CAPÍTULO III DE LA PROPIEDAD

Artículo 70 Derecho de propiedad. Expropiación

El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien

común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino,
exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo
pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual
perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado
haya señalado en el procedimiento expropiatorio.

CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 16), 88; C.C.: art. 923 y ss.; C.P.C.: art. 519 y ss.; Ley 27117;
D.D.D.H.: art. 17.1; C.A.D.H.: art. 21

Jorge Avendaño Valdez

Esta norma tiene tres partes bien marcadas: (i) la declaración expresa de que la propiedad es
inviolable, (ii) el señalamiento de los límites al ejercicio de la propiedad, y (iii) la regulación de la
expropiación. Veamos cada una por separado.

1. Inviolabilidad de la propiedad

¿Qué quiere decir que la propiedad en inviolable? Dicho sea de paso, lo mismo decían las
Constituciones de 1979 (artículo 125) y 1933 (artículo 29). Inviolable significa que nadie la puede
afectar, desconocer o cuestionar. Inviolable quiere decir que el propietario no puede ser privado
de su derecho, salvo que sea por una decisión judicial. No puede violar la propiedad un particular y
tampoco el Estado. Este, por el contrario, "la garantiza", es decir, asegura que respetará la
propiedad y que la hará respetar. Hay pues una evidente relación entre la inviolabilidad de la
propiedad que, repito, el Estado garantiza o asegura, y su inclusión como derecho fundamental en
el artículo 2, inciso 16 de la Constitución. Por cierto, es perfectamente coherente que este derecho
fundamental tan reconocido y protegido pueda ser defendido a través de la acción de amparo.
La "inviolabilidad" de la propiedad en el Texto Constitucional está más referida a que el Estado no
puede privar de ella a los particulares, salvo que sea a través de la expropiación. Esto es así en la
doctrina, y se infiere también del hecho de que a continuación de la inviolabilidad está consignada,
casi de inmediato, la expropiación. En la Constitución de 1979 esto era más notorio porque la
expropiación venía inmediatamente después de la declaración de inviolabilidad. En la Constitución
actual se ha intercalado el tema del ejercicio y sus límites. Pero inmediatamente después viene la
regulación de la expropiación. Es el Estado entonces quien en primer lugar debe respetar la
propiedad privada. No puede tocarla, menos aún apropiársela.

2. Límites al ejercicio de la propiedad

El ejercicio de la propiedad no es irrestricto, tiene limitaciones. Son dos: el bien común y la ley. La
propiedad debe ejercitarse en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley.

La Constitución de 1979 decía que los bienes deben usarse1259 en armonía con el interés social.
Idéntica norma contenía la Constitución de 1933, luego de modificada en 1964. Cuando se discutía
la Constitución actual hubo largo debate sobre este punto y se acordó reemplazar la noción de
interés social por la de bien común(I). El interés social estuvo incluido en las Constituciones de
1933 y 1979, pero entre los constituyentes de 1993 hubo temor a mantener ese concepto porque
había sido utilizado como causal expropiatoria de predios para la reforma agraria y de la fallida
expropiación de la Banca. Por consiguiente los autores de la Constitución optaron por eliminar el
concepto de interés social, tanto como causal expropiatoria como para regular el ejercicio del
derecho de propiedad. El concepto de bien común tiene su origen en encíclicas papales de inicios
del siglo pasado. Es el bien general, el bien de todos. Es aquello que beneficia a la generalidad de
las personas, a diferencia del interés social que responde a la conveniencia de un determinado
sector social. Por esto el concepto del interés social se incluyó para los efectos de la reforma
agraria. Se trataba de favorecer a los campesinos que no eran propietarios de tierras.
El concepto de interés social para regular el ejercicio del derecho de propiedad está en la
Constitución de otros países. A diferencia de ello, en ninguna Constitución hemos encontrado la
referencia al bien común. La supresión del interés social puede originar, por ejemplo, que no se
pueda limitar el ejercicio de la propiedad atendiendo al interés de los pobladores de
asentamientos humanos o al de los mineros o industriales.

Volviendo al Texto Constitucional, la propiedad debe ejercerse dentro de los límites de la ley. La
Constitución admite expresamente, en consecuencia, que se dicten leyes que limiten o restrinjan
la manera cómo el propietario ejercita su derecho. Parecería entonces que la propiedad no es
como antaño, un derecho absoluto como afirma la abrumadora mayoría de la doctrina, pero en
verdad no es así. La propiedad sigue siendo un derecho absoluto a pesar de que puede ser
recortado. Es absoluto porque a diferencia de los demás derechos reales, confiere a su titular
todas las facultades o atributos sobre el bien. Hay casos en que la ley establece restricciones. Por
ejemplo, en materia de propiedad predial, el Código Civil contiene todo un sub-capítulo (artículos
959 al 964) que establece limitaciones por razón de vecindad; y el artículo 957 dice que la
propiedad predial está sujeta a la zonificación, a los procesos de habilitación y subdivisión que
determinan las disposiciones respectivas, por ejemplo el Reglamento de Construcciones. Como
consecuencia de esta normativa, el propietario de un terreno ubicado en zona residencial no
puede destinarlo a actividad industrial. Es preciso señalar, sin embargo, que la ley que limite el
ejercicio de la propiedad no puede llegar al punto de desnaturalizarla. ¿Cómo lo haría? Si en
determinado tipo de propiedad la ley restringiera algún atributo del propietario al extremo de
hacerlo desaparecer, tal ley sería inconstitucional porque estaría privando al propietario de una
facultad esencial. No se trataría de una limitación sino de una de s naturalización de la propiedad.

