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10Carrera Carrera
Carrera de Derecho • Pontificia Universidad
de Derecho
Pontificia Universidad Javeriana, Cali
de Derecho
Javeriana • Pontificia
Cali • Tercera Universidad Javeriana Cali • Tercera Edición 2010-2 • ISSN 2145-1605
Edición 2010-2 1

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Vea además:
• Carrera de Derecho acreditada..................................................................2
• Entrevista con
Felipe Montoya Castro...................................................................................3
• Un llamado a la Corte.....................................................................................5
• La acción compartida entre la academia y las ffaa
en la formación en dih y ddhh como base para
la construcción de la paz en Colombia...................................................6
• Octavo concurso universitario
de Derechos Humanos 2010.......................................................................7
• Sociales.................................................................................................................8
• Procesos judiciales por crímenes de lesa humanidad
La experiencia argentina............................................................................10
• Libertad protectora y libertad promocional......................................11
• El Derecho internacional a favor del individuo
en la era de las Naciones Unidas, Derechos Humanos,
paz y seguridad mundial...........................................................................12
• Una mirada al futuro empresarial colombiano -sociedades
de garantía recíproca-.................................................................................13
• Sociedades las menos.................................................................................14
• Consulta previa en Colombia, vacíos y dificultades........................15
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Carrera de Derecho
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Directora
Ximena Rivera Rengifo
Consejo Editorial
Luis Miguel Montalvo Pontón
Ximena Rivera Rengifo,
Danny Grajales Pérez y Soto
Cristian Camilo Pardo Mosquera
Diseño editorial e impresión
Feriva S.A.
Noviembre 2010
Pontificia Universidad Javeriana Cali
Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales
Carrera de Derecho
Calle 18 #118-250 – A.A. 26239
PBX. (572) 321 8200
panoramajaveriano@javerianacali.edu.co
www.javerianacali.edu.co
Cali, Colombia
Advertencia: Las opiniones de co-
laboradores y columnistas, como
las expresadas en cualquier texto
firmado, solo comprometen a sus
autores. Este periódico siempre
respetará el derecho a las rectifica-
ciones, lo mismo que el derecho a
contradecir, aclarar o complemen-
tar opiniones o noticias publica-
das en sus páginas.
Carrera de Derecho • Pontificia Universidad Javeriana Cali • Tercera Edición 2010-2
Editorial
E
Consejo Editorial Panorama Javeriano
stamos celebrando los diez años de
nuestra Carrera y es el momento
indicado para aplaudir los triun-
fos logrados y elogiar el camino
recorrido. Uno de los mayores triunfos ha
sido la obtención de la Acreditación de Alta
Calidad otorgada por el Ministerio de Educa-
ción el pasado mes de agosto. Pero también
es un momento para reflexionar sobre nues-
tro papel en este camino, reconocer las fallas
y establecer un norte que sirva de guía para
mejorar.
Este es un tiempo crucial para cuestionar-
nos sobre el ser abogado javeriano, pues el
reconocimiento obtenido nos compromete a
demostrar que somos los mejores y que nos
destacamos entre los miles de abogados del
país. Este es el momento de lucir ese sello
que decimos tener, un sello que debemos lle-
Carrera de Derecho
acreditada
El proceso de autoevaluación con fines de
Acreditación de alta calidad de nuestro Pro-
grama de Derecho ha culminado.
En días pasados recibimos la grata noticia
que nos permite reafirmar que el nuestro es un
“programa regional de talla internacional”
tal y como lo publicó en sus páginas el pasa-
do 18 de septiembre el diario El País de Cali.
La dinámica con la que opera nuestra Ca-
rrera, enriquecida y acompañada constante-
mente por el riguroso plan de mejoramiento
que no puede dejar de ejecutarse al interior de
la comunidad educativa, se constituyeron en
la primordial fortaleza que llevó al Ministerio
de Educación Nacional a través del Consejo
Nacional de Acreditación - CNA- a tomar la
decisión de calificarnos como un programa
merecedor de un reconocimiento que amerita
su ALTA CALIDAD.
Agradecemos la disponibilidad, energía,
apoyo moral, solidaridad y gran calidad hu-
mana de todos aquellos que hicieron posible
sacar adelante este logro
Luis Miguel Montalvo Poton
Director Carrera de Derecho
var plasmado en el interior y que puede ser
identificado por cualquiera. Esta es una insig-
nia que contiene un compromiso humano con
el país y el mundo entero. Un compromiso
humano que nos convoca a construir un mun-
do en el que la paz sea el camino, como decía
Mahatma Gandhi.
Ahora la responsabilidad está en nuestras
manos, pues sólo de lo que nosotros hagamos
a diario depende que la historia siga siendo
colorida, en la cual los logros tengan un im-
pacto significativo en la sociedad y sean el
camino para construir un país mejor.
Panorama Javeriano te invita a leer esta
edición siendo crítico del presente para que
empecemos a escribir un futuro en el que no
se repitan los errores del pasado.
A Antonio De Roux y José Ricardo Cai-
cedo, personas muy importantes en la historia
de nuestra carrera. A Luís Roberto Rivera, de
la Vicerrectora Académica: gracias. A toda
la Universidad y sus dependencias siempre
dispuestas a apoyar nuestro proceso, a César
Galeano por su constante apoyo, a Armando
Gandini, Clara Eugenia Jaramillo y a nuestro
equipo de acreditación (Christian Díaz, Xime-
na Rivera, Juan Sebastián Marmolejo, Marce-
la Caicedo, Natalia Almansa, Juan Fernando
Puerta, Stiven Loaiza; Juan Pablo Mondragón,
Tatiana Mosquera, Danny Grajales, Sara Es-
cobar y Lina Tatiana Millán) tan determinante
en cada peldaño que nos permitió estar cada
vez más cerca de este anhelado sello ratifican-
te de nuestra excelencia académica e integral.
A nuestros directivos, profesores, colabora-
dores, estudiantes y egresados, porque con
su calidad dan sentido a nuestra labor, aquella
que propende a un solo fin: formar abogados
íntegros, capaces de seguir construyendo la
historia…
Carolina Conde Giraldo
Gerente de Acreditación en Alta Calidad
Carrera de Derecho
Carrera de Derecho • Pontificia Universidad Javeriana Cali • Tercera Edición 2010-2
Entrevista con
Felipe Montoya Castro
P
anorama Javeriano habló con el
abogado Felipe Montoya Castro,
demandante ante la Corte Consti-
tucional por el tema del matrimo-
nio homosexual, quien explicó en qué con-
sistió su demanda y el contexto que rodeó
su actuación judicial en defensa de los de-
rechos de la población homosexual colom-
biana. La demanda D-7909 argumenta que
los artículos 113 del Código Civil y 2º de
la Ley 294 de 1996 violan los artículos 1,
13 (igualdad), 16 (libre desarrollo de la per-
sonalidad), 38 (libertad de asociación), 93
(bloque de constitucionalidad) y 94 (cláusu-
la de derechos innominados) de la Consti-
tución Política; y los artículos 17 y 29 de
la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y el artículo 6 de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre. La Magistrada María Victoria Ca-
lle Correa será la ponente para el proyecto
de sentencia que se decidirá en los próximos
días, y que será sin duda una decisión histó-
rica de este alto tribunal.
Panorama Javeriano: ¿En qué se fun-
damenta la demanda D-7909?
Felipe Montoya: La demanda pone de
presente a la Corte Constitucional varios
puntos. El primero es que el matrimonio ca-
tólico y su particular noción de familia son
diferentes al contrato de matrimonio civil y
al concepto de familia que trae de presente
la Constitución Política en su artículo 42.
En efecto, mientras cada religión es autó-
noma para determinar los requisitos que im-
pone para celebrar un matrimonio entre sus
fieles, el Estado no puede, por vía de analo-
gía, traer los requisitos del orden religioso
al orden civil. El matrimonio civil no es un
sacramento sino un contrato y los contratos
se fundamentan en la voluntad; para todos
los efectos, la voluntad no tiene sexo.
Otro punto importante es que el artículo
42 de la Constitución ha sido interpretado en
Luis
formaMiguel Montalvo
restrictiva, Pontonesto está pro-
aun cuando
Director
hibido en virtud del principio constitucional
Carrera de Derechopro-homine; se ha dicho
de interpretación
que prohíbe el matrimonio o la familia para
Carolina Conde Giraldo.
parejas del mismo sexo yenello
Gerente de Acreditación AltaesCalidad
falso. Esto
lo puso de presente
Carrera de Derecho la Corte Constitucional
cuando dijo en la sentencia C336 de 2007
que frente a las parejas del mismo sexo se
presentó una omisión por parte del Constitu-
yente de 1991 pero que la norma constitucio-
nal nunca pretendió desconocer los derechos
de los homosexuales, ya que la Constitución
es un marco normativo pluralista diseñado
para que en su interior puedan coexistir las
más diversas formas de vida humana y es la
orientación sexual un aspecto inherente a la
persona y digno de proteger por vía consti-
tucional. Esto ha hecho la Corte en su más
reciente línea jurisprudencial sobre los dere-
chos de las parejas del mismo sexo.
Omisión es diferente a prohibición. Si
se tratara de una prohibición debería hacer-
se una reforma constitucional para otorgar
igualdad a las parejas del mismo sexo pero
al tratarse de una omisión es competente
el juez constitucional para subsanarla por
vía interpretativa teniendo en cuenta que la
Constitución es un cuerpo que debe ser ana-
lizado en forma sistemática y no exegética.
Por ello, invocar ante la Corte Constitucio-
nal dos tratados internacionales que Colom-
bia ha suscrito y ratificado y en los cuales se
consagra el derecho a contraer matrimonio
y a conformar familia como derechos hu-
manos inherentes a todas las personas y, tal
como lo ordena la Constitución (artículos
93 y 94) dichas normas prevalecen sobre el
orden interno y la Constitución debe inter-
pretarse de acuerdo con ellos sin excluir a
las parejas del mismo sexo de la institución
familiar y matrimonial dado que la orien-
tación sexual, tal como lo ha reconocido la
3
Corte, es un criterio prohibido para diferen-
ciar (artículo 13 de la Constitución) en aras
de limitar el alcance de los derechos.
Por tal razón, concluyo la demanda pi-
diéndole a la Corte que haga un test estricto
de proporcionalidad y realice un juicio de
igualdad a las normas demandadas para que
determine si la omisión en la que incurren es
constitucional o no.
P. J.: ¿Cómo ha sido su relación con los
medios de comunicación desde entonces?
F. M.: Para mí es claro que este no es un
tema que se gane en opinómetros o en ur-
nas virtuales de los medios de comunicación
sino en la Corte Constitucional. Es frustran-
te el hecho de que los medios de comunica-
ción siempre están detrás del escándalo, que
es lo que genera la noticia, pero en la mayo-
ría de las ocasiones se niegan a presentar el
tema haciendo un análisis serio de lo que se
está debatiendo.
No pretendo generalizar porque sí exis-
ten periodistas responsables y conozco va-
rios, pero no es la generalidad de los casos.
Por tal razón he tratado de alejarme de los
medios de comunicación ya que por lo ge-
neral desinforman antes que informar; por
ejemplo confunden matrimonio con unión
marital de hecho. Pero dado que estamos a
menos de un mes de que sea fallada la de-
manda y que los medios ya comenzaron a
hacerle cobertura, es mi deber como deman-
dante aparecer ante ellos y tratar que el ma-
nejo que le den sea el mejor.
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Pontificia Universidad Javeriana, Cali
4 Carrera de Derecho • Pontificia Universidad Javeriana Cali • Tercera Edición 2010-2
10años P. J.: ¿Cómo cree que influirá en la deci-
sión de la Corte el concepto emitido por la
ONU para este caso?
