Resumen: Pulimento raciovitalista del concepto del derecho

Autor: Henry Roberto Solano Vélez

Manuela Galeano Herrera

Introducción al Derecho I

Felipe Vélez Peláez

UNIVERSIDAD PONTIFICIA BOLIVARIANA

ESCUELA DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

FACULTAD DE DERECHO

2018
Capítulo I: El universo visto desde la realidad radical.

Entandamos pues que el universo es un conglomerado de todo en cuanto lo que lo

conforma, ”en todo cuanto hay “1, este es considerado sin límites y extremos ya que de
serlo tendría algo que lo delimitaría, este punto es expuesto con gran precisión por
Lucrecio2.
De allí que se llegue que lo que compone el universo es pues lo que se debe llamar realidad,
según Ortega, definiendo a la realidad con aquello que tiene solidez, firmeza, es decir, “que
consiste en algo con independencia del sujeto y por ende, le resiste “3; este realidad puede
tener diferentes enfoques o incluso diferentes rumbos dividiéndola así en cuatro, realdad
natural, realidad ideal, realidad cultural y realidad metafísica, se entiende que estas
realidades se radican en una realidad llamada por Ortega realidad radical; la realidad radical
es para entenderlo más claramente y sin abstractos, como la vida humana, la real, la de cada
cual, he ahí que se aprecia la aparición de las demás realidades, a través de la vida humana
y sus elementos.
Por esto la vida humana se convierte en una relación entre dos elementos el “yo” y la
circunstancia. Entendamos circunstancia como “todo aquello que envuelve al “yo” y lo
rodea”4, vale aclarar que “el “yo” no es considerado como es cuerpo pero el ” yo” si
necesita de un cuerpo para existir”5 y por esto es que la circunstancia es la que posibilita o
imposibilita el “yo” de diferentes serie de acontecimientos que pueden considerarse buenos
o malos, he ahí la aparición de la libertad ya que esta tiene a la circunstancia en una
dimensión positiva y negativa, la negativa es la que limita la libertad, y la positiva que no la
limita sino que al contario la deja desempeñar; por esto entendamos libertad como la que le
brinda la posibilidad al “yo “ de elegir “entre diversas posibilidades existenciales” 6y en la
cual la circunstancia cumple un papel particular de apoyar el “yo” y así poder elegir, de
este modo la circunstancia limita posibilidades y no le brinda al “yo” un número infinito de
ellas , ya que en caso de que fuera así el “yo” viviría en absoluta perplejidad.
Así se llega a que la circunstancia por tal no es elegida y por esto se es impuesta al “yo”
pero por lo contrario la vocación en el hombre es propuesta, por tal es el hombre el que
decide si la acata o no, es todo permite llegar a que “ la vida nos ha sido dada mas no nos
ha sido dada hecha”7, y esta debe ser forjada o construida a partir de ejercicios de libertad,
por esto y en consecuencia dice Ortega, “vosotros, sois libres dentro de vuestra fatal
circunstancia; más aún sois fatalmente libres”8por ende se puede entender que el hombre es
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sentenciado por su libertad y por esto debe de estar siempre limitado a escoger lo que
realizara o hará; es importante tener en cuenta que el hombre ejerce su libertad con un
porqué y un para qué “por un motivo y una finalidad” 9. Por qué cumple un papel vital para
las acciones, ya que se convierte en necesidad y un para qué es el regocijo de la necesidad.
Por consiguiente, como mencionamos anteriormente en la circunstancia aparecen diferentes
series de realidades que se radican y que traen consigo las demás realidades, una de ellas es,
la realidad radical, la cual tiene una existencia en el tiempo y en el espacio y, además tiene
“en si misma el principio de su movimiento” 10 ; la ideal que está conformado por elementos
y objetos que no existen e el tiempo, ni en el espacio , inmóviles e inespaciables, que tienen
una existencia única y exclusiva en el pensamiento ; la cultural que es la que está
conformada “por objetos culturales, vida humana hecha objeto”11; por último la metafísica
que es la encargada del estudio del ser.
La realidad natural no es creada por el hombre, está compuesta por objetos naturales los
cuales tienen un comienzo y un fin, tienen un lugar en el espacio el cual determina donde se
encuentran, y tiene un principio de movimiento en sí mismo (kinesis) 12, un ejemplo claro
son los árboles, las montañas, los ríos, que si nos damos cuenta cumplen con todos los
principios de una realidad natural.
Por lo contrario, los objetos ideales que hacen parte de la realidad ideal tienen un principio
destacado y es el de ellos nunca tiene una existen como individuos, siempre será resultado
de nuestro pensamiento, existe como abstracciones.
Otra realidad que hace parte de estas es la realidad metafísica 13, encargada del “estudio del
ser, ente cuanto ente “14, aquí se plantea una diferenciación entre ser y ente, definiendo al
ser como aquello que agrupa todas las cosas, y entendiendo al ente como” todas las cosas
que son”15 ; “el ente tiene movimiento, es contingente, limitados con vacíos e imperfectos a
diferencia del ser que es necesario ,inmóvil ,imperecedero , es uno y está totalmente
lleno”16.
También encontramos en el conglomerado de realidades, la realidad cultural, la que hace
referencia a la vida biográfica del hombre ya que la cultura es producto de esta, para ser
más precisos “ la vida biográfica es, pues, la que se construye a partir de ejercicios de
libertad”17, por consecuencia los objetos de esta realidad son los objetos creados por el
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[ CITATION Hen16 \l 9226 ]
12
Aristóteles define la kinesis como un acto del ente en cuanto tal, esta se da comienzo
gracias a la observación de la actividad de los cuerpos inanimados.
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Es en si la encargada del ser
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[ CITATION Ort44 \l 9226 ]