3. Expropiación

La única vía para que el Estado prive a una persona de su derecho de propiedad es la
expropiación, dice la norma bajo comentario. La expropiación es una institución de Derecho
Administrativo, aun cuando sin duda tiene efectos en el ámbito del Derecho Civil porque produce
la extinción del derecho de propiedad (artículo 968 del Código Civil). La expropiación se funda en
que el interés público prima sobre el interés particular. Pero esto presupone dos cosas: que las
causales de expropiación estén expresa y previamente establecidas en la ley, y por tanto, no
queden libradas al criterio del gobernante; y que el Estado pague al particular el precio justo del
bien expropiado. En cuanto a las causales o motivos que justifican la expropiación, la actual
Constitución ha sido más restrictiva que las de 1979 y 1933. En efecto, hoy solo se puede
expropiar por causa de seguridad nacional o necesidad pública. La Constitución de 1979 autorizaba
la expropiación por causa de necesidad y utilidad públicas o de interés social y la de 1933,
modificada en 1964 por la Ley N° 15252, por causa de utilidad pública o de interés social. ¿Qué se
entiende por estos conceptos?

La necesidad pública alude a lo que es indispensable, a lo que el interés público requiere; por
ejemplo, la expropiación de predios para construir un hospital. En cambio, la utilidad pública se
refiere a lo que produce un beneficio, una ventaja. La obra no es indispensable pero sí
conveniente; es el caso, por ejemplo, de las expropiaciones que hacen posible la construcción de
una vía expresa o un corredor vial. El interés social es, como ya se dijo anteriormente a propósito
del ejercicio de la propiedad, aquello que beneficia a un determinado sector social. Este fue el
caso de las expropiaciones para la reforma agraria. La Constitución de 1933, en su texto original,
permitía expropiar solo por causa de utilidad pública. Sin embargo, como había consenso en el
Congreso en los años sesenta para llevar a cabo la reforma agraria, se modificó la Constitución a
través de la Ley N° 15252, ya mencionada, agregándose el interés social como causal
expropiatoria. Se trataba de responder al interés de un grupo social, el de los campesinos que no
eran propietarios de tierras. La Constitución actual, decíamos, es más restrictiva. En efecto, solo se
puede expropiar por necesidad pública o por seguridad nacional. Lo primero ya lo vimos. Lo
segundo es aquello que responde a la preservación de la nación; por ejemplo, en el caso de un
conflicto armado se expropian tierras para la construcción de un cuartel. Por cierto, en la medida
que las causales de expropiación son más restringidas, la protección al derecho de propiedad
privada es mayor. Otro punto con relación a la expropiación es el pago del precio del bien
expropiado. La doctrina acepta que en aras del interés público, el Estado prive al particular de su
derecho de propiedad, pero rechaza que no le pague el valor del bien. La Constitución de 1933
hablaba de "previa indemnización justipreciada". Cuando en la década del sesenta se debatió la
reforma agraria, para la cual había por cierto que expropiar predios, se tropezó con la dificultad
del pago porque el Estado no contaba con los recursos requeridos. Los propietarios insistían que
conforme a la Constitución el pago debía ser previo y en dinero. Ante esta situación se aprobó en
el Congreso la modificación del artículo 29 de la Constitución, principalmente en dos puntos: (i) se
incluyó el interés social como causal de expropiación, y (ii) se autorizó el pago por cuotas o
mediante bonos de aceptación obligatoria en las expropiaciones para la reforma agraria y otros
fines como el ensanche y acondicionamiento de poblaciones, el aprovechamiento de fuentes de
energía y expropiaciones por causa de guerra o calamidad pública. La Constitución de 1979
mantuvo lo del interés social y el pago por cuotas o en bonos en los casos ya indicados. Pero
ambas cosas fueron suprimidas, repito, por la actual Constitución. Tres comentarios finales con
relación a la expropiación. Solo por ley cabe expropiar. Antiguamente podía hacerse también por
decisión del Poder Ejecutivo, pero ahora esto no es posible. Además, el importe de la
indemnización justipreciada debe incluir la compensación del perjuicio que hubiere. El justiprecio
comprende, en consecuencia, no solo el valor mismo del bien que podríamos llamar el daño
emergente, sino también el lucro cesante.

La Constitución actual, repito, protege más al propietario que las dos Constituciones anteriores.
Otro punto es que el propietario expropiado puede cuestionar el valor de la propiedad que el
Estado estableció en el proceso expropiatorio. No puede discutir la expropiación misma si esta se
declaró conforme a ley, pero sí el precio. Por cierto, si la expropiación es arbitraria, el expropiado
tiene expedita la acción de amparo en defensa de su derecho de propiedad.

Artículo 71 Igualdad y límites a extranjeros en cuanto a la propiedad

En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma
condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección
diplomática. Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no
pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni
fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de
perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública
expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a
ley.

