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de unidades especializadas y otros
de denuncia verbal, competencia 26 AÑOS DE LIDERAZGO 26 AÑOS DE LIDERAZGO

Documento: formato de recepción
del Perú
el Ministerio Público y la Policía Nacional
CON EL RESPALDO DEL GRUPO
Trabajo y Coordinación entre
Protocolo Específico de Articulación,
de las modalidades del delito de colusión
Jurisprudencia: autonomía VÍCTOR MANUEL BAZALAR PAZ
SERGIO JIMÉNEZ NIÑO
y su acreditación en el proceso penal ALONSO PEÑA CABRERA FREYRE
Aplicación del CPP: el delito de colusión RAÚL ERNESTO MARTÍNEZ HUAMÁN
LITIGIO PENAL IVÁN PEDRO GUEVARA VÁSQUEZ
FRANCISCO CELIS MENDOZA AYMA jurídico-penales.
una cabal comprensión de las distintas instituciones
legislativa, entre otros elementos, que contribuyen a
autores consultas y casos prácticos; cuadros de actualización
de identidad
Delito de revelación indebida
14 cional más importantes en materia penal y procesal penal;
sentencias de la Corte Suprema y del Tribunal Constitu-
mes de reconocidos autores nacionales y extranjeros; las
imprudente en este número
Escriben
Su contenido comprende: artículos, comentarios e infor-
Punición de la coautoría y complicidad vinculante, y los acuerdos plenarios.
normativos, la doctrina, la jurisprudencia relevante y
Control judicial de la imputación
estar permanentemente informados sobre los cambios
en el Perú Constitucional, permitiendo a los operadores jurídicos
La prueba irregular y su tratamiento Penal, Derecho de Ejecución Penal y Derecho Penal
más completa sobre Derecho Penal, Derecho Procesal
de extinción de dominio ciona la información jurídica, jurisprudencial y legislativa
Carga de la prueba en el proceso y líder en materia penal y procesal penal en el país. Propor-
Gaceta Penal & Procesal Penal es la publicación pionera
en el delito de lavado de activos 2020 de América Latina, el Caribe, España y Portugal
Programa de cumplimiento empresarial Sistema Regional de Información para Revistas Científicas
FEBRERO fiscales penalistas

Viáticos y delito de peculado
de la prisión preventiva
La sospecha como sustento
problemas actuales
de discriminación:
128 Indexada en:
abogados, jueces y
Publicación líder para
CONTENIDO El delito TOMO
TOMO 128 / FEBRERO 2020
Luis Lamas Puccio INFORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA ABOGADOS, JUECES Y FISCALES
Luis A. Bramont-Arias Torres

Dino Carlos Caro Coria
DIRECTORES
César Nakazaki Servigón
DIRECTOR GENERAL
DIRECTOR GENERAL
DIRECTORES
INFORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA ABOGADOS, JUECES Y FISCALES Luis Lamas Puccio
TOMO El delito CONTENIDO

abogados, jueces y
fiscales penalistas
Indexada en:
128
FEBRERO
de discriminación:
problemas actuales
Programa de cumplimiento empresarial
Sistema Regional de Información para Revistas Científicas
de América Latina, el Caribe, España y Portugal 2020 en el delito de lavado de activos
y líder en materia penal y procesal penal en el país. Propor- Carga de la prueba en el proceso
ciona la información jurídica, jurisprudencial y legislativa de extinción de dominio
Penal, Derecho de Ejecución Penal y Derecho Penal La prueba irregular y su tratamiento
Constitucional, permitiendo a los operadores jurídicos en el Perú
vinculante, y los acuerdos plenarios. Punición de la coautoría y complicidad
Escriben
Su contenido comprende: artículos, comentarios e infor- en este número imprudente
14
sentencias de la Corte Suprema y del Tribunal Constitu- Delito de revelación indebida
cional más importantes en materia penal y procesal penal; de identidad
consultas y casos prácticos; cuadros de actualización autores
jurídico-penales. FRANCISCO CELIS MENDOZA AYMA
IVÁN PEDRO GUEVARA VÁSQUEZ LITIGIO PENAL
RAÚL ERNESTO MARTÍNEZ HUAMÁN Aplicación del CPP: el delito de colusión
ALONSO PEÑA CABRERA FREYRE y su acreditación en el proceso penal
VÍCTOR MANUEL BAZALAR PAZ Jurisprudencia: autonomía
del Perú
26 AÑOS DE LIDERAZGO 26 AÑOS DE LIDERAZGO de denuncia verbal, competencia
Z
TOMO
128
FEBRERO
2020
Director General
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Alonso Peña Cabrera Freyre
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Penal, Derecho de Ejecución Penal, Derecho Penal Constitucional y temas afines. Contiene estudios de dogmática, legislación y
jurisprudencia en estas materias. Está dirigida a los profesionales del Derecho, esto es, jueces, fiscales, abogados y auxiliares de
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GACETA PENAL & PROCESAL PENAL Nº 128 Reyna Alfaro (Universidad de San Martín de Porres) / Alonso Peña
Febrero 2020 / 5260 ejemplares
Primer número, julio 2009
Cabrera Freyre (Universidad Nacional Mayor de San Marcos)
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2009-09762
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ISSN: 2075-6305
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Publicado: marzo 2020
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Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal Gaceta Jurídica S.A. no comparte necesariamente las opiniones vertidas por los autores en
sus artículos y comentarios, los cuales son de su exclusiva responsabilidad.
Lea
número
en
este
El delito de discriminación: Finalmente, se incluye el Protocolo Específico

problemas actuales de Articulación, Trabajo y Coordinación entre
En esta ocasión, la sección Especial está abo-
del Perú, el cual se aboca a las actividades de
cada al estudio del delito de discriminación
coordinación entre estos dos actores durante
y su problemática actual. Así, va un análisis
todas las etapas del proceso penal: diligen-
del profesor Iván Pedro Guevara Vásquez,
cias preliminares, investigación preparatoria
quien diferencia los supuestos del delito de
y juzgamiento.
discriminación respecto a los delitos contra el
pág. 33
honor y las infracciones administrativas, para
lo cual brinda herramientas teóricas que ayu-
dan a identificarlos y superarlos. Finalmente,
se incluye un estudio descriptivo en torno a las El delito de tráfico ilegal de flora
modalidades típicas del delito de discrimina- y fauna silvestre
ción a cargo de Frank Valle Odar. En la sección de Derecho Penal, Manuel Ale-
pág. 11 jandro Zapata Pérez analiza el delito de tráfico
ilegal de especies de flora y fauna silvestre,
respecto al cual considera debe ser incor-
Litigio penal
porado como un supuesto de criminalidad
En la sección de aplicación del Código Pro- organizada. Así también, destaca el artículo
cesal Penal de 2004, atendiendo a la actual de Alonso Peña Cabrera Freyre, quien a la luz
coyuntura política, se recoge una importante del Acuerdo Plenario N° 07-2019/CIJ-116,
entrevista al magistrado Raúl Ernesto Mar- analiza si el uso de viáticos puede configurar
tínez Huamán, quien responde a múltiples el delito de peculado y cuándo pueden con-
interrogantes acerca del delito de colusión, figurarse otro tipo de delitos o infracciones
su configuración, naturaleza y probanza dentro administrativas.
del proceso penal.
Por último, Jhover Meza Humaní propone
Como jurisprudencia relevante del mes, se incorporar los programas de cumplimiento
coloca la Casación N° 542-2017-Lambayeque, normativo al interior de las empresas, ello a fin
la cual desarrolla aspectos concernientes a las de prevenir y neutralizar la posible comisión
modalidades delictivas del delito de colusión, del delito de lavado de activos, precisando que
incidiendo en la autonomía de la forma sim- cada empresa debe ser analizada de manera
ple y la agravada. Así también, se pronuncia particular a fin de que se establezca un pro-
respecto a que la cuantificación del perjuicio grama adecuado.
económico no constituye un requisito de tipi-
cidad ni de la actividad probatoria misma. pág. 128
La carga de la prueba en el en actos contra el pudor y no en tentativa de
proceso de extinción de dominio violación sexual.
En la sección de Derecho Procesal Penal, n El Recurso de Nulidad N° 1844-2018-
destaca el artículo del profesor Sergio Jiménez Lima Sur, que menciona que la demora
Niño, quien analiza el principio de carga de la en la denuncia de una presunta violación
prueba en el proceso de extinción de dominio, sexual no significa que dicha incriminación
respecto al cual critica la redacción del Decreto tenga móviles espurios o que los hechos no
Legislativo N° 1373 sobre el tema, postulando hubieran sucedido.
una nueva redacción a fin de subsanar sus
n La Casación N° 50-2017-Piura, que esta-
falencias.
blece que desobedecer una orden judicial
pág. 269 de pago no se subsume en el delito de
desobediencia a la autoridad si las reglas
Jurisprudencia relevante presupuestales no permiten ejecutar dicha
orden.
En materia jurisprudencial presentamos un
extenso catálogo de sentencias consignadas a n La Casación N° 666-2018-Callao, la que
continuación: aborda la imputación penal por el delito de
peculado en estructuras estatales jerárqui-
n El Recurso de Nulidad N° 2631-2017- camente organizadas, y se precisa que debe
Lima Norte, en el cual se precisa que el regirse por el principio de confianza y la
cumplimiento satisfactorio de las obligacio- división del trabajo
nes paternales no constituye un atenuante
privilegiado de la pena. n La Casación N° 303-2016-Ica, la cual
precisa que si el nuevo juicio se dispuso
n La Casación N° 1131-2018-Puno, que esta- como consecuencia de un recurso a favor
blece que la eximente de obediencia debida del imputado, no podrá aplicarse una pena
se configura cuando existe una orden anti- superior impuesta en el primero.
jurídica revestida de formalidades legales
que la doten de apariencia de licitud. n La Casación N° 1640-2019-Nacional, que
analiza la prisión preventiva, comentando
n El Recurso de Nulidad N° 2013-2017- que la requisitoria levantada de un proceso
Lima Este, el cual señala que quien se anterior no es antecedente concluyente para
desiste de realizar el acceso carnal, pero ha determinar que en un nuevo proceso penal
tocado partes íntimas de la víctima, incurre existe peligro de fuga.
Doly JURADO CERRÓN

Subdirectora de Gaceta Penal & Procesal Penal
sumario
Especial El delito de discriminación:
problemas actuales
ANÁLISIS La discriminación como delito e infracción administrativa

y la confusión con los ilícitos de injuria
Iván Pedro Guevara Vásquez 11
El delito de discriminación en el Perú

A propósito del caso Julio Arbizu
Frank Carlos Valle Odar 22
Litigio Penal
APLICACIÓN “En los procesos penales por el delito de colusión, se requiere
DEL CPP DE 2004
de prueba indiciaria que permita establecer el acuerdo ilícito entre el funcionario
o servidor público y el tercero interesado; es decir, acreditar la concertación”
Entrevista a Raúl Ernesto Martínez Huamán 35
JURISPRUDENCIA El delito de colusión

RELEVANTE
El artículo 384 del Código Penal no criminaliza una forma simple y una agravada
de colusión, sino dos delitos autónomos y operativamente diferentes 40
DIRECTIVAS Y Protocolo Específico de Articulación, Trabajo y Coordinación

PROTOCOLOS
entre el Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú 42
DOCUMENTOS Anexo 1
Formato de recepción de denuncia verbal (comisaría) 48
Anexo 2
Competencia de las unidades especializadas 55
Anexo 3
Formato de orden de conducción compulsiva para no imputados/as 59
Derecho Penal Parte General
ANÁLISIS La punición de la coautoría y complicidad imprudente en Perú: un asunto pendiente
Waldir Edson Obispo Díaz 63
JURISPRUDENCIAS El cumplimiento satisfactorio de las obligaciones paternales no constituye

SUMILLADAS
una atenuante privilegiada de la pena 81
La eximente de obediencia debida se configura cuando existe

una orden antijurídica revestida de formalidades legales que la doten
de apariencia de licitud 84
Derecho Penal Parte Especial
>> Delitos comunes

ANÁLISIS Análisis jurídico del delito de acoso sexual
Jelio Paredes Infanzón 101
El delito de revelación indebida de identidad en el Derecho Penal peruano

Lissette Mabel Velásquez Dávila 112
Alcances generales del tráfico ilegal de fauna silvestre y su protección

desde el Derecho Penal
Manuel Alejandro Zapata Pérez 128
Análisis, comentarios y críticas al Acuerdo Plenario Nº 05-2015/CIJ-116

Christian Joel López Arana / Julio Alberto López Machaca 140
Apuntes críticos sobre el delito de discriminación

Godofredo André García León 162
JURISPRUDENCIAS Quien se desiste de realizar el acceso carnal, pero ha tocado

SUMILLADAS
las partes íntimas de la víctima, incurre en actos contra el pudor
y no en tentativa de violación sexual 172
La demora en la denuncia de una presunta violación sexual no significa
que dicha incriminación tenga móviles espurios o que los hechos
no hubieran sucedido 181
>> Delitos económicos

y contra la Administración Pública
ANÁLISIS Prevención sin límites: el efecto del programa de cumplimiento empresarial
en el delito de lavado de activos
Jhover Meza Huamaní 189
Análisis del Acuerdo Plenario N° 07-2019/CJ-116: viáticos y delito de peculado

Alonso R. Peña Cabrera Freyre 222
JURISPRUDENCIAS Desobedecer una orden judicial de pago no se subsume en el delito

SUMILLADAS
de desobediencia a la autoridad si las reglas presupuestales
no permiten ejecutar dicha orden 233
Imputación penal por el delito de peculado en estructuras estatales

jerárquicamente organizadas debe regirse por el principio de confianza
y la división del trabajo 239
Derecho Procesal Penal

>> Nuevo Proceso Penal
ANÁLISIS El fracaso de la reforma procesal penal, ¿operadores fracasados?
Francisco Celis Mendoza Ayma 255
Carga de la prueba en el proceso de extinción de dominio

Sergio Jiménez Niño 269
Prueba irregular y su tratamiento en el proceso penal peruano

Saúl Alexander Villegas Salazar 281
La sospecha como sustento de la prisión preventiva según el Acuerdo Plenario
N° 01-2019/CIJ-116
Víctor Manuel Bazalar Paz 293
JURISPRUDENCIAS Si el nuevo juicio se dispuso como consecuencia de un recurso

SUMILLADAS a favor del imputado, no podrá aplicarse una pena superior
a la impuesta en el primero 301
Prisión preventiva: la requisitoria levantada de un proceso anterior

no es antecedente concluyente para determinar
que en un nuevo proceso penal existe peligro de fuga 308
Doctrina
ANÁLISIS Flagrancia presunta y la deslegitimación del proceso penal especial inmediato como
presupuesto de su incoación
Junior Máximo Ríos Olivos 319
Síntesis Legislativa
>> Penal
Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes 337
Cuadro de nuevas normas del mes 337
Resumen legal penal 338
>> Procesal Penal

Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes 340
Cuadro de nuevas normas del mes 341
Resumen legal procesal penal 342

ESPECIAL
El delito de discriminación:
problemas actuales
ESPECIAL
LA DISCRIMINACIÓN COMO DELITO E INFRACCIÓN

ADMINISTRATIVA Y LA CONFUSIÓN
CON LOS ILÍCITOS DE INJURIA
Iván Pedro Guevara Vásquez*
RESUMEN
El autor realiza una reflexión sobre el delito de discriminación, su tipicidad y su delimi-

tación respecto a la infracción administrativa que también regula tal fenómeno, con base
en lo que, estrictamente hablando, debe entenderse como discriminación. Asimismo,
deslinda a este delito con los actos que pueden constituir otros ilícitos penales vigentes,
como los delitos contra el honor, que no son precisamente supuestos de discriminación.
cuando se confunden los términos, y lo que

MARCO NORMATIVO
debería de quedar en el nivel administra-
• Código Penal: art. 323. tivo llega al nivel penal, problematizando
o complicando su tratamiento en desmedro
PALABRAS CLAVE: Discriminación / Derecho Pe-
nal / Infracción administrativa / Discriminación negativa / del carácter fragmentario del Derecho Penal
Discriminación positiva / Delitos contra el honor como disciplina de ultima ratio que es.
Recibido: 06/02/2020 Si bien un hecho puede tener una serie

Aprobado: 13/02/2020 de responsabilidades, entre las referidas
a la responsabilidad administrativa, civil
o penal, no hay una regla fija al respecto,
I. Introducción al punto que, dado el principio de mínima
intervención posible que inspira central-
Uno de los dilemas en materia de solución mente al Derecho Penal, ese hecho bien
de los casos de discriminación viene a ser el puede tener solamente una responsabili-
hecho del cruce entre los ámbitos adminis- dad administrativa y/o civil. Y, dentro de
trativo y jurídico-penal de la discriminación las fronteras de lo jurídico penal, como no
* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Maestro en Derecho. Maestro en Filosofía e Investigación.
Docente asociado de la Academia de la Magistratura. Docente universitario.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-21 11
estaría clara la delimitación entre lo admi- vida en sociedad completamente despro-
nistrativo y lo penal para el acto de la dis- vista de connotaciones negativas, teniendo
criminación, tampoco se encontraría claro más bien relación con actividades necesa-
el mismo contenido y los contornos de la rias del ser humano para poder desempe-
figura delictiva en comentario, al ser con- ñarse de la mejor manera en sociedad. Dis-
fundida con actos de injuria o difamación. criminar, en el sentido de diferenciar, es un
acto inevitable de la persona humana ante
II. El acto de la discriminación: el sen- un mundo plural y multiforme, cuando los
tido positivo y el sentido negativo motivos están afincados en un mejor desa-
rrollo humano en sociedad, sin perjuicio de
ningún tipo.
1. El sentido común del vocablo
“discriminación”
2. El sentido positivo y el sentido negativo
La discriminación proviene del vocablo latín
discriminare, y viene a significar un acto de Fuera de los ámbitos del sentido común del
diferenciación o separación. En esa medida, vocablo “discriminación” se tiene que la
el acto de la discriminación no tiene sola- discriminación en un plano jurídico puede
mente un sentido, sino varios. Y el mínimo asumir dos sentidos: el sentido positivo y el
de los sentidos serían dos: el sentido nega- sentido negativo.
tivo y el sentido positivo. 2.1 El sentido positivo
En la realidad cotidiana se suele pensar que Por este sentido estamos en el caso de la
todo acto de discriminación lleva consigo denominada “discriminación positiva”, la
una connotación negativa, por reflejar el cual, por cierto, implica actos de diferen-
sentido perjudicial de un acto que lesiona ciación por cierto, solo que tales actos de
o menoscaba determinados derechos del ser discriminación son en favor de determinadas
humano en sociedad. personas que se hallan en situaciones o rea-
lidades de franca desventaja en comparación
En la vida social, y aun en la vida familiar con otras personas de la sociedad.
y/o personal, solemos realizar actos de discri-
minación cuando diferenciamos situaciones, La discriminación positiva se implementa en
objetos y fenómenos de la realidad objetiva. salvaguarda de los derechos de personas que
Solemos realizar actos de discriminación se encuentran en situaciones excepcionales,
cuando seleccionamos entre una serie de pos- como pueden ser realidades de minusvalía
tulantes para un puesto laboral a los elegidos o discapacidad física de determinadas per-
según criterios de meritocracia. Es más, en sonas, que con la finalidad de ponerles en
la vida es necesario discriminar situaciones, igualdad de condiciones respecto al resto de
realidades, etc., para arribar a mejores logros personas que no adolecen de los males físi-
o resultados. El que no diferencia está a mer- cos que los hacen padecer, se les concede
ced de cualquier circunstancia y puede llegar ciertas medidas de compensación para estar
a ser presa fácil de los errores y falta de sabien esa igualdad de condiciones.
duría por doquier.
Es el caso, por ejemplo, de los postulantes
Sin embargo, esta situación de la necesaria a determinada plaza laboral o a una plaza
diferenciación de realidades y situaciones de oferta educativa que adolecen de deter-
tiene cabida en el trato cotidiano entre las minadas discapacidades físicas, como es
personas, en una relación interpersonal de la ceguera. En este caso, lo importante es
12 pp. 11-21 • ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
ESPECIAL
compensar a los postulantes ciegos dán-

doles la posibilidad concreta de rendir sus Comentario relevante del autor
exámenes escritos mediante el sistema
Braille.
Los hechos de distinción, exclu-
2.2 El sentido negativo sión, restricción y/o preferencia no
pueden traducirse en resultados
Por este sentido, se está ante el caso de la
positivos, sino negativos. Por esa
llamada “discriminación negativa”, por la
razón, para que tales actos calcen
que los actos de diferenciación –esto es, de
en la tipicidad del actual delito de
discriminación– son de índole perjudicial,
afectando derechos de las personas. En este
discriminación, deben de anular
caso no se realiza la diferenciación con pro- o menoscabar el reconocimiento,
pósitos de compensación, en lo absoluto. goce o ejercicio de cualquier dere-
cho de una persona o grupo de per-
Al contrario, con esta clase de discrimina- sonas.
ción se perjudica derechos de seres humanos,
como puede ser el caso de un acto de diferen-
ciación en un contexto de acceso laboral o de motivo, será reprimido con pena priva-
índole pedagógica. Por ejemplo, un acto de tiva de libertad no menor de dos ni mayor
diferenciación perjudicial por motivo de raza de tres años, o con prestación de servicios
o de orientación sexual, en el caso concreto a la comunidad de sesenta a ciento veinte
de un postulante laboral de raza negra o de jornadas.
tendencia sexual minoritaria, como es el caso Si el agente actúa en su calidad de servi-
de los homosexuales o bisexuales. dor civil, o se realiza el hecho mediante
actos de violencia física o mental, a tra-
III. El delito de discriminación vés de internet u otro medio análogo, la
pena privativa de libertad será no menor
El Código Penal peruano regula el delito de de dos ni mayor de cuatro años e inhabili-
discriminación a través del artículo 323 bajo tación conforme a los numerales 1 y 2 del
el siguiente tenor: artículo 36.
El que, por sí o mediante terceros, realiza
1. Sujetos
actos de distinción, exclusión, restricción
o preferencia que anulan o menosca- 1.1 Sujeto activo
ban el reconocimiento, goce o ejercicio
de cualquier derecho de una persona o Puede ser cualquier persona, hombre o mujer.
grupo de personas reconocido en la ley, En su forma agravada, puede ser un servidor
la Constitución o en los tratados de dere- o funcionario público, al haberse empleado
chos humanos de los cuales el Perú es el término “servidor civil” como sinónimo
parte, basados en motivos raciales, reli- o equivalente al de trabajador público o del
giosos, nacionalidad, edad, sexo, orienta- Estado.
ción sexual, identidad de género, idioma,
1.2 Sujeto pasivo
identidad étnica o cultural, opinión, nivel
socio económico, condición migratoria, En este caso en particular, el sujeto pasivo
discapacidad, condición de salud, fac- del delito sería la humanidad, por razones de
tor genético, filiación, o cualquier otro orden formal dada su ubicación sistemática
de los cuales el Perú es parte, basados en
Comentario relevante del autor motivos raciales, religiosos, nacionalidad,
edad, sexo, orientación sexual, identidad de
género, idioma, identidad étnica o cultural,
Se descarta toda forma culposa, ya opinión, nivel socioeconómico, condición
sea la operativa referida a la culpa migratoria, discapacidad, condición de
consciente o a la culpa incons- salud, factor genético, filiación, o cualquier
ciente, al no estar prevista expre- otro motivo.
samente en el tipo penal que nos
convoca. Tampoco son posibles las La ampliación de la base típica del delito
manifestaciones de la culpa, como de discriminación se ha dado de forma cua-
son la negligencia, la imprudencia y litativa a través del tiempo hasta centrar la
la impericia. No hay discriminación conducta en actos de exclusión, restricción o
preferencia en desmedro de los derechos de
culposa.
la persona.
Por los hechos de distinción, se realiza un

dentro del catálogo de delitos contra la huma- acto o actos de diferenciación respecto a las
nidad. El sujeto pasivo de la acción sería la personas y sus derechos, sin tener respaldo
persona o personas que, concretamente, sufren de ningún tipo, ni social, ni político, ni cien-
de modo directo el acto discriminatorio. tífico, entre otros; pues, al contrario, la “dis-
tinción” no tiene propósito alguno de carác-
2. Bien jurídico protegido ter premial o humanitario, sino más bien se
constituye en un acto ofensivo a la dignidad
Por cierto consenso, sería la igualdad, en pri- intrínseca que posee todo ser humano sobre
mer orden, y en segundo orden, la dignidad la faz de la tierra.
humana. En esa medida, reconocemos par-
cialmente el acierto cuando en la doctrina Por los hechos de exclusión se aparta a
peruana Peña Cabrera Freyre (2010) afirma determinada persona o no se permite su reco-
que es la “igualdad” lo que se busca pro- nocimiento en determinada área de la activi-
teger, entendida esta como principio en el dad humana, pese a merecer permanecer en
ordenamiento jurídico con rango de carácter tal situación o su inclusión en tal actividad
constitucional (p. 539). humana. La exclusión no puede ser legítima
ni constitucional.
3. Conducta
Por los hechos de restricción, se limita a
Al tratarse de una comisión delictiva se determinada persona su reconocimiento en
descubre una serie de específicos compor- determinado ámbito del obrar humano, sin
tamientos típicos y antijurídicos, y la dis- excluirlo del todo. Se configura la discrimina-
criminación penal actúa en orden a tales ción por el solo hecho de la restricción a los
comportamientos, como puede ser: la reali- derechos de la persona del discriminado.
zación de actos de distinción, exclusión, res-
tricción o preferencia que anulan o menos- Por hechos de preferencia, se perjudica
caban el reconocimiento, goce o ejercicio de derechos de determinada persona sin justi-
cualquier derecho de una persona o grupo de ficación alguna dando prioridad a otras per-
personas reconocido en la ley, la Constitu- sonas, sin base que autorice una preferencia
ción o en los tratados de derechos humanos en tal sentido. Viene a ser el reverso de las
ESPECIAL
modalidades referidas a la distinción, exclu- Se descarta toda forma culposa, ya sea la

sión y a la restricción. operativa referida a la culpa consciente o a
la culpa inconsciente, al no estar prevista
Los hechos de distinción, exclusión, restric- expresamente en el tipo penal que nos con-
ción y/o preferencia no pueden traducirse voca. Por cierto, que tampoco son posibles
en resultados positivos, sino negativos. Por las manifestaciones de la culpa, como son la
esa razón tales actos para que calcen en la negligencia, la imprudencia y la impericia.
tipicidad del actual delito de discrimina- No hay discriminación culposa.
ción, deben anular o menoscabar el reco-
nocimiento, goce o ejercicio de cualquier 5. Grados de desarrollo del delito
derecho de una persona o grupo de personas.
Al tratarse de un delito que requiere de la
Los actos de distinción, exclusión, restricción realización de actos de distinción, exclusión,
y preferencia a su vez pueden estar basados restricción o preferencia se asume, en princi-
en motivos raciales, religiosos, de naciona- pio, que los actos son, desde ya, la manifes-
lidad, de edad, de sexo, orientación sexual, tación afirmativa de un resultado, con lo que
idioma, identidad étnica o cultural, opinión, sería posible teóricamente la tentativa.
nivel socioeconómico, condición migrato-
ria, discapacidad, condición de salud, factor La consumación se presentaría cuando los
genético, filiación, o cualquier otro motivo. actos de distinción, exclusión, restricción y
preferencia desarrollados por el sujeto activo
Dentro del rubro “cualquier otro motivo” han tenido como efectivo resultado la dis-
podemos encontrar a la identidad de género, criminación negativa del sujeto pasivo de la
pese a que el Decreto Legislativo N° 1323, acción; esto es, cuando los actos de distin-
publicado con fecha 6 de enero de 2017, fue ción, exclusión, restricción y preferencia han
sometido a control normativo por una de las traído consigo la anulación o el menoscabo
comisiones del pleno congresal del periodo del reconocimiento, goce o ejercicio de los
2016-2019, excluyendo a la identidad de derechos de la persona humana por diver-
género de la textualidad de la descripción sos motivos –que son los mencionados en la
típica del artículo 323 del Código Penal. Sin tipicidad del artículo 323 del Código Penal–.
embargo, el carácter de numerus apertus de
la tipicidad penal de este artículo del texto 6. Penalidad
penal sustantivo autoriza a considerar como
uno de los motivos de discriminación a la El delito de discriminación es sancionado
identidad de género. penalmente, en su forma básica, prevista en
el primer párrafo del artículo 323 del Código
4. Tipo subjetivo Penal, en cuanto penalidad abstracta, con una
pena alternativa consistente en la pena priva-
Por la intensidad de la acción, se admite el dolo tiva de libertad no menor de dos ni mayor
directo por encima del dolo eventual, habida de tres años, o con prestación de servicios
cuenta de que la comisión de actos de discri- a la comunidad de sesenta a ciento veinte
minación difícilmente significaría una repre- jornadas.
sentación del probable resultado dañoso y una
franca indiferencia ante ello. Más bien habría Se entiende que si el reo es primario y no hay
una mucho mayor consciencia y la conside- fórmula concursal aplicable –esto es, no hay
ración de un cierto plan o planificación como concurso de delitos–, el juzgador debe de pre-
expresión elaborada de dicha consciencia. ferir la alternativa punitiva menos gravosa;
es decir, debe de considerar la aplicación de requisitos que constituyan discriminación,
la pena consistente en la prestación de servi- anulación o alteración de igualdad de oportu-
cios a la comunidad –que es una subclase de nidades o de trato). Las modificaciones lega-
la pena limitativa de derechos (artículo 31 les introducidas definen las siguientes líneas
del Código Penal)–, quedando pendiente la de regulación:
determinación de la pena concreta a partir de
los rangos legalmente señalados (sesenta a Artículo 1
ciento veinte jornadas).
La oferta de empleo y el acceso a cen-
tros de formación educativa no podrán
En su forma agravada, prevista en el segundo
contener requisitos que constituyan dis-
párrafo del artículo 323 del referido texto
criminación, anulación o alteración de la
penal sustantivo, la pena abstracta consiste
igualdad de oportunidades o de trato.
en la pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación Artículo 2
conforme a los numerales 1 y 2 del artículo
36 del Código Penal, cuando el sujeto activo Se entiende por discriminación, la anu-
del delito actúa en su calidad de servidor civil lación o alteración de la igualdad de
(servidor o funcionario público), o cuando el oportunidades o de trato, en los requeri-
hecho se realiza mediante actos de violencia mientos de personal, a los requisitos para
física o mental, a través de internet u otro acceder a centros de educación, forma-
medio análogo. ción técnica y profesional, que impliquen
un trato diferenciado basado en motivos
IV. Linderos de la discriminación: la de raza, sexo, religión, opinión, origen
discriminación como delito y la social, condición económica, estado
discriminación como infracción civil, edad o de cualquier índole.
administrativa
Artículo 3
1. La discriminación como delito Las personas naturales o jurídicas que, en

el ejercicio de su actividad a través de sus
La discriminación no se restringe a la exis- funcionarios o dependientes, incurran en
tencia de una tipicidad penal; esto es, la dis- las conductas que impliquen discrimina-
criminación no solamente es un delito que ción, anulación, alteración de igualdad de
se sanciona con la pena alternativa prevista oportunidades o de trato, en las ofertas de
en el primer párrafo del artículo 323 del empleo, serán sancionadas por el Minis-
Código Penal, como tampoco un delito que terio de Trabajo y Promoción Social; y
se sanciona con la pena conjunta prevista en cuando se refieran al acceso a centro de
el segundo párrafo del referido artículo 323. formación educativa, serán sanciona-
das por el Ministerio de Educación. La
La discriminación también se sanciona a sanción administrativa será de multa no
nivel administrativo. Así, la Ley N° 27270 mayor de 3 Unidades Impositivas Tribu-
(Ley contra actos de discriminación), en su tarias o cierre temporal del local que no
artículo 2, regula lo referente a la responsabi- excederá de un año. En los casos antes
lidad administrativa, modificando los artícu- mencionados se podrá sustituir la san-
los 1, 2 y 3 de la Ley N° 26772 (que dispone ción de cierre temporal por el doble de
que las ofertas de empleo y acceso a medios la multa impuesta, si las consecuencias
de formación educativa no podrán contener que pudieran seguir a un cierre temporal
ESPECIAL
lo justifican. La sanción se aplica sin per-

juicio de la indemnización a que hubiere Comentario relevante del autor
lugar a favor de la persona afectada.
Adicionalmente, el artículo 3 de la Ley Los derechos que están siendo afec-

N° 27270 establece una sanción de clausura tados en la discriminación como
temporal, bajo el tenor siguiente: infracción administrativa no giran
Artículo 3.- De la sanción de clausura definitivamente sobre el derecho al
temporal trabajo o a la educación –que per-
miten subsistir y desarrollarse plena-
El juez podrá aplicar la clausura temporal mente al ser humano en sociedad–,
a que se refiere el artículo 105 del Código sino sobre otra clase de derechos.
Penal, en los casos del delito tipificado
en el artículo 323, por el término que
sumado a la sanción administrativa no
exceda de 5 (cinco) años. diferenciación respecto al acceso al trabajo o
a la oferta educativa, pues estas y solamente
Como se aprecia en la legislación de com- estas delinean la responsabilidad penal,
plementación mencionada, un hecho de dis- habida cuenta de que el trabajo y la educa-
criminación puede tener una responsabilidad ción se constituyen en derechos fundamen-
penal, que es la establecida en el artículo tales de orden práctico importantísimo de
323 del Código Penal, y también una sanción la persona humana, pues sin el respeto a los
administrativa e incluso civil, como son las mismos prácticamente se condena al fracaso
precisadas en las modificaciones efectuadas y a la muerte al ser humano afectado por tal
a través de la Ley N° 27270. En este apartado discriminación.
se cumple el dicho de que un hecho puede
tener una responsabilidad penal, administra- A contrario sensu, si los móviles de diferen-
tiva y civil. ciación por raza, sexo, edad, idioma, etc., no
afectan un derecho fundamental de la dimen-
Nótese que la discriminación como delito se sión del derecho al trabajo y a la educación
sustenta en hechos puntuales señalados por del ser humano, no se estaría, estrictamente
la Ley N° 26772 y N° 27270, que son los que hablando, en el ámbito de la discriminación
se refieren a la anulación o alteración de la penal, teniendo en cuenta también que el
igualdad de oportunidades o de trato, en los Derecho Penal es una disciplina jurídica de
requerimientos de personal, a los requisitos ultima ratio, y no así de prima ratio, como
para acceder a centros de educación, forma- sí es –en este último extremo– el Derecho
ción técnica y profesional, que impliquen Civil.
un trato diferenciado basado en motivos de
raza, sexo, religión, opinión, origen social, 2. La discriminación como infracción
condición económica, estado civil, edad o de administrativa
cualquier índole.
Si los móviles de diferenciación (discrimi-
Eso implica que los motivos o móviles nación), como el motivo por razón de raza,
(por raza, sexo, religión, etc.) no son los sexo, orientación sexual, etc., afectan dere-
determinantes para arribar a una conducta chos que no perjudican el acceso al trabajo o
de discriminación de relevancia jurídico- a la oferta educativa, no se está ante supues-
penal. Lo determinante son las conductas de tos típicos de relevancia jurídico penal; es
decir, no estamos ante el delito de discri- consustanciales con el desarrollo de la per-
minación regulado en el artículo 323 del sona en sociedad, por lo que mal se haría en
Código Penal, sino ante la discriminación procesar penalmente a una persona por unas
como infracción administrativa. expresiones verbales que pueden llegar a ser
insultos proferidos cuando los ánimos están
La discriminación administrativa puede exis- exaltados, ya que no reúnen la calidad de
tir sin tipicidad penal, debido al carácter de actos de discriminación negativa de relevan-
ultima ratio del Derecho Penal; y dentro de cia jurídico-penal.
este ámbito podemos encontrar todo aquello
que no afecte al derecho al empleo y a la Una expresión referida al color de la piel
educación, por lo que una diferenciación per- o a la región de procedencia (“negro” o
judicial en la entrada de una discoteca, o en “serrano”, respectivamente), acompañada de
el acceso a un restaurante, o a un hotel por un un insulto, no supera la categoría de insulto
motivo basado en la raza o en la orientación si no va acompañada de un acto de diferen-
sexual, por ejemplo, no constituye, estric- ciación que lesione el derecho al trabajo o
tamente hablando, una discriminación de a la educación de la persona humana. Un
índole penal, sino una de solamente carácter insulto es un insulto, y su tratamiento penal
administrativo, en donde los órganos encar- se dirige hacia los tipos de injuria; esto es,
gados de sancionar tal discriminación pue- hacia los delitos cometidos contra el honor
den ser las municipalidades o el Indecopi, de las personas.
pero no el Poder Judicial.
Este entendimiento correcto de la ultima
La discriminación administrativa, al igual ratio del Derecho Penal implica la atipicidad
que la penal, siempre es negativa. Pero los penal de la conducta denunciada cuando las
derechos que están siendo afectados en la expresiones mencionadas referidas al color
discriminación como infracción administra- de la piel o al lugar de procedencia no van
tiva no giran definitivamente sobre el dere- acompañadas de insulto alguno.
cho al trabajo o a la educación –que permiten
Para mayor ilustración sobre lo que es la dis-
subsistir y desarrollarse plenamente al ser
criminación, hemos de tener en cuenta que la
humano en sociedad–, sino sobre otra clase
discriminación es el trato diferenciado que se
de derechos.
da a una persona por determinadas cuestio-
nes, lo que imposibilita su acceso a oportuni-
V. La confusión con los ilícitos de
dades esenciales a las que otros en su misma
injuria
condición tienen derecho1.
El delito de discriminación implica una afec- La Corte Interamericana de Derechos Huma-

tación y perjuicio más grave al bien jurídico, nos ha conceptualizado a la discriminación
por lo que por definición se aplica el Derecho dentro del alcance de un derecho fundamen-
Penal ante un acto de discriminación nega- tal ligado al principio de igualdad, ello en
tiva, frente a afectaciones a bienes jurídi- la parte decisoria de la Opinión Consultiva
cos fundamentales, relacionados, por ejem- OC-18/03, de fecha 17 de setiembre de 2003,
plo, al derecho al trabajo y a la educación, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos
1 STC recaída en el Expediente N° 0090-2004-AA/TC, caso Callegari Herazo, de fecha 5 de julio de 2004, funda-
mento jurídico 43.
ESPECIAL
(México), en lo específico de los rubros deci-

sorios 3, 4 y 5: Comentario relevante del autor
3. Que el principio de igualdad y no dis-
criminación posee un carácter fun- De existir un trato diferenciado sin
damental para la salvaguardia de los que implique la afectación de un
derechos humanos tanto en el Dere- bien jurídico de relevancia jurídico-
cho internacional como en el interno. penal, que perjudique el derecho a
4. Que el principio fundamental de la igualdad ante la ley e igualdad de
igualdad y no discriminación forma oportunidad, estamos ante una con-
parte del Derecho internacional gene- ducta ajena al Derecho Penal; de
ral, en cuanto es aplicable a todo verificarse determinados insultos,
Estado, independientemente de que estamos en el ámbito penal, pero
sea parte o no en determinado tratado en el rubro de los delitos contra el
internacional. En la actual etapa de la honor.
evolución del Derecho internacional,
el principio fundamental de igualdad
y no discriminación ha ingresado en particular, de relevancia jurídico-penal, que
el dominio del jus cogens. lo perjudique en su derecho a la igualdad
ante la ley e igualdad de oportunidades,
5. Que el principio fundamental de
como puede ser el derecho de acceso a la
igualdad y no discriminación, reves-
educación o el derecho al trabajo, estamos
tido de carácter imperativo, acarrea
ante una conducta ajena al Derecho Penal; y
obligaciones erga omnes de protec-
si en ese camino se verificaron determinados
ción que vinculan a todos los Estados
insultos, estamos en el ámbito penal, pero en
y generan efectos con respecto a ter-
el rubro de los delitos contra el honor.
ceros, inclusive particulares.
Asimismo en doctrina, respecto a la noción VI. Conclusiones

de discriminación, Del Rosal Blasco (2000)
citado por Urquizo Olaechea (2009) señala n El bien jurídico en el delito previsto en
que: el artículo 323 del texto penal sustan-
tivo, tal como se encuentra regulado en la
El trato discriminatorio sería una modali- actualidad, es la igualdad y la dignidad de
dad del trato desigual, por lo que el dere- la persona humana en sociedad.
cho a no ser tratado de forma diferente
por razón de nacimiento, raza, etc., no n El sujeto pasivo del delito sería la huma-
es sino una concreción del principio de nidad, por razones de orden formal dada
igualdad, cuya especificidad reside en su ubicación sistemática dentro del catá-
que en la discriminación, el trato des- logo de delitos contra la humanidad. El
igual no es arbitrario, sino que tienen su sujeto pasivo de la acción sería la persona
origen, precisamente, en la característica o personas que concretamente sufren
diferencial de quien lo sufre. (p 1009) directamente el acto discriminatorio.
En ese sentido, en el supuesto de que se dé un n La ampliación de la base típica del delito

trato diferenciado, pero no se afecte un inte- de discriminación se ha dado de forma
rés o bien jurídico importante del agraviado cualitativa a través del tiempo hasta
centrar la conducta en actos de exclusión, resultado la discriminación negativa
restricción o preferencia en desmedro de del sujeto pasivo de la acción; esto es,
los derechos de la persona humana. cuando los actos de distinción, exclu-
sión, restricción y preferencia han traído
Los hechos de distinción, exclusión, res-
n
consigo la anulación o el menoscabo del
tricción y/o preferencia no pueden tradu- reconocimiento, goce o ejercicio de los
cirse en resultados positivos, sino nega- derechos de la persona humana.
tivos. Por esa razón tales actos para que
calcen en la tipicidad del actual delito de n La discriminación como delito se sus-
discriminación, deben de anular o menos- tenta en hechos puntuales, referidos por
cabar el reconocimiento, goce o ejercicio la Ley N° 26772 y N° 27270, que son
de cualquier derecho de una persona o los que se refieren a la anulación o alte-
grupo de personas. ración de la igualdad de oportunidades o
de trato en los requerimientos de personal
Los actos de distinción, exclusión, res-
n
y los requisitos para acceder a centros
tricción y preferencia a su vez pueden
de educación, formación técnica y pro-
estar basados en motivos raciales, reli-
fesional, que impliquen un trato diferen-
giosos, de nacionalidad, de edad, de sexo,
ciado basado en motivos de raza, sexo,
orientación sexual, idioma, identidad
religión, opinión, origen social, condi-
étnica o cultural, opinión, nivel socioeco-
ción económica, estado civil, edad o de
nómico, condición migratoria, discapaci-
cualquier índole.
dad, condición de salud, factor genético,
filiación, o cualquier otro motivo. n Los motivos o móviles (por raza, sexo,
religión, etc.) no son los determinantes
Dentro del rubro “cualquier otro motivo”
n
para arribar a una conducta de discrimi-
podemos encontrar a la identidad de
nación de relevancia jurídico-penal. Lo
género, pese a que el Decreto Legislativo
determinante son las conductas de dife-
N° 1323, publicado con fecha 6 de enero
renciación respecto al acceso al trabajo
de 2017, fue sometido a control norma-
o a la oferta educativa, pues estas y sola-
tivo por una de las comisiones del pleno
mente estas delinean la responsabilidad
congresal del periodo 2016-2019, exclu-
penal, habida cuenta de que el trabajo y
yéndola de la textualidad de la descrip-
la educación se constituyen en derechos
ción típica del artículo 323 del Código
fundamentales de orden práctico impor-
Penal.
tantísimo de la persona humana, pues sin
Por la intensidad de la acción, se admite
n el respeto a los mismos prácticamente se
el dolo directo por encima del dolo even- condena al fracaso y a la muerte al ser
tual, habida cuenta de que la comisión de humano afectado por tal discriminación.
actos de discriminación difícilmente sig-
n Si los móviles de diferenciación (discri-
nificaría una representación del probable
minación), como el motivo por razón de
resultado dañoso y una franca indiferen-
raza, sexo, orientación sexual, etc., afec-
cia ante ello.
tan derechos que no perjudican el acceso
La consumación se presentaría cuando
n al trabajo o a la oferta educativa, no se
los actos de distinción, exclusión, res- está ante supuestos típicos de relevancia
tricción y preferencia desarrollados por jurídico-penal; es decir, no estamos ante
el sujeto activo han tenido como efectivo el delito de discriminación regulado en
ESPECIAL
el artículo 323 del Código Penal, sino n Una expresión referida al color de la piel
ante la discriminación como infracción o a la región de procedencia (“negro” o
administrativa. “serrano”, respectivamente), acompañada
de un insulto, no supera la categoría de
n La discriminación administrativa, al igual insulto si no va acompañada de un acto
que la penal, siempre es negativa. Pero los de diferenciación que lesione el derecho
derechos que están siendo afectados en la al trabajo o a la educación de la persona
discriminación como infracción adminis- humana, y su tratamiento penal se dirige
trativa no giran definitivamente sobre el hacia los tipos penales referidos a los deli-
derecho al trabajo o a la educación –que tos contra el honor de las personas.
permiten subsistir y desarrollarse plena-
mente al ser humano en sociedad–, sino
sobre otra clase de derechos. Referencias
n Mal se haría en procesar penalmente a
Peña Cabrera Freyre, A. R. (2010). Dere-
una persona por expresiones verbales
cho Penal. Parte especial. (T. IV). Lima:
que pueden llegar a ser insultos proferi- Idemsa.
dos cuando los ánimos están exaltados,
ya que no reúnen la calidad de actos de Urquizo Olaechea, J. (2014). Código Penal. (2ª
discriminación negativa de relevancia ed. actualizada, T. I). Lima: Universidad
jurídico-penal. San Juan Bautista.
EL DELITO DE DISCRIMINACIÓN EN EL PERÚ
A propósito del caso Julio Arbizu
Frank Carlos Valle Odar*
RESUMEN
El autor describe los elementos objetivos y subjetivos del delito de discriminación, pres-
crito en el artículo 323 del Código Penal, haciendo énfasis en la trascendencia de la
modificación introducida por el Decreto Legislativo N° 1323. Asimismo, analiza el caso
del excandidato al Congreso de la República, Julio Arbizu, para determinar si estamos
ante un hecho de discriminación racial o, más bien, se trata de un delito de difamación.
aquellas que resultan típicas de un delito de

