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Rossana Vélez
“1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho
establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y
cultural.
2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y
recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica
internacional basada en el principio del beneficio recíproco, así como del derecho internacional.
En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia.
3. Los Estados Partes en el presente Pacto, incluso los que tienen la responsabilidad de
administrar territorios no autónomos y territorios en fideicomiso, promoverán el ejercicio del
derecho de libre determinación, y respetarán este derecho de conformidad con las disposiciones de
la Carta de las Naciones Unidas.”
Artículo 1. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Derecho internacional privado es una rama autónoma del derecho que reúne las reglas del
derecho publico y privado interno, concernientes a la nacionalidad, condición jurídica de
los extranjeros y los conflictos de leyes y jurisdicciones. Pigeonniere.
Dualismo: (Triepel) dos órdenes jurídicos iguales, independientes y separados que no
llegan a confundirse jamás y no existe superioridad de uno sobre el otro sino que se rigen
por el principio de coordinación.
a. No puede existir una norma que obligue al otro por lo que se requiere una medida
que haga penetrar la norma al sistema nacional, lo que se puede hacer por:
-Publicación y promulgación del tratado
-Proceso constitucional de carácter general
-Aplicación del derecho consuetudinario “El d. Internacional forma parte del
nacional”
Si se olvidan las leyes nacionales al celebrar un tratado hay responsabilidad, pero no
afectación del mismo.
b. No hay conflictos sino reenvíos normativos.
Razones: de derecho: diversidad de fuentes y sujetos; de hecho: diversidad estructural y
subsistencia de las normas irregulares.
Monismo: Unidad del ordenamiento jurídico donde coexisten dos niveles legales súper
puestos, es decir el principio es la subordinación
Puede ser:
a. Con primacía del derecho interno: La validez del interno depende del internacional
porque cada estado se compromete de forma autónoma.
b. Con primacía del derecho internacional:
Dos variantes:
- M. Radical: Todo lo contrario al derecho internacional es nula
- M. Moderado: El derecho interno debe ser adecuado al d. Internacional.
Los tratados: Son un acuerdo entre sujetos internacionales llamado a regular sus relaciones
mediante la creación de derechos y deberes mutuos.
Instrumento donde se consignan disposiciones libremente acordadas entre dos o mas
sujetos de derecho internacional con el fin de crear, modificar o extinguir obligaciones y
derechos.
Denominaciones:
- Carta: Instrumentos constitutivo de una organización
- Acuerdo: instrumentos constitutivos de una organización
- Protocolo: reglamenta un tratado de mayor jerarquía
- Estatuto: Texto básico de una entidad internacional
- Concordato: Tratado entre la Santa Sede y un Estado con mayoría católica.
- Convenio: se usa generalmente en materia laboral
- Acta: pone de manifiesto la admisión de ciertos ppios jurídicos o económicos de
interés común de los estados
- Pacto: generalmente buscan la paz.
- Modus viviendi: delimitación de frontera
- Acuerdos de alcance parcial: En la can se les llama a los tratados que no afectan
a todos sus integrantes. Y en la OMC a los plurilaterales para diferenciarlos de
los multilaterales.
Normas de colisión: es la norma indirecta, que consta también de un tipo legal y una
consecuencia jurídica. En esta norma solo se indica el ordenamiento jurídico en el cual se
desprende la solución.
Hay doctrinantes que afirman que no hay colisión sino diversidad de sistemas jurídicos.
Según Lewald:
a. las que el tipo legal abarca el efecto jurídico.
b. Las que el tipo legal abarca las condiciones de un efecto jurídico
c. La que abarca el efecto y sus condiciones
Según Goldsmicht:
a. Ciertas y problemáticas: las ciertas son las nacionales, las problemáticas son las que
tienen un elemento extranjero.
b. Importación y exportación: importación ordenan aplicar un dcho extranjero
c. Incompletas y completas: Completas se ocupan también de la aplicación del
derecho extranjero mientras que las incompletas o unilaterales solo del propio
derecho.
La norma incompleta no soluciona aquellos casos con un elemento extranjero.
Según Rappe, Niemeyer y Gutzwiller La norma de colisión cumple doble función delimita
el radio de acción del derecho nacional y señala las relaciones que le sean extrañas donde el
derecho extranjero es aplicable.
Las normas completas remiten directamente a la ley aplicable competente para cada
categoría de relaciones que le sean extrañas al derecho extranjero aplicable.
Exposiciones
Código de Bustamante
Los preceptos constitucionales son de orden público internacional y todas las reglas de
protección individual y colectiva, establecidas por el Derecho político y el administrativo,
son también de orden público internacional, salvo el caso de que expresamente se disponga
en ellas lo contrario.
Nyboyet fice que el papel que desempeña el orden publico es el de un remedio para no
aplicar una ley extranjera cuando esta aplicación perjudica verdaderamente al país donde se
quiere aplicar.
El interno se desenvuelve dentro del derecho de cada país y se requiere a aquellas normas
que no pueden ser derogadas por acuerdos de particulares.
El internacional es la inaplicación de normas extranjeras que siendo originalmente
aplicables pudieran vulnerar principios del ordenamiento jurídico del país,
Nacionalidad:
- Sera en norma general la ley territorial (local) de cada estado, es decir la ley de
orden público internacional; de lo contrario será la del código de Bustamante; esto
también en los casos de adquisición de la misma y de la perdida.
- Si hay lugar a conflictos de nacionalidades se, resolverá por la ley de la
nacionalidad que se discute
Domicilio: la regla general del domicilio es que se rige por la ley territorial del mismo.
- Diplomáticos y quienes residan en el exterior debido a comisión o desarrollo de
funciones, su domicilio es el de su nacionalidad
- Padre, transmite nacionalidad a hijo no emancipados y a su mujer. De igual manera
tutor y menores
- PERSONAS JURIDICAS: de acuerdo a la ley donde se encuentren constituidas
- CAPACIDAD, MUERTES, DESAPARECIMIENTOS, SUCESIONES,
INTERDICCIONES, se regirán por la ley del estado al que pertenecen, la excepción
del domicilio será la de la establecida por el contrato social en la nacionalidad, tanto
como de FUNDACIONES, CORPORACIONES, SOCIEDADES Y SOCIEDADES
ANONIMAS.
Matrimonio:
- Las formalidades y requisitos de capacidad que deben cumplir los extranjeros bajo su ley
personal, o del estado y por ultimo debe darse una certificación por parte de su consulado
de haberlos cumplido.
- También menciona sobre regímenes como lo son los esponsales, la promesa de
matrimonio, que en el código civil colombiano son actos previos al matrimonio;
todo esto se regirá por la ley local de donde se celebrará.
- EN cuanto las causales de nulidad y disolución si van en contra del derecho local, el
estado no está obligado a reconocerlo,
- EN CUANTO A SU VALIDEZ: la regla general es que serán reconocidos en todos
los estados contratantes, excepto en aquellos que necesiten una ceremonia religiosa
Todo lo referente a los actos y la voluntad de contratar en matrimonio se referirá a las leyes
personales y locales de cada contrayente, si es diferente será la local
CONTRATOS: en regla general deberán ser regidos de acuerdo a los contratantes y su ley
personal en cuanto a capacidad y consentimiento PERO ES DE ORDEN PUBLICO
INTERNACIONAL, la prohibición de poner clausulas, pactos u otros que vayan en contra
de la ley
- En cuanto a los actos donde sucedan serán regidos por la ley LOCAL como,
a. La patente de navegación
Están sujetos en el extranjero a las leyes penales de cada Estado contratante los que
cometieren un delito contra la seguridad de ese Estado sin perjuicio de su nacionalidad o
domicilio.
