INN OV ACI Ó N Y RE FORMA

EN E

D E RE CH O AD M IN I ST RAT IV O

JAV I E R BA RN E S
(Edi to r )

E BE RH ARD S CHMID T-A s SMAN N

L UC IAN O P AREJ O

RAIN E R PIT SC H AS

JA VI E R BARN ES

GLOBAL LAW PRESS

EDITORIAL DERECHO GLOBAL

S EVI L L A ti 2 0 0 6
xi ón, La cuestión no se resuelve entonces en procesar la nu eva realidad nor-
mativa o en veri ficar eventualme nt e algú n ajuste puntual en la ordenación
sistem ática que de aquélla hac e la ciencia del D erecho Administr ativo. Se
trata, por el contra rio, de una ren ovación desde dentro, de una nu eva acti -
CAPÍTU LO PRI M ERO
tud . Las ciencias socia les y políticas recl aman del D er ech o Administrativo
n uevas fu nciones y cometidos y, en consecu encia, una nu eva metodología o
for ma de trabajar, tanto en lo que hace a la aplicación del D erecho, como C U ES T IO N ES FUN DAMENTA L ES SO BRE
res pecto de la creación del sistema. LA R EF ORM A D E LA TEO RÍA GEN ERAL DEL
L a pr esente obra colectiva tiene su origen en los seminarios cele brados D ER E CHO ADMI NIS T RAT IV O .
en M adrid y Mazag ón (H ue lva) con profesores europeos en torno a algunas N E C ES ID AD DE LA IN N O VACI Ó N Y PR ES U P UEST O S
cuesti ones introductorias que dicen relación con la reforma del D ere cho M ET ODOL Ó GI C O S
Administrativo. La selecció n de los temas y su orde nación interna en el libro
obedecen a la pr etensión de ofrecer un trabajo coh erente y un itario.
E l primer capítulo representa una pene tra nte y apretada síntesis del Eberhard Schmidt-Aíimann
esta do de la cuestión (necesidad de la reforma; camb ios de perspectiva;
coordenadas de futu ro), El segun do apunta algunas de las líneas que enmar-
can el mé todo del D ere cho Adminis trativ o ante los nuevos desafíos que su
in nova ción entraña y da la med ida del camino que ha de recorrerse . E l ter-
cer capítu lo reali za un aná lisis interno de la evolución de nu estro D erecho
Adm ini strativo, sus singularidades y déficits, en perspec tiva europea y a la
luz de la litera tu ra jurídica sobre la refo rma . El cuarto se ocupa del «D ere-
cho Administrativo de la In form ació n» -de las bases para su construcci ón-,
en el bien ent endido de qu e no se trata de un sector más de la P arte Espe -
cial, sino de una columna que vertebra tra nsversalme n te el cue rpo, qu e fer-
men ta e im pregn a la P arte G eneral desde el momento en que el conoci-
miento, la información y, en particular, la comunicación constituyen
recur sos esenc iales de la Administración . Es, pues, un tem a de obligado
estu dio en una obra de introducción. Por último, una vez sentadas esas pre-
m isas generales, el capítulo quinto se de tiene ya en el examen de un a insti-
tución específica, aunque de amplio espectro, como es el pr ocedimien to ,
para ilustrar así el sentido y alcanc e de las reflexi ones generales de las pági-
nas precede ntes . Con la pr esen te pub licación se inic ia una serie de estudios
mon ogr áficos sobre esta temátic a.

J AVI ER B A RN E S
Catedrático de Derecho Administrativo
Sevilla, diciembre de 2006

- 14 -
 ÍN D IC E

P RIlvI E RA PAR T E : L A N E C ESIDA D D E REFO RMAR EL

D ER ECH O ADM I N IST RAT IV O
1. E L D ERECHO, ENT RE LA ESTABILIDAD Y LA FLEXIBILIDAD: LAS APOR-
DE LA J URISPRUDENCIA, LA LEGISLACIÓN Y LA DOCTR IN A EN
RELACIÓN CON LA TRANSFORMACIÓN DEL D ERECHO 21

1. El papel de la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . 22
2. La crecient e importancia del legislador en relación con la Part e
General del Dere cho Administrativo 23
3. La función de la doctrina 24
4. El Ejecutivo como impulsor del desarrollo del Derecho
Administr ativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
5. La intera cción de los cuatro factor es. La división del trabajo y el
repart o de funciones " 27
II . L A I NS UFICIEN CIA DE LA CONCEPCI ÓN T RADIC IO NAL DEL
DERECHO A DMINIS T RAT IVO 28

1. La concepción tradicional del Derecho Administrativo 28

2. El análisis distorsionad o del Derecho Administrativo como

consecuencia de los «estándares de normal idad» de la dogm ática
tradicional . 30

TIl. SO BRE LOS CON CEPTOS DE D ERECHO A DMINISTRA"TIVO y

DE AD lvIlN ISTRA CI ÓN PÚBLICA 32

SE G UNDA PAR TE: T RES PLAN T EAMIE NT OS IM PO RTANTES

PARA LA REF O RMA DEL DER ECHO ADMINIS'rRAT IVO 37

1. EL POS T ULADO DE LA CI EN CIA DE LA DIRECCI ÓN 37

1. El concepto de dirección: element os y límites 40
2. Estru ctura regu ladora y goberna nza 43

-17-
 Ir. L A CO N ST IT UC IO NALl ZACIÓ N DEL D ERECHO AD lvlINI ST RATIVO . 46 C UARTA PARTE: LA CONSTITUCIONALIZACIÓN y SU F UN CIÓN
IN N O VAD ORA At'JTE LA EVOLUC I ÓN DEL DE RECH O
1. «El D er echo Adminis trativ o como Derecho Co nstitucional
A D M I N I ST R AT I V O EUR O P EO . . . . . . . . . . . . . . . . 103
conc retizado» . . . . . . . . . . . . . . 46
52 l. LA A DMIN IST RACIÓ N EUROPEA COMO UNA UNIÓN O CO NJU NT O
2. Di rectrices de la cláusula de! Estado de Derecho
INT ERRE LACIONAD O DE INFOR1,I ACIÓN, ACT UACIÓN y CO NT RO L 104
3. Directr ices del princip io dem ocrático 57
1. Las Administraciones nacionales constituyen la base 105
4. L a constitucional en favor de una «esratalidad abiert a» 66
2. Las instancias administrativas de la Uni ón Europea 106
5. La trascendencia de det erminar los fines del Estado: el princip io
. 67 3. La cooperación y la creació n de redes . . . . . . 108
de Estado social
6. La constiru cional izaci ón: e! D erecho Co nstitucional como «trans- 4. Pro blemas particulares que suscita la acción conjunta o la
form ado r» de los nuevos retos del Derecho Admini strativo . . . 72 asociación de Administraciones de! espacio comuni tario . . . . l ID

In . E L RECU RSO A LA P ART E E SP ECIAL DEL D ERECH O A DMI N IS- n. LA S CONTRIBUCIONES DEL D ERECH O CONSTITUCIONAL E UROPEO

TR ATIVO: LO S « ÁM BITOS DE REFERENC IA» 74 A LA ORDENAC IÓN DEL MODELO . . . . . . . . . . . . . . 11 1

l . La cor recta selección de los «ám bitos de referencia» 74 1. El Tratado de la Co munidad Euro pea y los principios generales de
la aplicación o ejecución 111
2. El planteamiento metod ológico : la con exión con la práctica 76
2. La Administración euro pea en e! Proyecto de Constitución Europea 11 3
IV. O BSERVACION ES FI NALES . . . . 77
3. El sign ificado de la Carta de Derechos Fundame ntales 11 4
4. El derecho a una buena Administra ción . . . . . . 116
TE RC ERA PAR T E: E L CA]vlBIO DE PER SPECTIVA D EL D ER E CH O ll I. O BSERVAC IO N ES CRÍ TICAS SOBRE LA EVOLUCIÓ N FUT URA 118
ADM INISTRATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

1. « DE LA PER SPECT IVA DEL CO NTR O L J UD ICIAL A LA PERSPE CTI VA

DE LA ACT UACI ÓN ADMINIST RAT IVA» . . . . . . . . . . . . 81 QUIN T A PA R T E : C UEST IONES M E TO D OLÓG ICAS DE L
N UEVO D ER E CHO A D M INISTRATIVO
1. De la centra lidad del control judicial a una teo ría int egral de l control 82
2. La perspectiva de la acción adm inistr ativa com o complemento de la 1. Los PL ANOS DE LA DISCUSIÓ N MET O DO LÓG ICA . . 123
perspecti va del control 86 n. L o s DIST INT OS MÉT O DOS DE O DES ARRO LLO

n. « D E LA DOGM ÁTI CA DE LA EJECUCIÓ N A LA A DMINISTRA CI ÓN DEL D ERECHO ADMINIST RAT IVO . . . . . . . . . . . . 124
DIRIG ID A POR LA L EY» . . . . . . . . . . . . . . .. . . 89 1. Los métod os básicos: la simple aplicación de la Ley y el Derecho 125
l . Plant eamie nto clásico: la legalidad de la acción administr ativa 2. Los métodos para las situaciones y escenarios complejos de tom a
entendida como aplicació n de la ley . . . . . . . . . . . 89 de decisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
2. Planteamiento obligado : la construcción de un modelo com plejo III . L A RELACI Ó N DE L D ERECHO A DMIN IST RATIVO CO N LAS
para estru ctur ar y explicar la aplicación de la Ley por part e CIEN CIAS AFINES 129
de la Administración . . . . . . . . . . . . . . . . 90
m. « D E UN D ERECHO A DMIN IST RAT IVO DE LA P REST ACIÓ N A U N
DERECH O A DMINIS'fRATI VO DE LA GARANT ÍA DE LA PREST ACI ÓN » 96

- 18 - - 19 -
 PRLHERA PAR T E
LA NECE SIDAD DE REFORMAR EL DERECH O
ADMINISTRATIVO*

1. EL DER ECHO , ENTRE LA ESTABILIDAD Y LA FLEXIB ILI -

DAD : LAS APORTACI ONES DE LA J UR ISPR UDENC IA, LA
LEGIS LACIÓN Y LA D O CTRIN A EN RELACIÓN CON LA
TRANS FO R.iVIACIÓN DEL DERECHO ADi\UNISTRATIVO

L Derecho ha de dar un a respuesta estable a las expectativas

E sociales que se generan en relación con las conductas y las accio-
nes de los distintos sujetos; en otras palabras, ha de cumplir una fun-
ción orientadora. En ese senti do, los principios de seguridad jurídica
y de confianza legítima contribuyen a esa estabilidad y, en cuanto ele-
mentos de la cláusula del Estado de D erecho , resultan irr enunci ables.
Por lo demás, la misma estruc tura del Derecho presenta un a marca-
da dimensión en favor de esa estabilidad.

Al mismo tiempo, sin embargo, las sociedades modernas se

encuentra n sometidas a un proc eso de constante movimiento y trans-
formación y han de enfr entarse a nuevos retos. Si el Derecho se con-
centra en exceso en la función estabilizadora que le es inherente ,
correría el peligro de obstaculizar las reformas necesarias que la
sociedad demand a o de verse superado por la presión de los cambios.
Por ello, la flexibilidad y la apertura a la innovación han de ser carac-
terísticas que acom pañen igualmente al sistema jurídico, junto a la
seguridad jurídica y la confianza legítima.

En este equilibrio entre la estabilidad y el cambio, la cuestión fun-

damental consiste en determina r las fuerzas motrices que materializan
las adaptaciones o transformacion es necesarias dentro del concreto

* Traducci ón realizada por Javier Barnes y Silvia Díez Sastre, Profesor a Ayudante
de la Universidad Autónom a de Madrid.

- 21
ámbito del Derecho Administrativo. Estas fuerzas o factores se resuel-
ven en cuatr o agent es principal es, que interactúan entre sí: la jurispru-
dencia, el legislador, la doctrina científica y el poder ejecutivo.
l . EL PAPE L D E LA J URISPR U D EN CIA
La primera fuerza que contribuye a la transform ación del Dere-
cho Administrativo es la jurisprudencia. Si se observa atentamente el
avance que el Derecho Administrativo ha experimentado en Alemania
desde la aprob ación de la Ley Fundamental de Bonn (Grun dg esetz)
en 1949, parece fácil acreditar las relevantes aportacio nes que la juris-
prudencia ha realizado en favor de la evolución del D erecho Adminis-
trativo tradicional. Baste pensar, por ejemplo, en la regulación de las
relaciones especiales de sujeción ; en la adaptación de la teoría de la
reserva de a los nuevos modo s de inte rvención del Estado; o en la
creación de la teoría del control de la pondera ción con ocasión de los
proced imientos de elaboración de planes, lo que ha permitido disci-
plinar, nó tese bien, la actividad administra tiva de planificación de
acuerdo con las exigencias del Estado de Derecho. El Tribunal Cons-
titucio nal Federal (BVerfG), por su parte, ha desem peñado una fun-
ción esencial dentro de este positivo desarrollo del Derecho. Muestra
de ello es el impul so que, a tr avés de sus pronunciamientos, ha recibi-
do la legislación de protección de datos, por ejemplo.
Ello no obstante, la idea según la cual los Tribunales serían los
principales responsables o protagonistas del progreso del D erecho, no
es del todo exacta. La suya es una respuesta típicamente j urídica. Los
juristas acuden a la jurisprudencia con especial asiduidad por que ésta
se mueve en un ámbito jurídico bien orde nado y conocido. Aunque
ello genere confian za y seguridad, no ha de olvidarse, sin embargo , que
los tribunales sólo pueden contemplar una parte de la realidad y desde
una concreta óptica, la de la legalidad o no de la cuestión planteada en
el recurso; dejan, por tanto, fuera de su consideración otros muchos
aspectos de la acción administrativa. Poco puede aportar la jurispru-
dencia cuando no se interponen recursos o se trata de un sector ente-
ramente nuevo. Esta intrínseca limitación no afecta del mismo modo
al Tribunal Constitucional, habida cuenta de que sus competencias y
su control se proyecta sobre la esfera del legislador. En suma, pues, no
puede decirse que, en la actualidad, la jurisprudencia constituya la
fuerza más sobresaliente para el impulso, inn ovación y transformación
del De recho Administrativo, por más que así lo fuera en el pasado.
2. L A C RECIENTE IMPORT A CIA D EL LE G ISLAD O R EN RE LAC IÓN
C O N LA P ART E G EN ERAL D EL D E REC H O A DMI N IST RATI VO
El legislador nacional y comunitario impulsa la transformación
del De recho Administrativo; se puede decir que cumple una relevan-
te función en el pro ceso de inn ovación. La influen cia del poder legis-
lativo se deja senti r con particular intensidad en el ámbito de la Parte
Especial del Derecho Administrativo . En los últimos cincuenta años,
han sido muchas las leyes que han modificado profundamente el
panorama de tantos sectores especiales como el urbanismo, el med io
ambiente, las prestaciones sociales o el mundo de las telecomunica-
ciones (este último caso, además, constituye un supuesto de sector
regu lado). Una mirada poco atenta podría llevar a la conclusión de
que esas leyes dejan incólume la Parte General, que no producen un
grave impacto sobre ésta. Pe ro esa falsa apreciación olvidaría las recí-
procas e intensas in terrelaciones que se generan de continuo entre la
Parte Ge neral y la Parte Especial del Derecho Administrati vo; que
entre ambas partes se produce un constante intercambio. De hecho,
las reformas legales sobre los sectores más relevantes del Derecho
Administrativo Especial han irradiado sus efectos sobre las teorías y
categorías generales. H abrá ocasión de volver sobre este punto cuan-
do se aborde el tema de los «sectores de referencia» .
Por otr o lado, merece subrayarse un dato nuevo. Y es que desde
- 23 -