MARCO NORMATIVO
discriminación.
• Código Penal: art. 323.
El racismo, el clasismo, la homofobia o cual-
PALABRAS CLAVE: Discriminación / Derechos / quier otra conducta discriminatoria similar,
Igualdad / Distinción / Exclusión / Restricción / Prefe- no están encaminadas a la burla o a la diatriba
rencia
de una o más personas, sino que obedecen
Recibido: 10/02/2020 siempre a una suerte de ideología o complejo
Aprobado: 20/02/2020 de superioridad que termina por dinamitar
no solo el derecho del sujeto pasivo, sino que
indirectamente ofenden a todo un grupo de
I. Introducción personas. De esta manera, resulta interesante
formular un análisis sobre los elementos del
delito de discriminación y poner en relieve
Las interacciones sociales son cada vez más sus diferencias frente a otros ilícitos utili-
irrespetuosas; hoy en día, no somos ajenos zando un caso real.
a ver en cualquier lugar y sobre todo en los
medios de comunicación o redes sociales II. El delito de discriminación
actos de burla o insultos a título gratuito.
1. Tipo penal
Esta clase de acciones, desde luego, resul-
tan reprochables, no obstante, para efectos El delito de discriminación se encuentra pre-
penales se requiere un análisis cuidadoso visto en el artículo 323 del Código Penal (en
que nos permita diferenciar entre aque- adelante, CP), siendo que el tenor literal del
llas conductas injuriosas o burlescas de artículo prescribe:
* Abogado por la Universidad Señor de Sipán - Chiclayo.
ESPECIAL
Artículo 323.- Discriminación e incita- de tres años, o con prestación de servicios

ción a la discriminación a la comunidad de sesenta a ciento veinte
jornadas.
El que, por sí o mediante terceros, realiza
actos de distinción, exclusión, restricción Si el agente actúa en su calidad de servi-
o preferencia que anulan o menosca- dor civil, o se realiza el hecho mediante
ban el reconocimiento, goce o ejercicio actos de violencia física o mental, a tra-
de cualquier derecho de una persona o vés de internet u otro medio análogo, la
grupo de personas reconocido en la ley, pena privativa de libertad será no menor
la Constitución o en los tratados de dere- de dos ni mayor de cuatro años e inhabili-
chos humanos de los cuales el Perú es tación conforme a los numerales 1 y 2 del
parte, basados en motivos raciales, reli- artículo 36.
giosos, nacionalidad, edad, sexo, orienta-
ción sexual, identidad de género, idioma, Cabe destacar que la redacción normativa
identidad étnica o cultural, opinión, nivel antes descrita existe a partir del Decreto
socioeconómico, condición migratoria, Legislativo N° 1323, publicado el 6 de enero
discapacidad, condición de salud, fac- de 2017 en el diario oficial El Peruano, que
tor genético, filiación, o cualquier otro efectuó una modificación en algunos elemen-
motivo, será reprimido con pena priva- tos del presente delito. Véase el siguiente
tiva de libertad no menor de dos ni mayor cuadro comparativo:
Discriminación Discriminación
Ley N° 30171 (2014) Decreto Legislativo N° 1323 (2017)
El que, por sí o mediante terceros, discrimina a una El que, por sí o mediante terceros, realiza actos de dis-
o más personas o grupo de personas, o incita o pro- tinción, exclusión, restricción o preferencia que anulan
mueve en forma pública actos discriminatorios, por o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de
motivo racial, religioso, sexual, de factor genético, cualquier derecho de una persona o grupo de personas
filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica reconocido en la ley, la Constitución o en los tratados
y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquier de derechos humanos de los cuales el Perú es parte,
índole, o condición económica, con el objeto de anular basados en motivos raciales, religiosos, nacionalidad,
o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de edad, sexo, orientación sexual, identidad de género,
los derechos de la persona, será reprimido con pena idioma, identidad étnica o cultural, opinión, nivel socio
privativa de libertad no menor de dos años, ni mayor económico, condición migratoria, discapacidad, condi-
de tres o con prestación de servicios a la comunidad ción de salud, factor genético, filiación, o cualquier otro
de sesenta a ciento veinte jornadas. motivo, será reprimido con pena privativa de libertad no
Si el agente es funcionario o servidor público la pena menor de dos ni mayor de tres años, o con prestación
será no menor de dos, ni mayor de cuatro años e inha- de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte
bilitación conforme al numeral 2 del artículo 36. jornadas.
La misma pena privativa de libertad señalada en el Si el agente actúa en su calidad de servidor civil, o
párrafo anterior se impondrá si la discriminación, la se realiza el hecho mediante actos de violencia física
incitación o promoción de actos discriminatorios se ha o mental, a través de internet u otro medio análogo,
materializado mediante actos de violencia física o mental la pena privativa de libertad será no menor de dos ni
o a través de internet u otro medio análogo. mayor de cuatro años e inhabilitación conforme a los
numerales 1 y 2 del artículo 3.
2. Tipicidad objetiva es patente que el legislador peruano pre-
tenda la tutela de aquel estado de armonía
2.1. Bien jurídico en las relaciones humanas, proscribiendo el
Según Villavicencio Terreros (2014), el bien trato desigual e indigno por razones diversas
jurídicamente tutelado en este delito viene (sexuales, económicas, etc.).
a ser:
2.2. Sujeto activo
El derecho a la igualdad. En el mismo La forma básica –primer párrafo del artículo
sentido, el derecho de dignidad de toda 323 del CP– de este delito revela que no hay
persona, entendido como un derecho una referencia especial en el círculo de auto-
constitucional, pero en un sentido res- res, en tanto que el agente puede ser cual-
tringido, vinculado con el hecho que las quier persona. No ocurre lo mismo respecto
personas no sean tratadas de manera desde su forma agravada –segundo párrafo del
igual ni se les restrinja del goce y disfrute artículo 323 del CP–, ya que aquí la norma
de sus derechos en función de determina- penal exige que el sujeto agente sea, necesa-
das características innatas (racial, sexual, riamente un “servidor civil”.
identidad étnica, idioma, etc.) o de las
posiciones asumidas voluntariamente Cabe precisar que el Decreto Legislativo
en la sociedad (religión, opinión, etc.). N° 1323, del 6 de enero de 2017, modificó
(p. 102) el artículo 323 del CP, cambiando la agra-
vante específica del “funcionario o servi-
Por su parte, Peña Cabrera Freyre (2013) dor público” por la de “servidor civil”, que
precisa que la igualdad quiere decir: “que abarca un concepto más amplio que incluye
la ley no establece distinciones individua- al funcionario público; por ello, no será
les respecto a aquellas personas de similares de aplicación la agravante cualificada del
características, ya que a todas ellas se les artículo 46-A del CP, por hallarse incluida en
reconocen los mismos derechos y las mismas el tipo penal.
posibilidades” (p. 574).
Conforme al literal i), del artículo IV, del
Al respecto, resulta interesante lo señalado Título Preliminar del Reglamento de la
por Polaino-Orts (2011), quien sostiene: Ley del Servicio Civil, aprobado mediante
[Q]ue no se protege propiamente el dere- Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM y
cho fundamental de igualdad ni tampoco publicado en el diario oficial El Peruano el
la prohibición constitucional de discrimi- 13 de junio de 2014, se define al “servidor
nación como ideas de justicia universal, civil” de la siguiente manera:
sino algo mucho más concreto: la inmu- Artículo IV.- Definiciones
nización de una persona o grupo social
frente a un tratamiento discriminatorio o (…)
injusto por parte de los demás. (p. 491)
i) La expresión servidor civil se refiere
La doctrina está de acuerdo con la protec- a los servidores del régimen de la Ley
ción del derecho a la “igualdad” o “no dis- organizados en los siguientes gru-
criminación”, que, en buena cuenta, con pos: funcionario público, directivo
cierta precisión se apunta a lo postulado por público, servidor civil de carrera y
Polaino-Orts, referido a la “inmunización de servidor de actividades complemen-
una persona o grupo social”. De esta manera, tarias. Comprende, también, a los
ESPECIAL
servidores de todas las entidades, d) Servidor de actividades comple-

independientemente de su nivel de mentarias. Es el servidor civil que
gobierno, cuyos derechos se regulan realiza funciones indirectamente vin-
por los Decretos Legislativos Nº 276, culadas al cumplimiento de las fun-
Ley de bases de la carrera adminis- ciones sustantivas y de administra-
trativa y de remuneraciones del Sec- ción interna de una entidad (…).
tor Público; Nº 728, Ley de produc-
tividad y competitividad laboral, de 2.3. Sujeto pasivo
carreras especiales de acuerdo con la Respecto al sujeto pasivo de la acción, este
Ley, a los contratados bajo el régimen puede ser cualquier persona o grupo social
del Decreto Legislativo Nº 1057, así sobre el cual recaiga alguna de las conductas
como bajo la modalidad de contrata- prohibidas por la norma penal. Es posible,
ción directa a que hace referencia el también, considerar parte agraviada a aquella
presente Reglamento. entidad o grupo de personas, representada
oficialmente por la víctima, cuando el trato
La Ley N° 30057 - Ley del servicio civil,
indigno y diferenciado esté relacionado a la
en sus artículos 2 y 3, clasifica y define los
función que desempeña.
distintos grupos de servidores civiles; así, el
artículo 3 señala que: 2.4. Modalidades típicas
Artículo 3. Definiciones La redacción actual del artículo 323 del CP,
nos muestra un listado de diecisiete conduc-
a) Funcionario público. Es un repre- tas prohibidas. Sin embargo, concluye dicha
sentante político o cargo público lista con el término: “con cualquier otro
representativo, que ejerce funcio- motivo”, por lo que se trata, en buena cuenta,
nes de gobierno en la organización de un numerus apertus, dejando espacio para
del Estado. Dirige o interviene en la encuadrar conductas distintas a las señaladas
conducción de la entidad, así como en la referida lista.
aprueba políticas y normas.
2.4.1. Discriminación por motivo racial
b) Directivo público. Es el servidor civil
que desarrolla funciones relativas a Según la Real Academia Española (2017), la
la organización, dirección o toma de raza1 se define como: “casta o calidad del ori-
decisiones de un órgano, unidad orgá- gen o linaje. Cada uno de los grupos en que
nica, programa o proyecto especial. se subdividen algunas especies biológicas y
También comprende a los vocales de cuyos caracteres diferenciales se perpetúan
los tribunales administrativos. por herencia”.
c) Servidor civil de carrera. Es el De esta manera, podemos decir que a este

servidor civil que realiza funciones tipo de discriminación se la conoce como
directamente vinculadas al cumpli- racismo, la cual es entendida como aque-
miento de las funciones sustantivas llas conductas de desprecio hacia aquellas
y de administración interna de una personas por su color de piel. El racismo,
entidad. para efectos penales, debe ser entendido más
1 Véase: <https://dle.rae.es/raza>.
como una ideología por la cual una persona o trabajadores, mayores de sesenta años, sean
grupo social se siente superior a otro, menos- despedidos por su empleador, bajo el solo
preciando a la víctima de estos actos, y que, argumento de su edad.
en algunos casos, suelen llegar hasta accio-
nes delirantes como la persecución. 2.4.5. Discriminación por motivo sexual,
orientación sexual o identidad de
La magnitud y contexto de la conducta reali- género
zada por el autor, deberá ser siempre obser- Esta conducta prohibida por la norma penal
vada de cara a diferenciar un delito de dis- se configura cuando el sujeto agente anula,
criminación con el delito de injuria –artículo restringe o menoscaba algún derecho, legal o
130 del CP– o con las faltas por “maltrato” constitucional, de aquella persona o grupo de
–artículo 442 del CP–. El mero acto de insul- personas que son de distinto sexo (hombre o
tar, no configura por sí mismo un acto de mujer), orientación sexual (gay) o identidad
discriminación, sino que, para ser tal, debe de género (transgénero o transexual).
estar rodeada de otros actos que propendan a
la anulación o restricción de un derecho del Por ejemplo, en el caso de aquel policía que
sujeto pasivo. se rehúsa a recibir la denuncia de una per-
sona homosexual que acaba de ser asaltada,
2.4.2. Discriminación por motivo religioso insultándola por su condición y retirándola
de la comisaría, configuraría un acto claro de
Este tipo de discriminación, por motivos
homofobia.
religiosos, se configura cuando el agente
restringe o impide que la víctima ejerza su 2.4.6. Discriminación por motivo de idioma
derecho a la libertad de religión; por ejem-
plo, cuando un colegio particular no permite Esta conducta prohibida por la norma penal
la inscripción de un menor que profesa –él o se configura cuando el sujeto agente anula o
sus padres– el adventismo. menoscaba algún derecho, legal o constitu-
cional, de aquella persona o grupo de perso-
2.4.3. Discriminación por motivo de nas que hablan un idioma diferente.
nacionalidad
A manera de ejemplo, podemos señalar el
Esta discriminación, conocida también como caso de un ciudadano al cual los organizado-
xenofobia, se configura cuando el agente res- res no le permiten el ingreso al estadio por no
tringe o impide el ejercicio de un determinado entender su idioma. A diferencia de la xenofo-
derecho a un extranjero, por dicha condición. bia, en este caso, lo que motiva la restricción,
Por ejemplo, cuando en un supermercado se no es la nacionalidad, sino la lengua o idioma.
le impide el ingreso a un extranjero, única-
mente por tener dicha nacionalidad. 2.4.7. Discriminación por motivo de identi-
dad étnica o cultural
2.4.4. Discriminación por motivo de edad
Esta conducta se configura cuando el sujeto
Esta conducta prohibida por la norma penal agente anula o menoscaba algún derecho,
se configura cuando el sujeto activo anula legal o constitucional de aquella persona o
o menoscaba algún derecho legal o consti- grupo de personas que son de otra cultura o
tucional de la víctima, la cual podría ser un identidad étnica. Por ejemplo, será discrimi-
anciano o un joven de dieciocho años. Así, nación, por este motivo, cuando se impida
estaríamos ante la comisión del delito de dis- viajar en alguna aerolínea a ashánincas o
criminación en el caso de que un grupo de aimaras.
ESPECIAL
2.4.8. Discriminación por motivo de

opinión Comentario relevante del autor
Esta conducta se configura cuando el sujeto
agente anula, restringe o menoscaba algún
derecho, legal o constitucional, de aquella
La redacción actual del artículo 323
persona o grupo de personas que tienen una del Código Penal, nos muestra un
opinión diferente. Por ejemplo, cuando se le listado de 17 conductas prohibi-
restringe el ingreso a un hospital a aquella das. Sin embargo, concluye dicha
persona que ha realizado una crítica pública lista con el término: “con cualquier
a las prácticas médicas de dicho nosocomio, otro motivo”, por lo que se trata, en
o el caso de una persona que es impedida de buena cuenta, de un numerus apertus,
ingresar a una iglesia católica por su pública dejando espacio para encuadrar con-
opinión a favor del aborto. ductas distintas a las señaladas en la
referida lista.
2.4.9. Discriminación por motivo de nivel
socioeconómico
Se trata del menoscabo o restricción de un menoscabe el ejercicio de un derecho de una
determinado derecho que se le hace a una persona que sufre algún tipo de discapacidad.
persona por su condición socioeconómica Por ejemplo, será delito cuando una persona
(pobre, clase media, clase alta, etc.). Este en silla de ruedas sea impedida de ingresar
trato diferenciado, es sobre aquellos que no a un cine o al metropolitano, solo porque la
tendrían una “posición social” o profesión silla de ruedas ocupa más espacio.
relevante a consideración del discriminador.
2.4.12. Discriminación por motivo de la
2.4.10. Discriminación por motivo de con- condición de salud
dición migratoria Sería el caso de una persona que sufre de una
La discriminación por condición migrato- enfermedad, como por ejemplo el sida, y a
ria, está referida a la situación en la que se la cual se le niega el ingreso como alumno
encuentra la víctima en un país que no es el a un instituto o universidad, pese a haber
suyo, por no contar con los permisos respec- aprobado el examen de admisión de manera
tivos por la autoridad para permanecer en el satisfactoria, restringiéndole su derecho a la
país, y sobre esta base se realizan actos de educación solo por poseer esa condición de
trato diferenciado. Este podría ser el caso de salud.
un extranjero enfermo que acude a un centro
2.4.13. Discriminación por motivo de fac-
médico, pero por estar indocumentado, se tor genético
niegan a atenderlo y venderle medicina.
La discriminación de tipo genética está refe-
Se diferencia de la xenofobia por cuanto, en rida al trato degradante o de inferioridad,
este caso, el móvil no es la nacionalidad, sino por el cual se anulan o restringen derechos a
la condición de ilegal o indocumentado que aquellas personas que presentan ciertas des-
el extranjero posee en el Perú. ventajas en su patrimonio genético (enferme-
dades potenciales, por ejemplo).
discapacidad En la actualidad, al menos en el Perú, este
Un acto típico de discriminación, en estos tipo de discriminación podría ser inusual
casos, se dará cuando el agente restrinja o (improbable); no obstante, la norma penal
el momento decisorio pero que presen-
Comentario relevante del autor tan una determinación o predisposición
genética al desarrollo de una futura enfer-
medad no conectada con el entorno o la
La discriminación como delito actividad laboral; por tanto, para algunos
implica la lesión del bien jurídico autores, un elemento configurador de la
igualdad y dignidad de la persona discriminación laboral por causa genética
humana a través de la negación de sería precisamente esa falta de vincula-
otros derechos. Para el caso bajo aná- ción entre el seguro/potencial desarrollo
lisis, no estamos ante el sacrificio de de una enfermedad y la prestación de tra-
un derecho a través de un trato des- bajo en cuestión. (p. 25)
igual; estamos ante una situación de
burla o de diatriba que atentó contra filiación
el honor del señor Julio Arbizu.
En este tipo de discriminación, podemos
encontrar a aquellos actos donde una per-
se proyecta a un futuro, quizá no distante, en sona (discriminador) restringe o anula algún
el cual se pueda tener un amplío acceso a la derecho de otra persona por razón de su
información genética con fines comerciales nacimiento (filiación). Por ejemplo, cuando
y realizar tratos diferenciados basados en se da un trato diferenciado y degradante,
datos tan íntimos de las personas. en una iglesia, a una persona que ha sido
concebida producto de una relación extra-
Al respecto de este tipo de discriminación, marital. A las personas que habían nacido en
Feria Basilio (2015) explica que: estas circunstancias, se les había estigmati-
zado, incluso en la misma ley, como hijos
[U]n empresario podría querer recurrir a ilegítimos, y el común de la gente llegó
la información genética para no contratar a denominarlos –muy despectivamente–
o despedir al sujeto poseedor de un gen como “bastardos”.
o poliformismo conectado con una abso-
luta certeza o determinada predisposición 2.4.15. Discriminación por cualquier otro
al desarrollo de una enfermedad o patolo- motivo
gía, pero también para contratar, renovar Como se puede apreciar, este elemento alude
o promocionar a quienes muestren un a una fórmula numerus apertus, sobre la cual
patrimonio genético que les hace espe- es posible que la casuística incorpore otras
cialmente resistentes ante determinadas formas de discriminación no contempladas
enfermedades/patologías o influencias en el listado anterior, pero que igualmente
ambientales, o que les otorgue beneficio- resultan prohibidas, siempre que se trate de
sas cualidades físicas o psíquicas. Ello un acto de degradación de la persona por
puede ser bastante evidente en el ámbito alguna razón.
de la prevención de riesgos laborales, el
deporte de élite o los trabajos generado- Por ejemplo, aquí podrían encajar los actos
res de altas cotas de estrés. Por ello, se discriminatorios por razón de contextura
ha pretendido conectar la práctica laboral física, estatura o peso, hacia ciertas personas
discriminatoria con el rechazo de trabaja- que pretenden obtener un trabajo como anfi-
dores/candidatos perfectamente aptos en trión o modelo.
ESPECIAL
3. Tipicidad subjetiva trascendente. Sin embargo, de acuerdo a la

nueva redacción los actos prohibidos son los
Definitivamente se trata de un delito eminen-
de distinción, exclusión, restricción o prefe-
temente doloso, se requiere pues conciencia
rencia, pero que, además, –estos actos– anu-
y voluntad de cometer un acto discriminato-
len o menoscaben los derechos de la víctima,
rio. Los actos cometidos por negligencia o
no como mera intención u objetivo, sino
imprudencia no son configurativos del tipo
como una consecuencia real y palpable.
bajo análisis.
De esta manera, un acto discriminatorio, bajo
De otro lado, antes de la modificatoria rea-
estas conductas, pero que no pudo materiali-
lizada por el Decreto Legislativo N° 1323
zarse o consumarse, puede ser considerado
(del 6 de enero de 2017), era correcto señalar
un delito en grado de tentativa.
que estábamos ante un delito de tendencia
interna trascendente, como bien refería el
III. Los hechos ocurridos contra el
profesor Villavicencio Terreros (2014): excandidato al Congreso de la
República, Julio Arbizu, ¿configu-
[E]ste delito requiere para su configura-
ran discriminación racial?
ción de un elemento subjetivo especial,
en este caso, que la conducta dolosa del
sujeto tenga por objeto “anular o menos- Los hechos tal cual se describen en el diario
cabar el reconocimiento, goce o ejerci- Perú212 de fecha 7 de enero de 2020, son los
cio de los derechos de la persona”. En la siguientes:
doctrina penal, este elemento subjetivo
Cuando la moderadora Ariana Lira dio
del tipo diferente del dolo es conocido
por concluido el debate que se dio de
un tipo de tendencia interna trascendente
forma alturada, el exconductor Mario
(delito de intención). (p. 104)
Bryce le robó unos segundos para alcan-
Como se puede observar, antes de la modifi- zarle un “obsequio” a Arbizu. “Julio,
catoria, el delito de discriminación resaltaba quiero dejarte un jaboncito y este tam-
un elemento de tendencia: “con el objetivo bién”, dijo Bryce al mismo tiempo que
de anular o menoscabar el reconocimiento, le extendió un jabón verde de manos y
goce o ejercicio de cualquier derecho”. No luego un jabón para ropa.
obstante, luego de la modificación intro-
El acto es agraviante, sin duda, empero,
ducida en el año 2017, el legislador varió
resulta ser un insulto o diatriba configura-
ese elemento por el siguiente: “realiza actos
tivo de difamación (artículo 132 del CP), al
de distinción, exclusión, restricción o pre-
ferencia que anulan o menoscaban el reco- haberse ejecutado ante un medio de comuni-
nocimiento, goce o ejercicio de cualquier cación. El núcleo de protección del delito de
derecho”. discriminación siempre será el trato desigual
e indigno a través de actos concretos de dis-
Esta modificación de la norma nos hace con- tinción, exclusión, restricción o preferencia
cluir, inevitablemente, que el delito de dis- que anulen o menoscaben uno o más dere-
criminación dejó de ser de tendencia interna chos de la víctima.
2 Recuperado de: <https://peru21.pe/politica/mario-bryce-y-su-acto-deplorable-al-entregarle-jabones-a-julio-arbizu-

en-referencia-a-su-color-de-piel-video-discriminacion-clasismo-noticia/>.
Los hechos, por sí solos, denotan un acto de IV. Conclusiones
burla hacia la persona (por presunta falta de
higiene personal), pero con ello no logran n El delito de discriminación ha sufrido
anular o menoscabar algún derecho adicio- una modificación relevante en el año
nal a la igualdad o dignidad. Recuérdese 2017, ocasionando que ya no sea un
que estos últimos (igualdad y dignidad) delito de tendencia interna. Su nueva
forman parte del bien jurídico protegido; redacción normativa es más clara en
no obstante, los derechos a los que hace cuanto al acto prohibido. Antes de
alusión el artículo 323 del CP deben ser la modificatoria, introducida por el
otros, entendidos como los derechos nega- Decreto Legislativo N° 1323, la con-
dos por el agente, como, por ejemplo, el ducta reprochable era muy genérica y
derecho a la salud, al libre tránsito, a la vaga (“el que [d]iscrimina”), empero,
identidad, etc. ahora el legislador ha descrito con
mayor precisión cuáles son esos actos
La discriminación como delito implica la
de discriminación (distinción, exclu-
lesión del bien jurídico igualdad y dignidad
sión, restricción o preferencia).
de la persona humana a través de la negación
(anulación o menoscabo) de otros derechos. n No es intrascendente considerar la mag-
Para el caso bajo análisis, no estamos ante nitud de las conductas que quiso castigar
el sacrificio de un derecho a través de un el legislador a través del delito de discri-
trato desigual (de exclusión o de preferen- minación al incluirla dentro del Título
cia); estamos ante una situación de burla o de XIV-A del Código Penal: “delitos contra
diatriba que atentó contra el honor del señor la humanidad”. Esto nos debe servir de
Julio Arbizu. base para filtrar aquellas conductas que,
si bien pueden ser injuriosas, no logran
Analizados los elementos del tipo, sobre todo pasar un test de alta trascendencia. No
el bien jurídico tutelado (la igualdad y la dig- se trata de cualquier hecho que agravie
nidad del ser humano) y considerando que la al sujeto pasivo, sino de aquellos que por
tipicidad de los actos prohibidos están consu gravedad logren negar algún derecho
dicionados a que estos anulen o menoscaben constitucional o convencional.
algún derecho constitucional o convencional
del sujeto pasivo, resulta claro que la con- n Para el caso del excandidato al Congreso,
ducta realizada por el señor Mario Bryce, Julio Arbizu, entendemos que los hechos
de entregar dos jabones a Julio Arbizu, no no encajan en los elementos objetivos
es suficiente para subsumirla en el tipo del principales: (i) no se trata de un acto de
artículo 323 del CP; teniendo en cuenta, tam- distinción, exclusión, restricción o prefe-
bién, su enorme trascendencia al estar dentro rencia; (ii) no se observa una lesión tras-
del título de los delitos contra la humanidad, cendente al bien jurídico tutelado; (iii)
junto al genocidio, la tortura y la desapari- tampoco se aprecia que algún derecho
ción forzada, ilícitos extremadamente graves haya sido anulado o menoscabado en un
y de gran lesividad. contexto de trato desigual; y, (iv) no se
evidencia, inequívocamente, una alu-
Así pues, no se trata de un delito de acción sión al color de piel (raza) de la víctima
pública, sino de acción privada, que solo le sino que, considerando el objeto “obse-
corresponde accionar al agraviado mediante quiado”, se pueden inferir alusiones a la
una querella por difamación. higiene personal.
ESPECIAL
Referencias a-su-color-de-piel-video-discriminacion-
clasismo-noticia/>.
Feria Basilio, I. (2015). Antesala al tratamiento
jurídico de la enfermedad como elemento Peña Cabrera Freyre, A. (2013). Derecho Penal.
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genética. Revista internacional y compa-
Polaino-Orts, M. (2011). Delitos relativos
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Mario Bryce y su deplorable acto al entregarle rrete, M. (dir.). Lecciones de Derecho
jabones a Julio Arbizu en referencia a su Penal. Parte especial. (T. II.). Madrid:
color de piel. (7 de enero de 2020). Perú21. Tecnos.
Recuperado de: <https://peru21.pe/politica/
mario-bryce-y-su-acto-deplorable-al-entre- Villavicencio Terreros, F. (2014). Derecho
garle-jabones-a-julio-arbizu-en-referencia- Penal. Parte especial. Lima: Grijley.
LITIGIO PENAL
Aplicación del CPP de 2004
Jurisprudencia relevante
Directivas y protocolos
Documentos
APLICACIÓN DEL CPP DE 2004:
LITIGIO PENAL
El delito de colusión y su acreditación
en el Proceso Penal
Raúl Ernesto Martínez Huamán*
“En los procesos penales por el delito de colusión,

se requiere de prueba indiciaria que permita establecer
el acuerdo ilícito entre el funcionario o servidor público
y el tercero interesado; es decir, acreditar la concertación”
Entrevista a cargo de Elky Alexander Villegas Paiva**
RESUMEN
Gaceta Penal & Procesal Penal, en esta oportunidad presenta la entrevista a Raúl Mar-
tínez Huamán, profesor universitario y magistrado del Ministerio Público, quien, desde
una doble perspectiva, tanto como investigador en el campo del Derecho, así como desde
su experiencia como fiscal titular especializado en delitos de corrupción de funcionarios,
nos brinda importantes alcances sobre diversos aspectos del delito de colusión que resul-
tarían necesarios acreditar en un proceso penal.
ELKY VILLEGAS: ¿Cómo se confi- de sus funcionarios o servidores públicos.

gura el delito de colusión? En dicho ámbito, el delito se configura, con-
forme al artículo 384 del CP, cuando dicho
RAÚL MARTÍNEZ: Versar sobre el delito funcionario o servidor –que tiene dentro de
de colusión nos obliga a situarnos en los con- sus funciones intervenir en un proceso de
tratos en los que participa el Estado como contratación– pacta o acuerda con el ter-
parte ofertante o demandante, ello a través cero –que normalmente es una empresa– en
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Ciencias Penales por la Universi-
dad de San Martín de Porres. Máster en Derecho Penal y Política Criminal en la Universidad de Málaga-España
(becado por la Asociación Iberoamericana de Posgrado). Estancia de investigación científica en el Max-Planck-
Institut für ausländisches und internationales Strafrecht-Alemania (becado por el Max-Planck-Institut). Profe-
sor de la maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en el pregrado de la
Universidad de San Martín de Porres. Fiscal Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios (Ministe-
rio Público - Fiscalía de la Nación).
** Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Egresado de la maestría en Ciencias Penales de la Uni-
versidad Privada Antenor Orrego. Discente del Máster en Políticas Anticorrupción de la Universidad de Sala-
manca (España). Presidente de la Academia Peruana de Ciencias Penales. Director de Villegas Paiva-Abogados.
cualquier etapa de las modalidades de adqui- R.M: Considero que, conforme a la estruc-
sición o contratación pública de bienes, obras turación del tipo penal, debe entenderse al
o servicios, concesiones o cualquier opera- delito de colusión como un delito de par-
ción, para defraudar al Estado. Si producto ticipación necesaria, específicamente, nos
del acuerdo se origina un daño patrimonial, encontramos ante un delito de convergencia,
se agravará la pena. donde la guía para la comprensión del hecho
delictivo la marca el verbo rector “concer-
tar”, pues para su configuración se requiere
E.V: ¿En qué etapa o fase del proceso
del aporte conjunto del funcionario y del
de contratación estatal se puede rea-
interesado hacia la comisión del acuerdo ilí-
lizar el tipo penal en comento?
cito. No estamos ante un delito de encuentro,
R.M: La actividad contractual jurídico- como es comprendido mayoritariamente por
penalmente relevante acarrea todas sus fases: la doctrina, pues el interesado no es sujeto
aspecto interno de la corrupción (Plan Anual pasivo del delito y no realiza un hecho con
de Contrataciones, elaboración de las bases, un sentido diferente del delito (por ejemplo,
etc.), aspecto adjetivo de la corrupción (pro- el caso del delito de estafa, donde el sujeto
ceso y selección) y aspecto material del con- pasivo no busca el sentido de ser estafado),
sino que la conducta de ambos forma una
trato (ejecución del contrato).
unidad de sentido jurídico-penal. Ambos
Es pertinente resaltar que el sujeto activo no aportan –desde sus posiciones– hechos
solo es el funcionario encargado de decidir relevantes. Así, por ejemplo, el funcionario
sobre la adjudicación del contrato adminis- aportará la infracción de su deber –especial
trativo, sino también todo aquel funcionario o de fomento– de custodiar los intereses del
–o encargado especial– que tenga relación Estado (por ejemplo, omitiendo controlar
directa o indirecta con la contratación pública adecuadamente la documentación presen-
a través de sus actividades funcionariales y en tada, variando los requisitos a través de actos
cualquiera de las fases del proceso contrac- administrativos, etc.), mientras que el parti-
tual. Además, al contar con diversas fases, son cular aportará –a través de la infracción de su
varios los funcionarios que por su competen- competencia general o de respeto– al hecho
cia participan de la misma, sin que ninguno delictivo el incumplimiento de la entrega de
administre de forma directa el patrimonio documentos o de los requisitos establecidos
estatal. Por ejemplo, el comité de selección en las bases del concurso administrativo.
no administra directamente el patrimonio del Si alguno de los dos omite realizar alguna
Estado, menos aún el área usuaria cuando aportación, es poco probable que pueda con-
brinda la conformidad del servicio, pues no cretizar el acuerdo asumido para defraudar
realiza la cancelación del pago del servicio al Estado. Reiteramos, el delito de colusión
directamente, sino que el área de administra- se configura con el acto realizado por dos
ción, con dicha conformidad, procede al pago, sujetos, por lo que por más que uno de los
previa revisión de otros documentos (verificar sujetos se predisponga a realizar una concer-
que no haya penalidad, etc.). tación ilícita no se configurará el delito, al no
estar establecido de tal forma el tipo penal de
colusión. Por ende, se debe partir de la com-
E.V: ¿Este ilícito penal es un delito
prensión del ilícito como un hecho realizado
de encuentro o se trata de un delito
por cohesión de dos conductas que tienen
de convergencia?
para efectos del delito un único sentido.
LITIGIO PENAL
E.V: Por otro lado, desde su punto de cualidad o formalidad para ser tercero
vista ¿los árbitros pueden ser consi- interesado, lo importante es que el mismo
derados como partícipes en el delito transmita la decisión de negociación ilícita
de colusión? de la persona natural o jurídica a la que
representa materialmente. Lo relevante a
R.M: Algunos autores consideran que el la hora de establecer la participación del
árbitro no podría formar parte de la colu- administrador de hecho es el dominio que
sión, debido a que su participación no se tiene sobre la vulnerabilidad del patrimo-
enmarca en ninguna de las fases del proceso nio de la persona jurídica, conforme lo
contractual. No obstante, considero que he desarrollado anteriormente. La Corte
ello es incorrecto, toda vez que el árbitro sí Suprema de Justicia a través de la Casación
participa dentro del desarrollo del acuerdo N° 1379-2017-Nacional ha compartido este
colusorio en la fase de la ejecución del parecer.
proceso de contratación –a través del pro-
ceso arbitral– aportando un elemento esen-
cial en la viabilidad del acuerdo colusorio E.V: Con relación a la concertación
como verbo rector del delito de
entre funcionario y tercero interesado. En
colusión, ¿podría decirnos los ras-
tal sentido, el arbitraje forma parte –nor- gos esenciales que la definen y que
malmente– del reconocimiento de la deuda serán de necesaria probanza en el
económica del Estado a favor de la persona proceso penal?
natural o jurídica (tercero interesado), la
cual queda establecida plenamente con la R.M: El elemento rector del delito de colu-
decisión (laudo) del árbitro. No debemos sión es la concertación, entendido este como
olvidar que en la praxis se establece dentro todo pacto, arreglo, acuerdo o conveniencia
de las cláusulas del contrato (entre Estado y entre el funcionario o servidor público com-
tercero interesado) que cualquier incidente petente en el proceso de contratación y el
sobre el mismo (por ejemplo, penalida- tercero interesado, en el marco de la defrau-
des) se resolverá vía proceso arbitral, en dación al Estado. Del mismo se deriva la
las mismas también se determina que los relevancia que ha establecido el legislador
alcances y delimitaciones del contrato se (sociedad) a la conducta de dos sujetos (fun-
establecerán a través de un laudo arbitral; cionario-particular interesado) que acuerdan
con lo cual la participación o incidencia del una actividad contractual ilícita –no acorde
árbitro en el proceso contractual es rele- con el derecho– en perjuicio de la Adminis-
vante jurídico-penalmente. Dicha posición tración Pública como institución necesaria
ya ha sido asumida por la jurisprudencia de para el adecuado desarrollo social. Un
la Corte Suprema de Justicia, en la Casación elemento central de la concertación ilícita es
N° 1379-2017-Nacional. el “acuerdo subrepticio”, con lo cual se hace
referencia a la direccionalidad del proceso
E.V: ¿El administrador de hecho de a favor de un particular interesado, que es
una empresa puede ser considerado la finalidad central del pacto. De esta posi-
como un particular interesado? ción es la Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema, en el Recurso de Nulidad N° 1527-
R.M: Considero que el tercero interesado 2016, Del Santa. El siguiente elemento es
puede ser el administrador formal de una la idoneidad del acuerdo para generar un
empresa, así como el administrador de riesgo al proceso de la contratación pública,
hecho, es decir, no se requiere de ninguna lo que supone, de parte del funcionario o
servidor, desviarse de la defensa de los inte- Por lo tanto, en caso se concrete el perjui-
reses públicos encomendados y de los debe- cio económico para el Estado no se origina-
res que informan la actuación pública en el ría un concurso entre la colusión y el delito
marco de las contrataciones. Tal idoneidad de estafa. Al respecto, si el funcionario que
debe ser analizada desde una perspectiva ex participa en el contrato público como repre-
ante, por lo que resultaría jurídico-penal- sentante del Estado –es decir, tiene en su
mente relevante que exista un acuerdo con dominio el manejo del proceso contractual–
el fin de que el funcionario ejecute una acti- ya dispone de dicha facultad –situación a la
vidad que perjudique el correcto desarrollo cual va dirigida la conducta de engaño en
de sus funciones en el marco de las contra- la estafa–, entonces no existe necesidad de
taciones públicas como, por ejemplo, actuar engañar al Estado; sin embargo, lo que sí
de forma menos ventajosa para los intereses existe es una concertación ilícita para conce-
del Estado. Así, la actividad funcional tiene der de forma indebida el contrato público al
que ser la más adecuada para su representado tercero interesado.
(Estado) en la contratación, no solo en el sen-
tido cuantitativo (económico), sino también E.V: ¿Desde su perspectiva resulta
en el sentido cualitativo (el mejor servicio). indispensable una pericia contable
para acreditar el perjuicio econó-
E.V: ¿En los supuestos en que se mico en un proceso penal seguido
presenta el perjuicio económico, ello por el delito de colusión agravada?
podría conllevar a la presencia de un
concurso de delitos entre el de colu- R.M: La Casación N° 661-2016-Piura esta-
sión con el delito de estafa? bleció que resulta necesario la realización
de una pericia contable para el supuesto de
R.M: Para responder esta interrogante es colusión agravada. Al respecto, si bien con-
necesario precisar que algunos autores consideramos adecuado el uso de la pericia con-
sideran que la actividad colusoria debe rea- table para determinar el quantum del daño
lizarse en un espacio de clandestinidad. Sin patrimonial, debemos señalar que el mismo
embargo, no comparto dicha postura, pues no siempre es indispensable, pues existen
no necesariamente el funcionario y el par- casos donde el daño puede ser apreciado
ticular tienen que ocultar el acuerdo ilícito a través de las máximas de la experiencia
ante los demás. Igualmente, para el caso del como, por ejemplo, si el contrato consiste
fraude (engaño) como actividad engañosa en la entrega de determinados bienes y estos
para con la administración (mise en scène), nunca fueron entregados, de lo cual se apre-
tratando de emparejar al delito de colusión cia que –efectivamente– hubo un perjuicio
con un delito de estafa; soy de la posición patrimonial para el Estado, configurándose
que no se aprecia en el delito de colusión una así la agravante del delito de colusión. En tal
relación de engañador-engañado necesario sentido, si bien en determinados supuestos
para la configuración del delito de estafa, no se podrá establecer el monto específico
sino que existe una relación jurídica basada del perjuicio, ello no es óbice para que se
en la representación de funcionario en el acto configure el delito de colusión agravada al
contractual, que nace de manera unilateral tener la certeza de un efectivo perjuicio patri-
por parte del sujeto pasivo (Estado) para que monial; sin embargo, no establecer el monto
el funcionario participe de forma adecuada del perjuicio de forma específica sí tendrá
(cautelosa) y en interés de su administrada en implicancias a la hora de determinar la repa-
los contratos públicos. ración civil a favor del Estado.
LITIGIO PENAL
E.V: Finalmente ¿Qué tipos de indi- ‘regularizaciones’ ulteriores en la elabo-

cios sirven para acreditar la confi- ración de la documentación, etcétera–;
guración típica de la colusión en un (ii) si la convocatoria a los participantes
proceso penal seguido por la pre- fue discriminatoria y con falta de rigor y
sunta comisión de este ilícito penal? objetividad –marcado favoritismo, lesivo
al Estado, hacia determinados provee-
R.M: El delito de colusión es un delito com- dores–; y (iii) si los precios ofertados –y
plejo por lo que, procesos penales seguidos aceptados– fueron sobrevalorados o los
por su presunta comisión, normalmente, bienes o servicios ofrecidos y/o acepta-
requieren de prueba indiciaria que permita dos no se corresponden con las exigen-
establecer el acuerdo ilícito entre el funcio- cias del servicio público o fundamento de
nario o servidor público y el tercero intere- la adquisición, es razonable inferir que la
sado. La prueba indiciaria deberá estar cir- buena pro solo se explica por una actua-
cunscrita al hecho central, que viene a ser la ción delictiva de favorecimiento a terce-
concertación, y los indicios en su pluralidad ros con perjuicio del Estado.
deberán estar interrelacionadas a este hecho.
Para el delito de colusión, normalmente, E.V: Estimado Dr. Raúl Martínez, queremos
se encuentran indicios que determinan el agradecerle su tiempo para concedernos esta
acuerdo ilícito entre las partes, como, por entrevista, en la que nos brinda importan-
ejemplo, la configuración de los requisitos tes reflexiones y esclarecedoras perspectivas
del contrato que favorezcan al tercero inte- sobre la configuración del delito de colusión.
resado, el pago de un servicio que no rea- Estamos seguros de que todos los suscrip-
lizó la empresa ganadora, etc. Sobre esto, la tores de Gaceta Penal & Procesal Penal
Primera Sala Penal Transitoria de la Corte también se encuentran muy agradecidos por
Suprema, en el Recurso de Nulidad N° 1722- sus comentarios que serán de mucha ayuda
2016-Del Santa, fundamento jurídico 8, ha en sus quehaceres diarios como operadores
establecido que: jurídicos.
(i) Si el procedimiento de contratación R.M: Al contrario Elky, quisiera agradecer a
pública fue irregular en sus aspectos Gaceta Penal & Procesal Penal, y a ti, por
fundamentales o más relevantes –verbi- brindarme la oportunidad de compartir con
gracia: celeridad inusitada, inexistencia los suscriptores de esta prestigiosa revista
de bases, interferencia de terceros, falta algunas líneas sobre el delito de colusión, al
de cuadros comparativos de precios de cual le he dedicado varios días de mi vida, y
mercado, elaboración del mismo paten- cuya investigación se encuentra plasmada en
temente deficiente, ausencia de reuniones el libro Delito de colusión: Doctrina y juris-
formales del comité, o ‘subsanaciones’ o prudencia, publicado en el año 2019.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
EL DELITO DE COLUSIÓN
El artículo 384 del Código Penal no criminaliza una forma simple
y una agravada de colusión, sino dos delitos autónomos
y operativamente diferentes
Fuente: Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
Casación N° 542-2017-Lambayeque (03/05/2019)
Referencias legales: Código Penal: art. 384
A) TEMAS PRINCIPALES
XXEl artículo 384 del CP no regula un tipo penal básico y un tipo penal
agravado de colusión, sino dos modalidades autónomas del mismo
Se suele identificar al supuesto regulado en el artículo 384, primer párrafo del Código
Penal como una “colusión simple” y al tipificado en el párrafo segundo como una “colu-
sión agravada”, clasificación que es técnicamente incorrecta, pues en dicho artículo se
configuran dos modalidades diferentes de colusión; es decir, dos tipos penales con caracte-
rísticas normativas y dogmáticas notoriamente distintas.
(Considerando décimo)
XXTécnicamente no existe una colusión simple y una colusión agravada

Técnicamente no existe ni una “colusión simple” ni una “colusión agravada” en el artículo
384 del Código Penal vigente, sino dos delitos afines, pero notoriamente distintos e inde-
pendientes entre sí. En todo caso, la nomenclatura apropiada que debe usarse para designar
a ambos hechos punibles sería para el primer párrafo de dicha norma la de conspiración
colusoria y para el segundo párrafo la de colusión desleal.
(Considerando once)
XXNo se da la simetría típica que debe existir entre un tipo penal simple y
uno de tipo penal derivado agravado de aquel
No se da, pues, la simetría típica que debe existir entre un tipo penal simple y uno de tipo
penal derivado agravado de aquel, tal como ocurre, por ejemplo, entre el homicidio simple
(artículo ciento seis) y el homicidio calificado de asesinato (artículo ciento ocho), donde
en ambos casos se regula y exige la realización de la misma conducta típica y antijurídica
de “matar”.
(Considerando once)
40 ISSN: 2075-6305 • FEBRERO 2020 • Nº 128 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
LITIGIO PENAL
B) TEMAS SECUNDARIOS
XXEn el primer párrafo del artículo 384 del CP se regula una concertación
preparatoria criminalizada autónomamente
En el primer párrafo, el legislador alude a una concertación “para defraudar al Estado”.
Se alude a una finalidad subjetiva o tendencia interna trascendente que orienta al futuro
mediato o inmediato la conducta defraudatoria del funcionario público. De allí, que solo
se trate de una concertación preparatoria criminalizada autónomamente y que dogmática-
mente podría operar también a modo de conspiración criminal. Por tanto, se configura con
el mero acuerdo de voluntades.
(Considerando diez)
XXEn el segundo párrafo del artículo 384 del CP se regula una concerta-
ción actual y concreta por parte del funcionario público
En el párrafo segundo, el legislador nacional incluyó el término “defraudare patrimonial-
mente al Estado”. En consecuencia, en esta modalidad de colusión se sancionaba, como
ya había ocurrido históricamente desde los precedentes nacionales, la intervención desleal
concertada, actual y concreta del funcionario en una negociación en proceso o ejecución.
(Considerando diez)
XXEl tipo penal no exige que el accionar antijurídico del funcionario pú-
blico conlleve un perjuicio patrimonial material determinado
No constituye una exigencia típica o probatoria que el accionar antijurídico del desleal
funcionario público conlleve un perjuicio económico o patrimonial material, cuantificable
o específicamente determinado. En definitiva se defrauda patrimonialmente al Estado al
frustrarle del mejor resultado posible para sus intereses “en las contrataciones y adquisicio-
nes de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación”.
(considerando noveno)
XXLos verbos rectores “defraudar” y “defraudare” no equivalen a perjui-

cio, daño o menoscabo
Al respecto, es pertinente precisar que el término defraudar semánticamente no es equiva-
lente a “perjuicio”, “daño” o “menoscabo”. El término usado en la descripción típica de
“defraudare al Estado” o “defraudare patrimonialmente al Estado” nunca fue ni puede ser
equivalente de perjuicio económico material y concreto.
(considerandos octavo y noveno)
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • FEBRERO 2020 • ISSN: 2075-6305 41
DIRECTIVAS Y PROTOCOLOS
PROTOCOLO ESPECÍFICO DE ARTICULACIÓN, TRABAJO

Y COORDINACIÓN ENTRE EL MINISTERIO PÚBLICO
Y LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ
D.S. Nº 10-2018-JUS
Publicado: 25/08/2018
1. OBJETIVO
Fortalecer y afianzar las relaciones de coordinación, articulación y trabajo conjunto entre el
Ministerio Público y la Policía Nacional, a fin que las actividades de investigación sean eficaces.
2. BASE LEGAL
- Constitución Política del Perú.
- Decreto Legislativo N° 957 - Código Procesal Penal.
- Decreto Legislativo N° 052 - Ley Orgánica del Ministerio Público.
- Decreto Legislativo N° 1267 - Ley de la Policía Nacional del Perú.
3. ALCANCE
El presente protocolo incide en las actividades de coordinación entre Ministerio Público y
Policía Nacional durante todas las etapas del proceso penal.
4. ÁMBITOS DE INTERVENCIÓN
4.1. Ámbito de intervención de diligencias preliminares

a) Coordinación para la recepción de las denuncias.
b) Coordinación en la asignación de casos.
c) Cambio de los operadores que tengan a su cargo la investigación.
d) Definición de la estrategia de investigación.
4.2. Ámbito de intervención de investigación preparatoria

a) Coordinación para el apoyo en la realización de diligencias en la investigación preparatoria.
b) Coordinación para la ejecución de las conducciones compulsivas.
4.3. Ámbito de intervención de juzgamiento

a) Participación de los efectivos policiales en juicio.
b) Ejecución de conducciones compulsivas en juicio.
c) Ejecución de órdenes de captura.
LITIGIO PENAL
5. PROCEDIMIENTOS OPERATIVOS
5.1. Diligencias preliminares
PROTOCOLO ESPECÍFICO DE ARTICULACIÓN, TRABAJO Y COORDINACIÓN

ENTRE EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ
Base Legal:
• Constitución Política del Perú (artículos 159 y 166).
• Decreto Legislativo Nº 957 - Código Procesal Penal (artículos IV, 60 y 67).
• Decreto Legislativo Nº 052 - Ley Orgánica del Ministerio Público (artículo 11).
• Decreto Legislativo Nº 1267 - Ley de la Policía Nacional del Perú (artículo 2).
PROCESO 01: DE DILIGENCIAS PRELIMINARES
1. Coordinación para la recepción dé las denuncias
• Ministerio Público
Actores
• Policía Nacional del Perú
Objetivo Definir la forma de recepción de la denuncia y su comunicación al Ministerio Público.
Alcance Se aplica para los delitos comunes.
Los/Las Fiscales Superiores Coordinadores/as deberán comunicar oportunamente