F.M.: Cuando solicité a la Magistrada
María Victoria Calle que pidiera un concepto
a la oficina de la Alta Comisionada para los
Derechos Humanos de las Naciones Unidas
en Colombia (OACDHNU) mi objetivo era
claro: sacar el asunto del plano de la moral
y la religión donde se ha debatido siempre y
llevarlo al plano de los derechos humanos,
que es donde, en mi concepto como deman-
dante, debe darse la discusión. El concepto
brilla por su concreción y claridad y en él
Naciones Unidas desvirtúa los argumentos
de quienes se oponen a la demanda y deja
claro que estamos ante un tema de vulnera-
ción de derechos a un grupo social que ha
sido estigmatizado y discriminado en forma
histórica.
La Corte es autónoma en su decisión
pero creo que es muy valioso desde el pun-
to de vista jurídico, el que exista un res-
paldo institucional de tanto peso como lo
es el respaldo de las Naciones Unidas que
desde la declaración de la asamblea gene-
ral en diciembre de 2008, han insistido en
que los principios de dignidad humana y no
discriminación deben aplicarse a todas las
personas sin importar su orientación sexual
e identidad de género. La prohibición de
contraer matrimonio civil y conformar una
familia es una forma de decirles a las parejas
del mismo sexo que su capacidad de amor y
compromiso no son tan buenas como las de
una pareja heterosexual y ello refuerza los
estereotipos negativos en su contra y vulne-
ra la igualdad y la dignidad con las que debe
protegerse a todas las personas.
P.J.: ¿Y cuál es su posición respecto de
los conceptos de la Iglesia Católica y del
Procurador General de la Nación?
F.M.: Creo que son conceptos anacróni-
cos, endebles y carentes de fundamento ju-
rídico. No pretendo obligar a ninguna Igle-
sia a casar parejas del mismo sexo puesto
que soy respetuoso del matrimonio religioso
como sacramento. Pero una cosa es el ma-
trimonio sacramental y otra el contrato civil
de matrimonio; mientras el primero se rige
por el código de derecho canónico y por las
leyes de Dios, el segundo se rige por el códi-
go civil y por los principios contenidos en la
Constitución Política.
La Iglesia sigue en su postura retardata-
ria de tratar de hacer ver la homosexualidad
como un vicio, una patología que no debe
ser tolerada o incentivada por parte del Es-
tado. Ellos tienen derecho a tener esa posi-
ción pero no pueden pretender que el Estado
la imponga puesto que éste debe ser neutral
ante las formas de vida de sus individuos y
está claro desde el punto de vista médico,
cada persona construye su propia familia en
ejercicio de su autonomía y cada familia es
que la homosexualidad no es una enferme- digna merecedora de la protección e igual-
dad y tampoco un delito. dad que la Constitución, como marco plura-
El Procurador, defensor a ultranza del lista, dice asegurar para todos y todas.
ala dura del conservatismo católico, preva- P.J.: ¿Cuáles serían las consecuencias ju-
lido de su poder como jefe del Ministerio rídicas del reconocimiento del matrimonio
Público, ha tratado de infiltrar dicha postura homosexual?
que pretende relegar a los homosexuales y F.M.: Tendría consecuencias a nivel na-
miembros de la población LGBT a un segun- cional e internacional. Para Colombia sería
do plano dentro de la sociedad. Por fortuna un paso gigantesco en materia de reconoci-
la Corte Constitucional ha jugado un papel miento de derechos humanos puesto que los
determinante al recalcar el carácter laico del
mismos argumentos que hoy se usan para
Estado colombiano y anteponer la dignidad
segregar a los homosexuales se han usado
humana y la igualdad a dichas posturas que
históricamente para someter a los negros, a
pretenden restar humanidad a las personas
los judíos, a las mujeres y a los indígenas,
por su orientación sexual.
entre otros grupos sociales. En otras pala-
P.J.: ¿Qué relevancia tiene para el caso bras, un triunfo del Estado constitucional de
del matrimonio homosexual la sentencia derecho sobre los prejuicios derivados de
C-814 del 2001 en la cual se definió a la fa- una religión mayoritaria.
milia como aquella conformada por un hom-
A nivel internacional Colombia se con-
bre y una mujer?
vertirá en un faro que iluminará a otros tri-
F.M.: Antropológicamente está demos- bunales constitucionales del mundo para re-
trado que existen decenas de modelos dife- conocer la igualdad de las parejas del mismo
rentes de familia en una sociedad. El mode- sexo frente a las parejas heterosexuales.
lo de familia hombre-mujer es uno de ellos
P.J.: ¿Algún comentario final?
y ha sido el escogido por las diferentes reli-
giones como el “correcto” ya que es solo a F.M.: Agradecer a todas las personas que
través de ella que se perpetúa la especie, y de una forma u otra han colaborado durante
es un ideario perfeccionista de lo que es una el proceso de constitucionalidad e invitarlos
familia. Pero debe quedar claro que no es el a que lean este artículo sin importar si com-
único modelo de familia que existe y que en partan o no el matrimonio civil para las pa-
aras de su defensa no se pueden desconocer rejas del mismo sexo. El hecho de que a uno
o atropellar los demás modelos de familia no le guste algo no significa que los demás
que existan. no tengan el derecho a hacerlo. Hablar de
matrimonio para parejas del mismo sexo no
Creo que dicha sentencia tiene valor si
implica crear esas relaciones sino recono-
se entiende que desarrolla ese particular mo-
cer su existencia y darle a ese amor la plena
delo de familia hombre-mujer sin perjuicio
protección que un Estado constitucional de
de los demás modelos de familia que exis-
ten. En efecto, como afirma el profesor de derecho debe ofrecer.
la Universidad Paris X, Daniel Borillo, no se Para todas las personas que deseen pro-
puede seguir viendo a la familia como una fundizar en el tema, pueden contactarme
institución perteneciente al orden natural y al correo electrónico pipemontoya81@hot-
ajena a la voluntad del individuo, puesto que mail.com
Después de realizada esta entrevista, en Sentencia C-886 del 2010 y por una
votación de 5 a 4, la Corte Constitucional se declaró inhibida para conocer de esta
demanda alegando vicios de forma en la misma. Los 4 magistrados que hicieron sal-
vamento de voto consideraron que la demanda cumplía con los requisitos de certeza,
suficiencia y pertinencia que exige la Corte y que esta debió pronunciarse en razón
del principio pro-actione, por ser un tema de derechos humanos y ser de interés pú-
blico; criticando además la decisión formalista de la Corte. Felipe Montoya Castro
afirmó en entrevista a CNN que continuará en la defensa de los derechos de la pobla-
ción LGBT colombiana y que se llevará el caso de nuevo ante la Corte.
Carrera de Derecho • Pontificia Universidad Javeriana Cali • Tercera Edición 2010-2
Un llamado a la Corte
Diana Arango
E
Estudiante X semestre de Derecho
l habeas data, artículo 15 superior,
es aquella facultad que tiene cada
persona para exigir del Estado o de
quien administre su información y
datos, su privacidad y respeto y el derecho a
conocer de ellos en los casos que sea proce-
dente la debida actualización y rectificación
en los archivos de entidades públicas y pri-
vadas. No obstante lo anterior, este derecho
no sólo implica garantías para el ciudadano
titular de la información sino que de éste se
desprende otro sentido. Al respecto, se ha
pronunciado la H. Corte Constitucional para
explicar el alcance de esta garantía:
El derecho de habeas data tiene dos sen-
tidos: I. Proteger a las personas, para que
puedan conocer, actualizar y rectificar la in-
formación que sobre ellas se haya registrado
en bancos de datos, y II. Proteger a las insti-
tuciones, quienes puedan conocer la solven-
cia económica de sus clientes por tratarse de
asuntos de interés general.1
A simple vista el planteamiento de la Cor-
te resultaría ser una garantía fundada sobre
todo en la protección del individuo. Sin em-
bargo, cualquier planteamiento jurídico que
se haga debe ser desde una perspectiva que
encuadre dentro de los preceptos de un Esta-
do Social de Derecho. Es lógico que de esta
garantía, habeas data, debe desprenderse co-
rrelativamente un deber para el ciudadano,
que en este caso se traduciría en permitir que
su información, considerada como “reserva-
da”, pueda ser comunicada en ciertos casos a
determinadas entidades.
Ahora bien, en reciente pronunciamiento
de la Corte Suprema de Justicia2 referente a
la información que debe proveerse en materia
de antecedentes judiciales, y que es el tema
que nos interesa en este caso, se planteó lo
siguiente:
En los casos en que una persona que pre-
sente antecedentes judiciales y la pena haya
sido declarada extinguida por autoridad ju-
dicial competente, dicha anotación tendrá
carácter reservado, a excepción de los ca-
sos en que sea requerida judicialmente, por
razones de dosificación punitiva en la labor
judicial, o evaluación de buena conducta.
Esto, en razón al derecho de habeas data, ex-
1
Corte Constitucional, Sentencia T-1322 de 2001 (MP Alfredo Beltrán Sierra), 10 de diciembre de 2001.
2
Corte Suprema de Justicia. Sentencia T 47449, 29 de abril de 2010, acta 131. MP. Augusto Ibáñez Guzmán.
tensivo a los datos que contienen anteceden-
tes judiciales, garantizando de esta forma la
posibilidad de resocialización que debe tener
el individuo cuando ya ha saldado su deuda
con la sociedad, evitando así ser objeto de
estigmatización de la misma.
Del anterior pronunciamiento se colige
que, de cierto modo, se está supeditando el
interés general al derecho que una persona
tiene a que le sea reservado el historial de
sus antecedentes penales, planteamiento que
contradice un poco el artículo 1° de la Car-
ta, en donde se garantiza la prevalencia del
interés general como un límite a la esfera de
los derechos individuales. Aún así, es cohe-
rente afirmar que en aquellos casos en que
la persona ha cumplido la pena impuesta en
sentencia, le sea concedido tal carácter a la
información que revela dicho dato, más aún
cuando se hace en razón a la protección de
otros derechos fundamentales del titular,
como lo son el trabajo (artículo 15 C.N), la
igualdad (artículo 13 C.N) y no menos impor-
tante, la garantía de la prohibición de penas
perpetuas consagrada en el artículo 34 de la
Constitución, pues de este se desprende que
si no hay penas perpetuas tampoco lo serán
los datos que se contengan de ellas, otorgan-
do entonces una función precaria al registro
de información de las personas (sentencia
097 de 1995), pues no tiene razón de ser que
el dato exista si la información en él conteni-
da es un hecho superado.
5
Ahora el problema que se plantea es ¿qué
pasa cuando la solicitud de un certificado de
antecedentes judiciales es requerida por una
empresa de seguridad privada, como requisi-
to para obtener empleo en ella?
Para responder este cuestionamiento, se
hace necesario reparar en la especialísima
función de estas empresas, de prevenir o de-
tener perturbaciones a la seguridad y tran-
quilidad de terceros (Decreto 356 de 1994,
art. 2), y si se lo quiere ver de esta forma,
de organizaciones que complementan la fun-
ción pública de garantizar la seguridad de los
ciudadanos. Es aquí donde cobra importancia
el hecho de comunicar tal información a em-
presas que, como se dijo, están en función de
brindar un servicio a la comunidad y por lo
tanto representan un interés general.
Cabe aclarar que no se quiere desconocer
la capacidad de cambio que puede tener una
persona cuando ha cumplido su pena y de-
sea liberarse de ese yugo, que en la mayoría
de los casos, lo limita al momento de que-
rer recuperar aquellas facultadas con las que
antes contaba. Por el contrario, se reconoce
la necesidad de esa persona y el derecho que
le asiste a gozar del acceso a la igualdad de
oportunidades y el de llevar una vida digna,
mas aún si de ella, el Estado y la sociedad
han observado una buena conducta. Lo que
quiere resaltarse, es precisamente que sólo
en los casos en que el sujeto se encuentre en
la particular situación de solicitar un empleo
relacionado con labores de seguridad, sea la
empresa de vigilancia privada la que deter-