ha ce algú n tiempo el legislador viene manifestando un inter és direc-
to por cuestiones atine ntes al D erech o Admi n istr ativo Genera l. El
fenómeno se obse rva con fuerza no sólo en Alemania, sino también
en otros países y siste mas, como Francia. U n terreno representativo
de ese m ovim iento es el de l Derecho Administrativo de la Informa-
ci ón": las normas rela tivas al acceso a los do cumentos y a la pr otec-
ción de datos personales exceden en mucho de lo que podría haber
creado la jurisprudenci a po r sí so la. O tro ejemplo ilustrativo se loca-
liza en lo que podríam os denominar como el « D erecho Admi nistra-
tivo de la co labo ración público-privado » o de la «cooperación»?",
cuyo objeto es disci plinar las re lacio nes entre la Administración y el
mundo económico. En té rminos gene rales, puede decirse qu e existe
una coincidenc ia tem ática en tre la acció n de l legislador y el debat e
cientí fico sobre la reforma del D erecho Adminis trativo.
3. LA FU N C IÓ N DE LA DO CTRINA
Ademá s de los factores an tes mencionados, ha de hacerse refer en-
cia a un ter cer actor cuyas aportaciones resul tan de sum a importancia
para el avance del D erecho Admin istrativo: la doctri na científica. N o se
qui ere con ello aludir, obvio es decirlo , a las propuestas de reforma legis-
lativa que en ocasiones postulan los auto res de la do ctrina (así, por ejem -
plo, en Alemania un nutrido grupo de pro fesores de Derecho Público
ha elaborad o los bo rra dores del Código de Medio Ambiente y de! C ódi-
go de la Información). Se quiere aludir, por el contr ario, a la aportación
más genuina y relevante de la doctrina científica: la in vestigación inde-
pendi ente. La investigación jurí dica significa y supo ne observar analíti-
camente e! presente y reflexiona r sobre los neces arios avances del D ere -
* Véase el capítu lo.cuarto del present e libr o.
*' Expr esiones éstas con las que se alude, como es bien sabido , a un fenómeno que excede
en mucho el ámbito de la mera contratación.
- 24 -
cho, incorporando también otros conocimientos provenientes de las
ciencias auxiliares, con la ayuda de un método apropiado.
La de esta tarea requiere una cierta distancia respecto
de los sucesos cotidian os, de la que care cen el pod er judicial y el legis-
lativo. N aturalmente, esa distancia no significa aislamiento, puesto que
de lo contrario la doctrina terminaría po r elabo rar sus teorías al margen
de la rea lidad y de la práctica de la Administración. La experiencia que
alcanzan los inve stigadores gracias a sus activid ades como expertos, jue-
ces u, ocasionalmente, como abogados, es buena y necesaria. Ahora
bien , esa distancia y perspectiva puede verse amenaza da cuando la acti-
vidad pr ofesional , bien sea en e! ámbito de la economía, o bien en el de
la abogada, desplaza la activid ad académica del investigador a un segun-
do plano. Es cierto, sin em bargo, qu e la distancia es, en última instan-
cia, ante todo una cuestión de actitu d personal y de estilo de traba jo.
Quien esté preparado para reflejar en la investiga ción sus experiencias
prácticas, haciendo siem pre abstracción del punto de vista de los inte-
reses particulares en presencia, cuenta con la distancia req uerida.
Si la doctrina no llevar a a cab o esta tar ea y se limitara al comen-
tario de las deci siones judiciales y de las normas legale s, no cum pliría
con el encargo que la ciencia de manda. No quiere ello decir que haya
de postular con stantemente «cambios de paradigm as». Aunque en
algu nas ciencias sociales se obs erva en ocasiones una vertiginosa suc e-
sión de paradigmas, no es esa la forma de comportarse de la ciencia
jur ídica, puesto qu e su objeto de cono cimie n to, el Derecho , posee
una vertiente de estabilidad muy superior, como ya notábamos. Tam-
poco se trata de hacer po lítica legislativa. L o qu e a la ciencia de!
De recho Administrativo le interesa es una labor en p aralelo o jun to a
la dogmática, y no sólo en su seno. Ello exige un sólido conocimien-
to de la Parte Gene ral y de la Parte Especial del Derecho Adminis -
trativo, hasta los más pequeñ os deta lles. La inves tiga ció n no puede
dete nerse en el estado actual de la dogmática, sin o qu e ha de ir m ás
allá y obs ervarla «desde fuer a», con mayor perspectiva, para compro-
- 25 -
bar la solidez de su articulación, con el fin de identificar dónde exis-
ten fricciones y dónde deben realizarse cambios.
4. E L EJEC UTI VO COMO IM PU LSO R D EL DESA RROLLO DEL
D EREC H O A D,'vlI N IST RAT IVO
En no pocas ocasiones se pasa por alto que el Ejecutivo constitu-
ye un im portante facto r de renovación del D erecho administrativo.
Con ello no quiere aludi rse a la práctica administrativa más o menos
consolidada que luego puede enco ntra r un reconocimiento en el
D erecho posi tivo, sino más bien a la evolución que experim enta el
Derecho co mo consecuencia de los cambios que delibe radamente las
no rmas preconizan. Téngase en cuenta que tanto el Gobierno como
la Administr ación elabor an borradores de anteproyectos de leyes para
su ulterior tramitación parlamentaria y dictan reglamentos sobre las
mate rias más variadas, como la protección de inmisiones y las teleco-
municaciones . En la órbita de cada una de las leyes par lamentarias de
cabecera en tant os sectores surge un cúm ulo de reglamentos que
regulan trascendentes cuestiones materiales y procedimentales a la
vez que introducen destacadas novedades. Con todo, y en contra de
lo que sucede en Francia, do nde las Ordonnances tienen por objeto
cuestiones de la Parte General del Derecho Administrativo, como la
cooperación entre el Estado y la sociedad (contratos de colaboración),
en Alemania en mu y pocas ocasiones esos reglamentos regulan cues-
tiones directamente relacionadas con la Part e General.
1 o faltan otras instancias administrativas qu e participan igua l-
ment e en el desa rro llo y avance del D erecho Administrativo. La
introducción del nue vo modelo de dirección en Alemania, po r
ejem plo, constitu ye un com promiso de los Entes Locales con la idea
de la refor ma y la innovación. Ell o ha pr opiciado en este caso un
abier to di álog o entre los políticos y los expertos, como se evidencia
en las re formas que ha experimentado el D erecho Presupuesta rio
- 26 -
con el objeto de hacer viable la transfer encia de la gestión de los
recurs os a unidades descentralizadas; o las reforma qu e versan sobre
la formulación de acuerdos par a la realización de diversas pr estacio-
nes; etc.
La acción administr ativa se despliega igualmente m ás allá del
Estado. L as relaciones administr ativas internacional es se mul tiplican,
se aglutinan en torno a los distintos sectores y tejen densa red.
Por ello es necesario tener en cuenta los rasgos del sistema, a este
propósito . P or ejemplo, las autoridades de inspección y control del
sector bancario y de los seguros colaboran con sus ho mólogas de
otros importantes países industr ializados y establecen de común
acuerdo sus propio s estándares de control y los pro cedimientos para
la adopción de acuerdos, que el legislador nacion al sólo pued e «rati-
ficar» a posteriori. Sobre estas relaciones informales en el plano
interna cional, con notables consecuencias intern as, todavía no se ha
dicho la última palabra desde la óptica de la cláusula del Estado de
Derecho . Es obvio que no tod o impulso ha de valorarse com o algo
positivo. Sea como fuere , la ciencia del Derecho Administrativo ha de
observar tales pr ocesos y fenóm enos y convertirlos en objeto de una
reflexión más general.
5. LA IN TERAC CI ÓN D E LOS CU AT RO FACT O RES. LA DIVI SIÓN
DEL T RABAJO Y EL REPART O DE FU NCIONES
Se puede hablar de una división del traba jo entre las distin tas
fuerzas o factores de transformación del De recho Administra tivo, en
la medida en que los actores men ciona dos inte raccionan en tre sí
mediante un repa rt o de funciones: el poder judicia l se encarga de la
perm anente adaptación del Derecho con ocasión del control que
ejerce; el legislativo, por su parte, se hace responsable de su constan-
te evolución y desarrollo, en pro de la consecución los fines u
tivos que pretenda alcanzar; y a la doctrina le incum be reflexionar o
- 27 -
establece r un marco por encima de esos cambio s, tanto desde una
pers pectiva general como secto rial. N ingun a de estas aportaciones
puede ente nderse aisladamente. Se complementan e int eractúan
entre sí. Es cierto que no puede hablarse de «reforma» en un sentido
unívoco y que muchos de los avances y tr ansformaciones promovidos
por el legislador no siempre pueden calificarse de verdadera reforma.
Sin embargo, el debate sobre la reforma del Derecho Administrativo
se ha ent endido en Alemania desde el principio como una em presa
científica, que tiene por objeto mejorar las condiciones de eficacia de
esta rama del Derecho.
11. LA I N S U F IC IE N C IA D E LA C O N C E P C IÓ N TRADI CIONAL
DEL DEREC H O ADMINISTRAT IVO
Para reflexionar sobre la reforma y mod ernización del Derecho
Adm inistra tivo es preciso examinar con caráct er previo el propi o con-
cepto que se tenga de la disciplina. El Derecho Administrativo de los
tr atados y manuales se diferencia considerablemente del Derecho
Administrativo de los cliarios oficiales y del de las resoluciones admi-
nistrativas y judiciales. El D erecho Administr ativo es de suyo una
construcción que se apoya en determi nados presupuestos y presun-
ciones básicos. Todos nosotros estamos inmersos en una tradici ón de
la que no siempre somos conscientes.
l. L A CO NC EPCIÓN TRA DI CIONAL D EL D ERECH O ADM INISTRA-
T IVO
Para obtener la imprescind ible perspectiva y «distancia» cientí-
ficas a las que se ha hecho mención, han de teners e presentes los ele-
mentos más destacables del m odelo adminis trativo tradicional. Este
- 28-
modelo, que trae su origen del Estado liberal de D erecho , pued e ilus-
trarse simplificadamente a través de algunas afirmacio nes clásicas:
- D esde el punto de vista jurídico, la Administración se concibe a sí misma
a par tir del principio de la división de pode res. Es aquella actividad del Estado
que no tiene naturaleza legislativa, ni judi cial. La Administr ación se define , por
tanto, de forma «residual» o «negativa» . Apare ce com o un bloque cerr ado, orde-
nado jerárquicamente y arti culado a nivel interno de acuerdo con el dogm a de la
«un idad de la Administrac ión», esto es, entendida como un cong lomerado unita-
n o.
- La ley dirige a la Administración media nte programas materiales dotados
del mayor grad o de detalle posible. El contenido de la ley, en efecto, pretende
resolverse en la prede term inación de la conducta de la Administración para cada
supuesto. La Administración ejecuta la ley a través de actos formalizados, con la
ayuda de determinadas técnicas de subsunción . En ese contexto, el procedimiento
administr ativo goza de un papel secundario : lo relevante no es tanto la observan-
cia de las reglas formales, como la legalidad material de la resolución adop tada".
- Los Tribunales controlan la conformidad a D ere cho de las resolucion es
administrativas, contrastando el entero programa establecido en la ley. Como se
pane de la premisa, según la cual sólo cabe hallar una úni ca «solución justa », los
tribunales tien en siempre la última palabra y podrán sustitui r la decisión adminis-
trativa por la judicial.
En suma, esa tríada de ideas y presunciones -la unicidad de la
Administr ación; la formalización de sus acciones; y la aplicación del
Dere cho ente ndida como mera ejecución- conforman un modelo
muy compacto y cerrado en sí mismo: una idea se deduce de la ante-
rior y así sucesivamente. En su simplicidad reside la fascinación que
ejerce.
* Sobre el tema, véase el capítulo quint o del presente libro.
- 29 -
2. EL ANALlS I S D IS T ORSIO N A D O DEL D E RE CHO ADM INI S-
T RATIV O C O M O C ON SE C U EN C IA DE LO S « E ST AN D AR E S D E N O R-
M ALID AD » D E L A D O G lvl ÁTI C A T RAD IC IO N AL
U n examen más atento de la realidad evidencia que las cosas son