El primer párrafo de esta norma declara la igualdad entre peruanos y extranjeros en cuanto a la
propiedad. El texto dice luego que los extranjeros no pueden invocar excepción ni protección
diplomática. Es decir, no pueden pretender un estatus superior al de los peruanos. Sin embargo,
puede ocurrir al revés: los extranjeros son a veces excluidos de algunas actividades económicas,
las cuales quedan reservadas, exclusiva o mayoritariamente, a peruanos. Esto tampoco es posible
conforme a la norma constitucional bajo comentario. Las Constituciones de 1933 y 1979 contenían
análogas disposiciones. La primera en su artículo 32, la de 1979 en el artículo 126. En ambos casos,
al igual que en la presente, se establecía que los extranjeros no pueden invocar situaciones de
excepción ni protección diplomática. Pero conforme a la Norma Constitucional los extranjeros,
sean personas naturales o jurídicas, tampoco pueden ser prohibidos de la propiedad de ciertos
bienes o de su participación en determinadas actividades. Por esta razón, no son conformes con la
Constitución aquellas normas de menor rango que excluyen a los extranjeros de determinadas
actividades económicas o que restringen el porcentaje de su titularidad. En su segunda parte, la
norma bajo comentario excluye la propiedad y posesión de extranjeros de los bienes que allí se
indican, y que estén ubicados dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras. La misma regla
estaba incluida en las Constituciones de 1933 y 1979. La prohibición obedece a razones de
seguridad nacional. Los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras,
bosques, aguas, combustibles o fuentes de energía dentro del área indicada. No pueden hacerla
directa ni indirectamente, lo cual debe entenderse que tampoco es posible que sean propietarios
o poseedores a través de sociedades u otras personas jurídicas. Desde luego, también se descarta
que su titularidad se produzca a través de interpósita persona (un peruano). Dice la norma que no
pueden los extranjeros poseer "por título alguno", lo cual descarta la posesión mediata e
inmediata, ya sea como arrendatarios, usufructuarios, comodatarios, concesionarios, etc. ¿Puede
un extranjero ser acreedor de un peruano con la garantía hipotecaria de un inmueble situado
dentro de los cincuenta kilómetros? Creo que sí, pero si se ejecutara dicho bien no podría el
acreedor extranjero acceder a su propiedad o posesión. ¿Qué ocurre jurídicamente si un
extranjero resulta propietario o poseedor de un bien ubicado dentro de los cincuenta kilómetros?
La regla dice que el extranjero pierde, en beneficio del Estado, el derecho adquirido. ¿Puede
decirse que el acto de adquisición es nulo? La respuesta parecería ser afirmativa por tratarse de un
acto contrario a la ley. Pero como la propia norma dice que la propiedad se pierde en favor del
Estado, nos parece que esta es la sanción. La adquisición produce efectos pero de inmediato se
pierde el derecho adquirido, el cual pasa al Estado. La norma comentada concluye que los
extranjeros solo pueden ser propietarios o poseedores dentro de los cincuenta kilómetros, cuando
se trate de un caso de necesidad pública declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo
de Ministros. La Constitución de 1933 no contenía una regla como esta. La de 1979 tenía
disposición similar a la actual pero con dos diferencias: la excepción no se basaba en la necesidad
pública sino en la necesidad nacional y la declaración no debía estar contenida en un decreto
supremo sino en una ley. La diferencia entre necesidad pública y necesidad nacional ya se
comentó a propósito del artículo 70. La primera es la que se refiere a la función pública del Estado,
a la necesidad de todos. La segunda alude a la protección o preservación de la nación. Más amplio
es el concepto incluido en la Constitución actual porque lo público comprende también lo
nacional. Pero este mayor ámbito, sumado a que la declaración puede hacerse por el Poder
Ejecutivo, presenta el riesgo de que el Gobierno abuse de la excepción y reconozca la propiedad o
posesión de extranjeros en la zona de los cincuenta kilómetros sin la debida justificación. ¿Cuál
podría ser un caso de necesidad pública que autorice la propiedad o posesión de extranjeros en el
área indicada? Imagino un proyecto que requiere una gran inversión y tecnología muy avanzada,
que debe realizarse en el área vecina a la frontera porque allí está el recurso natural a explotarse.
Esto podría justificar la emisión del decreto supremo mencionado. Pero los gobiernos deben ser
muy cautos en estas declaraciones y, de ser posible, deben autorizar el derecho de extranjeros
pero sujeto a un plazo de caducidad.

Artículo 72 Restricciones por seguridad nacional

La ley puede, solo por raz6n de seguridad nacional, establecer temporalmente restricciones y
prohibiciones específicas para la adquisici6n, posesi6n, explotaci6n y transferencia de
determinados bienes.

Martín Mejorada Chauca

Nuestra Constitución es un cuerpo normativo joven aún. En tal sentido examinar de entrada la
voluntad del constituyente es útil para tener un panorama general sobre el sentido de esta norma.
De la revisión de las actas de debate de la Comisión de Constitución del Congreso Constituyente
Democrático, se aprecia claramente que esta norma generó polémica entre los legisladores, pero
finalmente se aprobó en el pleno el texto propuesto por la Comisión de Constitución. No debemos
perder de vista que el ánimo general era proteger especialmente a la propiedad privada, como
una garantía para los inversionistas y como pieza clave del régimen económico que se establecería
en la Constitución, marcando así grandes distancias con la Carta Magna de 1979. Tenemos
expresiones como las del constituyente Carrión Ruiz, quien al referirse a esta norma señalaba:
"Estamos propiciando, señor presidente, dar confianza para la inversión, y no podemos dejar una
puerta abierta que pueda ser invocada tal vez arbitrariamente para expropiar o para limitar la
propiedad". Por su parte el constituyente Chirinos Soto indicaba en respuesta: "(...) resulta pues
que hay bienes respecto de los cuales el Estado tiene que prohibir su adquisición (...). Por ejemplo,
este material que se empleaba para los coches bombas, por ejemplo tanques, por ejemplo
ametralladoras (...) La garantía aquí (...) es que el concepto es solo de seguridad nacional y que la
restricción solamente puede nacer de la ley. Es un artículo al revés que el de la expropiación. En la
expropiación el Estado gana propiedad; aquí el Estado prohíbe la adquisición o transferencia".

