamação da República; e as leis
de tutela aos trabalhadores, processo que desembocou na Consolidação das Leis
do Trabalho de 1943. Porém, na maior parte de sua duração não contou com um
poder legislativo, pois a Carta outorgada junto com o golpe de 10 de novembro de
1937 delegou ao Poder Executivo a prerrogativa de legislar por meio dos
decretos-lei com força de lei ordinária. Destaca-se nessa atividade a figura do
Ministro da Justiça Francisco Campos, pois por seu crivo passaram (seja de
próprio punho ou enquanto avalista das diversas comissões legislativas) muitas das

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mais importantes legislações do período, como as acima exemplificadas.

Durante todo o período em que permaneceu no poder, o Presidente Getúlio Vargas

soube muito bem utilizar a legislação a serviço da manutenção da ordem por si
estabelecida. Foram inúmeros os diplomas legais instituindo regras sobre a
segurança nacional. Ao final de 1938 havia um arcabouço jurídico completo à sua
disposição, num sistema formado por normas materiais (crimes em espécie),
procedimento judicial próprio e trâmite num tribunal de exceção, o Tribunal de
Segurança Nacional, instituído em 1936 à revelia do disposto no artigo 113, inciso
25, da Constituição de 1934. O Estado Novo serviu-se de um aparato legislativo
não só para combater os inimigos do poder estabelecido, como também para
demonstrar sua eficiência institucional, legitimando, assim, a sua manutenção.

De acordo com os adversários políticos do momento (comunistas, integralistas ou

mesmo intelectuais), havia disposições específicas para sua incriminação, processo
e julgamento, desrespeitando princípios basilares do direito penal liberal como a
irretroatividade da lei penal ou o cerceamento de várias garantias processuais. Não
por acaso, Nelson Hungria – uma das figuras preeminentes da comissão que
elaboraria a versão final do projeto que resultou no Código Penal de 1940 –
chamava a atenção para a necessidade de aprimorar o sistema de criminalização
política do ordenamento jurídico brasileiro (HUNGRIA, 1941, pp. 267-268).

2 Elaboração do código penal e o movimento das leis de segurança

Durante o Estado Novo houve a criação de um sistema jurídico autônomo para a

punição dos criminosos políticos. O movimento legislativo sobre tal matéria iniciou
ainda no período do governo estabelecido pela Carta de 1934. Os crimes em
espécie foram estabelecidos com a Lei n.º 38/1935, reformada pela Lei n.º
136/1935 após os eventos da Intentona Comunista. Com o advento do regime de
1937, as duas disposições foram compiladas pelo Decreto-lei n.º 431/1938, que
inclusive agravou as punições, com o estabelecimento expresso da pena de morte.
Para o julgamento destes delitos, criou-se o Tribunal de Segurança Nacional (Lei
n.º 244/1936, reformada pelo Decreto-lei 88/1937). Além dessas legislações,
também ganha destaque a criação de um rito específico para estes crimes, traçados
esparsamente pelos diplomas legais supracitados ou em outras leis extravagantes.

Paralelo a este movimento, havia todo um trabalho para a reformulação da

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legislação penal comum, em especial a elaboração de um novo Código Penal, haja

vista que a codificação de 1890 sofreu desde o início sérias críticas, sendo
apontada como o “pior código penal do mundo”, crítica descabida para boa parte
dos autores da época (SIQUEIRA, 1950, p. 74; HUNGRIA, 1943, p. 6). Iniciado
na década de 1920 com o projeto Sá Pereira, os trabalhos foram interrompidos
pela Revolução de 1930 (HUNGRIA, 1943, p. 7) e depois pelo fechamento do
Congresso Nacional pelo Estado Novo (MACHADO, 1941, pp. 12-13).
Consolidada a nova ordem política, o Ministro Francisco Campos abandonou o
trabalho anterior e delegou a Alcântara Machado a confecção de um anteprojeto
de código penal. Nesta obra, a rigor das codificações penais brasileiras anteriores
(1831 e 1890), constava capítulo destinado aos crimes contra o Estado.