de otra manera. La legislación y la práctica administrativa no se
corresponden co n ese pr et endido modelo tradicional. Aquellos
supuestos «viejos» y «buenos tiemp os» de un «D erecho Adminis-
trativo bien ordenado», que toda vía hoy se evocan en alguna oca-
sión, no han existido nunca ' . Basta con acudir a las Leyes adminis-
tr ativas del siglo XIX o al D erecho Adminis trativo econ ómico del
períod o de entreguerras o de la segunda posguerra para comprobar-
lo . ¿En qué medida, podr íamos pr eguntarnos, esas leyes cumplían
con las exigencias de certeza y de concreción que hoy pre sumimos de
to da ley? Naturalmente, la Admini st ración ya actuaba en esa época
de manera info rmal, es decir, no se sujetaba siem pre a estándares,
procedimie ntos o relacion es estrictamente form alizadas*. D esde
luego, también se apostaba entonces po r la colabor ación con los
inter esados y los grupos de int er eses. Sin embargo, la concepción
tra dicional del D erecho Administrativo fue ocultando progresiva-
mente estos fenómenos. De esta man era, el modelo se consideraba
cerrado porque estaba conscientement e inco mpleto. Ese plantea-
miento reduccionista explica la fascinación que inspiraba la con cep-
ción tr adicio nal, puesto que esa simplificación permite tr azar clasifi-
cacione s sencillas y un ívocas, regulacion es claras, qu e se explican con
ideas fácilme nte comprensibles, expresadas en imágenes com o las de
1. En tal sent ido, CHRISTOPiI iv!C>LLERS , «Methoden», en: H OFFMA.."'N-RrEM/SCHMlDT-
ASS,\l.ANNlVo SSKL!HLE (Coords.), Grundlagen des Verwsltungstechts - GLVwR- vol. 1,
2006, § 3, núm. marg o5.
* Para ent ender esa afirmació n, es pre ciso recordar la teoría de la formas, pro pia de! D ere-
cho Administrativo alemán, y la doct rina de la acción informal. Sobre e! terna se hacen
refer encias en el capítu lo quinto del presente volumen, relativo al procedimie nt o adminis-
trati vo, en particular en el epígra fe tercero.
- 30 -
«ar riba» hacia «abajo», de «dentro» hacia «fuera», etc.; y todo ello,
además, con el recurso -así se pensaba- a métodos «meramente jurí -
dicos».
Así pues, ' este modelo se explica y define a sí mismo como el
«canon de normalidad». Se trata de una «representación» o «concep-
ción dogmática de la normalidad». Lo que no encaje en ella se consi-
dera una patología o desviación del sistema y ha de enfr entarse a una
especial carga argumentativa.
Desde esa perspectiva, se enti end e que siga resultando difícil
admitir como «normales» y como partes ordinarias del sistema del
De recho Administrativo otros supuestos o dimensiones que inexora-
blemente acompañan a las instituciones clásicas: por ejempl o, el
esquema tradicional de la Administración del Estado (organización
piramidal y cerrada, etc.) requiere ser ampliado para incluir el fenó-
meno de la autoadministraci ón; el principio de jerarquía convive con
el principio de colegialidad; las resoluci ones o decision es unilateral es
(el acto administr ativo) con la actividad administrativa de colabora-
ción y consenso; la programación legal de carácter «finalista» con la
programación «condicional»*.
Un ejemplo típico en este sentido reside en la misma expresión «acción
administrativa no formalizada»** o «actuación administrativa carente de formas».
La simple elección de las palabras ya da a entender que se ha detectado un ele-
mento anormal en el sistema, que debe ser «reforrnalizado». Co n ello se altera y
desplaza «a priori», de un modo casi impercepti ble, la perspectiva del análisis del
Derecho Administrativo, puesto que la Administración también ha actuado siem-
pre por cauces informales. Es más, la imagen de una Administr ación que actúa
• Esto es, programación material de la ley mediante la predetermin ación de presupuestos
de hecho y consecuencias jur ídicas: si concur re tal presupuesto, ento nces resulta aplicable
la consecuencia jurídica prevista.
•• Sobre el cont enido de esta figura, el capítulo quinto.
exclusivament e a través de acciones fonnalizadas constituye una visión alejada de
la histor ia y de la realidad, acaso con la ún ica excepción del acto admin istra tivo.
Esta descripción, un tant o simplificada, pretende ilustrar gráfica-
mente las premisas sobre las que se asienta la concepción tradici onal
del Derecho Administrativo. En todo caso, cada uno ha de compro-
bar en qué medida tiene asumido o interiorizado el canon de
lidad que esa concepción tra nsmite y cómo influye en sus
Así, por ejemplo, a la hora de analizar la discrecionalidad
tiva o las formas de legitimación democrática de carácter no JerarqUl-
ca o lineal", suele realizarse un juicio espontáneo afín a los postul ados
del modelo tradicional, sin que haya una reflexión pr evia en torno a
los enunciados básicos del mismo.
m . SO BRE LOS CO N CEPTOS DE DEREC H O ADMINISTRATIVO
Y DE ADNlI N ISTRACIÓ N PÚBLICA
El D erecho Administr ativo se interesa por todas las relaciones
jurídicas en las que al menos una de las partes sea. la
pública. Es, pues, el Derecho que tiene por objeto a la Adrninis -
tración, pero tambi én es el D erecho que la Administr ación establece' .
El D erecho Administra tivo no es sólo D erecho público , sino tam-
bién, y en gran medida, Derecho privado. La Administr ación puede
servirse del D erecho privado para su organización y formas de actua-
* El autor se refiere al modelo de legitimidad democrática de la Administración derivada
en forma lineal y jerárquica del Parlament o. Sobre el tema, puede verse el
do de su libro La Teo ria General del Derecho Administretivo como SIstema, Marcial
Pons-I NAl', Madrid, 2003, pp. 99 Y ss.
2. Muy convincente en este sentido resulta la aportación de: M b LLERS, en: GLVwR vol. 1,
§ 3, núm . margo 3.
- 32 -
ci ón o in terv enci ón . Esta (limitada) «libertad de elección» parece
necesaria para que la Administración pueda intervenir adecuadamen-
te en los distintos ámbitos de cooperación entre el Estado y la socie-
dad. Ello significa, en consecuencia, que mucha s cuestiones y conflic-
tos relevantes para el Derecho Administrativo se regulan y resuelven
también a través de las normas privadas de contratación y de organi-
zación bajo la influencia y los impulsos del sistema de colabor ación
público-privada, de la public-privete -pertnersbip. La ciencia del
Derecho Administrativo ha de integrar, pues, este fenómen o; el terri-
torio de la dogm ática se extiende a estas zonas.
¿Cómo se puede definir la «Administración pública»? Co mo es
sabido, la definición negativa o residual de la Administración no
resulta satisfactoria. Parte del princi pio de la división de poderes y,
por tanto , exige la previa delimitación de lo que sea el poder legisla-
tivo y el poder judicial. En la actualidad, la delimitación que más inte-
resa no es la que conciern e a la front era de los tr es poderes clásicos
del Estado, sino la que separa la auto organización social de la organi-
zación estatal, es decir, la que atiende, no a las funciones del Estado ,
sino a la relación entre el Estado y la sociedad. Ha de mante nerse en
todo caso la distinci ón entre el Estado y la sociedad por que gracias a
ella se acentúa, desde el punto de vista del Derecho, la disociación
entre las ideas de competencia y de libertad: la acción estatal está
siempre urgida a la legitimaci ón; la acción individu al y de la sociedad,
por el contrario, se produc en y nacen de sí mismas.
Allí donde surjan o aparezcan instancias, individuos o grupos que
directa o indirectamente resulten incard inables o reconducibles a la
organización administrativa, estaremos entonces ante relaciones jurí-
dicas de natu raleza administrativa. En este sentido , las estru cturas
influyentes; las posiciones sociales de dominio; o el poder de disposi-
ción presupu estaria resultan indiciarios de que la relación jurídica
posee carácter administrativo. Desde el punto de vista de la coopera-
ción entre el Estado y la sociedad, la Admin istración se asemeja a la
- 3.'3 -
imagen del núcl eo duro y de las capas exteriores, es decir, se presen-
ta como un ente complejo estructurado en torn o a un núcleo sobre el
ql)e se supe rpone n varias capas. Es en estos estratos exteriores donde
se producen las tr ansfor maciones y los avances más radicales en lo
que concie rne a la clasificación de las relaciones jurídicas o en gene -
ral respecto de la sistematización, mientra s que las cuesti ones de base
más fundamentales relativas a la Administración y al Estado (la potes-
tad para dictar actos adm inistra tivos o la necesidad de legitimación
democrática, por ejemplo), irrad ian desde el centr o hacia esos estra-
tos exteriores. L a Adm inistración nacional, por tanto, no es en modo
algu no una Administración «monolítica» , sino una Administración
permeable, que se abre «hacia arriba» -hacia el nivel europeo y el
plano in ternacional- ; que se encuen tra flanqueada «a los lados» po r
la sociedad. Estas son perspectivas que se infieren con naturalidad de
la observación del D erech o vigen te y de la teoría de la gobernanza.
E n conclusión, y esto es lo que ahora quiere subrayarse, puede decir -
se que no hay nin gún ámb ito del D er ech o Administr ativo que pued a
definirse de un a vez por todas; ningún secto r puede entenderse en
términos est áticos. E n ese sentido, el D erecho Administr ativo es el
espacio de los actos jurídicos necesitados de legitimación . En sus
capas exte rnas , en sus relacion es con la esfera social , también habrá de
transpone rse ese objetivo a nivel dog má tico .
L a defini ci ón negativa o residual de la Adm inistración remite a
la posición que ocupa la Administración en el contexto de la división
de pode res. Este principio, como es sabido, se halla indi solublemen-
te uni do a la cláusula del Estado de D er echo y al principio dem ocr á-
tico y, más en conc reto, gua rda una íntima relaci ón con la tutela de
los derechos fundame ntales y la garantía de la legitimidad democrá-
tica de de terminad as estructuras constitucionales. Pues bien , en ese
contexto, la teor ía residual de la Administración resulta útil en la justa
medida en que sirva para poner de relieve la separación del segundo
poder respecto de los otr os dos poderes. El Eje cutivo es un poder que
actúa con cie rta autonomía de acuerdo con sus propios criterios de
- 34 -
racionalidad. La dirección del poder ejecutivo a tr avés del Parlamen -
to y el contr ol que ejerc e el poder jurisdiccional sobre los actos de
aquél, aunque constituyan elementos esencial es, no agotan, sin
embargo, las funci one s y los objetivos del Derecho Administrativo.
Se trata en realidad de comprender y construir la idea de la autono-
mía de la Adm inistrac ión con toda la potencialidad que ello encie rra,
de explorar la autoprogramación y el autocontrol. La producción
normativa de la Administración y la elaboración de planes y progra-
mas tienen , en efecto, un a import ancia extraordinar ia en nuestro
tiempo . Y, sin embargo, tales fenómenos pasarían desapercibidos y no
se entenderían en toda su dime nsión, si toda la temá tica de la direc-
ción de la Administración se concentrara o agotara en la ley parla -
mentaria, como ha sucedido habitu almente en el marco del modelo
tradicional del Derecho Administrativo'. E l Derecho Administra tivo
se caracteriza por un a suerte de coexistencia de distintas form as de
sintetizar modelos diversos : desde la subsunc ión inmediata y casi
mecánica, hasta el desarrollo creativo de pr evision es legales que tan
sólo establecen los objetivos y fines genéri cos que hayan de satisfacer -
se. El D erecho Administrativo se compone en muy alta proporc ión
de reglas de pr ocedimiento y de organización; y es con ello también
el Derecho de la producción normativa de la Admi nis traci ón",
3. En contra de la misma , acertadament e: A Rlvll N VON B O GDAc"lD Y, Gu bt,m ative Rechtsci-
zung, 2000; vid. también: M b LLER5 , en : GLVwR vo!. 1 (no ta 1), § 3, núm. ma rgo4 y ss.
4. lvl<\ LLERS, en: GLVwR vo!. 1 (nota 1), § 3, núm . mar go5.
- 35 -
 S EG U N DA PA RT E
T RE S PLANTEAMIENTOS IM PORTANTES PARA LA
REFO RMA D E L DERECHO ADMINISTR ATIVO