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hombre; un ejemplo claro de este es el derecho positivo que es perteneciente a este ya que
por efecto es creado por el hombre, entre otros ejemplos se encuentra, las herramientas, la
poesía, la ciencia, la filosofía, la música, entre otros.
Por otra parte, los objetos son inherentes a nosotros y por tanto no nos son indiferentes, ya
que unos nos resultan útiles y otros inútiles, unos mejores y otros peores, unos verdaderos y
otros falsos, y por tanto la cualidad que le brinda esto son los valores.
Los valores son estudiados por una rama llamada axiología, la cual se encuentra divida en
dos ramas, el relativismo y el absolutismo valorativo; la primera sustenta que los valores
son “impresiones subjetivas de agrado o desagrado“ 18se sostiene que no hay valores solo
sujetos que brindan o dan ese valor 19; y la segunda sostiene que los valores son absolutos si
se implanta en sujetos ”con independencia a sus impresiones de agrado o desagrado”20. La
rama del relativismo plantea que los valores son objetos y por lo contrario la rama del
absolutismo valorativo si los plantea como objetos; ortega que esta mas afín con la
corriente del absolutismo valorativo define a los valores como cuasiobjetividades, que
considera que estas carecen de sustantividad, porque se proyectan a través de otra entidad.
Es importante también tener en cuenta que los valores tienen una diferente jerarquización y
clases que están compuestas por valores éticos, estéticos, lógicos, religiosos, vitales y
útiles. Los valores tienen una proyección más arraigada en los objetos culturales, ya que
estos son creados por el hombre y, por ende, son resultado de una valoración buena o mala
realizada por el mismo; gracias a esto nos preguntamos, si todas las realidades se radican en
la realidad radical, entonces pues, ¿esto convierte a la realidad toda relativa o toda
absoluta?; Ortega brinda una respuesta manifestando que el perspectivismo no es
relativismo; por esto entendamos al perspectivismo como el conocimiento o entendimiento
absoluto y la realidad relativa o parcial, y por tanto entendamos a el relativismo como el
conocimiento o entendimiento relativo o parcial y la realidad absoluta. Para el
perspectivismo la realidad es relativa ya que considera que la perspectiva 21 constituye a
esta.
Así pues, Ortega nos lleva a la conclusión de que el hombre está sujeto a su circunstancia,
pero esto no lo lleva a que la verdad sea relativa, ni tampoco que los valores estén sujetos a
una valoración; desde cada visión el conocimiento puede ser absoluto y la realidad relativa
y los valores pueden ser considerados cuasiobjetividades.
Capitulo II: El derecho y su aparición en la realidad radical.
El hombre confronta su circunstancia y para esto está sujeto a auxiliar su vida, a
comprenderla. Por esto el hombre tiene que reaccionar de distintas formas gracias a que la
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[ CITATION hen \l 9226 ][ CITATION Hen16 \l 9226 ]
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[ CITATION Hen16 \l 9226 ][ CITATION hen \l 9226 ]
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Expresión que significa mirar, punto de vista