- Competencia
- Jurisdicción (organización)
- Formas de enjuiciamiento
- Ejecución de sentencias
El sometimiento a un juez se llama sumisión y solo puede puede suceder si el juez ejercer
jurisdicción ordinaria, y QUE CONOZCA DE ESA CLASE DE NEGOCIOS, el juez
deberá ser de primera instancia. Hay dos clases de sumisión:
- La sumisión será tacita: en el evento que la persona se muestre ante el juez con la
demanda
EN MATERIA PENAL: Por regla general serán competentes los jueces del Estado
Contratante donde se haya cometido el delito.
Los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales. La nación que se
niegue a entregar a uno de sus ciudadanos estará obligada a juzgarlo.
En ningún caso se impondrá o ejecutará la pena de muerte por el delito que hubiese sido
causa de la extradición.
LA PRUEBA:
- La ley del lugar donde sucedió el hecho que se trata de probar DEFINE LOS
MEDIOS PROBATORIOS exceptuando los que no permite la ley del lugar donde
se rige el juicio.
Tratado de Montevideo
La capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio. La ley del lugar en el
cual reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia
constituya domicilio.
Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto a los bienes del ausente, se
determinan por la ley del lugar en que esos bienes se hallan situados. Las demás relaciones
jurídicas del ausente seguirán gobernándose por la ley que anteriormente las regía.
La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y
validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra. El domicilio conyugal es
donde éste tiene su arraigo.
La patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales, se rige por la ley del
lugar en que se ejercita.
Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del
lugar donde existen.
La sucesión se hace en el domicilio del causante sin perjuicio de la ubicación de los bienes
y herederos.
La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios se rige por la forma del
testamento. Esto no obstante, el testamento abierto o cerrado otorgado por acto solemne en
cualquiera de los Estados contratantes será admitido en todos los demás.
Los juicios y sus incidencias, cualquiera que sea su naturaleza, se tramitarán con arreglo a
la ley de procedimientos de la Nación, en cuyo territorio se promuevan.
Las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los
Estados signatarios, tendrán en los territorios de los demás la misma fuerza que en el país
en que se han pronunciado.
Los delitos, cualquiera que sea la nacionalidad del agente, de la víctima o del damnificado,
se juzgan por los tribunales y se penan por las leyes de la Nación en cuyo territorio se
perpetran.
Cuando un delito afecta a diferentes Estados, prevalecerá para juzgarlo la competencia de
los tribunales del país damnificado en cuyo territorio se capture al delincuente.
Los delitos cometidos en alta mar o en aguas neutrales, ya sea a bordo de buques de guerra
o mercantes, se juzgan y penan por las leyes del Estado a que pertenece la bandera del
buque. A menos que afecten al otro país.
El juez a quien se solicite el cumplimiento de una sentencia extranjera, podrá, sin más
trámite, y a petición de parte y aun de oficio, tomar las medidas necesarias para asegurar la
efectividad de aquel fallo, conforme a lo dispuesto por la ley del tribunal local, sobre
secuestros, inhibiciones, embargos u otras medidas preventivas.
La calidad de comerciante atribuida a las personas se determina por la ley del Estado en la
cual tienen su domicilio comercial. Así mismo las sociedades.
El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.
Ninguna persona puede carecer de domicilio ni tener dos o mas domicilios a la vez.
El domicilio de los cónyuges existe en el lugar en donde viven de consuno. En su defecto,
se reputa por tal el del marido.
El matrimonio internacional
Los contrayentes estarán sujetos a su ley personal en todo lo que se refiera a la capacidad
para celebrar el matrimonio, al consentimiento o consejo paternos, a los impedimentos y a
su dispensa. Los extranjeros deben acreditar antes de casarse que han llenado estas
condiciones, mediante cerfitificado de sus agentes diplomáticos u otra autoridad
determinada.
los Estados cuya legislación exija una ceremonia religiosa, podrán negar validez a los
matrimonios contraídos por sus nacionales en el extranjero sin observar esa forma.
Las causas del divorcio y de la separación de cuerpos se someterán a la ley del lugar en que
se soliciten, siempre que en él estén domiciliados los cónyuges.
La adopción
Asignada la familia a la niña, niño o adolescente, le será comunicado este hecho a la familia
indicándole su nombre adjuntando su fotografía, los informes sociales y médicos, y otra
información relacionada con la situación particular del niño que le permita la toma de una
decisión consciente para continuar con el proceso.
Adopción internacional
Se configura cuando los adoptantes y los adoptivos no tienen la misma nacionalidad o el
domicilio habitual se encuentra en paises diferentes.
Paraísos fiscales
Un paraíso fiscal es un país o territorio que aplica impuestos mínimos o cero sobre capitales
extranjeros.
Es un beneficio respecto a los impuestos que un Estado le cobra a particulares no a Estados.
A un Estado no le conviene que su capital se vaya a los paraísos, a estos sí porque lo ponen
a producir.
CARACTERISTICAS
1. Son sistemas fiscales caracterizados por una baja o nula fiscalidad directa: toda la renta
generada más allá de sus fronteras no será considerada como renta gravable..
2. Poseen legislación mercantil y financiera flexible: e carencia de controles y la poca
rigidez de sus ordenamientos jurídicos. Esta situación permite la fácil y rápida creación
de sociedades, la constitución de bancos, compañías de seguros y muchas otras formas
jurídicas que en muchos ordenamientos, como el español, tienen rigidez legal en cuanto
a sus requisitos materiales y formales.
3. Amplia protección del secreto bancario y comercial: impide el intercambio de
información y por ende, afecta la fiscalización de las rentas producidas por los
residentes de otros Estados.
4. Ausencia de controles de cambio: los no residentes, siendo éstos el objetivo de
atracción de los paraísos fiscales, pueden realizar cualesquiera operaciones en divisa
extranjera, sin que se aplique ningún control o restricción.
5. Poseen una escasa o nula red de convenios internacionales en materia fiscal: Los
territorios considerados como paraísos fiscales generalmente no suscriben convenios
internacionales para evitar la doble imposición
Conceptos
Elusión: pagan menos. Es legal.
Evasión: no pagar es ilegal.
Planificación tributaria: seguimiento de las leyes
Renta: Ingresos dentro de un año gravable.
¿Qué es la renta bruta?
Es la cantidad que se obtiene con la sumatoria de todos los ingresos percibidos en el
año, menos los costos necesarios en una empresa o actividad, o por un contribuyente,
siempre y cuando no se trate de ingresos calificados por la ley como exceptuados del
impuesto.
¿Qué es la renta líquida?
Es la cantidad obtenida una vez se le restan a la renta bruta, los gastos requeridos.
Secreto bancario: la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros, sin causa
justificada, los datos referentes a los clientes que lleguen a su conocimiento como
consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan
Una razón es porque sólo las élites adineradas pueden eludir sus obligaciones impositivas.
Estas personas y empresas multinacionales siempre encuentran la manera de obtener
beneficios y ventajas competitivas. Además, el secreto bancario facilita el blanqueo de
dinero de hechos corruptos, de venta ilegal u otros delitos. La existencia de paraísos fiscales
y la evasión de impuestos en regiones ricas y pobres imposibilitan la recaudación
impositiva, dinero que podría utilizarse para fines sociales y para el crecimiento y
desarrollo económico de estos países
Finalidades del Derecho fiscal internacional: evitar la doble imposición y la elusión del
impuesto
a) Cada Estado decide qué puntos de conexión va a tener en cuenta para aplicar sus
impuestos, directos e indirectos, lo que se lleva a cabo a través del establecimiento por cada
legislador nacional de criterios de sujeción al impuesto.
importados al mismo tipo que una entrega de un producto nacional similar.
b) Si el criterio de sujeción es único y coincidente con el adoptado por los demás Estados,
la presencia de un elementos extranjero no plantea especiales problemas.
c) La conexión con dos o más sistemas fiscales también puede provocar o facilitar el
fenómeno contrario, es decir la elusión del impuesto, total o parcial, a lo que en ocasiones
se hace referencia con la expresión no muy afortunada de doble «no imposición».
d) Además, tanto los convenios como el ordenamiento comunitario prevén procedimientos
para la solución de los conflictos que surjan (más o menos eficaces), y mecanismos de
colaboración que permitan intercambiar información y hacer efectivos los créditos
tributarios propios sobre los bienes situados en otros Estados.