E L postulado reduccionista del que parte el mod elo tradicional y la

distorsión de la realidad que ello provoca hacen necesario un profun-
do análisis de la dogmá tica del Derecho Administrativos. Baste un exa-
men de la legislación para comprobar, por ejemplo, que el modelo
exp licativo de la direcció n a través de la ley no resulta suficiente. Por
eso, si la doctrina del Derecho Administrativo se quedara anclada en
las premisas de ese mode lo, se situaría, no a la cabeza de la innovación
de la ciencia, sino en el furgón de cola, por detrás de las demás fuer-
zas motrices que promueven el desarrollo del Derecho administrativo.

Resulta imprescindible, por tanto, establece r las nuevas coorde-

nadas en las que situar los estud ios sobre la reforma del De recho
Administrati vo. La respuesta a esa necesidad de iluminar y orient ar la
investigación vendrá de la mano de tres conceptos-clave, a saber: «la
perspectiva de la ciencia de la dirección» (1), «la constirucionaliza-
ci ón» (H) y «los ámbitos de referencia» (IlI).

1. EL POSTU LADO D E LA CIEN CIA D E LA DI REC CI ÓN

El Derecho, por definición, se orienta a la eficacia. Por ello, la

ciencia jurídica ha de preocuparse por la realización de ese objetivo en

S. De forma resumida, expone esta idea fu"l DREAS V OSSKUH IJ é, Neue Venvalnmgsrech ts-
wissenscbett, en: GLVwR vol. I (nota 1), § l.

- 37
 en la construcción dogmática de cada La organización administrativa no concebirse como una
Al Administrativo le intere- unidad encerrada en sí misma, no abierta hacia el <:Al,<:1 J,Ul,
hacen que una culada en su interior, sino como un conjunto de muy diferentes fórmulas
implica "",p,.,¡-",. cada una esas instituciones zativas (autoridades, agencias, empresas p úblicas,
en un contexto más sus relaciones recíprocas e
- Para determinar la conformidad o no a Derecho de la acción administra-
interacciones, y asegurar el cumphmtento de su función ordenadora.
tiva no basta con la tradicional perspectiva del control sino que
necesario aun antes situar el control en la de la acción administrati-
otras palabras, la del Derecho Administrativo ha de
'-"'-ll'-:ld va."
direccion, como una CIenCIa que
procesos sociales". Ello exige una cier- La actividad administrativa dotada de autoridad convive con la actividad
pensamiento jurídico-adminis- al Derecho privado; la decisión unilateral coexiste con el acti-
trativo tradicional concepcion dogmática y metodoló- vidad formal, con la actuaciones de la Administración de carácterinformal.
sistema dogmático del
su construccion. No se trata de abandonar los presu- De cuanto antecede cabe concluir que la construcción sisternáti-
postulados en que se ha basado el Derecho Adminis- ca del Derecho Administrativo actual ha de tener en cuenta ambas
tr ativo tradicional, completar el sistema clásico por medio de dimensiones a un tiempo, esto es, «10 tradicional y lo nuevo». Sin
otros modelos convivir. En ese sentido, las embargo, no se trata de una simple yuxtaposición de lo y de
instituciones como han sido entendidas tradi- lo moderno, puesto que en el seno de todo la renovación o la
cionalmente, perderán en cierto su protagonismo, de completad de una de lss parcelas afecta inevitablemente a la posición
la que han disfrutado, para transfor- rf'l:ltílJo:l que ocupaban hasta ese momento les

tundamentales que, junto con los nuevos trata, pues, es de reconstruir la nueva posición
constituir un conjunto normati- distintas partes del sistema entre sí. ello
vo mucho eventualmente deban dejarse cosas el
metodológico, la labor jurídica de ir acompañada
sometimiento democrática del no acerca la eficacia.
entendiéndose como una mera relación lineal o de causalidad desde
sino como un proceso mucho más en el que se pro-
también efectos inversos a nivel horizontal.

y de la pre-
indica en la obra del mismo autor L7
lJt" ccru» Administretivo como sistema, cit., pp . 27 Y ss. (igualmente,
* Véase la voz «control» del Índice analítico de la obra La General del Derecho
analítico). Administrativo como sistema, cit.
1. E L CO N CE PT O D E DIRECC IÓN: ELEMENTO S y LÍMIT E S
En el seno de las ciencias sociales se ha producido un intenso
deba te sobre el concepto de dirección. Se trata de un marco teórico
que permite ana lizar los factores determinantes de los proces os socia-
les e indagar cuáles son sus dinámicas y sus condiciones ambientales;
y, en consecuencia, tambi én ofrece la base para identificar cómo
influye el D erecho en la sociedad, cómo desplie ga su eficacia. Esta
teo ría se estru ctu ra en torno a cuatro elementos básicos y su recípro-
ca interr elación: los sujetos de esa direcci ón , el objeto de la dirección ,
los medios y los instrumentos al servicio de la dirección. D e ese
modo, se mue stra en toda su riqueza la complejidad del sistema soci-
al y se pone de manifi esto cóm o interactúan y entr ecruzan las distin-
tas relac iones de ese pr oceso directivo".
D e acuerdo con la teoría de la dirección, el D erecho no consti -
tuye el úni co m edio de dirección de los procesos sociales , puesto que
también lo son el mercado, el person al y la or ganización. E l D erecho,
entendido de esta forma , ocupa una posición privilegiada dentro del
Estado de D erecho, aunque no exclusiva. Sus efectos han de poners e
en relaci ón con los demás medios; se han de halla r sus respectivos
equivalent es funci onales y contrastar los efectos que pr oducen cada
un o de esos medi os, a fin de mejorar eventualmente su eficacia.
Lo mismo cabe dec ir de los instrumen tos de dirección que pone
a disposición el D er echo. D esde esa pe rspectiva, por ejemplo, se
puede observar que los instrumentos regulador es han gozado hasta el
pr esen te de un pr ot agon ismo muy especial y, por consecuencia o
conexión, con ello todo el sistema tra dicional de aplicación o ejecu -
ción de la ley que ha ido asociado a la práctica regulatoria y que se
Sobre este tema, EB ERHARD SCJIMJlJ r ..As sMANN. Das /VIgemeinE Verw aitungsr ccht als
6.
Ordnungsidee, 2' ed ., 2004, 1 Kap., T I.. 35.
-4 0 -
expresaba por medio de mandatos y prohibicion es, de autorizacione s,
reglamentos y planes vin culantes, como ha explicado satisfacto ria-
ment e la dogmática tradicional. Pues bien, desde los postulados de la
ciencia de la.dir ecci ón no cabe hace r obje ción alguna a la política de
carácter regula torio, antes al contrario, pues ha de convenirse en que
se trata de un instrumento irrenunciable, máxime si se tien e en cuen-
ta que el Estado democrático de D er echo puede dem andar la impo-
sición de decision es un ilaterales aun en con tra de la volun tad de sus
destinatarios. E llo significa que el D erecho Administrativo habrá de
seguir siendo el D erecho que regula las decisiones de carácter uni la-
teral, do tadas de ejecutividad, esto es, de los acto s de autoridad.
Habrá de ser también, aun que no sólo, un D erecho que hace uso de
los instrumentos regula tori os, de decisiones que se imp onen coacti-
vamente. Este es, en efecto, tan sólo uno de los instrumentos, una de
las caras de la mone da.
El debate en torno a la teoría de la direcci ón ha puesto de mani -
fiesto que, además de los instrumentos regulatorios, han de contem-
plarse igualme nte otr a clase de medios o instrumentos, como los rela-
tivos al fomento o los que se refieren al uso de la información para
alcanzar determinados objetivos (no es sólo un Estad o que orde na ,
sino un Estado que influencia y fomenta , que informa, etc.), Estos
pro cesos no han sido estructurados o elaborados jurídicamen te de
forma completa y sistemática. El D erecho Adm inistr ativo se ha ocu-
pado profus amente, por ejemp lo, del otorgamiento de las subvencio-
nes, aisladamente conside radas. Sin embargo, ahor a se tr ata de esta-
blecer un marco de ordenación general en el que ten gan cabida todos
los instrumentos de dirección. Y par a ello no basta con derivar de las
premisas tradicionales algunas consecuenci as o extr aer de los presu-
puestos de siem pre alguna solución ; no se tr ata, por ejemplo, de «for-
malizar» la actividad adm inistrativa no sujeta a norma s de pr ocedi-
miento, sino de algo distinto, de construi r otros pun tos de partida. E l
Derecho Administrativo ha de ocuparse, en efecto, de los distin tos
modelos de fomento y de los múlti ples mecanismos incen tivado res,
consciente del amplio instrumental existente, al objeto de poner a dis-
posición del Derecho las reglas adecuadas, de tal modo qu e se garan -
tice la mejor pr otección de los interesados y la capacidad de acción
del Ejecutivo, del mismo mod o que la dogmática clásica hizo respec-
to de los instru me nt os regulatorios' .
Es fundamental no perder de vista que la per spectiva de la dire c-
ción tiene también sus límites, puesto que puede reducir todo a un
planteamiento purament e mecá nico. Y ello por que tiende a contem-
plar la realidad de for ma muy selectiva y a la luz de una simple rela-
ción de causa y efecto . Poco se habría ganad o, desde luego , si a las
concepciones tradicionales del D erecho Administr ativo (en ocasio-
nes, un tanto simplistas, de una Administración que se or gani za jerár-
quicamen te y no tien e otr a función que la de ejecutar deductivamen -
te la ley), se le sup erpusiera un modelo igualmente sim plificado desde
el pun to de vista de las ciencias sociales.
Así pues, la dirección a tr avés del D erecho no puede'agotarse en
los medios propio s de la auto ridad o de la coacción forzosa para la
ejecución imperativa de las leyes. U na modern a visión de la dir ección
obliga a incluir to das las mod alidades del D erecho: desde los pro gra-
mas legales de carácter material , llama dos a una aplicación directa y
sencilla, hasta los instrumentos financieros ; de orga nización , y de
pr ocedimie nto. Surgen así una suerte de estructuras reguladoras
(expresión ésta con la que pr etendemos evitar cualquier con sidera-
ción mec anicista de la teoría de la dirección), que, a su vez, pue den
subdividirse en estru ctu ras organ izativas, procedimentales, de pro-
gramación legal y de persona l".
SCHMIDT..AsSMANN, Ürdtn mgsidce, cap. 1, nú m . margo37.
8. SCILVlJDT..As SMANN, Ordnu ngsidec. cap . 1, núm. margo39.
-4 2 - -
2 . E STR U CTURA REG ULADO RA Y G O BERN ANZA
El concepto de estructura regulato ria sirve para poner en su
debido contexto y relaci ón la noción de gobern anza. En el panora-
ma europeo e internacional de nuestro tiem po se habla mucho de
gobernan za". Con este concepto se pr etende llamar la aten ción sobre
el hecho de que el Estado no es el único actor en la arena política y
de que , con frecuencia , no es ni siquiera el actor dominante o prin-
cipal, puesto que también lo son otras instancias sober anas que ac-
túan en un sistema multinivel (eur opeo); así como las empresas, aso-
ciaciones , grupos de intereses y otr os representantes de la sociedad
civil.
D e manera que , para poder hablar de medidas eficaces, han de
tenerse en cuenta las actividades de todos estos acto res.
Aunque el concepto de gobernanza, desde el punto de vista de la
ciencia jurídica, no haya adquirido aún un perfil claro y definido, no
por ello puede pasar desapercibido en mod o alguno en el deb ate
sobre la reforma del Derecho Administrativo y la ciencia de direc-
ción. Co nstituye una «fórmula descripti va», que sirve para pon er el
acento en la mutiplicidad de cont extos o mecanismos de dire cción
que conviven entre las instancias naciona les y supranacionales, de un
lado, y entr e los actores públicos y privados, de otro. Con esta expre-
sión se sintetizan desde luego otros relevantes fenó menos que ya se
venían contemplando en el referi do debate. Tal es el caso, por ejem-
plo, de la «distr ibución» o «repart o de responsabilidades» (<<Verant-
wortu ngsteilung») entre la Administración y los ciudadanos, esto es,
de tareas o funciones entre la esfera social y la pública. De acuerdo
con Gunnar Fo lke Schuppert , cabe formular seis cuestiones de carác-
9. Sobre este tema: G m.'NAR FOLKE SCHUPPERT (Coord .), Governancc..Fot sch ung Ver..
gcwisscrung iiber Stand und En twicki ungslinien, 200; , pp . 371 Y ss.
43 -
ter científico en torno a la gobe rna nza, a las que ha de darse debida
respuesta10:
- «¿Cómo se modifican y desplazan las fronte ras en el sistema multi nivel?
¿Q ué consecuencias cabe derivar de esos movimientos de cara a la gober-
nanza y a su específica articulación a través de los distint os niveles de direc-
ción y gobiern o?
- ¿Q ué efectos y consecuencias se desprenden de la tr ansnacionalizaci ón y
de la pérdida que ello entraña para esa especie de 'piel protectora' que es la
sobera nía nacional?
- ¿Cómo se mueven o modifican las líneas de frontera entre los distinto s
sectores? ¿Se puede decir que las estru cturas en que se vertebra la gober-
nanza son de carácter transversal y común o deben concebi rse exclusiva-
mente como estructuras sectoriales para cada ámbito?
- ¿Cómo se desplazan las fronteras en el campo político y cuáles son las con -
secuencias que de ahí se derivan para las estructuras de la gobemanza?
- ¿Cómo se modifican los límites establecidos sobre las orga nizaciones y
cuáles son las consecuencias que se desprenden de la liberalización de esas
organizaciones?
- ¿Cómo se cambian los límites entre los sujetos intervinientes y las distin-
tas constelaciones de sujetos, y cuáles son las consecuencias que de ahí se
siguen, por ejemplo, para las redes de la gobernan za?».
El concepto de «estruc tura reguladora» posee la virtualidad de
integrar de un modo más sistemático y profundo, dentro de las cate-
gorías del Derecho Administrati vo, la noción descriptiva de «gober-
nan za», elaborada en el seno de la ciencia políti ca para explicar el
10. GUN NAR F OLKE SCHl'PPERT, Verwutumgsotgsnisution und Verwsltungsorgenise-
tionsrecht a15 Stcucrungsisk toren. en: G LVwR vo l. 1, § 16, n úm. marg o2 1.
- 44 -
referido proceso, tal y como ha puesto de relieve H ans-H einrich
Trute en un interesant e estudi o" . En efecto , el campo de observación
que ofrece la perspectiva de las estructuras reguladoras proporciona
una visión más completa para la ciencia del Derecho Administr ativo
y su sistemauza ción. Un ejemplo elocuente en ese sentido se localiza
en la teoría de las fuente s del Derecho. Según nos consta, este tema
ha merecido siempre en los manuales o tratados de Derecho Admi-
nistrativo un tratamiento especial. Y, sin embargo, no se explica más
que un segmento o pequeño fragmento de las normas que conforman
la realidad de la Administración, porque de ordina rio la teoría domi-
nante se queda en una visión excesivamente «jerárquica» y «cent rada
en el Estado». D eja fuera otros elementos y perspecti vas. No sirve
entonces para sistematizar y ordenar el conjunto de estratos o niveles
jurídicos propios de un sistema multinivel; y, menos aún, para incor-
porar la distinción entre Derecho «duro» y «blando». Se entiende
por ello que el citado autor postu le la formulación de un «meta-orde-
namiento» que sirva de marco y contexto para explicar e integrar el
juego recíproco de los distintos regímen es, sistemas y principios
regulato rios.
En suma, pues, puede concluirse que la ciencia de la dirección,
entendida como la disciplina que se ocupa de las estru ctura s regula-
doras, resulta de suma importancia en el debate actual sobre la refor-
ma del Derecho Administrativo por dos razones:
- Primero , porque contr ibuye a estar en contacto con los conocimientos
que aportan las ciencias sociales y, en consecuencia, a tener en cuenta los proble-
mas que se producen en los momentos de cambio;
- Segundo, porque sirve para identificar dónde se encuentra n las clavesy las
1 l. H ANS- H EINRlCH T RU"I'EJ \ ' VOLFGANG DEN KHAu s/D OlUS K ÜHLERS, «C overnance in
der Verwaltun gsrecht swissenschaft», en : Die Verwal rung, n ú m. 37 (2004), pp. 451 Y SS,
- 45 -
líneas de evolució n futu ra de la ciencia del Derecho Administr ativo, lo cual resul-
ta sumamente útil para garantiz ar la eficacia de éste, su «función prestacional» y
la «responsabilidad de establecer la infra estructura del ordenamiento jurídico»
(Schupperr),
Ir. LA C O N ST IT U C IO N ALI Z AC I Ó N D E L DE REC HO ADJ\'1IN IS -
T RAT IV O
Q ue el D er ech o Administrativo se encuentra estrechamente
vinculado al D er ech o C onstitu cional co nstituy e un a afirmación bien
conocida desde el siglo XL\:. D espués de la segunda posguerra, la
doc trina adrni nistrativista se orie ntaría con mayor intens idad hacia la
n ueva Constitu ción de libertade s que repr esen ta la L ey Funda-
men tal de 1949. lvl uy expres iva en este sentido resulta la con ocida
máxima de que «el D erecho Adminis trativo es D erecho Constitucio-
nal concretizado». Es ta fórmula, atri buida a F ritz Werner, P residen-
te del T ribun al Sup remo Administrativo (<<Bundesverwaltungsge-
rich t») entre 1958 y 1969, constituyó el paradigma del Derecho
Adm inistrativo durant e las primeras décadas de la República Fe deral
de Alema n ia.
l. « E L D ERECH O A Dtvl lN IST RAT IVO CO MO D ER ECH O C O N ST I-
T UC IO N AL CONC RET IZADO »
L a «concr etizaci ón» o «con cr eci ón>" de la Constitución afecta,
en primer lugar, a la cl áusul a del Estado de Derecho y a la garantía de
* El término «concreción», de latino, resulta ser, como tantas otras expresiones lati-
nas de las que se sirve el alemán , un «falso amigo». No se alude, como en español, a la
la tutela judici al efecti va, a que se refie re el artículo 19. 4 ee. Ese fun-
damen to constitucion al ha permitido inferir relevantes elementos
para el proceso contencioso-administrativo, el procedimien to admi-
nistr ativo o la., misma teoría de las formas jurídicas, característica ésta
última del D erecho Administrativo alemán. Piénsese, por ejemplo, en
la relevancia otorgada a la tutela judicial, preventiva y cautelar; la
escala o gr aduaci ón de la discrecionalidad administrativa (<<discrecio-
nalidad en el plano de las con secuencia jurídica»; conceptos jurídicos
indetermin ados con o sin «margen de apreciaci ón»); o la proyección
de los efectos de la tu tela judicial sobre el procedimiento administra-
tivo (obligaciones documen tales y de motivación; derechos de acceso
y vista del expediente; etc.).
Con tod o, tambi én se han pr oducido simplistas aproximaciones
al tem a de las bases constitu cion ales. La función de los jueces y tribu-
nales se ha sob redimensionado. Hoy tenemos más clar o tres cosas:
- La concretización o desarrollo constitucional representa un método com-
plejo que no puede confundirse con una suerte de deducci ón mecánica de cono-
cimientos desde la Constituci ón, Rüdiger Breuer se ha referido a este proceso
certeramente": «Sin perjuicio de la supremacía de la Constituci ón, ha de not arse
que los actos legislativos de concreción se mueven entre las garantía s que podría-
mos llamar estru cturales (como el principio del Estado de Derecho), de un lado
y, de otr o, las resoluciones judiciales que resuelven concre tos conflictos reales.
acción de especificar o de reducir a lo más esencial. Significa, ante todo, " desarrollo» (o
aplicación). La expresión, pues, evoca la idea de que el Derecho Administrativo represen-
ta el desarrollo o aplicación de la Constitución. Ahora bien, «desarrollo » aquí, como suce-
de con «concreción" (D erecho Constitucional concretizado), puede llevar al error, tanto
en español como en alemán, de que el sistema de Derecho Administrativo no sería sino
una derivación necesaria de la Co nstitución, la única respuesta posible para hacer efecti-
vos los mandatos que aquélla establece. Tal ente ndimiento es el que pretende cuestionar
el autor.
12. R ÜDlGER B REUER, «Kcnkreri sierungen des Rechtsstaats- und des Dernokratiegebo-
les», en: Festgabe SO[ab re Bun desvcrweltungsgerich t, 2003, p. 223 (p. 227) .
- 47 -
ya sino también la misma literatura jurí- TERCERA PAR
La doctrina estado excesivamen- EL CAMBIO DE PERSPECTIVA DEL DERECHO
te se ha concentrado en la ADMINISTRATIVO
menos su mirada al exterior. Sin
más modernos han
subravado con razón que el encierra todo un teso-
ro muchas razones para pensar que estudios que se ocupen la modernización del Derecho Admi-
avecinan transformaciones trascendentes en el «contexto europeo» nistrativo habrán de llevar a cabo un profundo análisis de cada uno de
dimension comparada va a adquirir una importancia inusita- elementos y categorías que integran la Parte General, a fin de
ejemplo el tratamiento temas desde un punto de determinar en qué medida éstos responden a las necesidades actuales
comparado que, por lo que a Alemania, lleva a cabo cada sirven para hacer efectivas las nuevas funciones que a la Administra-
vez con mayor la de Profesores Alemanes de ción le han sido encomendadas. Ese análisis no ha de desembocar,
obvio es decirlo, en un rechazo general del modelo tradicional. Pién-
sese, por ejemplo, que el acto administrativo -una institución central
En conjunto. decirse que los postulados científicos en los del modelo clásico- tiene hoy como ayer una relevancia extraordina-
que se mueve el la reforma combinan deducción e también en el seno de la nueva sistematización del Derecho
proceso entre deducción e inducción Administrativo. Otra cosa es que deba contrastarse si requiere ciertas
enormemente exigente para el investigador. De entrada, pre- adaptaciones o innovaciones. El resultado de ese examen queda
supone el en forma sistemática en cada uno de imprejuzgado, está abierto.
sectores, así como la reflexión abstracta y la disposi-
para unos de otross-" La necesidad de la reforma se deja sentir tanto en aspectos pun-
tuales y menores, cuanto en las cuestiones de principio y con
multiplicador. Sea como fuere, lo cierto es que la innovación y la
reforma no afecta tan sólo a las categorías o institutos aisladamente
considerados, sino más aún a su recíproca interacción. Si pretende-
mos que el Derecho Administrativo sea una disciplina dotada de
coherencia y sistemáticidad, esa nueva ordenación y relación entre las
distintas categorías con sus respectivas modificaciones se convierte en
la clave del sistema.