Alcântara Machado tece severa crítica sobre tal mudança que, em seu ver,
“denuncia, em mais de um passo, desconformidade flagrante com o espírito do
atual regime político” (1941, p. 33). Enumera uma série de crimes contra a nação
cometidos no estrangeiro que a nova codificação, bem como as demais leis
vigentes, não dispõe em momento algum (1941, p. 34). Mas sua maior crítica está
na supressão do título relativo aos crimes contra a personalidade do Estado. Ele os
diferencia dos crimes contra a ordem política e social, classificando aqueles como
os contra a nação brasileira, os estados estrangeiros e os direitos políticos do
cidadão. Anota vários crimes que deixariam de ser punidos, como o vilipêndio à
bandeira nacional (1941, pp. 37-38). O penalista Galdino Siqueira acompanha esta
linha de crítica à comissão revisora1.

Esta crítica, a princípio coerente, pois ligada ao princípio do nullun crimen, nulla
poena sine proevia lege poenali, não se sustenta se ligada a uma interpretação de
acordo com a política vigente no período. Analisando o artigo 1.º do Decreto-lei
n.º 431/1938 (a nova lei de segurança, substituindo as Leis n.º 38 e 136/1935),
encontra-se tutelada como bem jurídico específico a “personalidade internacional
do Estado”. Além disso, depreende-se do mesmo dispositivo que os termos
“ordem política”, “governo” e “Estado” eram sinônimos para o Estado Novo2.
Havia, portanto, total cobertura pelo aparato legal já vigente. O mesmo vale para
os direitos políticos do cidadão, incluídos na “ordem social” 3.

A voz oficial, pelo contrário, enaltece a ausência destas disposições do Código

Penal. Condutor do processo da reforma legislativa promovida pelo Estado Novo,
o Ministro Francisco Campos manifestou-se de modo extremamente claro sobre a

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polêmica:

“Pensei, porém, que convinha retirar do código, deixando para leis

especiais, não só toda a matéria de contravenções, como também os
crimes contra a ordem política e social e os crimes contra a economia
popular, que já estão definidos em leis especiais e, pela sua natureza
eminentemente política, não devem entrar, a meu ver, numa
codificação de direito comum [...] Na intenção de proporcionar ao
Código Penal um máximo de estabilidade, a comissão, como eu
próprio, julgou aconselhável excluir do seu texto todos os delitos que
são atualmente objeto de legislação especial e julgados por uma
justiça especial. Assim, os chamados crimes político-sociais, cuja
disciplina está sujeita a uma adaptação mais freqüente às
necessidades de uma repressão que varia com a diversidade dos meios
de agressão, não farão parte do corpo do Código, continuando a ser
regulados à parte [...] A lei deve durar, e um código ganha sempre, em
eficiência e prestígio, com a estabilidade do seu texto” (2001, p.
142-144, grifo nosso).

De seu discurso, podem-se fazer algumas afirmações. A primeira é a de que o

Ministro considerava os delitos políticos como crimes especiais, integrantes de um
sistema próprio, dependente da conjuntura política. Não faria sentido, portanto,
que tal matéria, já disposta em legislação específica fosse incorporada ao sistema
comum, gerando problemas quanto ao tipo de eficácia desejada a estas normas.
Também se pode afirmar que havia uma grande preocupação com a emanação do
Código Penal enquanto edifício jurídico destinado à longa duração. O próprio
Ministro Campos admite que o fato dos crimes políticos desde 1935 estarem
dispostos em legislação extravagante facilitava sua alteração sempre que houvesse
necessidade de adaptação de seus preceitos, contrária à expectativa quando da
edição de um código. A orientação, portanto, era inversa em relação ao Código
Rocco italiano. Na Itália, os crimes políticos figuravam na abertura do texto do
Código para sinalizar a importância da nova ordem política. No Brasil, ao
contrário, a solução foi, digamos, mais pragmática: manter esses crimes sob a
legislação especial para que as eventuais mudanças conforme as necessidades da
repressão política não turbassem o principal monumento da ordem jurídico-penal
estatal.