mine la situación, previo conocimiento de
los antecedentes, pues mal haría el Estado
en no permitir el acceso a ello tratándose de
una situación en la que se pone en juego el
interés general, y entiéndase por general, los
intereses de terceros que estas empresas están
comprometidas a preservar.
Así, se presenta ante nosotros la dicotomía
de intereses, la que normalmente suele resol-
verse sobreponiendo el interés general sobre el
particular. ¡Lógico actuar! Pero en este caso,
se antepone ante nosotros una situación total-
mente diferente. Cabe entonces preguntarse
¿qué pasa con esta específica situación? ¿Qué
opinión le merece a las altas Cortes?
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6 Carrera de Derecho • Pontificia Universidad Javeriana Cali • Tercera Edición 2010-2
10años
La acción compartida
entre la academia y las ffaa en la formación en dih y ddhh
como base para la construcción de la paz en Colombia
Raúl Fernando Núñez Marín
Profesor Pontificia Universidad Javeriana Cali
Realidad del DIH y los DDHH
en el conflicto colombiano
El conflicto colombiano es algo sui géne-
ris. No tiene parangón en la realidad mundial.
No es asimilable a ninguno de los conflictos
armados internos suscitados en África, por no
tener un contenido racial o étnico o liberacio-
nista, ni al conflicto de la exYugoslavia en sus
inicios por no tener un contenido religioso ni
mucho menos independentista o secesionista.
Nuestro conflicto sería más bien asimilable, a
grandes rasgos, a los conflictos centroameri-
canos de finales de la década de los setenta y
ochenta por la existencia de grupos insurgen-
tes alzados en armas contra el poder estatal,
la presencia de grupos paramilitares incitados
a su existencia inicialmente por el gobierno,
y la presencia de las Fuerzas Armadas legíti-
mas del Estado actuando en la totalidad de su
capacidad.
Sin embargo, nuestro conflicto contiene
características especialísimas, entre ellas, la
duración del mismo -más de cuarenta años-,
la transformación que ha tenido a causa de
su estrecha relación con el narcotráfico y su
afectación en las relaciones bilaterales con los
vecinos territoriales del país y, que la pobla-
ción colombiana, debido a la larga duración
del conflicto, pareciera haberse acostumbra-
do al mismo sin ejercer mayores presiones
como fuerza o actor social.
La naturaleza extraña de nuestro conflic-
to plantea serias complicaciones en cuanto a
la aplicación de las normas propias al DIH.
Definitivamente, según el artículo 3 común
a los convenios de Ginebra y al Protocolo II
adicional, el nuestro es un conflicto armado
interno aunque no se quiera reconocer así.
Según el Tribunal Penal Internacional Ad hoc
para la ex Yugoslavia al definir un conflicto
armado no internacional en el Caso Tadic:
““cuando quiera que haya […] una violencia
armada prolongada entre autoridades guber-
namentales y grupos armados organizados o
entre esos grupos en el territorio de un Es-
tado”. Sin embargo esta claridad empieza a
nublarse y a llenarse de sombras cuando se
observan las actuaciones de los participantes
directos en las hostilidades, y cuando digo
esto me refiero a todos, en el desarrollo de
sus operaciones. Por una parte, la guerrilla
en su deseo de toma del poder, que sobrevive
en sus propósitos, se dedica a una actividad
ilegal que se convierte en la sangre misma
que fluye por las venas del conflicto, la cual
es el narcotráfico. Por otra parte, desarrolla
actos claramente terroristas como la insta-
lación de carros bombas y el secuestro, que
plantean la aplicación de mecanismos extre-
mos contrarios al DIH y pertenecientes a la
llamada “guerra contra el terrorismo” desde
las resoluciones 1272 y 1373 del Consejo
de Seguridad de ONU. Por su parte, los pa-
ramilitares, con aquiescencia estatal, según
ha sido confirmado por organismos interna-
cionales tales como la Corte Interamericana
de DDHH en casos Masacre de Mapiripam o
los informes del Alto Comisionado de ONU
para los DDHH, asesinan a miles de campe-
sinos y de defensores de DDHH y se acogen
Derechos
a una ley de Justicia y Paz (en un intento de
peace keeping), en la cual, según los últimos
datos y siguiendo a la Comisión Colombiana
de Juristas solo 917 de los 53.000 paramili-
tares han cumplido con sus obligaciones y
se han sometido verdaderamente al proceso.
Por último, las FFAA, básicamente el Ejer-
cito, disfrazan civiles no participantes en las
hostilidades como guerrilleros abatidos, para
presentarlos al país como un éxito de las po-
líticas de seguridad gubernamentales. A esto
debe agregarse la existencia de una sistemá-
tica violencia urbana perpetrada por actores
externos al llamado conflicto armado que, de
raíz, plantean interrogantes sobre su relación
con el mismo y sobre su exclusión en la apli-
cación del ius in bello.
Siendo así, las normas del DIH, especial-
mente las referidas a los conflictos no inter-
nacionales –aplican únicamente el artículo
3 común y el protocolo adicional-, resultan
incompletas para atender las necesidades
del conflicto colombiano. En este panorama
surge la normativa de los derechos humanos
como aquella aplicable a los vacíos propios
del DIH, por su mayor generalidad, exten-
sión y cobertura. Son los DDHH aquellos
que plantean las violaciones claras cometi-
das por agentes estatales en el marco de los
llamados “falsos positivos”. Son los DDHH
los que sancionan la aquiescencia estatal en
la llamada responsabilidad internacional por
el hecho de terceros, en los distintos casos
de actos barbáricos de los grupos paramili-
tares. Igualmente, la normativa propia del
tema de desplazamiento interno, de comu-
nidades indígenas, derecho a la igualdad y
principio de no discriminación, de violencia
contra la mujer y de tortura, sólo se puede
entender en el marco de los DDHH. Esto nos
plantea un cuestionamiento: cómo hacer de
este conjunto de normas internacionales, un
marco normativo serio, conocido y estudia-
do en nuestro país, uno que permita sentar
las bases de un proyecto de construcción de
paz.
Humanos
Carrera de Derecho • Pontificia Universidad Javeriana Cali • Tercera Edición 2010-2
Responsabilidad compartida
entre ffaa y academia
La única forma que existe para lograr
sentar las bases, dentro del mismo conflicto,
para un proyecto de paz serio comienza con
la educación y la formación en el DIH y los
DDHH. Estos sistemas no enseñan más que
la humanidad en las relaciones humanas, el
primero, en la más complicada de las reali-
dades como lo es el conflicto armado, y el
segundo, en todo momento.
La responsabilidad social de la academia
es clara y evidente. Su función en una socie-
dad en conflicto es la de servir como medio
e instrumento para el cambio, para la solu-
ción del mismo, discutiendo, difundiendo
y promoviendo las iniciativas que permitan
acabar con las causas del conflicto. En este
sentido, la academia colombiana ha tardado
mucho en tomar una posición. Las iniciativas
que existen, por ejemplo, en la Universidad
Javeriana de Cali, no han sido trasladadas a
la totalidad del sistema educativo, pues basta
con observar los programas de gran cantidad
de facultades de Derecho, Ciencia Política y
carreras afines que no contienen en sí mis-
mas materias referidas a la protección de los
DDHH y al DIH. La sensibilización de la
población juvenil es vital en un proyecto de
construcción de paz. Igualmente, la relación
academia-gobierno, debe propender a con-
cientizar a los funcionarios estatales de la ne-
cesidad de adoptar un verdadero lenguaje en
construcción de paz, pues terminología como
narcoterrorismo y enemigos del Estado no se
comparten con un proyecto de paz, sino, con
C
ada año la Defensoría Nacional, jun-
to con USAID, organiza un concurso
universitario de Derechos Humanos
que busca fomentar la educación en Dere-
chos Humanos y en Derecho Internacional
Humanitario en las instituciones de educa-
ción superior mediante una competencia en-
tre universidades que emplea la técnica de
entrenamiento en cortes mediante la cual los
estudiantes mejoran su capacidad de inves-
tigación para la sustentación escrita y oral
de sus argumentos ante una corte o tribunal,
en este caso, ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
El concurso se realizó en dos fases: una
escrita y otra oral. La fase oral se llevó a
cabo en las instalaciones de la universidad,
la apología de un comandante a sus tropas en
medio del fragor de una confrontación béli-
ca. De la misma forma, su responsabilidad
es demostrar, más allá de las líneas políticas
del gobierno, la verdadera existencia, por un
lado, de un conflicto armado y, por otro lado,
de un conflicto nacional que va mucho más
allá de la simple confrontación bélica.
Sin embargo, esto no es suficiente, puesto
que la formación de los jóvenes y de todos
los actores sociales debe ir acompañada de
la interacción con los participantes directos
en las hostilidades, de los cuales, el único
posible, y quizás el más importante son las
fuerzas armadas. Son ellas quienes tienen la
responsabilidad de formar a sus oficiales y
suboficiales como personas sensibles a estas
normativas. Deben enseñar con claridad me-
ridiana los principios básicos del DIH y las
y en ella se realizaron 24 audiencias eli-
minatorias en las que cada equipo (repre-
sentando la Comisión o el Estado de las 24
universidades participantes tenía la oportu-
nidad de competir dos veces. Al tercer día
se elegían ocho equipos que pasaban a las
semifinales y luego dos equipos que com-
petían en la final.
El equipo que representó a nuestra uni-
versidad estuvo conformado por María Ale-
jandra Arévalo Moscoso y Danny Grajales
Pérez y Soto acompañados por el doctor
Raúl Núñez Marín como su tutor. El equipo
llegó a las semifinales. Los finalistas fueron
la Universidad Autónoma Latinoamericana
de Medellín (rol: Estado) y la Universidad
7
normas de combate. Así mismo, deben for-
mar a sus miembros en las normas propias de
los DDHH, pero no desde el punto de vista
del miedo a estas normas o a posibles respon-
sabilidades ulteriores, sino al respeto por la
convicción de la necesidad de la norma en un
conflicto, de la aplicación del sentido común,
de la aplicación del sentido de humanidad. En
este sentido, debo manifestar mi admiración
y respeto por el programa emprendido por la
Fuerza Aérea, especialmente por la EMAVI,
el cual conozco de primera mano, basado en
el aprendizaje de sus cadetes en casos simula-
dos y en una pista de DDHH y DIH, pues han
demostrado un total compromiso con esta te-
mática y además, han permitido que los lazos
entre la academia y las FFAA se estrechen,
mostrando con honestidad sus operaciones,
sus aciertos y sus errores, para cada día mejo-
rar en el ejercicio de su misión.
La enseñanza de DIH y los DDHH nos
servirá para construir un proyecto de paz
y, siguiendo a los profesores Marco Sasso-
li y Antoine Bouvier, para: a) Estimular la
reflexión, b) Promover la “justicia” en los
conflictos armados, y c) Porque todas las per-
sonas tienen necesidad de conocer los princi-
pios fundamentales del derecho internacional
humanitario.
Estos propósitos permitirán sentar las ba-
ses, desde un fundamento de humanidad en
nuestra sociedad para la construcción de un
sólido proyecto de paz, basado en el enten-
dimiento y respeto del otro, como un igual,
como otro hombre, como alguien con dere-
chos.
Santo Tomás de Bucaramanga (rol: Comi-
sión).
Además, los integrantes de la línea de
investigación en Derechos Humanos que
lidera el doctor Núñez, estuvieron de obser-
vadores del evento, y participaron como los
timekeepers de las audiencias.
En general el concurso tuvo muy buenos
resultados ya que las diferentes universida-
des vivieron una experiencia académica en-
riquecedora que da cuenta de la necesidad
de que las carreras de Derecho y los estu-
diantes en general tomen conciencia sobre la
importancia de fortalecer este tema a través
de los currículos, la investigación y la par-
ticipación en concursos nacionales e inter-
nacionales logrando así una aproximación
transversal al mismo.
10años
10años 10
10años Sociales
Carrera de Derecho
años
0años 10años
Pontificia Universidad Javeriana, Cali