Finalmente acotó el presidente Torres y Torres Lara: "(...) la Constitución actual (se refería a la
1979), dice que la ley puede, por razón de interés nacional, establecer restricciones. En
consecuencia, cualquier cosa podría ser declarada de interés nacional (…). Entonces en la
propuesta se trata de limitar ese interés solamente a un campo, que es el de la seguridad nacional,
y, por lo tanto, el artículo tiene el sentido positivo de decir que exclusivamente por razones de
seguridad nacional pueden hacerse esas limitaciones (...) Suprimir el artículo totalmente puede
dejar abierta la posibilidad de que, por interés social, nuevamente se ingrese en una política de
intervencionismo. Entonces es un artículo que abre una sola puerta y que, en segundo lugar, limita
cualquier otra posibilidad; tiene ese doble sentido"1260 . La norma que comentamos difiere
deliberadamente de su antecedente en la Constitución de 1979 1261 . Ahora existe una causa
habilitante más delimitada para las restricciones y prohibiciones referidas a la adquisición,
posesión, explotación, y transferencia de bienes determinados; se trata de la "seguridad nacional".
No existe definición, normativa constitucional que dé cuenta de este concepto1262 , pero sin duda
es una causa habilitante que da mucho menos espacio a la interpretación extensiva que otras
vinculadas a las restricciones a la propiedad, como la "necesidad pública" o el "bien común"
(artículo 70 de la Constitución) o los viejos conceptos de la Constitución de 1979: "interés social,
interés nacional y utilidad pública". Es un valor deseable que la Nación esté exenta de peligro,
daño o riesgo. Para lograr ese objetivo material la norma permite una intromisión en la esfera de
la propiedad privada. Se trata de resolver una situación que podría poner en peligro la seguridad
de la Nación o de un sector de ella, o que de hecho ya hubiese generado un estado de inseguridad.
Por ejemplo, si existe una amenaza de un cataclismo que va a afectar a todo el país o parte de él.
Lo mismo ocurre naturalmente con los conflictos bélicos internacionales (guerras) o los
enfrentamientos internos (convulsión política derivada de algunos hechos concretos). Estos
hechos pertenecen a la esfera de la seguridad nacional y pueden dar lugar a las restricciones
señaladas en la norma. Ahora bien, la norma en comentario contiene ciertas precisiones, que
acentuando distancias con su antecedente, son además centrales para entender la naturaleza de
esta habilitación. Son restricciones temporales, dice la norma. Esta precisión es útil para ubicar
mejor el alcance de la seguridad nacional. Las restricciones que se pueden imponer son
temporales, por tanto se entiende que las causas de seguridad nacional que habilitan dicha
imposición no son las ordinarias que siempre están presentes en la vida de un país, sino causas
extraordinarias (inadvertidas) que se presentan y deben ser atendidas urgentemente con medidas
temporales. En tal sentido, por ejemplo, las restricciones que se requieren imponer a las viviendas
colindantes a los cuarteles militares (por razones de seguridad nacional), no están comprendidas
en esta norma, sino en las limitaciones generales y permanentes a la propiedad que se sustentan
en el bien común (artículo 70 de la Constitución). Así también las limitaciones existentes en la
legislación permanente sobre investigación y persecución contra el terrorismo no son parte de
esta norma constitucional, sino de las limitaciones ordinarias. Podría ser que la legislación
ordinaria contenga limitaciones temporales contra la propiedad, como por ejemplo cuando se
prevé el registro de una vivienda o la detención de un vehículo con orden de captura para
investigación criminal. Son restricciones temporales generales que provienen de la legislación
ordinaria, y por tanto, son parte de las restricciones permanentes a la propiedad cuya licitud está
sujeta a consideraciones distintas a las previstas en el artículo 72 de la Constitución. Además, estas
restricciones temporales no pueden ser de tal magnitud que afecten gravemente la explotación de
los bienes. Otro aspecto a considerar en esta línea de interpretación, es que las limitaciones
ordinarias no pueden de modo alguno vaciar de contenido el derecho de propiedad. No pueden,
por ejemplo, impedir que el propietario obtenga beneficios del bien, poseyéndolo o disponiendo
de él. En cambio, las restricciones temporales a las que se refiere el artículo 72 de la Constitución,
sí pueden generar una privación total de los beneficios directos, por el tiempo de la restricción.
Desde este punto de vista, no se podría amparar en el artículo 72 bajo comentario, una restricción,
aun vinculada a la seguridad nacional, si es que se trata de un asunto ordinario, previsible y
reiterado en la vida nacional. Si tal fuera el caso, como ocurre, por ejemplo, con el fenómeno del
niño o los desbordes de los ríos que ocurren en ciertas zonas del país, la solución a dichos temas
tienen que establecerse de modú general, conforme las reglas del artículo 70 de la Constitución. La
distinción que formulamos sin duda generará polémica, pero nos parece que guarda coherencia
con la estructura constitucional sobre los supuestos habilitantes para limitar, restringir y privar a
los propietarios del dominio. De otro lado, la norma refiere que la ley que establece las
restricciones debe desarrollarlas de modo específico e indicando ciertos bienes comprendidos. Es
decir, no se trata de normas que señalan limitaciones para una generalidad de propietarios, sino
que se aplican de modo particular a bienes determinados, lo que implica identificar a los dueños
afectados. Además, las restricciones son especiales, claramente señaladas en la ley. Estas
precisiones están en concordancia con el modelo de propiedad señalado en la Constitución. La
propiedad privada es muy importante para todo el Régimen Económico, por ello admitiendo que
este derecho tiene limitaciones amparadas en valores superiores, es fundamental que cualquier
afectación al dominio esté rodeada de garantías. Ciertamente es una garantía el hecho que el
Estado a través del Congreso vea caso por caso, bien por bien, propietario por propietario, los
supuestos en los cuales se justifica una restricción, pues ello hace más restrictiva y meditada la
intervención contra la propiedad privada.