Lineamiento por el medio más célere a la Región Policial y Unidades Especializadas de la PNP, el
obligatorio rol de turno de las Fiscalías Provinciales y Especializadas, consignando los números
de contacto.
1. Policía Nacional y el Ministerio Público, conforme a sus funciones, recibirán obli-

gatoriamente las denuncias presentadas por los/las ciudadanos/as.
2. Cuando las denuncias sean recibidas en las dependencias policiales deberán
consignarse los datos útiles para identificar y ubicar a los sujetos intervinientes en
el hecho (denunciante, testigos y denunciado), de conformidad con el anexo 01
del presente protocolo; identificando a el/la Instructor/a a cargo y a el/la Jefe/a del
Área de Investigación.
3. Cuando un/a ciudadano/a concurra a denunciar un hecho presuntamente delictivo
que corresponda a una Unidad Especializada de la PNP (conforme al anexo N° 02),
los/las efectivos policiales de las Comisarías deberán recibirlas obligatoriamente,
Actividades bajo responsabilidad funcional. En este caso, dichas denuncias serán remitidas en
el día a la Unidad Especializada, previa comunicación a el/la Fiscal de turno.
4. Si el/la ciudadano/a presenta una denuncia escrita en las Dependencias Policiales,
será recibida y remitida directamente a la Mesa de Partes del Ministerio Público.
5. Para el caso de denuncias verbales, el personal policial deberá formular el Acta
correspondiente y comunicarla telefónicamente a el/la Fiscal de turno, sin perjuicio
de realizar obligatoriamente las diligencias urgentes previstas en los artículos 67 y
68 del CPP.
6. En los casos de flagrancia se aplicarán los pasos de los Protocolos de Intervención
en Flagrancia y Garantía de Derechos, y de Actuación Interinstitucional del Proceso
Inmediato Reformado.
2. Coordinación en la asignación de casos
• Ministerio Público
Actores
• Policía Nacional del Perú
Objetivo Definir las competencias de las diversas Fiscalías y Dependencias Policiales.
1. Cuando el/la Fiscal dispone abrir diligencias preliminares en sede policial, remitirá
la carpeta fiscal a la Dependencia o Unidad Policial competente (conforme al anexo
02), de conformidad con el numeral 3 del artículo 65 del CPP. indicando el plazo de
duración de las mismas.
2. Para la programación de las diligencias actuadas en sede policial, el personal policial
deberá coordinar con el/la Fiscal su realización, así como, deberá comunicarla a los
sujetos procesales.
Actividades 3. El personal policial a cargo de la carpeta fiscal podrá actuar todas las diligencias
útiles y pertinentes para el esclarecimiento del hecho delictivo, en coordinación con
el/la Fiscal.
4. El personal policial deberá remitir el informe policial, cumpliendo el plazo señalado
por el/la Fiscal.
5. Si es necesario ampliar el plazo de diligencias preliminares en sede policial, deberá
ser dispuesto por el/la Fiscal, antes de su vencimiento, previa evaluación de los
actuados.
3. Cambio de los operadores que tengan a su cargo la investigación
• Ministerio Público.
Actores
• Policía Nacional del Perú.
Establecer que las carpetas fiscales están a cargo de los/las Fiscales Responsables
Objetivo
y del personal policial investigador (de ser el caso).
1. El personal policial investigador que por cualquier circunstancia no continúe a

cargo de la investigación temporal (vacaciones o licencia) o permanente (cese o
reasignación), deberá entregar los actuados a su Jefe/a inmediato/a superior, dando
cuenta inmediatamente a el/la Fiscal responsable del caso.
2. El/La Jefe de la Dependencia o Unidad Policial, ante el cambio del personal policial
a cargo del caso, designará de manera inmediata a otro/a investigador/a para que
continúe con las diligencias, comunicándole a el/la Fiscal responsable del caso.
3. Cuando el/la Fiscal responsable del caso sea cambiado y se trate de un/a Fiscal
Adjunto/a Provincial, corresponderá a el/la Fiscal Provincial comunicar, por el medio
Actividades
más célere, a el/la Jefe de la Dependencia Policial dicho cambio, indicando quién
tendrá a su cargo dicha carpeta.
4. En caso se produzca el cambio de el/la Fiscal Provincial, la comunicación estará a
cargo de el/la Fiscal Provincial Coordinador/a.
El/La Fiscal responsable del caso, cuando inicie diligencias preliminares en sede
policial, designará la dependencia o Unidad Policial que las tendrá a su cargo,
tomando en cuenta las competencias descritas en el anexo 02; excepcionalmente,
podrá apartarse de estas competencias, previa coordinación, fundamentando su
decisión.
LITIGIO PENAL
4. Definición de la estrategia de Investigación
Actores
Objetivo Definir de forma conjunta la estrategia de investigación.
1. El/La responsable de decidir la estrategia de investigación es el/la Fiscal, para ello,

coordinará con la Policía Nacional, la que podrá formular las recomendaciones
pertinentes, conforme al numeral 4 del artículo 65 del CPP.
2. El/La Fiscal, para definir quién tendrá a su cargo las diligencias preliminares, deberá
Actividades tomar en cuenta las circunstancias del hecho, naturaleza del delito, número de actos
de investigación y las competencias técnicas de la Policía Nacional, así como la
gestión de la carga procesal.
3. Para tal efecto, tomarán en cuenta el Manual para el desarrollo del Plan de Investi-
gación.
5.2. Investigación preparatoria
PROCESO 02: INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
1. Coordinación para el apoyo en la realización de diligencias en la investigación preparatoria
Actores
Objetivo Definir la participación de los efectivos policiales en la investigación preparatoria.
1. Cuando en la investigación preparatoria el/la Fiscal requiera el apoyo de la Policía

para desarrollar actos de investigación, deberá coordinar con la Dependencia o
Actividades Unidad que tuvo a su cargo las diligencias preliminares, o con la que designe.
2. La Dependencia o Unidad Policial deberá prestar el apoyo requerido, previa coordi-
nación y planificación con el/la Fiscal.
2. Coordinación para la ejecución de las conducciones compulsivas
Actores
Objetivo Definir la participación de los efectivos policiales en la investigación preparatoria.
Alcance Se aplica para los delitos comunes
1. Cuando el/la Fiscal disponga la conducción compulsiva durante la investigación

preparatoria, deberá coordinar su ejecución con la Comisaría del sector donde
Actividades
reside la persona, o la Unidad Especializada, de ser el caso; consignando los datos
del anexo 03; asimismo, deberá requerirla con la debida anticipación.
2. El personal policial que tendrá a su cargo la conducción compulsiva deberá agotar
todos los mecanismos necesarios para su ejecución, lo cual deberá constar en un
informe que remitirá a el/la Fiscal, bajo responsabilidad funcional.
3. La conducción deberá realizarse en la fecha, hora y lugar de la diligencia programada.
Excepcionalmente, conforme a las circunstancias del caso, el/la Fiscal podrá con-
signar un plazo abierto para que las personas sean conducidas al despacho fiscal;
para dichos efectos emitirá disposición motivada salvaguardando las garantías de
los sujetos procesales.
4. Una vez ejecutada la diligencia para la que es requerido/a o antes de que transcu-
rran las veinticuatro horas de su ejecución, la conducción compulsiva deberá ser
levantada por parte de el/la Fiscal, bajo responsabilidad.
5.3. Juzgamiento
PROCESO 03: JUZGAMIENTO
1. Participación de los efectivos policiales en juicio
Actores
Definir la comparecencia de los efectivos policiales al juicio, citados como testigos

Objetivo
o peritos.
1. La DIREJEPER-PNP se encargará de la notificación correspondiente empleando los

medios técnicos (teléfono fijo, celulares, correo, entre otros) que permítan la celeridad
Actividades y eficacia para la citación de el/la testigo o perito (orden telefónica).
2. Previo a la sesión de audiencia donde comparecerá el/la testigo o perito policial, el/
la Fiscal lo preparará para su actuación como órgano de prueba.
2. Ejecución de conducciones compulsivas en juicio
• Poder Judicial.
Actores • Ministerio Público.
• PNP.
Objetivo Definir la forma de ejecución de conducciones compulsivas en juicio.
1. Ante la inconcurrencia de los órganos de prueba, el/la Fiscal podrá solicitar su

conducción compulsiva.
Actividades
2. El órgano jurisdiccional encargará su ejecución a la División de Requisitorias de la
Policía Nacional, de ser el caso, el/la Fiscal coadyuvará en su realización.
3. Ejecución de órdenes de captura
• Poder Judicial.
Actores • Ministerio Público.
Objetivo Definir la forma de ejecución de las órdenes de captura.
LITIGIO PENAL
1. El órgano jurisdiccional dictará las órdenes de captura contra los/las condenados/

as, contumaces o ausentes, encargará su ejecución a la División de Requisitorias
de la Policía Nacional, emitiendo el oficio respectivo, adjuntando la ficha RENIEC de
Actividades
la persona o el documento de identidad de los/las extranjeros/as.
2. La renovación de las órdenes de captura estará a cargo del Poder Judicial, sin perjuicio
que el Ministerio Público lo solicite.
SUGERENCIAS Y RECOMENDACIONES
1. El Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú deberán definir de forma conjunta cri-
terios para gestionar la asignación de la carga en diligencias preliminares.
2. Evaluar la implementación de las Fiscalías Provinciales a cargo de Ejecución.
3. Se recomienda al Instituto Nacional Penitenciario y al Poder Judicial, suscribir convenios de
interoperabilidad, a efectos que el órgano jurisdiccional –antes de dictar las órdenes de captu-
ra– verifique si el/la requerido/a se encuentra recluido/a en un Establecimiento Penitenciario.
4. Debe incorporarse el presente protocolo dentro de los programas académicos de la Academia
Nacional de la Magistratura.
5. Se debe sensibilizar y socializar con el personal policial el contenido del presente protocolo.
6. Se debe gestionar convenios de interoperabilidad entre la Policía Nacional (División de
Requisitorias) y el Ministerio Público (RENADESPLE), para intercambio de información.
DOCUMENTOS
ANEXO 1
FORMATO DE RECEPCIÓN DE DENUNCIA VERBAL

(Comisaría)
En la dependencia policial ____________ de la ciudad de ____________ , Dis-

trito ________________________, Provincia ____________ , Departamento
_______________________ ; siendo las ____________ horas, del día ____________
del mes ____________ del año ____________; el personal policial ____________
(grado / datos) que decepciona la denuncia, recibió a don (doña):
I. IDENTIFICACIÓN DE EL/LA DENUNCIANTE
1. Nombres: _________________________________________________________
2. Apellidos: _________________________________________________________
3. Documento de Identidad (L.E, DNI, CE, Pasaporte):________________________
4. Domicilio (Calle, Jr., Av. AA. HH, Mz. Lt): _______________________________
a. Descripción de vivienda (color, material, etc.): __________________________
b. Referencia o croquis de ubicación: ___________________________________
5. Domicilio de tránsito*: _______________________________________________
6. Domicilio procesal: _________________________________________________
7. Motivo porque se encuentra en la localidad*: _____________________________
8. Edad: ____________________________ Sexo: ________
9. Grado de instrucción: ________________________________________________
10. Teléfono particular:_______________ Teléfono de referencia: _______________
11. Correo electrónico: _________________________________________________
12. Nacionalidad: ____________________________________________________
13. Lugar y fecha de nacimiento: _________________________________________
14. Estado civil: ______________________________________________________
LITIGIO PENAL
15. Lengua materna: ____________________________________________________
16. Nombre de cónyuge o conviviente: ______________________________________
17. Actividad laboral u ocupación: _________________________________________
18. Lugar de labores: ____________________________________________________
19. Horario de labores: __________________________________________________
20. Relación con la víctima o agraviado/a: ___________________________________

_____________________________________________________________________
II. IDENTIFICACIÓN DE LA VÍCTIMA O AGRAVIADO/A**
1. Nombres: __________________________________________________________
2. Apellidos: __________________________________________________________
3. Documento de Identidad (L.E, DNI, CE, Pasaporte): ___________________________
4. Domicilio (Calle, Jr., Av. AA. HH, Mz. Lt): ________________________________
a. Descripción de vivienda (color, material, etc): _____________________________
b. Referencia o croquis de ubicación: ____________________________________
5. Domicilio procesal: ___________________________________________________
6. Domicilio de tránsito*: ________________________________________________
7. Motivo porque se encuentra en la localidad*: ______________________________
8. Edad: ________________ Sexo: ________________
9. Grado de instrucción:__________________________________________________
10. Teléfono particular : ________________ Teléfono de referencia: ______________
11. Correo electrónico: __________________________________________________
12. Nacionalidad: ______________________________________________________
13. Lugar y fecha de nacimiento: __________________________________________
14. Estado civil: ________________________________________________________
15. Lengua materna: ____________________________________________________
16. Nombre de cónyuge o conviviente: ______________________________________
18. Lugar de labores: ____________________________________________________
19. Horario de labores: __________________________________________________
(Proteger la identidad de la víctima en delitos contra la libertad sexual, art. 95 CPP)
III. DATOS DE EL/LA DENUNCIADO/A
(Llenar los datos que se conozcan)
1. Nombres: __________________________________________________________
2. Apellidos: __________________________________________________________
3. Documento de Identidad (L.E, DNI, CE, Pasaporte u otro): ___________________
4. Domicilio (Calle, Jr., Av. AA. HH, Mz. Lt): ________________________________
a. Descripción de vivienda (color, material, etc): ___________________________
b. Referencia o croquis de ubicación: ____________________________________
5. Domicilio de tránsito: ________________________________________________
6. Edad: __________________ Sexo: __________________
7. Teléfono particular : __________________ Teléfono de referencia: ______________
8. Correo electrónico: ___________________________________________________
9. Redes Sociales (whasap, Facebook, twiter, etc.) _____________________________
10. Características físicas: ________________________________________________
11. Sobrenombre: ______________________________________________________
12. Lengua materna: ____________________________________________________
13. Nombre de sus padres: ________________________________________________
14. Nombre de cónyuge: _________________________________________________
15. Nacionalidad: ______________________________________________________
17. Lugar de trabajo: ____________________________________________________
LITIGIO PENAL
18. Horario de trabajo: ___________________________________________________
19. Motivo por el que se encuentra en la localidad: _______________________________
IV. GRADO DE PARENTESCO CON EL/LA DENUNCIADO/A (S) - CONSAN-

GUINIDAD O AFINIDAD
_____________________________________________________________________
_____________________________________________________________________
_____________________________________________________________________
_____________________________________________________________________
V. LECTURA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE EL/LA AGRAVIADO/A

(VÍCTIMA)
El personal policial, le informó a la víctima que le asisten los siguientes derechos:
a) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes.
b) A la protección de su integridad, incluyendo la de su familia.
c) A que se preserve su identidad en los procesos por delitos contra la libertad sexual.
d) A ser informado/a, a su solicitud, de los resultados de la actuación de la actuación en

que haya intervenido, así como del resultado del procedimiento, aún cuando no haya
intervenido.
e) A ser escuchado/a antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de

la acción penal, siempre que lo soliciten.
f) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria, así como a impugnar la

disposición de no formalización de investigación preparatoria.
g) A ser acompañado/a por una persona de su confianza durante las actuaciones en las
que intervenga, si el/la agraviado/a fuera niño, niña o adolescente e incapaz.
h) A reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios, si se constituye en

actor civil.
Así como, tiene los siguientes deberes:
a) Acudir a las diligencias a las que sea citado.
b) Declarar como testigo en las actuaciones de investigación y en juicio oral.
c) Colaborar con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervención de los respon-

sables.
Debiendo decir la verdad, bajo apercibimiento de ser denunciado/a por el delito de
denuncia calumniosa.
VI. HORA (24 HRS), DÍA MES, AÑO Y LUGAR (CROQUIS) DONDE OCURRIÓ
EL HECHO QUE SE DENUNCIA
_____________________________________________________________________
_____________________________________________________________________
Croquis: (Se adjunta)
VII. DESCRIPCIÓN DEL HECHO
_____________________________________________________________________
_____________________________________________________________________
_____________________________________________________________________
VIII. LOS HECHOS HAN SIDO OBJETO DE DENUNCIA ANTE OTRA AUTO-
RIDAD
Precise: ______________________________________________________________
IX. ELEMENTOS QUE SE APORTAN Y SOBRE LOS QUE SE ESTABLECE

SU CADENA DE CUSTODIA (de ser el caso)
_____________________________________________________________________
_____________________________________________________________________
_____________________________________________________________________
_____________________________________________________________________
X. DATOS DE IDENTIFICACIÓN DE LAS PERSONAS QUE PRESENCIA-

RON EL HECHO (si es que se hubiere)
8.1. Nombres y Apellidos: _______________________________________________
8.2. Sobrenombre: _____________________________________________________
8.3. Domicilio: ________________________________________________________
8.4. Teléfono: _________________________________________________________
8.2. Sobrenombre: _____________________________________________________
LITIGIO PENAL
8.3. Domicilio: ________________________________________________________
8.4. Teléfono: _________________________________________________________
8.2. Sobrenombre: _____________________________________________________
8.3. Domicilio: ________________________________________________________
8.4. Teléfono: _________________________________________________________
Otros: _______________________________________________________________
XI. INFORMACIÓN ADICIONAL
_____________________________________________________________________
_____________________________________________________________________
_____________________________________________________________________
_____________________________________________________________________
XII. INSTRUCTOR/A QUE RECIBE LA DENUNCIA:
_____________________________________________________________________
_____________________________________________________________________
XIII. COMUNICACIÓN A EL /LA FISCAL (Despacho fiscal, hora y medio por el

cual se comunicó):
_____________________________________________________________________
_____________________________________________________________________
_____________________________________________________________________
_____________________________________________________________________
XIV. DISPOSICIONES URGENTES EMITIDAS POR EL/LA FISCAL
_____________________________________________________________________
_____________________________________________________________________
_____________________________________________________________________
_____________________________________________________________________
* Para ser llenado de ser el caso.
** Para ser llenado cuando el denunciante es persona distinta a la víctima.
Toda la información consignada podrá ser ampliada en las respectivas diligencias.
Lugar/día/hora/mes/año
Firmas/cargo
Causa de impedimento de firma:
La presente denuncia se imprime por triplicado
c.c.: Unidad de estadística PNP
LITIGIO PENAL
ANEXO 2
COMPETENCIA DE LAS UNIDADES ESPECIALIZADAS
COMPETENCIAS DE LAS UNIDADES ESPECIALIZADAS

Unidad Especializada Competencia
Investigar, denunciar y combatir eficiente y eficazmente
Sistema de Investigación Criminal (SINCRI) las actividades de la delincuencia común y el crimen orga-
nizado, en coordinación con los operadores de justicia.
Divisiones Especializadas
Competencia
Centralizadas de la Dirincri
Investigar y denunciar los delitos:
División de Investigación de Homicidios
1. Contra la vida, el cuerpo y la salud.
(DIVINHOM)
2. Contra la humanidad.
Investigar y denunciar los siguientes hechos:
1. Desaparición de personas.
División de Investigación de Búsqueda 2. Delitos contra la familia, sustitución, sustracción y
de Personas Desaparecidas ocultamiento de menores de edad y todos los delitos
(DIVIBPD) que se deriven de estos.
3. La búsqueda de personas extranjeras desaparecidas a
solicitud de la INTERPOL.
Investigar y denunciar los siguientes delitos:
1. Contra la libertad personal - secuestro (en las moda-
División de Investigación de Secuestros
lidades de secuestro con aprehensión oculta y abierta
y Extorsiones
de rehén), a nivel nacional.
(DIVISEN)
2. Contra la libertad sexual (violación sexual).
3. Contra el patrimonio (extorsión).
Investigar y denunciar:
1. Los delitos contra el patrimonio (hurto, robo y agra-
vados en todas sus modalidades y daños materia-
División de Investigación de Robos
les) cuyos montos superen las 20 UIT; salvo que
(DIVINROB)
por las particularidades de perpetración, o del medio
empleado, revistan trascendencia o causen conmoción
social a nivel nacional.
Investigar y denunciar los delitos:
1. Contra el patrimonio cuyos montos superen las 10
UIT en las modalidades de estafa, apropiación ilícita,
División de Investigación de Estafa
fraude en la administración de personas jurídicas y
y Otras Defraudaciones
otras defraudaciones; contra la confianza y la buena
(DIVIEOD)
fe en los negocios (usura y libramiento indebido).
2. Contra la fe pública.
3. Contra el orden financiero y monetario.
Prevenir, investigar, combatir y denunciar la comisión
de los delitos.
División de Investigación de Delitos
1. Contra la libertad - violación de la libertad personal -
de Trata de Personas
trata de personas, en todas sus modalidades y delitos
afines como el proxenetismo y rufianismo.
2. Contra el orden migratorio - tráfico ilícito de migran-
tes.
1. Investigar y denunciar los delitos informáticos; y aque-
llos cometidos mediante el uso de la Tecnología de la
Información y Comunicaciones (TICs), cuando en la
División de Investigación de Delitos
comisión de los hechos se evidencie la participación
de Alta Tecnología
de integrantes de una organización criminal.
(DIVINDAT)
2. Brindar apoyo técnico a las Sub Unidades del SINCRI,
en la investigación de los delitos donde se emplee los
TICs.
1. Investigar y denunciar los delitos contra el patrimonio
- robo, hurto o receptación de vehículos motorizados
División de Investigación de Robos
de tránsito terrestre, auto partes y accesorios.
de Vehículos
2. Neutralizar estas modalidades delictivas o reducir su
(DIROVE)
incidencia a través de la ejecución especializada de
operaciones policiales.
1. Investigar y denunciar los delitos que dispone el Minis-
terio Público a través de resoluciones fiscales.
División de Investigación
2. Remitir a las Unidades de la DIRINCRI la información
del Ministerio Público
actualizada sobre el resultado de sus investigaciones
de acuerdo a su respectiva especialidad.
COMPETENCIAS DE LAS DIVINCRIS
Divisiones de Investigación Criminal
Competencias
(DIVINCRIs)
1. Investigar y denunciar los delitos contra la vida, el
cuerpo y la salud cometidos en su jurisdicción.
2. Comunicar a la DIVINHOM-DIRINCRI, los delitos que
Departamento de Investigación de Delitos
por su particularidades o el medio de empleado, revis-
Contra la Vida el Cuerpo y la Salud
tan trascendencia o causen conmoción social y, de
disponerse la participación de dicha unidad especiali-
zada, apoyará en las investigaciones.
1. Investigar y denunciar los delitos contra el patrimonio
cometidos en su jurisdicción, cuyo monto sea superior
a tres (03) y menor a veinte (20) Unidades Impositivas
Tributarias (UIT).
Departamento de Investigación
2. Comunicar a la DIVINROB-DIRINCRI, los hechos que
de Delitos Contra el Patrimonio
por las particularidades de perpetración, los agentes o
las víctimas, revistan transcendencia o causen conmo-
ción social y, de disponerse la participación de dicha
unidad especializad, apoyará en las investigaciones.
1. Investigar y denunciar los delitos contra la libertad -
violación de la libertad personal en su jurisdicción,
Departamento de Investigación
contra la libertad sexual y contra la familia.
de Delitos Contra la Libertad y Búsqueda
2. Investigar la desaparición de personas, de quienes
de Personas Desaparecidas
remitirá el respectivo boletín informativo a la DIVIPD
para el registro respectivo en la base de datos.
LITIGIO PENAL
3. Comunicar a la DIVINSE, DIVINTRAP o DIVIPD, según

el caso que por las particularidades de la perpetración
de los hechos, los agentes y las víctimas revistan tras-
cendencia o causen conmoción social y, de disponerse
la participación de la unidad especializada, apoyará en
las investigaciones.
1. Investigar y denunciar los delitos:
- Estafa y otras defraudaciones, apropiación ilícita,
fraude en la administración de personas jurídicas,
contra la confianza y la buena fe en los negocios
(usura y libramiento indebido) cuyos montos sean
mayores de 01 UIT y menos de 10 UIT.
- Contra la fe pública.
- Contra el orden financiero y monetario.
Departamento de Investigación - Los delitos informáticos; y aquellos cometidos
de Delitos de Estafa y mediante el uso de la tecnología, información y
Otras Defraudaciones comunicaciones (TICs), cuando los hechos no son
competencia de la DIVINDAT.
2. Comunicar a la DIVIEOD o DIVINDAT, según el caso,
cuando los hechos sean cometidos por organizacio-
nes criminales, o cuando por las particularidades de
perpetración, los agentes o las víctimas, revistan tras-
cendencia o causen conmoción social y, de disponerse
la participación de la unidad especializada, apoyará en
las investigaciones.
1. Investigar y denunciar a las personas involucradas en
micro-comercialización de drogas.
2. Ejecutar operativos policiales tendentes a eliminar la
micro-comercialización de droga en su jurisdicción.
Departamento de investigación
3. Comunicar a la DIRANDRO-PNP, según el caso, los
de Tráfico Ilícito de Drogas
hechos que por las particularidades de perpetración o,
(Microcomercialización)
revistan trascendencia o evidencias de macrocomer-
cialización de drogas; y, de disponer la participación
de la unidad especializada, los actuados y detenidos
serán puesto a disposición.
Subunidades de apoyo
Competencia
de la DIRINCRI-PNP
1. Cumplirá labor de policía judicial en apoyo a las auto-
ridades jurisdiccionales.
2. Ejecuta las órdenes de captura y todos los mandatos
División de la Policía Judicial de grado y fuerza de las diversas judicaturas.
3. Facilita información a los órganos competentes del
sistema que lo requieran, para el eficiente cumplimiento
de la misión investigativa.
1. Facilitar la información actualizada a todas las unidades

componentes del SINCRI-PNP, sobre requisitorias de
División de Requisitorias
personas dispuestas por la autoridad jurisdiccional
respectiva.
1. Facilitará la coordinación e interacción con las Uni-
dades y Sub-Unidades integrantes del Sistema de
Investigación Criminal a nivel nacional.
2. Canalizará los requerimientos de apoyo procedentes de
las DIVINCRIs, DEINCRIs y SEINCRIs a nivel nacional,
División de Coordinación
cuando sea necesaria la participación de las Divisiones
con la DIVINCRIS Regionales
Especializadas de la DIRINCRI PNP.
3. Efectuará coordinaciones con los órganos ejecuti-
vos de enlace con agregadurías policiales PNP en el
extranjero y con la Organización Internacional de Policía
Criminal (OIPC-INTERPOL-Lima).
1. Planear, organizar, dirigir, centralizar, explotar y coordinar
la producción de inteligencia estratégica y operativa
policial, para apoyar a las operaciones policiales que
desarrollan los órganos conformantes del SINCRI a nivel
nacional, en la investigación y erradicación de la delin-
cuencia común y organizada en todas sus modalidades.
2. Incrementar y fortalecer la Orientación del Esfuerzo
de Búsqueda de Información (OEBI), en base a las
informaciones proporcionadas por los órganos del
SINCRI, para optimizar la producción de inteligencia
Oficina de Inteligencia y contrainteligencia, en el ámbito de su jurisdicción
de la DIRINCRI - PNP territorial y funcional.
3. Procesar las informaciones y producir inteligencia
operativa, para la toma de decisiones, que permitan
ejecutar Planes de Operaciones para contrarrestar la
delincuencia común y crimen organizado.
4. Canalizar y centralizar oportunamente las informacio-
nes obtenidas para su evolución, análisis y difusión a
los órganos conformantes del SINCRI.
5. Atender los requerimientos de informaciones de inteli-
gencia y contrainteligencia de los órganos conforman-
tes del SINCRI a nivel nacional, en forma efectiva.
1. La oficina de Criminalística PNP practicará exámenes téc-
nicos científicos en apoyo de todos los órganos del SIN-
CRI, emitiendo dictámenes periciales criminalísticos, que
permiten establecer y sustentar la verdad de un hecho.
2. Los requerimientos periciales serán a través de una
Oficina de Criminalística
solicitud telefónica y/o oficio de requerimiento de las
de la DIRINCRI PNP
Unidades o Sub Unidades DIRINCRI PNP y Autoridades
Competentes.
3. Podrá efectuar estudios criminalísticos a nivel nacional
por disposición del Director de Investigación Criminal
en casos relevantes o de gran conmoción social.
1. Brindará apoyo a las Unidades del SINCRI, efectuando
Pericias Contables y otros informes de índole contable,
Oficina de Peritajes Contables dispuesta por el Ministerio Público y Poder Judicial a
nivel nacional, emitiendo opiniones en asuntos de la
especialidad.
LITIGIO PENAL
ANEXO 3
FORMATO DE ORDEN DE CONDUCCIÓN
COMPULSIVA PARA NO IMPUTADOS/AS
1. DATOS PERSONALES:
a. Apellido Paterno
b. Apellido Materno
c. Nombres
d. Fecha de nacimiento
e. Edad
f. Sexo
g. Estado Civil
h. Estatura
i. Teléfono
j. Lugar de nacimiento (Departamento/Provincia/Distrito/Nacionalidad)
k. Nombre y Apellidos del padre y de la madre
l. Tipo de Documento
m. N° de Documento
n. Domicilio Real / Laboral (Calle, Jr., Av. AA.HH, Mz. Lt.)
• Descripción de vivienda (color, material, etc.)
• Referencia o Croquis de ubicación
o. Grado de instrucción
p. Ocupación / Profesión
q. Dirección de Trabajo
r. Características físicas y contextura
s. Señas particulares
t. Observaciones
2. DATOS DEL PROCESO:
a. Delito
b. Etapa del proceso
c. Condición en el proceso
d. Fecha, hora y lugar en la que debe presentarse
3. DATOS DE LA AUTORIDAD:
a. Autoridad que dispone la conducción
b. Carpeta Fiscal / Expediente Judicial
c. N° Disposición / N° Resolución
d. Teléfono
e. Correo electrónico
Se anexa copia de la FICHA RENIEC de la persona.
DERECHO PENAL
Parte General
PARTE GENERAL
ANÁLISIS
LA PUNICIÓN DE LA COAUTORÍA Y COMPLICIDAD

IMPRUDENTE EN PERÚ: UN ASUNTO PENDIENTE
Waldir Edson Obispo Díaz*
RESUMEN
El autor analiza la participación en los delitos imprudentes, resaltando que en la actuali-

dad no es posible diferenciar a los partícipes en el delito imprudente, pues solo se admite
la imputación a título de autor directo. Siendo así, propone abandonar el criterio unita-
rio de autor asumido por el Derecho Penal peruano, el cual genera espacios de impuni-
dad, y pasar a asumir los conceptos restrictivos de autor a fin de poder distinguir entre
coautores y cómplices.
la participación como formas de esta. Dentro

MARCO NORMATIVO
de la primera, se habla de autoría directa,
• Código Penal: arts. 23 y 25. autoría mediata y coautoría y, en la participa-
ción, se habla de complicidad primaria –coo-
PALABRAS CLAVE: Imprudencia / Concepto uni-
tario de autor / Concepto restrictivo de autor / Autor / perador necesario–, complicidad secundaria
Cómplice / Delito doloso e instigación.
Recibido: 21/01/2020 Al respecto, cabe señalar que lo peculiar

Aprobado: 18/02/2020 de todo esto viene a ser que cuando se hace
mención a la coautoría y la complicidad cri-
minal1 en el sistema jurídico penal peruano
I. Introducción –jurisprudencia y doctrina2–, se llega casi
por unanimidad a determinar que no es posi-
Cuando nos referimos a la intervención cri- ble admitir dichas formas de intervención
minal, por lo general, se asume a la autoría y criminal en el hecho imprudente; es decir,
* Coordinador general del Círculo de Estudios y Debates de la Universidad César Vallejo - Huaraz.
1 Nos limitamos a señalar solo estas dos formas de intervención criminal, aunque puede darse el caso, inclusive, de
hablar de instigación y autoría mediata imprudente; lo cual no es materia del presente trabajo.
2 Aunque parece que García Cavero (2019) admite la participación imprudente, toda vez que esboza algunos ejem-
plos de complicidad y coautoría imprudente; empero, recalca que la participación imprudente no podría ser acree-
dora de una sanción penal por propia decisión legislativa (p. 803 y ss.).
solamente debe existir coautoría y complici- vacíos de impunidad que existen en torno a
dad en el hecho doloso. Por tanto, en nuestro determinas contribuciones o aportes huma-
régimen penal para los delitos imprudentes nos que son igual de conflictivos e impor-
se asume la teoría unitaria de autor. tantes como la conducta principal del autor;
además, porque aporta a la sociedad jurídica
En ese sentido, conforme a la teoría unita- un panorama que aborda un problema poco
ria de autor dominante en nuestra doctrina desarrollado, pero totalmente tratable y apto
y jurisprudencia, cuando se habla de deli- a desarrollarse.
tos imprudentes únicamente se viene admi-
tiendo la intervención y la sanción a título II. Planteamiento del problema
de autor directo. De ello se desprende que
no se admite aquellas intervenciones crimi-
La problemática que aquí se evidencia es una
nales de sujetos que con su comportamiento
que representa uno de las mayores “vacíos”
no realizan los elementos típicos del delito,
del Derecho Penal moderno, pues ha sido
sino que únicamente prestan auxilio –cóm-
muy poco desarrollada en la doctrina. Al
plices– o coadyuvan de alguna manera en
respecto, resulta oportuno mencionar que
la realización del delito imprudente, dando
actualmente la interpretación de los hechos
lugar a la impunidad de sus comportamien-
imprudentes se encuentra limitada y entram-
tos. En el mismo sentido, el criterio unitario
pada en la utilización del criterio unitario de
de autor no admite la coautoría, puesto que
autor, el cual genera un gran vacío de impu-
la doctrina mayoritaria refiere que para que
nidad en muchas conductas que contribuyen
ello ocurra, es necesario que concurra el dolo
en la realización del tipo penal imprudente.
en los sujetos intervinientes, quienes además
deben poseer codominio del hecho. Respecto a la coautoría imprudente, esta
En atención a lo anterior, es oportuno mencio- figura jurídica parece ser aplicable en nuestro
nar que el criterio unitario de autor asumido sistema jurídico penal, ello porque el artículo
por nuestro sistema jurídico penal genera un 23 del Código Penal (en adelante CP) pres-
espacio de impunidad en conductas que per cribe: “los que lo comentan conjuntamente”
se son jurídico-penalmente relevantes. Por lo (al hecho punible), una lectura literal de esta
tanto, es necesario abandonar dicho criterio disposición legal da a entender que solo es
y recurrir a los criterios restrictivos de autor, necesario que varias personas intervengan
como se hace en España, Panamá y otras conjuntamente en la comisión del delito; es
legislaciones en las que es posible distinguir decir, ha de entenderse que puede que los
entre autores, coautores y cómplices en el intervinientes realicen comportamientos
hecho imprudente. conjuntos a través del dolo o, en todo caso,
que realicen comportamientos conjuntos a
Como se apreciará a lo largo de este trabajo, través de la inobservancia de un deber obje-
la teoría del autor único terminará siendo tivo de cuidado común (imprudencia).
superflua, debido a que el criterio restrictivo
de autor incardina de manera más coherente A diferencia de nuestra regulación, la legis-
con la sociedad actual y además con el Dere- lación penal colombiana deja un poco más
cho Penal moderno. cerrada la interpretación; siendo así, el
artículo 29 del Código Penal colombiano esta-
Como último aspecto, es fundamental pre- blece que: “son coautores los que, mediando
cisar que el presente trabajo aborda un tema un acuerdo común, actúan con división de
trascendente para nuestro sistema jurídico trabajo criminal atendiendo [a] la impor-
penal, contribuyendo con la superación de tancia del aporte”, esta disposición legal de
PARTE GENERAL
alguna manera postula la coautoría por domi- posibilidad de diferenciar entre supuestos de
nio funcional; es decir, una coautoría dolosa autoría, coautoría y complicidad imprudente;
conforme a una decisión común, un aporte por lo tanto, en este punto, resulta indispen-
esencial y que se tome parte en la fase de eje- sable desarrollar fundamentos dogmáticos
cución, tal y como lo señalaba Roxin en el que permitan la punición de la complicidad
Täterschaft und Tatherrschaft3. Por lo tanto, imprudente y además realizar una propuesta
al no señalarse en nuestra legislación que la de lege ferenda para no tener conflictos con
coautoría debe ser dolosa o, en todo caso, por el principio de legalidad.
acuerdo común y con división de trabajo, se
deja abierta la posibilidad de asumir una coau- III. ¿Por qué el Perú asume un con-
toría imprudente sin la necesidad de buscar cepto unitario de autor en la
una redacción alternativa del precepto legal. imprudencia?
Por otro lado, respecto a la complicidad, el Con relación a la autoría y la participación

artículo 25 del CP peruano prescribe que: criminal, Welzel señala que esta tiene su fun-
“El que, dolosamente preste auxilio en la damento en la teoría del dominio final de
realización del hecho punible, sin el cual no la acción; por tanto, será autor quien posea
se hubiere perpetrado (…)”. Con relación a el dominio del hecho, mientras que partí-
esta disposición legal, se deja imposibilitada cipe quien no posea el dominio del hecho.
la punición de la complicidad imprudente, Debemos tener en cuenta que en Perú y en
puesto que al afirmar que el aporte o el auxi- Latinoamérica, desde la antigüedad, se ha
lio del cómplice debe ser doloso, por princi- recepcionado la dogmática jurídico-penal
pio de legalidad, resulta imposible procesar a alemana y, siendo así, se recogió la postura
alguien a título de cómplice imprudente; sin de Welzel respecto a la autoría y la partici-
embargo, es necesario señalar que solo es un pación; sin embargo, dicha teoría fue creada
concepto legal, el cual no concurre en otras con base en hechos dolosos, por lo tanto, a
legislaciones como por ejemplo en España o veces resulta insuficiente para explicar toda
Panamá. la posible problemática generada por los
delitos imprudentes.
Siendo así, el Código Penal español, en su
artículo 29 prescribe que: “son cómplices La adopción de esta tendencia, al igual que
los que cooperan en la realización del hecho otras, resulta ser un acto de tradición, es
a través de actos anteriores o simultáneos”; decir, como en Alemania la coautoría y la
asimismo, el Código Penal panameño, en sus complicidad según el Código Penal alemán
artículos 44 y 45, establece que será cóm- (StGB) exigen del dolo, no es posible admitir
plice aquel que preste un auxilio a la eje- dichas categorías en el hecho imprudente;
cución del hecho punible o aporta al autor en consecuencia, se renuncia al concepto
una ayuda sin la cual el delito no se hubiese restrictivo –teoría del dominio del dominio
podido realizar. Es decir, muy al margen de del hecho– de autor y se regresa a la ten-
que en la legislación comparada no se exija dencia causalista, esto es, a la teoría unitaria
la concurrencia del dolo para la configura- de autor, que por cierto, no permite realizar
ción de la complicidad, desde un punto de diferencia alguna entre los diversos intervi-
vista fáctico, material y dogmático, cabe la nientes en la comisión del hecho punible.
3 Obra publicada por el profesor Claus Roxin en 1963: Autoría y dominio del hecho.
la tradicional diferencia típica que en la
Comentario relevante del autor actualidad se pregona entre autores y partí-
cipes (Orozco López, 2009, p. 89), puesto
que antiguamente, la teoría unitaria diría
Actualmente la interpretación de que tanto quien entregó el arma como quien
los hechos imprudentes se encuen- la disparó son autores del homicidio, pues
tra limitada y entrampada en la ambos han causado el resultado. De ello se
utilización del criterio unitario de desprende que no era posible admitir for-
autor, el cual genera un gran vacío mas de intervención más que solamente la
de impunidad en muchas conductas autoría directa, puesto que desde una pers-
que contribuyen en la realización pectiva natural puede considerarse autor a
del tipo penal imprudente. toda persona que de algún modo ha coope-
rado a la realización de un acontecer típico
(Parma y Guevara Vásquez, 2015, p. 34). Sin
embargo, pese a ser evidente que este criterio
IV. Concepto unitario y restrictivo de
considera el castigar por igual a todos aque-
autor
llos que intervinieron en un hecho delictivo
(Villavicencio Terreros, 2006, p. 1007); y
A lo largo del desarrollo del Derecho Penal,
que además, considera autor a sujetos que no
uno de los temas de más álgida discusión ha
reúnen las condiciones exigidas por el tipo
sido, sin lugar a dudas, la responsabilidad
penal, sigue siendo considerado como un cri-
por parte de quien ejecuta la acción típica
terio vigente para los delitos imprudentes.
(Reátegui Sánchez, 2016, p. 1337), de ello
se desprende que es necesario saber quién
ejecuta y quién aporta o auxilia a la reali- 2. Concepto restrictivo de autor
zación del hecho punible; por ende, cuando
estamos frente a un delito, corresponde Al transcurrir los años, conforme a una
establecer algunos criterios para determi- nueva cosmovisión, era necesario superar
nar quiénes pueden incurrir en la comisión los criterios unitarios de autor –aunque en
del delito, sea como intervinientes princi- Alemania y en Perú se sigue postulando por
pales o como accesorios (Gálvez Villegas, estos criterios en los delitos imprudentes–,
Rojas León y Delgado Tovar, 2017, p. 291). toda vez que no todo el que aporta una con-
Siendo así, es necesario recurrir a los cri- tribución causal a un hecho punible, es autor,
terios establecidos para diferenciar dichas sino quien en concreto realiza el tipo penal;
intervenciones, esto es el concepto unitario mientras que los partícipes solo contribuyen
y restrictivo de autor. de manera accesoria o dependiente del autor
(Martínez Galindo, 1998, p. 204). Siendo
1. Concepto unitario de autor así, las teorías restrictivas o diferenciadoras
de autor, diferencian los distintos roles cum-
Este criterio básicamente está diseñado por plidos por quienes toman o tomarán parte
una estructura causalista o natural. La teoría del hacer delictivo (Parma, 2017, p. 115).
unitaria de autor no hace ninguna diferen- En consecuencia, este criterio indudable-
cia entre los distintos partícipes del delito, mente viene de la par con un Derecho Penal
considerando autores a todos los intervi- moderno, esto es, la moderna tendencia del
nientes que aporten una contribución cau- funcionalismo penal, criterio que, por cierto,
sal a la realización del tipo (Donna, 2002, lleva a desarrollar el Derecho Penal a tra-
p. 16). Es decir, no existía en aquel tiempo vés del funcionamiento de la sociedad. Por
PARTE GENERAL
ende, en la sociedad actual, donde existen debe brindar un aporte de tal importancia
diversas conductas –dolosas o imprudentes– que solo con su concurrencia (aunado al del
delictivas en un hecho, resulta fundamen- otro coautor) el delito haya sido realizable,
tal diferenciar cada aporte, para así generar y sin su aporte el delito (realizado solo por
una debida fundamentación en el título de parte del otro coautor) no se hubiera podido
imputación que resulta ser, en stricto sensu, realizar (Revilla Llaza, 2004, p. 893). Por
personal de cada interviniente. lo tanto, esta figura delictiva existe cuando
dos o más personas a través de una decisión
Siendo así, Mir Puig (1998) refiere que: conjunta realizan el hecho punible.
Si solo el autor realiza el tipo, un mismo
tipo objetivo requiere un mismo concepto 2. Complicidad
de autor. No es coherente, pues, exigir
un concepto restrictivo de autor para los La participación criminal es aquella situa-
tipos dolosos y contentarse, en cambio, ción donde una persona colabora de manera
con un concepto unitario de autor para accesoria en la realización del hecho puni-
los tipos imprudentes. El concepto res- ble principal de otro. Así pues, en defini-
trictivo de autor puede, pues, mantenerse tiva, solo es cómplice quien auxilia a una
no solo en los delitos dolosos, sino tam- completa realización del tipo (Jakobs, 1997,
bién en los imprudentes. En la medida p. 816). Es decir, es cómplice todo inter-
en que sean imaginables las actividades viniente que no puede ser autor porque
de inducción o de cooperación respecto su naturaleza radica en una aportación al
a un hecho imprudente, los sujetos de hecho principal. El cómplice, como partí-
las mismas no serán autores en sentido cipe, se distingue del autor en la medida
estricto, sino inductores o cooperadores. en que no lleva a cabo la conducta típica
(pp. 369-370) principal, sino que, situado en su periferia,
realiza aportaciones a la acción principal
V. Coautoría y complicidad criminal del autor, facilitándola en orden al resultado
(Cuello Contreras, 2009, p. 303). De ello se
Es común que concurran varias personas desprende la diferencia con la coautoría, ya
en la comisión de un hecho punible, pero el que el cómplice no realiza un aporte deci-
problema radica en diferenciar cada aporte, sivo, sino, accesorio en el comportamiento
donde el título de imputación al ser personal principal de otro, pero comparten el mismo
deberá ser correctamente determinado para injusto penal.
evitar la arbitrariedad.
VI. El delito imprudente
1. Coautoría
A diferencia del delito doloso, en el delito
En el hecho imprudente la coautoría se con- imprudente el sujeto activo no pretende lle-
figura con la concurrencia de varias perso- gar a dicho resultado por un querer o una
nas, quienes además de ser parte del hecho finalidad, sino que en el injusto imprudente
imprudente comparten las mismas particu- el resultado llega a causa de la omisión de
laridades, puesto que sus intervenciones son una diligencia debida, por lo tanto, se trata
realizadas como propias. En la coautoría de la infracción de un deber de cuidado de
el curso del acontecimiento típico depende las normas de conducta exigibles para el
de una comunidad de personas (Reátegui caso, las cuales se extraen de la experiencia
Sánchez, 2014, p. 97). Es decir, el coautor común y no dependen necesariamente de la
ley o de los reglamentos (Salinas Siccha, los hechos imprudentes en nuestra sociedad
2018, p. 63). Es decir, en la imprudencia contemporánea generalmente son ocasiona-
se infringe la norma de cuidado general y dos por pobladores, a través de actividades
la acción es el injusto, cuando la forma de que en su mayoría son informales y descui-
conducta comprendida y realizada conduce dadas y, por tanto, actúan a través de actos
como consecuencia de la lesión de cuidado riesgosos para sí mismos y para terceros,
a la realización no querida ni conocida de un quedando como actuaciones jurídico penal-
resultado penalmente relevante, además que mente relevantes.
en el delito imprudente se obliga al sujeto a
conocer exactamente las consecuencias de En consecuencia, resulta necesaria la inter-
su conducta (Corcoy Bidasolo, 2013, p. 63). vención del Derecho Penal para poder deli-
mitar cada comportamiento en un hecho
VII. Criterio restrictivo de autor como imprudente, tanto más, si el Derecho Penal
propuesta de interpretación del debe responder con las herramientas de
hecho imprudente dentro de un imputación necesarias que deben ser aque-
sistema penal funcionalista llas que consultan la realidad social y res-
petan las garantías constitucionales (Orozco
De los criterios antes mencionados, indu- López, 2009, p. 92). De todo esto se des-
dablemente, el criterio unitario de autor no prende que el concepto restrictivo de autor
converge con el Derecho Penal moderno. coadyuva de manera fundamental en la mejor
Es decir, es atendible que haya sido una solución de los casos, puesto que, conforme
tendencia mayoritaria en la ciencia penal a una sociedad dinámica, es meritorio que
clásica o natural; sin embargo, es de resaltar en el hecho imprudente cada interviniente
que la cosmovisión evolucionó y, por tanto, responda penalmente conforme a su grado
trajo consigo un Derecho Penal moderno. de aportación, siendo necesaria la diferencia-
La corriente funcionalista sistémica se ción entre autor imprudente, coautor impru-
denomina funcionalista porque pretende dente y cómplice imprudente.
explicar el Derecho Penal desde la función
que el mismo cumple como sistema jurí- VIII. Criterio de la determinación ob-
dico en la sociedad que se inserta (Huamán jetiva y positiva del hecho
Castellares, 2016, p. 108). En consecuencia,
dicho cambio del Derecho Penal tiene que Usualmente cuando se quiere diferenciar los
traer consigo cambios en muchas estructu- grados de intervención criminal en el hecho
ras para una mejor interpretación del hecho delictivo se recurre a la teoría del dominio
delictivo, pero, sobre todo, con mucha más del hecho, o en algunos casos, cuando este
atención al hecho imprudente, toda vez resulte insuficiente, se recurre a la teoría de
que la superada ciencia penal le dio más infracción de deber para la determinación
interés al delito doloso generando vacíos de la autoría. Sin embargo, lo cierto es que,
en la interpretación de los hechos impru- actualmente, solo se habla de estas dos teo-
dentes. No obstante, esta orientación varió rías, es decir, hay una limitación en torno
radicalmente con el cambio de paradigma a las teorías de participación delictiva, al
que implicó la asunción del funcionalismo punto que se han olvidado que dentro de la
penal, pues esta teoría, además de proponer dogmática jurídico penal existen otras pro-
un nuevo sistema unificado del delito, con- puestas que podrían resultar muy útiles para
sulta fielmente la estructura de la sociedad resolver las altísimas variedades de eventos
(Orozco López, 2009, p. 92). Siendo así, criminales existentes contemporáneamente.
PARTE GENERAL
Para la asunción de la coautoría y la compli- mismo, e impulsa forzosamente o desvía