Cortes internacionales
Una corte internacional o tribunal internacional es toda aquella institución jurisdiccional
(que tiene poder para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado) creada por tratados multilaterales
entre Estados o mediante acuerdos o resoluciones de organizaciones internacionales o
regionales, que tiene competencia para resolver conflictos jurídicos entre partes.
Corte Internacional de Justicia. •Es el principal órgano judicial de las Naciones Unidas.
ESTABLECIDA EN: 1945, La Corte está integrada por 15 magistrados elegidos por la
Asamblea General y el Consejo de Seguridad, en votaciones democráticas.
Son dos las principales funciones de la Corte:
•Resolver, de conformidad con el derecho internacional, disputas jurídicas presentadas por
los Estados, y
•Emitir opiniones consultivas, sobre cuestiones jurídicas planteadas por órganos
autorizados de las Naciones Unidas y organismos especializados
Existen dos tipos de procedimientos dentro de la CIJ:
El contencioso (para disputas entre Estados)
El consultivo (para aclaraciones jurídicas a órganos de la ONU).
Derecho Internacional Privado: es una rama autónoma del derecho que reúne las reglas
del derecho publico y privado interno, concernientes a la nacionalidad, condición jdca de
los extranjeros y los conflictos de leyes y jurisdicciones. Pigeonniere
Este derecho regula las relaciones entre súbditos de los Estados, aquí no es cuestión de
soberanía, pero no podemos olvidar el derecho público porque con fundamento en él se han
fraguado relaciones en derecho privado.
Doctrina universalista: sostiene que el objeto del DIP es regir la relación jurídica
extranacional (caso iusprivatista internacional) por un derecho material extranacional.
Esta concepción es irreal. En efecto habría que crear un derecho supranacional para
resolver los conflictos de DIP entre particulares. Esto es utópico porque la situación
geográfica determina los pueblos, igualmente las guerras pues marcan los Estados.
Escuela anglosajona: Afirma que el objeto es que se resuelva el conflicto de las leyes
y jurisdicciones. Además de resolverse el conflicto de leyes primordialmente debe
resolverse el de jurisdicciones.
Escuela Clásica: Los autores de esta escuela no acepta que existan en este conflictos de
soberanía sino conflictos de relaciones de derecho privado, acuden a las normas de
colisión que es indirecta y por tanto acuden a un método empírico, casuístico y
analítico.
Goldschmidt expresa que la justicia consiste siempre en el respeto a lo ajeno. Pero este
respeto puede ser de acuerdo a la regla de oro de la justicia o respeto negativo (no hacer a
los demás lo que no quiero que me hagan) o respeto positivo (hacer a los demás como
quisiera que me hicieran a mi). La justicia en el DIP finca en respeto positivo. Se trata el
caso extranjero como el país a que pertenece y en determinadas circunstancias como sus
protagonistas desean que los tratemos.
a. aplicación oficiosa de la ley extranjera sin perjuicio de que las partes puedan alegar
y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.
b. La aceptación de la institución desconocida, en el sentido de que cuando la ley de
un Estado tenga instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada
aplicación y no estén contemplados en la legislación de otro estado parte, este podrá
negarse aplicar dicha ley siempre que no tenga instituciones o procedimientos
análogos.
c. El principio que determina que todos los recursos otorgados por la ley procesal del
lugar del juicio serán igualmente admitidos para los casos de aplicación de la ley de
cualquiera de los otros estados parte que haya resultado aplicable.
d. El principio de orden publico que consiste en que la ley declarada aplicable por una
convención del derecho internacional privado no se aplicará en el territorio del
Estado parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden
público
e. Principio de fraude a la ley consistente en que no se aplicara como derecho
extranjero el derecho de un estado parte, cuando artificiosamente se hayan evadido
los principios fundamentales de ley de otro estado parte. Queda a juicio de las
autoridades competentes del Estado receptor determinar la intención fraudulenta de
las partes interesadas.
f. El reconocimiento de las situaciones jurídicas válidamente creadas en un estado
parte de acuerdo con todas las leyes con las que tengan una conexión al momento de
su creación, que deben ser reconocidas en los demás Estados parte, siempre que no
sean contrarias a los principios de su orden público.
g. Principios generales y aplicación armónica de las leyes extranjeras competentes,
que consiste en que las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los
aspectos de una misma relación jurídica se aplicaran armónicamente, procurando
realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones. Las
posibles dificultades causadas por su aplicación simultanea se resolverán teniendo
en cuenta las exigencias impuestas por la equidad del caso en concreto.
- Ley
- Jurisprudencia de los estados
- doctrina
Exequatur
DRAE: “Ejecútese”.Utilizada a menudo como “exequator”.
Conjunto de reglas conforme a las cuales el ordenamiento jurídico de un Estado verifica si
una sentencia judicial emanada de un tribunal de otro Estado reúne o no los requisitos que
permiten reconocimiento u homologación.
Una bula es un documento sellado con plomo sobre asuntos políticos o religiosos, en cuyo
caso, si está autentificada con el sello papal, recibe el nombre debula papal
o bula pontificia.
Introducción.
La soberanía de los Estados conlleva a que sean sus jueces quienes impartan justicia en el
respectivo territorio. En Colombia esta situación está reglada desde el ámbito constitucional
y legal, esto es, en la Constitución Política, y en la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia, Ley 270 de 1996, en donde se establece que personas administran justicia.
Esta figura jurídica consagrada en los artículos 693 y 694 del Código de Procedimiento
Civil, consiste en permitir que sentencias u otras providencias judiciales proferidas por
Jueces de otros países en el trámite de procesos contenciosos o de jurisdicción voluntaria
surtan efectos en Colombia. Tendrá aplicación, siempre que se respeten determinados
preceptos sustanciales y procesales según lo dispone el Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, las sentencias, laudos arbitrales y otras providencias judiciales pronunciadas en
un país extranjero en el trámite de los procesos contenciosos o de jurisdicción voluntaria
tienen en Colombia la fuerza que les concedan los tratados existentes con ese país, es decir
en el amparo de la reciprocidad diplomática, y en su defecto, la fuerza que allí se reconozca
a las proferidas en Colombia, esto es, la reciprocidad legislativa. Entonces, la reciprocidad
diplomática tiene lugar cuando entre Colombia y el País de donde proviene la sentencia o
providencia judicial objeto del exequátur se ha suscrito tratado público que permita igual
tratamiento en este estado extranjero a las sentencias emitidas por jueces colombianos, de
manera que como contraprestación a la fuerza que éstas tengan en aquel, las suyas vinculen
en nuestro territorio.
Exequatur:
- Libro quinto.
- Cuestiones varias.
- Título XXXVI.
- Sentencias y laudos proferidos en el exterior y comisiones de jueces extranjeros.
- Capítulo 1.
Artículo 605. CGP Efectos de las sentencias extranjeras.
Las sentencias y otras providencias que revistan tal carácter, pronunciadas por autoridades
extranjeras, en procesos contenciosos o de jurisdicción voluntaria, tendrán en Colombia la
fuerza que les concedan los tratados existentes con ese país, y en su defecto la que allí se
reconozca a las proferidas en Colombia.
El exequátur de laudos arbitrales proferidos en el extranjero se someterá a las normas que
regulan la materia.
Artículo 606. Requisitos.
Para que la sentencia extranjera surta efectos en el país, deberá reunir los siguientes
requisitos:
Como todas las relaciones internacionales están dadas por los tratados, en uno de ellos pudo
quedar establecido que asuntos del exequátur lo va a tender cierto juez
Si el exhorto reúne los requisitos indicados, se dará traslado al Ministerio Público por tres
(3) días para que emita concepto, vencidos los cuales se resolverá lo pertinente.