Un tema interesante que la norma no resuelve es la posibilidad de discutir judicialmente la

imposición de una restricción temporal que se sustenta en la seguridad nacional. Consideramos
que siguiendo la lógica de la expropiación (artículo 70 de la Constitución), el afectado no puede
discutir el fondo de la calificación de seguridad nacional, pero sí los elementos circunstanciales
que acompañan a la calificación y la medida restrictiva, como son la temporalidad de la restricción
y la extraordinariedad del problema que se desea enfrentar. En la misma línea de la expropiación,
consideramos que las afectaciones temporales que se imponen al amparo del artículo 72 de la
Constitución, deben dar lugar a una compensación económica a favor de los propietarios
afectados. No hay razón para que los dueños sufran una limitación sin compensación, a diferencia
de las limitaciones ordinarias y permanentes a la propiedad en las que el propietario simplemente
tiene que ajustarse, precisamente porque en ellas no hay una afectación sustancial del derecho
como sí ocurre en las restricciones de las que nos hemos ocupado.

Artículo 73.- Bienes públicos

Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público
pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico.

Roberto Jiménez Murillo 1. Los bienes de dominio público y su tratamiento en las Constituciones
Políticas del Perú Las Constituciones Políticas del Perú, por lo general, no le han dedicado
significativos espacios normativos al tema de los bienes de dominio público. En base a esta
premisa, podríamos indicar que el tema de los bienes del Estado en su concepto lato no ha
cautivado a los constituyentes de cada época 1263 . En el caso de los bienes de dominio público y
los bienes de propiedad estatal, tenemos el siguiente repaso a través de las Constituciones
Políticas1264 . La Constitución Política de 1856 se ocupó de los bienes estatales de la siguiente
manera (que fue recogida por el artículo 7 de la Constitución de 1860 y por el artículo 6 de la
Constitución de 1867): Constitución Política de 1856. Artículo 7.- "Los bienes de propiedad
nacional solo podrán enajenarse para los objetos y en los casos y forma que exprese la ley". En la
Constitución de 1920 se encuentra una norma referida a los bienes públicos dentro del artículo 38,
y otra referida a los bienes de propiedad pública y de comunidades indígenas (hoy campesinas y
nativas) en su artículo 41: Constitución Política de 1920. Artículo 38.- "(...) No pueden ser materia
de propiedad privada las cosas públicas cuyo uso es de todos, como los ríos y los caminos públicos
(.. .)". Constitución Política de 1920. Artículo 41.- "Los bienes de propiedad del Estado, de
instituciones públicas y de comunidades de indígenas son imprescriptibles y solo podrán
transferirse mediante título público, en los casos y en la forma que establezca la ley".

Por otro lado, en las Constituciones de 1933, 1979 Y 1993, el desarrollo del tema es el siguiente:
Constitución Política de 1933. Artículo 33.- Su texto es casi idéntico al del artículo 38 de la
Constitución de 1920. Constitución Política de 1979. Artículo 128.- "Los bienes públicos, cuyo uso
es de todos, no son objetos de derechos privados". Constitución Política de 1993. Artículo 73.- "Los
bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden
ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico". De los
últimos textos constitucionales cabe comentar brevemente que las normas de las Cartas de 1979 y
de 1993 son distintas en lo que se refiere al uso público 1265 . La primera Carta prohibía el
establecimiento de derechos privados sobre ellos. En cambio, la de 1993 permite que puedan ser
concedidos a particulares para su aprovechamiento económico conforme a ley. La Carta Magna
vigente, sin duda alguna, tuvo en cuenta al momento de su concepción normativa los lineamientos
liberales para propender a que los bienes de dominio público, concretamente los bienes de uso
público, puedan ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento
económico 1266 .