cidad en el hecho imprudente es necesario las cosas en una determinada dirección,
recurrir a otra teoría diferenciadora, esto es concretamente hacia la producción del
la teoría de la determinación objetiva y posi- resultado. (pp. 892-893)
tiva del hecho4. Este criterio parte de la idea
de que una persona puede dominar el hecho En la comisión de un hecho imprudente
negativamente (criterio del hecho doloso), cuando existe la concurrencia de varias per-
sonas ejecutantes habrá una coautoría impru-
pero también puede tener un dominio obje-
dente, esto es, que para que haya tal figura
tivo y positivo del hecho (criterio para la
jurídica deben haber varias personas que
imprudencia), entonces, no basta el dominio
tengan en su mano la posibilidad de deter-
negativo del hecho, es decir, la posición de
minar de manera objetiva y positivamente
control del hecho por parte del sujeto sobre
el resultado, es decir, sujetos que tienen la
la producción del resultado pudiendo decidir
capacidad de controlar de manera clara el
el sí y el cómo de la misma. En los delitos
curso causal o la producción del resultado.
imprudentes también se daría un dominio
Por otro lado, cuando en el hecho solo algu-
por parte del autor, y en ellos el dominio nos tuvieron la posibilidad de determinar el
objetivo positivo significa que el sujeto está resultado, los otros intervinientes solo serán
en tales condiciones que, si obrara dolosa- coadyuvadores de la determinación, toda vez
mente, decidiría con su actuación la produc- que el aporte desplegado desde un punto de
ción (y el cuándo y el cómo) del resultado5. vista cuantitativo, resulta ser un mero auxi-
Luzón Peña (1989) señala que: lio en la realización típica, por lo tanto, solo
serán cómplices imprudentes del resultado
Un dominio objetivo o control objetivo
del autor determinador. En el mismo sentido,
del hecho concurrirá, con independen-
Roso Cañadillas (2002) refiere que:
cia de la voluntad del agente, si la con-
ducta está objetivamente en condicio- Autor es el que lleva a cabo la acción
nes de dominar, controlar o determinar típica y que determina de este modo el
el curso de los acontecimientos hacia el sí y el cómo de la producción del hecho,
resultado y, (…) efectivamente lo hace, llevando a cabo la acción más apta, peli-
(…) pues bien, también en un compor- grosa, idónea, adecuada y apropiada,
tamiento imprudente podrá concurrir o partícipe imprudente será entonces aquel
no ese control, por lo que solo es autor que ha contribuido al hecho favoreciendo
imprudente aquel cuya conducta deter- la producción del resultado lesivo, pero
mine objetivamente (y positivamente) la no ha determinado el hecho en ningún
producción del resultado. Y ello implica caso; o aun determinando objetiva y posi-
que tal conducta, consciente o incons- tivamente el hecho con su conducta, por
cientemente, de hecho, marca o configura lo que en un primer momento podría ser
decisivamente y sin dejar libre capacidad autor del hecho, sin embargo, no cum-
de respuesta el curso del acontecer típico ple con los otros requisitos del tipo y por
(el curso causal), fija el sí y el cómo del tanto es partícipe. (p. 595)
4 La teoría diferenciadora de autor fue creada por Luzón Peña (1989, p. 895 y ss). Sin embargo, a esta teoría se han
adherido: Silva Sánchez, Díaz y García Conlledo, Jorge Barreiro, Muñoz Conde, González Rus, López Peregrin,
Paredes Castañón, Feijoo Sánchez, Roso Cañadillas, entre otros.
5 En similar posición a la de Luzón Peña: Díaz y García Conlledo (1991, p. 631 y ss).
IX. La coautoría imprudente en el cual, luego de varios disparos, corren al
régimen penal peruano lugar y encuentran a una persona muerta
a causa de los disparos realizados.
Proponemos dos casos a manera de ejemplo,
los cuales serán resueltos a medida que avan- 1. Fundamentos dogmáticos para admitir
cemos con el análisis en el presente trabajo: la coautoría imprudente
a) Dos hermanos con la finalidad de conse- Silva Sánchez (1995) señala que:
guir permisos de sus padres para asistir
a una fiesta, deben arrojar la basura del Comete un hecho como coautor quien
cuarto en menos de una hora; sin embargo, realiza su colaboración en el hecho, a
se pasan cincuenta minutos jugando en la través de una contribución relevante, de
computadora y a minutos de cumplirse la acuerdo con el contexto del delito, en
hora, escuchan algunos pasos creyendo dominio de configuración equivalente y
que se trata de su papá, así es que de concertado, por medio de un hacer posi-
manera conjunta deciden arrojar la basura tivo o de una omisión que infringe el
–entre estos, una tabla– por la ventana. deber. (pp. 316-320)
Ambos abren la ventana de la habitación y Por otro lado, Polaino Navarrete (2013)
acto seguido lanzan fuera la basura, alcan- refiere que:
zado esta de modo inesperado la cabeza
de un peatón que caminaba por el lugar, Actúa culposamente quien infringe el
causándole la muerte. deber objetivo de cuidado, produciendo
un resultado típico cuando podía y debía
b) Dos amigos dependientes del uso de ante- haber observado una obligación con un
ojos (miopes) al encontrarse caminando cuidado que lo hubiera evitado. El resul-
por un parque de caza –donde hay otros tado se imputa, no porque sea querido
cazadores–, deciden ingresar a realizar (que no lo es), sino por la infracción obje-
sus sueños como cazadores. Una vez den- tiva de cuidado. (p. 105)
tro del parque y con armas de fuego en
mano, avistan un oso y ambos disparan En efecto, solo aquel sujeto en quien se cons-
y logran matarlo, riéndose, refieren que tatan los elementos subjetivos del injusto
fue muy fácil; sin embargo, para culmi- habrá de considerarse autor (o, en su caso,
nar el día, deciden buscar otro oso, al coautor), pero si en el ánimo del sujeto no
encontrarlo, antes de realizar los disparos, están presentes tales singulares caracterís-
ambos se retan a disparar y conseguir la ticas típicas, jamás podrá responder como
muerte del oso sin el uso de los anteojos. coautor (Polaino Navarrete, 1972, p. 319). Es
Se inicia el primer disparo de uno de los así que habrá coautoría imprudente cuando
jóvenes miopes y no logra conseguir el haya comportamientos unidos a un riesgo,
resultado. El oso comienza a escapar y los infringiendo un mismo deber de cuidado
dos jóvenes sin tener los anteojos pues- objetivo, a través de una decisión conjunta.
tos inician la persecución, circunstancia
en la cual ambos logran notar una man- 1.1. Criterio de la decisión conjunta
(voluntad en la acción riesgosa)
cha negra en el fondo del parque el cual
resulta ser idéntica al color del oso, para El acuerdo común radica en actuar conforme
lograr su fin (matar al oso), ya no deciden a la infracción del deber objetivo de cuidado,
dividir los disparos, sino, ambos, deciden donde el acuerdo versa sobre la actividad
disparar al mismo tiempo, momento en el peligrosa o que crea un riesgo jurídicamente
PARTE GENERAL
desaprobado y no sobre el resultado (Martí-

nez Malaver, 2009, p. 250). El criterio princi- Comentario relevante del autor
pal que fundamenta la coautoría imprudente
radica en la decisión conjunta de ambos suje-
tos en la realización de una conducta descui- El concepto restrictivo de autor
dada, la voluntad (elemento subjetivo) está coadyuva de manera fundamental
referida al acuerdo común existente entre en la mejor solución de los casos,
ambos sujetos para la realización de una acti- puesto que, conforme a una socie-
vidad riesgosa que al final, causa un resul- dad dinámica, es meritorio que, en
tado típico. Suárez Sánchez (2007) citado el hecho imprudente, cada intervi-
por Martínez Malaver (2009) explica que el niente responda penalmente con-
acuerdo común no se refiere a la voluntad forme a su grado de aportación.
conjunta hacia la producción del resultado
lesivo, dado que solo se dirige al deseo colec-
tivo de llevar a cabo la acción que infringe aplicarlo; asimismo, el anestesiólogo encar-
el deber objetivo de cuidado. Es decir, solo gado de la anestesia raquídea que también
hay coautoría imprudente si los intervinientes omite revisar el medicamento y lo aplica al
tienen la voluntad conjunta de llevar a cabo la paciente. El paciente al recibir doble dosis
conducta descuidada infractora de la norma de anestesia vencida sufre una intoxicación
de cuidado. Por su parte, Gutiérrez Rodríguez que le causa la muerte. Entonces, en el caso
(2000) señala que: “la actuación imprudente propuesto concurre ¿la coautoría o la auto-
recaería en el acuerdo de cada uno de los ría accesoria imprudente? En realidad lo que
intervinientes, dándose un significado al con- existe es una autoría accesoria, puesto que
cepto de acuerdo como proyecto de actuación ninguno de los intervinientes posee una cone-
común (p. 215). En consecuencia, desde esta xión entre sí; es decir, los sujetos no actúan
perspectiva, habrá coautoría imprudente en el con acuerdo, pero sus aportaciones deter-
caso de unión de varias acciones que determi- minan el hecho conjuntamente (Roso Caña-
nan objetivamente el acontecer típico; pero, dillas, 2002, p. 590). La diferencia entre la
además, se exige que exista acuerdo en la coautoría y la autoría accesoria imprudente
actuación descuidada, porque, caso contrario, radica en la conexión que debe existir entre
habrá autoría accesoria del delito imprudente los intervinientes, esto es, que para que haya
o concurrencia de imprudencias impunes o coautoría imprudente, ambos intervinientes
punibles a título de autoría ejecutiva (Horvitz tienen que estar relacionados entre sí a tra-
Lennon, 2007, p. 149). vés de la decisión conjunta que toman ambos
para inobservar un deber objetivo de cuidado
A propósito de la autoría accesoria, es cierto común, el cual produce un resultado lesivo.
que, en muchos casos, varias personas a través
de su comportamiento descuidado pueden lle- Excurso: cuando nos referimos al acuerdo
gar a un mismo resultado típico imprudente; común, este no necesariamente tiene que
es decir, existen situaciones en las que varios darse a través de la oralidad; es decir, no nece-
sujetos, sin estar relacionados entre sí, logran sariamente se tiene que conjugar el comporta-
llegar a un único resultado lesivo. Por ejem- miento peligroso de manera expresa, sino que
plo, el caso en el que el anestesiólogo encar- el elemento subjetivo (acuerdo común) puede
gado de la anestesia epidural olvide revisar la darse de forma expresa o tácita, puede que, en
fecha de vencimiento de la anestesia, por estar algunas situaciones, el contexto que abarca a
distraído, pese a que la lex artis señala que los sujetos manifieste la unión de ambos en la
es necesario revisar el medicamento antes de infracción del deber de cuidado.
1.2. Criterio de la falta de voluntad en el no necesariamente han de ser atribuidos en
resultado típico todo caso a una sola persona, sino que puede
La diferencia con la coautoría dolosa es jus- darse el caso donde deben ser administrados
tamente la falta de voluntad en el resultado por varias personas” (p. 105). En consecuen-
lesivo, dado que, en el hecho doloso, los cia, en la coautoría, es necesario que todos
coautores acuerdan respecto a la conducta los intervinientes se encuentren sometidos
dirigida a un resultado querido por todos a las mismas exigencias de cuidado, esto
(acuerdo criminal previo). Sin embargo, en es, que dicho deber tenga el mismo conte-
la coautoría imprudente, la voluntad está nido y alcance para todos ellos, pues solo de
dirigida a la conducta que genera un riesgo esta forma todos los participantes cometen
común que infringe un deber de cuidado el mismo delito y es posible efectuar una
objetivo, mas no en el resultado, porque este imputación recíproca (Del Castillo Codes,
último es imprudente. 2007). Cuando en la interacción humana se
ha producido un resultado típico, este tiene
En efecto, en la coautoría, el elemento sub- que haberse dado a través de una organiza-
jetivo del plan común no está dirigido para ción común entre sus intervinientes, lo cual
producir un resultado (estaríamos en presen- puede ser por un reparto de trabajo donde
cia del delito doloso), sino que el acuerdo cada sujeto actúa de modo descuidado con-
común está dirigido para la realización de tribuyendo en la materialización de un riesgo
una actividad riesgosa que produce un resul- único que solo puede aparecer por la actua-
tado típico. Por tanto, no basta que exista ción de dos sujetos o más sujetos; además, el
la infracción del deber objetivo de cuidado, riesgo creado constituye uno no permitido, el
sino que se requiere producir un resultado cual sirve de cimiento para fundamentar la
típico (Martínez Malaver, 2009, p. 249). imputación penal.
2. Infracción conjunta de un mismo deber 3. Principio de imputación recíproca

de cuidado objetivo e imputación
Una vez afirmada la concurrencia de dos o
a) Riesgo prohibido común más sujetos a través de una decisión conjunta,
infringiendo una misma norma de cuidado, se
En la parte objetiva, para lograr el título
tiene que afirmar el correcto título de imputa-
de imputación de coautor imprudente, es
ción de cada interviniente; en consecuencia,
necesaria la concretización de una realiza-
lo correcto es la coautoría imprudente y ello
ción conjunta con división de trabajo de la
amparado por el principio de imputación recí-
actuación constitutiva de la infracción del
proca, el cual fundamenta la responsabilidad
deber de cuidado, donde las imputaciones
conjunta (Corcoy Bidasolo, 2014, p. 187).
recíprocas son los aportes materialmente rea-
lizados, esto es, que solo hay coautoría si los
4. Incremento en la punibilidad cuando
intervinientes tienen la voluntad conjunta de
hay coautoría imprudente, agravante
llevar a cabo la conducta descuidada infrac- (pluralidad de agentes, artículo 46 del
tora de cuidado (Martínez Malaver, 2009, Código Penal)
p. 250). De ello se desprende que la actua-
ción conjunta abarca un único incremento Al determinar que una o varias conductas
del riesgo permitido, convirtiéndose, por resultan ser típicas, ilícitas y culpables, el
lo tanto, en un riesgo prohibido o desapro- juzgador tiene que aplicar las consecuencias
bado (Daza Gómez, 2014, p. 364). Es decir, jurídicas del delito, por ende, la pena resulta
como refiere Jakobs (1997): “Los riesgos ser la consecuencia jurídica para aquellas
PARTE GENERAL
personas que realizan el ilícito penal impru- cazadores), y comienzan a disparar a cada
dente; en consecuencia, al aplicar la pena se cosa que se mueve en el parque, sin el uso
tiene que tomar en cuenta lo descrito por el de anteojos, y mediante uno de los disparos
tipo penal correspondiente –por ejemplo, el causan la muerte de una persona, induda-
artículo 111 del CP, establece que la pena blemente, hay una infracción del deber de
privativa de libertad no será mayor de dos cuidado común, hay conductas absoluta-
años–, así como las agravantes establecidas mente negligentes, porque el deber de cui-
en el artículo 46 del CP, esto es, la interven- dado, en este caso, está referido a que ellos
ción de una pluralidad de agentes en la eje- no debieron disparar sin los anteojos. En
cución del delito. El tipo penal de homicidio consecuencia, existe una imputación recí-
culposo no prevé la intervención de varios proca, puesto que ambos sujetos con sus
sujetos, por lo tanto, es necesario recurrir a comportamientos determinaron de manera
una agravante genérica. idónea el curso lesivo y la producción del
resultado; sin embargo, es imprudente por
En atención a lo anterior, resulta oportuno considerar que ambos sujetos tenían la idea
mencionar que la invocación del artículo 46 de matar a un oso, mas no la idea de matar
del CP resulta ser la diferencia fundamen- a una persona, es decir, jamás hubo volun-
tal que trae la coautoría imprudente con la tad en el resultado muerte, porque este es
autoría directa imprudente, es decir, si se imprudente.
siguen criterios unitarios de autor, a pesar
de que haya varios intervinientes en un En el segundo caso, el comportamiento des-
hecho imprudente, solo sería posible impu- cuidado de los dos hermanos produjo un
tar a cada uno el título de autor directo y, por resultado típico en el que existió una deci-
tanto, sería imposible invocar la agravante sión descuidada conjunta y en la que ambos
de pluralidad de agentes. Sin embargo, si tuvieron la capacidad de determinar el curso
se asumen criterios restrictivos de autor, lesivo. Siendo así, en el delito culposo se
necesariamente habría que hacer una dife- exige que haya un resultado producido por
rencia en los diversos aportes existentes en el incremento de un riesgo permitido y que
la realización del hecho imprudente, por lo se inobserve un deber objetivo de cuidado
que si se comprueba la coautoría, resulta que quebrante un rol, por lo que en el caso
totalmente aplicable el artículo 46, lo cual bajo análisis, existen dos riegos íntimamente
deviene en un mayor nivel de punibilidad vinculados con el resultado, es así que la
(mayor pena). imputación tiene que ser recíproca a título
de coautores.
5. Resolución de casos
X. Complicidad imprudente en el he-
En los ejemplos antes citados, el título de cho imprudente como propuesta
imputación debe ser la coautoría imprudente, de interpretación
esto es que ambos intervinientes han creado
un riesgo prohibido común el cual se ha A efectos prácticos, se analizará a continua-
materializado en el resultado típico. ción otro caso:
En el primero caso, si los amigos miopes, a) Un hombre propietario de un automóvil,

casi ciegos, deciden de manera conjunta ir a a pedido de su sobrino decide enseñarle
un parque donde está permitido cazar osos a conducir, para ello le menciona que no
pandas (donde además, puede haber otros irán a un campo despejado, sino que irán
1.1. Criterio del incremento del riesgo por
Comentario relevante del autor parte del cómplice (riesgo mediato)
La imputación a título de autor en un delito
imprudente siempre está condicionada
El juicio de imputación se tiene que a la realización de un riesgo prohibido,
dar conforme al grado de contri- es así que como refiere Prado Saldarriaga
bución de cada interviniente en el (1999), haciendo referencia al Expediente
hecho imprudente, quien genere un Nº 4288-98-Áncash, para que haya delito
riesgo directo para el bien jurídico imprudente es necesaria la concurrencia de:
y será cómplice quien genere un
riesgo mediato para el bien jurídico. a) La violación de un deber objetivo de
cuidado, plasmado en las normas jurí-
dicas, normas de la experiencia, nor-
mas del arte, ciencia o profesión, des-
a la avenida porque cree que en la cancha tinadas a orientar diligentemente el
se aprende mejor. Una vez en la avenida, comportamiento de los individuos; y
le explica al sobrino cómo se debe mane-
jar y, acto seguido, imprudentemente le b) [L]a producción de un resultado típico
cede el volante creyendo que ya está listo imputable objetivamente al autor
para conducir, el sobrino inexperto coge por haber creado o incrementado un
el volante, acelera y ocasiona la muerte riesgo jurídicamente relevante, que
de una persona. se ha materializado en el resultado
lesivo del bien jurídico. (p. 181)
1. Fundamentos dogmáticos para la puni-
Dicho eso, es autor quien a través del riesgo
ción de la complicidad imprudente en
el Perú (riesgo inmediato o directo) logra un resul-
tado lesivo –que llega a causa de la infracción
Comenzamos señalando que a diferencia de un deber objetivo de cuidado–, mientras
del Código Penal alemán –parágrafos 26 y que, quienes no creen un peligro concreto
27– y, el Código Penal uruguayo –artículos para el bien jurídico –sin infringir directa-
30 y 31–, en los cuales se señala de manera mente un deber de cuidado–, sino solo gene-
expresa que la complicidad criminal solo ren las condiciones (riesgo mediato) para
puede ser en un hecho doloso, el CP peruano que otro u otros realicen comportamientos
en su artículo 25 no establece tal situación, peligrosos, deberían tener una sanción puni-
sino que solo prescribe que la intervención tiva menor en relación con aquellos sujetos
del cómplice debe ser dolosa, mas no que que, con su comportamiento, pongan direc-
deba ser en un hecho doloso o imprudente. tamente en riesgo al bien jurídico (Domín-
Por lo tanto, ello abre la posibilidad para guez Hernain, 2004). De ello se desprende
discutir sobre una complicidad dolosa en que el juicio de imputación se tiene que dar
un hecho imprudente. Sin embargo, he de conforme al grado de contribución de cada
señalar que el presente trabajo no tiene como interviniente en el hecho imprudente. Esta
finalidad desarrollar dicho contexto, sino solución responde de manera precisa, puesto
desarrollar el de la complicidad imprudente que será autor del hecho imprudente quien
en el hecho imprudente, buscando para ello genere un riesgo directo para el bien jurí-
criterios dogmáticos y una propuesta de lege dico y será cómplice quien genere un riesgo
ferenda para evitar problemas con el princi- mediato para el bien jurídico. Sin embargo,
pio de legalidad. esta diferenciación queda condicionada a
PARTE GENERAL
que los riesgos estén íntimamente unidos a Todos aquellos intervinientes que hayan
un mismo resultado, es decir, ambos sujetos organizado de modo tal, que lo organi-
tienen que haber creado un único resultado, zado objetivamente tenga sentido para
esto es, que uno de ellos cree el espacio ries- alcanzar consecuencias delictivas: la
goso para que el otro se comporte de manera expresión de sentido de quien realiza
peligrosa. actos de ejecución ha de serle imputada
a estos sujetos como el sentido que ellos
1.2. Criterio de accesoriedad en la con- mismos perseguían. (p. 79)
ducta del cómplice e imputación
a) La accesoriedad Entonces, en el ejemplo citado solamente
el propietario del automóvil ha organizado
En la complicidad imprudente no cabe la el espacio riesgoso, ergo, permitiendo que
posibilidad de exigir un injusto penal de el sobrino se comporte peligrosamente; por
propia mano; es decir, es cierto que el cóm- otro lado, el comportamiento de la madre y la
plice no realiza actos ejecutivos, puesto que hija resulta ser inocuo por haberse compor-
solo organiza una condición de riesgo y, por tado de modo estándar sin organizar absolu-
tanto, de alguna manera se podría pensar tamente nada con relación al sobrino.
que el cómplice al no realizar actos ejecu-
tivos no está cometiendo un injusto penal; Por su parte Corcoy Bidasolo (2013) refiere
entonces, ¿cómo alguien podría responder que:
penalmente por el injusto personal de otro? Siempre que la conducta del tercero rea-
El profesor Jakobs (1997) señala que “desde lice un tipo de autoría, el principio de
luego, todos responden exclusivamente de accesoriedad limitada en la participación
su propio injusto penal, pero no es cierto que posibilita el castigo, como partícipe, del
el injusto propio solo pueda ser el injusto autor, es evidente que existen supuestos
realizado de propia mano” (p. 76). El comen los que existe una estructura propia
portamiento del cómplice es accesorio y, de la participación. Dogmáticamente, es,
por tanto, su conducta se adhiere al injusto por tanto, lo adecuado el tratamiento de
del autor imprudente, puesto que quien
estas conductas como tipo de participa-
realiza actos ejecutivos no solo ejecuta su
ción. (p. 351)
propio hecho, sino el hecho de todos, en
cuyo caso, la ejecución es al mismo tiempo En efecto, no todo el que interviene en un
su injusto propio y también el injusto de hecho imprudente es autor, sino que exis-
cada uno de los partícipes (Jakobs, 1997, ten otros intervinientes que conforme a sus
p. 76). contribuciones presentan características de
complicidad.
Ahora bien, también es cierto que en muchos
casos habrá varias personas que intervienen b) Quebramiento del rol
en un hecho imprudente –supóngase que el
dueño del automóvil además de acceder a Siguiendo la línea de la moderna teoría de la
enseñar a conducir el vehículo a su sobrino, imputación objetiva, solo ha de ser posible
invita a su madre e hija para que lo acompa- la imputación de un resultado cuando un
ñen como pasajeras–, siendo así, además del sujeto o varios sujetos, quienes portan un
autor imprudente, ¿quiénes más responderán rol en la sociedad con deberes y derechos,
penalmente?, la respuesta a esta pregunta destinan su comportamiento en actos que
ha sido bien contestada por Jakobs (1997), no son alcanzados por su rol, en ese sentido,
cuando señala que: parafraseando a Polaino Orts (2018), si un
sujeto titular de derechos y deberes infringe algún mal, omite dichos datos objetivos y él
alguno de los deberes inherentes a su rol, mismo asume el reto de enseñar a conducir
apartándose del rol que la sociedad le con- e inclusive en un lugar muy transcurrido por
fiere y tomando un camino distinto, se hace peatones y automóviles.
acreedor de una imputación; en consecuen-
cia, la imputación viene a ser lo contrario 1.3. Criterio del baremo individualizador
en la intervención y riesgo individual-
al rol. mente evitable
El requisito mínimo para la imputación penal Para determinar y fundamentar la aparición
es la defraudación que realiza un sujeto por de un autor o cómplice imprudente en un
quebrantar su rol. Parafraseando a Jakobs hecho imprudente, resulta necesario hacer
(1996), existen roles especiales 6 y roles varios juicios de imputación, es así que la
comunes7. En la sociedad, una persona o un infracción de la exigencia de cuidado, como
sistema psicofísico tiene que contribuir con dice Weezel (2011), tiene que ser determi-
la estabilidad social, esto es, que ser persona nada bajo la adopción de un baremo indivi-
significa tener que representar un papel (p. dualizador y no generalizador (p. 142 y ss.),
50), y el papel general que posee toda per- ello porque así resulta legítima la imputa-
sona es aquel que le obliga a organizarse de ción jurídico-penal; por lo tanto, es necesa-
forma tal que respete las normas y los dere- rio diferenciar los grados de aporte de cada
chos de los demás. Es decir, el rol común interviniente en el hecho imprudente, y no
–el cual nos importa para este trabajo– de por el contrario, determinar a todos los inter-
la persona manifiesta el Neminem Laedere8, vinientes como autores directos. Luzón Peña
no dañar a otras personas, puesto que en la (2004) sostiene que:
sociedad, todos merecen el respeto de sus
derechos. En los delitos imprudentes no todo el que
viola un deber de cuidado e incide causal-
Dicho lo anterior y bajo el ejemplo citado, mente en el resultado debe ser considerado
es necesario precisar que, en efecto, existe autor, sino que también en estos delitos
el quebramiento de un rol general de ciuda- es posible y conveniente distinguir entre
dano por parte del propietario del automóvil, autores y partícipes a través del dominio
motivo por el cual debe haber una imputa- objetivo y positivo del hecho. (pp. 5-6)
ción penal, porque se comportó a través de un
riesgo no permitido, esto es, que a sabiendas En efecto, es cierto que dentro de la inter-
de que en la sociedad actual existen diversas vención criminal imprudente, desde un punto
instituciones o empresas que brindan un ser- de vista puramente cuantitativo, no todos
vicio de enseñanza a personas que quieren realizan el mismo aporte o contribución en
conducir un vehículo motorizado, quienes la realización del hecho, sino que, objetiva-
además, poseen diversos medios con el cual mente, solo algunos poseen la capacidad de
pueden garantizar que el aprendiz no cause determinación, mientras que los otros sufren
6 En el aspecto penal, el rol especial del individuo es aquel que funciona para realizar o configurar junto a otros indi-
viduos un mundo en común.
7 El rol común le pertenece a un individuo que no posee características especiales, sino que es portador del único rol
existente, de comportarse conforme a la norma y en respeto de los derechos de los demás.
8 Institución que proviene del Derecho Romano que significa “no dañar a los demás”.
PARTE GENERAL
de ausencia de capacidad de determinación, Este tipo de juicio de imputación de alguna

puesto que solo actúan de manera accesoria; manera podría sonar algo raro y antiguo; sin
es decir, si bien es cierto generan un resul- embargo, la constatación de un riesgo típi-
tado a través de la repartición de trabajo, camente relevante en la conducta del sujeto
ello no significa que todos los intervinientes constituye el presupuesto de imputación y se
posean la misma intensidad en su compor- prueba a través de lo que denominamos pri-
tamiento. En el ejemplo citado, el resultado mer juicio de atribución, este juicio se realiza
muerte viene a causa de una organización ex ante y tiene carácter valorativo y teleoló-
común, es decir, de una repartición de tra- gico, es realmente un juicio sobre el injusto
bajo, pues el propietario del automóvil al típico (Corcoy Bidasolo, 2013, p. 365).
otorgar el volante al sobrino, ha contribuido
en el hecho a través de un reparto de tra- Por todo esto, si al final el resultado típico
bajo; es decir, ha creado un espacio de riesgo fuese dependiente de dicho aporte, el cóm-
que es incorporado en el comportamiento plice no responde jurídico-penalmente por
del autor, porque este hace suyo el riesgo coproducir el hecho de otro, sino porque el
mediato para así concretizar el riesgo directo hecho resultante también le resulta ser pro-
que lesiona al tercero. pio (Jakobs, 1997, p. 77).
Por otro lado, el siguiente juicio de imputa- 1.4. Principio de proporcionalidad en la

ción debe hacerse desde un punto de vista imposición de la pena cuando haya
ex ante, esto es, que es necesario determi- complicidad imprudente en un hecho
imprudente
nar si la conducta o el aporte del cómplice
imprudente puede ser individualmente evi- El principio fundamental que se debe tener
table; es decir, si ya existe la producción de presente para determinar la complicidad
un resultado típico, como dice Moñalich imprudente es el principio de proporcionali-
Raffo (2019), habrá que hacer un juicio ex dad, ello porque al fundamentar la pena, esta
ante para determinar si el resultado típico debe ser conforme a la conducta del agente,
igual hubiese sido producido a pesar de que es decir, si se determina que la contribución
el cómplice hubiese adoptado un compor- tiene carácter de cómplice, no es admisible
tamiento alternativo conforme a derecho, ni respetuoso de los derechos y principios,
o cabría decir, más precisamente, un com- sancionar a alguien a título de autor directo
portamiento alternativo conforme a cui- imprudente. En consecuencia, resulta ser una
dado (p. 35). Queda clarísimo que el com- solución justa procesar a alguien de manera
portamiento del propietario del automóvil limitada conforme a su contribución en el
era individualmente evitable, es decir, si resultado y, por tanto, fundamentar la pena
el propietario se comportaba de manera tal del cómplice en un distinto nivel de la pena
que responda a los parámetros establecidos del autor.
socialmente, el resultado se hubiese evi-
tado, por tanto, si hubiese admitido que no 1.5. Justificación político-criminal para
es la persona idónea para enseñar a condu- la consideración de la complicidad
imprudente en hecho imprudente
cir –máxime si es en la avenida, donde cir-
culan muchos vehículos y personas–, debió La criminalización de la participación impru-
remitir al sobrino a un centro de enseñanza dente resulta ser una propuesta factible, ello
vehicular profesional, comportamiento que, porque en nuestra sociedad actual, existen
evidentemente, desde un punto de vista ex innumerables conductas de terceros que con
ante, hubiese evitado la producción del sus comportamientos no realizan los elemen-
resultado típico. tos típicos del delito imprudente, sino que
con el delito imprudente, ello porque en
Comentario relevante del autor este último, no existe algún fin o querer
perseguido por el autor. En consecuen-
cia, lo que hizo Alemania sin fundamento
En la intervención criminal impru- coherente alguno es retroceder en el
dente no todos realizan el mismo tiempo e implementar la teoría unitaria
aporte o contribución en la reali- de autor para los delitos imprudentes
zación del hecho, sino que, obje- con lo cual se hace imposible diferen-
tivamente, solo algunos poseen la ciar entre los intervinientes en los delitos
capacidad de determinación, ello imprudentes, lo cual ha sido replicado en
significa que no todos los intervi- el Perú siguiendo la tradición alemana.
nientes poseen la misma intensidad
n En segundo lugar, es cierto que existen
en su comportamiento.
innumerables hechos imprudentes realiza-
dos por varias personas, los cuales gene-
ran riesgos directos, mediatos y conjuntos
únicamente prestan auxilio o coadyuvan de para el bien jurídico, ello hace necesaria
alguna manera en la realización del delito la intervención del Derecho Penal para
imprudente, dando lugar a la impunidad de conseguir una mejor solución al caso y
sus comportamientos. Por lo tanto, la pro- asumir responsabilidad para cada sujeto
puesta de sancionar este tipo de comporta- interviniente en el hecho, diferenciando
mientos es política y criminalmente acepta- los grados de aporte de cada interviniente
ble, puesto que es mejor aceptar la punición –coautor o cómplice– en un hecho impru-
de la complicidad, que considerar a todos dente, lo cual resulta ser una propuesta
autores en el delito imprudente (Corcoy coherente, por los criterios desarrollados
Bidasolo, 2013, p. 351); además, teniendo en a lo largo del presente trabajo.
cuenta que actualmente existe una cantidad
alta de administración de riesgos por parte n En tercer lugar, se debe señalar que el cri-
de las personas, por tanto, resulta necesario terio de la coautoría recogido en el artículo
sancionar determinados comportamientos 23 del CP no excluye la posibilidad de
adjudicar una conducta a título de coautor
peligrosos que superan los límites del riesgo
imprudente, puesto que la norma penal
permitido.
solo prescribe que son “coautores, aque-
XI. Conclusiones llos que cometan conjuntamente el hecho
punible”, por lo tanto, solo resulta ser una
norma declarativa. Señalo esto, porque a
n En primer lugar, resulta necesario enten- diferencia del Código Penal colombiano o
der que el Perú es un país dependiente de alemán, donde se señala que la coautoría
la dogmática penal alemana desde hace es dolosa por reparto funcional del hecho,
un siglo, siendo así, hemos seguido su el Código peruano, no hace tal explica-
tradición penal como la de recurrir al ción, consecuentemente, es posible asumir
criterio unitario de autor para los delitos cualquier forma de coautoría que existen
imprudentes. Es decir, en Alemania la en la dogmática penal.
teoría del dominio del hecho de Welzel
y sobre todo de Roxin es dominante para n Finalmente, respecto a la complicidad
la interpretación de los delitos dolosos; imprudente, el artículo 25 del CP no
sin embargo, este criterio no es coherente permite dicha posibilidad, toda vez que
PARTE GENERAL
la redacción de esta disposición legal Daza Gomes, C. (2014). Imputación objetiva

establece que solo hay participación en la participación y tentativas culposas
dolosa. No obstante, resulta necesa- (tesis doctoral). Universidad de Sevilla,
rio modificar este artículo, puesto que Sevilla, España.
como se advirtió a lo largo de este tra-
Del Castillo Codes, E. (2007). La impru-
bajo, desde un punto de vista material y
dencia: autoría y participación. Madrid:
dogmático, la complicidad imprudente
Dykinson.
es totalmente posible. Por lo tanto, es
necesario dejar la siguiente propuesta Díaz y García Conlledo, M. (1991). La autoría
de lege ferenda: en el Derecho Penal. Barcelona: Leyer.
“Artículo 25.- Complicidad prima- Domínguez Henain, D. (setiembre, 2004). Par-
ria y secundaria ticipación en el hecho culposo y participa-
ción culposa. Trabajo presentado en: XVI
Quien auxilie o coopere de manera Congreso Latinoamericano, VIII Iberoame-
esencial en la realización del hecho ricano y I Nacional de Derecho Penal y Cri-
punible; será reprimido con la pena minología de Lima, Lima. Recuperado de:
prevista para el autor. A quienes ayu- <https://www.terragnijurista.com.ar/doc-
den, de cualquier otro modo, al autor trina/hechoculposo.htm#inicio>.
o a los autores en la realización del
hecho punible, se les disminuirá pru- Donna, E. (2002). La autoría y participa-
dencialmente la pena. ción criminal. (2ª ed.). Buenos Aires:
Rubinzal-Culzoni.
Tratándose de delitos impruden-
tes, quienes cooperen de manera Gálvez Villegas, T.; Rojas León, R. y Delgado
esencial en la comisión del hecho, Tovar, W. (2017). Derecho Penal. Parte
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subjetivos del injusto en el Código Penal Penal. Parte general. Lima: Grijley.
PARTE GENERAL
JURISPRUDENCIA SUMILLADA
EL CUMPLIMIENTO SATISFACTORIO
DE LAS OBLIGACIONES PATERNALES
NO CONSTITUYE UNA ATENUANTE
PRIVILEGIADA DE LA PENA
SUMILLA
Los motivos expuestos por el recurrente referidos a su forma de vida y el cumplimiento

satisfactorio de sus obligaciones paternales no constituyen circunstancias que impliquen
la configuración de una atenuante privilegiada o causa de disminución de punibilidad
que impliquen una reducción adicional en la pena fijada.
la Corte Superior de Justicia de Lima Norte,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA que lo condenó como coautor del delito con-
tra el patrimonio-robo agravado en grado de
Procesado : Javier Antonio Flores León tentativa, en perjuicio de Juan Carlos Semi-
Delito : Robo agravado. nario Zeta; en consecuencia, le impusieron la
Agraviado : Juan Carlos Seminario Zeta. pena de nueve años de privación de la liber-
Fecha : 2 de octubre de 2018. tad y fijaron en dos mil soles el monto de
pago por concepto de reparación civil a favor
REFERENCIAS LEGALES: del agraviado.
Código Penal: arts. 16 y 189.
Intervino como ponente el señor juez
supremo Sequeiros Vargas.
SALA PENAL PERMANENTE
R. N. N° 2631-2017-LIMA NORTE PRIMERO: Fundamentos de impugnación
Lima, dos de octubre de dos mil dieciocho. El accionante pretende la reducción de la

pena impuesta argumentando que:
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto
por Javier Antonio Flores León contra la 1.1. Luego de haber sido beneficiado con
sentencia expedida el cuatro de octubre de el otorgamiento de un indulto, conforme
dos mil diecisiete por los señores jueces a la Resolución Suprema número treinta-
superiores integrantes de la Primera Sala noventa y cinco-JUS, del doce de mayo de
Penal para Procesos con Reos en Cárcel de mil novecientos noventa y cinco, se dedicó
a actividades líci- CONSIDERANDO
tas y tuvo un com-
La sanción fijada fue de nueve años
portamiento ejem- Primero.- Delimita-
de privación de la libertad, esto es, un
plar como padre de ción del ámbito de
año menor a la pena legal prevista en
familia. pronunciamiento
el tipo penal, y seis menos que la plan-
1.2. Debido al mal teada en la acusación. Reducción con-
Corresponde evaluar
asesoramiento de sus siderable que, en atención a lo expre-
si la pena impuesta a
abogados preceden- sado por la sala superior, obedece al
nivel superior se con-
tes, no ejerció una grado de ejecución delictiva; por tanto,
dice con los criterios
adecuada defensa, la resulta factible aseverar que sí se tuvo
legalmente estable-
que motivó la impo- consideración a las circunstancias del
cidos en los artículos
sición de nueve años caso particular para reducir la pena
cuarenta y cinco, y
de privación de la impuesta por debajo del mínimo legal.
cuarenta y cinco-A
libertad. del Código Penal; o
si concurren atenuan-
SEGUNDO: Acusación
tes privilegiadas o causas de disminución de
2.1. Hechos imputados punibilidad que importen una reducción tras-
cendente del quantum fijado en la decisión
Se atribuye al acusado el delito de robo en impugnada.
grado de tentativa, por cuanto el veintio-
cho de abril de dos mil cinco, al promediar Segundo.- Fundamentos del tribunal
las trece horas con treinta minutos, cuando supremo
el agraviado Juan Carlos Seminario Zeta
2.1. Los motivos expuestos por el recurrente
transportaba mercadería vía la empresa
referidos a su forma de vida y el cumpli-
Pegasus, en el vehículo de placa de rodaje
miento satisfactorio de sus obligaciones
EQ-ocho mil trescientos ochenta y siete,
paternales no constituyen circunstancias
por inmediaciones de la urbanización Santa
que impliquen la configuración de una ate-
María del Valle, en el distrito de San Martín
nuante privilegiada o causa de disminución
de Porres, fue sorprendido por cinco perso-
de punibilidad.
nas que portaban armas de fuego, quienes
bajaron de un mototaxi y lo conminaron a 2.2. La imputación formulada en su contra
descender del vehículo. El procesado Flo- fue por el delito de robo agravado en grado
res León y el ya sentenciado Trujillo Lau- de tentativa. La pena prevista para el tipo
reano efectuaron disparos para detener la penal consumado al tiempo de la comisión
marcha del vehículo, aunque no lograron su de los hechos, esto es, el veintiocho de abril
cometido, por lo que huyeron en diferentes de dos mil cinco, era no menor de diez ni
direcciones. El agraviado, a bordo de su mayor de veinte años.
vehículo, optó por perseguir a los indivi-
duos que huían a pie, quienes inicialmente 2.3. La sanción fijada contra Flores León
subieron a un ómnibus, luego a un mototaxi fue de nueve años de privación de la liber-
y, por último, a un taxi en el que fueron tad, esto es, un año menor a la pena legal
intervenidos por personal policial. En su prevista en el tipo penal, y seis menos que la
huida, los individuos dejaron abandonadas planteada en la acusación. Reducción con-
las armas utilizadas, como se colige en el siderable que, en atención a lo expresado
acta de hallazgo y recojo. por la Sala Superior, obedece al grado de
PARTE GENERAL
ejecución delictiva; por tanto, resulta facti- la Primera Sala Penal para Procesos con
ble aseverar que sí se tuvo consideración a Reos en Cárcel de la Corte Superior de
las circunstancias del caso particular para Justicia de Lima Norte, que condenó a
reducir la pena impuesta por debajo del Javier Antonio Flores León como coau-
mínimo legal. tor del delito contra el patrimonio-robo
agravado en grado de tentativa, en per-
2.4. Como consecuencia de lo antes men- juicio de Juan Carlos Seminario Zeta; en
cionado, los agravios referidos por el sen- consecuencia, le impusieron la pena de
tenciado en su escrito de nulidad no son nueve años de privación de la libertad y
amparables ni trascendentes para efectuar fijaron en dos mil soles el monto de pago
una reducción adicional a la pena ya fijada. por concepto de reparación civil a favor
Por tanto, corresponde ratificar la decisión del agraviado.
emitida a nivel superior.
II. DISPONER que se transcriba la presente
DECISIÓN ejecutoria al Tribunal de origen. Hágase
saber.
Por ello, los integrantes de la Sala Penal Per-
manente de la Corte Suprema de Justicia de Intervino el señor juez supremo Bermejo
la República ACORDARON: Ríos por licencia de la señora jueza suprema
Barrios Alvarado.
I. DECLARAR NO HABER NULI-
DAD en la sentencia expedida el cuatro SS. SAN MARTÍN CASTRO, PRÍNCIPE TRU-
de octubre de dos mil diecisiete por los JILLO, SEQUEIROS VARGAS, CHÁVEZ
señores jueces superiores integrantes de MELLA, BERMEJO RÍOS
LA EXIMENTE DE OBEDIENCIA DEBIDA
SE CONFIGURA CUANDO EXISTE UNA ORDEN
ANTIJURÍDICA REVESTIDA DE FORMALIDADES
LEGALES QUE LA DOTEN DE APARIENCIA
DE LICITUD
SUMILLA:
La apariencia de legalidad de una orden que en el fondo es antijurídica no acarrea res-

ponsabilidad penal y es plenamente vinculante para su destinatario; para que el cum-
plimiento de una orden del superior no sea vinculante por antijurídica, además de ser
contraria a derecho, debe ser manifiesta para el sujeto que la recibe. Por manifiesto se
entiende aquello que no admite interpretación en contrario.
de marzo de dos mil dieciocho (foja seis-

REPÚBLICA cientos cincuenta y cinco), en el extremo que
los condenó como cómplices secundarios,
Procesado : Shanvell Kioshy Véliz Mamani y del delito contra la Administración Pública,
otros.
en la modalidad de corrupción de funcio-
Delito : Cohecho pasivo propio.
narios-cohecho pasivo propio, en perjuicio
Agraviado : El Estado. del Estado peruano, representado por el pro-
Fecha : 05 de diciembre de 2019. curador público de la Procuraduría Pública
Anticorrupción de Puno, a seis años de pena
REFERENCIAS LEGALES:
privativa de libertad; así como el pago de
Código Penal: art. 393. cuatrocientos ochenta y ocho días multa;
inhabilitación de cinco años (de conformidad
SALA PENAL TRANSITORIA con los incisos uno y dos, del artículo treinta
CASACIÓN N° 1131-2018-PUNO
y seis, del Código Penal); y dieciséis mil
soles por concepto de reparación civil que
SENTENCIA DE CASACIÓN
deberán abonar en forma solidaria a favor de
Lima, cinco de diciembre de dos mil la parte agraviada.
diecinueve.
Interviene como ponente la señora jueza
VISTOS: los recursos de casación inter- suprema Barrios Alvarado.
puestos por los encausados Shanvell Kioshy
Véliz Mamani (foja mil treinta y dos), Luz FUNDAMENTOS DE HECHO
Karina Bailón Mamani (foja mil cincuenta
y nueve) y Marcio Erquiel Llanco Quispe
(foja mil ciento cincuenta y dos), contra la
§. Itinerario del proceso en primera
instancia
sentencia de vista del veintidós de junio de
dos mil dieciocho (foja novecientos setenta Primero.- Los encausados Shanvell Kioshy
y ocho), que confirmó la sentencia del dos Véliz Mamani, Luz Karina Bailón Mamani
PARTE GENERAL
y Marcio Erquiel Investigación Prepara-