Exhortos
Los exhortos son pedidos que hacen los jueces a otros jueces de distinta jurisdicción pero
de igual jerarquía, por escrito y con trascripción de la resolución que los resuelve, ya sea
dentro del país o fuera de él (a jueces nacionales, provinciales o extranjeros) por medio de
comunicaciones o notas para requerirles que efectúen ciertos actos o diligencias; como por
ejemplo, recibir declaraciones testimoniales, detener imputados, tomar medidas cautelares,
peticionar informes a una institución privada o pública, etcétera, motivado en la necesidad
de efectuar esa diligencia fuera del lugar donde el juez exhortante posee competencia.
Son similares a los oficios, pero en los exhortos el requerimiento es concretado no por el
juez exhortante sino por el exhortado, a quien el juez exhortante le delega sus propias
atribuciones. Por esto también se los conoce como cartas rogatorias.
Dichas diligencias van encaminadas a la solicitud que formula un juez a otro de igual
jerarquía con el fin de que se practique ante el segundo el desahogo de una notificación de
documentos o citación de personas, emplazamientos a juicio, etc., y que recurren a ello, en
virtud de que por cuestiones de jurisdicción, tienen una limitante en cuanto a su ámbito de
competencia espacial ya que no pueden actuar más que en el territorio que les circunscribe.
Se han suscrito tratados para facilitar las diligencias entre otros países con Colombia. Si no
hay tratado para el exhorto se aplica la reciprocidad.
Fraude a la ley
Fraus legis facta
“No hay ley alguna tan recta, que no traten los Estados o los seres humanos de torcerla para
satisfacer sus intereses mezquinos”: María Elena Mansilla y Mejía.
No solamente somos las personas también los Estados tuercen la ley.
Fraude: Todo jurista o estudioso del derecho, sabe que el concepto de fraude es propio del
derecho penal, en tal rama el fraude es el tipo descriptivo de una conducta sancionada,
incluso con pena privativa de libertad. El fraude penal se realiza mediante una acción u
omisión. En el primer supuesto, una persona obtiene un beneficio económico a través de
actos, realizados de mala fe y en forma totalmente planeada, al grado de conducir a la
víctima al engaño.
Noción de fraude a la ley: El supuesto de fraude a la ley consiste en que una persona
fraudulentamente consigue colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas de
una ley extranjera, a la que, normalmente, no podía recurrir.
El ejemplo clásico es el de dos cónyuges que por pertenecer a un país donde no se admite el
divorcio, se nacionalizan en otro país que sí lo acepta, y obtenida la naturalización, se
divorcian e invocan una nueva situación en el país de origen. La noción de fraude a la ley
es un remedio y tiene por objeto establecer una sanción para tales manejos y un medio de
impedir la aplicación de la ley extranjera, cuando alguno, mediante fraude, se ha colocado
en situación de invocarla, adquiriendo una determinada nacionalidad únicamente para
conseguir su propósito.
La doctrina del fraude a la ley tiene abolengo romano: contra legem facit, is qui id facit
quod lex prohibit, in fraudem vero, qui, saluis verbis legis, sententiam eius circumvenit"
(Fr. 29, Dig. I).
La doctrina del fraude a la ley constituye una excepción a la validez de actos verificados en
el extranjero, si alguna de las partes obró con la clara intención de sustraerse a los efectos
de la ley local (BOUHIER, HUBIER).
1. Teoría que rechaza la noción de fraude. Algunos autores no aceptan la existencia del
fraude a la ley en Derecho Internacional Privado. Es decir, cuando dos personas piden que
se les aplique su ley nacional, dicho juez no tiene para qué buscar los móviles o intenciones
por las cuales han querido invocarla. Lo importante es determinar si pueden o no invocarla.
No hay fraude lo importante es que puedan invocar o no la ley
2. Teoría que admite la noción de fraude. Dentro de esta teoría, algunos autores la
admiten, pero solamente para contratos y forma de los actos, rechazándola para los casos de
cambio de nacionalidad. Esto, por cuanto en el cambio de nacionalidad hay un interés, ya
que, de no haberlo, se conservaría la nacionalidad anterior. No obstante, la teoría del fraude
a la ley debe aplicarse como norma general para impedir la aplicación de la ley extranjera.
En cuanto a la naturaleza del fraude a la ley, puede distinguirse tres teorías:
1. Teoría objetiva. Considera el fraude como una violación indirecta de la ley (elemento
material).
La violación en el fraude a la ley es indirecta porque se viola es la ley de mi país de origen
y no a la que acudo para obtener dicho resultado.
2. Teoría subjetiva. Esta teoría caracteriza el fraude por la voluntad culposa del agente.
3. Teoría ecléctica. Exige para la existencia del fraude la concurrencia de los elementos
material e intencional. Exige la violación indirecta y el propósito de violar el espíritu de la
ley.
Esta es la concepción verdadera, ya que el fraude precisa la existencia de un acto que lleva
a un resultado prohibido por la ley, pero realizado con el propósito de violar el espíritu de
esta, acogiéndose a su texto.
Se puede afirmar que el fraude a la ley constituye una excepción a la aplicación de la ley
extranjera.
La teoría que más se acoge es la ecléctica.
Esta definición es técnica, ya que considera el fraude a la ley como el orden público,
constituyendo un remedio, al cual se recurre a falta de otro remedio contra la aplicación de
la ley extranjera. Esto, porque se debe evitar que en el plano internacional la ley imperativa
se convierta en facultativa.
La ley es imperativa no facultativa
Para efectos de la visita a un país se tiene en cuenta es con la nacionalidad que ingresaste a
ese país.
Condiciones: Sobre las condiciones para poner en práctica la noción del fraude a la ley,
NIBOYET señala las siguientes: 1ª) que exista un fraude; y 2ª) imposibilidad de impedir la
aplicación de la ley extranjera si no se recurre a la noción del fraude a la ley.
No podía obtener esos resultados de otra manera
En Derecho Internacional Privado el fraude a la ley tiende a burlar la ley que contiene una
disposición que prohíbe realizar un determinado acto, sometiéndose al imperio de una ley
más tolerante. El grado de imputabilidad o elemento psicológico será juzgado por el Juez,
quien apreciará si la intencionalidad es burlar la ley.
NIBOYET opina que el fraude se puede presentar en los casos siguientes: a)
naturalizaciones fraudulentas; b) cambios de domicilio; c) cambios de religión; y d) en
realización de determinados actos jurídicos.
En derecho internacional cuando hay cambio de domicilio se mira la calidad que tengo para
obtener ese domicilio.
Casos:
NIBOYET cita el caso de los famosos matrimonios de Gretna Green celebrados
clandestinamente en la frontera de Escocia. Un herrero se limitaba a extender un acta
declarando que los contrayentes habían comparecido ante él manifestando su decisión de
contraer matrimonio. Conforme al derecho escocés, el matrimonio era válido, pero no
siempre de acuerdo con la ley de los contrayentes. Pero, en estos eventos, si se podría
recurrir al estatuto personal o aplicación de ley nacional, no era necesario acudir al fraude a
la Ley.
Según YANGUAS MESSIA ( [4] ): "El realizador del fraude en derecho internacional
privado, busca liberarse de una norma de derecho material interno que le impone algo que
él no quiere, o le veda algo que él quiere realizar. Para lograr su propósito, se dispone a
sustituir la vigencia de las normas internas en cuestión, por la de otra norma interna
extranjera que no le impone lo que a él le estorba, o le permite lo que él busca. Y el medio
técnico de que para ello se vale es el acogimiento, a un punto de conexión establecido por
su propia norma de conflicto".
El fraude a la ley se reduce a burlar un precepto imperativo del derecho interno, mediante
un uso artificial de la norma de conflicto.
La jurisprudencia de los tribunales belgas, austriacos e italianos, entre otros, y autores como
PILLET y VALERY aceptan la teoría que invalida el acto por causa de fraude; la rechazan,
en cambio, SAVIGNY, BAR, AUDINET, WEISS, DIENA y otros internacionalistas
(CARLOS ALBERTO LAZCANO).