2. Los bienes de dominio público y su tratamiento en los Códigos Civiles del Perú.

2.1. El Código Civil de 1852, dividido en un Título Preliminar y tres Libros, desarrolló en su
Libro Segundo la temática denominada "De las cosas: Del modo de adquiridas y de los
derechos que las personas tienen sobre ellas". Esencialmente, este libro regulaba el
tratamiento jurídico "de las cosas" y bajo ese esquema conceptual desarrolló sus diversas
modalidades. Así, en el artículo 459 se indicaba lo siguiente: ''Artículo 459.- Son públicas
las cosas que pertenecen a una Nación y cuyo uso es de todos; comunes, las que
pertenecen colectivamente a una corporación legalmente reconocida; de particulares, las
que pertenecen colectivamente a una corporación legalmente reconocida; de
particulares, las que pertenecen a una o más personas consideradas individualmente;
destinadas al culto, las que sirven para el ejercicio de la religión del Estado y de ninguno,
las que no están en propiedad de nadie o se hallen vacantes". Podrá concluirse de esta
primera perspectiva civilista tradicional que la propiedad estatal se constituía por las cosas
públicas que pertenecían a la Nación y cuyo era de todos. Es de recordar que el Código
Civil de 1852 fue dictado al amparo de la Constitución Política de 1828 en cuyo artículo
159 solo se refería a la Hacienda Pública, las rentas y productos que conforme a la
Constitución y a las leyes le debían corresponder al Estado. Por otra parte, se debe
destacar que el concepto del "uso público" se inserta también en la normativa del
Derecho común. En efecto, el artículo 534 señalaba que "son imprescriptibles las cosas
públicas, las destinadas al culto y en general todas las que no están en el comercio de los
 hombres". En consecuencia, se apreciará que la denominada "cosa pública" tenía un
estatuto de protección jurídica, ya porque pertenecían a la Nación y cuyo uso era de
todos, ya porque la ley le asignaba la calidad de imprescriptibles. En cuanto al artículo 459
antes acotado, Eleodoro Romero Romaña comentó que era errónea la expresión de que
las cosas públicas pertenecían a la Nación, porque no todo lo que pertenece a una Nación
tienen ese carácter, puesto que se sabe que también puede tener bienes que están
dentro de su patrimonio privado, semejantes a los de los particulares y que no tienen por
consiguiente el carácter de públicos. Por otra parte, el citado autor agregaba respecto de
los bienes de ninguno, aclarando que son los que no están en propiedad de nadie o se
hallan vacantes, indicando luego que no se admite la existencia de bienes que no tengan
dueño, porque dentro de la concepción más amplia que se tenga del Estado, los bienes
vacantes o los abandonados se considera que pertenecen al Estado. Es por ello, que por lo
general no se admite la existencia de bienes de ninguno1267 . La Constitución de 1933,
aún bajo la vigencia del Código Civil de 1852, estableció en el artículo 37 que las tierras y
bosques pertenecían al Estado, salvo los derechos legalmente adquiridos. Con dicho
precepto constitucional desapareció la posibilidad de admitir tierras y bosques sin dueño,
salvo excepciones contempladas en las leyes.
2.2. El Código Civil de 1936 estableció en el Libro Cuarto. "De los Derechos Reales", el Título II
denominado "De los bienes del Estado y de los particulares"1268 . Así entonces, en los
artículos 822 y 823 se indicó lo siguiente: "Artículo 822.- Son del Estado: Los bienes de uso
público. El mar territorial y sus playas y la zona anexa que señala la ley de la materia. Los
bienes que le corresponde por título legal, no comprendidos en los otros incisos de este
artículo. Las tierras públicas, entendiéndose por tales las que no han tenido dueño y las
que han sido abandonadas por el dueño que tuvieron; las minas y los bosques y demás
fuentes naturales de riqueza, antes de su concesión; los ríos y demás aguas corrientes y
los lagos, así como sus respectivos cauces y álveos. Los monumentos históricos y los
objetos arqueológicos que están regidos por su ley especial. Las rentas nacionales. Los
bienes de las clases comprendidas en los incisos 1, 3 Y 6 que corresponden a las
instituciones o corporaciones oficiales quedan, además, sujetos a las leyes de dichas
instituciones o corporaciones". A los efectos de continuar con el análisis del concepto del
uso público, indicaremos que la concepción adoptada por el legislador de 1936 fue la de la
acepción de la res publicae del Derecho Romano. Sin embargo, hay bienes que sin ser
estrictamente de uso público, lo son en realidad por su finalidad que beneficia y
aprovecha a toda la colectividad. Tales son los que el Estado destina} por ejemplo, a fines
de asistencia social gratuita, de educación o de defensa nacional. En la opinión de
Eleodoro Romero, el legislador de la época debió mantener la clasificación tradicional de
bienes de dominio público y bienes de dominio privado y declarar inalienable s e
imprescriptibles a los primeros1269 . Tal fue el criterio adoptado en el Código Civil de
1852, cuando en el artículo 534 declaraba imprescriptibles a las cosas públicas. Los bienes
de uso público debieron considerarse como una subdivisión de los bienes de dominio
público y solo aquellos bienes que el Estado tenga en su patrimonio
como puede tenerlos un particular, son los que deben estar excluidos de la inalienabilidad
e imprescriptibilidad indicada por la ley. "Artículo 823.- Los bienes de uso público son
inalienables e imprescriptibles". De lo anotado anteriormente se estableció que no todos
los bienes del Estado tenían los mismos atributos y privilegios. En efecto, el artículo 823
mencionó que únicamente los bienes de uso público eran inalienables e imprescriptibles;
sin embargo, y cuando no se ha mencionado en forma expresa, tampoco podían ser
enajenados ni adquiridos por prescripción el mar territorial y sus playas, así como