Llanco Quispe, fue- Los requisitos que se deben cum- toria de San Román-
ron procesados con plir para que se configure la obe- Juliaca, declaró
arreglo al Nuevo diencia debida son: i) relación de saneada formal y sus-
Código Procesal subordinación; ii) competencia del tancialmente la acusa-
Penal. Se les inculpó superior jerárquico; iii) obrar por ción fiscal, en conse-
como coautores de obediencia; iv) la orden debe estar cuencia, dictó el Auto
los delitos de abuso revestida de formalidades legales: de Enjuiciamiento. El
de autoridad, cohe- debe reunir todos los requisitos que Juzgado Penal Cole-
cho pasivo propio giado Supraprovin-
señalan la ley o reglamentos desde
y falsedad ideoló- cial de San Román-
un punto de vista formal; y, v) la
gica, y se dispuso Juliaca, dictó el auto
orden debe ser antijurídica.
mediante dictamen de citación a juicio
del veintitrés de octu- oral del trece de julio
bre de dos mil quince de dos mil diecisiete
(foja dos del cuaderno de formalización de (foja ciento cuarenta y siete del expediente
investigación preparatoria) formalizar y con- judicial).
tinuar la investigación preparatoria en ese
sentido. Tercero.- Seguido el juicio en primera ins-
tancia (véase fojas doscientos dos y siguien-
Segundo.- El señor fiscal provincial por tes del cuaderno de debate), el Juzgado Penal
requerimiento mixto del nueve de marzo de Colegiado Supraprovincial de San Román-
dos mil diecisiete (foja uno del expediente Juliaca, dictó sentencia del dos de marzo
judicial) y su subsanación del doce de mayo de dos mil dieciocho (foja seiscientos cin-
de dos mil diecisiete (foja cincuenta y nueve cuenta y cinco), que condenó, entre otros,
del expediente judicial), solicitó el sobresei- a Marcio Erquiel Llanco Quispe, Shanvell
miento de la causa seguida contra Shanvell Kioshy Véliz Mamani y Luz Karina Bai-
Kioshy Véliz Mamani, Luz Karina Bailón lón Mamani como cómplices secundarios,
Mamani, Marcio Erquiel Llanco Quispe y del delito contra la Administración Pública,
otros respecto del delito de falsedad ideo- en la modalidad de corrupción de funcio-
lógica, en perjuicio del Estado, y formuló narios-cohecho pasivo propio, en perjuicio
acusación contra Julio César Pérez Huamán, del Estado peruano, representado por el pro-
Shanvell Kioshy Véliz Mamani, Marcio curador público de la Procuraduría Publica
Erquiel Llanco Quispe a título de coauto- Anticorrupción de Puno, a seis años de pena
res y contra Jhon Alex Molina Masco y Luz privativa de libertad; así como el pago de
Karina Bailón Mamani a título de cómpli- cuatrocientos ochenta y ocho días multa;
ces primarios, por la presunta comisión del inhabilitación de cinco años (de conformidad
con los incisos uno y dos, del artículo treinta
delito contra la administración pública –deli-
y seis, del Código Penal); y dieciséis mil
tos cometidos por funcionarios públicos–,
soles por concepto de reparación civil que
en su modalidad y forma de cohecho pasivo
deberán abonar en forma solidaria a favor de
propio, en perjuicio del Estado representado
la parte agraviada.
por el procurador público de la Procuraduría
Publica Anticorrupción de Puno. Llevada a Cuarto.- Contra dicha decisión los encau-
cabo la audiencia preliminar de Control de sados Luz Karina Bailón Mamani, Marcio
Acusación del seis de junio de dos mil die- Erquiel Llanco Quispe y Shanvell Kioshy
cisiete (foja ciento catorce), el Juzgado de Véliz Mamani interpusieron recurso de
apelación (foja ochocientos trece, ocho- recursos de casación (foja mil treinta y dos,
cientos cuarenta y dos y ochocientos cin- mil cincuenta y nueve y mil ciento cin-
cuenta y dos, respectivamente), los mismos cuenta y dos, respectivamente, del cuaderno
que fueron concedidos por el Juzgado Penal de debate).
Colegiado Supraprovincial de San Román-
Juliaca, mediante resolución del veinte de 6.1. Los recurrentes Shanvell Kioshy Véliz
marzo de dos mil dieciocho (foja ochocien- Mamani y Luz Karina Bailón Mamani, invo-
tos setenta); por lo que los autos fueron ele- caron las causales previstas en el inciso uno
vados al superior jerárquico. (inobservancia de algunas de las garantías
constitucionales de carácter procesal o mate-
§. Del trámite recursal en segunda rial, o con una indebida o errónea aplica-
instancia ción de dichas garantías) y tres (indebida
aplicación, errónea interpretación o falta de
Quinto.- La Sala Penal de Apelaciones de aplicación de la ley penal o de otras nor-
San Román-Juliaca, culminada la fase de mas jurídicas necesarias para su aplicación),
traslado de impugnación, conforme al auto del artículo cuatrocientos veintinueve, del
del nueve de mayo de dos mil dieciocho Código Procesal Penal.
(foja novecientos diecisiete), y realizada la
audiencia de apelación como aparece de las 6.2. Por su parte, el recurrente Marcio Erquiel
actas (véase a foja novecientos treinta y seis, Llanco Quispe, invocó las causales previstas
novecientos cuarenta y cinco, novecientos en el inciso uno (inobservancia de algunas
cincuenta y nueve y novecientos setenta y de las garantías constitucionales de carác-
uno), cumplió con emitir y leer en audien- ter procesal o material, o con una indebida
cia pública la sentencia de vista del vein- o errónea aplicación de dichas garantías) y
tidós de junio de dos mil dieciocho (foja cinco (apartamiento de la doctrina jurispru-
novecientos setenta y ocho) confirmando dencial establecida por la Corte Suprema),
la sentencia de primera instancia del dos de del artículo cuatrocientos veintinueve, del
marzo de dos mil dieciocho (foja seiscientos Código Procesal Penal.
cincuenta y cinco), que, entre otros, condenó
a Marcio Erquiel Llanco Quispe, Shanvell Sétimo.- Concedidos los recursos de casa-
Kioshy Véliz Mamani y Luz Karina Bai- ción por autos del once y doce de julio de dos
lón Mamani, como cómplices secundarios, mil dieciocho (foja mil cincuenta y dos, mil
del delito contra la Administración Pública, ochenta y ocho y mil ciento sesenta y siete),
en la modalidad de corrupción de funcio- se elevó a este Supremo Tribunal.
narios-cohecho pasivo propio, en perjui-
Octavo.- Los autos fueron recibidos ante esta
cio del Estado peruano, representado por
instancia con fecha nueve de agosto de dos
el procurador público de la Procuraduría
mil dieciocho, y cumplido el trámite de tras-
Publica Anticorrupción de Puno, en los mis-
lado a los sujetos procesales por el plazo de
mos términos que en la sentencia de primera
diez días, esta Suprema Sala, mediante Auto
instancia.
de Calificación de recurso de casación del
§. Del trámite del recurso de casación treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve
(foja doscientos cuarenta y cuatro del cua-
Sexto.- Leída la sentencia de vista, los dernillo de casación), declaró bien concedido
encausados Shanvell Kioshy Véliz Mamani, el recurso de casación interpuesto por los
Luz Karina Bailón Mamani y Marcio encausados Shanvell Kioshy Véliz Mamani,
Erquiel Llanco Quispe, interpusieron sus Luz Karina Bailón Mamani y Marcio Erquiel
PARTE GENERAL
Llanco Quispe, solo por la causal prevista en En esas circunstancias, el mencionado grupo
el inciso tres, del artículo veintinueve, del de inteligencia operativa tomó conocimiento
Código Procesal Penal, sobre errónea aplica- que entre las intersecciones de la avenida
ción de la ley penal. Tacna con la avenida Mártires cuatro de
noviembre, de la localidad de Juliaca, esta-
Noveno.- Instruido el expediente en Secre- ban transitando dos personas que portaban
taría, señalada fecha para la audiencia de dinero en efectivo producto de la venta de
casación el día de la fecha y debidamente oro; por lo que el SO1 Frank Delgadillo
notificadas las partes procesales, estas asis- Pilco, el SO2 Jhon Alex Molina Masco y el
tieron, dejándose expresa constancia de su SO3 Marcio Erquiel Llanco Quispe, distri-
concurrencia en el referido cuaderno. buyéndose roles, a bordo de un vehículo poli-
cial de placa de rodaje KR-10210, salieron
Décimo.- Concluido el debate oral, deli-
con destino al referido lugar y una vez ahí,
berada la causa en secreto ese mismo día,
en la cuadra cuatro del jirón José Domingo
de inmediato y sin interrupción, y produ-
Choquehuanca, próximo a la esquina con la
cida la votación respectiva, se acordó por
intersección a la avenida Tacna, nuevamente
unanimidad pronunciar la correspondiente
procedieron a distribuirse roles, descendie-
sentencia de casación en los términos que a
ron del vehículo y ejerciendo sus atribucio-
continuación se consignan y dar lectura de
nes como miembros de la PNP procedieron
la misma en la audiencia programada el día
a intervenir a los ciudadanos Pío Quispe
de la fecha.
Quispe y Egnir Quispe Quispe, a quienes sin
informarles en ningún momento la razón de
FUNDAMENTOS DE DERECHO su intervención y sin requerirles sus docu-
mentos de identidad, les dijeron que eran
§. Marco incriminatorio y calificación efectivos de la PNP y los conducirían a las
jurídica instalaciones de la comisaría.
Decimoprimero.- Según los cargos objeto Ante la negativa de los agraviados, fueron
de investigación y acusación formulados por ingresados por la fuerza al vehículo poli-
el representante del Ministerio Público, con cial, incluso el intervenido Egnir Quispe
fecha quince de octubre de dos mil quince, Quispe, fue golpeado por el SO1 Frank
desde las siete de la mañana, los acusados Delgadillo Pilco; una vez a bordo de la uni-
efectivos policiales, denominados “grupo dad vehicular, procedieron a trasladarse a
de inteligencia operativa” dentro de la PNP, las oficinas de la SEINCRI-PNP de Juliaca,
Julio César Pérez Huamán, Frank Delgadi- ubicadas en el jirón Arica número cien, urba-
llo Pilco, Marcio Erquiel Llanco Quispe, nización La Rinconada, donde arribaron a
Shanvell Kioshy Véliz Mamani y Luz las diez con cuarenta y cinco de la mañana
Karina Bailón Mamani, se encontraban aproximadamente.
realizando una serie de intervenciones poli-
ciales denominados “control de identidad”, En dicho lugar fueron esperados por el SOT1
en diferentes puntos de la ciudad; este grupo Julio César Pérez Huamán, es así que los
policial el día de los hechos se encontraba efectivos policiales intervinientes SO1 Frank
al mando de Julio César Pérez Huamán; Delgadillo Pilco, el SO2 PNP Jhon Alex
asimismo, las acciones las realizaban con Molina Masco y el S03 Marcio Erquiel
conocimiento y autorización del Jefe de la Llanco Quispe, hicieron descender de la
SEINCRI PNP-Juliaca, Pedro Maximiliano unidad vehicular a los intervenidos, quie-
Mendoza Vega. nes fueron conducidos a un ambiente citado
como la oficina Veliz Mamani y Jhon
número dos, donde Una vez verificada que la orden es Alex Molina Masco
funciona la SEIN- manifiestamente antijurídica –pues decidieron la inter-
CRI-PNP de Juliaca, de modo evidente es contraria al vención de la SO3
ya en el interior de ordenamiento–, si el subordinado Luz Karina Bailón
este ambiente estos la obedece genera un riesgo jurídi- Mamani, a fin de
acusados proceden camente desaprobado del cual res- que les preste auxilio
a cerrar la puerta de ponderá dentro de un supuesto de necesario para mate-
este ambiente, nueva- autoría. rializar los actos de
mente sin informales condicionamiento, es
la razón de su inter- así que por intermedio
vención policial ni del SO1 Frank Delga-
permitirles la comunicación con un abogado dillo Pilco, quien se dirigió al intervenido
de su libre elección, ni comunicar de dicha Pio Quispe Quispe, le refirió textualmente
intervención a un representante del Ministe- “vamos a llamar al fiscal, todito vas a perder,
rio Público; por el contrario, los separaron en se va a ir nomas del Estado ¡quieres eso!”,
este ambiente policial y les exigieron poner ante esta aseveración estos intervenidos
sus pertenencias sobre los escritorios. recibieron como respuesta “llamen al fiscal,
llamen a nuestros abogados”, que no tenían
Luego procedieron a realizar un registro inconveniente de su intervención, requeri-
personal, para ello realizaron una distribu- mientos que fueron desatendidos por los acu-
ción de roles, materializando esta diligencia sados, quienes con la finalidad de hacerles
por intermedio del SO1 Frank Delgadillo aparentar a los intervenidos que su situación
Pilco, quien se dedicó a hacer el registro del se estaba agravando, procedieron a levantar
intervenido Pio Quispe Quispe y el acusado actas policiales (actos de condicionamiento).
Shanvell Kioshy Veliz Mamani, realizó el
registro personal del otro intervenido Egnir Así constituyeron un acta de intervención
Quispe Quispe. Del resultado de este regis- policial, actas de registro personal; en ese
tro se logró verificar que el primer interve- momento interviene la acusada Luz Karina
nido, Pio Quispe Quispe, portaba entre sus Bailón Mamani, quien redactó el acta de
pertenencias la suma de S/ 36,000.00, es así registro personal que era dictada por el SO1
que estos acusados ya teniendo el conoci- Frank Delgadillo Pilco; el encausado Shan-
miento exacto de la cantidad de dinero que vell Kioshy Veliz Mamani realizó el acta de
transportaban estos ciudadanos, en vez de registro personal de Egnir Quispe Quispe,
llamar en forma inmediata a un representante materializando estos roles Julio César Pérez
del Ministerio Público para poner en cono- Huamán, Frank Delgadillo Pilco y Marcio
cimiento de estos hechos y así realizar las Erquiel Llanco Quispe, quienes procedie-
diligencias correspondientes, lo que hicieron ron a retirarlos en distintas oportunidades a
fue distribuirse roles, para lo cual comenza- ambos intervenidos al exterior de la oficina
ron a salir del ambiente policial y coordina- número dos, específicamente al pasadizo que
ron entre ellos a efectos de poner en práctica da a la oficina, así como al patio interior de
actos de condicionamiento para obtener una estas instalaciones donde se formulan los
ventaja económica. actos de requerimiento de una ventaja eco-
nómica como condición a su función.
En esos momentos Julio César Pérez Hua-
mán, Frank Delgadillo Pilco, Marcio Estos actos de requerimiento inicialmente
Erquiel Llanco Quispe, Shanvell Kioshy fueron materializados por parte del SOT1
PARTE GENERAL
Julio César Pérez Huamán, quien en una pri- Artículo 393.- Cohecho pasivo propio
mera intención le realizó un requerimiento
directo al intervenido Pio Quispe Quispe, “(…).
consistente en la entrega de la mitad del El funcionario o servidor público que
dinero que portaba, requerimiento que fue condiciona su conducta funcional deri-
rechazado inicialmente; seguidamente, en vada del cargo o empleo a la entrega
una segunda oportunidad nuevamente se o promesa de donativo o ventaja, será
materializa este requerimiento, por parte reprimido con pena privativa de libertad
de Jhon Alex Molina Maco, quien redu- no menor de ocho ni mayor de diez años
ciendo el primer pedido, se limitó a requerir e inhabilitación conforme a los incisos 1
la suma de S/10,000.00, pedido que final- y 2 del artículo 36 del Código Penal y con
mente fue aceptado por los intervenidos; trescientos sesenta y cinco a setecientos
es así que el intervenido Pio Quispe Quispe, treinta días-multa”.
cumplió con materializar esta entrega
de S/10,000.00 al interior de la oficina §. Del ámbito de la casación
número dos.
Decimotercero.- Conforme se estableció
Acota el fiscal que esta entrega la realizó en la Ejecutoria del treinta y uno de mayo
en presencia de los acusados Shanvell de dos mil diecinueve (foja doscientos cua-
Kioshy Veliz Mamani y Luz Karina Bai- renta y cuatro del cuadernillo de casación),
lón Mamani; una vez recibida esta ventaja es materia de examen casacional determina-
económica, Jhon Alex Molina Masco retiró das causas que eximen de responsabilidad
de dicha oficina al intervenido Egnir Quispe penal, centradas, primero, en la referida a “el
Quispe y lo condujo al interior de un cala- que obra en cumplimiento de un deber”; y,
bozo, y es en frente de este que procedió a segundo, “el que obra por orden obligatoria
verificar la cantidad exacta que habría reci- de una autoridad competente, expedida en
bido, confirmando en todo caso la recepción ejercicio de sus funciones”, en el presente en
de los diez mil soles; una vez confirmada consonancia con las normas administrativas
esa recepción procede a retornarlo a la ofi- que regulan la función policial.
cina número dos, donde observa que su señor
padre Pio Quispe Quispe ya se encontraba Por error mecanográfico señalamos los inci-
guardando todas sus pertenencias; asimismo, sos ocho y cinco, del artículo veinte, del
los acusados habiendo confirmado la entrega Código Penal; sin embargo, conforme a los
de la materialización de esta ventaja eco- fundamentos de los recurrentes y que así se
nómica, por intermedio del acusado Shan- consignan en la Ejecutoria Suprema en refe-
vell Kioshy Veliz Mamani proceden a inuti- rencia, los incisos que corresponden son el
lizar y fracturar estas actas policiales que ocho y nueve, del artículo veinte, del Código
inicialmente. Penal.
Decimosegundo.- La conducta se tipi- Decimocuarto.- A efectos de dilucidar la

ficó como delito contra la administración presente cuestión es necesario desarrollar en
pública, en su modalidad de corrupción qué consisten las eximentes de responsabi-
de funcionarios, en su forma de cohecho lidad penal que prevé el inciso ocho (cum-
pasivo propio, previsto en el último párrafo, plimiento de un deber) y nueve (obedien-
del artículo trescientos noventa y tres, del cia debida), del artículo veinte, del Código
Código Penal: Penal.
a. El cumplimiento de un deber que obra por orden obligatoria de autoridad
competente, expedida en el ejercicio de sus
El inciso ocho, del artículo veinte, del funciones”. De esta manera, quien actúe
Código Penal señala que: “Está exento de en cumplimiento de una orden obligatoria,
responsabilidad penal (…). 8. El que obra expedida por una autoridad competente, den-
(…), en cumplimiento de un deber (…)”. tro de los límites del cumplimiento, lo hará
Esta causal se fundamenta en que cuando justificadamente.
la ley ordena un acto, ella crea un deber. Si
el autor se limita a cumplir con este deber, Si bien nuestro Código Penal no señala los
y comete un acto que reúne las condiciones requisitos que se deben cumplir para que se
señaladas por una disposición de la parte configure la obediencia debida, la doctrina
especial del Código Penal, su acto no puede seguida por este Supremo Tribunal3, precisa
serle reprochado. Su acto es lícito, sería iló- que debe existir: i) Relación de subordina-
gico que el orden jurídico impusiere a una ción: referida a que el autor debe encontrarse
persona la obligación de actuar y hacerla al sujeto a las relaciones de superior a inferior
mismo tiempo penalmente responsable de su jerárquicos. Esto requiere que exista una
comportamiento1. De este modo, una con- regulación jurídica determinada que espe-
ducta lesiva a un bien jurídico penal esta- cifique la situación de subordinación de un
ría justificada siempre que el agente haya sujeto respecto a otro; ii) Competencia del
actuado en cumplimiento de los deberes superior jerárquico: referida a las funcio-
que emanan de la función que cumple en la nes correspondientes al superior jerárquico
sociedad. y habrá que atender a lo que señala la res-
pectiva regulación legal y reglamentaria;
Las exigencias para que el agente pudiera iii) Obrar por obediencia: requiere que el
invocar esta causal no se encuentran esta- subordinado tenga competencia para ejecutar
blecidas expresamente en el Código Penal; el acto ordenado. En virtud de la relación
sin embargo la doctrina2 refiere que estás se jerárquica, el subordinado se encuentra obli-
encuentran en dos planos: i) Objetivo: Que gado a actuar dentro de ciertos márgenes y
exista un deber legal, el deber cumplido debe respecto de ciertas materias; iv) La orden
tener mayor rango (juicio de ponderación) debe estar revestida de formalidades
o de igual valor que el infringido, y la nece- legales: debe reunir todos los requisitos que
sidad (urgencia) de actuar cumpliendo el señalan la ley o reglamentos desde un punto
deber; y ii) subjetivo: El agente debe cono- de vista formal; y, v) La orden debe ser
cer que actúa cumpliendo un deber. antijurídica: la misma que impida la exi-
b. La obediencia debida gencia de otra conducta, salvo que la orden
sea manifiestamente ilegal o que el subordi-
Por su parte el inciso nueve, del artículo nado conozca de su ilegalidad, en cuyo caso
veinte, del Código Penal, señala que: “Está responderá por el hecho en concurso con el
exento de responsabilidad penal (…). 9. El superior4.
1 Hurtado Pozo, José. Manual de derecho penal. Segunda edición. Eddili, Lima: 1987, p. 195.
2 Alcócer Povis, Eduardo. Introducción al derecho penal-Parte general, ICCP, Lima: 2014, p. 112.
3 Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Editorial Grijley, Lima: 2006, pp. 644-646.
4 Véase el Recurso de Nulidad Nº 100-2006, del 11 de julio de dos mil ocho, fundamento Sexto; y, Recuso de
Nulidad Nº 3022-2016, del 20 de setiembre de dos mil diecisiete, fundamento 66.
PARTE GENERAL
Respecto a esto del cual responderá

último este Supremo La eximente de obrar en cum- dentro de un supuesto
Tribunal ha señalado plimiento de un deber se funde autoría.
que “cuando la orden damenta en que cuando la ley Decimoquinto.- Al
es manifiestamente ordena un acto, ella crea un deber. haberse realizado
antijurídica, el deber Si el autor se limita a cumplir con los hechos por efec-
de obedecer la orden este deber, y comete un acto que tivos policiales de
desaparece y el eje- reúne las condiciones señaladas la Sección de Inves-
cutarla acarrea res- por una disposición de la parte tigación Criminal
ponsabilidad penal”5.
especial del Código Penal, su acto PNP-Juliaca (SEIN-
En esta misma línea
no puede serle reprochado. Su CRI-JULIACA), es
el Tribunal Consti-
acto es lícito, sería ilógico que el necesario hacer algu-
tucional ha señalado
que “los alcances
orden jurídico impusiere a una nas precisiones res-
de la obediencia persona la obligación de actuar pecto de sus funciones
debida, dentro del y hacerla al mismo tiempo penal- dentro de esta institu-
marco de la Consti- mente responsable de su compor- ción, para lo cual acu-
tución, supone, ante tamiento. diremos a su Manual
de Organizaciones y
todo, reconocer que,
Funciones7.
bajo los principios de
supremacía constitucional y de Estado social Respecto de la estructura orgánica, el Título II,
y democrático de derecho, quienes ejercen literal C, señala que se conforma de la siguiente
el poder del Estado “lo hacen con las limita- manera: i) Órgano de Comando: compuesto
ciones y responsabilidades que la Constitu- por la jefatura; ii) Órganos de apoyo: com-
ción y leyes establezcan” (artículo 45 de la puesto por el área de administración (secre-
Constitución)”6. taría y mesa de partes, personal, operaciones
y logística); iii) Órganos de ejecución: com-
La apariencia de legalidad de una orden que puesto por el área de investigación e inteligen-
en el fondo es antijurídica no acarrea respon- cia policial (tres equipos de investigación).
sabilidad penal y es plenamente vinculante
para su destinatario; para que el cumpli- En relación con los órganos de ejecución, el
miento de una orden del superior no sea vin- Título III, literal C, señala que dentro de sus
culante por antijurídica, además de ser con- funciones específicas se encuentran: “Cum-
traria a derecho, esta contravención debe ser plir las disposiciones impartidas tanto por el
manifiesta para el sujeto que la recibe. Por Jefe del Equipo, como por el Jefe de la Sec-
manifiesto se entiende aquello que no admite ción. (…). Practicar registros domiciliarios y
interpretación en contrario. Una vez verifi- personales, de acuerdo a disposiciones lega-
cada que la orden es manifiestamente antiju- les vigentes. (…). Apoyar al Jefe de Equipo,
rídica –pues de modo evidente es contraria al antes, durante y después del proceso inves-
ordenamiento–, si el subordinado la obedece tigado como en la formulación de los docu-
genera un riesgo jurídicamente desaprobado mentos. (…). Practicar las investigaciones de
5 Recurso de Nulidad Nº 2892-2016, del 7 de junio de 2018, fundamento 32.

6 Exp. Nº 2446-2003-AA/TC. Fundamento 10.
7 Véase a foja ciento treinta y tres el MOF del SEINCRI-JULIACA, del veintiséis de marzo de dos mil quince.
conformidad al Manual de Procedimientos como un hecho probado que la intervención
Operativos Policiales”. que se realizó a las personas de Pio Quispe
Quispe y Egnir Quispe Quispe, fue realizada
En cuanto a las funciones de los jefes de por el SO1 PNP. Frank Delgadillo Pilco, el
equipo, señalan: “Planea, organiza, dirige, SO2 PNP Jhon Alex Molina Masco y el SO3
coordina y controla las acciones inherentes PNP Marcio Erquiel Llanco Quispe, en el
a su Equipo de Investigación e Inteligencia. marco de un “control de identidad”, quie-
(…). Supervisa los procesos investigatorios nes trasladaron a los intervenidos a la depen-
que se practican y que hayan sido decretadas dencia policial donde fueron recibidos por el
al personal PNP, perteneciente a su equipo de SO1 Julio César Pérez Huamán; asimismo, en
investigación, los mismos que se efectuaran dicha dependencia se encontraban en servicio
de conformidad a las disposiciones legales el SO3 PNP Shanvell Kioshy Veliz Mamani y
vigentes con el pleno respeto a los derechos la SO3 PNP Luz Karina Bailón Mamani.
humanos y seguridad de los detenidos. (…)
Coordina con el Ministerio Público y otras Se ha determinado igualmente que la SO3
autoridades que la función lo requiera”. Dis- PNP Luz Karina Bailon Mamani redactó
pone las medidas apropiadas y oportunas el acta de registro personal de Pio Quispe
tendentes a una correcta administración de Quispe (véase informe pericial grafo-
personal, incidiendo en la ética profesional, técnico Nº 006/2016 a foja uno del expe-
moral y disciplina. (…)”. diente judicial); mientras que el SO3 PNP.
Shanvelll Kioshy Veliz Mamani redactó el
§. Análisis del caso concreto acta de registro personal de Egnir Quispe
Quispe (véase informe pericial grafotécnico
Decimosexto.- Los recurrentes en sus res- Nº 007/2016 véase a foja siete del expediente
pectivos recursos de casación, en esencia, judicial). Además, los mismos testigos Egnir
han alegado que no se ha realizado una Quispe Quispe y Pio Quispe Quispe, en sus
correcta interpretación de las normas que declaraciones han señalado que otro efec-
regulan las funciones de los efectivos poli- tivo policial le ordenó a la policía femenina
ciales en la SEINCRI-Juliaca, prevista en redactar el acta de registro personal, pero que
el MOF-SEINCRI; que conforme a este el después le dijo que ya no la haga.
“jefe de equipo” de la Unidad Policial de
Inteligencia, en este caso El SO1 Julio César Acotan los acontecimientos que la encausada
Pérez Huamán y el SO1 Frank Delgadillo no conversaba con los policías, que no les
Pilco, eran quienes debían garantizar la lici- pidió dinero y que tampoco estaba cuando
tud de la diligencia, no pudiendo exigir a los se lo propusieron (véase sus declaraciones a
efectivos policiales de menor rango como los fojas doscientos sesenta y cinco, doscientos
encausados Shanvell Kioshy Véliz Mamani, treinta y nueve y doscientos setenta y seis);
Luz Karina Bailón Mamani y Marcio Erquiel lo cual guarda relación con lo señalado por
Llanco Quispe, presumir o descubrir la “ili- los encausados Luz Karina Bailon Mamani
citud” de la orden o “desobedecer” órdenes (véase sus declaraciones preliminares a
del superior, por lo que se debe aplicar los fojas setenta y cinco y trescientos sesenta
incisos ocho y nueve, del artículo veinte, del y cuatro) y Shanvell Kioshy Veliz Mamani
Código Penal, que los exime de responsabili- (véase sus declaraciones a foja trescientos
dad en el hecho imputado. setenta y nueve), quienes indicaron que fue
el SO1 PNP Frank Delgadillo Pilco quien
Decimosétimo.- Formulada la acusación les ordenó realizar las respectivas actas de
penal y luego de los debates orales aparece registro personal.
PARTE GENERAL
Decimoctavo.- En autos obra el “Rol de ser- Empero sí verificamos que la conducta reali-
vicio de la sección de investigación criminal zada por los encausados se encuentra dentro
PNP Juliaca”, correspondiente del día quince del marco de la causa de justificación pre-
al dieciséis de octubre de dos mil quince vista como obediencia debida, para lo cual
(véase a foja cincuenta y uno del expediente advertimos que se cumplen los requisitos
judicial), en el cual se consigna que el perso- antes enunciados. Así se advierte que existía
nal de inteligencia operativa, se encontraba una relación de subordinación, pues como ya
conformada por el SOT1 PNP. Julio Pérez se ha señalado los encausados Marcio Llanco
Huamán (Jefe del equipo), el SO3 PNP. Mar- Quispe, Shanvell Veliz Mamani y Luz Bai-
cio Llanco Quispe, el SO3 PNP. Shanvell lón Mamani, eran Suboficiales de Tercera,
Veliz Mamani y la SO3 PNP. Luz Bailón con menor jerarquía que Frank Delgadillo
Mamani; mientras que el SO1 PNP. Frank Pilco (Suboficial de Primera) y Julio Pérez
Delgadillo Pilco, era personal de servicio. Huamán (Suboficial Técnico de Primera),
De esta manera, se advierte que en el grupo incluso este último era el Jefe del personal de
de personal de inteligencia operativa, el de inteligencia operativa.
mayor jerarquía y grado8 era Julio Pérez
Huamán, pues tenía el grado de Suboficial Respecto de la competencia del superior
Técnico de 1ra; mientras que los encausa- jerárquico, se tiene que Julio Pérez Hua-
dos Marcio Llanco Quispe, Shanvell Veliz mán, como Jefe de equipo, tenía función de
Mamani y Luz Bailón Mamani tenían grados planear las acciones inherentes a su equipo
inferiores, pues eran Suboficiales de Tercera. de investigación e inteligencia, supervisar-
los, además de coordinar con el Ministerio
Decimonoveno.- En consideración a lo Público y otras autoridades que la función
expuesto y de la revisión de los recaudos, lo requiera; mientras que Frank Delgadillo
este Tribunal procederá a analizar, en con- Pilco, al ser el segundo con mayor jerarquía,
creto, si es que los encausados actuaron en era quien comandaba el grupo que salió a
cumplimiento de un deber o por obediencia patrullar e intervino a los señores Pio Quispe
debida, y si en consecuencia están exentos de Quispe y Egnir Quispe Quispe; intervención
responsabilidad penal. en la que eran ajenos los encausados Shan-
vell Veliz Mamani y Luz Bailón Mamani,
19.1. En el presente se advierte que los encau- pues está acreditado que no participaron de
sados recibieron órdenes por parte de sus la detención de los agraviados y estaban de
superiores jerárquicos; por lo que su conducta servicio en la unidad policial.
no se encuentra relacionada con el inciso
ocho, del artículo veinte del Código Penal, En cuanto al obrar por obediencia, se
que requiere que hayan actuado en virtud de advierte que los encausados Marcio Llanco
un deber legal, pues es evidente que no se Quispe, Shanvell Veliz Mamani y Luz Bai-
presenta el supuesto de un mandato norma- lón Mamani, intervienen en los hechos en
tivo que obligue a una actuación y este deber razón de ser miembros del personal de inte-
detente superior valor a otro que se infringe; ligencia operativa de la Sección de Investi-
tal supuesto no emerge del presente caso. gación Criminal PNP Juliaca, que ese día se
8 Según el artículo 26, de la Ley Orgánica de la Policía Nacional, los suboficiales tienen las siguientes jerarquías y
grados: i) Suboficial Superior. ii) Suboficial Brigadier. iii) Suboficial Técnico de 1ra. iv) Suboficial Técnico de 2da.
v) Suboficial Técnico de 3ra. vi) Suboficial de Primera. vii) Suboficial de Segunda. viii) Suboficial de Tercera.
encontraban en servicio policial, por ende Objetivamente no es posible, como señala
eran pasibles de recibir órdenes de sus supe- el Fiscal, atribuir en grado de conocimiento
riores; en ese contexto el día de los hechos la realización de un accionar doloso en per-
las ordenes que se dieron tanto en la inter- juicio de los intervenidos; cuando objetiva-
vención como en la redacción de las actas mente no hay prueba o indicio congruente
de registro personal fueron de carácter ver- que permita establecer que conocía del acto
bal; por tanto estas tenían la forma prevista que realizaban sus superiores.
por ley al tratarse de operaciones propias de
la Sección de Investigación Criminal PNP Así pues, los mismos intervenidos Pio
Juliaca. Quispe Quispe (véase su declaración en jui-
cio oral a foja doscientos treinta y nueve del
19.2. La encausada Luz Karina Bailón cuaderno de debate) y Egnir Quispe Quispe
Mamani, Suboficial de Tercera de la Policía (véase su declaración preliminar a foja
Nacional del Perú, funcionalmente debía doscientos sesenta y cinco del expediente
ejecutar o llevar a cabo las disposiciones de judicial y declaración en juicio oral a foja
su superior, en este caso del Suboficial de doscientos setenta y seis del cuaderno de
Primera Frank Delgadillo Pilco, quien en debate), han señalado que la policía feme-
línea jerárquica tenía competencia funcional nina redactó el acta por orden de otro policía,
para emitir órdenes verbales relacionadas a que no conversó con ellos pues estaba en otro
una intervención policial, pues la dinámica lado y que tampoco les solicitó dinero; lo
de la actuación policial orienta a que los cual coincide con la declaración de la encau-
actos que ejecutan sus inferiores sean en sada (véase foja setenta y cinco y trescientos
estricto órdenes verbales y no necesaria- sesenta y cuatro), quien señaló que ella se
mente escritas. encontraba en las oficinas de la SEINCRI
y cuando llegaron los intervenidos el SO1
Por mandato normativo y reglamento policial PNP Frank Delgadillo Pilco, le dio una orden
el subordinado está en la obligación legal de verbal para que lo apoye en redactar el acta
ejecutar lo dispuesto por su superior en el de registro del señor Pio Quispe Quispe que
marco siempre de un escenario que revista la se encontraba realizando, mientras que el
formalidad y legalidad de actuación policial. SO3 PNP. Shanvell Veliz Mamani redactaba
el acta de registro personal de Egnir Quispe
En el presente se advierte que la encau- Quispe, pero como después llegó la ronda
sada Luz Karina Bailón Mamani dentro de diurna se retiró de la oficina, cuando regreso
la intervención que se efectúa a Pio Quispe nuevamente a la oficina para terminar el
Quispe y Egnir Quispe Quispe, recibió la acta el mismo SO1 PNP Frank Delgadillo
orden de realizar el acta de registro perso- Pilco le dijo que ya no la continúe puesto
nal, orden verbal que opera dentro del marco que los intervenidos habían presentado los
policial formal y al que no podía oponerse la documentos que certificaban la existencia
encausada. del dinero que estaba registrando.
No emana de autos que este mandato tras- A ello se suma que la SO3 PNP Luz Karina
luzca una orden manifiestamente ilegal, pues Bailón Mamani recién había egresado de la
el iter de los acontecimientos señala que escuela de policías el primero de marzo de
no hubo dolo en su actuación y que tuviese dos mil quince (véase el reporte de antece-
conocimiento a raíz de la intervención poli- dentes y referencias de información adminis-
cial a los intervenidos que existió un acto trativo disciplinaria a foja ciento nueve) y fue
cohechador. incorporada a la FPP/DIVPOS JULIACA/
PARTE GENERAL
DEPICAJ-SEINCRI el la SEINCRI, a eso

once de agosto de dos Las exigencias para que el agente de las 10:15 horas,
mil quince (véase la pudiera invocar la eximente de los SOT1 PNP Julio
orden de incorporación obrar en cumplimiento de un César Pérez Hua-
Nº 1497-2015-DIR- deber se encuentran en dos planos: mán, el SO2 PNP
NAOP-PNP/FREN- i) objetivo: que exista un deber Jhon Alex Molina
POL-P/OFAD-UNI- legal, el deber cumplido debe tener Masco, el SO3
REHUM-MP a foja mayor rango (juicio de pondera- PNP Marcio Erquil
trescientos cuarenta y ción) o de igual valor que el infrin- Llanco Quispe y el
cinco), es decir tenía SO1 PNP Frank Del-
gido, y la necesidad (urgencia)
dos meses en dicha gadillo Pilco, retor-
de actuar cumpliendo el deber; y
subunidad. naron a la oficina
ii) subjetivo: el agente debe conocer
en compañía de dos
19.3. El encausado que actúa cumpliendo un deber. intervenidos, a quie-
Shanvell Kioshy Véliz nes hicieron ingresar
Mamani, con el grado a la segunda oficina
de Suboficial de Tercera de la Policía Nacio- de la SENICRI-Juliaca, que él se encon-
nal del Perú, funcionalmente también debía traba en otro ambiente con la SO3 PNP Luz
obedecer y ejecutar las disposiciones de sus Karina Bailón Mamani realizando el con-
superiores jerárquicos, en este caso el Subo- trol de identidad de otros intervenidos; en
ficial Técnico de Primera Julio César Pérez ese momento el SO1 PNP Frank Delgadillo
Huamán y el Suboficial de Primera Frank Pilco le ordenó que realice el registro per-
Delgadillo Pilco, superiores del grupo de sonal de Egnir Quispe Quispe, el cual puso
inteligencia operativa y parte del personal sobre el escritorio la suma de S/10.20 en
de servicio de la SEINCRI-Juliaca, respec- monedas y su celular, después de concluir
tivamente, podían dar órdenes propias de la el acta le dio cuenta al superior Delgadillo
actividad policial que realizaban en dicha Pilco, pero este le dijo que la haga nueva-
Unidad. mente ya que estaba con borrones. Si bien el
encausado ha señalado que observó que los
En el presente caso el que redacte las actas de
efectivos policiales sacaron y volvieron a
intervención de Egnir Quispe Quispe y Pio
ingresar a los intervenidos a la oficina apro-
Quispe Quispe, quienes habían sido interve-
ximadamente unas seis veces, no se puede
nidos en el marco de un control de identidad,
concluir objetivamente que ante ello este
encontrándose está orden revestida de las
debía concluir que estos estaban realizando
formalidades legales para su cumplimiento,
algo ilegal, más aún cuando ha referido que
pues fue hecha de forma verbal y por un
superior jerárquico. después se retiró de la oficina porque había
llegado la ronda y al regresar observó que el
En autos no hay evidencia que el encausado SO1 PNP Frank Delgadillo Pilco, le estaba
haya podido presumir o tener conocimiento dictando otra acta de registro a la SO3 PNP
que tras las ordenes de su superior existía un Luz Karina Bailón Mamani; y el SOT1 PNP
acto manifiestamente ilegal y que conocía Julio César Pérez Huamán le ordenó que
respecto a las circunstancias en que se pro- realice el acta de registro personal del mayor
dujo la intervención de los detenidos, pues de de los intervenidos con resultado negativo
manera coherente ha señalado en su declara- indicándole que ya habían demostrado la
ción (véase fija trescientos setenta y nueve), preexistencia del dinero y que los acompañe
que cuando se encontraba en la oficina de afuera, acatando dicha orden y es en ese
momento que Egnir Quispe Quispe le pidió al momento de la actuación policial sin otro
su número y se lo dio. elemento suficiente que acredite dolo en su
actuación no puede constituir aporte causal
19.4. Por su parte el encausado Marcio secundario como ha señalado la Sala Supe-
Erquiel Llanco Quispe, también con el grado rior al señalar que el título de su participa-
de Suboficial de Tercera, funcionalmente ción es de cómplice secundario.
también debía realizar las disposiciones
de sus superiores jerárquicos, en este caso Vigésimo.- En atención a tales consideracio-
del Suboficial de Primera Frank Delgadillo nes, las instancias de mérito incurrieron en
Pilco, el mismo que al ser parte del perso- una interpretación errónea de la causal pre-
nal de servicio de la SEINCRI-Juliaca y con vista en el inciso ocho, del artículo veinte,
mayor rango que el encausado podía darle del Código Penal, al considerar que la doc-
ordenes propias de la actividad policial que trina señala que se restringe la obediencia
realizaban en dicha Unidad, como es en debida solo a aquellos supuestos en los que
este caso el que apoye en la intervención de la orden que emite el superior jerárquico
Egnir Quispe Quispe y Pio Quispe Quispe, sea conforme a derecho; esto pese a que
quienes fueron intervenidos en el marco como se ha señalado los encausados Marcio
de un control de identidad, habiendo dicha Llanco Quispe, Shanvell Veliz Mamani y
orden estado revestida de las formalidades Luz Bailón Mamani cumplen los requisitos
legales, pues hecha de forma verbal y por para la aplicación de la eximente referida a
un superior jerárquico en el marco del pro- obediencia debida; razones por las que cabe
cedimiento de control de identidad. No se estimar el agravio formulado en ese sen-
advierte de manera objetiva que dicha orden tido; consecuentemente, el recurso debe ser
haya sido manifiestamente ilegal o que el amparado.
encausado haya podido advertir que lo sea,
pues como lo señala coherentemente en su DECISIÓN
declaración (foja trescientos ochenta y seis),
que cuando se encontraba con dirección a la Por estos fundamentos:
división policial el SO2 Jhon Alex Molina
Masco (de mayor grado al ser Suboficial de I. Declararon FUNDADOS los recursos
Segunda), se le acercó y pidió que “le dé una de casación por errónea interpreta-
jalada”, pero después recibió una llamada y ción de la norma penal (inciso nueve,
le ordenó para que apoye en una intervención del artículo veinte, del código penal),
de dos personas que se encontraban en acti- referida a la obediencia debida, pro-
tud sospechosa, que en ese momento llegó el movidos por los encausados Shanvell
SO1 Frank Delgadillo Pilco a bordo de una Kioshy Véliz Mamani, Luz Karina Bai-
camioneta, quien le ordenó que intervenga lón Mamani y Marcio Erquiel Llanco
a la dos personas, para lo cual se identificó Quispe; en consecuencia: CASARON la
con su nombre y grado y les dijo que era sentencia de vista del veintidós de junio
un control de identidad, pero las personas de dos mil dieciocho (foja novecien-
pusieron resistencia, después los llevaron a tos setenta y ocho), que confirmando la
la SEINCRI. de primera instancia los condenó como
cómplices secundarios, del delito contra
Constituye hecho probado que la exigencia la Administración Pública, en la moda-
de entrega de dinero a los intervenidos se dio lidad de corrupción de funcionarios-
con posterioridad a esta intervención, en tal cohecho pasivo propio, en perjuicio
sentido el cumplimiento de la orden verbal del Estado peruano, representado por el
PARTE GENERAL
procurador público de la Procuraduría III. ORDENARON la inmediata libertad de

Pública Anticorrupción de Puno, a seis Shanvell Kioshy Véliz Mamani y Mar-
años de pena privativa de libertad; y lo cio Erquiel Llanco Quispe, siempre y
demás que contiene; y actuando como cuando no exista otro mandato de deten-
órgano de instancia y emitiendo pronun- ción emanado por autoridad competente;
ciamiento sobre el fondo REVOCA- oficiándose vía fax con tal fin a la Sala
RON la sentencia del dos de marzo de Superior correspondiente, para los fines
dos mil dieciocho en el extremo que los consiguientes; y ORDENARON el
condenó; reformándola ABSOLVIE- levantamiento de las órdenes de ubica-
RON a Shanvell Kioshy Véliz Mamani, ción y captura emitidas en contra de Luz
Luz Karina Bailón Mamani y Marcio Karina Bailón Mamani.
Erquiel Llanco Quispe como cómplices
secundarios, del delito contra la Admi- IV. DISPUSIERON que la presente sen-
nistración Pública, en la modalidad de tencia casatoria se lea en audiencia, y
corrupción de funcionarios-cohecho devuélvase los actuados a la Sala Supe-
pasivo propio, en perjuicio del Estado rior de origen y se archive el cuadernillo.
peruano. Intervino el juez supremo Castañeda Espi-
noza por licencia del juez supremo Prado
II. DISPUSIERON la anulación de sus
Saldarriaga.
antecedentes penales y judiciales que se
hubieran generado como consecuencia SS. BARRIOS ALVARADO, CASTAÑEDA ES-
del presente proceso y el archivo defini- PINOZA, BALLADARES APARICIO, CAS-
tivo de la presente causa. TAÑEDA OTSU, PACHECO HUANCAS
DERECHO PENAL
Parte Especial
Delitos comunes
Delitos económicos y contra la Administración
Pública
PARTE ESPECIAL
DELITOS COMUNES
ANÁLISIS JURÍDICO
DEL DELITO DE ACOSO SEXUAL
Jelio Paredes Infanzón*
RESUMEN
El autor analiza la evolución legislativa del delito de acoso sexual, así como sus elemen-
tos típicos. Asimismo, sostiene que era necesaria la criminalización de las conductas de
acoso sexual mediante el Derecho Penal, pues son hechos que generan gran dañosidad
social y reafirman los actos de violencia contra las mujeres, situación que además debe
ser tratada a través de programas de sensibilización en el ámbito extrapenal.
cuenta que el tema es social, psicológico,

MARCO NORMATIVO
educativo y cultural.
• Código Penal: art. 176-B.
Cada día en el país ocurren más feminici-
PALABRAS CLAVE: Acoso / Violencia sexual / dios, el porcentaje de casos judiciales por
Criminalización / Libertad sexual
violencia familiar va aumentando, tal es la
Recibido: 14/02/2020
situación que hasta se han creado órganos
Aprobado: 20/02/2020 jurisdiccionales de violencia familiar.
Algunas mujeres consideran que es compli-

cado ser mujer en un país machista como el
I. Introducción nuestro, donde los piropos, en su mayoría,
tienen connotación sexual, esto constituye un
Actualmente, un tema primordial en la socie- claro ejemplo de acoso sexual.
dad peruana viene a ser el referido al género,
el cual se puede manifestar a través de la vio- II. Evolución histórica de la termino-
lencia de género, específicamente mediante logía del acoso sexual en el Perú
la violencia contra la mujer; un ejemplo de lo
mencionado viene a ser el acoso sexual. No En el Perú siempre ha existido el acoso
obstante, no podemos tratar el acoso sexual sexual en la vida cotidiana, pero no con esa
solo jurídicamente, sino debemos tener en denominación, sino como hostigamiento
* Juez superior del Distrito Judicial de Ayacucho. Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.
sexual. En ese sentido, existe una legisla- deseados o rechazados por la persona
ción desde hace más de 16 años sobre el contra la cual se dirige y que afectan
tema. la dignidad de la persona (…)
Siendo así, tenemos que el 27 de febrero En el 2009, la Ley N° 29430 modificó el

de 2003 se publicó en el diario oficial El artículo 4 de la Ley N° 27942, incorpo-
Peruano, la Ley N° 27942, Ley de Preven- rando el concepto de hostigamiento sexual
ción y Sanción del Hostigamiento Sexual. ambiental:
Esta norma legal incorpora por primera vez
la figura del hostigamiento sexual típico o Artículo 4.- De los conceptos
chantaje sexual, producido en una relación
(…)
de dependencia en un centro laboral, sea
público o privado. Es así que el artículo 4 de 4.2. El hostigamiento sexual ambien-
la referida norma, indica que: tal consiste en la conducta física o
verbal reiterada de carácter sexual o
Artículo 4.- Concepto
sexista de una o más personas hacia
El hostigamiento sexual típico o chan- otras con prescindencia de jerar-
taje sexual consiste en la conducta física quía, estamento, grado, cargo, fun-
o verbal reiterada de naturaleza sexual ción, nivel remunerativo o análogo,
no deseada y/o rechazada, realizada por creando un clima de intimidación,
una o más personas que se aprovechan humillación u hostilidad.
de una posición de autoridad o jerarquía
El 22 de julio de 2019, el Decreto Supremo
o cualquier otra situación ventajosa, en
N° 014-2019-MIMP aprobó el Reglamento
contra de otra u otras, quienes rechazan
de la Ley N° 27942, el mismo que deroga el
estas conductas por considerar que afec-
Decreto Supremo N° 010-2003-MIMDES.
tan su dignidad, así como sus derechos
En ese sentido, el literal a), del artículo 3
fundamentales.
del Decreto Supremo N° 014-2019-MIMP,
En la misma línea, el Decreto Supremo define la conducta de naturaleza sexual del
N° 010-2003-MIMDES - Reglamento de siguiente modo:
la Ley N° 27942, señala en el literal b), del
Artículo 3.- Definiciones
artículo 1 que el hostigamiento sexual es:
Para los efectos de la Ley y el presente
Artículo 1
Reglamento se aplican las siguientes
Para los efectos de lo dispuesto por la definiciones:
Ley N° 27942, Ley de Prevención y
a) Conducta de naturaleza sexual:
Sanción del Hostigamiento Sexual, y el
Comportamientos o actos físicos, ver-
Reglamento, se utilizarán los siguientes
bales, gestuales u otros de connota-
términos:
ción sexual, tales como comentarios e
(…) insinuaciones; observaciones o mira-
das lascivas, exhibición o exposición
b. Hostigamiento sexual: conducta de de material pornográfico, tocamien-
naturaleza sexual u otros comporta- tos, roces o acercamientos corporales;
mientos de connotación sexual, no exigencias o proposiciones sexuales;
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
contacto virtual; entre otras de similar creando en ellas intimidación, hostilidad,

naturaleza. degradación, humillación o un ambiente
ofensivo en los espacios públicos.
Por su parte en el inciso 6.1, del artículo 6
del mismo cuerpo normativo, refiriéndose al En consecuencia, al inicio el legislador
hostigamiento sexual, indica que: peruano consideró sancionar administra-
tivamente las conductas de hostigamiento
Artículo 6.- Configuración y manifes- sexual en el ámbito laboral, y posteriormente
taciones del hostigamiento sexual sanciona el acoso sexual en los espacios
públicos; sin embargo, es con la emisión del
6.1. El hostigamiento sexual es una forma
Decreto Legislativo N° 1410, publicado el
de violencia que se configura a tra-
12 de setiembre de 2018, que se incorpora el
vés de una conducta de naturaleza
delito de acoso sexual.
o connotación sexual o sexista no
deseada por la persona contra la que III. Concepciones del acoso sexual
se dirige. Esta conducta puede crear
un ambiente intimidatorio, hostil o
En cuanto al concepto de “acoso sexual”,
humillante, o afectar la actividad o
tenemos que este nació en Estados Unidos a
situación laboral, docente, formativa
mediados de los años 70, con el trabajo de
o de cualquier otra índole de la víc-
varios investigadores que ayudaron a sacar
tima, aunque no necesariamente se
a la luz esta problemática1; estos hicieron
requiere de dichas consecuencias.
alusión a un determinado tipo de comporta-
Si bien las normas antes referidas regulan el mientos realizados por los hombres dentro
hostigamiento sexual en el ámbito laboral, es del ámbito laboral, el cual, enmascarado en
recién en el año 2015 que se aborda el acoso una apariencia sexual, realmente denotaba un
sexual en los espacios públicos. Siendo así, ejercicio de poder. Dicho término empezó a
la Ley N° 30314 - Ley para Prevenir y San- ser utilizado de forma habitual en Europa a
cionar el Acoso Sexual en Espacios Públicos, partir de los años 80 (Castillo Aparicio, 2019).
publicada el 26 de marzo de 2015, establece
En la historia de la humanidad, hubo épocas
un concepto de acoso sexual en los siguien-
donde la mujer esclava era fastidiada, humi-
tes términos:
llada y hasta poseída sexualmente por el amo
Artículo 4.- Concepto o patrón; posteriormente, con la revolución
industrial, aparecieron fábricas y talleres, en
El acoso sexual en espacio público es la las cuales las mujeres eran provocadas, ofen-
conducta física o verbal de naturaleza o didas y hasta abusadas sexualmente. Estas
connotación sexual realizada por una o conductas de ofender agresivamente a la
más personas en contra de otra u otras, mujer en el ámbito sexual se han mantenido
quienes no desean o rechazan estas con- en la historia de la humanidad, quizás con
ductas por considerar que afectan su dig- distintos modos, con diferentes protagonis-
nidad, sus derechos fundamentales como tas, pero en el fondo con la misma intención:
la libertad, la integridad y el libre tránsito, violentar a la mujer.
1 Véase: Gutek (1985), Farley (1978) y Mackinnon (1979).
La Recomendación General N° 19, adoptada desproporcionada a personas de un
por el Comité para la eliminación de todas sexo o género determinado, e incluye
las formas de discriminación contra la mujer, el acoso sexual.
sobre el tema expresa que:
En la misma línea, la Recomendación
Artículo 11 N° 206 de la OIT, del año 2019, sobre violen-
cia y acoso, señala en su artículo 7 la política
(…) que deben seguir los Estados miembro para
18. El hostigamiento sexual incluye un una adecuada legislación, como por ejemplo:
comportamiento de tono sexual tal afirmar que la violencia y el acoso no serán
como contactos físicos e insinuacio- tolerados, el establecimiento de programas
nes, observaciones de tipo sexual, de prevención de la violencia y el acoso,
exhibición de pornografía y exigen- entre otros.
cias sexuales, verbales o de hecho. Ahora bien, en cuanto al acoso sexual, Caba-
Este tipo de conducta puede ser humi- nellas de Torres (2008) indica:
llante y puede constituir un problema
de salud y de seguridad; es discrimi- Expresión originada en el inglés sexual
natoria cuando la mujer tiene motivos harassment. Significa la exigencia de
suficientes para creer que su negativa favores sexuales, como condición para
podría causarle problemas en el tra- no causar perjuicios a quien sufre tales
bajo, en la contratación o el ascenso exigencias, en el orden laboral, profesio-
inclusive, o cuando crea un medio de nal, legal u otros. También se aplica la
trabajo hostil. expresión a la conducta consistente en
asumir actitudes provocativas o indebi-
En el año de 2019, se aprobó el Convenio damente agresivas, en materia sexual, en
N° 190 de la Organización Internacional del el ámbito laboral o profesional. (s/p)
Trabajo (en adelante, OIT): “Convenio sobre
la eliminación de la violencia y el acoso en Por su parte Castillo Aparicio (2019) consi-
el mundo de trabajo”; en esta norma inter- dera que el acoso sexual consiste en solicitar
nacional de mayor jerarquía se regulan las favores de naturaleza sexual para sí o para
conductas de acoso sexual en el trabajo. un tercero en el ámbito laboral, docente o de
prestación de servicios (p. 87).
En ese sentido, la OIT, en el literal b, del
artículo 1, del Convenio N° 190, utiliza la Por otro lado, debemos precisar que, en el
terminología “violencia y acoso por razón de orden de las especificaciones, la descripción
género” en el siguiente sentido: criminológica actual de nuestra sociedad,
legitima la decisión político-criminal de
Artículo 1
tipificar el delito de “acoso sexual”, no solo
1. A efectos del presente Convenio: por ser un acto portador de suficiente lesi-
vidad social, sino también, por su vincula-
(…) ción con hechos punibles más graves, como
es la violación sexual, las lesiones graves
b. La expresión “violencia y acoso por y el feminicidio (Peña Cabrera Freyre,
razón de género” designa la violen- 2019, s/p).
cia y el acoso que van dirigidos con-
tra las personas por razón de su sexo Muñoz Conde (2015) señala que el término
o género, o que afectan de manera “acoso sexual” será el resultado de varios
actos reiterados de hostigamiento, moles- o gestos de evidente contenido sexual

tias, etc., acompañados de frases, alusiones (p. 209).
ACOSO ACOSO SEXUAL HOSTIGAMIENTO DELITO

SEXUAL LABORAL EN LUGARES PÚBLICOS SEXUAL AMBIENTAL DE ACOSO SEXUAL
 Ley N° 27942  Ley N° 30314  Ley N° 29430  Decreto Legislativo

 Decreto Supremo N° 010-2003-MI- N° 1410.
MDES
 Ley N° 29430
 Decreto Supremo N° 014-2019-
MIMP
Centro laboral Centro laboral

publico privado
IV. El fenómeno social del acoso Por otro lado, Senthilingam señala que
sexual en el mundo y en el Perú “[e]n la Ciudad de México, el 96 % de las
mujeres encuestadas por el Instituto Nacio-
Según señala Páucar Albino (2019): nal de Estadística y Geografía había expe-
rimentado algún tipo de violencia sexual en
El acoso sexual es uno de los problemas espacios públicos y el 58 % había sido mano-
sociales que más afecta a las mujeres y seada” (s/p).
cuya práctica está, lamentablemente, nor-
malizada en nuestro país. En América, Otra forma de agredir a la mujer desde el
el Perú es el segundo país con mayores ámbito sexual viene a ser mediante el acoso
índices de acoso, donde el 41 % de muje- callejero, el mismo que se da en muchos
res, afirma haber sufrido este tipo de vio- lugares del mundo, denotando que el mundo
lencia de género. (s/p) es machista y dentro de ese machismo se
hostiga, acosa e intimida a la mujer.
Ahora bien, conforme a lo expresado por
Quispe (2019): En el portal web “Paremos el acoso calle-
jero”, se expone que:
El trabajo –efectuado sobre una base de
30,890 casos en 40 países– revela que, El acoso sexual callejero es un tipo de
en el Perú, el 13 % de mujeres entre violencia particular, tanto física como
los 18 y 34 años han sido víctimas de verbal, ya que por lo general no implica
acoso sexual en los últimos doce meses. una relación entre la víctima y su agresor.
En ese mismo rango de edad, el 18.1 % Esta violencia incluye prácticas como sil-
de mujeres reconoce haber sido objeto bidos, comentarios sexualmente explíci-
de violencia física o psicológica. Sin tos, miradas fijas, masturbación pública,
embargo, este porcentaje se eleva a 20.2 seguimiento, tocamientos (“metida
en las mujeres que tienen entre 35 y 54 de mano”), exhibicionismo (mostrar
años. (s/p) los genitales), entre otros, del que son
entre otras afectaciones a sus derechos
Comentario relevante del autor fundamentales.
Por su parte, Briceño (2019) menciona que:

Estas conductas de ofender agresiva-
En el Perú, hasta julio de 2019, tenía-
mente a la mujer en el ámbito sexual mos que siete de cada diez universida-
se han mantenido en la historia de des reportaban casos de hostigamiento
la humanidad, quizás con distintos y de acoso sexual. La Superintenden-
modos, con diferentes protagonistas, cia Nacional de Educación Superior
pero en el fondo con la misma inten- (SUNEDU) informó que las denuncias se
ción: violentar a la mujer. presentaron en 32 universidades públicas
y en 34 universidades privadas. En total,
hubo 175 casos denunciados de los cua-
les el 91 % fue reportado por una mujer.
víctima las mujeres cotidianamente en la
En la mayoría de los casos, la relación
calle o en el transporte público2.
entre la víctima y el hostigador fue de
Asimismo, refieren que: “el acoso callejero estudiante y docente. (s/p.)
se encuentra muy presente en la percepción Por otro lado, las nuevas modalidades de
de muchas mujeres y al menos 7 de cada 10 acoso sexual se realizan a través de las redes
mujeres han experimentado algún tipo de sociales como: Facebook, Instagram, Whats-
acoso callejero en el mejor de los casos”3. App, Twitter, entre otras. Estas redes socia-
les permiten que algunas personas insulten,
Las conductas que manifiestan acoso sexual
amenacen o acosen a otras.
son: rozar, abrazar, piropear con contenido
sexual, realizar gestos obscenos, tocar par- El fenómeno social del acoso sexual se da en
tes del cuerpo de una mujer indebidamente, todo el mundo, en todos los estratos sociales,
entre otros. Consideramos que el acoso en instituciones públicas o privadas, donde,
sexual es una forma de violencia de género, por lo general, la víctima es la mujer, con-
en donde, por lo general, el hombre es el llevando a una manifestación de la violencia
protagonista, el acosador, el dominante; de género.
mientras que la mujer es la acosada o la
sumisa, a la cual incluso algunos la con- V. Delito de acoso sexual en el Perú
sideran como un objeto sexual y, por ello,
se le niega su actuar libre y voluntario en Hasta antes de la expedición del Decreto
los espacios públicos, como por ejemplo, Legislativo N° 1410, las conductas de hos-
en el ámbito laboral, donde en ocasiones tigamiento y acoso sexual eran sancionadas
sufre humillación, trato vejatorio, maltra- administrativamente, recién a partir de la
tos a través de conductas físicas o verbales, publicación de esta norma, el legislador opta
atentados contra su dignidad, intimidad, también por una sanción penal, para lo cual
2 Recuperado de: < https://paremoselacosocallejero.com/observatorio-virtual/que-es-el-acoso-sexual-callejero/>.