3
vida le brinda distintos grados o matices; el hombre acude a la técnica, ya que esta le brinda
la posibilidad de hacerse cargo de su circunstancia; la técnica es el acto modificatorio a
través del cual se trata de disminuir las dificultades que para la satisfacción de sus
necesidades la circunstancia le presenta al yo.
Una parte importante de la circunstancia del “yo” son los “otros”, estos tienen las mismas
posibilidades del “yo” y por tanto pueden reaccionar de manera indeterminada, por esta
razón surgen las normas de conducta, ya que a falta de esta se impediría la existencia en
coexistencia; las normas de conducta tienen como principal objetivo disminuir la
incertidumbre que existe frente a las reacciones del otro, toda norma de conducta restringe
la libertad; “el otro por tanto es un sujeto peligroso para la existencia del “yo”22
En tanto el derecho hace parte de la realidad cultural, el derecho positivo más
concretamente, este hace parte de las normas de conducta y es un objeto cultural, tiene una
perspectiva humana objetivada, que tiene como tal un motivo y una finalidad (como
explicamos anteriormente esto hace parte de un porque y un para que). Entendamos pues
que el interés trae de por medio la satisfacción de una necesidad y esto puede traer como
consecuencia un conflicto de intereses; el conflicto de interés consiste en un acto donde el
“yo “para satisfacer su necesidad excluye a la satisfacción de la necesidad del “otro “este,
se produce gracias al desequilibrio entre bienes y necesidades, son innatos a la coexistencia;
por esto mismo al derecho no le inquieta los conflictos de intereses, ya que estos hacen
parte de la coexistencia y no pueden dejar de serlo, por el contrario al derecho si le
preocupa el conflicto de voluntades que se añaden en el conflicto de intereses e inhabilitan
la coexistencia, por esto mismo el derecho no tiene interés en solucionar o resolver
conflicto de voluntades; el derecho pretende facilitar la existencia en coexistencia, y con la
integración de los conflictos de voluntades en los conflictos de intereses aparecen los
litigios; todo litigio sospecha la presencia de un conflicto de intereses, pero no todo
conflicto de intereses es considerado un litigio; un litigio es pues “un conflicto de intereses
calificado por un conflicto de voluntades”23, un conflicto de intereses calificado por una
intención de retener el bien en disputa.
Por esto el derecho tiene interés en evitar los litigios o en caso de presentarse solucionarlos;
el derecho pretende eludir los litigios a través del derecho sustancial por medio de la
repartición directa de bienes; esta distribución se asegura a través de una acorde repartición
de deberes de abstención y prestación; de abstención implantando deberes sin perjudicar los
bienes del otro y de prestación implantando deberes de desligamiento de ciertos deberes en
favor de los otros. Entonces en caso de que se añada el conflicto de voluntades a un
conflicto de interés el derecho trataría de solucionar el litigio que se presentaría por medio
del derecho procesal, mediante una repartición indirecta de bienes; se le ocupa a un tercero,