Para BARTIN, el concepto de fraude está incluido en el orden público. Las leyes
imperativas no están sujetas a la autonomía de la voluntad, siendo inadmisible la
exportación fraudulenta de un derecho; cuando esto ocurre debe aplicarse una sanción.
NIBOYET cree que el fraude es un instrumento necesario para que la ley conserve su
carácter imperativo frente a quienes se acogen con intenciones inadmisibles a una ley
distinta. La jurisprudencia colombiana ha aplicado el fraude a la ley (Schwarz contra
Wormser, C.S.L., 6-XI-1958, “G.L.”, t. LXXXIX, págs.. 455-462).
Por ejemplo: una mujer francesa casada, domiciliada en Londres, cuya capacidad fuese
discutida. Un tribunal inglés al emplear la lex domicilii, aplicaría su propia ley interna. Un
tribunal francés, partidario de la ley nacional consultaría el Código Civil.
Pero el conflicto de derecho internacional privado puede ser negativo: los dos estados
rehúsan aplicar su ley interna. Por ejemplo: una mujer casada inglesa domiciliada en
Francia. En este país aplicaría la ley nacional inglesa. En Inglaterra se escogería la ley
francesa, la ley del domicilio.
El conflicto surge cuando las dos normas de derecho internacional privado son diferentes.
El conflicto es positivo cuando las dos legislaciones se atribuyen competencia para regir el
caso, y negativo cuando ninguna de las dos legislaciones lo regula.
El conflicto del reenvío será positivo cuando ambos quieren aplicarlo y negativo
cuando se niegan a aplicarlo.
Negativo cuando ninguno de los dos se atribuye la competencia.
Positivo cuando los dos se atribuyen las competencias
El reenvio lo hace la ley de cada estado. Cuando hay conflicto o duda nos toca
revisar la ley de cada estado.
Ejemplo: el código civil colombiano en su artículo 20 “Los bienes situados en los
territorios, y aquéllos que se encuentren en los Estados, en cuya propiedad tenga interés o
derecho la Nación, están sujetos a las disposiciones de este Código, aun cuando sus dueños
sean extranjeros y residan fuera de Colombia.
Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos
celebrados válidamente en país extraño.
Pero los efectos de dichos contratos, para cumplirse en algún territorio, o en los casos que
afecten a los derechos e intereses de la Nación, se arreglarán a este código y demás leyes
civiles de la unión.”
El reenvío para este artículo seria si se está en otro país y se tiene aquí el bien. Aquí en
Colombia no hay reenvío en materia de bienes en virtud de esa norma.
Según el derecho internacional privado inglés, es decisiva la ley del domicilio del
fallecido, eso es, el derecho italiano. Si el tribunal rechaza la teoría del reenvío, se
aplica simplemente el derecho interno italiano, y decide en favor de A.
2) Un ejemplo de la lex domicilii que se refiere a la lex laci actus. Antes que el
derecho inglés adoptara la regla locus regit actum en el caso de testamentos, esto es,
antes de la ley testamentos (Wills Act) de 1861, un súbdito británico domiciliado en
Francia hizo un testamento en Inglaterra, en forma correcta inglesa, y no en forma
francesa.
El tribunal consideró que el derecho francés era la ley del domicilio, y aceptó la
remisión del derecho interno inglés; así, reconoció la validez del testamento. Si, en el
mismo caso, el testamento hubiera sido hecho en Suiza, el tribunal inglés habría
aceptado probablemente la transmisión del derecho francés al suizo.
La sucesión se debe abrir donde está la masa sucesoral. Si tiene muchos bienes en
varios Estados, se regirán por los tratados.
Todo en el campo internacional tiene solución, así sea por reenvíos, si no está contemplado
en nada se acude a la a diplomacia.
•Los supuestos del reenvió, según el profesor YANGUAS MESSIAS, son tres:
1. Diversidad de las normas de conflicto.
2. Consulta a la norma de conflicto extranjera. Siempre hay que consultarlo SIN
EMBARGO toda persona nacional o extranjero está obligada a respetar las leyes
colombianas mientras esté en nuestro territorio.
Por ejemplo un panameño se vuela el semáforo y ocurre una tragedia ¿habrá que consultar
la norma de conflicto? NO. Si arma un escándalo en una disctoteca, etc TAMPOCO. Así
mismo si vamos a panamá y violentamos sus normas de maneras a las similares ya
planteadas, no consultarán la norma de conflicto.*
Incluso hay legislaciones basadas en la religión pues consideran sagradas instituciones que
para nosotros son jurídicas, caso real: unos ingleses llegan a Indonesia, a un sitio turístico y
se empelotaron, se tomaron fotos, el lugar era sagrado para Indonesia y los arrestaron.
Hay un juez que es el que conoce el caso, pero no se reenvía a este juez sino a un tercer
Estado, por el punto de conexión.
Cuando en la definición se dice “que conoce el asunto” se quiere decir es donde se está
ejecutando el contrato, donde están los bienes, donde están los niños a adoptar.
Si se está mandando a un tercer Estado es porque hay un punto de conexión, sea que la
mercancía paso por ahí y no pago el impuesto, etc.. (hay doble reenvío aunque el reenvío 1
sea indirecto)
Deben estar mínimo involucradas tres naciones.
Problema del reenvío: Consiste, como se ha dicho, en determinar si cuando una regla se
refiere al derecho de otro país, debe aplicarse el derecho sustancial de ese país o las normas
de derecho internacional privado. Es decir, Derecho sustancial del país al que se reenvia VS
Norma de derecho internacional privado (tratado)
•En el mismo ejemplo anterior, si si el inglés primero estuvo en Francia pero ahora está
domiciliado en Estados Unidos, y el juez francés acepta el reenvió que hace la ley inglesa y
aplica la ley americana, el reenvió es de segundo grado. Siguiendo el mismo ejemplo se
debe considerar, además, un contrato celebrado en Alemania, sobre bienes situados en
Italia, etc; la aplicación del sistema puede conducir a reenvíos sucesivos y formar un
circulo de imposible solución.
d) También darse el caso de doble reenvió adscrito por la internacionalista citada, así:
“El derecho internacional privado extranjero reenvía al derecho del juez, entendiéndose por
tal derecho internacional privado del juez y que este indique como aplicable el derecho civil
extranjero (o sea el derecho sustancial)
Ejemplo típico: se trataba de juzgar la validez del testamento. Otorgado por una inglesa
domiciliada [de hecho] en Francia (en donde no había sido admitido su domicilio de
[derecho] porque no había solicitado la autorización necesaria).
El juez ingles aplica la regla inglesa que dispone que la capacidad se rige por la ley del
domicilio –aunque de hecho-se hallaba en Francia, la ley inglesa declara aplicable el
derecho internacional privado francés.
-Según este la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad en consecuencia, el juez se ve
remitido a la legislación inglesa, no a la legislación interna inglesa, si no a las reglas de
derecho internacional privado inglés, que siguen el principio del domicilio, lo cual hace
aplicable la ley francesa.
El juez ingles entonces razona así: la jurisprudencia francesa acepta el reenvió, luego la
jurisprudencia inglesa con respecto a Francia acepta también el reenvió y en consecuencia
aplica la legislación interna francesa, en virtud del doble reenvío.
La Nacionalidad
Es el vinculo jurídico que establezco con un Estado
Lo adquiero por:
- Ius Sanguinis (sangre),
- Ius Solis (suelo)
- y Ius domicilius (domicilio).
Colombia admite las tres formas de admitir la nacionalidad, no todos los países las admiten,
los países son libres de elegir cuales son las formas para adquirir su nacionalidad.
Una cuarta forma que es por adopción aplica para la segunda nacionalidad, meramente
legal que es como la que le dieron a Montaner, o por haberse casado con un nacional. Por
un nexo causal.