3 Recuperado de: <http://paremoselacosocallejero.com/recursos/estadisticas/>.
incorpora la figura penal del delito de acoso sino también, en los centros educativos,
sexual en el Código Penal peruano. laborales, formativas, etc., es decir, en
todos los ámbitos de nuestra sociedad, la
1. Delito de acoso sexual: forma básica misma que atenta la libertad personal y el
normal desarrollo de su vida cotidiana de
1.1. Descripción legal la víctima. (p. 3)
El delito de acoso sexual se encuentra tipi- Las razones o los factores por los cuales era
ficado en el artículo 176-B del Código necesario considerar el acoso sexual como
Penal, siendo que el tenor literal del artículo, delito están presentes en la exposición de
prescribe: motivos del Proyecto de Ley N° 2901/2017,
Artículo 176-B.- Acoso sexual el mismo que fue iniciativa de la congresista
Luciana León Romero, y expresa lo siguiente:
El que, de cualquier forma, vigila, per-
La importancia de entender el acoso
sigue, hostiga, asedia o busca establecer
sexual como un problema que es cau-
contacto o cercanía con una persona, sin
sado por muchos factores y que a su vez
el consentimiento de esta, para llevar a
genera diversas consecuencias negativas
cabo actos de connotación sexual, será
en las personas (víctimas) y en la socie-
reprimido con pena privativa de la liber-
dad en general; con lo cual la utilidad de
tad no menor de tres ni mayor de cinco
saber identificarlo y distinguirlo servirá
años e inhabilitación, según corresponda,
para no solo prevenirlo sino también para
conforme a los incisos 5, 9, 10 y 11 del
que sea castigado drásticamente en pro-
artículo 36. Igual pena se aplica a quien
realiza la misma conducta valiéndose del tección de las mujeres y niñas de nues-
uso de cualquier tecnología de la infor- tro país. (…) se requiere contar con un
mación o de la comunicación (…). marco legal nacional que establezca san-
ciones penales para su efectiva regula-
1.2. Fundamentación ción, porque la violencia contra la mujer
constituye un obstáculo no solo para el
A 15 años de la emisión de la Ley N° 27942, logro de la igualdad, el desarrollo y la
se expidió el Decreto Legislativo N° 1410, el paz, sino también para plena aplicación
cual crea la figura penal del delito de acoso de las normas sobre la eliminación de
sexual. Consideramos que había motivos todas las formas de discriminación contra
suficientes para que el legislador peruano
la mujer (incluido el acoso sexual).
incorpore esta nueva figura al Código Penal,
ya que las sanciones administrativas resulta- 1.3. Bien jurídico protegido
ban insuficientes para los acosadores.
Según Páucar Chappa (2019), se considera
En ese contexto, López Cantoral (2019) que el bien jurídico tutelado viene a ser la
menciona que: libertad sexual, la misma que se desarrolla
mediante la libre autodeterminación en el
Con la dación del Decreto Legislativo ámbito sexual (p. 47).
N° 1410, permite frenar el acoso sexual y
garantizar una lucha frontal y eficaz con- Por otro lado, Gutiérrez Arranz (2018) pre-
tra las múltiples modalidades de violen- cisa que el delito de acoso sexual en la legis-
cia que afecta en particular a las mujeres. lación penal española, eventualmente, puede
En ese sentido, el delito de acoso sexual culminar en un ataque a la libertad sexual,
no solo se produce en espacios públicos, además menciona que el referido tipo penal
expresa que hay valores fundamentales en  Perseguir: es acorralar, importunar, pisar
juego como son: la dignidad, el libre desa- los talones, con el ánimo de alcanzar a
rrollo de la personalidad, la intimidación e una persona.
indemnidad moral y la igualdad (p. 150).
 Hostigar: es asediar, acosar, molestar a
Considero que en el delito de acoso sexual una persona. La Corte Suprema de Jus-
no solo se protege el bien jurídico libertad ticia de la República, en el Acuerdo Ple-
sexual, sino también otros bienes jurídicos, nario N° 001-2016/CJ-116, referido al
en salvaguarda de la víctima de acoso sexual, delito de feminicidio, aborda el hostiga-
como son: la integridad física, psíquica y miento en los siguientes términos:
moral, así como el derecho a la libertad per-
sonal, la intimidad, la tranquilidad y la paz 60. Por hostigamiento debe entenderse el
de una persona. acto de hostigar; esto es de molestar a
la mujer o burlarse de ella insistente-
1.4. Tipicidad objetiva mente. Al respecto, debe considerarse
que estas molestias o burlas están
1.4.1. Sujeto activo
relacionadas con el menosprecio del
El sujeto activo del delito puede ser cual- hombre hacia la mujer; con una bús-
quier persona, sea un hombre o una mujer; en queda constante de rebajar su autoes-
ese sentido, el(la) acosador(a) sexual podrá tima o su dignidad como persona. El
ser un compañero de trabajo, un cliente, un hostigador, sin ejercer actos de vio-
empresario, un pariente, un amigo, un grupo lencia directa, va minando la estabili-
de personas, el compañero del colegio o dad psicológica de la víctima, incluso
universidad, el jefe, etc. (Paredes Infanzón, con actos sutiles o sintomáticos.
2019, s/p).
 Asediar: es invadir, bloquear, cercar,
1.4.2. Sujeto pasivo molestar insistentemente a una persona.
Con relación al sujeto pasivo, tenemos que B. Establecer contacto o cercanía con una
puede ser cualquier persona, sea un hom- persona
bre o una mujer; por tanto, será la persona
afectada por el acosador, la persona vigilada, Puede significar la búsqueda, por parte del
perseguida, hostigada, asediada o con la cual agente, de cualquier información que le
se busca establecer contacto o cercanía sin su ayude a encontrar a su víctima, conversar o
consentimiento, para llevar a cabo los actos estar cerca de ella, para hacerle proposicio-
de connotación sexual. nes sexuales que la víctima rechaza directa
o implícitamente. Esta conducta se puede
1.4.3. Comportamiento típico materializar mediante el envío de regalos,
A. Vigilar, perseguir, hostigar, asediar a objetos sexuales, correos con pornografía o
una persona similares, con los que el agente trata de acer-
carse a su víctima y lograr su finalidad (Valle
Las expresiones utilizadas por el tipo penal Odar, 2019, p. 33).
son: “vigila, persigue, hostiga y asedia”. Por
ende, tenemos: Luego de haber vigilado, perseguido, hos-
tigado o asediado a él o la agraviada(o), el
 Vigilar: es observar, controlar, acechar, acosador(a) trata de encontrarse con ella o él,
espiar a una persona. buscando ganarse su confianza.
C. Sin el consentimiento de la víctima
Las dos acciones previas deben ser realiza-

Comentario relevante del autor
das por el acosador, sin el consentimiento,
anuencia, autorización, de la víctima y ade- Consideramos que había motivos
más deben estar dirigidas en contra de ella. suficientes para que el legislador
D. Actos de connotación sexual peruano incorpore la nueva figura
del delito de acoso sexual al Código
También conocido como actos de “impli- Penal, ya que las sanciones adminis-
cancia sexual”, lo cual significa procurar la trativas resultaban insuficientes para
excitación sexual, con el fin de satisfacer su los acosadores.
apetito sexual, esto podría presentarse en las
propuestas sexuales, el lenguajes o gestos
vulgares, en las proposiciones sexuales, en
1.5. Tipicidad subjetiva
la exhibición de material pornográfico, etc.
(López Cantoral, 2019, p. 6). El delito de acoso sexual es un delito doloso.
Por tanto, el acosador tiene pleno conoci-
Podrían ser otros actos de significado sexual miento y voluntad de las acciones de con-
que realiza un acosador: los gestos obscenos, notación sexual que realiza en contra de su
los tocamientos indebidos, los roces corpora- víctima.
les, el exhibicionismo de genitales o la mas-
turbación frente a la víctima. 1.6. Consumación
Para la consumación del tipo básico del
Por su parte, el literal c, del artículo 6 de la
delito de acoso sexual, es necesario que se
Ley N° 27942 - Ley de Prevención y Sanción
desarrolle alguna de las conductas descritas
del Hostigamiento Sexual, refiere que la con-
en el tipo, sin que exista el consentimiento
notación sexual significa el “uso de términos
de la víctima.
de naturaleza o connotación sexual (escritos
o verbales), insinuaciones personales, pro- 1.7. Penalidad
posiciones sexuales, gestos obscenos, que
resultan insoportables, hostiles, humillantes La sanción para el tipo penal básico del
u ofensivos para la vista”. delito de acoso sexual viene a ser una pena
privativa de la libertad no menor de tres
E. Uso de la tecnología de la información ni mayor de cinco años e inhabilitación,
o comunicación según corresponda, conforme a los incisos
5, 9, 10 y 11 del artículo 36 del Código
La tecnología de la información se refiere al Penal.
uso de equipos de telecomunicaciones, com-
putadoras (ordenadores), teléfonos; así como Un dato interesante viene a ser que la pri-
el uso de las redes sociales. Por ende, esta mera sentencia por el delito de acoso sexual
conducta se configura cuando el acosador(a) se emitió en la Corte Superior de Justicia de
realiza las acciones indicadas anteriormente, Lima Norte, donde se condenó a cuatro años
a través de las computadoras, teléfonos celu- y ocho meses de pena privativa de la libertad
lares y redes sociales. a un sujeto.
2. Formas agravadas del delito de acoso Penal, siendo que el tipo penal prescribe lo
sexual siguiente:
Están reguladas en el tercer párrafo del Artículo 184.-

artículo 176-B del Código Penal, que señala
lo siguiente: 1. El que solicitare favores de natura-
leza sexual, para sí o para un tercero,
Artículo 176-B.- Acoso sexual en el ámbito de una relación laboral,
docente o de prestación de servicios,
(…)
continuada o habitual, y con tal com-
La pena privativa de la libertad será no portamiento provocare a la víctima
menor de cuatro ni mayor de ocho años una situación objetiva y gravemente
e inhabilitación, según corresponda, intimidatoria, hostil o humillante, será
conforme a los incisos 5, 9, 10 y 11 del castigado, como autor de acoso sexual,
artículo 36, si concurre alguna de las cir- con la pena de prisión de tres a cinco
cunstancias agravantes: meses o multa de seis a 10 meses.
1. La víctima es persona adulta mayor, 2. Si el culpable de acoso sexual hubiera

se encuentra en estado de gestación o cometido el hecho prevaliéndose de
es persona con discapacidad. una situación de superioridad laboral,
docente o jerárquica, o con el anuncio
2. La víctima y el agente tienen o han expreso o tácito de causar a la víctima
tenido una relación de pareja, son o han un mal relacionado con las legítimas
sido convivientes o cónyuges, tienen
expectativas que aquella pueda tener
vínculo parental hasta el cuarto grado de
en el ámbito de la indicada relación,
consanguinidad o segundo de afinidad.
la pena será de prisión de cinco a siete
3. La víctima habita en el mismo domici- meses o multa de 10 a 14 meses.
lio que el agente o comparten espacios
comunes de una misma propiedad. 3. Cuando la víctima sea especialmente
vulnerable, por razón de su edad, enfer-
4. La víctima se encuentra en condición medad o situación, la pena será de pri-
de dependencia o subordinación con sión de cinco a siete meses o multa de
respecto al agente. 10 a 14 meses en los supuestos previs-
tos en el apartado 1, y de prisión de seis
5. La conducta se lleva a cabo en el meses a un año en los supuestos pre-
marco de una relación laboral, educa- vistos en el apartado 2 de este artículo.
tiva o formativa de la víctima.
6. La víctima tiene entre catorce y 2. Código Penal colombiano

menos de dieciocho años.
En Colombia, el delito de acoso sexual está
VI. El acoso sexual en la legislación previsto en el artículo 210-A de su Código
penal comparada Penal, siendo que el tenor literal del artículo,
prescribe:
1. Código Penal español Artículo 210-A.- Acoso sexual
En España, el delito de acoso sexual está El que con beneficio suyo o de un tercero
previsto en el artículo 184 de su Código y valiéndose de su superioridad manifiesta
o relaciones de autoridad o de poder, edad, Muñoz Conde, F. (2015). Derecho Penal. Parte
sexo, posición laboral, social, familiar o especial. Valencia: Tirant Lo Blanch.
económica, acose, persiga, hostigue o ase-
Paredes Infanzón, J. (2019). El delito de acoso
die física o verbalmente, con fines sexua-
sexual en el Perú: diagnóstico y análisis.
les no consentidos, a otra persona, incu-
Recuperado de: <https://legis.pe/delito-
rrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años. acoso-sexual-peru-diagnostico-analisis/>.
VII. Conclusiones
Reporte de Roles y Violencia de Género IOP
PUCP (2012-2016). Recuperado de: <http://
 La incorporación del delito de acoso paremoselacosocallejero.com/recursos/
sexual en el Perú era necesaria, al igual estadisticas/>.
que en otros países del mundo.
Páucar Albino, J. (23 de setiembre de 2019). Todo
 Urge una tarea multidisciplinaria para lo que debes saber sobre el acoso sexual en las
enfrentar el acoso sexual, es insuficiente Universidades. Reina de la Selva. LAMULA.
que la problemática sea abordada con PE. Recuperado de: <https://redaccion.
mayor incidencia por el Derecho Penal. lamula.pe/2019/06/03/universidades-peru-
En ese sentido, los psicólogos, los docen- acoso-hostigamiento-sexual-denuncias-su-
tes, los médicos y otros profesiona- nedu-victimas-que-hacer-investigaciones/
les tienen un rol de desarrollar todo un jorgepaucar/>.
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Páucar Chappa, M. (2019). Algunas consi-
acoso sexual, sino en general, de todo
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EL DELITO DE REVELACIÓN INDEBIDA
DE IDENTIDAD EN EL DERECHO PENAL PERUANO*
Lissette Mabel Velásquez Dávila**
RESUMEN
En la actualidad no existe doctrina jurídica, tampoco jurisprudencia que desarrolle el

delito de revelación indebida de identidad, y precisamente por ello, este artículo realiza
un análisis exhaustivo de la razón y el origen de su criminalización en la norma penal,
haciendo un análisis comparativo con otras legislaciones; permitiendo que los operado-
res judiciales, auxiliares de la justicia y abogados en general conozcan la importancia de
la criminalización del delito, y, en caso corresponda, aplicar el tipo penal desde el rol que
implique desarrollar.
(Prado Saldarriaga, 2016, p. 32). Su rápido

MARCO NORMATIVO
proceso de crecimiento y extensión cuali-
• Convención de las Naciones Unidas contra la Delin- tativa y cuantitativa, ha aprovechado todas
cuencia Organizada Transnacional: art. 20. las ventajas que generan procesos estructu-
• Código Penal: art. 409-b. rales relevantes en el tercer milenio como:
PALABRAS CLAVE: Criminalidad organizada /
la globalización, la integración geopolítica
Convención de las Naciones Unidas / Técnica especial y los constantes flujos migratorios, así como
de investigación / Agente encubierto / Agente especial / la tecnología avanzada que caracterizan a
Revelación indebida de identidad.
la sociedad posmoderna (Prado Saldarriaga,
Recibido: 03/02/2020
2013, p. 32).
Aprobado: 11/02/2020 Los organismos internacionales han promo-
vido en los últimos veinte años un conjunto
I. Introducción de programas, políticas y estrategias para
la prevención y el control de la criminali-
La criminalidad organizada es considerada dad organizada y que se han consolidado en
en la actualidad como una de las más gra- importantes instrumentos de eficacia vincu-
ves amenazas del mundo contemporáneo lante para los Estados como la Convención
* El texto original de este artículo fue publicado en la Revista Ius Puniendi, Año I, 2017, pp. 247-267, el cual ha sido
actualizado y ampliado para esta publicación.
** Abogada y magíster por la Universidad Nacional de Cajamarca. Fiscal Provincial Penal Titular del Distrito Fiscal
del Callao.
de las Naciones Unidas contra la Delincuen-

cia Organizada Transnacional o Convención Comentario relevante
de Palermo (2000); y la Convención de las de la autora
Naciones Unidas contra la Corrupción o
Convención de Mérida (2003). Es pues, a La necesidad de preservar esta
partir de estos convenios de las Naciones información deriva del hecho de
Unidas, que organismos regionales como la que las personas dispuestas a cola-
Unión Europea o la Organización de Estados borar con la justicia, los testigos, los
Americanos han diseñado directivas especí- agraviados o los agentes policiales,
ficas para orientar la regulación normativa y no podrían contribuir en forma efi-
los procedimientos de investigación, juzga- caz para el desarrollo de la inves-
miento y sanción de las diferentes manifes- tigación o el proceso si es que al
taciones de la criminalidad organizada. Entre hacerlo ponen en riesgo sus bienes
estos documentos destacan: la Resolución jurídicos personales.
del Parlamento Europeo del 23 de octubre
de 2013, sobre la delincuencia organizada, la
corrupción y el blanqueo de dinero: recomen-
daciones sobre las acciones o iniciativas que del uso de agentes encubiertos, agentes espe-
han de llevarse a cabo (informe definitivo) ciales, informantes, testigos, y colaboradores
(2013/2017, INI1; así como la Resolución del eficaces. Pero también de la aplicación de
Consejo Permanente N° 908 (1567/06) apro- técnicas de observación y seguimiento espe-
bada en sesión celebrada el 25 de octubre de cializadas como la entrega vigilada y la inter-
2006, en la que resolvió adoptar el plan de ceptación electrónica de comunicaciones. En
acción hemisférico contra la delincuencia ese sentido, es importante destacar que orga-
organizada transnacional2. nismos regionales como la Organización de
Estados Americanos - OEA han desarrollado
Sin embargo, la experiencia acumulada en principios rectores que deben ser utilizados
este periodo ha mostrado también la necesi- por los operadores del sistema penal para el
dad de innovar medidas y prácticas de pes- diseño operativo y desarrollo de los procedi-
quisa y búsqueda de información idónea, mientos especiales de investigación. Según
para poder penetrar el caracterizado secreto, este organismo es importante observar los
reserva y compartimentaje que desarrollan siguientes principios: legalidad, excepciona-
las organizaciones criminales como meca- lidad, subsidiaridad, debido procedimiento,
nismo de estructuración interna, operatividad reserva, pertinencia, especialidad, celeridad
delictiva y soporte de impunidad. Lo común y proporcionalidad3.
a estos nuevos procedimientos especiales de
investigación es su condición encubierta y de Ahora bien, la recurrencia negativa de casos
infiltración al interior de los grupos crimina- de amedrentamiento o de atentados contra
les, pero bajo estrictas reglas de oportunidad, los órganos involucrados en el empleo de
necesidad y control judicial. Ese es el caso los procedimientos descritos, han puesto de
1 Recuperado de: <http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7-TA-2013-0444+

0+DOC+XML+V0//ES. Numeral 57>.
2 Recuperado de: < www.oas.org/consejo/sp/resoluciones/res908.asp//resoluciones y declaraciones>.
3 Sobre estos principios y sus efectos prácticos véase: OEA (2019, pp. 18-20).
manifiesto los altos riesgos de vulnerabilidad delito de revelación indebida de identidad
que se ciernen sobre aquellos. Es por ello, constituye en la actualidad una necesidad
que, de modo complementario a la regulación científica impostergable, lo cual justifica que
de los mismos, en el derecho internacional e dicha problemática sea abordada en el pre-
interno contra la criminalidad organizada, sente artículo sobre todo en contextos como
se han estructurado diferentes mecanismos el presente identificados por un constante
de seguridad que incluyen la configuración incremento de la criminalidad organizada y
de tipos penales y sanciones punitivas para de la inseguridad ciudadana en el país.
aquellas conductas que puedan potenciar
tales riesgos. Es por ello, que en coherencia II. Orígenes de criminalización del
con esa tendencia y finalidad político-crimi- delito de revelación indebida de
nal, se han incorporado nuevos delitos que identidad
criminalizan el develamiento de la identidad,
localización, vínculos familiares y rutinas de La Convención de las Naciones Unidas
desplazamiento de los agentes encubiertos, contra la Delincuencia Organizada Trans-
agentes especiales, colaboradores eficaces, nacional o Convención de Palermo (2000),
testigos o de peritos protegidos. adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 15 de noviembre del
En el Derecho Penal nacional estas opcio- 2000, mediante Resolución A/RES/55/25,
nes de protección de los actores de proce- ha sido determinante para que los Estados
dimientos especiales de investigación, así criminalicen conductas con el fin de proteger
como de órganos de prueba de identidad a quienes actúen como agentes encubiertos,
secreta o reservada, fueron acogidas durante agentes especiales, colaboradores eficaces,
el proceso de reforma de la legislación penal testigos, agraviados, con el fin de lograr efi-
ocurrido el año 2007 y que se formalizó en el cacia en las investigaciones y procesamiento
Decreto Legislativo Nº 982 del 22 de julio de de las organizaciones criminales que come-
aquel año. En efecto, entre las modificacio- ten delitos graves y trasnacionales.
nes y nuevas criminalizaciones integradas al
Código Penal de 1991 se encontraba la incor- Es necesario recordar que las principales
poración en el artículo 409-B del inédito estrategias internacionales contra la crimina-
delito de revelación indebida de identidad. lidad organizada que diseñó la Convención
de Palermo, conforme las sistematizó Prado
No obstante, y pese a lo trascendente de este Saldarriaga (2013) fueron las siguientes:
nuevo delito para nuestro Derecho Penal, la
doctrina y la jurisprudencia nacional no han 1. Criminalización específica de los actos
tenido aún interés u oportunidad de desarrollar de promoción e integración en organiza-
un análisis dogmático, político-criminal y de ciones criminales.
utilidad práctica de sus características típicas, 2. Creación de un espacio internacional
así como de su aplicación a casos concretos. contra la criminalidad organizada.
Al respecto cabe señalar que el Código Proce-
3. Aplicación de procedimientos especia-
sal Penal regula de manera detallada, y desde les de pesquisa policial para infiltrar las
el 2004, todos aquellos procedimientos espe- organizaciones criminales.
ciales de investigación y juzgamiento dise-
ñados por la legislación internacional para 4. Control sobre los capitales y fuentes
hacer frente a la criminalidad organizada, financieras y logísticas de las organiza-
por lo cual desarrollar un examen integral del ciones criminales.
5. Procedimientos especiales para la inves- por sus autoridades competentes en su

tigación preliminar y el juzgamiento de territorio con objeto de combatir eficaz-
los integrantes de las organizaciones mente la delincuencia organizada.
criminales.
III. La criminalización del delito de
6. Establecer procedimientos para la pro- revelación indebida de identidad
tección física de los testigos, incluida, en en el Derecho comparado
la medida de lo necesario y lo posible su
reubicación, y permitir, cuando proceda,
la prohibición total o parcial de revelar 1. España
información relativa a su identidad y
paradero (p. 88). El Código Penal español de 1995 (Ley Orgá-
nica Nº 10/1995 del 23 de noviembre) ha
Es así que, con todas las estrategias plan- sufrido varias modificaciones de su articu-
teadas en este instrumento trascendental, se lado original. No obstante, entre ellos no se
busca la cooperación internacional para pre- encuentra una tipificación expresa del delito
venir y combatir eficazmente la delincuencia de revelación indebida de identidad, como
organizada transnacional. Razón por la cual, ha ocurrido en otras legislaciones iberoame-
en diferentes países se vienen adoptando la ricanas como la argentina, la ecuatoriana y
criminalización del delito de revelación inde- la nuestra.
bida de identidad con la finalidad de proteger
la vida, la integridad, y el testimonio de los Sin embargo, se observó dentro del título
agentes encubiertos, colaboradores eficaces, XX sobre delitos contra la administración
testigos y consecuentemente desarticular las de justicia, en el capítulo VII, que trata de
organizaciones criminales que afectan a los la obstrucción a la justicia y la deslealtad
diversos países del mundo. profesional, el artículo 466, que prescribe lo
siguiente:
Es necesario indicar que el Estado peruano el
19 de noviembre de 2001 ratificó la Conven- 1. El abogado o procurador que revelare
ción de las Naciones Unidas contra la Delin- actuaciones procesales declaradas secre-
cuencia Organizada Transnacional o Conven- tas por la autoridad judicial, será casti-
ción de Palermo. Al respecto es importante gado con las penas de multa de doce a
destacar que el artículo 20, inciso 1, veinticuatro meses e inhabilitación espe-
establece: cial para empleo, cargo público, profe-
sión u oficio de uno a cuatro años.
Artículo 20. Técnicas especiales de
investigación. Siempre que lo permitan 2. Si la revelación de las actuaciones decla-
los principios fundamentales de su orde- radas secretas fuese realizada por el juez
namiento jurídico interno, cada Estado o miembro del Tribunal, representante
Parte adoptará, dentro de sus posibi- del Ministerio Fiscal, secretario judicial
lidades y en las condiciones prescritas o cualquier funcionario al servicio de la
por su derecho interno, las medidas que Administración de Justicia, se le impon-
sean necesarias para permitir el adecuado drá las penas previstas en el artículo 417
recurso a la entrega vigilada y, cuando en su mitad superior.
lo considere apropiado, la utilización de
otras técnicas especiales de investiga- 3. Si la conducta descrita en el apartado pri-
ción, como la vigilancia electrónica o de mero fuere realizada por cualquier otro
otra índole y las operaciones encubiertas, particular que intervenga en el proceso,
la pena se impondrá en su mitad inferior 1990, artículo 22; en el Decreto Nº 2700 de
(Rodríguez Ramos y Martínez Guerra, 1991; y, en el artículo 293 del Código de
2009, p. 1323). Procedimiento Penal colombiano de 1991.
Siendo ello así, se aprecia que si bien no La actual regulación de la reserva de identi-
existe un tipo penal específico que crimina- dad de los testigos, como órgano de prueba,
lice la conducta de develación indebida de la ha sido objeto de pronunciamientos de la
identidad de un colaborador eficaz, testigo, Corte Suprema de Justicia y de la Corte Cons-
agraviado o perito protegido, agente encu- titucional de Colombia. En efecto, el artículo
bierto o especial, si se han regulado medidas 22 del Decreto Nº 2790 de 1990 consagraba
de protección dirigidas a garantizar su segu- la posibilidad de reservar la identidad de los
ridad e integridad física como son: la asigna- testigos mediante la colocación de la huella
ción de una identidad supuesta con que se ha digital en la declaración en lugar de la firma.
llevado a cabo la operación encubierta, pre- El Ministerio Público era quien certificaba
vio acuerdo de resolución judicial motivada; que dichas huellas correspondían a la per-
preservar la identidad, su domicilio, su profe- sona que declaró. Lo mismo sucedía con los
sión, lugar de trabajo del agente encubierto; peritajes o con cualquier otra prueba (agente
entre otras medidas, conforme puede verse encubierto) que resultaba pertinente guardar
en la Ley Nº 19/1994, Ley de Protección de la identidad de las personas que hayan parti-
Peritos y Testigos Aplicados a Agentes Encu- cipado en tales actos.
biertos en Causas Criminales, artículo 1, 2, 3
y 4; así como en el artículo 282, 282 bis apar- La Corte Constitucional colombiana declaró
tado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. la constitucionalidad de tal norma en la Sen-
tencia N° 093-93 4, en el numeral 18, los
2. Colombia magistrados del alto tribunal expresaron que
se daban las garantías procesales necesarias,
En la legislación colombiana si bien se con la siguiente argumentación:
encuentra regulada la estructura y funcio-
namiento de la figura del agente encubierto, La reglamentación contenida en el ar-
no se establecen de manera directa medidas tículo 22 del Decreto N° 27905 tiene dos
de protección. No obstante, si existe un pro- garantías: en primer término, la interven-
grama de protección y asistencia a testigos, ción del Ministerio Público quien debe
víctimas e intervinientes en el proceso penal certificar la veracidad del hecho de la
que se estatuye como instrumento de lucha implantación de la huella dactilar del
contra la criminalidad organizada y de for- interviniente, cuya identidad se asegura,
talecimiento de la justicia a cargo de la Fis- y, en segundo término, el acta contenida
calía General de la Nación, conforme es de de estas pruebas que se guardará en sobre
verse en la Ley Nº 975 del 2005 referida al cerrado.
programa de protección a testigos y personas
amenazadas, dependiente del Ministerio del Posteriormente el Decreto N° 099 de 1991
Interior; así como en el Decreto Nº 2729 de modificó el artículo 22 del Decreto Nº 2790
4 Recuperado de: <www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/c-093-93.htm>.

5 Sistema único de información normativa. Ministerio de Justicia. Diario Oficial Año CXXVII. N 39584 20 de
noviembre de 1990.
de 1990; pero manteniendo la posibilidad de Se concluye que en la legislación colombiana

reservar la identidad de los testigos mediante no se tipifica la conducta de revelación inde-
la colocación de la huella digital en la decla- bida de identidad; pero sí se han regulado
ración en lugar de la firma. Igualmente inter- medidas de protección para cuidar la identidad
venía un agente del Ministerio Público para de los agentes encubiertos, testigos, peritos.
certificar que dicha huella correspondía a la
persona que declaró; omitiéndose el nom- 3. México
bre del testigo en el texto del acta, que se
incorporará al expediente. Simultáneamente En el caso mexicano, es el comisionado gene-
se establecía que se deberá levantar un acta ral quien debe autorizar, mediante resolución
separada en la que se reseñará de forma fundada y tomando en cuenta el tipo de inves-
completa la identidad del declarante con tigación preventiva, la reserva de la identidad
la descripción de todas sus circunstancias, de los integrantes infiltrados. Y si tratándose
haciendo constar las relaciones personales, de la ejecución de órdenes de aprehensión,
familiares y de cualquier otra índole con el detenciones en flagrancia y cateos relacio-
acusado y el ofendido. nados con los delitos de delincuencia orga-
nizada solicitará al Ministerio Público dicha
Para valorar esta prueba testimonial, el reserva, imposibilitando que conste en cual-
juez o el fiscal podían solicitar en cualquier quier documento público de la investigación,
momento el acta separada donde constaba la el nombre, domicilio, fotografía o cualquier
identidad del testigo, manteniendo su reserva otro dato o circunstancia que pudiera servir
para las demás partes intervinientes en el para la identificación. En tales casos, se les
proceso. Sin embargo, la reserva de identi- asignará una clave numérica que solo será del
dad se levantará cuando se determine que el conocimiento del secretario, el comisionado
testigo incurrió en falso testimonio o que lo general, el jefe de la División de Inteligencia,
hizo con fines o propósitos fraudulentos. el coordinador de Operaciones Encubiertas
y el integrante responsable de la operación,
Del artículo 293 del Código de Procedi-
sin perjuicio de las facultades del Ministerio
miento Penal Colombiano se desprende que
Público durante la averiguación previa, con-
la utilización de los testigos secretos tiene
forme a lo dispuesto en la Ley Federal contra
que ser excepcional y cuando las circuns- la Delincuencia Organizada7.
tancias lo aconsejen. Sin embargo, en la
práctica de la justicia regional colombiana, Ahora bien, si se produce la revelación de
es un procedimiento que se utiliza frecuen- la identidad real del agente encubierto, su
temente y como regla general, conforme a situación de peligro personal será asumida
un estudio denominado “Jueces Anónimos, por la institución y obligará a su protección y
Justicia Ciega”, realizada por la Federa- a la de sus dependientes económicos, cuando
ción Internacional de las ligas de Derechos aquella se produzca. El comisionado gene-
Humanos-Paris (Francia) y de los miembros ral, mediante resolución fundada y moti-
de la ejecutiva de jueces para la democracia vada, podrá otorgar con base en las circuns-
en España6. tancias del caso, autorización para que ante
6 Recuperado de: < www.derechos.org/nizkor/colombia/doc/jueces.html>.

7 Artículo 11 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, publicada en el diario oficial de la Federación,
de fecha 7 de noviembre de 1996.
4. Argentina
Comentario relevante
de la autora Para la legislación argentina, una caracterís-
tica fundamental y distintiva de la actuación
Conforme a la descripción típica del agente encubierto reside en mantener en
no cabe duda de que agente del secreto su verdadera identidad. Ello opera
delito puede ser cualquier persona. como un doble aseguro: para garantizar el
La redacción normativa del primer éxito de la investigación en curso y para res-
párrafo del artículo 409-B no exige guardar la propia vida del agente infiltrado,
cualidad especial alguna para ser pues cuando la verdadera identidad del
autor del delito. Sin embargo, el agente se revela por cualquier circunstancia,
se genera un serio riesgo para su seguridad
segundo párrafo sí exige en forma
personal, teniendo en cuenta las posibles
de agravante, cualidades especia-
represalias de la organización delictiva en
les que solo poseen determinadas
la que aquel se ha infiltrado. Ante ello, la
personas. ley brinda protección al agente encubierto
cuya identidad es develada. Tal protección
legal tiene también una doble finalidad. Por
las autoridades competentes se gestione una un lado, salvaguardar la vida del agente que
nueva identidad para el agente encubierto, ha sido descubierto; y, por otro lado, incen-
dotándolo de la documentación soporte, en tivar la participación de los integrantes de
colaboración con las autoridades pertinentes. las fuerzas de seguridad y policiales como
agentes encubiertos, al saber que, si son des-
En ningún caso se alterarán libros o registros cubiertos, se le brindará protección legal.
públicos. El agente autorizado para contar
con una nueva identidad deberá informar Ahora bien, en el Código Penal argentino no
al comisionado general, al término de las ha sido incluido el delito de revelación inde-
gestiones realizadas, los datos de la misma, bida de identidad; sin embargo, con la Ley
sobre los cuales se guardará reserva según Nº 24.424 se ha dado la adecuada protección
las disposiciones aplicables. Es así que, al agente encubierto, al criminalizar la con-
se entiende por operaciones con usuarios ducta de revelación indebida de su identidad.
simulados el operativo específico mediante Por ejemplo, en el artículo 9 se dispone que:
el cual integrantes de la institución se pre-
[C]cuando peligre la seguridad de la
sentan en los lugares previamente identi-
persona que haya actuado como agente
ficados a solicitar algún trámite o servicio
encubierto por haberse develado su ver-
como si se tratara de cualquier ciudadano
dadera identidad, tendrá derecho a optar
con el objeto de evitar o, en su caso, advertir
entre permanecer activo o pasar a retiro,
actos delictivos. Ante tal situación el comi-
cualquiera fuere la cantidad de años de
sionado general autorizará, previo acuerdo
servicio que tuviere. En este último caso
con el secretario, usuarios simulados para
se le reconocerá un haber de retiro igual
desarrollar operaciones de inteligencia para al que le corresponda a quien tenga dos
la prevención del delito, de conformidad con grados más del que él tiene.
las disposiciones aplicables, y requerirá a las
autoridades administrativas correspondien- Asimismo, en el artículo 10 la ley incorpora
tes, la colaboración efectiva en el ámbito de el delito de revelación indebida de identidad,
sus respectivas competencias. contemplando una modalidad dolosa y otra
culposa. La modalidad dolosa, describe el para esa función, o a los integrantes de esa
delito del modo siguiente: fuerza que estén en contacto con el agente
encubierto mientras este actúe y, por ende,
[E]l funcionario o empleado público que conozcan su real identidad.
indebidamente revelare la real o nueva
identidad de un agente encubierto, o en En cuanto a la modalidad culposa, de la reve-
su caso la nueva identidad o el domicilio lación indebida de la identidad, el segundo
de un testigo o imputado protegido, será párrafo del nuevo artículo 31 sexies de la
reprimido con prisión de dos a seis años, Ley N° 23.737 señala que:
multa de diez mil a cien mil pesos e inha-
bilitación absoluta y perpetua. [Se sanciona al] funcionario o empleado
público que, por imprudencia, negligen-
La acción típica de este delito consiste en cia o inobservancia de los deberes de su
descubrir o poner de manifiesto aquella cargo, permitiere o diere ocasión a que
identidad que es ignorada y secreta; ade- otro conozca de dicha información, será
más, esta revelación debe ser “indebida”; es sancionado con prisión de uno a cuatro
decir, que no debe existir derecho a develar años, multa de un mil a treinta mil pesos e
esa identidad. No obstante, sí estaría legi- inhabilitación especial de tres a diez años
timado para hacerlo el juez que designó al (Enrique Edwards, 1996, p. 103).
agente encubierto y fuere requerido por otro
juez que investiga un delito cometido por La acción típica es la propia de los tipos
el agente encubierto. En estos casos, lo que culposos. Ella requiere una imprudencia,
puede revelarse indebidamente es la real o negligencia o inobservancia de los deberes
nueva identidad del agente encubierto y la a cargo del autor que permite o da ocasión
nueva identidad o el domicilio de un testigo para que otro sujeto conozca la real o nueva
o imputado protegido. identidad del agente encubierto.
En el primer supuesto lo que se revela indebi- El bien jurídico tutelado en este tipo penal es
damente es la verdadera identidad del agente de naturaleza dual. Por un lado, se tutela la
que se infiltró en una organización delic- actuación del agente encubierto dentro de la
tiva dedicada al narcotráfico, poniéndolo al organización delictiva en la cual se infiltra;
descubierto por conocerse su real identidad; y, por otro lado, se protege también su segu-
pero lo revelado puede ser también la nueva ridad, al igual que la del testigo o imputado,
identidad del agente, cuando se han adoptado respecto de los cuales se hayan adoptado
respecto de él medidas especiales de protec- medidas especiales de protección.
ción con el cambio de identidad.
5. Ecuador
El sujeto activo de esta figura penal es un
funcionario o empleado público. Se com- Ecuador cuenta con un Código Orgánico
prende a todos aquellos que participan de Integral Penal que entró en vigencia el 10
modo accidental o permanente del ejerci- de agosto del 2014, en el cual se han tipifi-
cio de funciones públicas, sea por elección cado nuevas conductas punibles adaptadas
popular o por nombramiento de autoridad a las normas internacionales, considerando
competente. También pueden ser autores las garantías constitucionales, la efectividad
de este delito las autoridades de la fuerza del combate del delito y la debida precisión
de seguridad o policial a la que pertenezca en el señalamiento de los elementos de la
el agente encubierto, o lo hayan propuesto tipicidad.
En el capítulo quinto de delitos contra la de 2 años ni mayor de 6 años de pena priva-
responsabilidad ciudadana, sección primera, tiva de libertad.
sobre delitos contra la tutela judicial efec-
tiva, se contempla en el artículo 273 el delito Cabe señalar que la legislación ecuatoriana
de revelación de identidad de agente encu- no contempla penas conjuntas como sí lo
bierto, informante, testigo o persona prote- establece la legislación peruana en el artículo
409-B, segundo párrafo, del Código Penal,
gida. El tipo penal es el siguiente:
aplicándose la pena de inhabilitación con-
La persona que indebidamente revele forme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4, del
la real o nueva identidad, el domicilio o mismo cuerpo normativo.
paradero actual u otro dato que permita
o dé ocasión a que otro conozca informa- IV. El delito de revelación indebida
ción que permita identificar y ubicar a un de identidad en la legislación
peruana
agente encubierto, informante, testigo o
persona protegida, será sancionada con
pena privativa de libertad de uno a tres 1. Antecedentes
años.
Ni el Código Penal de 1924 ni el texto origi-
Se advierte que el sujeto activo de la comi- nal del Código Penal de 1991 contemplaron
sión del delito puede ser cualquier persona, un delito de revelación indebida de identidad.
no se requiere pues cualidades especiales. La Recién con el Decreto Legislativo Nº 982,
ley refiere que comete este delito la persona publicado en el diario oficial El Peruano con
que indebidamente revele la real o nueva fecha 22 de julio del 2007, se superó este
identidad de un agente encubierto, infor- vacío al incorporarse el artículo 409-B. En
mante, testigo o persona protegida. la exposición de motivos de dicha norma se
expresó lo siguiente:
No se regula ninguna circunstancia agra-
vante específica, por ejemplo, que el autor El fenómeno de la criminalidad organi-
sería un funcionario o servidor público. zada puede enfrentarse de mejor manera
si se cuenta con una regulación legal sis-
El sujeto pasivo sería el agente encubierto, tematizada y coherente que considere una
informante, testigo o persona protegida; y, visión global del Derecho Penal, Procesal
además, la administración de justicia, por Penal y Penitenciario.
cuanto con la comisión de dicho delito se
atentaría contra la tutela judicial efectiva de Se añade dicho artículo con la finalidad de
todo ciudadano. tipificar la conducta de revelar indebida-
mente la identidad de un sujeto ya sea este
La penalidad conminada es no menor de uno colaborador eficaz, perito, agente encu-
ni mayor de tres años de pena privativa de bierto o especial o testigo protegido. Es
libertad. Se trata de una pena menor, si la sabido que en la lucha contra el crimen
comparamos con la que regula la legislación organizado se requiere de medios efica-
peruana que comprende pena privativa de ces para obtener pruebas y estos agentes
libertad mínima de 4 años y máxima de 6 que actúan con protección de su identidad,
años. También es menor que la fijada en la deben ser fortalecidos, ya que su identidad
legislación argentina, que sanciona el delito reservada, es un importante elemento de
con una pena privativa de libertad no menor seguridad del informante, frente a otros
agentes de una organización criminal que El que indebidamente revela la identidad