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3. O estabilidade do código e a manipulabilidade das leis de segurança

Nesta época já vigorava a concepção positivista da construção escalonada do

ordenamento, requintadamente apresentada por Hans Kelsen em sua “Teoria Pura
do Direito” (1998, pp. 215-217). Esta teoria serve para explicar que, num
ordenamento jurídico complexo, as normas pertencentes a um mesmo
ordenamento não se encontram no mesmo plano, pois “devido à presença [...] de
normas superiores e inferiores, ele tem uma estrutura hierárquica.” (BOBBIO,
1994, p. 49).

Em face desta concepção, o Código Penal e as Leis de Segurança encontrar-

se-iam no mesmo patamar hierárquico, pois apesar daquele conter dentro de si um
sistema próprio, complexo e com pretensão de completude, ao dispor sobre
normas gerais é posto em vigência sobre a forma de lei (KELSEN, 1998,
250-258). Portanto, não há, tecnicamente, preeminência hierárquica do código
sobre a lei. Mas, pelas palavras do Ministro Campos, há de se considerar a
preocupação simbólica com o monumento jurídico chamado “código”. O Código,
como utopia jurídico-política de unificação, simplificação e redução à unidade do
sistema de fontes estiveram no centro das transformações do direito a partir do
final do século XVIII. Mas a multiplicação dos níveis de legalidade ao longo do
século XIX complicou esse quadro (GROSSI, 2007), tanto é que o historiador do
direito fala de uma passagem do código como utopia ao código como “técnica
vulgarizada”, e a questão das leis especiais que flanqueiam e cruzam um código é
central nessa perspectiva (TOMÁS Y VALIENTE, 1986).

Por outro lado, durante muito tempo na historiografia jurídica italiana o Código
Penal Italiano de 1930, paradigma para o nosso código (MACHADO, 1941) foi
considerado um código filiado à estirpe liberal pelo fato de preservar o princípio
da legalidade, em oposição à legislação nazista4. Mais recentemente, vários
autores têm apontado o espaço para a criminalização política como um traço
autoritário indubitável do “Código Rocco” (PELISSERO e MODONA, 1997;
SBRICCOLI, 1999) e, embora o código brasileiro ainda possa ser considerado um
código de traços autoritários em função da preeminência da idéia antiliberal de
defesa social (SONTAG, 2007), Nélson Hungria defendeu a não inserção dos
crimes políticos no código:

Cortamos cerce o capítulo dos crimes políticos, que, na atualidade,

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são irredutíveis a um sistema estável e duradouro, confirmando, cada

vez mais, o famoso conceito de Carrara: ‘Quando a política entra as
portas do templo da Justiça, esta foge pela janela, para librar-se ao
céu’. Procuramos, aqui e ali, afeiçoar mais convenientemente os
critérios de solução à realidade brasileira e seguir mais fielmente as
lições de nossa prática judiciária” (HUNGRIA, 1943, p. 12;
HUNGRIA, 1944, p. 361).

Porém, analisando tal afirmação, há duas questões a serem destacadas. A primeira

encontra-se no fato da utilização de uma citação de Carrara como escudo, em
típica argumentação a fortiori que não condiz com o que o mestre italiano
realmente queria dizer e, menos ainda, reflete sua atitude em relação aos crimes
políticos. Diante do caos legislativo e da perseguição política da Itália recém-
unificada, todos os postulados consolidados pelas várias gerações da Escola
Clássica ver-se-iam abalados por delitos que, por vontade política, insistem em
não se enquadrar no sistema lógico da racionalidade penal do século XIX.
Seguindo a linha liberal herdada de Beccaria e desta primeira etapa de construção
do moderno saber penal da Escola Clássica, Carrara também buscou reduzir a
importância dos crimes políticos no cenário de Direito Penal por ele criado.
Carrara percebeu a relação entre estas modalidades delitivas e o Estado liberal: a
punição dos criminosos contra a segurança do Estado era uma forma sutil de ainda
se praticar justiça de modo arbitrário. (SBRICOLLI, 1990, p. 175-177).