Por ejemplo: ¿qué papel le cabe cumplir al administrativo si

40,
la Administración secunda y ejecuta provistas de un alto de detalle y
contexto de desarrollo europeo en SCHMIDT-Ass-
con una clara previsión de la respuesta material que en cada caso deba darse? Es
margo
decir, ¿cuál es la relación entre una programación legal de carácter material el
núm. margo 44.
procedimiento? O funciones han de asumir los y tribunales con-

7
tencioso-admin istrativos, si se con viene en fortalecer el control financiero den tr o
del conjun to de mecanismos de control y fiscalización?
Lo normal, com o puede suponerse, es que los ajustes de cada una
de esas piezas no ten gan consecuencias por sí mismos sobre los dog-
mas y principios de base. O tra cosa sucede, sin embargo, con las nue -
vas relaciones que se establecen entre las distintas instituciones modi-
ficadas. Se genera una nueva conste lación. Y aquí los cambios son más
profundos. En ese sentido, se puede hablar de un «cambio de pers-
pectiva», en el marco de la sistematización del D erecho Administra-
tivo. Esos nuevos ángu los de observación generan efectos inmediatos
y directos sobre determinados puntos neurálgicos de la disciplina,
como son, por ejemplo, la interpre tación sistemática de las leves
admini strativas o la problemática de la selección de una opción entr e
varias posibles por parte de la Adminis tració n.
Seguidamente, y a efectos ilustra tivos, conviene abund ar en tr es
de esos cambios de perspectiva, expresados en térm inos muy telegrá-
ficos:
- «De la perspectiva del control judicial a la perspectiva de la actua ción
administrativa» (1),
- «De la dogm ática de la ejecución a la Administra ción dirigida po r la Ley»
(H),
«Del Derecho Administr ativo prestacional al Derecho Administrativo de
garantía » (I H) .
Con esa for m ulación , como es claro , no se quiere expresar connotación
negativa alguna, en el sen tido de que los postulados tradi cionales habrían de ser
falsos o habrían sido superados ya por la realidad. Senc illamente quiere ponerse
de relieve que algunos de esos rasgos característicos del Dere cho Administrativo
se han convertido en el eje del modelo tr adicional y han adquirido una función
explicativa en exceso monocausal, que deja fuera de nuestra consid eración otr as
- 80-
caras del probl ema. En la nu eva ciencia del Derecho Administr ativo, es evidente
que el control judicial, la dogmática de la ejecución y la Administrac ión presta-
dora ha de ocupar un papel destacado. Pero no constitu yen ya el «canon de la
normalidad», estq,es, no sintetizan el estado de la cuestión , ni elq)reSan, en con-
secuencia, la «situación dogmática normal ».
I. « D E LA PE RSPECTIVA DEL C O N T RO L J UDICIAL A LA PERS-
P E CTIVA D E LA ACT UA CIÓN AD M INI STRAT IVA»
Sabido es que el Derecho Administrativo clásico tiene su eje en
el control de la Administración, sobre todo en el control que realizan
los jueces y tribunales. Co n todo , como ya notábamos, el legislador y
la Administr ación de nuestro tiem po pueden hacer notables aport a-
ciones en lo que hace a la innovación y mejora del Derecho Adminis-
trativo también en esta sede. Y, en ese sentido, conviene observar que
aun cuando la tutela judicial sea un elemento indisponible de una
indudable relevancia, no representa , sin embargo, la única forma de
control de la Administración pública, ni la idea de control es la única
que importa. Al Derecho Administrativo le inte resan asimismo otras
dimensiones y perspectivas. Lo mismo puede decirse del D erecho
Administrativo euro peo, cuya estru ctura y consistencia no se agota en
la jurisprudencia, ni pivota exclusivamente sobre la idea del control
judicial. No se podría comprender el D erecho Administrativo de la
sola mano de la jurisprudencia comunitaria. Antes bien, ha de acudir-
se a los diarios oficiales y a los documentos de la Co misión para cono-
cer qué es lo que sucede dentro del D erecho Administra tivo en el
plano europeo.
- 8J -
 conjun to de intereses en juego. Algunos aspectos podrán estar sufi-
l . D E LA CE N T RALIDA D DEL CO N T RO L JUD ICIAL A UNA TE O RÍA
cient emente detallados; otros, en cambio, no. El conjunto no es obje-
INTEG RAL DEL CO NT ROL
to de control. De este modo , lo que pued e ser adecuado en términos
de para la tutel a individual, puede resultar insuficiente
La perspectiva tradicio nal del Derecho Administrati vo no resul-
o perjudicial desde la perspectiva del conjunto de los contro les, esto
ta convincente, en la medida en que se polariza excesivamente en
es, desde la óptica de la función de control en sí misma considerada.
torno a la justiciabilidad de la acción admini strativa y deja fuera de su
consideración todo un conjunto de mecanismos de control de indu-
El margen de autonomía y de apreciación que posee la Adminis-
dable trascendencia. Esa centralidad de la justicia administrativa
tración pública ha de ir acompañado, congru entement e, de un siste-
resulta igualmente problemática porque traslada a la dogm ática del
ma coherente y completo de mecanism os de contr ol. «Responsabili-
Derecho Admini strativo la estrec ha perspectiva del proceso judicial.
dades de la Administración» y «contr ol» constituyen las dos caras de
Nótese que el proceso prototípico tiene por objeto la tutel a indivi-
. una misma moneda, son «elementos fundamentales del orden consti-
dual: el justiciable pretende la protección de sus derechos e intereses
tucional democr ático>" . El control, como la división de poderes,
frent e a una concreta medida de la Administr aci ón" . El contexto en
tiene por objeto la limitación del poder y la garantía de su racionali-
el que se incardin a esa acción controvertida está condicionado por las
dad. «Lo que pretende el control es la consecución de un más alto
decisiones anteriores y no siempre resulta fácil aislar la resolución
grado de corrección material de la decisión en sí, introduciendo
cuestionada de las demás decisiones que corran paralelas. Ese marco,
mentas de racionalización en el seno del proceso de toma de decisio-
dentro del cual la decisión discutida no es sino un elemento más, apa-
nes»?'. A tal fin se instaura un determinado modo de comunicación:
rece relegado a un segundo plano" . Ello conduce a una cierta asime-
proceso y resultado han de ser analizados de nuevo desde rula distan-
tría estructu ral: el proceso fragm enta necesariamente la realidad ; con-
cia suficiente. Se trata, en otra s palabras, de pensar en clave alterna-
templa desde una visión más estrecha la completa constelación de
tiva y, eventualmente, de proponer soluciones con trarias" . En térmi-
intereses y el contexto más ampli o en el que se sitúan. Antes de que
nos dogmáticos, el control consti tuye el contrafuerte o el contrapeso
se adopte una concreta resolución y de que ésta pueda ser fiscalizada
de las amplias competencias y pot estades de acción con las que cuen-
por los jueces y tr ibunales, es posible que haya ya muchas cosas deci-
ta el Ejecutivo".
didas. Es posible que el ulterior y en ocasiones tardío contr ol jurisdic-
cional se concentre en el concreto interés que invoca el recurrente y
que ello desemboque en una reacción sobredimensionada, en el sen-
tido de que la resolución judicial podría fácilment e desconocer el
61. UL RICH SCHEUNER, «Veran rwo rtu ng und Kontrolle in der derno kratischen Ve rfas-
sungsordnung», en : F5 Iiir G. Mii llet, 1970, p. 379 (384).
63. W AI;r ER KREBS, Kontrolle in staatlich cn Entscbeidungspro zessen, 1984, p. 50.
64. W m .fGANG H OFF!l1A."-'N-RIElvI, «Verw alrungskonrrolle P er spekriven », en: SCHMlDT-
60. Al respecto es mu y int er esant e la obra de ANDREAS V OSSKUHLE, Rechtsschu tz gegen
ASSMANN/ H o FFMANN-RIE.M (C oords .), Vetweltungskontroltc, p. 325 (343): EBERHARD
den Ricbier; 1993, p . 128 so bre el proceso judicial en gen era l.
SCHMIDT-AssMANN, en p. 9 (IDY ss.).
61. Sobre tema, vid. los crite rios em pleados en EBERHARD SCHMIDT-As SMANN, " Ver-
* Si, de acuer do co n la do ctrina que se ocupa de la refo rm a del D erecho Administrativo,
walrungsvcran two rtunz und Verw alru ngs ge r ich tsbarkeit», en : VVDStRL , n úm . 34 (1976),
la Administración no se lim it a en mod o alguno, antes al contrario, a aplicar mec ánicam en-
p. 221 (237 Y