tampoco los monumentos históricos y los objetos arqueológicos. Este criterio legislativo
resultó importante en el contexto de la vigencia del artículo 41 de la Constitución de 1920,
que disponía de un modo general que no podía adquirirse ningún bien de propiedad del
Estado, de instituciones públicas y de comunidades indígenas, son imprescriptibles y solo
podían transferirse mediante título público en los casos y en la forma que establecía la ley.
A tenor de dicha Carta Magna, no cabía ninguna clase de prescripción contra el Estado. El
simple hecho de que un bien le perteneciera, determinaba que no pudiera ser adquirido
por prescripción.
2.3. El Código Civil de 1984 ha suprimido toda referencia frontal al tratamiento normativo
de los bienes del Estado, consiguientemente también al tema de los bienes de dominio
público, sin dejar de tener presente el numeral 1 del artículo 1366 y el numeral 4 del
artículo 968. El tema de los bienes del Estado, y en particular el del dominio y uso público,
si bien es cierto ha tenido un desarrollo ancestral en la esfera del Derecho Civil peruano,
no es menos cierto que ello es abordado por la legislación especial y por las teorías del
Derecho Administrativo a nivel doctrinario, sin obviar por cierto, que el tema del dominio
público -específicamente- ha tenido un avisoramiento de la doctrina civilista que no debe
dejarse de lado. Le corresponderá al Derecho Público afianzar el desarrollo de asuntos
inherentes a las decisiones propias de la Administración, respecto de los bienes de
dominio público sujetos a su cautela y administración.
3. El concepto de dominio público
3.1. Marco conceptual del dominio público
Existe una serie de planteamientos doctrinario s y esquemas conceptuales de alta
autorización que por su propia autoridad nos hace recomendable limitarnos a establecer
un entorno conceptual, uno que a su vez permita una adhesión al régimen jurídico
nacional de los bienes de dominio público. El Derecho Público, en su régimen de
exorbitancias frente al Derecho Privado, nos presenta el régimen de prerrogativa en las
relaciones reales, específicamente, el del dominio público. En consecuencia, el dominio
público también proyecta atribuciones y prerrogativas. El dominio público, sin duda
alguna, presenta un régimen exorbitante frente al Derecho común. Corresponde
determinar si las facultades sobre el dominio público son auténticos derechos reales,
siquiera sean derechos reales especiales: derechos reales administrativos. La principal
característica del régimen del dominio público es la inalienabilidad. Los particulares
también pueden ingresar a esta esfera jurídica con determinadas restricciones, todas las
cuales deberán estar estipuladas por ley. Así entonces, mencionemos las principales
características del régimen jurídico de los bienes de dominio público. Los bienes de
dominio público están fuera del tráfico jurídico. Son inalienables, imprescriptibles y no
susceptibles de gravamen. Las dependencias del dominio público deben, en todas las
circunstancias, permanecer libres en manos de la Administración, porque su destino -el
interés público- no puede ser contrariado. Durante muchos años, estas ideas han servido
de base para negar la posibilidad de constituir derechos reales sobre dominio público. Es
que el derecho real en sí, es incompatible, con aquel régimen especial. De ahí que se
configurara el "derecho del concesionario" sobre los bienes de dominio público como una
especie de derecho de crédito, análogo al de arrendamiento regulado por el Código Civil y
susceptible de ser ejercitado ante la Administración Pública, por estar obligada a respetar
el estatus del concesionario.
a) La inalienabilidad.- La regla de la inalienabilidad tiene su origen en la prohibición de
venta de los bienes reales sin la autorización de los parlamentos o Cortes, prohibición
establecida más en función de proteger frente a las prodigalidades reales el patrimonio
público, cuyo despilfarro habría de repercutir en un aumento de impuestos, que en la
necesidad de respetar la afectación del uso público de parte de aquellos bienes. Con la
revolución francesa, convertidos los bienes reales en bienes nacionales, admitida su
enajenación y confundida la regla de la inalienabilidad con la de insusceptibilidad de
algunos bienes para formar parte del dominio privado, aquella se irá afirmando como una
simple necesidad de defensa de los bienes afectados a una utilidad pública, jugando desde
entonces la inalienabilidad y la afectación un papel decisivo en la construcción dogmática
del dominio público. Los bienes de dominio público tienen, por tanto, una protección
adicional al de los bienes de dominio privado, la que tiene fundamento constitucional. En
consecuencia, la inalienabilidad constituye, en nuestra opinión, aquella restricción de
derecho que inhibe a la Administración de ingresar al tráfico patrimonial los bienes de
dominio público (y los bienes de uso público también). Los bienes de dominio público son
inalienable s mientras continúen en el dominio público, más no cuando se produce su
desafectación. Pero mientras tanto, cualquier decisión administrativa en contrario debe
reputarse nula de pleno derecho, pues su objeto sería absolutamente ilícito. Nuestra
doctrina constitucional ya ha admitido de antaño que los bienes de uso público
-entendidos estos como bienes de dominio público que están afectados a dicho uso- "son
inalienables e imprescriptibles". Pero el Estado puede desvincular del uso público un
terreno que ya no presta utilidad y transferirlo a su dominio privado, como en el caso de
un camino antiguo. Una vez desafectado, el bien es enajenable y sigue las normas del
Derecho Privado. En efecto, nuestra legislación nacional también admite excepciones
relativas a la disposición de los bienes de uso público reconocidos como tales por ley
expresa.
b) La imprescriptibilidad.- El principio de la imprescriptibilidad tiene una procedencia