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23
[ CITATION hen \l 9226 ]

4
el juez, para que solucione el litigio y determine la manera en que finaliza o finiquita el
conflicto con el apoyo del estado de quien compete el bien en disputa.
La definición de bien no la podemos delimitar solo al sentido económico; por bien jurídico
podemos entender a todo objeto importante o primordial protegido por el derecho,
importante o primordial para quien lo posee y es representación de una posición de ventaja;
un ejemplo claro de bienes jurídicos son la integridad moral, la libertad, el patrimonio
económico, la vida, entre otros.
Con base a lo ya mencionado, el derecho encarga el litigio a un tercero ajeno a él porque el
por no vivirlo posee una distancia espiritual suficiente para apreciarlo.
En tanto el derecho es “un orden coactivo regulador de la conducta humana” 24 creado para
dar la posibilidad de existir en coexistencia, teniendo un enfoque claro a la existencia
individual, esquivando o solucionando los litigios y promoviendo la seguridad y creencia
en las relaciones interpersonales, apoyándose en la fuerza institucionalizada25
Carnelutti por otro lado nos demuestra que el derecho es la armadura del estado; y nos lleva
a una comprensión del derecho de manera que este es una necesidad para el “yo”, pues
aparece también en la realidad radical y le facilita el enfrentamiento a su circunstancia,
entonces, aquí llegamos a una parte donde para la unión con la existencia de los otros
dependa una concepción iusnaturalista o iuspositivista y se genere la inquietud acerca de
estas. Esta discusión es considerada intangible mientras esta se encuentre alrededor de
noministas y realista, por tal los universalistas; para entender más concretamente su
relación se debe a que los de iuspositivistas tienen una relación con los realistas y, por ende,
los iuspositivistas tienen una relación con los noministas; así para los mencionados
primeramente el derecho positivo no es más que una precisión del derecho natural 26, y para
los mencionados seguidamente el derecho positivo es resultado de un acto de voluntad27
Con estas comprensiones podemos entender que para los iusnaturalistas el derecho positivo
no es más que la existencia “ el ser o estar fuera en el mundo o en la circunstancia” 28; y en
otro sentido para los iuspositivistas el derecho positivo reside en que este conforma una
forma constante por lo contrario de un contenido que es normalmente variable
Para finiquitar más concretamente el derecho y su contenido no están marcados por
esencias, él es resultado de las decisiones políticas; su argumento o contenido podrá ser
considerado justo o injusto, sin poderse suponer que este teniendo un argumento injusto en

24
[ CITATION hen \l 9226 ]
25
Es la fuerza regulada y quien tiene la posibilidad de ejercerla y cómo y en que situaciones
debe hacerlo
26
Es universalmente valido, inmutable
27
El ejercicio práctico de la voluntad, este acto es sujeto a las esencias
28
[ CITATION hen \l 9226 ]