Oreste (italiano) es papa de Giuliano (colombo italiano) se casa con Mafe (colombiana)
¿Puede ella adquirir la nacionalidad italiana? Si viven allá sí. Deberá cumplir con los
requisitos legales.
Mamá española, papá argentino, nace en Colombia. Puede elegir cualquiera de los tres
nacionalidades o dos de ellas.
El hecho que los padres mueran no quiere decir que el niño queda sin nacionalidad, pueden
adquirirla.
Los espositos son los que les ponen cualquier apellido común porque no saben de quien son
hijos.
A) La nacionalidad no se impone.
La concepción moderna del Estado proclama la tesis de que la nacionalidad no se impone,
ya que no se puede obligar a una persona a formar parte de un Estado en tanto no lo quiera.
JOSE RAMON DE ORUE Y ARREGUI afirma que “la expatriación constituye un derecho
del hombre, ofendiendo su negativa no solo la libertad individual, sino la dignidad del
Estado que insista en la retención de cualquier ciudadano”.
Hay que agregar la de que la nacionalidad adquirida puede ser revocada. Este último
principio se desenvolvió después de la primera guerra mundial en relación con aquellos
naturalizados en un país beligerante que antes habían pertenecido a un país enemigo.
Estas personas a menudo eran espías del Estado enemigo y sin embargo tenían todos los
derechos de los nacionales. En estas condiciones, los países regularon lo relativo a la
desnaturalización, principio que fue posteriormente seguido en tiempos de paz por casi
todos los Estados.
- Lo que está en gris es un apunte histórico que nos muestra el mundo en el tema de la
nacionalidad no siempre fue el mismo pues casi todas esas afirmaciones ya no están
vigentes-
La nacionalidad implica un vínculo exclusivista, pues supone deberes del individuo hacia el
Estado, y se haría difícil el simultaneo cumplimento de tales deberes por el multinacional”.
“No se pueden tener dos patrias, como no se pueden tener dos madres", decía
PROUDHON. En Roma encontramos el vínculo exclusivista de la nacionalidad Duarum
civitatum civis ese, nostro iure civile, nemo potest.
En Grecia, por el contrario, se admitía que un individuo pudiera tener varias ciudadanías, y
se repitió el caso en el derecho moderno, como, por ejemplo, con Garibaldi, con el
vizconde de Ligné, que tenía tres o cuatro nacionalidades.
Este principio se ha reconocido. Sin embargo, actualmente se observa una tendencia en las
legislaciones y tratados a admitir la doble nacionalidad. En Alemania, la ley Delbruck
permitía expresamente la doble nacionalidad, siempre que la segunda se adquiriera con
autorización de gobierno alemán y que el nacionalizado continuara sujeto a las obligaciones
y mandatos de su Estado primitivo. Esa ley hablaba de los alemanes que van a adquirir otra
nacionalidad no del extranjero que quiere ser nacional alemán.
*La idea de crear la unión europea fue la de crear un macroestado un estado autónomo e
independiente que en bloque conforman un solo estado con sus propias instituciones
independientes de la de cada estado miembro.
Comunidad económica diferente a la unión europea
El convenio de La Haya de 1930 establece que si un súbdito mixto se halla en un país cuya
nacionalidad ostenta, esa será la única que se le debe atribuir (art 3); si el individuo se
encuentra en un tercer país, hay que atenerse a la nacionalidad efectiva, que es la de aquel
país donde tiene, además de la nacionalidad, el domicilio, y si no lo tuviese en ninguno de
los países cuya nacionalidad tiene, la de aquel país en que psicológicamente arraiga (art 5).
Cuando una persona tiene dos nacionalidades y esos países entran en guerra. Prestaré el
servicio donde tenga familia, bienes, algo que proteger.
Puede presentarse el siguiente caso que narra Goldschmidt: un suizo que es a la vez
argentino está domiciliado en París; nunca había estado en Suiza, mientras que tenía en
Argentina fincas y patrimonio mueble. El tribunal del Sena sostuvo acertadamente que la
nacionalidad efectiva era la argentina. La doctrina de la nacionalidad efectiva ha sido
igualmente acogida por el artículo 31 del Código Civil griego de 1940.
*Uno tiene el arraigo donde sicologicamente se conecta, lo que me produce nostalgia.
Gloria nacional colombiano y nacional español por la abuela, se fue a vivir a Argentina.
Depende de la calidad que ostente en cada territorio. Si entro como español me tratan como
español pero si tengo un problema en Colombia me aplican la colombiana.
El ideal hacia el que la humanidad debe orientarse en este dominio, consiste en suprimir de
conjunto los casos de apátrida y doble nacionalidad. Teóricamente, no puede existir la
apátrida.
La antigua ley alemana del 1 de junio de 1870, articulo 13, imponía la desnacionalización
por residir más de 10 años en el extranjero. Además, la ley alemana del 13 de septiembre de
1935 disponía la desnacionalización de los individuos que no fueran de raza aria y privaba
de los derechos políticos, aunque les conservaba la ciudadanía. 10 años fuera de Alemania
y desnacionalizado. (ya no)
3°) Los individuos que han perdido la nacionalidad, sin comprobar que han adquirido otra y
a quienes los Estados les otorgan los certificados de desnacionalización.
La pérdida puede producirse: a) por petición del interesado sin adquirir una nueva; b)
por permanencia prolongada en el exterior; c) por desnacionalización a título de pena;
d) por la mujer casada con motivo del matrimonio; e) por cesión de territorios; f) los
menores de edad, cuando sus padres pierden la nacionalidad.
a) Sistema curativo. Puede ser: a) directo, cuando el Estado les confiere de oficio
nacionalidad a los apátridas residentes en su territorio; b) indirecto, no les otorga
ningún derecho y les impone el servicio militar en el país de su residencia.
b) Sistema preventivo. En este aspecto, sería deseable limitar la soberanía del Estado
en cuanto a la reglamentación de su nacionalidad de origen.
Con respecto al apátrida fruto de cambio, no se debería admitir la pérdida, sin que se le
impusiera la obligación de adquirir una nueva.
Desde finales de siglo XX ha ido cambiando la cuestión de los apátridas.
El artículo 8 del código civil japonés dispone: “los que no tengan nacionalidad conocida
quedan sometidos a la ley del domicilio, y en su defecto, a la ley del lugar en donde
residan”.
3) En caso de doble nacionalidad, cada Estado tiene competencia sobre el individuo titular
de las dos nacionalidades.
El arraigo es determinante en el caso de la doble nacionalidad para la aplicación del
estatuto personal, las inmunidades diplomáticas y el ejercicio de ciertos derechos. Por
ejemplo para ser magistrado de una alta corte se tiene en cuenta el país del arraigo
Si tiene doble nacionalidad es porque ambos países permiten la doble nacionalidad.
5) Todo individuo que tenga dos nacionalidades sin manifestar su conformidad con el
hecho de la doble nacionalidad, en cuanto a la forma de adquirirla, podrá renunciar a una de
ellas, con la autorización del Estado en donde quiere renunciarla. Esta autorización no le
será rechazada al individuo que tenga su residencia habitual fuera del Estado.
En cuanto a la apátrida, se determinó que los hijos nacidos en territorio que sigue en el
sistema de ius sanguinis absoluto y de padres sin nacionalidad o nacionalidad desconocida,
pueden obtener la nacionalidad de dicho Estado.
La convención dispone que los permisos de expatriación no suponen la perdida de la
nacionalidad, excepto cuando el titular del permiso haya previamente adquirido otra
nacionalidad, excepto cuando el titular del permiso haya previamente adquirido otra
nacionalidad o desde el instante en que adquiere una nueva.
Se autoriza a los Estados que conceden este permiso a establecer plazos para la caducidad
de ellos y las obligaciones del Estado que concede la nacionalidad, a un individuo que ha
obtenido esta autorización, de comunicarle esta adquisición al Estado que otorgó el
permiso.