antigua. Dicho principio se refiere a la res comunes omnium del Derecho Romano.
También tiene su origen en el interés primordial de impedir la merma de los bienes de la
Corona y su inevitable consecuencia, el aumento de las contribuciones fiscales de los
súbditos. Posteriormente, al crearse la categoría dogmática del dominio público como
opuesta a la propiedad privada de la Administración (bienes patrimoniales), estas reglan
se relacionan con el carácter de extra commercium de los bienes de dominio público.
c) La inembargabilidad.- La formulación de la inembargabilidad se realiza con carácter
excepcional, en relación con todos los bienes de la propiedad de la administración, como
una exención jurisdiccional derivada de la separación entre la Administración y la Justicia.
El fundamento de la inembargabilidad se sitúa en el principio de auto tutela de la
Administración y del cumplimiento de sus fines Así entonces, conocidas las características
principales de los bienes de dominio público, corresponde establecer cuál debe ser la
posición más acorde para con el sistema constitucional nacional que aborda el tema de los
bienes de dominio público. En nuestra opinión, los bienes de dominio determinan una
relación jurídica funcional para construir un título de intervención administrativa plena, no
correspondiéndole al Estado conquistar propiedades, sino potestades administrativas
sobre ellas. En efecto, siguiendo a Villar Palasí, indicamos que el dominio público, antes
que un conjunto de bienes, lo que representa es un soporte jurídico de potestades, un
título jurídico de intervención que lo que permite es que la Administración titular esté en
posición jurídica hábil para disciplinar las conductas de quienes utilizan las cosas
calificadas como públicas, ordenándolas de acuerdo con las exigencias de los intereses
generales. Más concretamente, el dominio público no interesa como propiedad, sino
como justificación para que la ley atribuya determinadas facultades y para que el Derecho
Privado no llegue a absorberlo. Con ello, este criterio se aparta de aquel que indica el rol
de propietario del Estado de los bienes de dominio público. El actual contexto
constitucional desarrolla la digresión en los conceptos de bienes de dominio público y los
bienes de uso público. El referente conexo de la utilidad de los bienes de uso público en el
contexto de las actividades económicas se ubica en el artículo 58 de la Constitución
Política, cuando se indica que el Estado orienta el desarrollo nacional y actúa en las áreas
de servicios públicos e infraestructura, conforme se anotó anteriormente. En esa línea de
razonamiento, conviene indicar que el uso público se sustenta, en principio, sobre un
presupuesto de hecho, y es que determinados bienes son susceptibles de esa utilización
característica que realiza la colectividad en su conjunto, mediante el aprovechamiento
indiscriminado de sus integrantes, en la medida en que cada uno lo necesite. Ese
presupuesto de hecho es, en unos casos, consecuencia del modo de ser del propio bien: el
mar, la atmósfera. En otros casos, es producto de las necesarias obras de transformación
de la realidad física, como ocurre en el caso de las carreteras o las vías urbanas. Pero en
todo caso, el bien de que se trate cubre una necesidad común, una necesidad sentida por
todos los integrantes de una determinada colectividad. Teniendo en cuenta estos dos
requisitos, el Derecho positivo o la Administración en base al ejercicio de sus potestades,
otorga a determinados bienes de un destino o afectación: la del uso general, la del uso
público por todos y para todos. 4. A manera de conclusión El tema de los bienes de
dominio público, como categoría de los derechos reales administrativos, está encuadrado
en el marco de referencia general de los bienes del Estado. Los bienes de dominio público
no constituyen, en estricto, propiedad del Estado, como sí lo constituyen los bienes de
dominio privado o bienes patrimoniales del Estado, debido al régimen excepcional que
conllevan sus características jurídicas, cuales son las de inalienabilidad e
imprescriptibilidad. Existe una regular normativa, entre legal y reglamentaria, que aborda
las calificaciones de "dominio público" y "bienes de uso público". El concepto estricto de
los bienes de dominio público constituye una comprensión en bienes destinados al uso
público y afectados al servicio público. Este tema, tratándose de un rubro legal
excepcional, reclama una ley que regule el régimen jurídico de los bienes de dominio
público. Curiosamente, este tema ha sido abordado en sede normativa reglamentaria,
pero su vigencia no justifica la omisión de contar con una norma con rango de ley, que
inclusive aborde el tema de los bienes de dominio privado del Estado, los que por sí,
conforman un binomio de indesligable conexión.
La Constitución Política de 1993 esboza un marco conceptual de los bienes de dominio
público, con sus características especiales de inalienabilidad e imprescriptibilidad, el que,
en el contexto de la legislación regulatoria de las concesiones de servicios públicos y de
infraestructura, resulta apropiado. Por otra parte, los bienes de dominio público tienen su
concurso en el régimen económico, pues el artículo 73 de la actual Constitución Política,
está comprendido en el Capítulo III, De la Propiedad, denominado Del Régimen
Económico de la Propiedad. La debida dimensión que conlleva el régimen excepcional que
conlleva el concepto de los bienes de dominio privado, en contraposición de los bienes de
dominio privado o bienes patrimoniales, posibilitará una rentabilidad en las relaciones
que tenga el Estado con los agentes económicos. El régimen del dominio público es uno
de carácter especial que sub sume un conjunto de criterios relacionados con las
potestades y prerrogativas que el Estado puede ejercer sobre los bienes de dominio
público propiamente.