5
ciertas circunstancias, se aparte o deje de ser un contenido jurídico; esto tampoco quiere
afirmar que el resultado a esperar es el derecho injusto.
Capitulo III: El derecho y la dignidad humana desde la realidad radical
Entendamos pues a dignidad humana como el valor que acompaña al hombre según su
condición; la condición humana es pues el hombre que por cualidad o esencia es, un ser
finito, limitado, es un ser que senequista, se desliza o patina, que se choca, se topa con su
circunstancia, para ser más concisos “un ser que fracasa”29
La explicación más clara de la condición humana es que esta no es más que un “yo” que se
introduce, se limita y es prisionero de su circunstancia, en un mundo con diferentes
percances para su existencia. Solo con la muerte todo lo mencionado anteriormente
termina, ya que se dice que el hombre es realmente feliz y pleno en su muerte y no mientras
vive, pero he ahí la equivocidad, ya que se puede sustentar que para saber que es felicidad
se necesita sentir la infelicidad, dice Gómez Dávila.
Pues bien el hombre es entonces un Dios de momento de ocasión, de oportunidad, “es
creatura pero también creador”30, en consecuencia el hombre se encuentra en la mitad de
Dios y de las cosas “entre Dios y las bestias” 31. Tiene tanto de Dios como del “yo”, y de
cosa tiene como representación la circunstancia. Por esto podemos considerar que la
circunstancia es algo que rodea armónicamente el “yo “que se impregna en él.
El hombre cumple un papel primordial como lo hemos mencionado en medida del
desarrollo del texto, es considerado tanto como un “yo” pero también circunstancia; hace
parte del panorama de los otros hombres, y los otros hombres son la circunstancia que
corresponde respecto al “yo”. Ortega nos explica a través de su obra y su teoría de la
realidad radical el justo medio Aristotélico; la virtud se encuentra ubicada en el intermedio
de los dos extremos, el exceso y el defecto, “ el vicio en dichos extremos “ 32; para ser más
claros esto sería como si el hombre no obrara como sin “yo” sin circunstancia o como si
solo se limitara a ser circunstancia; he aquí la aparición de la frónesis que es la que
encuentra el justo medio de cada determinada circunstancia. Un ejemplo es los peligros, en
estos se debe orar con valentía y este sería considerado el término medio y por otro lado se
encuentra la cobardía que es el defecto y por el contrario el temor seria el exceso.
Por este planteamiento podríamos deducir que la humildad es el aceptar la limitación, pero
tampoco se puede tomar esta como humillación.
La dignidad humana no es más que, el valor que apoya al hombre por el simple hecho de
ser “yo “el centro vital y la circunstancia que es panorama; por ser fin y medio. La dignidad
humana es enfocada por dos vías esenciales que son, el defecto y el exceso.
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[ CITATION hen \l 9226 ]
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 Según Kant la dignidad humana es “ un fin en sí mismo y por ende no puede ser
codificado“33esto sirve como fin para lograr lo ya propuesto que el mismo se propone. El
hombre no tiene precio posee dignidad la tiene. Pues bien, Ortega nos entrega una
interpretación de lo manifestado por Kan, en donde como conclusión tenemos que el “yo”
considera al “otro” como persona, un ser también con dignidad y también se contempla al
“otro” como pieza de su circunstancia.
En este sentido, como contenido del derecho esto es considerado lo prescrito y proscrito y
de este dependen las decisiones políticas, uno corresponde a un Estado respetuoso de la
dignidad humana, estado personalista, y por otro lado uno muy diferente es el que el
contenido de su estado es irrespetuoso con la dignidad humana; Estado transpersonalista.
Entendamos pues al derecho como el guion que regula una narración de la coexistencia; así
el Estado transpersonalista (totalitario), es un Estado que absorbe diferentes aspectos de la
sociedad, como tal que el ser humano ser convierte en un instrumento que funciona en
torno a un ideal colectivo,” regulara de manera exhaustiva el mencionado personaje des-
humanizado o des-individualizado con ello al sujeto”34. En este Estado todos los integrantes
serán estimados como funcionarios públicos. En el polo opuesto de este se encuentra el
Estado personalista, este no es más que un Estado respetuoso de la dignidad humana, este
se caracterizara por diferenciar a los personajes que lo conforman más específicamente la
diferenciación entre particulares y funcionario públicos
Por lo referido el Estado totalitario ignora la dignidad humana, entiende al ser humano
como un medio para los ideales colectivos, por el contrario, el estado personalista, tiene
ciertos alineamientos bajo los cuales considere a cada individuo un personaje de dicho
guion mencionado en la metáfora al comenzar.
Pues así se puede ir concluyendo que la realidad radical posibilita más meramente un
discurso positivista sobre el derecho y de alguna forma esto nos plantea una ideología
positivista, que por tanto tiene una concepción legalista de la justicia y además considera
que todo lo prescrito por el derecho positivo es justo; incluso con la tesis Orteguiana de la
realidad radical podemos llegar a que solo es derecho, el que tiene un contenido respetuoso
de la dignidad humana y es por tal 2 derecho en plenitud
Para Ortega un instrumento deliberadamente inhumano es el derecho, y no hay nada que
refute lo dicho, se considera así, ya que este suministra seguridad en función de permitir la
coexistencia “ constituye un instrumento dotado de estabilidad”35
Capitulo IV: Repercusiones de la realidad radical en el concepto de derecho y en la
realidad jurídica

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34
[ CITATION Jos \l 9226 ]
35
[ CITATION Jos \l 9226 ]