8 Carrera de Derecho • Pontificia Universidad Javeriana Cali • Tercera Edición 2010-2

10años
Bendición e
inauguración
del nuevo Consultorio Jurídico
y Centro de Conciliación
Julio 15 de 2010

Celebración de los
10 años de la Carrera
de Derecho
DITAD
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Nuevo Tribunal
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ACR

CHO

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DE
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simulado
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Semana por la paz, un espacio dignificante

Tres días de actividades se llevaron a cabo en nuestra Universidad, con el fin de
crear espacios para las iniciativas dignificantes de la vida y para la construcción
conjunta, dentro del debate, de posibilidades, herramientas, opciones, o estrate-
gias para alcanzar la paz. Los días seleccionados fueron el 7, 8 y 9 de septiem-
bre del año en curso. Se vivió intensamente esta semana con eventos como un
conversatorio realizado en el hall de la biblioteca, con el tema: En un conflicto
armado, ¿qué le estamos pidiendo a las artes?, entre otros debates locales rela-
cionados con las artes.
Se cumplió entonces el cometido de la Universidad: “El objetivo general es avan-
zar en un proceso solidario nacional de exigencia y construcción de la reparación
integral a las víctimas del conflicto armado, que potencie la recuperación de la
dignidad en el marco de la verdad, la justicia y las garantías de no repetición, para
hacer realidad la reconciliación y la paz”.
Un evento más, en el marco de un conflicto que nos toca a todos, en nuestra Uni-
versidad Javeriana.
 Sociales
Carrera de Derecho • Pontificia Universidad Javeriana Cali • Tercera Edición 2010-2 9

Reconocimientos a Miss
estudiantes Colombia
Beca Magis 2010-2
La beca Magis le corresponde a los estudiantes con los mejores ICFES al ingreso a la uni- Indudablemente debemos celebrar
versidad, quienes semestre a semestre tiene la oportunidad de mantener la beca, dependiendo el triunfo de la estudiante de Derecho
del rendimiento académico. María Catalina Robayo quien obtuvo
En el presente semestre obtuvieron o renovaron la beca Magis los siguientes estudiantes: el título de Miss Colombia en el rei-
nado Cartagena 2010. La nueva sobe-
Promedio Semestre a rana indiscutiblemente es una persona
Programa Estudiantes
Período cursar integral que demostró sus capacidades
Derecho
4,3 Rivas Quintero, Diana Marcela VI de expresión y liderazgo. Esperamos
4, Mosquera Erazo, Daniela II triunfe en las labores sociales que se ha
trazado. Panorama Javeriano le desea
un año exitoso.
Lista semestral de Honor
El Consejo de la Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales aprobó la lista semestral de
honor del periodo 2010-1, considerando los criterios establecidos en la circular sobre unifica-
ción de las distinciones académicas que otorgan las facultades y en el acuerdo 053 del año 2008
sobre el programa integral de becas.
La lista de honor se publica para reconocer el esfuerzo académico de los estudiantes que
han obtenido el mejor promedio de su semestre; estos son:
Promedio
Programa Estudiantes Semestre
Período
4,347 Romero Uribe, Ignacio Antonio I
4,316 Arciniegas Perea, María del Mar II
4,495 Jiménez Mulato, Oscar Eduardo III
4,595 Vallejo Guerrero, Diana Marcela IV
4,761 Londoño Vélez, Omaira V
Derecho
4,926 Marmolejo Egred, Juan Sebastián VI
4,426 Pardo Mosquera, Cristian Camilo VII
4,715 Riascos Sarria, Mónica Liliana VIII
4,405 Salazar Cobo, Edgar Germán IX
4,268 Vinueza Murillo, Sebastián X

Becas académicas
Se aprobó el reconocimiento a la excelencia académica otorgando una beca del 50% de la
matrícula y una del 25% a los dos mejores estudiantes de la Carrera, quienes obtuvieron los
mejores promedios en el semestre 2010-1, ellos son:
Promedio
Programa Estudiantes Semestre Beca
Período
4,926 Marmolejo Egred, Juan Sebastián 6 50%
Derecho
4,783 Bedoya Ramirez, Daniela 6 25%

Intercambios
Seis estudiantes de Derecho viajaron el pasado mes de
junio a American University en Washington D.C. a cursar el
programa de Derechos Humanos que ofrece la Academia de
Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario
del American University Washington College of Law.
Además las estudiantes Claudia González y Carolina
Realpe hicieron dos semestres de intercambio en la Univer-
sidad de Comillas en España y en la Pontificia Universidad
Católica de Argentina, respectivamente.
10años
10años 10
10años
Carrera de Derecho
años
0años 10años
Pontificia Universidad Javeriana, Cali

10 Carrera de Derecho • Pontificia Universidad Javeriana Cali • Tercera Edición 2010-2

10años
Procesos judiciales
por crímenes de lesa humanidad
La experiencia argentina