En lo referente a la apátrida de los hijos menores producida por el distinto criterio
legislativo, respecto a los efectos de la naturalización del padre de familia, la citada
Convención dice que en los casos en que la ley de un Estado no extienda los efectos de la
naturalización de los padres a los hijos menores, estos conservaran la nacionalidad.
1) Que haya sido considerada como refugiada en virtud de los Arreglos del 12 de mayo de
1926 y del 30 de junio de 1928, o de las Convenciones del 28 de octubre de 1933
y del 10 de febrero de 1938, del Protocolo del 14 de septiembre de 1939 o de la
Constitución de la Organización Internacional de Refugiados. Las decisiones
denegatorias adoptadas por la Organización Internacional de Refugiados durante el
período de sus actividades, no impedirán que se reconozca la condición de refugiado a
personas que reúnan las condiciones establecidas en el párrafo 2 de la presente sección.
(Estas son las convenciones sobre la figura de refugiad, es el soporte legal, fundamento de
derecho internacional en que se apoya aquella persona que solicita refugio en un país)
El refugiado debe acatar la Constitución y las Leyes del país donde se encuentra (art 2°). El
estatuto de cada refugiado se regirá por la Ley del país de su domicilio o, a falta de este, por
la Ley del país de su residencia (art 12).
El Estado brinda al refugiado una protección especial de los derechos fundamentales, entre
ellos está vivir dignamente.
Para que me reciban como refugiado tengo que demostrar que realmente sí estoy siendo
perseguida.
El gobierno del país que recibe al refugiado establece el tiempo en el que serás refugiado.
1° define apátrida como “toda persona que no sea considerada como nacional suyo por
ningún Estado, conforme a su legislación”.
El artículo 2° establece que, “Todo apátrida tiene, respecto del país donde se
encuentra, deberes que en especial entrañan la obligación de acatar sus leyes y
reglamentos, así como las medidas adoptadas para el mantenimiento del orden público”.
El articulo 12 regula que “1. El estatuto personal de todo apátrida se regirá por la
ley del país de su domicilio o, a falta de domicilio, por la ley del país de su
residencia”.
Los derechos anteriormente adquiridos por el apátrida que dependan del estatuto
personal, especialmente los que resultan del matrimonio, serán respetados por todo
Estado Contratante, siempre que se cumplan, de ser necesario, las formalidades que exija
la legislación de tal Estado, y siempre que el derecho de que se trate sea de los que
hubiera reconocido la legislación de tal Estado, si el interesado no se hubiera convertido
en apátrida.
El articulo 13 afirma que “Los Estados Contratantes concederán a todo apátrida el trato más
favorable posible y en ningún caso menos favorable que el concedido generalmente a
los extranjeros en las mismas circunstancias, respecto a la adquisición de bienes muebles
e inmuebles y otros derechos conexos, arrendamientos y otros contratos relativos a bienes
muebles e inmuebles”.
Los Estados parte concederán a los apátridas documentos de viaje que les permitan
trasladarse fuera del territorio donde se encuentran, a menos que se opongan a ello razones
imperiosas de seguridad nacional o de orden público”.
Los apátridas son personas sin nacionalidad, ningún estado los reclama ni los reconoce pero
gracias al derecho internacional les permiten residir o domiciliarse en un Estado y que se le
reconozcan derechos.
Refugiados
Ese vocablo de refugio significa búsqueda de protección, me refugio porque quiero que
alguien proteja mis derechos incluso mi integridad física.
El refugiado no se está escondiendo, el refugio es una figura legal establecida en los
órdenes jurídicos de los diferentes Estados del mundo. En algunos tratados de la ONU los
Estados se comprometen a respetar esta figura.
Protege a personas que se encuentran en un Estado de indefensión porque están siendo
perseguidas por diferentes causas.
ART 1° - A efectos del presente decreto, el termino refugiado se aplicará a toda persona
que reúna las siguientes condiciones:
a) Que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión,
nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre
fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera
acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose a
consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia
habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él;
Texto subrayado se refiere a los apátridas.
b) Que se hubiera visto obligada a salir de su país porque su vida, seguridad o libertad han
sido amenazadas por violencia generalizada, agresión extranjera, conflictos internos,
violación masiva de derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado
gravemente al orden público o,
c) que haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura u
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en caso de que se procediera a la
expulsión, devolución o extradición al país de su nacionalidad o, en el caso que carezca de
nacionalidad, al país de residencia habitual.
Hay que legalizar la condición de refugiados, es decir, es una condición legal. En el caso de
Colombia se llega al ministerio de relaciones exteriores para solicitar el refugio.
D. 4503/2009
ART 23. - Los refugiados gozarán en Colombia, de conformidad con la Constitución
Nacional y las leyes, de todos los derechos previstos para los extranjeros, así como del
tratamiento especial contemplado en la Convención de Ginebra de 1951.
Acorde con lo anterior, los refugiados están obligados a respetar y cumplir la Constitución
Nacional, las leyes, los reglamentos y en general las normas previstas para los extranjeros y
refugiados reconocidos.
En este sentido se tiene en primer término que el artículo 100 de la Constitución política,
señala que los extranjeros disfrutaran en Colombia de los mismos derechos civiles que se
conceden a los Colombianos y de las mismas garantías de que gozan los nacionales, no
obstante, como lo advierte la misma constitución, la ley podrá, por razones de orden
público subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos
civiles a los extranjeros.
Además, los extranjeros gozaran, en el territorio de la república, de las garantías concedidas
a los nacionales, salvo las limitaciones que establece la constitución y la ley; así, es
evidente que la mencionada disposición constitucional garantiza a los extranjeros el
derecho al trato igual y asegura la protección jurídica de los mismos derechos y garantías
de que son titulares los nacionales.
Dicho reconocimiento genera al mismo tiempo la responsabilidad en cabeza del extranjero
de atender cabal y estrictamente el cumplimiento de deberes y obligaciones que la misma
normatividad consagra para todos los residentes en el territorio de la republica pues, así lo
establece, entre otras disposiciones, el artículo 4 inciso segundo de la carta que expresa: “Es
deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes,
y respetar y obedecer a las autoridades”.
En este sentido es preciso advertir que bajo el nuevo marco constitucional, en ningún caso
el legislador está habilitado y mucho menos la autoridad administrativa, ni siquiera por vía
de reglamento como es el caso de los Decretos 2268 de 1995 y 2241 de 1993, para
desconocer la vigencia y el alcance de los derechos fundamentales ni los derechos
inherentes a la persona humana garantizados en la Carta Política y en los Tratados
Internacionales en el caso de los extranjeros, así aquellos se encuentren en condiciones de
permanencia irregular.
Cabe destacar que el principio tradicional de la discrecionalidad gubernamental para
efectos de definir el ingreso de los extranjeros y su permanencia que es invocada como
“fundamento lógico y político para definir reglamentariamente las competencias de las
autoridades de inmigración como lo hacen los Decretos 2241 de 1993 y 2268 de 1995,
queda sometido a la vigencia superior de los derechos constitucionales fundamentales y al
respeto inderogable de los derechos humanos por parte de las autoridades encargadas de la
situación de permanencia de los extranjeros”.
Es así que “en ningún caso las autoridades administrativas pueden desconocer la vigencia y
alcance de los derechos fundamentales ni los inherentes a la persona humana, garantizados
en la constitución política y en los Tratados Internacionales en el caso de los extranjeros,
así se encuentren en condiciones de permanencia irregular”. (C. Const. , Sent. 1-321. Abr.
412005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
Por ilegal o irregular que sea la estancia de una persona en un Estado no se le pueden violar
sus derechos, el Estado tiene la obligación de protegerlo. Al derecho internacional le
interesa el individuo.
“El señor director del Departamento Administrativo de la función pública, (…), consulta a
la Sala “sobre la posibilidad de que las personas extranjeras residentes en Colombia que no
han adquirido la nacionalidad colombiana y que actualmente se encuentran vinculados con
el Estado en empleos públicos puedan participar en los concursos para acceder a los
empleos clasificados como de carrera y adquirir los derechos sobre esta”. (…).