7
Herbert Lionel Adolphus Hart jurista de gran importancia en el siglo XX, es autor de uno
de los clásicos más destacados llamado “El concepto del derecho”. Esta obra tiene como
contenido una denuncia realizada por el autor en la cual cita claramente, que a pesar de la
gran cantidad de literatura que abarcaba el derecho, no había una caridad de lo que
realmente era el derecho y sobre su concepto. Esta obra es dedicada a especificar el
concepto del derecho, esto es considerado una vergüenza para los juristas que estudian el
derecho.
Esto es tan cierto, al punto que, al preguntarse la definición del concepto de derecho, se
deben abarcar varias series de citas y conceptos dados por juristas y filósofos, suele tenerse
en cuenta la definición dada por tomas de Aquino: “el derecho es una ordenación de la
razón, dirigida al bien común y promulgada por aquella autoridad que tiene a su cargo una
comunidad”; también la de Kant:” el conjunto de condiciones bajo las cuales el árbitro del
uno puede conciliarse con el árbitro del otro, según la ley general de libertad”; la de Hans
Kelsen:” el derecho es un orden coactivo regulador de la conducta humana”; y también el
de Rudolf Stammier:” el derecho es un querer entrelazante, autárquico e inviolable.
Según esto nos podemos dar cuenta que todas estas definiciones generan todo lo contrario
a claridad. Por esto a partir de la realidad radical se puede precisar el concepto de derecho,
pero realizando una serie de aclaraciones entre las diferencias de intuición, concepto,
denominación y una definición; el concepto no es dar cuenta de las definiciones existentes
de este; la intuición y el concepto son parte del pensamiento; la denominación y definición
son pieza del lenguaje.
El lenguaje es la vía por la que se expresa un pensamiento, más claramente la lengua, este
le brinda la existencia al pensamiento, según Ortega, este, es una creación del hombre
gracias a la imaginación, la manera de construir mundos imaginarios.
Por otra parte, la denominación es conglomerado de signos lingüísticos, que hacen parte del
lenguaje, y señalan determinado concepto, este cumple una función principal y es el de
diferenciar las cosas.
La definición es un conglomerado de signos lingüísticos a través del cual se demarca el
concepto, un concepto por otra parte es diferente a la intuición definiéndolos a cada uno
respectivamente como, son “formaletas”36 que tienen como función darles forma a las
intuiciones (concepto), la imagen que se realiza en la mente y tiene contacto con las cosas
(intuición).
Por otro lado, el concepto del derecho puede ser considerado precario, ya que tiene
equivocidad, carga emotiva y además su concepto es vago. Para ser más precisos en cada
uno, es equivoca, ya que se refiere a normas que regulan la conducta humana en lugar y
momentos específicos también se refiere a la facultad de hacer o no hacer algo, de exigir la

36
[ CITATION hen \l 9226 ]

8
ejecución de una conducta, y también se refiere a l ciencia del derecho, entre otras distintas
referencias que abarca este concepto de derecho. Tiene una carga emotiva ya que tiene una
reacción solo con pronunciarla y puede ser favorable o desfavorable. Y por último es vaga
porque “en lo relativo al derecho objetivo no hay acuerdo en la doctrina sobre si”37 se hace
referencia al derecho positivo, también es vaga en la rama del derecho subjetivo gracias a
que los juristas aprovechan la expresión “ derecho” para señalar a diferentes posiciones
jurídicas de ventaja y exigir cierta conducta; a una libertad protegida por el derecho
objetivo, esto se refiere a un privilegio” 38 posibilidad de determinar la propia conducta”, a
una potestad “capacidad de crear normas jurídicas” 39, y una inmunidad “ estados de no
sujeción o sometimiento”40.
Por tanto, bajo la realidad radical el derecho objetivo es” un uso entre usos”, que se hace
prevalecer a partir de la fuerza institucionalizada, de esta manera quiere mantenerse bajo las
existencias individuales, que podríamos deducir que de esta manera respeta la dignidad
humana.
Se puede entender al derecho como una ciencia ya que es un conglomerado de ideas un
conjunto, que pretende “espumar la esencia de un objetico del universo”41
La realidad es una posibilidad de entender el derecho de mejor forma, ya que le permite
establecer sanciones y respetar de alguna manera la dignidad humana; abarca diferentes
aspectos como la libertad, la responsabilidad, que aparte estas se corresponden porque entre
mayor libertad más responsabilidad jurídica, de alguna manera la realidad radical es una
herramienta para entender de mejor manera al “yo y su circunstancia.

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