podrían atentar contra su vida inclusive8. de un colaborador eficaz, testigo, agra-
viado o perito protegido, agente encu-
2. Finalidad de la criminalización bierto o especial, o información que per-
mita su identificación, será reprimido con
La política criminal del Estado peruano pena privativa de libertad no menor de
plasmada en la normatividad penal, está cuatro ni mayor a seis años.
orientada a penalizar todos aquellos com-
portamientos que resulten lesivos a un bien Cuando el agente es funcionario o ser-
jurídico merecedor de tutela penal; cerrando vidor público y por el ejercicio de su
espacios de impunidad y concatenando fines cargo tiene acceso a la información, la
preventivos generales. pena será no menor de cinco ni mayor de
siete años, e inhabilitación conforme al
A través de esta inédita figura típica, el legis- artículo 36, inciso 1,2 y 4.
lador ha buscado garantizar el carácter con-
fidencial que debe tener la información con-
4. El bien jurídico tutelado
cerniente a la identidad de los colaboradores
eficaces, testigos, agraviados, peritos protegi- El delito de revelación indebida de iden-
dos, agentes encubiertos o especiales. La nece- tidad, que tipifica el artículo 409-B del
sidad de preservar esta información deriva del Código Penal, se encuentra ubicado en el
hecho de que las personas dispuestas a colabo- título XVIII, capítulo III (esto es dentro de
rar con la justicia, los testigos, los agraviados las figuras delictivas que atentan contra la
o los agentes policiales, no podrían contribuir administración de justicia). A la cual se iden-
en forma eficaz para el desarrollo de la investi- tifica como un servicio que el Estado brinda
gación o el proceso si es que al hacerlo ponen a la población y como prestación esencial
en riesgo sus bienes jurídicos personales. para la vigencia y respeto de los derechos
La vida, la integridad física o la libertad subjetivos contenidos y consagrados en la
individual, entre otros bienes jurídicos, pue- normativa constitucional. Asimismo, el recto
den, pues, ponerse en riesgo al revelarse la proceder de la judicatura, la cual a través
identidad de estas personas. Los autores o de sus decisiones crea, modifica y extingue
partícipes de los delitos que se investigan o relaciones jurídicas, sea entre los ciudadanos
juzgan, al conocer la identidad de los agen- y el Estado o entre los propios ciudadanos.
tes encubiertos o agentes especiales pueden
Se tutela entonces el bien jurídico adminis-
fácilmente hacer uso de fuerza física, amena-
zas o pretender sobornarlos para impedir que tración de justicia. Especialmente en lo que
lleven a cabo su actividad en forma objetiva concierne a la eficacia y objetividad con la
y eficaz o para obstaculizar la misma. que deben actuar las personas particulares o
funcionarios encargados de colaborar con la
investigación preliminar y el proceso penal.
3. Descripción típica del delito
Los colaboradores, testigos, agraviados,
El delito de revelación indebida de identidad peritos protegidos y agentes encubiertos o
se encuentra previsto en el artículo 409-B, especiales necesitan mantener en secreto su
cuyo tenor literal es el siguiente: identidad a fin de llevar a cabo su actividad
8 Recuperado de: <www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbid/con4_uibd.nsf/$FILE/DL_982.pdf>.
o rol funcional sin correr el riesgo de sufrir de sujeto pasivo el propio Estado, como titu-
atentados contra la vida, la integridad física, lar de toda actividad judicial. Sin embargo,
o ser objetos de intentos de soborno. se puede identificar también en sentido
mediato como sujetos pasivos el colaborador
5. Tipicidad objetiva eficaz, testigo, agraviado o perito protegido,
agente encubierto o especial, que de manera
5.1. Sujeto activo voluntaria y por disposición de las autori-
En principio ha de establecerse que el legis- dades pertinentes brindan información rele-
lador peruano al realizar la descripción típica vante respecto de la estructura, organización
de la conducta delictiva del delito de revela- y características de las organizaciones crimi-
ción indebida lo hace de manera amplia; por nales dedicadas a actividades ilícitas; y, cuya
tanto, conforme a la descripción típica no identidad ha sido revelada. La divulgación o
cabe duda de que el agente del delito puede publicidad indebida de identidad, además de
ser cualquier persona. La redacción norma- entorpecer la eficacia de la actividad de los
tiva del primer párrafo del artículo 409-B no colaboradores en el desarrollo de la investi-
exige cualidad especial alguna para ser autor gación o en el proceso penal, pone en riesgo
del delito. Es decir, nos hallamos ante un su vida o integridad física.
delito de naturaleza común.
5.3. Acción típica
Sin embargo, el segundo párrafo del artículo
409-B del Código Penal sí exige en forma La figura delictiva se puede cometer mediante
de agravante, cualidades especiales que solo dos modalidades típicas: revelando la identi-
poseen determinadas personas. En princi- dad o brindando información que permita
pio la norma comprende a los funcionarios o revelar la identidad de un colaborador eficaz,
servidores públicos; pero el agravante tam- testigo, agraviado, perito protegido, agente
bién requiere que sean funcionarios que en encubierto o agente especial.
el ejercicio ordinario de sus cargos tienen
acceso a la información sobre la identidad de Revelar la identidad supone todo acto que
los colaboradores eficaces, testigos, agravia- lleva a descubrir, exteriorizar o manifestar
dos, peritos protegidos, agentes encubiertos en forma directa, a una o varias personas,
o especiales. Estos funcionarios podrían ser los datos que sirven para individualizar al
policías, jueces, fiscales, procuradores públi- colaborador eficaz, testigo, perito, agente
cos, auxiliares de justicia, etc. encubierto o especial. Puede tratarse de
la revelación de su nombre y apellido, su
Por tanto, pues, no todos los funcionarios dirección exacta, los datos concernientes a
públicos podrán ser considerados en esta sus familiares más próximos. Implica, pues,
modalidad agravada, siendo necesario que su poner en evidencia, una determinada infor-
actividad guarde relación con la intervención mación o exteriorizar un dato ante la opi-
de los colaboradores o partícipes en el acopio nión pública. El desvalor del injusto radica
de elementos probatorios. en que el agente pone al descubierto la ver-
dadera identidad de un colaborador eficaz,
5.2. Sujeto pasivo testigo, agraviado o perito protegido, agente
En principio, al estar ubicado el delito de encubierto o especial; a través de diversos
revelación indebida de identidad dentro de la medios, ya sean escritos, televisivos u ora-
gama de delitos cometidos contra la adminis- les. Por ejemplo, dando entrevistas, ante los
tración de justicia, viene a ocupar la categoría medios de comunicación social.
Ahora bien, la revelación de identidad del

sujeto procesal siempre debe ser “indebida”; Comentario relevante
es decir, no debe mediar ninguna causa de de la autora
justificación o ejercicio legítimo de un dere-
cho o deber funcional por parte del agente. La autora sugiere de lege ferenda la
Este elemento típico resulta necesario para tipificación de una modalidad cul-
fijar la frontera entre aquellas conductas de posa, para evitar así cualquier riesgo
relevancia jurídico-penal, de aquellas otras de filtración negligente o impru-
donde es necesario revelar la identidad de los dente de la información reservada
órganos de prueba, a fin de materializar los sobre la identidad del funcionario
fines procesales, como sería el derecho que encubierto o de los colaboradores,
tiene el sindicado por un colaborador para testigos, y peritos protegidos.
poder contradecir los argumentos propuestos
por aquel, en el marco del contra-examen.
Es evidente que no se puede ejecutar cabal-
mente dicha técnica de litigación oral, si pre- dirigiendo su conducta a revelar indebida-
viamente el abogado no conoce la identidad mente la identidad del testigo, colaborador,
del testigo (colaborador, agente encubierto); agraviado, perito o agente encubierto. La ley
máxime si el contrainterrogatorio tiene por no requiere que tenga que verificarse una
objeto –también– desacreditar a la persona finalidad ulterior (elemento subjetivo de
del testigo. naturaleza trascendente).
Ahora bien, la segunda modalidad típica El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar
consistente en revelar información que per- todos los elementos constitutivos del tipo
mita la identificación de los colaboradores legal; es decir, ha de cubrir incluso el ele-
eficaces, testigos o agentes encubiertos, es mento indebido, por lo que si de forma erró-
una forma indirecta o mediata de contribuir a nea piensa que la revelación es legal, podrá
la revelación de su identidad. En estos casos, admitirse un error de tipo.
el agente facilita al interesado los datos que, Como se mencionó no se exige la presencia
posteriormente, le permitirán identificar a de un elemento de naturaleza trascendente,
los colaboradores eficaces. Esto es las rutas por tanto, cualquiera que sea el propósito que
que ayudan a descifrar algunos códigos, con- motiva el revelar indebidamente la identidad
cordar datos, verificar informaciones, etc.
del colaborador eficaz, testigo, agraviado o
No obstante, los datos proporcionados por
perito protegido, agente encubierto o espe-
el agente deben ser idóneos y ciertos, de lo
cial (Peña Cabrera Freyre, 2011, p. 317).
contrario el delito no se configuraría en vista
de la ineficacia de la información y la falta de El dolo también debe acompañar la reali-
puesta en peligro al bien jurídico. zación de la modalidad agravada. Como se
adelantó este requiere traicionar la reserva
5.4. Tipicidad subjetiva de la información que se tiene por el cargo.
Nos hallamos ante modalidades delictivas, Por ejemplo, el agente policial que tiene
exclusivamente dolosas. El agente debe conocimiento acerca de la identidad de los
saber que está revelando la identidad de agentes encubiertos, el fiscal especializado
los colaboradores eficaces, testigos, peritos, en la lucha contra el crimen organizado que
agentes encubiertos o especiales. El agente revela la identidad de los testigos o peritos,
actúa, pues, con conciencia y voluntad, o el juez penal que revela la identidad de un
colaborador eficaz, quienes actúan sabiendo de concurrir la circunstancia de agravación,
que les está vedado dar tal información. descrita en el párrafo segundo del artículo
409-B, la pena será no menor de cinco años
5.5. La consumación del delito ni mayor de siete años, e inhabilitación con-
La primera modalidad típica se consuma forme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4. Esta
desde el momento que el agente revela en pena conjunta es pertinente por la naturaleza
forma directa y detallada la identidad del de los deberes especiales infringidos; pues,
colaborador eficaz, testigo, agente encu- como ya se indicó, precisamente son los
bierto, especial o perito protegido. Esta policías, los fiscales, los jueces y los procu-
revelación puede ser hecha ante una o varias radores públicos, quienes manejan esta infor-
personas, y empleando todos los medios que mación reservada. Son ellos los que tienen
hagan posible su comprensión. Por ello la acceso a tal información, por lo que su pri-
modalidad del injusto de revelación indebida mera obligación es de mantenerla en reserva
se perfecciona de forma instantánea; es decir, y no ser develada al público.
desde el momento en que el agente divulga
ante un tercero no autorizado la identidad V. El delito de revelación indebida
del testigo, agraviado, colaborador, agente de identidad en los proyectos de
reforma del Código Penal
encubierto o perito. Por tanto, no se necesita
para la consumación de esta modalidad penal
la producción de resultado alguno, de que se Los sucesivos anteproyectos y proyectos
obstruya el normal desarrollo del procedi- de reforma del artículo 409-B referido al
miento o de que se amenace o coaccione al delito de revelación indebida de identidad
testigo; si ello sucede puede darse un con- del Código Penal de 1991 han incluido pro-
curso delictivo, siempre que, en este caso, se puestas modificatorias del actual artículo. En
llegue a obstaculizar o impedir que el testigo lo esencial estos cambios han sido dirigidos
preste su declaración testimonial. hacia la inclusión de una pena conjunta de
inhabilitación y al aumento de la pena priva-
La segunda modalidad típica se consuma tiva de libertad.
desde el momento en que el sujeto activo
facilita la información que permitirá, pos- En el último proyecto de ley presentado ante
teriormente, identificar a los colaboradores el Congreso de la República y debatido en
eficaces, testigos o agentes encubiertos. Es mayo de 2016, el delito de revelación inde-
decir, se trata de una revelación de datos rela- bida de identidad está incluido en el artículo
cionados con la identificación, pero no es la 646 correspondiente al capítulo III (delitos
revelación directa de la identidad. El inte- contra la función jurisdiccional), sección I
resado en conseguir la información deberá sobre delitos contra la función jurisdiccional.
utilizar los datos aportados por el agente para El tipo penal es el siguiente:
lograr su propósito y, para ello, deberá hacer El que indebidamente revela la identidad
algo más: interpretarlos, contrastarlos, con-
de un colaborador eficaz, testigo, agra-
cordarlos y verificarlos (Frisancho Aparicio,
viado o perito protegido, agente encu-
2011, p. 165).
bierto o especial, o información que per-
5.6. La penalidad mita su identificación, es reprimido con
pena privativa de libertad no menor de
La penalidad conminada en el artículo 409-B cinco ni mayor de nueve años e inhabili-
del Código Penal, es pena privativa de liber- tación de conformidad con los literales a,
tad de cuatro años a seis años. Sin embargo, b y d del artículo 41.
Cuando el agente es funcionario o servi- interceptar tanto carga, como información

dor público y por el ejercicio de su cargo acerca de cualquier operación sospechosa
tiene acceso a la información, la pena pri- dentro de una organización criminal, antes
vativa de libertad es no menor de siete de que esta sea completada exitosamente,
ni mayor de diez años, e inhabilitación justificadas por la necesidad de llevar a cabo
hasta por veinte años conforme a los lite- investigaciones en el seno de agrupaciones
rales a, b y d del artículo 41. criminales para desentrañarlas, es así que
una de las técnicas es la utilización de agente
Con relación a la actual redacción del encubierto o agente especial, imponiéndose
artículo 409-B se detectan las siguientes la obligación de ocultar su identidad si es
modificaciones: necesario para su seguridad.
1. Aumento de la pena privativa de libertad, Asimismo, dentro de los principios que rigen
tanto en el primer como segundo párrafo las técnicas especiales de investigación, se
del tipo penal. encuentra el principio de reserva, que implica
2. Inclusión de una pena conjunta de inha- velar por la seguridad de los agentes oficiales
bilitación, en el primer párrafo del tipo que ejecutan las técnicas, requiriéndose un
penal. férreo control y supervisión por el Ministerio
Público, en aras de garantizar la confiabili-
VI. Los Acuerdos Plenarios N° 08- dad de lo obtenido y consecuentemente el
2019/CIJ-116 y N° 10-2019/CIJ- éxito de la investigación.
116, con relación a las técnicas
especiales de investigación y al Es así que a través de estos dos importan-
delito de revelación indebida de tes acuerdos plenarios, los integrantes de la
identidad Corte Suprema establecieron doctrina legal
y de efecto vinculante para los jueces de
Es necesario y oportuno señalar que el diez de todas las instancias; en ese sentido, en ambos
septiembre del dos mil diecinueve, la Corte documentos coinciden que el legislador para
Suprema de Justicia de la República, emitió poder enfrentar ciertas clases especiales de
dos acuerdos plenarios de suma importan- delitos, cuyas características dificultan su
cia en relación con la incidencia al delito persecución e incluso en el caso del crimen
de revelación indebida de identidad, pre- organizado, pueden socavar los cimientos
visto en el artículo 409-B del Código Penal. de economía legal de cualquier Estado, es
El primero de ellos es el Acuerdo Plenario menester contar con instrumentos legales y
N° 08-2019/CIJ-116, relacionado a las dife- operativos que permitan recabar adecuada-
rencias hermenéuticas entre organización mente la fuente de investigación o de prueba,
criminal, banda criminal y delitos cometidos siendo ello la razón de contar con técnicas
por integrantes de una organización criminal; especiales de investigación, las cuales tienen
y el segundo de ellos es el Acuerdo Plena- su base en normativas internacionales, como
rio N° 10-2019/CIJ-116, sobre organización son: la Convención de las Naciones Unidas
criminal y técnicas especiales de investi- contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
gación, estableciendo como doctrina legal Sustancias Psicotrópicas, o conocida como
los criterios expuestos en los fundamentos la Convención de Viena; la Convención de
jurídicos, haciendo referencia en el Acuerdo las Naciones Unidas contra la Delincuen-
Plenario N° 10-2019/CIJ-116 que dichas cia Organizada Transnacional o Convención
técnicas están perfiladas con el propósito de de Palermo; la Convención de las Naciones
Unidas contra la Corrupción o Convención administración de justicia, facilitando la
de Mérida. detección, investigación, juzgamiento y
sanción de la criminalidad organizada,
Es por ello que dentro de las técnicas espe- como son testigos y peritos protegidos,
ciales de investigación, se encuentran los los colaboradores eficaces, así como el
agentes encubiertos, agentes especiales, a agente encubierto y el especial.
los cuales se debe proteger debido al riesgo
que implica su labor de infiltración dentro de n El delito de revelación indebida de iden-
la organización criminal; en ese sentido, se tidad afecta, por tanto, la administración
recomendó a los países suscriptores de las de justicia y ha sido construido como un
convenciones, dentro de ellos nuestro país, delito común, doloso y de comisión. Sin
quien ratificó la Convención de Palermo el embargo, en nuestra legislación no existe
19 de noviembre de 2001, para que establez- un supuesto culposo como si se observa
can en su ordenamiento jurídico interno las en el Derecho comparado de la región.
medidas que sean necesarias para permitir el Cabe, por consiguiente, sugerir de lege
adecuado recurso a las técnicas especiales de ferenda la tipificación de una modalidad
investigación, con el objeto de combatir efi- culposa, para evitar así cualquier riesgo
cazmente la delincuencia organizada. Es así de filtración negligente o imprudente
que dichas técnicas de investigación, tienen de la información reservada sobre la
relación directa con la tipificación del delito identidad del funcionario encubierto o
de revelación indebida de identidad previsto de los colaboradores, testigos, y peritos
en el artículo 409-B del Código Penal, el cual protegidos.
busca obtener éxito en la investigación y en
el desarrollo del proceso penal; y para ello n Se ha detectado un escaso interés dogmá-
es fundamental proteger a los colaboradores tico por discutir las características típicas
de la justicia como son el agente encubierto y los alcances prácticos del delito de reve-
agente especial, colaborador eficaz, testigos lación indebida de identidad regulado en
protegidos, agraviado y perito protegido, el artículo 409-B del Código Penal, lo
para que no se revele su verdadera identi- cual contrasta con la utilidad que repre-
dad, la nueva identidad o información de su senta el uso de agentes encubiertos, agen-
identificación. tes especiales, colaboradores, testigos y
peritos protegidos, para la interdicción
VII. Conclusiones y recomendaciones eficiente de las organizaciones criminales
que actúan en nuestro país. En igual sen-
Después de analizar la actual criminalización tido en las pocas resoluciones judiciales
del delito de revelación indebida de identi- emitidas no se aprecian desarrollos juris-
dad en nuestra legislación, así como en la prudenciales específicos sobre la aplica-
legislación comparada, consideramos que: ción del delito de revelación indebida de
identidad.
n Se trata de una herramienta eficaz para la
prevención y control de la criminalidad n Se ha constatado que los documentos
organizada. prelegislativos destinados a modificar
o sustituir el Código Penal de 1991 no
n En todos los sistemas jurídicos analiza- sugieren cambios ni innovaciones tras-
dos la finalidad político-criminal perse- cendentes en la redacción típica del delito
guida ha sido la misma, proteger la inte- de revelación indebida de identidad. A lo
gridad física de quienes colaboran con la sumo, se identifica en alguno de ellos la
voluntad de promover ligeras variaciones Peña Cabrera Freyre, A. (2011). Derecho Penal
en la penalidad conminada con clara ten- parte especial. (T. IV). Lima: Idemsa.
dencia a su incremento.
Prado Saldarriaga, V. (2013). Criminalidad
n Finalmente, se advierte que la emisión organizada y lavado de activos. Lima:
de los Acuerdos Plenarios N° 08-2019/ Idemsa.
CIJ-116 y N° 10-2019/CIJ-116, de fecha
10 de setiembre de 2019, establece doc- organizada parte especial. Lima: Pacífico.
trina legal respecto a las diferencias her-
menéuticas entre organización criminal, Ramírez Jaramillo, A. (2010). El agente encu-
banda criminal y delitos cometidos por bierto frente a los derechos fundamentales
integrantes de una organización criminal; a la intimidad y a la no autoincriminación.
así como analiza la Ley contra el Crimen Medellín: Universidad de Antioquia.
Organizado y las técnicas especiales de
Reátegui Sánchez, J. (2012). Derecho Penal
investigación, siendo que los criterios
parte especial. (2ª ed. T. I y II). Lima:
expuestos en los fundamentos jurídicos,
Legales ediciones.
tienen relación directa con la tipifica-
ción del delito de revelación indebida de Rives Seva, A. P. (2010). La intervención de
identidad, que busca evitar que se revele las comunicaciones en el proceso penal.
la identidad de un colaborar eficaz, tes- Barcelona: Bosch.
tigo, agraviado o perito protegido, agente
encubierto o especial, o información que Salas Beteta, C. (2011). El proceso penal
permita su identificación, con la finalidad común. Lima: El Búho.
de lograr el éxito en la investigación, así Sánchez Velarde, P. (2009). El nuevo proceso
como la protección de la vida e integri- penal. Lima: Idemsa.
dad de los colaboradores de la justicia.
San Martín Castro, C. (2014). Derecho Proce-
sal Penal. (2ª ed. y Vol. 2). Lima: Grijley.
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Frisancho Aparicio, M. (2011). Delitos con- Derecho Penal. Aspectos de la política cri-
tra la administración de justicia. Lima: minal en las sociedades postindustriales.
Jurista. Buenos Aires: B de F.
Hurtado Pozo, J. y Prado Saldarriaga, V. (2011). Zúñiga Rodríguez, L. (2016). Ley contra el cri-
Manual de Derecho Penal. Parte general. men organizado. Aspectos sustantivos pro-
(4ª ed.). Lima: Idemsa. cesales y de ejecución penal. Lima: Pacífico.
ALCANCES GENERALES DEL TRÁFICO ILEGAL
DE FAUNA SILVESTRE Y SU PROTECCIÓN
DESDE EL DERECHO PENAL*
Manuel Alejandro Zapata Pérez**
RESUMEN
El autor expone las acciones que vienen realizando los organismos internacionales y
el Perú para hacer frente al tráfico ilegal de fauna silvestre con la finalidad de, pos-
teriormente, analizar algunos problemas derivados del delito de tráfico ilegal de espe-
cies de flora y fauna silvestre. Asimismo, considera necesaria la incorporación del
citado delito en la Ley de Crimen Organizado, a fin de dotar a los operadores de jus-
ticia de mecanismos eficientes para su correcta persecución y sanción.
de su hábitat para ser comercializadas en el

MARCO NORMATIVO
mercado nacional e internacional.
• Código Penal: arts. 308 y 309.
El tráfico de vida silvestre se suma a la lista
PALABRAS CLAVE: Fauna silvestre / Delito / de actividades ilícitas con mayor rentabili-
Crimen organizado
dad, ocupando el cuarto lugar en el mundo
Recibido: 10/01/2020 después del tráfico de drogas, armas y per-
Aprobado: 01/02/2020 sonas; en el Perú, junto al tráfico ilegal de
madera –además de alterar el correcto apro-
vechamiento del recurso–, esta actividad
I. Introducción contribuye directamente al debilitamiento
de nuestros ecosistemas y atentando contra
El 2019 fue un año donde se conocieron su equilibrio.
diversas investigaciones periodísticas sobre
el tráfico ilegal de especies de fauna silves- Por tal motivo, creemos necesario profun-
tre, lo cual significó un aporte valioso en aras dizar sobre este gran problema, exponer
de visibilizar el grave problema que vienen con qué mecanismo de protección cuenta el
sufriendo especímenes que son arrancadas Perú para combatir esta actividad ilícita y
* El presente artículo refleja la posición personal del autor, sin involucrar posiciones institucionales de ningún orga-
nismo o entidad
** Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Especialista en Derecho Ambiental y justicia ambiental.
Especialista en la Presidencia del Consejo Directivo del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental.
la necesidad de incluir esta conducta delic- y el Delito (UNODC), el Banco Mundial y la

tiva en la Ley de Crimen Organizado - Ley Organización Mundial de Aduanas (WCO).
N° 30077, a fin de dotar de herramientas al
Ministerio Público para su persecución y Uno de los logros del referido consorcio fue
posterior sanción. la publicación del documento “Herramientas
para el análisis de los delitos contra la vida
Finalmente, como se verá en el presente silvestre y los bosques”2. Sobre este toolkit,
artículo, desde el Derecho Penal se ha prote- la Organización de Naciones Unidas (2012)
gido a la fauna silvestre a través de diversos señala que:
delitos relacionados a la depredación y el
tráfico ilegal. Asimismo, estos delitos han [C]onstituye un primer intento de presen-
sufrido variaciones en el tiempo, redimen- tar una visión general y exhaustiva que
sionando su conceptualización y tomando en permita comprender los principales temas
cuenta el valor de la especie como tal –esto relacionados con los delitos ambientales
se evidencia por la supresión del término y analizar las respuestas preventivas y las
“protegidas por la legislación nacional”– que brinda el sistema de justicia penal a
restándole importancia a su valor comercial, los delitos contra la vida silvestre y los
aunque este podría ser utilizado posterior- bosques en un determinado país. (p. 13)
mente como un elemento para la determina-
En el Perú, el avance más importante a favor
ción de la reparación civil.
de la lucha contra el tráfico ilegal de fauna
silvestre es la “Estrategia nacional para redu-
II. Consideraciones preliminares
cir el tráfico ilegal de fauna silvestre en el
Perú” y su plan de acción hasta el año 2022,
Esta práctica ilegal, dado el gran impacto que elaborado por el Servicio Nacional Fores-
genera en la sociedad, ha llamado la atención tal y de Fauna Silvestre (en adelante, Ser-
de la comunidad internacional, quien desde for) y aprobado por el Decreto Supremo
hace algunos años ha intensificado el trabajo N° 011-2017-Minagri.
y viene aumentado los recursos para investi-
gar y sancionar a quienes desde la clandes- Esta estrategia involucra a los diversos sec-
tinidad y de manera organizada vienen oca- tores con incidencia directa e indirecta en
sionando pérdidas en el patrimonio silvestre. el aprovechamiento del recurso silvestre y
contribuye a mejorar su interoperabilidad.
Prueba de ello es que en noviembre de 2009 Tal como señala la estrategia entre los años
se creó el Consorcio Internacional para 2009 y 2012, se han decomisado aproxima-
Combatir el Delito contra la Vida Silvestre, damente trece mil treinta y tres animales
el ICCWC1 (por sus siglas en inglés), el cual vivos, y en el año 2014 cerca de cuatro mil
fue compuesto por los representantes de la especímenes.
Convención sobre el Comercio Internacional
de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Del 3 al 4 de octubre de 2019 se llevó a cabo
Silvestres (CITES), la Organización Interna- la “I Conferencia de Alto Nivel de las Améri-
cional de Policía Criminal (Interpol), la Ofi- cas sobre el Comercio Ilegal de Vida Silves-
cina de las Naciones Unidas contra la Droga tre”, en ella se buscó homogeneizar criterios
1 International Consortium on Combating Wildlife Crime.

2 Al respecto, véase: <https://www.unodc.org/documents/Wildlife/Toolkit_s.pdf>.
respecto al comercio ilegal de vida silvestre, 7. Promover el fortalecimiento de redes
reconocerlo como delito, priorizar accio- de cooperación de control transfron-
nes de prevención y control, e intercambiar terizo y regional para mejorar la coor-
experiencias de buenas prácticas. dinación, la investigación y la sanción
del delito contra la vida silvestre (…).
En esta conferencia participaron represen-
tantes de treinta países3, de los cuales veinte4 10. Desarrollar y hacer uso de las nuevas
firmaron la Declaración de Lima 5, docu- tecnologías innovadoras y herramien-
mento que presenta veintiún medidas para tas que puedan facilitar la identifica-
mitigar el flagelo del tráfico de fauna silves- ción y el control del comercio ilegal
tre en América Latina y Europa, y algunas de las especies, sus partes y derivados
de las medidas propuestas están vinculadas (…).
a la fiscalización y sanción, como son las
siguientes: (…)
3. Adoptar el uso de técnicas de investi- 17.

Fortalecer las instituciones, meca-
gación financiera y apoyar las asocia- nismos y capacidades nacionales de
ciones público privadas para identifi- gestión e investigación, en especial
car los flujos financieros ilícitos, así las referidas a los operadores de jus-
como las organizaciones criminales y ticia e instituciones de control (…).
sus redes asociadas con el tráfico ile- (I Conferencia de alto nivel de las
gal de vida silvestre. Américas sobre el comercio ilegal de
vida silvestre, 2019, pp. 3-4)
4. Tomar medidas para identificar y
combatir el riesgo de la corrupción Estas medidas suponen un compromiso para
vinculada al comercio ilegal de vida los países firmantes. En cuanto el Perú pode-
silvestre. mos señalar que en los últimos años ha for-
talecido el marco jurídico relacionado con
5. Fortalecer las instituciones públicas el tráfico de la vida silvestre desde el frente
que se dedican a la lucha contra el administrativo hasta la persecución penal.
comercio ilegal de vida silvestre y
apoyar sus acciones concretas y efec- III. Trazabilidad del aprovechamiento
tivas para evitar la oferta y reducir de fauna silvestre
la demanda de vida silvestre y sus
productos provenientes del comercio ¿Qué es o qué se entiende por trazabilidad?
ilegal, incluyendo las áreas naturales Tal y como se expuso cuando trabajamos la
protegidas (…). incorporación del delito de minería ilegal y
3 Alemania, Argentina, Bahamas, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Cuba, Ecuador,
El Salvador, España, Estados Unidos de América, Francia, Guatemala, Guyana, Honduras, Japón, México, Nicara-
gua, Países Bajos, Panamá, Paraguay, Perú, Reino Unido. República Dominicana, República Popular China, Santa
Lucía, Trinidad y Tobago y Uruguay.
4 Argentina, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos de Amé-
rica, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Reino Unido, República Dominicana,
Uruguay.
5 Véase: <www.serfor.gob.pe/wp-content/uploads/2019/10/Declaraci%C3%B3n-de-Lima_4.oct_.2019.pdf>.
la tala ilegal a la Ley de Crimen Organizado, Sin duda, el soporte constitucional relacio-
tenemos que: nado a la conservación de la biodiversidad
ha permitido fortalecer las instituciones y el
La Real Academia Española define tra- ordenamiento jurídico vinculado a la fauna
zabilidad como la posibilidad de iden- silvestre, procurando su correcto aprovecha-
tificar el origen y las diferentes etapas miento y castigando a quienes actúan al mar-
de un proceso de producción y distribu- gen de la ley.
ción de bienes de consumo. Si traemos
este concepto al aprovechamiento del En esa línea, el Estado promulgó la Ley
recurso natural, podemos señalar que N° 29763 - Ley Forestal y de Fauna Sil-
es la identificación de toda la cadena de vestre, una ley que se encontraba pendiente
valor que se origina con la extracción desde hace años; con ella se buscó forta-
del recurso –incluso algunos autores lecer la institucionalidad y los procesos de
señalan que inicia desde la solicitud para manejo y promoción de los temas vincula-
el aprovechamiento– hasta su comercia- dos a fauna silvestre. Esta nueva ley –que
lización y/o exportación. Si toda esta derogó a la Ley N° 27308– crea el Servicio
cadena de valor se realizó cumpliendo Nacional Forestal y de Fauna Silvestre (Ser-
con la normativa exigida por la admi- for), y le otorga la condición de Autoridad
nistración, entonces nos encontramos Nacional Forestal y de Fauna Silvestre. Pos-
frente a una trazabilidad legal, en cam- teriormente, se promulgaron los siguientes
bio si toda la cadena o proceso para la Decretos Supremos: i) N° 018-2015-Mina-
obtención y disfrute del recurso fue per- gri-Reglamento para la gestión forestal; ii)
vertida y realizada al margen de la nor- N° 019-2015-Minagri-Gestión de fauna sil-
mativa exigida por la administración nos vestre; iii) N° 020-2015-Minagri-Gestión
encontraríamos frente a una trazabilidad de las plantaciones forestales y los sistemas
ilegal. (Ipenza Peralta y Zapata Pérez, agroforestales; y, iv) N° 021-2015-MINA-
2018, p. 85) GRI-Gestión forestal y de fauna silvestre
en comunidades nativas y comunidades
La definición citada, que fuera utilizada
campesinas.
para explicar la trazabilidad en los delitos
ambientales de minería ilegal y tala ilegal, El artículo 8 del Decreto Supremo N° 019-
puede también dar luces de una trazabilidad 2015, señala que las autoridades competen-
para el aprovechamiento de la fauna silves- tes para la gestión de la fauna silvestre son:
tre; para ello resulta importante conocer su
marco jurídico y qué instituciones son las  Serfor como la autoridad nacional fores-
responsables de asegurar que esta cadena de tal y de fauna silvestre.
valor se respete.
 Gobierno Regional como la autoridad
Como punto de partida tenemos al artículo regional forestal y de fauna silvestre den-
68 de la Constitución Política que dispone tro de su ámbito territorial.
lo siguiente:
 Organismo de Supervisión de los Recur-
Artículo 68.- sos Forestales y de Fauna Silvestre
(Osinfor) como el organismo encargado
El Estado está obligado a promover la de supervisar y fiscalizar el aprovecha-
conservación de la diversidad biológica y miento sostenible y la conservación de
de las áreas naturales protegidas. los recursos de fauna silvestre.
entonces una protección jurídico-penal
Comentario relevante del autor frente a los ataques más graves. (s/p.)
Entonces, si bien no es sencillo definir el

El tráfico ilegal de fauna silvestre bien jurídico “medio ambiente”, la doctrina
ha llamado la atención de la comu- española defiende el concepto propuesto por
nidad internacional, quien desde Bacigalupo Zapater (1981), quien lo define
hace algunos años ha intensificado como el:
el trabajo y viene aumentado los Mantenimiento de las propiedades del
recursos para investigar y sancionar suelo, el aire y el agua, así como de la
a quienes desde la clandestinidad y fauna y la flora y las condiciones ambien-
de manera organizada vienen oca- tales de desarrollo de las especies, de tal
sionando pérdidas en el patrimonio forma que el sistema ecológico se man-
silvestre. tenga con sus sistemas subordinados
y no sufra alteraciones perjudiciales. (pp.
200-201)
IV. El delito de tráfico ilegal de fauna Siguiendo esta línea y siendo la fauna sil-
silvestre vestre un recurso natural y parte inherente
del medio ambiente –cuya protección tiene
¿Por qué el Derecho Penal debe sancionar rango constitucional–6, resulta justificable su
esta actividad? Como primer punto, corres- protección a nivel jurídico-penal; siendo así,
ponde señalar que el Derecho Penal ambien- el legislador ha ubicado al tráfico ilegal de
tal es el que desde las sanciones más severas fauna silvestre dentro del capítulo denomi-
que el Estado tiene a su disposición, trata de nado delitos contra los recursos naturales, el
proteger el medio ambiente, al cual lo consi- cual a su vez se encuentra dentro del Título
dera como un bien jurídico, pero, ¿es un bien XIII –delitos ambientales–.
jurídico? Para responder a esta interrogante
tendríamos que remitirnos a lo desarrollado Esta separación resulta oportuna, pues los
por Serrano Maíllo (2019), quien define al recursos naturales forman parte del medio
bien jurídico como: ambiente como sus bienes representativos, es
decir, se convierten en elementos de un bien
Valores e intereses materiales o no, que jurídico tutelado mayor como es el ambiente
sirven para el desarrollo personal de los (Lamadrid Ubillus, 2011, s/p.).
individuos en el marco de las sociedades,
los más imprescindibles de los cuales son Ahora bien, los delitos ambientales han
elevados a la categoría de bienes jurídicos sufrido cambios a lo largo del tiempo, veamos
por decisión del legislador, recibiendo en este cuadro sus últimas modificaciones:
6 Véase: artículo 66 de la Constitución Política del Perú.
Dispositivo Fecha de
Artículo(s) modificado(s) Detalle
legal publicación
Artículo 308
Tráfico ilegal de especies de
flora y fauna silvestre Se suprime el texto “protegidas
por la legislación nacional”, ya
Artículo 308-A que como lo señala la propia
Tráfico ilegal de especies acuáti- exposición de motivos lo que
cas de la flora y fauna silvestre se busca es sancionar no solo
la adquisición, venta, transporte,
Artículo 308-C etc., de determinadas especies
Depredación de flora y fauna de flora y fauna silvestre, sino la
silvestre totalidad de ellas, esto visto desde
el valor intrínseco de la especie
Artículo 308-D y no desde su valor económico.
Tráfico ilegal de recursos
genéticos
Se aumenta el extremo mínimo de

Artículo único del la pena privativa de libertad (de
26 de septiembre
Decreto Legislativo tres años a cuatro años), dicha
de 2015
N° 1237 modificación tiene sustento, de-
Artículo 310
bido a la adopción de una nueva
Delitos contra los bosques o
visión, desde el punto de vista
formaciones boscosas
antropogénico, pues lo que se
protege es un interés que sirve
para el desarrollo del individuo
en sociedad.
Modifica el verbo rector “vender”

por “comercializar”.
Suprimen el texto: “protegidas por
la legislación nacional”.
Artículo 310-A
Aumenta el extremo mínimo de
Tráfico ilegal de productos fores-
tres años a cuatro años y en su
tales maderables
extremo máximo de seis años a
siete años.
Se eliminó el segundo y tercer
párrafo.
Suprime la condición previa de

contar con la autorización de la
entidad administrativa compe-
tente.
Artículo 2 del Decreto Artículo 307-A
7 enero de 2017 Adiciona un segundo párrafo san-
Legislativo N° 1351 Minería ilegal
cionando a aquella persona que
realice los verbos rectores y que
se encuentre fuera del proceso de
formalización.
Incorpora a la licencia como uno

de los requisitos administrativos
Primera Disposición
Artículo 308-B que debe incumplirse para el per-
Complementaria Mo- 6 de septiembre de
Extracción y procesamiento feccionamiento del tipo penal.
dificatoria del Decreto 2018
ilegal de especies acuáticas Incorpora a las embarcaciones
Legislativo N° 1393
construidas sin autorización o sin
licencia.
En cuanto al delito de tráfico ilegal de cuyo origen no autorizado conoce o
especies de flora y fauna silvestre, este se puede presumir, será reprimido con pena
encuentra contemplado en el artículo 308 del privativa de libertad no menor de tres
Código Penal, el mismo que fue modificado años ni mayor de cinco años y con ciento
por el Decreto Legislativo N° 1237, el cual ochenta a cuatrocientos días-multa.
amplió el ámbito de protección penal a la
totalidad de especies. Esta modificación se Este delito no escapa de ser una ley penal
debió a la nueva visión que adoptó el Estado, en blanco, ya que para completarlo se debe
la cual estaba referida a una protección desde recurrir a la normativa extrapenal. El primer
el valor intrínseco de la especie y no desde su paso será determinar quiénes son parte de la
valor económico. fauna silvestre, para lo cual debemos recu-
rrir al artículo 6 de la Ley N° 29763 - Ley
El Código Penal también sanciona las Forestal y de Fauna Silvestre, que a la letra
siguientes conductas: indica:
 Tráfico ilegal de especies acuáticas de Artículo 6.- Recursos de fauna silvestre

fauna silvestre (artículo 308-A).
[S]on recursos de fauna silvestre las espe-
 Extracción ilegal de especies acuáticas cies animales no domesticadas, nativas o
(artículo 308-B). exóticas, incluyendo su diversidad gené-
tica, que viven libremente en el territo-
 Depredación de fauna silvestre (artículo rio nacional, así como los ejemplares de
308-C). especies domesticadas que, por abandono
Asimismo, el artículo 309 contempla las cir- u otras causas, se asimilen en sus hábitos
cunstancias agravantes de los tipos penales a la vida silvestre, excepto las especies
previstos en el capítulo II, título XIII, del diferentes a los anfibios que nacen en las
Código Penal; siendo así, establece que la aguas marinas y continentales, que se
conducta se agrava cuando se trate de espe- rigen por sus propias leyes.
cies protegidas por la legislación nacional Posteriormente, el tipo penal nos propone
o procedan de áreas naturales protegidas de una conducta típica basada en los verbos rec-
nivel nacional, zonas vedadas para la extrac- tores “adquiere, vende, transporta, almacena,
ción, de las tierras o territorios en posesión o importa, exporta o reexporta”, lo cual puede
propiedad de comunidades nativas o campe- ser realizado por cualquier persona al ser un
sinas, o de las reservas territoriales o reservas delito común.
indígenas para pueblos indígenas en situa-
ción de aislamiento o de contacto inicial. Para perfeccionar el tipo penal y en la línea
de las leyes penales en blanco, se exige que
En cuanto a la tipificación del artículo 308, la
la acción se realice contraviniendo las leyes o
norma propone el siguiente precepto:
disposiciones de carácter general protectoras
Artículo 308.- Tráfico ilegal de especies de las especies de fauna silvestre (Serrano
de flora y fauna silvestre Maíllo, 2009, s/p.). Asimismo, se requiere
que los verbos rectores hayan sido realizados
El que adquiere, vende, transporta, alma- sin contar con permiso o certificado válido,
cena, importa, exporta o reexporta pro- cuyo origen no autorizado conoce o puede
ductos o especímenes de especies de flora presumir; es decir, requiere previamente la
silvestre no maderable y/o fauna silves- documentación expedida por la autoridad
tre, sin un permiso o certificado válido, administrativa, que en estos casos pueden
ser los gobiernos regionales o Serfor, según en representación del Estado en los procesos
corresponda. penales por delitos ambientales, asimismo,
se debe tener en cuenta que esta legitimidad
Con relación a la tipicidad subjetiva, Lama- la otorga la propia Constitución Política al
drid Ubillús (2011, s/p.) sostiene que si bien
colocar al Estado en una posición de dominio
es un tipo doloso, al incluirse el término
eminencial sobre los recursos naturales7.
“pueda presumir”, lo que se estaría casti-
gando es la simple infracción de deber al no
Existen a la fecha 619 procesos en trámite
haberse informado de manera correcta sobre
por el delito de tráfico ilegal de especies de
la procedencia de la documentación.
flora y fauna, siendo los distritos judiciales
Por otro lado, la Procuraduría Pública Espe- de Lima, San Martín, Lambayeque, Cusco,
cializada en Delitos Ambientales del Minis- Amazonas, Piura, Huánuco, Arequipa, Uca-
terio del Ambiente es la parte procesal que yali y Loreto los de mayor incidencia, tal
se apersona como agraviado y/o actor civil como se observa en el siguiente gráfico.
80
74
60
Número de procesos
49
49
42
42
37
40
35
34
33
25
24
20
20
20
16
14
14
13
11
10
9
9
8
7
6
5
5
4
PAS 2
CTE 1
APU 1
0
LIM
SAM
LAM
CUS
AMA
PIU
HNC
ARQ
UCA
LOR
JUN
MDD
LIB
CLL
LIN
CAJ
AYA
TUM
SLL
ICA
ANC
HCV
MOQ
PUN
TAC
STA
HUA
Fuente: Procuraduría Publica Especializada en Delitos Ambientales del Ministerio del Ambiente.
Con relación al número de sentencias vincu- se ha fijado un total de treinta y tres mil sete-
ladas al delito de tráfico ilegal, se cuenta con cientos veinte soles por concepto de repara-
cincuenta y dos sentencias condenatorias y ción civil a favor del Estado7.
7 Este dominio eminencial fue producto de debate en la modificación de la Ley de Recursos Naturales en los años
noventa, la postura unánime respecto a la participación del Estado frente al recurso natural fue que este ejerce un
dominio eminente sobre el recurso, cuya categoría es distinta al derecho propiedad, el Estado no es propietario del
recurso natural, sino que ejerce facultades de administración sobre él. En ese sentido se ha manifestado también
el Tribunal Constitucional en la Sentencia del Expediente N° 0048-2004-AI, al señalar que “[l]os recursos natura-
les –como expresión de la heredad nacional– reposan jurídicamente en el dominio del Estado. El Estado, como la
expresión jurídico-política de la nación, es soberano en su aprovechamiento. Es bajo su imperio que se establece
su uso y goce; el dominio estatal sobre dichos recursos es eminente, es decir, el cuerpo político tiene la capacidad
delito ha cambiado en el tiempo, pasando de
Comentario relevante del autor ser un delito individual a un delito colectivo.
En virtud de esta tendencia resulta necesa-
rio utilizar nuevas técnicas de investigación
Las medidas adoptadas en la Declara- que reemplacen a las clásicas pesquisas uti-
ción de Lima suponen un compromiso lizadas por el Ministerio Público, las cuales
para los países firmantes, en cuanto están orientadas a determinar la responsabi-
el Perú podemos señalar que en los lidad del autor individual.
últimos años ha fortalecido el marco
jurídico relacionado al tráfico de la El delito descrito en el artículo 308 del
Código Penal, propone una serie de verbos
vida silvestre desde el frente admi-
rectores para la subsunción de la conducta
nistrativo hasta la persecución penal.
típica: “El que adquiere, vende, transporta,
almacena, importa, exporta o reexporta (...)”.
Estos verbos deben ser entendidos como
Respecto a los operadores de justicia res-
parte de una cadena o flujo y cada vez menos
ponsables de sancionar este crimen, cree-
como actuaciones aisladas.
mos que el Poder Judicial debe continuar
implementando el fortalecimiento de capa- Las organizaciones criminales han visto en la
citaciones de los magistrados y concienti- fauna silvestre una mina de oro; en ese sen-
zarlos en la importancia de sentar prece- tido, la Convención de las Naciones Unidas
dentes sobre la materia, si bien desde la contra la Delincuencia Organizada Trans-
Comisión de Gestión Ambiental del Poder nacional la ha definido, en su artículo 2, del
Judicial se vienen realizando esfuerzos modo siguiente:
para lograr este objetivo, dichos esfuerzos
se deben traducir en sentencias mejor arti- Artículo 2.- Definiciones
culadas, donde se exponga el real impacto
Para los fines de la presente Convención:
que genera este delito, así como buscar que
la reparación civil a imponerse sea acorde a) Por “grupo delictivo organizado” se
a la gravedad del hecho. De esta forma, entenderá un grupo estructurado de tres
además de corregir la conducta, se contri- o más personas que exista durante cierto
buiría a fortalecer el efecto disuasivo de la tiempo y que actúe concertadamente con
conducta. el propósito de cometer uno o más delitos
graves o delitos tipificados con arreglo a
V. Tráfico de fauna silvestre y crimen la presente Convención con miras a obte-
organizado
ner, directa o indirectamente, un benefi-
cio económico u otro beneficio de orden
Tal como se señaló en el primer punto, el trá- material.
fico de especies de fauna silvestre ha tomado
gran relevancia debido a la destrucción de Por su parte, en el año 2013, el Estado pro-
ecosistemas que esta genera; sin embargo, mulgó la Ley N° 30077 - Ley de Crimen
el modus operandi para la comisión de este Organizado, la cual fija las reglas y los
jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las controversias que se susciten en torno a su mejor
aprovechamiento”.
procedimientos relativos a la investiga- medida el “[a]doptar el uso de técnicas de

ción, juzgamiento y sanción de los delitos investigación financiera y apoyar las asocia-
cometidos por organizaciones criminales; ciones público-privadas para identificar los
asimismo, mediante el Decreto Legislativo flujos financieros ilícitos, así como las orga-
N° 1244, se modificó el artículo 317 del nizaciones criminales y sus redes asociadas
Código Penal, a través del cual se materializa con el tráfico ilegal de vida silvestre”.
la sanción y persecución de las actividades
cometidas bajo los supuestos que establece En nuestro caso, el artículo 308 del Código
Penal propone en su extremo punitivo un
el propio código.
mínimo de tres años y un máximo de cinco
En cuanto a la persecución del delito de años como pena privativa de libertad; asi-
tráfico de fauna silvestre, debemos señalar mismo, en el artículo 309 del Código Penal,
que su incorporación a la Ley de Crimen referido a la agravante del tipo, la pena priva-
Organizado es una tarea pendiente para el tiva de libertad propone un mínimo de cuatro
legislador, pues incluirla dotaría de mejores y un máximo de siete años.
herramientas procesales a los operadores de
Hemos manifestado que incorporar este
justicia para investigar y sancionar el delito,
delito a la Ley de Crimen Organizado resul-
tal y como fue el caso de los delitos de mine-
taría provechoso en cuanto a la persecución
ría ilegal y tráfico de productos forestales
del mismo, pero concretamente ¿cuáles
maderables, incorporados mediante Decreto serían las herramientas procesales destinadas
Legislativo N° 1244, de fecha 27 de octubre a coadyuvar en la investigación penal? Cree-
de 20168. mos que serían tres principalmente:
Ahora bien, ¿existe sustento normativo y
Dispositivos legales
fáctico para incorporar el delito de tráfico de
fauna silvestre a la Ley de Crimen Organi- Código Procesal
Denominación Ley N° 30077
Penal
zado? Consideramos que su incorporación
Vigilancia
estaría más que justificada, pues la propia
electrónica/
Convención de Palermo, siendo un principal circulación y Artículo 340 Artículo 12
instrumento en la lucha contra la criminali- entrega vigilada
dad organizada transnacional, alienta a los de bienes
Estados parte a tipificar delitos catalogados Agente encu-
Artículos 341 y
como “delitos graves” que tengan indicios bierto/operacio- Artículo 13
341-A
nes encubiertas
de organización transnacional9. Asimismo,
Videovigilancia Artículo 207 Artículo 14
la propia Declaración de Lima señaló como
8 Decreto que fortalece la lucha contra el crimen organizado y la tenencia ilegal de armas. Modificó el artículo 3
de la Ley contra el crimen organizado, añadiendo a la lista de delitos los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D
y 307-E del Código Penal sobre extracción, financiamiento y tráfico de minerales y los artículos 310-A, 310-B y
310-C del Código Penal, referidos al tráfico de productos forestales maderables y sus formas agravadas.
9 La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito en su toolkit sobre herramientas para el análisis de
los delitos contra la vida silvestre y los bosques, señala que por delito grave se entenderá la conducta que consti-
tuya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave.
Asimismo, señala que por “gravedad” se refiere a la pena prevista para un delito en la legislación interna y, por
ende, “delito grave” puede también abarcar aquellos delitos contra la vida silvestre y los bosques que son castiga-
dos con una pena de prisión de por lo menos cuatro años.
funcionarios públicos, que por lo general es
Comentario relevante del autor cometido con funcionarios de los gobiernos
regionales.
El modus operandi para la comisión Otra herramienta del tráfico transnacional

del delito de tráfico de especies de es el cibercrimen, esto es, el ofrecimiento
fauna silvestre ha cambiado en el de especies de fauna silvestre en páginas
tiempo, pasando de ser un delito de internet y redes sociales, esta práctica se
individual a un delito colectivo, por encuentra tipificada como infracción en el
lo que es necesario utilizar nuevas Reglamento de Gestión de Fauna Silvestre11
técnicas de investigación que reem- siendo las especies más ofrecidas, iguanas,
placen a las clásicas pesquisas utili- monos y aves exóticas.
zadas por el Ministerio Público.
VI. Conclusiones
n El tráfico y comercio ilegal de fauna sil-