- 82 -
 Las Co nstitu cion es, como la alemana o la española, en realidad
presumen la existencia de tod o un conjunto de controles -de carácter
parlamenta rio, judicial , administrativo, etc >- que operan com o un
todo, en constante interacci ón" , sin apostar por un sistema único. En
el núcleo de ese sistema se sitúan los jueces y tribunales, a los que les
cor respo nde ejercer el contr ol de mayor densidad en términos jurídi-
cos. Aho ra bien , de la misma manera que la acción administrativa no
sólo ha de ser legal o confor me a D erecho , sino qu e, sobre esa base,
también debe atender otros cri terios ele correcc ión (eficacia, etc.),
hab rán de incorpor arse paralelamente por consiguiente otros meca-
nismos de control capaces de medir y sopesar esos otros criterios o
parámetros de la acción administra tiva. La teoría de los contro les ha
de ser concebida, pues, con mayor amplitu d, para insertar en su seno
el análisis econó mico de la acción administrativa; el control financie -
ro; el control de la opinió n públ ica y de los ciudad ano s mediante su
participación ; el contro l a que somete la Comisión europea a las
Administra ciones nacion ales; etc. Estos mecanismos no son irrel e-
vantes, han de formar parte del D erecho Administrativo". Lo tra s-
cende nte es, en suma, que en términos globales se alcance un nivel de
control suficien te del conjunto (H ill), y no tanto que un solo control,
te la ley y el D erecho, sino qu e posee en tantos casos en realidad un papel creativo m uy
superior, no será suficiente ent onces el con tro l judicial. El juez, que lo es de la legalidad,
contro la la operación lógico-formal de deducción qu e la Adm inistración ha hec ho de rivar
de la ley. Ahora bien , si se adm ite que la Adm inistración hace otras muchas cosas que no
son reconducibles a esa op er ación, es lógico pensar que el control judicial poco pueda
hacer en esos otro s escenarios y qu e haya n de fortalecers e otros mecanismos de control.
Sobre esta temática, véase La T eoría Gen eral del D erecho A dmi nistrativo com o siste-
ma, cit., capítu lo cuart o, en par ticul ar, pero no sólo, pp. 225 Y ss. En lengua alema na, por
todos, nú m. o de la serie de re form a E. SCHMIDT-A s s,\IA1''N / \V. HOFF;\L>\""iN-RIEM (edi-
to res), Y erll'altllngskon tmlle, Nomosverlagsgesellschaft, Baden-Baden, 200 1.
65. Un a exposición siste mática al respecto en: K REBS, Kon trolle, pp . 38 Y ss. Y 220 Y ss.;
I-IE LMF rH SCHULZE- F IEU T Z, «Z usarnmenspiel von offentlich -rechtlichcn Kontrollen der
Verwa lrung», en: Y cnval wlJgskontr olle, pp . 29 1 Y ss.
66. G UNN AR F OLKE S CHUPPERT, Verwuuun gsw isscnsctn h: 2000, pp . 892 Yss.
aisladamente consider ado y por sí mismo, alcance el nivel máximo de
fiscalización.
Si dejarnos ahora al margen el control jurisdiccional, podemos
descubrir toda una multiforme variedad de controles adm inistrativos.
El problema no radica en su número, sino en su clasificación o siste-
matización. Naturalmente, no hay dificultad para ordenar y describir
estos controles en función de criterios externos, por ejemplo. La
cuestión consiste, sin embargo, en que ni la doct rina del D erecho
Administrativo, ni, menos aún, la de las C iencias de la Admini str ación
han prestado especial atención a esta tem ática" , hasta el punto de que
no es frecuente encontr ar refere ncias a las distintas clases de contro l.
La descripción ha de ser gráfica y debe huir de un concepto estricto
de con tr ol, que se identifique con el control jurídico (o judicial). Por
otra parte, el ejercicio del control no ha de producirse necesariamen-
te a través de órganos y procedimientos propi os y específicos, sino
que, según las circunstan cias, puede ser suficiente con instalar un
concreto control en un segmento determinado de un proced imiento
administrativo. Es habitual que los con tr oles se sitúe n en el marco de
las relaciones de superioridad y de subordinación que guardan algu-
nos órganos e instituciones entre sí (como las inspecciones de servi-
cio, por ejemplo), pero también existen, y más aún en el futu ro, con-
troles que se insertan en el ámbito de las relaciones de colaboración
y cooperación públi co-privado. «Control y cooperación no son con-
ceptos necesariamente opuestos--" . Lo decisivo es, a estos efectos,
que se asegure personal , organizativa o procedimenta lmente la espe-
cífica distan cia que requiere el ejercicio del control.
67. Más deta lles sobre este tema en: BER.,\;'D BECKER, Offen diche Yent'altllllg, 1989, pp. 624
YSS., H70 Y ss.
68. H OFFMAl\'N- RIEM, «Verwalrungskontr olle - Perspektiv en» , en : Verweltungskon trolle.
p. 325 (366).
- 8S -
2 . LA P ERSPECTIVA D E LA ACC I Ó N ADMI NIS T RAT IVA C O M O C O M -
PL E,VIENTO D E LA P ER SP ECT IVA DEL CO NT ROL
Para conseguir ese cambio de perspectiva no basta con comple -
mentar el con tro l jur isdiccional con una teoría un poco más amp lia de
los controles. Se trata más bien de conceptualizar el Derecho Admi-
nistrativo como un D erecho que se ocupa pre ferentemente de la
acción administrativa. Si admi tim os que el Derecho Administr ativo
tiene una dob le misión que cum plir" - la de disciplinar o racionalizar
la acción administr ativa, de un lado y, de otro, la de garantizar la efec-
tividad de esa acción- hemos de convenir entonces que es necesario
estudia r la actividad de la Admi nistr ación en sí misma, en su dimen-
sión y hechura jurídi ca. \Volfgang Hoffmann-Riem ha explicado el
necesario cambio de perspectiva con el siguiente esquema, que no es
sino una síntesis de los resultados de algunos estudios en to rn o a la
reforma del D erecho Admin istrativo":
- De la perspectiva del con tro l judicial a la pers pec tiva de la acción. Ha de
abando narse la idea de que el Derecho no es otr a cosa que una técnica de control
judicial, para reforzar la vertiente de la acción adm inistrativa (las normas jurídi-
cas se observan aquí desde la perspectiva, no del juez, sino de la Adm inistración ,
como regu ladoras de su actuaci ón).
- Del énfasis en la vinculato riedad del Derecho ent endido como un sistema
que tie ne por objeto establecer e imponer límites y proh ibicion es a la incorpora-
ción de nue vos cánones o paráme tr os jurídicament e reconocidos y a los que deba
sujeta rse la acción adminis tr ativa. Paráme tros qu e permi tan que la Administra -
ció n se so meta a nuevos impulsos y referentes de carácter prescri ptivo.
69 . SCHMlDT - As SMANN, Ordnungsidee, cap . 1, núm. ma rgo 30 y ss .; VON DER P FORDTEN,
en: J Z 2005, 1077.
70. \ V OLFGANG H OFFMAN N- Rn;',Vl, «Die Eigenstan digkeir der Verw altung», en: GLVwR,
vol. 1, § 10, nú m. margo 15.
-86 -
- D e una comprensi ón de la ciencia del De recho cuyo objeto fund amental
consiste en la int erp retación de texto s jur ídicos a un a ciencia que ofrezca solucio-
nes y criterios para la adopción de decisiones y la elección de las acciones a rea-
lizar.
- Del acento en el acto jurídico final a la perspectiva del pro cedim iento
como foro de búsq ueda de la mejo r solución; a la óptica de una Administración
más preocupada por hallar un a respuesta eficaz y con mayor capacidad resolutiva
ante los pro blemas.
- Del entendimiento de la ley como límite de la acción administr ativa a una
más amplia visión de la ley como instrument o y garantía de una mayor calidad
normativa.
De una perspectiva de la Administración en clave descriptiva al énfasis en
la producción o gestación.
- De un con cepto de legitimación democrática centrado en la legalidad a la
consideración de un a plur alidad de estructuras normativas de legitimación.
- De la realización de funcion es y com petencias desde estructuras jerárqui-
cas a otras formas de cum plimiento descentralizado y más o menos autóno mo y
al establecimiento de mecanismos de autorregu lación regulada.
- Del acento en el De recho naciona l a la apertura hacia el exterior, a la int e-
gración europea y al proceso de globalización .
E n suma, pu es, ahora más qu e nunc a es necesar io qu e el D er e-
cho Administrati vo se construy a en torno a los parámet ros o cáno-
nes de la acción adminis trativa. Ha sido superada por la realidad la
«simetría», tantas veces postulada, entre los paráme tro s de la
acción administrativa y los par áme tros de control (jud icial), puesto
que ese pre tendido paralelis mo ignora las diferentes pos iciones en
las que se sitúa la Adm inistración cuand o actúa y el juez cuando
controla, esto es, no tien e en cuenta la diver sidad de escen arios en
punto a la torna de decisiones. U na «teoría de los par ámetros» ha
 [1. « DE LA DOGMÁTICA D E LA EJ ECUC IÓN A LA ADlvIIN IS-
de cen trars e, por tanto, en esa vertiente de la «acció n administra- T RACIÓ N DIRIGIDA POR LA LEY»
tiva» 71 .
L as línea s de tendencia apuntadas en el epígrafe anterior podrían
E stos parám etros poseen difere nte naturaleza o sustancia jurídi-
tambi én sintetizarse con el rótulo o con el con cepto de «Administr a-
ca, según los casos. Algun os han sido co nstruidos como pa rámetros
ción dirigida por la ley» . C on la expresión «di rigida por la ley» en
estricta mente jur ídicos, en todo su sentido (por ejemplo, la interdic-
realidad quiere aludirse al tr adicional concepto de «legalidad», lo que
ción de la arbitrari edad, la segu ri dad jurídica o el princ ipio de prop or-
incluye no sólo la vinculación de la Administración a la ley parlamen -
cio na lidad). Otros, en cam bio, inco rporan , junto a esa dimensión
taria, sino también a las normas europeas e internacionales y al D er e-
jurídica, ingredientes diver sos, co mo sucede po r ejemplo con el cri te-
cho esta blecido por el pro pio Ejecutivo.
rio de la eficiencia y el principio de economía. No faltan tampoco, en
fin, otro s parámetros qu e, aunque difíc ilmente conceptual izables
como cáno nes jurídicos, resultan , sin embargo, relevantes para la
l . P LANT EAMIEN T O CLÁ SICO: LA LEGALIDA D DE LA ACCIÓN
acción ad m inistra tiva, co mo los principios de transparencia; de acep-
AD,\;\IN IST RAT IVA ENTENDIDA coxro APLICACIÓN DE LA LEY
tación o conse nso; y el crite rio de la capa cidad de innovación . La teo -
ría gener al del Derecho Administrativ o no pu ede desplegar y cons-
E n términos un tanto sim plificadores, podríamos dec ir que los
truir to dos estos parám etros, puesto que su comprensión excede en
elementos fun damen tales del esquema tradicional sobre el tema de la
mucho de su ámbito y requi er e conocim ientos de economía de la
conform idad de la acción de la Administración a la Ley se construyen
Administra ción y de soci o logía de la organización . Lo qu e sí le
sobre las sigu ientes bases :
corresponde al Derecho Administrativo es establecer procedimientos
que faciliten su desar rollo y aplicación; qu e hagan posible su interac-
- La vinculación a la Ley se expresa mediante el en unciado de la norma.
ción y cornpleme nta rie dad; y permitan la gene ración de los necesa-
rios procesos de aprendizaje en el seno de la Administraci ón" . - El en unciado de la norma se entie nde como una suma de conceptos lega-
les, distinguiéndose entr e el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica,
conec tados mediante la dete rminaci ón de los efectos o consecuencias
(<<debe» I «puede»),

- La Ley se aplica de acuerdo con el méto do de los tres escalones: interp re-
tación, identificaci ón del sup uesto de hecho y subsunción.