Concepto: “Aunque en principio el ejercicio de funciones y cargos públicos se reserva a los
nacionales colombianos, cuando por Constitución o Ley no se exija la calidad de nacional
colombiano para ocupar un determinado cargo público, las personas extranjeras residentes
en Colombia que no han adquirido la nacionalidad colombiana pueden participar en los
concursos para acceder a los cargos públicos clasificados como de carrera y adquirir los
derechos sobre esta”. (CE., S. de Consulta. Conc. 1739, mayo 4/2006. M.P. Luis Fernando
Álvarez Jaramillo).
Función publica, pregunta de examen. Ley 909 de 2004
¿qué otros empleos pueden ejercer? Pueden pertenecer a cualquier medio de comunicación.
Los apátridas gozan de un permiso que les concede el Estado para naturalizarse ahí. En un
momento de la historia los Estados les daban permiso para movilizarse de una frontera a
otra, eran a su vez nómadas. Por ejemplo: los Kurdos.
¿Qué otros derechos o permisos? Son derechos limitados pero gozan de la protección de sus
derechos fundamentales.
Toda persona debe ser tratada con dignidad – convención de los derechos humanos.
Derecho de Asilo
Art 36 constitucional: se reconoce el derecho de asilo en los términos previstos en la ley.
Nota: normas internacionales concordantes (Estos conceptos no son idea del legislador
colombiano, son un concepto internacional que han quedado plasmado en las constituciones
de los Estados; figuras que se han usado a través de la historia)
Otra de las diferencias con el refugio es que generalmente el asilo se pide por religión o
política. En una palabra por su pensar. Ejemplo: soy republicana y estoy viviendo en la
inmundicia de un país demócrata.
El asilo es una facultad que puede ejercer cada Estado dentro de su potestad soberana, pues
según la Convención de Montevideo, un Estado tiene derecho de conceder asilo, pero no
está obligado a otorgarlo ni declarar por que lo niega. Por lo tanto, no es legítimo que un
Estado solicite a otro tan decisión. (CE, fiad 52001-23-31-000-2008-00272-01(AC), oct
292008. MP Ligia López Díaz)
No es el Estado quien pide asilo para uno de sus nacionales, es la persona como afectada,
sin embargo el gobierno colombiano en época de Pablo Escobar lo hizo.
Los extranjeros por delitos políticos o de opinión no podrán ser extraditados. Y se les
reconoce el derecho de asilo, con aparente prescindencia del derecho internacional. “En los
términos previstos en la ley”. Aunque en las convenciones internacionales de la Habana
(1928) y de caracas (1954), Colombia ha aceptado tanto el asilo diplomático como el asilo
territorial (art 35 inc 2 y art 36) (HENAO HIDRÓN, Javier, Panorama del Derecho
Constitucional Colombiano, Editorial Temis, 1992, pag 218)
Mientras que el asilado político es aquella persona que recibe una efectiva protección
territorial por parte del Estado asilante, un individuo puede obtener el reconocimiento del
Estatuto de Refugiado de acuerdo a la Convención de 1951 sin que tal reconocimiento se
deduzca para el Estado que lo otorga obligación alguna de conceder al particular un
permiso de residencia y de trabajo en su propio territorio.
En realidad, como lo sostiene Mangas Martín, el reconocimiento del estatuto del refugiado
tan solo confiere al particular el derecho de garantía básico que se identifica con el
principio de no devolución (non-refoulement), de acuerdo con el cual le solicitante de
refugio y el refugiado no pueden ser devueltos en ningún caso al territorio del Estado en
que sufren o temen sufrir persecución. Lo que no impide, sin embargo, su expulsión o
devolución hacia otro Estado considerado como seguro.
Tanto el asilado como el refugiado pueden volver a su país pero cesa su condición.
Sirios que entraron a Alemania no estaban dentro del país cuando solicitaron el refugio.
3 diapositivas.
La convención de 1951 define tres grupos básicos que aunque cumplan con los criterios
precedentes, están excluidas de la condición de refugiados:
1. Las personas que ya reciben protección o asistencia de la ONU.
2. Las personas a las que no se les considera necesitadas de protección internacional
por habérsele otorgado un tratamiento equivalente al de cualquier ciudadano en el
país de residencia (A los que en otro Estado ya se les ha brindado protección)
3. Las personas que se consideran merecedoras de la protección internacional.
¿Quiénes? Por ejemplo a los que han sido procesados en algún Estado.
Este último grupo incluye a las personas con respecto a las cuales hay “motivos fundados
para considerar que han cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito
contra la humanidad, un grave delito común fuera del país de refugio antes de ser admitidas
en él o actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas.
En tal sentido, el artículo 32 del mencionado instrumento internacional dispone que los
Estados partes, como regla general, no expulsarán a refugiado alguno que se halle
legalemte en su territorio salvo por razones de seguridad o de orden público.
Por eso dice que son medidas excepcionales. Al refugiado no se le saca de ese país a menos
que amenace la seguridad o el orden público, no tiene una filosofía extraña que influye en
el pensar de ese país, impartiendo ideologías en una población frágil y estoestá haciendo
daño en la población.
En caso de proceder a realizar esta clase de expulsión, la medida solo se ejecutará en virtud
de una decisión tomada conforme a los procedimientos legales vigentes, es decir,
respetando el debido proceso. A renglón seguido al tratado internacional dispone que a no
ser que se opongan a ello razones imperiosas de seguridad nacional, se le deberá permitir al
refugiado presentar sus pruebas, plantear recurso de apelación y hacerse representar ante las
autoridades competentes. De igual manera dispone que el refugiado contará con plazo
razonable para gestionar su admisión legal en otro país.
Refugiado o asilado que cometa un delito en el país donde está va a ser judicializado.
Asi las cosas, la expulsión es una medida adoptada por un Estado contra una persona que
goza del estatuto de refugiado, y por ende, el tratado internacional señala unos supuestos
objetivos y claros que se deben cumplir para que tal decisión sea válida. Señala además un
catalogo de principios rectores que deben orientar la legislación interna aplicable para esta
variedad de procesos.
Opera para ambos.
En tal sentido la convención sobre los refugiados, en su articulo 32 dispone que el Estado
parte, tanto para los casos de expulsión como el devolución, no podrá poner en modo
alguno a un refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o su libertad peligre por
causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o por sus
opiniones políticas.
Eso también requiere necesariamente que las personas que pueden enfrentar un riesgo de
tortura no sean rechazadas en las fronteras o expulsadas sin un adecuado examen
individualizado de sus circunstancias aunque no reuna los requisitos de refugiado.
Deportación
Es la sanción oficial de un país, la cual consiste en enviarlo a su país de origen o de
procedencia, impidiéndole su regreso por un termino determinado, por haber incurrido en
alguna falta contra la ley migratoria establecida.
es violación a la ley migratoria. No es necesario que se vulnere esa ley, también puede ser
en razón de no parecerse en el pasaporte o algo así. (aquí no hay derecho de contradicción y
defensa)
la expulsión es una sanción por un delito.
la devolución es que represente una amenaza para el país.
Expulsión
Se entiende el acto soberano de los Estados mediante el cual envían a un extranjero a su
país por considerarlo peligroso para su soberanía, seguridad o integridad nacional, la
expulsión es una usancion prevista en el artículo 33 de la constitución política de los
Estados Unidos Mexicanos, aplicable a los extranjeros que con su conducta o por intervenir
en la política interna son considerados indeseables.
Mexico tiene mucha migración. Se toma su legislación como ejemplo porque la han
estructurado mucho.
VISA
Los países crean una ley que se llama la ley de visas
es una autorización que expide un estado al que un extranjero pretende ingresar o
permanecer.
Servicio exterior es todo lo que tiene que ver con la diplomacia. Todo aquel que presta un
servicio a el estado colombiano en el extranjero. Consul, asesores, consultores,
embajadores.