D
Ignacio G. Perotti Pinciroli1

urante el período transcurrido en- general disfrazada, muy cuestionable en sus

tre los años 1974 y 1983 la Repú-
blica Argentina vivió una de las
épocas más oscuras de su historia
en lo que al respeto por los derechos humanos
se refiere. Si bien la junta militar autodenomi-
nada “Proceso de Reorganización Nacional”,
tomó el poder el 24 de marzo de 1976, la me-
todología clandestina que dio lugar a masivas
violaciones a los derechos humanos comenzó
a ensayarse antes de esa fecha, ya durante el
gobierno democráticamente elegido de María
Estela Martínez de Perón. Secuestros, tortu-
ras, homicidios, desapariciones forzadas y
demás violaciones a los derechos esenciales
de los ciudadanos fueron moneda corriente
durante esos años.
Una vez que retornó el gobierno democrá-
tico en el año 1983, el presidente electo Raúl
Alfonsín, comenzó un proceso de recompo-
sición del Estado de Derecho destruido y vi-
lipendiado en el período anterior, dando así
inicio a una primera etapa la que denominaré
restauración. Uno de los pilares de este ciclo
fue el llamado Juicio a las Juntas Militares
en el que se sometió a proceso, no sin algu-
nas fallas jurídicas,2 a una decena de jerarcas
militares por un acotado número de hechos
(132)3 del total de delitos investigados. Pa-
ralelamente comenzaron a investigarse las
distintas responsabilidades penales de otros
miembros de las fuerzas armadas y de seguri-
dad a quienes les cabía algún tipo de partici-
pación. Sin embargo, años más tarde y debido
a los peligros que por parte del poder militar
acechaban la estabilidad del gobierno demo-
crático, el presidente Alfonsín promovió la
sanción de dos normas que obstaculizaron
la continuación de los procesos y que fueron
conocidas como Ley de punto final 4 y Ley de
obediencia debida.5 Dichas normas marcaron
el fin del camino primigeniamente escogido e
iniciaron una segunda etapa, marcada por la
impunidad.
Los indultos rubricados por el presidente
Carlos Menem entre 1989 y 1990, por medio
de los cuales un gran número de los respon-
sables procesados y condenados quedaron
exonerados6 sellaron definitivamente esta eta-
pa. El efecto inmediato fue el archivo de la
mayoría de las actuaciones judiciales en las
que se investigaban los crímenes cometidos
durante la dictadura militar,7 bajo el pretexto
del “olvido del pasado” a través una amnistía
Desde el año 2006 se han
concluido 26 procesos
judiciales por crímenes de
lesa humanidad, en los cuales
se condenó a 79 personas
y 11 juicios se encuentran
actualmente en trámite.
aspectos constitucionales.8 Así, solo dos pro-
cesos culminaron con sentencia condenatoria
y un total de siete personas fueron condena-
das.9
La batalla que se libró luego contra dicha
impunidad por parte del Estado y miembros
de la sociedad civil, dio paso a una tercera
etapa, el restablecimiento de los procesos
judiciales por crímenes de lesa humanidad.
Esta fase incluyó como hitos clave, la sanción
de dos leyes por parte del Congreso y una
sentencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación.10 En efecto, el parlamento otorgó
en agosto de 2003, jerarquía constitucional a
la “Convención sobre la imprescriptibilidad
de los crímenes de guerra y de los crímenes
de lesa humanidad” y sancionó además, una
ley que declaró insaneablemente nulas las
leyes de punto final y obediencia debida.11
Con posterioridad, en junio del año 2005 la
Corte Suprema convalidó en el fallo Simón,12
lo sancionado por ese cuerpo legislativo al
declarar la validez constitucional de la ley
25.779, la inconstitucionalidad de las leyes
de punto final y de obediencia debida y para
evitar interpretaciones erróneas, de ningún
efecto dichas leyes o cualquier acto fundado
en ellas que pueda oponerse al avance de los
procesos en los que se instruyan o al juzga-
miento y eventual condena de los responsa-
bles por crímenes de lesa humanidad cometi-
dos en el territorio de la República Argentina.
Lo interesante de la sentencia de la CSJN,
más allá del dictum en sí se halla en los fun-
damentos expuestos por el voto de la mayo-
ría. El mismo se apoya en lo referido por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
en la sentencia del caso Barrios Altos.13 Allí,

1. El autor es ayudante alumno de la cátedra de Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo, República Argentina. iperotti85@hotmail.com
2. Algunas críticas con respecto al modo en que se abordó el juzgamiento de las tres primeras juntas militares pueden encontrarse en Sancinetti, M./Ferrante M. “El derecho penal en la protección
de los derechos humanos”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, año 1999.
3. Sancinetti, M./Ferrante M., ob. cit., p. 129
4. Ley 23.492, Honorable Congreso de la Nación; B.O. 29/12/1986.
5. Ley 23.521, Honorable Congreso de la Nación; B.O. 09/06/1987.
6. Decretos del Poder Ejecutivo Nacional Nº 1002 (6/10/1989); y 2741, 2745 y 2746 (29/12/1990).
7. El art. 5º de la ley 23.492 prescribía “La presente ley no extingue las acciones penales en los casos de delitos de sustitución de estado civil y de sustracción y ocultación de menores”; y el art. 2º
de la ley 23.521 expresaba: “La presunción establecida en el artículo anterior no será aplicable respecto de los delitos de violación, sustracción y ocultación de menores o sustitución de su estado
civil y apropiación extensiva de inmuebles.”
8. Sin embargo, la Corte Suprema declaró, en 1987, la constitucionalidad de las leyes de “punto final” y “obediencia debida” en la causa “Camps, Ramón Juan Alberto y otros”, fallos 310:1162.
9. En la causa 13/84 (sentencia del 3/12/1985), la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal condenó a Jorge Rafael Videla, Emilio Eduardo Massera, Orlando Ramón Agosti, Roberto
Eduardo Viola y Armando Lambruschini. Además, en la causa 44/85 (sentencia del 2/12/1986), la Cámara Federal condenó a Ramón Camps y Ovidio Pablo Riccheri.
10. Considerando lo acotado del presente trabajo, y en honor a la brevedad, me referiré exclusivamente al fallo Simón como hito culmine del proceso, sin perjuicio de las contadas resoluciones de
tribunales federales inferiores, dictadas con anterioridad.
11. Ley 25.779, Honorable Congreso de la Nación, B.O. 3/09/2003
12. CSJN. Fallos 328:2056, “Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc.”, 14/06/2005.
13. Corte IDH. Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú). Sentencia del 14/03/2001. Los hechos del caso incluían ejecuciones extrajudiciales cometidas por militares del llamado
“Grupo Colina”. El Congreso peruano había sancionado dos leyes de amnistía, que eximieron de responsabilidad a militares, policías y civiles que, entre 1980 y 1995, participaron en esos delitos.
Carrera de Derecho • Pontificia Universidad Javeriana Cali • Tercera Edición 2010-2 11

además de declarar la responsabilidad in-

ternacional del Perú, el máximo tribunal
americano sostuvo la contrariedad con
el orden normativo internacional de las
disposiciones de amnistía, prescripción,
Libertad protectora
así como de aquellas que establezcan ex-
cluyentes de responsabilidad penal o que
pretendan impedir la investigación y la
sanción de los responsables de graves y
y libertad promocional
sistemáticas violaciones a los derechos
humanos. La Corte Suprema argentina Néstor Raúl Arturo Dorado
determinó, siguiendo esa misma línea Profesor Carrera de Derecho

F
jurisprudencial, que las leyes de pun-
to final y obediencia debida carecían de
efectos jurídicos, y que los beneficiarios
riedrich von Hayek, partiendo del pre- en un Estado liberal de derecho. O sea, la libertad
de sus disposiciones no podrían alegar
supuesto fáctico de que en la era liberal protectora.
ni la prohibición de retroactividad ni la
casi todas las actividades de los indivi- Por su parte, para Carlo Rosselli la libertad en
cosa juzgada, ya que el Estado argentino,
duos “son parte de un proceso social”, clave socialista no sería una negación de la liber-
al someterse a la jurisdicción interame-
critica la propuesta socialista de planificación de tad liberal, más bien es “la fuerza de realización
ricana,14 debía cumplir fielmente con los
la economía en cuanto implica una planificación práctica”. Así, continúa Rosselli, “el movimiento
deberes contraídos.
de la vida en los otros ámbitos. socialista es el heredero completo del liberalis-
Ese alto tribunal renovó una vez más
A propósito, dice Hayek: “La libertad eco- mo, el vínculo de esa idea dinámica de libertad
su compromiso con el sistema interame-
nómica que es requisito previo de cualquier otra que se realiza en la historia”. Según el autor, para
ricano, reafirmando el carácter imperati-
libertad, no puede ser la libertad frente a toda los socialistas la libertad deja de ser una fantasía
vo e ineludible que tiene la jurisprudencia
preocupación económica, como nos proponen los si se la acompaña de una autonomía económica.
de la Corte Interamericana respecto a las
socialistas, que sólo podría obtenerse relevando En consecuencia, admitiría Rosselli, la importan-
obligaciones de los Estados señaladas en
al individuo de la necesidad y a la vez de la fa- cia de una libertad promocional. Hay que admitir
la Convención Americana sobre Dere-
cultad de elegir”. De ello se desprende que, en que hay individuos que por sí mismos no pueden
chos Humanos. Aquellos que conocemos
relación con los conceptos de libertad protectora alcanzar su libertad moral.
el sistema somos conscientes de la enor-
y libertad promocional, apunta en defensa del pri- En la cotidianidad se presentan circunstancias
me reticencia de los órganos estatales de
mero de ellos. Es decir, acerca de qué derechos in- económicas, sociales, culturales, personales, que
los países americanos de adoptar las reso-
dividuales se reconoce en esta base, los cuales no le impide a un buen número de individuos alcan-
luciones de los órganos interamericanos y
son otros que los derechos individuales y civiles. zar su libertad. Esto hace necesaria otra dimen-
de adaptar su derecho interno a los están-
En tal sentido, el papel del Estado es el de sión de la libertad real, es decir, la libertad pro-
dares internacionales.
protección de esa esfera de la autonomía de ac- mocional. Esto es, que independientemente de las
Esta evolución ha permitido que des-
ciones que impidan la esfera de libertad. En con- condiciones económicas, sociales, culturales de
de el año 2006, se hayan concluido 26
secuencia, el Estado protege una esfera de liber- los individuos, estos puedan alcanzar su libertad
procesos judiciales por crímenes de lesa
tad, una libertad como no interferencia. Así, nadie moral. El medio es la promoción y la realización
humanidad, en los cuales se condenó a
puede intervenir con sus acciones en la esfera del de los derechos de nueva generación como los
79 personas y 11 juicios se encuentran
individuo. Es la libertad negativa que hace que los económicos, los sociales, los culturales y del me-
actualmente en trámite. Asimismo exis-
demás no realicen determinadas acciones que vio- dio ambiente, etc. El fin último no variaría: que
ten en causas radicadas en distintos tribu-
len la libertad individual. Del aparte, “la pasión todos los individuos alcancen su libertad moral.
nales del país, 656 personas procesadas,
por la satisfacción colectiva de nuestras necesi- Esto se logra con la intervención del Estado para
datos todos extraídos de registros oficia-
dades”, puede desprenderse una posición nega- el reconocimiento de dichos derechos. De esa ma-
les.15
tiva frente a la libertad promocional que busca, nera el Estado interviene en la libertad individual,
En síntesis, las decisiones adoptadas
precisamente, la superación asociada en cabeza reduce la libertad, pero para alcanzar la libertad
por la República Argentina que permitie-
del Estado, de las necesidades básicas de quienes moral de todos los individuos o al menos, de un
ron la continuación de esos procesos ju-
no tienen acceso privilegiado a los bienes mate- mayor número. Esta es función esencial del Esta-
diciales han sido, además de loables, de
riales básicos. do social y democrático de derecho.
vital importancia y de una trascendencia
A lo sumo, según Hayek, admitiría un Estado La postura de Rosselli ubica a los derechos de
histórica indiscutible, y contribuyen al
jurídico y político, donde la libertad de uno acaba corte liberal como conquista y aporte del pensa-
fortalecimiento de la democracia actual,
donde empieza la libertad del otro. En estas cir- miento liberal a la humanidad. Derechos que, his-
que no admite ni el olvido ni la impuni-
cunstancias, se le concede la potestad de delimitar tóricamente, son suyos como patrimonio intangi-
dad de semejantes transgresiones.
estas esferas de autonomía. Esto es, la delimita- ble de los individuos. Derechos que necesitan ser
ción de los derechos individuales y civiles, los completados con los heredados por el movimiento
cuales pueden ser reducidos. Y, en cuanto se redu- socialista, como los derechos sociales, económi-
14. La República Argentina ratificó la Convención Ameri- ce la esfera de autonomía, el individuo participa cos y culturales. Estos, también deberán ser pa-
cana sobre Derechos Humanos y la competencia de
en la creación de Derecho, Derecho que reconoce trimonio intangible de los individuos. Estos dos
la Corte IDH mediante ley 23.054, B.O. 27/03/1984,
depositando el instrumento el día 5/09/1984. derechos que permitan garantizar la esfera de au- paquetes de derechos deberán conformar en un
15 Estadísticas obtenidas de “Delitos de lesa humani- tonomía personal. Libertad negativa que funciona futuro, los derechos fundamentales, sin discrimi-
dad. Informe sobre la evolución de las causas”, Cor- si el hombre participa en el proceso decisorio de nación ideológica alguna. Deben ser ya, patrimo-
te Suprema de Justicia de la Nación, julio de 2010
(http://www.cij.gov.ar/lesa-humanidad.html); y de los definir cuál es la esfera de autonomía personal. Es nio histórico de la humanidad como colectividad
informes publicados por la Procuración General de la decir, definir cuál es la libertad que se reconoce de individuos.
Nación en junio de 2010 (http://www.mpf.gov.ar/).
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años
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Pontificia Universidad Javeriana, Cali