- El mecanismo de la subsunción es la piedra angular de la vinculación de

la Administración a la Ley; repr esent a un mod elo estratificado.

71. Al respecto , SCHMIDT-ASS,\MNN, Ordn ungsidee, cap. 6, núm. margo 57 y ss, En resumen, este senc illo modelo explicativo sob re la ejecución
7Z. Para mayor abundamient o: R AIN ER PITSCHAS, «Mafisrahe ím Verwaltun gsrecht», en: de la ley nunca ha comprendido la reali dad de su aplicació n , pero ha
GLVwR, vo l. Z, § 33.

- 8 -
resultado siempre fácil de retener y convincente por su simplicidad.
Pese a su debilidad y sus déficits puede representar un adecuado
pun to de partida en situaciones sencillas. Y, por lo demás, cumple una
función «educativa» porque obliga a los funcionarios a preocuparse
por el contenido de las normas vinculantes, impidiendo que den rien-
da suelta a sus pro pias interpretaciones.
2 . PLANT EAM I ENTO O BLIG ADO: LA CO N STRU C CIÓ N DE UN M O-
DE LO CO M PLEJ O PARA EST RU CTU RAR y EXP LICAR LA APLICA-
CIÓ N DE LA L EY POR PARTE DE LA AD ,VIINISTRAC IÓN
Como se ha not ado, el mode lo tradicional resulta insuficiente
para explicar y apre hender otro s muchos supuestos que ya no encajan
en ese esquema. Es necesario, por tanto, crear un modelo más com-
plejo y matizado que pueela dar cuenta y disciplinar, de entrada, otras
form as de legislar más allá de la simplista estru ctu ra de un presupues-
to de hecho que todo lo contempla, al que anudar una consecuencia
jurídica. Piénsese, por ejemplo, que las leyes establecen tam bién otras
formas de dirigir a la Administra ción:
- conceptos legales abiert os y presupuestos de hecho abierto s;
- cláusulas y mandatos de pon deración de los bienes y valores en presencia,
característicos del planeamiento territorial;
- el solo establecimiento de los fines y objetivos, garanóa s de resultado, etc.,
como sucede en la regulación de la competencia o en la autorregulaci ón
regu lada;
- habilitaciones legales por las que se le atri buyen a la Administración már-
genes de apr eciación y valorac ión de carácter técnico.
Pue de afirm arse que la Constitución postula e impulsa un siste-
ma más complejo, esto es, distintas formas de someter la Administra-
-90 -
ci ón a la Ley y al Derecho . En realidad, con base en la Constitución
puede distinguirse toda una graduación o escala de los distintas for-
mas de aplicación del Derecho a manos de la Admin istración, que
corra paralela las diferentes formas de legislar. La teor ía de la apli-
cación o concreción del Derecho ha de conte ner un conjunto de
supuestos mucho más mati zados para poder dar respuesta a los distin-
tos escenarios y situaciones en los que la Administración ha de resol-
ver. El model o tradicional resulta en exceso simplista o unívoco,
como se ha insistido. Y aun cuando el mecanismo de la pura subsun-
ción del caso en el presupuesto de hecho que la norma contempla
habrá de seguir ocupando un lugar fundamental, como no puede ser
de otra manera, ha de tenerse en cuen ta, sin embargo, que no se basta
a sí mismo, puesto que la realidad demuestra que son muchos los
casos y los sectores en los que no se legísla de ese modo y, en conse-
cuencia, no cabe esa operación lógico-fo rmal , como se pone de relie-
ve en tantos ejemplos que provienen de la Part e Especial del De recho
Administrativo y de la misma pr áctica" . La Administración contem-
poránea, por otra part e, no es la Administración del «orde no y
mando» , del «comrnand and control»; no es ya una Administración
que sólo dicta órdenes y establece prohibiciones. Por ello, por ejem-
plo, habrá que examinar en cada caso si las normas que están destina-
das a ser aplicadas mediant e un sistema de ejecución unilateral y coer-
citiva son de utilidad en el ámbito contractual. De otro lado, la teoría
de la aplicación del Derech o por part e de la Administra ción consiste
como siempre en una reconstrucción jurídica acerca de la relación
que la Administración mantiene con la Ley y el Derecho. No se trata
con ello de trasladar o calcar la realidad fáctica sin más, sino de satis-
facer unas funcion es norm ativas prop ias.
¡3. 'También en este sentido: HANS-HElNRICH TRuT E, «M eth odik der H erstellung und
Darstellun g verwalrungsrechtlicher Entscheidungen», en: SCIH UDT-AsSl, IAl\'N/Ho FF-
.\ L-\l\o'N- RIEM (Coords.), Methoden der Verwalrungsrechtswíssenschaft, 2004, p. 293 (3m ).
 a) La lsbor an te el texto de la no rma
La labor que ha de realizar la Administr ación ante un texto legal
es la misma, cualquiera que sea la potestad - discrecion al o reglada-
que tenga atri buida, puesto que , al fin y al cabo, la discrecionalidad se
mueve den tro del marco que la no rm a haya establecido . Esa tarea
comp rende tres actividades: primero, la interp retación de la ley, de
acuerd o con lo qu e dispone la teoría del método; segundo, la identi-
ficación de los hechos, del sustrato fáctico , conform e a los criterios
que se deriven de los medio s de prue ba que , en cada caso, procedan ;
y, terce ro, la subsunción (teniendo en cuenta aquí , en su caso, que la
ley puede establecer la ob ligación de ponderar los bienes y valores en
presencia). A este pr opósito , han de observarse señaladamente los
siguientes aspectos" :
- La exposición del con tenido del p rograma que la legislación establece con
carácter vinculante, derivad o de los distin tos estratos norm ativos y de los
sup uestos de hecho que las leyes, especiales y generales, contiene n.
- La com prensión y clasificación de los distintos m odos de dirección de la
ley en cuanto progra ma, de la dirección de la Administración mediante pro-
cedimientos, del contexto y, en su caso, de otros medios complementarios
(aquí resulta eficaz, aunque no siempre, la interpretación sistemáti ca).
- La sistematización de las diferentes esrrucruras norm ativas, de cara a
deter mina r la existencia de supuestos de discrecionalidad abiert os o implí-
citos, así como su fundament o o razón de ser; los fines u objetivos a los que
obedecen; así como sus respectivos límites.
La aplicación de la ley o, si se pre fiere, la tare a a realizar con el
texto norm ativo no consiste simplemente en reproducir las decisiones
74. Véase EBERHARD SCflMIDT-AsSMANN, «Zur Ge setzesbindung der verhande lnden Ver-
walrung», en : FS tiir Brobm, 2002, pp. 547 (549 Y ss.).
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previas que haya adoptado el legislador. Al aplicador del Derecho se
le puede exigir que lleve a cabo difíciles y complejas ponderaciones de
los intereses, bienes y valores en presencia antes de adoptar una deci-
sión determinada, lo que implica que se pueden dar momentos o fases
decisorias desuma trascendencia. Se tr ata, sin embargo, de un traba-
jo que en todo caso ha de responder a las exigencias del método jurí-
dico. En ese mism o plano, tampoco cabe excluir que se utilicen crite-
rios que , com o el de la eficiencia , pueden ser recogid os en las norm as
jurídicas, en cuyo caso habrán de ser entonces aplicados de acuerd o
con el método habitual. La introducci ón de parám etros como el de la
eficiencia no está reñido, por tanto, con la en trada en escena del
nue vo mo delo de dirección en punto a la aplicación de la ley, habida
cuenta de que su asunci ón en la norma signiflca que ha pasado a for-
mar parte del Derecho. Así, por ejemplo, el acuerd o sobre los fines y
garantías de resultado que han de alcanzarse en la satisfacción de
determin adas prestaciones puede incorporarse en el presupuesto de
hecho de una norma bajo el concepto de interés público.
b) So bre las directrices o criterios para el ejercicio de potestades
discrecionales
L os criterios que enmarcan el ejercicio de las potestades discre-
cionales forman par te también de este modelo. La discrecionalidad es
concreción o aplicación del Derecho" , aunque se trate de una varian-
te o de una forma especial de aplicar la Ley y el D erecho. La discre-
cionalidad administrativa constituye la expresión cifrada de un a forma
especial de dirigir a la Administr ación por medio de la ponderación .
Con el concepto de discreciona lidad se hace referencia a la estructu-
ra jurídica en que se concreta un modelo de acción de la Administra -
ción pública caracterizado de ordinario por una mayor apertura. En
75. Sobr e este tema, desde el pun to de vista de la historia de la dogm ática, "id. U LLA
H ELD-DAAB, Das ireie Ermessen, 1996, pp. 236 Yss.
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consecuencia, la discrecionalidad es un concepto jurídico y no sólo un
ámbito de libre configuración política. La estructura jurídica de la
discrecionalidad posee una natura leza o dimensión que podríamos
calificar de pro cedim ental, en el sentido de que req uiere para su ejer-
cicio de un «procedimiento inte rn o» (Hill ). Los criterios que sirven
de guía para el ejercicio de la discrecionalidad constituyen una suerte
de direc tr iz jurídica para la Administraci ón . Así los ha descrito
Mi chael Gerhardt " : la exigencia fundame ntal y básica que se des-
prende dire ctam ente de la cláusula del Esta do de D erecho consiste en
la racionalidad del ejercicio del pode r estatal. Que el poder púb lico
deba ejercerse siempre de forma racional supone que toda decisión
administra tiva ha de sujetarse a un triple mandato:
- El proceso deci so rio ha de estar est ru cturado y, en consecuencia, resultar
transparente. Éste puede construi rse sobre la bas e q ue propo rc iona la dogmática
de la pon deració n de intereses, bienes y valo res, inducida para la actividad plani-
ficadora de la Adm ini stración e inspirada en el principio de proporcional idad",
- La actividad instructora, las valo racio nes y los cálcul os de probabilidades
acerca de los resu ltados o de la evo luc ión de futu ro que pueda expe rimentar la
76.MICHAEL GERHARDT, en: SCHOCH/SClllvIIDT-AsSMAJ'\,'NIPIETZNER(Coords.), Vern'al-
tungsgericlitsordn ung, § ¡ 14, núm. margo5.
* El autor hace referencia con ello a los procedimientos escalonados, como los que se
siguen para la elaboración del planeamienro territorial y urbanístico o para la expropia-
ción. De ese modo se resuelven en fases separadas situaciones de cierta complejidad y se
aSeb'l.lran las garantías individuales y la adecuada ponderación de los distint os elementos
que las integran, como sucede, por ejemplo, en el procedimiento expropiatorío (causa,
necesidad, justiprecio, pago y toma de posesión, etc.), Esta estructuración se considera una
exigencia de la cláusula del Estado de Derecho.
Para abundar en las afirmaciones del texto, conviene remitirse a la lectura de su obra
La T eoría General del Derecho Adm inistrativo com o sistem a, cit., capítulo cuarto, núms.
4 7 y ss. El núm. 49 expresa este triple mandato con algunos ejemplos.
Entre nuestra doctrina, además, contribuye a enmarcar esta problemática y un enren-
dimiento más profundo de este planteamiento el trabajo de joss MARÍA RODRÍGUEZ DE
SAJ"ITIAGO, La pon deración dc bienes e intereses en el Derecho Administrativo, Marcial
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cuestión a decidir habrán de ser aco rdes con la re alidad. Ha de mi n imiza rse en lo
posible la inc ertidumbre con la ayu da del mé to do ade cua do; y si no es factible ,
ello habrá de tener se en cuenta en la po nderació n.
- D e un lado, la Administración ha de obse rvar en su po nderación las direc-
tri ces normativas que sean de aplicación al caso , y en tre las que el pr incipi o de pro-
porcion alidad -en cuanto ley material básic a de la ponderación propia del Esta do
de D erecho- destaca de manera singular. De otro, también está obligada, por
impe rativo legal , a aplicar y a traducir en decisi ones concr etas los criterios de
corrección* «extrajurídicos» que , con frecuencia, se esta blecen legalmente, aun-
que sea en forma im plícita, cua ndo se le encom ienda que cumpla una func ión o
ejerza un cometido en términos de d iscre cio nalidad, esto es, cua ndo la ley no pr e-
determina la respuesta y le atribuye a la Administra ción la última pa lab ra en un
asunto concreto. E n ta les casos, en efecto, la Administración ha de incorporar en
su de cisión otros elementos de juicio , en realidad implícitos en la pote stad discre-
ciona l, puesto qu e debe buscar la mejor solución para el caso con cr eto (discrecio-
nalidad de cará cter general); ha de optimizar las ventajas y minim izar los inconve-
nientes de una ob ra pública o de un a infraestructura (d iscrecionalidad en el ám bito
del planeamiento); o realizar un an álisis o valo ració n téc nicos de acuerdo con el
esta do de la ciencia y los mejores conocimi entos de que pueda dis po nerse (facul-
tades de apreciación , en la categori zación aleman a, o «discrecionalidad t écnica»).
Todos estos conceptos pretenden llamar la atención o sub rayar
los escenarios más típicos a los que se enfrenta la Administración
Pons, Madrid, 2000. Con carácter más colateral, puede verse asimismo J. BARNES, "La
tutela judicial efectiva en la Grund gesetz», en lo que hace a la discrecionalidad, en la obra
colectiva, coordinada por el mismo autor, La justicia administrativa en el Derecho Co m -
parado, Editorial C ívitas , Madrid , 199 3; del mismo, «El principio de proporcionalidad.