A outra, ainda mais evidente, é que em um texto de Nélson Hungria pós-Estado

Novo, ele admite expressamente que os crimes políticos foram remetidos “para as
versáteis Leis de Segurança Nacional” (HUNGRIA, 1958, p. 210). Assim, mais do
que as convicções acadêmicas de Nélson Hungria como razão para exclusão dos
crimes políticos da codificação penal em elaboração, houve no Estado Novo a
estratégia em mantê-los afastados de uma codificação, cujo processo de
modificação poderia causar instabilidade, não interessante para o Estado Novo
(CAMPOS, 2001, p. 143).

Considerações finais

Ao mesmo tempo em que se legislava abusivamente (e por decreto) sobre a

segurança nacional, confeccionava-se à parte um monumento jurídico ad eternum,
criando a imagem de um governo estável, enquanto a “versatilidade” das leis

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extravagantes era capaz de criar os instrumentos jurídicos de repressão adequados

para a perseguição dos inimigos do regime de acordo com as necessidades do
momento. Forma-se então um imaginário do código estável e o uso da legislação
especial se apresenta como uma forma de salvaguardar o código, utopia que
tenderia a desaparecer ao longo do século XX com a grave inflação legislativa que
atualmente tanto perturba os penalistas e criminólogos (MECCARELLI, 2007). A
não-inserção dos crimes políticos na codificação penal de 1940 foi uma opção do
regime em mantê-los afastados de uma lei de características peculiares (em que
pese não estar posicionada em nível hierárquico superior) como são os códigos,
fazendo com que o regime não sofresse maiores embaraços com a crítica
especializada e a opinião pública, caso necessitasse alterá-la diante dos interesses
políticos que fossem colocados em xeque. Não havia embaraço técnico, mas
simbólico.

Com isso, é possível vislumbrar a instituição de um sistema próprio para os crimes

políticos no Brasil, em que não só se estabeleceu que condutas atingissem os bens
jurídicos “ordem política” e “ordem social”, mas também um sistema processual
específico para tais delitos e, inovadoramente na história político-jurídica nacional,
um tribunal especial para o julgamento de tais crimes; circunstâncias essas que
formaram um verdadeiro “Direito da Segurança Nacional”, com a autonomia
desejada pelo Estado Novo, pois calcado em leis extravagantes com uma dinâmica
própria em relação ao direito penal comum e suas garantias demasiado liberais,
mas simbolicamente relevantes.

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1 “Inexplicavelmente, foram excluídos do código, tornando-o um semicódigo, crimes que vemos

contemplados em todos os códigos antigos e modernos, e até na maioria com preminência, como os

crimes contra a personalidade do Estado (que não se devem confundir com os políticos), por

afetarem as condições básicas de uma sociedade policiada, bem como os crimes contra a economia

popular, relegados todos para leis especiais (art. 360)!!” (1950, p. 84).

2 É o que facilmente se constata pela leitura desta parte do dispositivo: “Serão punidos na forma

desta lei os crimes contra [...] a ordem política, assim entendidos os praticados contra a estrutura e
a segurança do Estado” (grifo nosso).

3 “[...] ordem social, como tal considerada a estabelecida pela Constituição e pelas leis

relativamente [...] aos direitos e deveres das pessoas de direito público para com os indivíduos, e

reciprocamente” (grifo nosso).

4 Cf. sobre essa discussão historiográfica “Il codice Rocco cinquant’anni dopo: La questione

criminale, n.º 1 (1981)”.

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