12 Carrera de Derecho • Pontificia Universidad Javeriana Cali • Tercera Edición 2010-2

10años
El Derecho internacional
a favor del individuo en la era de las Naciones Unidas,
Derechos Humanos, paz y seguridad mundial
Claudia Marcela González

D
Estudiante VIII semestre Carrera de Derecho.

esde el fin de la Segunda Guerra
Mundial el derecho internacional vie-
ne experimentando simultáneamente
un triple proceso de institucionaliza-
ción, de socialización y de humanización,1 en el
que diversos factores han contribuido a la modi-
ficación de su naturaleza, estructura y funciona-
miento. En este contexto los Estados han dejado
de ser los únicos sujetos de derecho internacional
y se ha reconocido como tal al hombre, donde la
subjetividad de aquél se evidencia en la creación
de normas e instituciones internacionales a favor
del individuo y por tanto el hombre se ha consi-
derado como sujeto de derechos y obligaciones en
el plano internacional.
Por un lado, se le reconoce legitimación ac-
tiva para reclamar por la violación de derechos
humanos, y por otro lado legitimación pasiva para
ser responsable por la violación de los mismos. El
reconocimiento internacional de estos derechos y
obligaciones tiene un mismo fin y es el manteni-
miento de la paz y la seguridad mundial a través
del respeto del otro como un ser igual.
La protección internacional del individuo sur-
ge de manera formal con la creación de las Na-
ciones Unidas, en cuya carta de constitución se
consagra por primera vez y de manera explícita
el respeto por los Derechos Humanos como prin-
cipio inherente al orden internacional, así como
también el respeto por los derechos fundamenta-
les del hombre y el establecimiento del desarrollo
como propósito a seguir. Sin embargo, fue más
adelante que a través de diversos instrumentos
internacionales se reconocieron los derechos a
favor de los individuos. En este sentido, la De-
claración Universal de los Derechos Humanos de
1948 fue la primera manifestación del Derecho
Internacional Público a favor del hombre, la cual
no sólo reconoce derechos e impone obligaciones
a las personas, sino que también las impone a los
Estados para que garanticen su plena eficacia.
Se puede decir que los mecanismos de protec-
ción de los Derechos Humanos nacen, terminada
la Segunda Guerra Mundial, como un “instrumen-
to de guerra fría contra los países socialistas”,2
con el fin de prevenir futuras guerras en el seno de
una organización que busca salvaguardar la paz y
la seguridad mundial a través del respeto por los
demás. A su vez, se le otorga un lugar supremo al
interés humano en la escala de los valores y se le
centra como un punto de convergencia de colabo-
ración entre los Estados, para lograr así delinear
un orden de convivencia pacífica mundial.3
El sistema internacional, con el nacimiento de
las Naciones Unidas, la consagración de derechos
y la respectiva creación de mecanismos para su
eficacia, se constituye como un conjunto de ins-
tituciones y mecanismos que persiguen como fin
mantener relaciones pacíficas entre los diferentes
actores. El surgimiento de estos se da a través de
instrumentos propios del Derecho Internacional
Público, los cuales han ido evolucionando en la
medida en que ha evolucionado el sistema y sus
exigencias para mantener relaciones pacíficas in-
terestatales.
Pero el papel de la protección internacional
de los Derechos Humanos en el mantenimiento
de la paz mundial no se limita a la creación de
sistemas universales o regionales de protección,
sino que también se extiende a la constitución de
organismos que castiguen los crímenes cometidos
contra la humanidad. Así, establece el preámbulo
del estatuto de Roma de 1998, mediante el cual
se crea la Corte Penal Internacional, que la fun-
ción de este organismo es “juzgar, a través de la
cooperación internacional y con base en el respeto
por los Derechos Humanos4 los crímenes más gra-
ves, puesto que constituyen una amenaza para la
paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad”.
Según esto, el castigo a los crímenes de guerra y
el reconocimiento de la capacidad pasiva de un in-
dividuo en el ámbito internacional obedecen tam-
bién al propósito de velar por el mantenimiento de
relaciones amistosas entre Estados.
Sin embargo, la adopción de medidas y la
creación de mecanismos no han impedido el sur-
gimiento de nuevas guerras alrededor del mundo.
Así pues, la creación de las Naciones Unidas, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos,
los diferentes pactos internacionales tales como el
de Derechos Civiles y Políticos o el de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, entre otros,
no lograron evitar las contiendas que se dieron
durante el periodo de la guerra fría, que se esti-
ma fueron alrededor de 300, como tampoco las
surgidas en la posguerra fría, periodo durante el
cual cambió el panorama y la balanza de poderes
en el plano internacional a favor del denominado
bloque occidental y capitalista. Aun después de la
caída del muro de Berlín surgieron nuevos proble-
mas y conflictos, nuevas violaciones de Derechos
Humanos, atentados que han generado o se han
desarrollado en el curso de numerosas guerras.
Actualmente, si bien pocas de estas guerras tras-
cienden a un plano internacional por no tratarse de
crímenes contra la humanidad, o de guerras entre
estados, sino por el contrario de conflictos arma-
dos intraestatales, que de igual manera afectan y
perturban la seguridad y la paz mundial.
En esta realidad en la que la principal víctima
de los conflictos armados es la sociedad civil, la
convivencia pacífica, justa y de reconocimiento
de las diferencias es el pilar fundamental sobre el
cual se debe erigir un nuevo orden mundial. En
este sentido, es el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos –nacido en la era de las Na-
ciones Unidas y desarrollado a lo largo de estos
sesenta y cinco años– que integrado en el siste-
ma jurídico interno de cada Estado a través de
la adopción de normas y mecanismos, el medio
único para lograr dicha convivencia y por consi-
guiente la paz mundial.