Estudio preliminar» , en Cuadernos de Derecho Público, núm. 5 (1998), pp. 135-206.
* Los estudios sobre la reforma del Derecho Administrativo hablan de «corrección» para
aludir a otros parámetros que la Administración habría de observar, más allá de los limites
o prohibiciones que el Derecho establezca. Así, la solución que se adopte no sólo habrá de
respetar las reglas de procedimiento o de competencia, sino que habrá de ser la más razo-
nable, la mejor de entre todas las posibles, etc. En ocasiones, en términos gráficos, la
«corrección» se contrapone a «legalidad» o «conformidad a Derecho»; ésta determinaría
el aprobado; aquélla la alta calificación. Sobre el tema, véase el capítulo quinto de esta obra.
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 I
cuando ha de resolver y adoptar decisiones. Al mis mo tie m po, esos
concepto s vuelcan sus exigencias específicas sobre el modelo de racio-
nalidad de la pond eración administrativa en que se ma te ria liza la
I siste en crea r el marco jurí dico, las ins titucione s y los procedimientos
estructur a fundamenta l de la discrecionalidad. Y aquí, nótese bien , no
se trata necesariamente de introducir nu evos cánones o pa rámetros
de control judicial, sino, sobre todo y fun damen talmente, de form u-
lar pautas de conduct a o re glas para una m ejor de cisión discrecional
de la Administración. P ara in ducir esas pautas o crit erios de la acción
ad m inistr ativa discrecional es necesario rec ur rir al caudal de expe -
I mien to de determinadas tareas -bien porque así lo desea, o bien por-
riencia acumulada s, a la práctica , a los ma nuales especializad os en
fun ción de cad a sector, et c., an tes que a los dogm as procesales. La
teoría de la d iscrecionalidad se rem it e, en esta parte, a la teoría de los
parám etros de la acc ión administrativa.
III . «DE UN D ERECH O ADM.INI ST RATIVO DE LA PRESTACIÓN
A UN DERECHO ADi'vlINIST RATIVO DE LA GARANTÍA DE LA
PREST ACIÓN"
Es te cambio de perspecti va (del Estado pres tador al Estado
garante) se inspira y apoya en la teoría de las clases de Adm inistra -
ci ón" . Al Derecho Ad ministrativo , en efecto , no sólo le in ter esa estu -
diar los supuestos en los que la Administración presta po r sí m isma
los servicios o vigila u ordena una actividad a tr avés de su p rop io per-
sonal y de su organización , sino también cuá ndo garantiza un res ul-
tado prestacional. Es más , la tarea primordial de nu estro tiem po con-
77. So bre este terna: SCHA\lDT-ASSMANN, Ordtiungsidec, cap. 3, núm. margo 98 y ss. (Se
trata de consideraciones introducidas po r el autor en la segu nda edición de 2004, citada en
la no ta 6, y no se encuentra n por tan to en la tr aducción española de la pri me ra edi-
ción de 1998.)
apropia dos para esos otros casos en los que la Administración se limi -
ta a impulsar y garantizar la au to rregulación social para el cumpli-
que está obligada a ello-; en otras palabras, cuando la responsabilidad
de la Admini stración consiste en garan tizar que el secto r pr ivado
pued a satisfacer las tareas que le corresponden . En ocasiones, esos
procesos son el resulta do de la privstize ci án de actividades an tes pres-
tadas en régim en de monopoli o; en otras , sin embargo, se tr ata de un
movi miento co n trario, esto es, de la publificación de una actividad
hasta en tonces en m anos del sector privado , como consecuencia de la
insu ficiencia o inca paci dad para prestarl o de forma sati sfacto ria. D e
todo ello ha de ocuparse el D er echo Admi nistrativo.
Naturalm ente, el constante replanteam iento del rep arto de ta re-
as en tr e la soci edad y el Estado tie ne inmediat as consecuenc ias para
la ciencia del D erecho Adm inis tr ativo . Ésta ha sido una de las preo-
cupac iones cen trales de los estu dios so bre la reforma y la mode rn iza-
ció n de la discip lina. L a cam biante atr ibución de esferas o ámbitos de
«r esponsahilidades--" en tre la Admi nis tración y el ciudadano y el
concepto de «autorregu lació n re gu lada » constituyen los elementos
centrales a tener en cuenta.
E n este sen tido , la «responsabilida d que tie ne el Esta do de
gara n tizar la prestación » se ha erigido en el concepto clave". Esa
respo nsabilidad y com promiso se da cua ndo a la Administraci ón - de
ord inario, po rque así lo disp one la ley- le corresponde asegurar que
78. SCH.'vIIDT-AsSM.:,"" N, «Z ur Reforrn des Allgemeinen Verwa lrun gsrec hts - Refor mbedarf
und Reforrnansatze », en: Reform des AlIgemeinen Vetwaltungsrechts, pp. 11 (43 Yss.).
79. Al respecto, de for ma sistemá tica: V OSSKUHLE, V,lDStRL, núm. 62 (2003), pp. 226 Yss.;
y tambi én W OLFG,,"" G \VEISS, «Bereiligu ng Privater an der Wahrnehmun g offentl icher
Aufga ben und staatlich e Veranrwortun g» , en DVBI, 2002, pp. 1167 Yss.
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esa actividad de interés general sea satisfecha en condiciones adecua-
das por el sector pri vado .
Es ta responsabilidad del E stado para garan tizar un resultado se
articula y est ruc tu ra de múltiples formas. Al fi n y al cabo , son muc has
las actividades adm inistrativas que se satisfacen a tr avés de fórmulas
de Derecho privado, al servicio de l interés gene ral" :
- Con frecue ncia, basta con establecer mecanismos de autovigilancia y auto-
control con la superior pr esencia de la Administ ración (reparto de responsabili-
dade s en materia de vigilancia). Entre otros ejemplos, podrían citarse el sistema
combi nado de certifi cacione s y acreditaciones en el ámbito de la gestión
medioambi ental ; o el sistema de inspección y control de las entidades finan cieras;
la inspección de los edificios, desregulada en algunos países; etc."
En otros casos, por el contrario, a la empresa privada se le confía la reali-
zación de actividad es comp leme ntarias o adicionales de inte rés gene ral. En esa
justa medida, la empresa pierd e su autonomía. Un ejemplo parad igmático lo
constituye n las obligaciones de servicio universal que, de acuerdo con la legisla-
ción general de telecomunicaciones, se le pueden impo ner a las empresas del sec-
tor. N o es infre cuente tampoco que esa respons abilidad que ostenta el Estado de
garantizar un resultado (la satisfacción del interés general, definido para cada
se exprese a través de organizaciones comunes con el sector privado o de
contratos de colabo ración público-priva do , supuestos éstos en los que la Admi-
nistr ación siempre se reserva ciertos derechos de dirección y con trol.
Son nu merosas y de muy variado tipo las actividades que se
pre stan en este régim en, caracte riza do, como se ha no tad o, por el
hech o de que la Administración garanti za el resultado final (un a
presta ció n adecua da, a un precio razon able, etc.). Es un fenómeno
80. Véase SCHlJ PPERT , Venva/nmgswissenschaft, pp . 406 Y ss, Y 898 Y ss.
81. Ewe r, Betrieblich e Eigeniibcrwachun g, staetlich c Kontrolle utui gericlulich e Úbetprii-
am Beispiel der Biosroffverordmmg utul der zugrunde liegenden Vorschriiien des
Arbcitssch utzgesetzes. en: N olte (H rsg.), Kontrolle im vertassten Rech tsstaet; 2002, S. 145 ss.
suficientemente relevante como para admiti r la idea de qu e se tr ata de
una nueva clase de Administración públ ica, con señas de identidad
pro pias. Podr ía decirse, po r tanto, qu e adem ás de las form as de
Administración más tradiciones, como las denominad as «Adminis-
tración pre stacional» y «Administración ordena do ra» (o de actividad
de policía , en la te rminología española), ha sur gido un a nueva clase,
la Administración garantizadora de la prestación. Esta forma de
Adminis tr ación comparte, desd e luego , muchas no tas en común con
la de dirección, puesto que la Administración garante también ha de
enfrentarse con frecuencia a situ aciones de confl ictos de intereses
entr e las part es (empresarios, usuarios, etc.), a constelaciones de
int ereses en las que se encuentran en juego igualmente derechos fun -
damentales (de libertad o de tutela), in tereses de tercero s, et c., y en
las que, por consiguiente, se trata de tomar decisiones sum amente
complejas. L o singular y característico de esta forma de Admi nis-
tración que garantiza un resultado resid e, sin embargo, en un dato
fundamental. Y es que la Administración y el secto r pr ivado actúan de
consun o y en común para satisfacer el bienestar gene ral. L a Admin -
istr ación no mod ela ni «petrifica» la iniciativa privada o los criteri os
de racionalización a los que ésta se sujeta, sino qu e respeta su propia
dinámica de funcionamiento. Téngase en cuenta, en ese sentido, que
para asegurar la colaboración permanente de las do s esferas - la social
y la esta tal- en la consecución de estos intereses convergen tes, en esa
suerte de circuito par alelo de intereses públicos y privados, es nece -
sario dejar qu e cada subsistema o esfera siga su propia dinámica y
capacidad de actuación. El Estado y la sociedad tienen su propi a
racionalidad". En forma esquemática, podría decirse que la Adminis-
tración gara ntizadora de las pre staciones se caracteriza por las si-
guien tes cua tro notas:
82. Así se exp resa VOSSKUHLE, en VVDStRL, núm . 62 (2003), p. 266 (307).
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 - La preservación de la racionalidad pro pia de ambos subsistemas, esto es,
la salvaguardia de la neutra lidad del Est ado, por un lado, y de la espontaneid ad
de la sociedad, por otr o.
- La conservación de la flexibilidad de los acuerd os que el Estado y la socie-
dad alcanzan de form a conjunta.
- La necesidad de que amb os sistemas profundice n en la autovigil ancia y en
el autocon tro l, lo cual remite a una cierta tendencia a la publicidad.
- La creación de estru ctura s, con la ayuda de las leyes estatales, que conso-
liden el contexto regulador, sin petrificarlo, mediante el establecimiento de un
marco jurídico adecuado y la determinaci ón de objetivos, fines y logros a alcanzar.
Ese Derecho Administrativo de garantía - en construcc ión-
habrá de traducir el abigarrado conjunto de normas que se hallan dis-
persas en los distintos sectores especiales en institutos jurídico s bien
perfilados. E l D erecho Administrativo del futur o seguirá siendo un
Derecho de la Administración ordenadora, prestadora , directora y
planificadora, pero será, además, un Derecho de la «Administración
garante de un resultado>".
Andreas Voñkuhle ha explicado de una forma sistemática los ras-
gos funda men tales que caracterizan al D erecho Administrativo
garantiz adorsl : las leyes que configuran este modelo de Adminis-
tración y de D erecho Administra tivo, afirma este autor, han de poner
* Tod as estas expresiones (Administración garante; o garante de un resultado y de un con -
jun to de prestaciones; Administra ción garantizadora; Adminis tración que asegura un obje-
tivo; etc.) no son sino tradu cciones literarias que pretend en reflejar descriptivam ente lo
que en el idioma alemán, con su enorm e flexibilidad y maleabilidad para el lenguaje cien-
tífico, expresa con un solo t érmino : «G ewahrleisrungsverwalrung» (lit.: Administración de
garantía). Lo mismo puede decirse del térm ino «Gew iihrleistung sverwalnmgsrccht» (lit.:
Derecho Administrativ o de la garantía).
83. De forma resumida en: VVDStRL, núm. 62 (2003), pp. 266 (310 Yss.)
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el acent o en medidas de carácter estruc tural y de corte finalista. Y ello
se consigue fundamentalmente mediante la selección de las organiza-
ciones y de los procedimientos adecuados*. N o obstante, a este nuevo
Derecho Administrativo le intere san tanto los medios y técnicas típi-
cas del Derecho público (procedimientos administrativos; organiza-
ciones administrativas), como privados (procedimientos y organiza-
ciones de D ere cho privado). Ha brán de ino cularse en esas
institu ciones del Derech o privado los equivalentes funcionales de las
garantía s pro pias del Derecho Administr ativo clásico**. Entre las
cuestiones que la dogmática ha de sistematizar y resolver en esta sede
podrían citarse las siguientes:
- El estab lecimiento de instru mentos que aseguren la calidad y los resulta-
dos en la prestación privada de los servicios.
- La creación de procedimientos para la selección de los socios privados
más cualificados que hayan de colaborar con la Administración .
- La tutela de los intereses de terceros: competido res, usuarios y consumi-
dores.
- El diseño de los mecanismos que garanticen la necesaria evaluación de los
servicios y la acumu lación de experiencias y el aprendizaje.
- La posibilidad de que el Estado pueda dar march a atrás y establecer otras
fórmulas alternativas.
* Véase el último capítulo de la present e obra colectiva.
•• Véase el último capítulo de la presente obra colectiva. Los capítulo s quinto y sexto de
La T eoría General del Derecho Administmtivo como sistem a, cit., resultan de obligada
lectura para extraer mayores consecuencias de la síntesis de esta problemática que en el
texto se apunt a. Asimismo, resulta obligada la remisión al volumen colectivo de la serie de
reforma Ó ffen tlíches Rech t und Ptivetrech t als wcchsclseitige AufEangordnungen, 1996.
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