1. Carrillo Salcedo, J.A. Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporáneo. Tecnos, Madrid, 1995, pág.15.
2. Rodríguez Cabrión, Alejandro J. Lecciones de Derecho Internacional Público. Tecnos S.A., 1998, pág.166.
3 Papini, Roberto. En la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Génesis, evolución y problemas actuales. Secretario General del Istituto Internazionale Jacques Ma-
ritain, con sede en Roma. Profesor de la Universidad LUMSA de Roma.
4 En el inciso 7 del preámbulo del Estatuto de Roma de 1998, mediante el cual se crea la Corte Penal Internacional, se reafirman los Propósitos y Principios de la Carta de las
Naciones Unidas
Carrera de Derecho • Pontificia Universidad Javeriana Cali • Tercera Edición 2010-2
Una mirada al futuro empresarial colombiano
-sociedades de garantía recíproca-
Grupo de Investigación de Derecho Privado
Tutor: Osvaldo Robles Acuña
Estudiantes: Adriana Guerrero Rosero, Brian Gómez Mafla, Stephania Henao Ramírez,
P
Carolina Ortegón Flores
ara dar una mirada al futuro empresarial
colombiano es necesario detenernos por
un momento en nuestro presente. La eco-
nomía colombiana actualmente tiene su
sustento en las pequeñas y medianas empresas. Su
aporte en el panorama empresarial se ve reflejado
en los siguientes indicadores: constituyen el 96,4%
de los establecimientos empresariales, aportan
aproximadamente el 63% del empleo, producen el
45% de la producción manufacturera, sustentan el
40% de los salarios y constituyen el 37% del valor
agregado. Son más de 650.000 empresarios que co-
tizan en el sistema de seguridad social y tienen pre-
sencia en los diferentes sectores productivos nacio-
nales. En cuanto al desarrollo sectorial las PYME
(pequeñas y medianas empresas), concentran su
fuerza en la industria de transformación y aprove-
chamiento de los recursos naturales. Si excluimos
la refinación de petróleo y la industria petroquími-
ca, la manufactura basada en el aprovechamiento
de los recursos naturales representa aproximada-
mente el 60% del total industrial. Los principales
sectores son: alimentos, cuero y calzado, muebles
y madera, textil y confecciones, artes gráficas,
plástico y químico, metalúrgico y metalmecánico,
autopartes y minerales no metálicos.
Ahora, ¿qué entendemos por pequeñas y me-
dianas empresas (MIPYME)? Podemos definir la
micro, pequeña y mediana empresa de la siguiente
manera. Microempresa: Empresa que tiene perso-
nal no superior a 10 trabajadores y activos totales
inferiores a 501 salarios mínimos mensuales lega-
les vigentes. Pequeña empresa: Organización que
tiene entre 11 y 50 trabajadores y activos totales
mayores a 501 y menores a 5.001 salarios mínimos
mensuales legales vigentes. Mediana empresa: or-
ganización que emplea entre 51 y 200 trabajadores
y activos totales entre 5.001 y 15.000 salarios mí-
nimos mensuales legales vigentes.
Como se observó en cifras, el aporte de la
micro, pequeña y mediana empresa a la industria
nacional constituye un renglón económico que ne-
cesariamente nos obliga a centrar nuestra atención
en su fortalecimiento con la finalidad de encontrar
nuevos caminos y desarrollar estrategias para el
mejoramiento de la gestión, reestructuración de
procesos y facilidades para el acceso al mercado
cada vez más globalizado y competitivo.
En este escenario en el que las empresas se
deben esforzar permanentemente para sostener
y mejorar su posicionamiento en el mercado, el
apalancamiento financiero juega un papel de vital
importancia ya que sin él crecer se convierte en un
sueño inalcanzable, toda vez que se requiere ca-
pital para las necesidades empresariales como las
de tesorería, inversiones inmobiliarias, garantías
de obligaciones, capital de riesgo, comercio exte-
rior y, una de las más importantes, la innovación.
Pero desafortunadamente el acceso a dicho apalan-
camiento, traducido en el crédito por parte de las
entidades financieras para las PYME, se ha visto
fracturado y con muchas limitaciones debido a que
en algunas ocasiones éstas tienen un nivel bajo de
cultura financiera ya que operan mayormente en el
sector "informal" y los bancos no corren el ries-
go financiero de apoyarlas en su crecimiento y así
poder trasladarse al sector formal de la economía.
Es necesario entonces, buscar medios no con-
vencionales para poder hablar, en un futuro cerca-
no, de una economía colombiana que permita com-
petir con el mundo empresarial mundial cada vez
más apalancado financieramente hablando. En este
estadio y como solución al desarrollo económico
empresarial presentamos una figura que se ha de-
sarrollado en países como Alemania, Francia, Es-
tados Unidos y España, la cual es una herramienta
sencilla y efectiva denominada usualmente como:
"Sociedad de Garantía Recíproca" (SGR).
Estas sociedades permiten a los pequeños y
medianos empresarios asociarse con el fin de faci-
litarse el acceso al crédito y servicios conexos. La
principal característica de estas sociedades es que
sus asociados son las mismas PYME que necesi-
tan apalancamiento financiero pero que no cuentan
con las garantías de crédito para que las entidades
financieras les otorguen los préstamos necesarios
para crecer.
Podríamos afirmar que son la constitución de
un fondo común que garantice las obligaciones fi-
nancieras de cada uno de sus asociados toda vez
que se crea un fondo de riesgo perteneciente a la
sociedad en el cual se instaura un patrimonio que
debe estar invertido en activos, pero sólo se puede
disponer de su tenencia y manejo y no de su pro-
piedad. De esta manera se disminuyen los riesgos
de no pago, ya que en caso de que la empresa que-
de insolvente se acudirá al fondo de riesgo.
Sus funciones en general son todas las labores
de análisis y estudio de la operación solicitada por
la empresa para crédito y al mismo tiempo hace la
concesión del aval, garantía líquida para la entidad
de crédito. Estas sociedades asumen también la
morosidad y falencia de créditos dudosos al igual
que la recuperación de fallidos. El papel de las
PYME entonces es el de ser beneficiarias del aval
y constituirse al mismo tiempo como asociadas de
manera directa de la sociedad de garantía recipro-
ca, aportando un capital que sumado constituye la
garantía para las entidades financieras que están
apalancando a la PYME asociada.
13
Es una herramienta jurídica-financiera que per-
mite el ingreso y el egreso rápido de las PYME
para lograr desarrollar sus patrimonios empresaria-
les frente a las entidades de crédito proporcionando
una garantía solidaria de cada uno de los miembros
en su comercio con terceros.
En síntesis afirmamos que las SGR tienen como
principales características:
1. Servir como garantía y aval a las MIPYME,
para permitirles el acceso al crédito por parte de
una entidad financiera y no se encuentren limi-
tadas por el hecho de no poder aportar garantías
sino que dependa más de la actividad producti-
va que se vaya a realizar.
2. Permitir que las MIPYME puedan obtener pla-
zos de financiación más largos, con la finalidad
de invertir para aumentar la rentabilidad y de
esta manera competir en el mercado.
3. Poder tener privilegios a la hora de solicitar un
préstamo en el mercado financiero y que no se
constituyan barreras de entrada para los nuevos
competidores.
4. Asistencia y asesoramiento financiero, para
la viabilidad de una idea de negocio para de
esta manera seleccionar la mejor alternativa
y realizar los trámites pertinentes para que se
beneficien tanto las entidades financieras como
las MIPYME porque se reducen los riesgos de
pago.
5. Ofrecer garantías financieras, comerciales y
técnicas. Las primeras se emiten a favor de un
tercero con el objeto de avalar el cumplimien-
to de un préstamo en dinero a favor de la MI-
PYME asociada. Las segundas son emitidas
a favor de un tercero garantizando el cumpli-
miento de una obligación de pago nacida de una
transacción comercial. Las terceras garantizan
el cumplimiento de una obligación de hacer de
carácter técnico o profesional.
6. Convertirse en el centro de la acción de apo-
yo de las MIPYME asociadas para que de esta
manera se eliminen las barreras de entrada para
nuevos competidores, permita un acceso al
mercado financiero y aumente la competitivi-
dad tanto al interior del país como a nivel inter-
nacional.
Como verán, la figura que puede catapultar
a las MYPE en Colombia todavía no cuenta con
un piso jurídico y será nuestra labor lograr que
esta maravillosa forma de asociarse sea una rea-
lidad en Colombia. El trabajo apenas inicia, sólo
hemos realizado el estado del arte que nos permi-
ta encontrar un punto de partida certero. Soñamos
con lograr que nuestra aspiración se convierta en
una ley que nos lleve a continuar la evolución en el
desarrollo societario colombiano que inició hace
un corto tiempo el maestro Reyes Villamizar con
la introducción de las sociedades por acciones sim-
plificadas (S.A.S.) Amanecerá y veremos.
10años
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Carrera de Derecho
años
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Pontificia Universidad Javeriana, Cali
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Sociedades las menos
Dr. Osvaldo Francisco Robles Acuña
Profesor Carrera de Derecho
A
sí comenzaba las clases uno de mis
maestros de sociedades en la espe-
cialización (Dr. Ignacio Sanín Ber-
nal). Al principio no  entendía cómo
un profesor de sociedades iniciaba sus clases
exhortándonos a no constituir sociedades, hoy
después de quince años de haber tenido el ho-
nor de ser su alumno y habiéndome convertido
en profesor de la materia (sociedades) en dife-
rentes universidades, inicio mis conferencias,
ponencias, clases o charlas de la misma mane-
ra: “SOCIEDADES LAS MENOS”. Esta  afir-
mación tiene su fundamento en la agilidad con
que algunos abogados recomiendan como una
forma para estructurar negocios en Colombia
la constitución de sociedades, olvidando que
los gastos tributarios (declaraciones de: Renta
y Complementarios o de Ingresos y Patrimo-
nio, de Retención en la Fuente, Impuesto sobre
las Ventas, etc..), los de constitución, inscrip-
ción, mantenimiento o finalización (liquida-
ción) de  una sociedad puede constituirse en
una tarea titánica y a veces insostenible
En el contexto esbozado anteriormente, se
hace necesario replantearnos la idea de consti-
tuir sociedades como ÚNICO mecanismo para
organizar patrimonios económicos encamina-
dos a una organización empresarial o a una
aventura económica determinada.
Es menester de este artículo abrir la puerta
al conocimiento de figuras un poco más ele-
mentales, no por ello menos eficientes, que
permiten estructurar negocios, sin la carga
impositiva y administrativa que implican las
sociedades, más aún ahora que, en el ámbito
colombiano es permitido la sociedad uniper-
sonal desestimando  el ánimo de asociarse
(animussocietatis) como uno de los requisitos
esenciales  para constituir sociedades.
Para adentrarnos en el  universo de las es-
tructuras de negocios en Colombia, es necesa-
rio diferenciar tres ámbitos: el unipersonal, el
pluripersonal y el mixto, entendido este último
como aquel donde la flexibilidad organizativa
permite unir estos dos mundos creando nuevas
formas de estructurar aventuras económicas
que denominamos: contratos de colaboración
empresarial.  como es el caso de fabricar y vender productos.
Por contratos de colaboración empresarial
entendemos aquellos acuerdos de cooperación
entre dos o más personas (naturales o jurídicas)
que, uniendo y compartiendo sus capacidades,
Carrera de Derecho • Pontificia Universidad Javeriana Cali • Tercera Edición 2010-2
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esfuerzos y recursos, bien sean financieros, de
posicionamiento o de conocimientos, deciden
interrelacionarse con el objetivo de incremen-
tar sus ventajas competitivas, destinada a rea-
lizar una actividad comercial o empresarial,
donde el uso de activos y otros recursos per-
manece en cabeza de cada  una de las partes
que participa en ellos. 
Los contratos de colaboración empresarial
tienen objetivos múltiples, destacando como
los más relevantes: Asociarse sin tener la ne-
cesidad de tener una personería jurídica dife-
rente a la de los partícipes; mejorar la posición
competitiva, abriendo así nuevos mercados y
dando acceso mayor a la información, sin per-
der independencia, flexibilidad, y dinamismo,
adaptándose así al devenir económico mundial.
A diferencia de las sociedades, en los con-
tratos de colaboración empresarial se pueden
pactar diferentes formas y estructuras depen-
diendo de los derechos y obligaciones que sur-
gen del acuerdo contractual. Podemos resumir
en dos las clases de participación en estos tipos
de asociación: 1) Operaciones conjuntas, y  2)
Activos conjuntos. Una operación conjunta
es un acuerdo que implica el uso de activos
y otros recursos de los partícipes, destinada a
realizar una actividad comercial o empresarial,
Cada uno de los partícipes utiliza sus propios
bienes, tales como propiedades, planta y equi-
po e inventarios. También asume sus propias
obligaciones e incurre en costos y gastos. El
acuerdo contractual establece las bases sobre
las cuales son distribuidos los ingresos de la
operación y los costos y gastos incurridos en
común. Activos conjuntos es el acuerdo me-
diante el cual  cada uno de los partícipes tiene
derechos sobre los bienes adquiridos en común
y, a menudo, tienen la propiedad conjunta.
Cada participante reconoce la parte convenida
de los costos y gastos realizados para operar
el activo y de los beneficios económicos gene-
rados. Los partícipes podrían verse obligados,
ya sea individual o conjuntamente, a pagar las
obligaciones y los gastos que se deriven del
acuerdo de colaboración.
En Colombia el tema es tan poco explorado
que cuando hablamos del mismo sólo se men-
cionan los consorcios, las uniones temporales,
las cuentas en participación, el joint venture y
los contratos de administración delegada ce-
lebrados entre particulares o entre éstos y el
Estado, olvidando otros como por ejemplo:
Los clúster, la concesión; la franquicia; el su-
ministro; la distribución; la concesión,   las
licencias de uso de marcas o software; las
agencias; las alianzas estratégicas y más aún
dejando de lado los contratos internacionales
adoptados por la Unidroit como son: los acuer-
dos de cooperación y comercialización, el buy
back agreements, shrinkwrap y webwrap, el
pooling agreements,  y la maquila entre otros.
De igual manera es pertinente resaltar algunos
contratos de colaboración empresarial que se
circunscriben al ámbito financiero como son:
renting, franchising, factoring y leasing en
todas sus diferentes manifestaciones. Como
verán existen muchas formas para estructurar
negocios diferentes a las sociedades, incluso
podríamos afirmar que cualquiera de estas for-
mas nos ayudaría a determinar si a futuro y una
vez probado el negocio podríamos adentrarnos
en la constitución de una sociedad mercantil.
Así las cosas, la propuesta que les hago es
adentrarnos  en el estudio de algunas maneras
diferentes a las sociedades para  estructurar
negocios en Colombia,  como los contratos de
colaboración mencionados, pero que, debido al
espacio reducido de este periódico, tendremos
que dejar para nuestro próximo encuentro…
Los contratos de colaboración empresarial,
una nueva forma de estructurar negocios en
Colombia.
Carrera de Derecho • Pontificia Universidad Javeriana Cali • Tercera Edición 2010-2 15

“…De otro lado, en el documento CONPES

3120 (de 2001)… En lo que tiene relación con
los instrumentos de regulación (del sector eléctri-
co colombiano), concretamente con las normas de
Consulta previa en Colombia, control social, recomendó, por ejemplo, que el Mi-
nisterio de Minas y Energía “debe reglamentar el
artículo 53 de la ley 143/94, para promover la parti-
vacíos y dificultades cipación de las comunidades durante la fase de estu-
dio y ejecución de proyectos de generación e inter-
Karenth Galvis Martínez conexión”…., hasta el momento tal recomendación
Egresada Carrera de Derecho no ha sido acatada, la laguna normativa que de esta

D
Pontificia Universidad Javeriana Cali
esde que el Convenio 169 de 1989 de
la OIT fue aprobado en Colombia por
medio de la Ley 21 de 1991, se die-
ron muchos avances en la defensa de
los derechos de los pueblos indígenas y tribales
de nuestra nación. Uno de estos avances se mate-
rializó en la consulta previa como herramienta de
estas comunidades, para defender sus territorios de
posibles actores, individuales o corporativos que
pretendan realizar algún tipo de intervención en
sus espacios vitales en desmedro de los intereses de
su población. Es tal el avance, que la OIT (2009),1
consideró que si bien el desarrollo de la aplicación
del convenio 169 por los tribunales de América La-
tina varía notoriamente, en países como Colombia
y Costa Rica, la riqueza de variedad de casos es
enorme. Desafortunadamente, el ejercicio práctico
de las disposiciones del convenio en mención, solo
ha sido posible vía jurisprudencial. En estas cir-
cunstancias, este artículo busca hacer un respetuoso
llamado a quienes les compete desarrollar la labor
legislativa, para que tengan en cuenta los criterios
que han expuesto algunos doctrinantes, en cuanto a
las deficiencias existentes en el tema de la consulta
previa. Para este fin, desarrollaré dos puntos especí-
ficos: 1. Una aproximación al concepto de consulta
previa, y 2. Algunos conceptos doctrinales acerca
de los vacíos en la legislación Colombiana.
El concepto de Consulta Previa
La Corte Constitucional en sentencia SU
039/97, dijo que la consulta previa, está inmersa en
el derecho de participación de la comunidad indí-
gena, al tiempo que reconoció que este instrumento
constituye un derecho fundamental, acorde con el
art. 40-2 C.P. En esta sentencia, también se mencio-
naron los elementos fundamentales que conforman
el derecho a la consulta previa, retomando los crite-
rios plasmados en los artículos 6 y 7 del convenio
169. Entre estos elementos encontramos:
1. ¿Cómo se debe realizar la consulta previa?:
Mediante procedimientos apropiados y a través
de las instituciones representativas de las co-
munidades implicadas. Además, los gobiernos
deberán establecer los medios a través de los
cuales los pueblos interesados pueden parti-
cipar libremente y “por lo menos en la misma
medida que otros sectores de la población, y
a todos los niveles”. Por último, las consultas
deben realizarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la finalidad
de llegar a un acuerdo o lograr el consenti-
miento acerca de las medidas propuestas.
2. ¿Qué es la consulta previa?, ¿En que situa-
ciones debe realizarse? Es una consulta que
debe realizarse cuando se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de
afectar directamente a las comunidades étni-
cas. Tal consulta debe cometerse cuando se
adopten decisiones en instituciones electivas,
organismos administrativos y de otra índole,
responsables de políticas y programas que les
conciernan.
3. Prerrogativas a favor de las comunidades:
Los pueblos interesados deberán tener el dere-
cho a decidir sus propias prioridades en lo que
atañe al proceso de desarrollo, en la medida en
que éste afecte a sus vidas, creencias, institu-
ciones, bienestar espiritual, las tierras que ocu-
pan o utilizan de alguna manera, y de controlar,
en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural. Además, dichos
pueblos deberán participar en la formulación,
aplicación y evaluación de los planes y progra-
mas de desarrollo nacional y regional suscepti-
bles de afectarles directamente.
Los vacíos de la legislación colombiana
La Oficina en Colombia del Alto comisionado
de las Naciones para los derechos humanos (2008),2
manifestó que ha sido a partir de las tutelas inter-
puestas para proteger los derechos de los pueblos
indígenas frente a exploraciones y explotaciones
de recursos naturales, o decisiones legislativas, que
la Corte Constitucional ha fallado, permitiendo así
la aclaración jurídica del procedimiento, la ruta, el
alcance, contenido y carácter de la consulta previa,
libre e informada como derecho y como instrumen-
to de protección y exigibilidad.
Otros autores como Jaime León Arcila Rueda y
Héctor Iván Velásquez Arredondo (2009), en desa-
rrollo de su artículo El precedente jurisprudencial y
los instrumentos de regulación ambiental del sector
eléctrico colombiano;3 han afirmando que frente al
tema de la consulta previa hay una laguna norma-
tiva:
manera se produce, se ha subsanado con la aplica-
ción de los instrumentos establecidos por la ley 99
de 19934 y los convenios internacionales suscritos
por Colombia, en punto a: Intervención de terceros
en los procedimientos administrativos, la audiencia
pública y la consulta previa con comunidades in-
dígenas y negras, instituciones que están lejos de
consolidarse debido a la ausencia de programas de
fortalecimiento y de flujo de información suficiente
y oportuna para la toma de decisiones…”
Del mismo modo, la doctora Gloria Amparo
Rodríguez,5 en su documento El papel de la con-
sulta previa en la pervivencia de los pueblos indí-
genas y demás grupos étnicos de Colombia (2009),6
afirmó que una de las dificultades que se evidencia,
en cuanto a la consulta previa tiene que ver con la
expedición, de una norma que reglamenta el proce-
dimiento para la misma, es decir el Decreto 1320
de 1998.
Respecto a este decreto, Rodríguez (2009) en-
cuentra varias dificultades, de las cuales destacaré
dos: 1. Que la norma no fue consultada previa-
mente, lo cual termina violando los derechos de las
comunidades y el mismo derecho a la consulta y
a la participación. 2. Que esta norma ha sido cues-
tionada incluso por la misma Corte Constitucional
en casos como el de la Represa de Urrá, donde
este Tribunal ordenó al Ministerio del Interior y de
Ambiente que no se aplicara porque según el fallo
proferido, el mencionado decreto “resulta a todas
luces contrario a la Constitución y a las normas in-
corporadas al derecho interno por medio de la Ley
21 de 1991”.
Finalmente, afirmó Rodríguez (2009), que uno
de los problemas en Colombia es la falta de regla-
mentación. Al respecto dijo: “Encontramos una
reglamentación muy cuestionada para el caso de
la explotación de los recursos naturales dentro del
territorio de las comunidades afros e indígenas, y
no hay reglamentación para el caso de medidas le-
gislativas ni para los demás procesos de consulta”.
En este orden de ideas, espero se realice una
reflexión más consciente acerca de la imperiosa
necesidad que tiene nuestro país, de expedir norma-
tividad que regule las disposiciones genéricas del
convenio 169. Solo de este modo, se alcanzaría la
protección real de los derechos de las comunida-
des indígenas, preservando la diversidad e igualdad
material de sus pueblos, respecto al resto de la po-
blación colombiana.

1. Opinión del organismo expresada en su documento “Aplicación del convenio num. 169 de la OIT por tribunales nacionales e internacionales en América Latina, una recopilación
de casos”. Programa para promover el convenio 169 de la OIT. Departamento de Normas Internacionales del trabajo, 2009.
2. Opinión expresada en el Documento “El derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa, libre e informada. Una guía de información y reflexión para su aplicación desde
la perspectiva de los derechos humanos”. Elaborado por la oficina en mención. Investigación y contenido: Libia Rosario Grueso Blanco. 2008.
3. Publicado en Energética, revista del Instituto de Energía, facultad de Minas de la Universidad Nacional de Colombia. Núm. 42, julio-diciembre, 2009, pp. 53-61. Artículo incluído
en Redalyc, Sistema de Información Científica. Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal
4. Ley por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales
renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.
5. Directora Línea de Investigación en Derecho Ambiental y Grupos Étnicos. Facultad de Jurisprudencia. Universidad del Rosario.
6. Artículo publicado en la revista El Otro Derecho Nº 40 del Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA), titulada: “El derecho a la consulta previa en América
Latina. Del reconocimiento formal a la exigibilidad de los derechos de los pueblos indígenas”. Bogotá, 2009.
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