En el mejor de los escenarios, una vez incor- vestre es una de las actividades que en
porado el delito de tráfico ilegal de fauna los últimos tiempos ha cobrado mayor
silvestre a la Ley de crimen organizado, relevancia por el impacto que genera
podríamos empezar a tratar los casos de cri- en los ecosistemas, resultando necesa-
minalidad organizada transnacional, modali- rio buscar mecanismos de protección
dad que está muy presente en el tráfico ilegal que nos permitan asegurar un aprove-
de fauna silvestre, pues, según cifras de la chamiento sostenible de estos recursos
Oficina de Naciones Unidas contra la Droga naturales.
y el Delito10, en 2009 se estimó que la cri-
minalidad organizada generaba 870 miles n La comunidad internacional ha puesto
de millones por año, siendo Norteamérica, énfasis en la necesidad de castigar esta
Europa y Asia los mercados principales del práctica proponiendo que los países san-
tráfico ilegal de vida silvestre. cionen con penas graves el tráfico ilegal
de vida silvestre y que se les consideren
La forma de actuar o modus operandi de dentro de la legislación de crimen orga-
estos grupos delictivos ha cambiando en el nizado de cada país, para ello ha puesto a
tiempo, existen las típicas redes de tráfico disposición herramientas para la creación
internacional que son concertadas desde de tipos penales vinculados a los recur-
Europa o Asia y que se valen de agentes que sos naturales, como el documento deno-
ingresan a nuestro país vulnerando la cadena minado “Herramientas para el análisis
formal de aprovechamiento, cometiendo en de los delitos contra la vida silvestre y
el camino diversos delitos conexos; uno de los bosques” emitido por las Naciones
ellos, y el más frecuente, es la corrupción a Unidas.
10 Véase: <https://www.unodc.org/documents/toc/factsheets/TOC12_fs_general_ES_HIRES.pdf>.
11 Artículo 191.3 Son infracciones muy graves las siguientes:
a. Cazar, capturar, colectar, poseer, adquirir, ofrecer para la venta, vender, transformar, almacenar, comercializar,
importar o exportar especímenes, productos y subproductos de fauna silvestre, sin contar con la autorización
correspondiente, a excepción de los aprovechados para subsistencia.
n En los últimos años se han realizado n De acoger el delito de tráfico ilegal de

esfuerzos importantes para fortalecer la vida silvestre dentro de la Ley de Crimen
institucionalidad del sector forestal y de Organizado, se fortalecería a los opera-
fauna silvestre, la promulgación de la Ley dores de justicia respecto de la persecu-
N° 29763 y sus reglamentos han permitido ción y sanción de este ilícito penal.
un mayor orden en cuanto a las competen-
cias sobre el manejo, control, fiscalización
y sanción de la fauna silvestre. Referencias
n La creación del Serfor como autoridad Ipenza Peralta, C. y Zapata Pérez, M. (2018).
nacional forestal y de fauna silvestre Crimen organizado y delitos ambientales:
y ente rector del Sistema Nacional de Minería y tala ilegal. En: Ipenza Peralta,
Gestión Forestal y de Fauna Silvestre, C. Manual de delitos ambientales. Lima:
es un mensaje claro por parte del Estado Derecho, Ambiente y Recursos Naturales -
peruano. La creación del Serfor propone DAR, pp. 80-90.
también mayores desafíos y mejores
resultados en el manejo de los recursos Serrano Maíllo, A. (2009). Tutela penal
naturales. ambiental. Madrid: Dykinson.
n En nuestro país el legislador se ha encar- Bacigalupo Zapater, E. (1981). La instru-

gado de tipificar esta conducta tanto mentación técnico-legislativa de la pro-
como infracción y delito, cuya sanción es tección penal del medio ambiente. Estu-
de hasta 5000 UIT por concepto de multa dios Penales y Criminológicos, (5),
y con pena de cárcel de hasta cinco años pp. 191-214. Recuperado de: <https://
minerva.usc.es/xmlui/bitstream/
respectivamente.
handle/10347/4287/pg_193-216_pena-
n Nuestro ordenamiento jurídico cuenta les5.pdf?sequence=1&isAllowed=y>.
con la infraestructura necesaria para
Lamadrid Ubillús, A. (2011). El Derecho Penal
acoger el delito de tráfico ilegal de vida
ambiental en el Perú. Lima: Grijley.
silvestre dentro de la Ley de Crimen
Organizado. Existen antecedentes favo- Organización de las Naciones Unidas. (2012).
rables respecto de la adición de delitos Herramientas para el análisis de los deli-
ambientales en la Ley N° 30077, la mine- tos contra la vida silvestre y los bosques.
ría ilegal y el tráfico de madera ilegal son Recuperado de: <https://www.unodc.org/
algunos de ellos. documents/Wildlife/Toolkit_s.pdf>.
ANÁLISIS, COMENTARIOS
Y CRÍTICAS AL ACUERDO PLENARIO
Nº 05-2015/CIJ-116
Christian Joel López Arana*

Julio Alberto López Machaca**
RESUMEN
El autor cuestiona la postura adoptada por la Corte Suprema sobre el aspecto sub-
jetivo de la configuración del delito de robo agravado a mano armada, según el cual
dicho elemento debe valorarse desde un enfoque objetivo, esto es, desde la potencia-
lidad del peligro real que crea el arma, y no por el solo hecho de haber causado inti-
midación en el agraviado con la utilización de un arma de juguete, inoperativa o
descargada.
robo, previsto en el artículo 189, inciso 3,

MARCO NORMATIVO
del Código Penal (en adelante, CP); sin
• Código Penal: arts. 188, 189 y 189-C. embargo, han pasado casi cinco años desde
aquel entonces y la discusión aún continúa
PALABRAS CLAVE: Robo simple / Robo agravado
/ Mano armada / Propiedad / Violencia / Amenaza / Áni- en la doctrina.
mo de lucro / Arma propia / Arma impropia
Siendo ello así, en el siguiente artículo
Recibido: 19/12/2019 el lector encontrará un profundo análisis
Aprobado: 08/01/2020 del tipo base del delito de robo, además
de cuestiones sumamente fundamentales,
I. Introducción tales como los aparentes concursos de deli-
tos que se plantean en la práctica; también,
En el año 2015, la Corte Suprema emitió encontrará un listado de diferencias entre el
el Acuerdo Plenario N° 05-2015/CIJ-116, delito analizado y otros delitos que atentan
mediante el cual presuntamente se daba contra el patrimonio, concluyendo dicha
por zanjada la discusión con relación a la parte con la exposición de algunos casos
agravante “a mano armada” del delito de relevantes.
* Fundador y miembro principal del Centro de Estudios Penales e Investigación Jurídica (Cepij) de Arequipa.
** Funcionario público en la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) sede Cusco.
Acto seguido, se desarrollarán los criterios Otro sector de la doctrina nacional entiende
más relevantes del acuerdo plenario mate- al robo como un delito complejo; es decir,
ria de análisis con relación a los conceptos que necesita la concurrencia de elemen-
de armas propias e impropias, armas de tos típicos de otros delitos en virtud de su
juguete, armas de fogueo, armas inopera- naturaleza. Ya a nivel jurisprudencial, la
tivas o descargadas. Finalmente, culmina- Corte Suprema en el Recurso de Nulidad
remos esta investigación sustentando una N° 253-2004-Ucayali ha sostenido que: “En
postura diferente a la adoptada por la Corte el delito de robo se trasgreden bienes de tan
Suprema, sobre la base de criterios naciona- heterogénea naturaleza como la libertad,
les y extranjeros. la integridad física, la vida, el patrimonio,
entre otros bienes jurídicos, lo que hace de
II. Noción del ilícito este injusto un delito complejo” (teoría del
robo como delito complejo).
El delito de robo se encuentra previsto en el
Finalmente, se tiene a quienes sostienen que
artículo 188 del CP, cuyo tenor literal es el
el delito de robo es de naturaleza autónoma;
siguiente:
es decir, que al ser este un delito de medios
Artículo 188.- Robo determinados –exigencia del uso de la violen-
cia o amenaza sobre o contra las personas–,
El que se apodera ilegítimamente de un vendría a ser un delito autónomo y ajeno al
bien mueble total o parcialmente ajeno, delito de hurto, aunque entre ellos existan
para aprovecharse de él, sustrayéndolo similitudes típicas (teoría de la autonomía).
del lugar en que se encuentra, empleando
violencia contra la persona o amenazán- Como ya se dijo, el delito de robo es un
dola con un peligro inminente para su delito de naturaleza compleja, pues necesa-
vida o integridad física será reprimido riamente para que se pueda materializar, es
con pena privativa de libertad no menor necesario que absorba elementos típicos de
de tres ni mayor de ocho años. otros delitos que afecten otros bienes jurídi-
cos, siendo imposible concebir que el delito
Asimismo, en el artículo 189 del CP se tipi- de robo vulnera excluyentemente al patrimo-
fica el delito de robo agravado. nio –posesión–.
Debido a la ubicación sistemática en la que III. Elementos esenciales del tipo
se encuentra el delito materia de análisis, en objetivo
la doctrina surgieron diversas teorías para
“explicar la naturaleza jurídico-legislativa de
la figura delictiva de robo” (Salinas Siccha, 1. La acción de apoderamiento
2015, p. 1013).
En primer lugar, debemos entender por apo-
Es así que parte de la doctrina sostiene que deramiento al acto de apoderarse, apropiarse
el delito de robo es una variedad del delito o adueñarse de un bien mueble ajeno (objeto
de hurto agravado, ello debido a que ambas material del delito), que con anterioridad fue
figuras delictivas comparten los mismos ele- sustraído de la esfera de custodia del sujeto
mentos constitutivos, siendo la única dife- pasivo; es decir, como sostiene Salinas Sic-
rencia entre ambos el uso de la violencia o cha (2015), el apoderamiento es la “situa-
amenaza sobre o contra las personas (Teoría ción de disponibilidad en la que se encuen-
del robo como variedad de hurto agravado). tra el agente en relación con el bien mueble
3. La acción de sustracción
de los autores Debemos entender por sustracción a cual-
quier acto proveniente del agente con la
El delito de robo es un delito de intención de alejar, desplazar o arrancar el
naturaleza compleja, pues para que bien mueble de la esfera de custodia de la
se pueda materializar es necesario víctima; es decir, no importará el método
que absorba elementos típicos de utilizado –siempre que se utilicen los medios
otros delitos que afecten otros bie- determinados del tipo penal– para realizar la
nes jurídicos, siendo imposible con- sustracción, sino importará la finalidad de
cebir que el delito de robo vulnera alejar el objeto material del delito del domi-
nio del sujeto pasivo –propietario o posee-
excluyentemente al patrimonio
dor–; siendo ello así, “objetivamente debe
–posesión–.
haber actos de desplazamiento por parte del
agente del bien objeto del robo, caso con-
trario, el delito no aparece” (Salinas Siccha,
2015, p. 1020).
sustraído” (p. 1018). Este elemento es tras-
cendental para poder determinar cuándo
estamos ante un delito de robo consumado 4. Objeto material del delito
o cuándo estamos ante la figura del delito
Al ser la sustracción un elemento vital,
tentado.
se concluye que la acción delictiva sola-
En ese sentido, con relación al elemento mente puede recaer sobre los bienes mue-
típico “apoderamiento”, la Corte Suprema en bles, pues es físicamente imposible que se
el Recurso de Nulidad N° 2818-2011-Puno dé la sustracción de un bien inmueble –en
ha sostenido que: sentido estricto–. De igual modo, debemos
tener en cuenta que dicho bien debe tener
El acto de apoderamiento es el elemento un valor económico y ser susceptible de
central de identificación para determinar desplazamiento.
la consumación o la tentativa del delito
de robo, el apoderamiento importa: 5. La totalidad y parcialidad del bien
i) la separación o desplazamiento físico mueble
a la del sujeto activo, y ii) la realización
material de actos posesorios-posibilidad No existe problema para poder determinar
de realizar actos de disposición sobre el robo de un bien parcialmente ajeno, pues
la cosa. la propia estructura típica sugiere esa posi-
bilidad; es decir, el copropietario o cohe-
2. Ilegitimidad del apoderamiento redero de un bien mueble podría cometer
este delito, siempre y cuando dicho bien se
La ilegitimidad del apoderamiento se puede encuentre fraccionado de forma determi-
manifestar mediante la carencia del consen- nada. En el mismo sentido, Salinas Siccha
timiento por parte de la víctima, o mediante (2015) precisó que: “resultará ser necesario
la carencia de algún acto jurídico válido que que el bien se encuentre dividido en partes
legitime el apoderamiento. proporcionalmente establecidas” (p. 1021).
Con relación a la total ajenidad del bien mue- Asimismo, es necesario que la violencia uti-
ble, se debe tomar en cuenta que solo se hace lizada sea el medio idóneo para anular o evi-
alusión a los bienes que tengan un propieta- tar la posibilidad de defensa del sujeto pasivo
rio o un poseedor determinado, pues de no o de un tercero a fin de lograr que la acción
ser así no podría darse la sustracción utili- de sustracción sea más sencilla.
zando violencia o amenaza sobre o contra
las personas. En el mismo sentido, se ha pronun-
ciado la Corte Suprema en el Expediente
IV. El delito de robo como delito de Nº 3265-99-Amazonas, en el cual sostiene
medios determinados que: “Para la configuración del delito de robo
es necesario que exista una vinculación obje-
tiva como subjetiva de la violencia con el
1. Empleo de violencia contra la persona apoderamiento, ello implica que su empleo
haya sido el medio elegido por el agente para
La tipificación del delito de robo recurre a perpetrarlo o consolidarlo”.
un sistema volitivo mayor; es decir, para su
materialización se necesita del empleo obli- 1.2. ¿ Vi o l e n c i a p r o p i a y v i o l e n c i a
gatorio de los elementos constitutivos que impropia?
caracterizan a este delito, esto es, el uso de Debemos entender por violencia propia “al
la violencia contra la persona o la amenaza acometimiento físico de carácter agresivo”
de un peligro inminente para su vida o inte- (Moreno Carrasco y Rueda García, 2004,
gridad física, pues de lo contrario se podría p. 212); es decir, es aquella “que resulta de
estar ante un delito de hurto en caso de haber la aplicación de la fuerza física” (Alberto
sustracción –sin violencia ni amenaza–, o Donna, 2001, p. 114), como por ejemplo,
ante un delito de estafa, en caso de que el golpear, ahorcar o utilizar objetos contun-
agente haga uso de medios fraudulentos. dentes, mientras que la violencia impropia
consiste en el constreñimiento de la voluntad
1.1. Concepto de violencia
“por otros medios, como narcóticos o hipno-
Según Salinas Siccha (2007), “la violencia tismo” (Alberto Donna, 2001, p. 115).
o fuerza física deviene en un instrumento
que utiliza o hace uso el agente para facilitar Siendo ello así, se genera la duda de si en
la sustracción y por ende el apoderamiento los casos de las “peperas” en donde utili-
ilegítimo del bien que pertenece al sujeto zan somníferos o drogas para dejar al sujeto
pasivo” (2007, p. 908); es decir, se debe pasivo inconsciente y con posterioridad rea-
hacer uso de una energía física o mecánica lizar la sustracción, ¿se está ante un delito de
por parte del sujeto activo, que debe ser uti- robo o ante un hurto agravado? Sin embargo,
lizada sobre la persona, por lo que no bastará esta interrogante será materia de análisis en
la simple amenaza de un mal mayor. el punto XI del presente artículo.
En el Derecho Penal chileno se define a la 1.3. ¿Violencia directa y violencia

violencia como “la energía o fuerza física indirecta?
empleada sobre la víctima, para hacer que se Debemos entender por violencia directa a
entreguen las cosas o para impedir la resis- aquella que se materializa contra las perso-
tencia a quien se quiten” (Politoff Lifschitz, nas, mientras que la violencia indirecta se
Matus Acuña y Ramírez Guzmán, 2004, tiene que dar contra las cosas. Es preciso
p. 359). resaltar que el delito de robo exige que la
violencia recaiga sobre el sujeto pasivo o un [T]eniendo en cuenta que existe apode-
tercero; no obstante, en el supuesto de que la ramiento y por ende delito consumado
violencia recaiga sobre las cosas, nos encon- de robo cuando el agente tiene la posi-
traremos ante un hurto agravado, siempre bilidad real o potencial de disponer del
que el uso de dicha violencia no sea el medio bien sustraído, cualquier violencia que
razonable –tradicional– para acceder al bien utilice aquel para conseguir tal objetivo
mueble materia de sustracción. constituirá elemento objetivo del delito.
(p. 909)
Por ejemplo, si se pretende sustraer la canti-
dad de mil soles, los cuales están en el inte- En todo caso, para poder diferenciar si la
rior de una alcancía de arcilla o porcelana, es violencia ejercida luego del apoderamiento
obvio que el único medio idóneo de acceso forma aún parte del tipo penal de robo, se
será mediante la ruptura de dicha alcancía; deben valorar dos aspectos; uno de carác-
por el contrario, si se desea hurtar un par de ter objetivo, esto es, que la violencia sea
joyas que se encuentran dentro de una caja empleada acto seguido del apoderamiento,
fuerte, nunca será el medio idóneo la ruptura sin intervalo de tiempo, y el otro de carác-
del seguro o la detonación de la caja fuerte, ter subjetivo, referido a que la violencia
ya que ese no era el mecanismo “tradicional” empleada luego del apoderamiento sirva
de acceso. Así entonces, en el primer caso para consumar el delito o para generar la
nos encontraremos frente al delito de hurto, impunidad del agente.
mientras que el segundo caso se tratará de un
delito de hurto agravado por la destrucción o 2. Uso de la amenaza como peligro inmi-
ruptura de obstáculos. nente para la vida o integridad física
1.4. La triple faceta de la violencia y Otro de los elementos constitutivos del delito
conexiones de robo es la amenaza, la cual debe dirigirse
La violencia se puede presentar en tres a las personas y además debe estar referida
momentos típicos, y tal como enseña la doc- a un peligro inminente para su vida o inte-
trina extranjera, puede darse “antes de la gridad física, según prescribe el mismo tipo
ejecución del apoderamiento, para favore- penal. Es decir, si en un caso concreto el
cerlo; en el mismo acto de apoderamiento o agente amenaza al sujeto pasivo con afectar
inmediatamente después de este para lograr otros bienes jurídicos ajenos a la vida o inte-
el fin propuesto o la impunidad” (Moreno gridad física, el delito de robo no se presenta.
Carrasco y Rueda García, 2004, p. 738).
Por ejemplo, si X amenaza a Y para que este
Es decir, la violencia puede presentarse de le entregue su celular y billetera indicando
forma antecedente, concomitante y subsi- que, de no ser así, mostrará a sus familiares
guiente; cabe resaltar que la violencia subsi- fotos comprometedoras o que en su defecto
guiente solamente se puede presentar hasta secuestrará a su menor hija, en estos supues-
antes de la consumación del delito, pues tos no se presentará el delito de robo debido
de presentarse luego de la consumación a la carencia del medio determinado.
–y según los hechos– se podría hablar de
un concurso real de delitos con otros tipos Por otro lado, el tipo penal literalmente
penales. expresa que: “Amenazándola con un peli-
gro inminente para su vida o integridad
Con el mismo criterio Salinas Siccha (2007) física”; siendo ello así, con la sola lectura
afirma que: del tipo podríamos concluir que la amenaza
del peligro inminente para la vida o inte-

gridad física tiene que ser dirigida al sujeto Comentario relevante
pasivo del delito, es decir, a quien el agente de los autores
le sustraerá el bien mueble (ello se des-
prende de la expresión “para su vida”), de Se puede concluir que cuando se
lo contrario, el delito de robo tampoco se materializa el delito de robo, siem-
podría presentar. pre se verá afectado el patrimonio
junto con la libertad personal; no
Para graficar la idea planteamos el siguiente obstante, la integridad corporal y
ejemplo: X amenaza a Y indicándole que
la vida humana se verán afectadas
le entregue el reloj de oro que lleva en la
solamente en algunos casos y según
muñeca; caso contrario, golpeará hasta cau-
la conducta desplegada por el sujeto
sarle la muerte a su menor hijo que lleva
entre sus brazos.
activo.
Para dar respuesta a esta problemática, Rojas

Vargas (2000), interpretando el texto literal
Es decir, se debe infundir un miedo, temor o
de la norma, sostiene que “la amenaza debe
angustia en la víctima de que su vida o inte-
estar dirigida a causar daño a la vida o inte-
gridad física está en peligro de ser lesionada.
gridad física de las personas, ya sea de la
Para poder valorar la intimidación se deberá
propia víctima o de terceros” (p. 389).
tener en cuenta lo siguiente: el contexto en
2.1. Concepto de amenaza o intimidación el cual se dio, la edad de la víctima, su nivel
cultural y otros aspectos, pues no será lo
Para Bramont-Arias Torres y García Can- mismo que una persona amenace a otra con
tizano (1997), la amenaza se puede definir golpearlo dentro de una comisaría a que la
como: amenace en un callejón desolado; en ambos
casos la amenaza tendrá la intención de sus-
El anuncio de un mal inmediato, de tal
traerle algún bien mueble de valor.
entidad que es capaz de vencer la volun-
tad contraria del sujeto contra el que 2.2. Requisitos nucleares de la amenaza o
se dirige y provocar inmediatamente intimidación
que este entregue el bien o posibilite o
no dificulte el acto de apoderamiento. Se requerirá que el sujeto activo actúe con
(p. 388) la voluntad de intimidar; es decir, realizará
alguna acción que denote dicha intención,
Cabe resaltar que la amenaza debe estar además será necesario que el sujeto pasivo
orientada a causar un mal futuro a la vida o se vea intimidado y se anule su posible res-
integridad física y no a la lesión de otros bie- puesta, lo que no sucederá por ejemplo en
nes jurídicos, como se explicó anteriormente. el caso de que el agente amenace al sujeto
pasivo con cortarle la cara utilizando un
Por su parte, Salinas Siccha (2007) recalca pedazo de cuerda. Asimismo, se requiere
que “para determinar si la amenaza ha sido que los medios utilizados por el agente
suficiente para intimidar a la víctima, en un tengan capacidad lesiva; mejor dicho, que
caso concreto, será indispensable verificar si hagan creer al sujeto pasivo la posibilidad
la capacidad psicológica de resistencia del que se concretice un mal futuro y esto es
sujeto pasivo ha quedado suprimida o sus- lo que se entiende como idoneidad de la
tancialmente enervada” (p. 911). amenaza.
Ya en el Expediente Nº 1310-98-Lima se sos- que se tutela en el delito de robo simple es
tuvo que “la amenaza es aquella acción que el patrimonio y que la afectación de otros
debe producir en el sujeto pasivo un temor bienes jurídicos, como la vida, la integridad
o compulsión, [d]ebiendo ser tal temor con- física o la libertad, solo sirven para calificar
secuencia de una amenaza suficientemente o configurar de forma objetiva el hecho puni-
idónea acerca de un mal inminente”. ble del robo.
2.3. La triple faceta de la amenaza y

conexiones 2. El robo como delito complejo
Al igual que la violencia, la amenaza se Los delitos complejos también son llama-
puede presentar en tres momentos: antece- dos pluriofensivos, la característica principal
dente, concomitante y subsiguiente; no obs- radica en que el legislador ha intentado pro-
tante, debemos precisar que existe dificultad teger dos o más bienes jurídicos por medio de
al determinar si el momento subsiguiente su estructura típica. En la mayoría de casos,
aún forma parte del tipo de robo; siendo ello el delito pluriofensivo absorbe el tipo penal
así, se debe de analizar esto en razón de dos de otros delitos, evitando de esta manera un
criterios, uno a nivel subjetivo y el otro a aparente concurso de delitos.
nivel objetivo. El análisis con relación al cri-
Por ejemplo, en un caso de robo mediante
terio objetivo se presenta cuando el agente
la utilización de la violencia que afecta la
hace uso de la amenaza inmediatamente des-
integridad física, se podría concluir que
pués del apoderamiento o con un intervalo de
se está ante un concurso de delitos entre
tiempo sumamente reducido; mientras que el
robo y lesiones (sean graves o leves); sin
criterio subjetivo se concretiza mediante la
embargo, en la propia estructura del tipo
utilización de la violencia, con la finalidad
penal de robo ya se desvaloró la lesión, y en
de consumar el delito o con la intención de
aplicación del principio de absorción solo
generar la impunidad, es decir, evitar la per-
debería de tipificarse como un caso de robo
secución y captura del agente.
simple o agravado, según las circunstancias
En virtud de ello, Soler (1992) nos grafica el de cada caso.
concepto de amenaza subsiguiente al apodera-
En ese sentido, la Corte Suprema en el
miento de la siguiente forma: “El ladrón que,
Acuerdo Plenario Nº 05-2015/CIJ-116, en
descubierto, emplea sus armas con las que
su fundamento jurídico 2, estableció que
amenaza para que nadie se mueva” (p. 280).
“[l]a tesis adecuada a la protección más cabal
del delito de robo es la que considera que el
V. El bien jurídico a la luz del Acuerdo
Plenario N° 05-2015/CIJ-116 delito de robo tiene la característica de ser
pluriofensivo, puesto que afecta esencial-
mente al patrimonio, pero también a la inte-
1. El robo como delito simple gridad física o la salud y la libertad” (p. 100).
Siendo esta la tesis adecuada –y aceptada
Los delitos simples se caracterizan por la por la jurisprudencia–, ya que garantiza una
protección de un único bien jurídico; en ese protección más cabal.
sentido, son llamados delitos uniofensivos.
Así tenemos que según la Corte Suprema, un En todo caso, se puede concluir que cuando
cierto sector de la doctrina nacional entiende se materializa el delito de robo, siempre se
al delito de robo como un delito simple, es verá afectado el patrimonio junto con la
decir, considera que el único bien jurídico libertad personal; no obstante, la integridad
corporal y la vida humana se verán afectadas de robo, la cuantía es innecesaria, pudiendo

solamente en algunos casos y según la con- concluirse que por ejemplo la sola sustrac-
ducta desplegada por el sujeto activo. ción de diez soles mediante el uso de vio-
lencia sería susceptible de subsumirse en el
VI. De los sujetos artículo 188 del CP.
Esto nos lleva a reflexionar que la repre-

1. Sujeto activo sión de simples conductas como la ejempli-
ficada se podría justificar desde un análisis
De la simple lectura del tipo de robo, se del bien jurídico protegido; sin embargo,
desprende que estamos ante un tipo penal como ya se sostuvo, estamos ante un delito
común, es decir, no se requiere de alguna pluriofensivo y como tal no solo protege el
cualidad específica del autor en tanto este patrimonio, sino también la vida, la inte-
delito puede ser cometido por cualquier per- gridad física, entre otros; siendo ello así, el
sona natural. desvalor surge del menosprecio que tiene el
agente por la vida o integridad física con tal
Sin embargo, y por lógica, se debe establecer de obtener bienes muebles de insignificante
que el sujeto activo del delito no debe ser pro- valor.
pietario exclusivo del bien, pues en la estruc-
tura típica se exige que el bien objeto material Por otro lado, se podría refutar este argu-
del delito sea total o parcialmente ajeno. mento sosteniendo que al amparo del prin-
cipio de lesividad y fragmentariedad o
2. Sujeto pasivo principio de mínima intervención del Dere-
cho Penal, si bien la conducta típicamente
Con relación al sujeto pasivo, se sostiene –objetiva y subjetivamente– ha cumplido
que pueden ser tres las posibles víctimas con todos sus elementos (principio de taxa-
–según los fácticos de cada caso–: el pro- tividad), no se advierte una lesión ostensi-
pietario, el poseedor y la persona jurídica. ble de los bienes jurídicos. Con relación al
“Así, cuando en un caso concreto, la per- mencionado principio, la Nulidad Nº 288-
sona que resistió la sustracción violenta 2017-Lima, al resolver un caso de peculado,
del bien no es el propietario, habrá dos sostuvo que “se tuvo en cuenta el principio
sujetos pasivos del hecho punible de robo: de mínima intervención o Derecho Penal de
el titular del bien mueble y el poseedor intervención mínima, por el monto exiguo
legítimo” (Salinas Siccha, 2007, p. 915). de ciento ocho soles, es decir, no se advierte
lesión ostensible”.
VII. Sobre la cuantía del bien mueble
sustraído en el delito de robo VIII. Tipicidad subjetiva
Si revisamos los delitos contra el patrimonio, 1. El dolo del agente

nos daremos cuenta de que el único delito en
el que se exige la superación de una cuan- Con relación al elemento volitivo se deberá
tía determinada es el hurto simple, ello para presentar lo que comúnmente se denomina el
diferenciar una falta contra el patrimonio dolo a dos niveles, es decir, por un lado, el
de un hurto simple, el objeto material del dolo directo del autor mediante el cual sus-
delito necesariamente deberá de superar la trae el bien y, por el otro, un dolo de segundo
remuneración mínima vital. Sin embargo, en nivel mediante el cual el agente sabe que
los demás delitos, y en especial en el delito está utilizando la violencia o amenaza a las
Comentario relevante consuma una conducta típica, pues a raíz
de ello se desprenden muchas posibilidades
de los autores jurídicas, como la prescripción de la acción
penal, la posibilidad de intervención de cóm-
El delito de robo es un tipo penal plices, las reglas de punición, entre otros.
pluriofensivo, pues no solo protege el
patrimonio sino también otros bienes Siendo ello así, la Corte Suprema mediante
jurídicos, como la vida, la salud, la la Sentencia Plenaria N° 1-2005/DJ-301-A,
integridad física, entre otros; siendo de fecha 26 de noviembre de 2005, estable-
ció en su fundamento octavo que:
ello así, la utilización de alucinóge-
nos o somníferos, en todos los casos, El criterio rector para identificar la con-
eleva el peligro en que se pone al sumación se sitúa en el momento en que
bien jurídico vida y salud. el titular o poseedor de la cosa deja de
tener a esta en el ámbito de protección
dominical y, por consiguiente, cuando
personas con la finalidad de facilitar la sus- el agente pone la cosa bajo su poder de
tracción, impedir la respuesta por parte de la hecho. Este poder de hecho –resultado
víctima o evitar su captura y concretizar la típico– se manifiesta en la posibilidad de
consumación. realizar sobre la cosa actos de disposi-
ción, aun cuando solo sea por un breve
Cabe resaltar que por la propia estructura tiempo, es decir, cuando tiene el poten-
típica este delito solamente se podrá come- cial ejercicio de facultades dominicales;
ter con dolo directo, quedando descartado solo en ese momento es posible sostener
el dolo eventual y el dolo de consecuencias que el autor consumó el delito.
necesarias.
Además de ello, la Corte Suprema estableció
2. El elemento de tendencia interna en su fundamento décimo algunos supuestos
trascendente fácticos que comúnmente se presentan en la
realidad, y dio algunos parámetros para su
Adicional al dolo se necesita de la presencia correcta tratativa; siendo ello así, se tiene que:
de un dolo agregado o llamado dolo subje-
tivo, que en este caso será el animus lucrandi a. Si hubo disponibilidad de disposición, y
o ánimo de lucro por parte del agente, es pese a ello se detuvo el autor y se recu-
decir, el sujeto activo actúa con la intención peró en su integridad el botín, la consu-
de que con su conducta –sustracción del bien mación ya se produjo.
mueble– obtendrá o sacará algún provecho. b. Si el agente es sorprendido in fraganti
Si el animus lucrandi no aparece en el caso o in situ y perseguido inmediatamente y
concreto, la figura delictiva de robo tampoco sin interrupción es capturado con el ínte-
lo hará. gro del botín, el delito quedó en grado de
tentativa.
IX. La tentativa y consumación como
discusión innecesaria c. Si el agente es sorprendido in fraganti o
in situ y perseguido inmediatamente, y
Durante mucho tiempo se discutió sobre el en dicho curso de la persecución aban-
momento consumativo del delito de robo, dona el botín, el delito quedó en grado de
siendo necesario saber en qué momento se tentativa.
d. Si perseguidos los participantes en el objetivos y subjetivos del artículo 188 del

hecho, es detenido uno o más de ellos, CP; además, la coautoría no se podrá dar en
pero otro u otros logran escapar con el el robo simple, ya que el concurso de dos o
producto del robo, el delito se consumó más personas fundamenta una agravante del
para todos. delito materia de hermenéutica y, por consi-
guiente, estaríamos ante un robo agravado.
X. Títulos de imputación
Con relación a la participación, esta se podrá
dar en todas sus modalidades, ya que como
1. Criterio básico se sostuvo en los párrafos precedentes, la
participación no fundamenta la agravante
Resulta necesario analizar de forma super-
descrita en el artículo 189, inciso 4, del CP.
ficial el delito de robo agravado por el con-
curso de dos o más personas, pues de la sola
XI. Casos especiales
lectura de dicha agravante se podría concluir
que solamente una persona puede ser autor
del delito de robo simple, ya que de concurrir 1. Arrebato de cartera, celular y otros
dos o más sujetos –coautoría o un autor y su objetos
cómplice– automáticamente el delito de robo
se agravaría. En la práctica es muy común que se presente
el caso en el cual el agente arrebata con gran
Existe un sector de la doctrina nacional que fuerza física la cartera, el celular u otros
sostiene que la agravante se presenta con la objetos de valor de la víctima; siendo ello
simple participación de dos o más personas, así, surge la duda de si esos actos son consti-
no importando el título de imputación, y por tutivos de hurto agravado o de robo simple.
otro lado están los que sostienen que sola-
mente la agravante se presenta a nivel de Para poder responder al cuestionamiento y
coautoría. delimitar los supuestos fácticos, recurrire-
mos a la jurisprudencia, toda vez que la doc-
A nuestro criterio consideramos correcto
trina aún no está unificada en este extremo.
que la agravante solo se presenta a nivel de
coautoría, ya que practicando una funda- Sin embargo, antes debemos de distinguir
mentación jurídica podríamos sostener que a algunos aspectos, por ejemplo, no será lo
razón del principio de accesoriedad, el cóm- mismo el arrebato de cartera y la subsi-
plice siempre dependerá de la existencia del guiente huida con el botín, que el jalón de la
autor; en todo caso, sostener que el cómplice cartera mediante el forcejeo entre el agente y
cumple con la condición objetiva para agra- el sujeto pasivo, o el supuesto donde se arre-
var el robo sería sostener su autonomía, la bata la cartera sin que exista forcejeo, pero,
misma que atentaría contra el principio de sin embargo, la víctima es lanzada al suelo
accesoriedad. Una mayor fundamentación por la fuerza física empleada por el agente.
nos reservamos cuando analicemos –en otro
artículo– la figura delictiva de robo agravado En el Recurso de Nulidad N° 3688-
y sus modalidades. 2003-Callao, la Corte Suprema sostuvo que:
2. Autoría y participación El arrebato –intrínsecamente violento–

de los bienes de la víctima, por su pro-
El autor del delito de robo será aquella pia ejecución, importa ejercer violencia
persona que realice todos los elementos que incide en el brazo o en la mano de la
víctima para lograr el desapoderamiento Sala Penal de Juzgamiento, tipificó dicha
de los bienes venciendo la resistencia conducta como delito de robo agravado
física de la víctima, por ello esta con- por cuanto consideró que el procesado
ducta no se puede calificar como delito empleó violencia física para apoderarse
de hurto. del dicho celular al haber forcejeado con
la agraviada.
Mediante un criterio totalmente contradic-
torio, en el Recurso de Nulidad N° 5054- Seguidamente, en el fundamento octavo,
2007-Amazonas se sostuvo que: expuso dos razones por las cuales la tipi-
ficación realizada era incorrecta:
De las declaraciones se desprende que
el delito se perpetró en la modalidad de Existen dos razones plausibles por las
arrebato sorpresivo del bien mueble, pero cuales el hecho imputado no se subsume
sin la violencia física sobre el cuerpo de en el delito de robo agravado. Primero,
la víctima o amenaza contra ella, lo que porque no se cumple con el presupuesto
implica la configuración del hurto agra- típico [r]especto del elemento normativo
vado y no de robo agravado. violencia o amenaza; y, segundo, porque
según la imputación fiscal, [e]l encausado
Ya en jurisprudencia reciente, se tiene el aprovechó que la agraviada se encontraba
Recurso de Nulidad N° 2212-2017-Lima manipulando su equipo celular para arre-
Norte que sostiene que: batarle dicho bien; por lo que no hubo
violencia física, menos amenaza contra
Debe verificar una acción violenta contra
dicha agraviada.
el sujeto pasivo de la acción, ya sea para
conseguir el apoderamiento o como para
asegurar la huida con el bien sustraído, 2. Utilización de alucinógenos y somnífe-
pero que en todo caso debe evidenciar ros como medios idóneos
una afectación real hacia la víctima
En el Perú son muy comunes los casos de las
y no potencial. Por ello, esta violencia
famosas “peperas”, en los cuales no se emplea
debe poder ser cuantificada, aunque sea
la violencia propia ni mucho menos el uso
mínima. [E]n mérito de ello, se puede
de la amenaza como medios idóneos para la
concluir que no existió agresión contra la
comisión del delito, por el contrario, se trata
agraviada, quien, además, no indicó que
de conductas hábiles mediante las cuales
producto de dicho arrebato le hayan oca-
el agente deposita algún tipo de somnífero
sionado lesiones siquiera por rozamiento
(en forma de gotero o píldora) en alguna
o al momento de jalar.
bebida o alimento del sujeto pasivo, y con
En la misma línea interpretativa está el ello logra que este último quede inconsciente
Recurso de Nulidad Nº 1649-2017-Lima, para así realizar la sustracción.
que con buen criterio determinó que:
Ante este supuesto la doctrina se cuestionó
Se le atribuye al procesado el haber des- si se está ante un delito de robo o ante un
pojado a la agraviada de su teléfono celu- delito de hurto agravado. Si revisamos la
lar; aprovechando que una de las venta- doctrina hasta antes del año 2016, la mayo-
nas del vehículo, en el cual se desplazaba, ría se inclinaba por la posición que sostiene
se encontraba ligeramente abierta; para lo que en estos casos se está ante un hurto en
cual introdujo su mano dentro del vehí- la modalidad de destreza, debido a que el
culo para arrebatarle dicho teléfono. La agente “ha realizado la sustracción ilegítima
de un bien total o parcialmente ajeno sin

que la víctima lo haya advertido o se haya Comentario relevante
enterado; en estos supuestos, el agente actuó de los autores
haciendo uso de habilidad, maña, arte, peri-
cia, agilidad o ingenio especial” (Salinas Sic- Al realizar una interpretación unifi-
cha, 2007, p. 871). cadora, no es razonable sostener que
el delito de robo de ganado tenga
Para poder dar un enfoque jurídico a la mayor campo de protección, pues
solución es necesario recurrir al bien la conducta se agrava mediante la
jurídico protegido y, como se señaló en utilización de armas impropias y/o
su debida oportunidad, el delito de robo propias; sin embargo, consideramos
es un tipo penal pluriofensivo, ya que no que la agravante “a mano armada”
solamente protege el patrimonio, sino tam- solamente deberá de presentarse
bién otros bienes jurídicos, como la vida, cuando el agente utilice un arma
la salud, la integridad física, entre otros;
impropia, como si fuera propia.
siendo ello así, la utilización de alucinó-
genos o somníferos, en todos los casos,
eleva el peligro en que se pone el bien jurí-
dico vida y salud, pues en muchos casos la XII. Diferencias y similitudes con otros
sobredosis utilizada por el agente causa la delitos patrimoniales
muerte de la persona.
Por otro lado, si solamente tipificamos estos 1. Con el hurto

casos especiales en el delito de hurto, el bien La diferencia principal entre el delito de
jurídico vida y salud queda desamparado, robo y el delito de hurto va relacionada a los
pues solamente se estaría protegiendo el medios determinados o idóneos que exige
patrimonio y con ello afectando el principio el tipo penal; siendo ello así, en el delito
de lesividad y proporcionalidad, pues el daño de robo necesariamente el agente deberá
potencial o el daño causado por el agente hacer uso de la violencia o la amenaza, la
sobrepasa a la valoración típica. cual se dirige a las personas, mientras que
en el delito de hurto no se deberán presentar
Ya a nivel jurisprudencial, la Casación
dichos medios comisivos, a excepción del
Nº 328-2016-Junín, en su fundamento
uso de la violencia sobre las cosas en caso
sétimo, sostiene que “hacer que la víctima
del hurto agravado.
ingiera drogas subrepticiamente constituye
de por sí un acto de violencia, en el sentido Por otro lado, tenemos la diferencia con
de que disminuye la capacidad de resistencia relación a la cuantía del objeto material del
del agente pasivo”. delito, la cual refiere que mientras en el robo
no se exige una cuantía mínima, en el delito
Sin embargo, en la doctrina extranjera se de hurto simple se requerirá que el agente
refleja otra realidad con relación al caso sustraiga un bien mueble con un valor supe-
materia de análisis, pues se sostiene que rior a la remuneración mínima vital. Esta
“los casos de usos de un tóxico solo son exigencia no será necesaria para la configu-
constitutivos de robo si se obligó a alguien ración del delito de hurto agravado.
a tomarlo con un acometimiento físico”
(Moreno Carrasco y Rueda García, 2004, Asimismo, tenemos la diferencia con rela-
p. 377). ción al bien jurídico protegido; así, mientras
2. Con el abigeato
de los autores Teniendo en cuenta que el abigeato consiste
en el apoderamiento del ganado ajeno, se
Para que la agravante “a mano deberán considerar las mismas diferencias
armada” se perfeccione en la rea- establecidas en el punto anterior, con la única
lidad, se requiere de dos escena- disparidad de que en este supuesto el objeto
rios; primero, que el arma tenga la material del delito –ya sea para el hurto o el
magnitud de poner en peligro inmi- robo de ganado– será algún ganado vacuno,
nente la vida o integridad física de ovino, equino, caprino, porcino o auquénido.
la víctima, ya que por medio del
delito de robo también se protegen 3. Con la apropiación ilícita
dichos bienes jurídicos; y, segundo, La primera diferencia que encontramos se da
que la utilización del arma –propia– por el modo en que el agente entra en pose-
aumente la capacidad agresiva e sión del bien mueble, es decir, “en la apropia-
intimidadora del agente. ción ilícita, el objeto material del delito entra
en posesión del agente de forma pacífica”
(López Arana, 2019, p. 127). “La entrega se
el delito de robo es uno de carácter plurio- produce por un título legítimo, existiendo
fensivo, el delito de hurto solamente prote- por tanto plena regularidad y legalidad en
gerá un bien jurídico, por ende, será un delito la inicial trasmisión posesoria” (Rodríguez
de carácter uniofensivo. Ramos, Martínez Guerra, Colina Oquendo y
otros, 2009, p. 860), mientras que en el delito
Otra diferencia vendría a ser que el delito de robo, el bien mueble entra en posesión del
de hurto por lo general se comete en la agente por medio de una conducta agresiva,
clandestinidad, es decir, la víctima se es decir, la sustracción utilizando la violencia
entera de la sustracción del bien mueble o amenaza contra la persona.
con posterioridad a la conducta del agente,
mientras en el delito de robo la víctima Otra diferencia la encontramos en la línea del
siempre presenciará la sustracción, pues elemento subjetivo de tendencia interna tras-
necesariamente se le priva de su libertad cendente, pues en el delito de robo el agente
momentáneamente, y además el sujeto debe de actuar con un animus lucrandi; en
activo utiliza los medios previstos en el cambio, en el delito de apropiación ilícita se
artículo 188 del CP. exige que en el agente concurra el animus
rem sibi habendi.
Con relación a la existencia de similitudes
entre ambos delitos, tenemos que son delitos De igual forma, ambas figuras se diferen-
de conducta necesariamente activa, es decir, cian por el momento en que surge el dolo
que se deberá concretizar la sustracción y un en el sujeto activo, siendo así en el delito
posterior apoderamiento del bien mueble en de robo, “el dolo del agente surge con ante-
ambos casos. Por otro lado, se tiene que la rioridad a la obtención de la cosa, mientras
forma de consumación en ambos delitos es que en el delito de apropiación ilícita el dolo
idéntica tal y como se desarrolló en el apar- surge con posterioridad a la entrega de la
tado correspondiente. cosa por parte del sujeto pasivo” (López
Arana, 2019, p. 128). Sin embargo, como 5. Con la estafa

sostiene López Arana (2019), “es posible
que en la apropiación ilícita el dolo surja En este caso, la diferencia se sitúa con rela-
con anterioridad a la entrega del bien objeto ción a los medios idóneos empleados para el
material del delito, siempre que no medie apoderamiento del bien, así mientras que en
el engaño ni otros medios fraudulentos en el delito de robo se deberá emplear la violen-
quien entregue el bien mueble” (p. 128). cia y/o la amenaza a las personas, en el delito
de estafa el agente deberá hacer caer en
Finalmente, con relación a la cualidad espe- error a la víctima mediante la utilización de
cial del sujeto activo, como ya se sostuvo, medios fraudulentos tales como el engaño,
en el delito de robo no se exige que concu- astucia, ardid u otra forma fraudulenta.
rra alguna cualidad especial en el agente,
pues estamos ante un tipo penal común; sin Con relación al objeto material del delito,
embargo, el delito de apropiación ilícita “es podemos sostener que en el delito de robo la
uno de naturaleza especial por la cualifica- sustracción solamente recaerá sobre bienes
ción del agente, vale decir, que solo lo come- muebles, mientras que en la estafa el bien
terá aquel que tenga en su posesión el objeto sobre el que recaerá la acción delictiva podrá
material del delito producto de un título ser tanto un bien mueble como inmueble.
válido” (López Arana, 2019, p. 128).
XIII. Concurso aparente de tipos
4. Con la receptación penales
La receptación se caracteriza por ser un 1. Robo y lesiones

delito lineal siguiente, es decir, necesaria-
mente se debió de cometer un ilícito anterior, Es muy común que se generen lesiones míni-
y recién sobre dichos bienes el nuevo agente mas en los casos en que se utilice la violen-
deberá adquirir, recibir ya sea en donación o cia como medio idóneo para despojar a la
prenda, guardar, esconder, vender o ayudar a víctima de sus pertenencias; siendo ello así,
negociar dicho bien cuya procedencia delic- se podría concluir que el agente habría come-
tuosa tenía conocimiento o debía presumir. tido dos delitos diferentes; sin embargo, esta
concepción es incorrecta, ya que en apli-
En todo caso, la diferencia principal estará
cación del principio de absorción, la figura
con relación a los verbos rectores, pues
delictiva de robo absorbe el tipo penal de
mientras que en el delito de robo se nece-
lesiones, siempre y cuando se den durante la
sita que el bien sea sustraído, en el delito de
ejecución del delito y antes de la consuma-
receptación la sustracción –en los supuestos
ción del mismo.
de despojo– ya se realizó con anterioridad
y es otro sujeto quien comete el delito de Este razonamiento no se daría, por ejemplo,
receptación, es decir, si el agente sustrae el cuando el agente, luego de consumado el
celular de la víctima con violencia y acto delito de robo, regresa al lugar de los hechos
seguido lo vende, no cometerá los delitos a golpear al agraviado con la finalidad de
de robo y receptación (concurso real), sino que este no dé a conocer los hechos a las
solamente será sancionado por el delito de autoridades.
robo, ya que la acción de vender –provecho–
se encuentra comprendida en el agotamiento A nivel del tipo penal de robo agravado, el
del delito de robo. artículo 189 del CP ya proveyó los supuestos
en los cuales el agente cause lesiones a la que el tipo penal de robo agravado absor-
integridad física o mental de la víctima. berá la figura delictiva de tenencia ilegal
de armas; en todo caso, el agente –en este
2. Robo y homicidio supuesto– deberá deshacerse del arma luego
de perpetrar el hecho delictivo, caso contra-
En los supuestos en los cuales el sujeto pasivo rio, si consumado el hecho sigue en posesión
fallezca producto de la acción delictiva del de la misma –sin tener la correspondiente
agente, no se estará ante un concurso de deli- autorización– se estará ante un concurso de
tos, pues la tratativa –de estos casos– deberá delitos.
de regirse por las reglas de los delitos cuali-
ficados por el resultado, es decir, el propio XIV. De la agravante “a mano armada”
artículo 189 del CP ya proveyó el supuesto (artículo 189, inciso 3, del Código
en el cual la víctima falleciera a consecuen- Penal)
cia del hecho y por ello se le impondrá una
pena más severa. 1. Noción de la agravante
Cuestión diferente será cuando el agente, A nivel doctrinario se ha establecido que
luego de consumado el hecho, regrese al esta agravante se presenta cuando el agente
lugar donde se encuentre el agraviado y lo “porta o hace uso de un arma al momento de
termine matando con la finalidad de que este apoderarse ilegítimamente de un bien mue-
último no lo denuncie. ble de su víctima” (Salinas Siccha, 2015,
p. 1046), es decir, bastará que el agente porte
3. Robo y secuestro el arma –propia o impropia– y que el sujeto
pasivo la llegue a ver para que el delito de
Tal y como lo estableció la Corte Suprema, robo agravado se perfeccione, postura que no
la libertad de la persona siempre se verá compartimos y que en adelante se esgrimirán
afectada cuando se cometa el delito de robo; las razones.
siendo ello así, no será posible hablar de un
concurso de delitos entre robo y secuestro,
2. Fundamentos generales del porqué de
pues la privación de la libertad será necesaria la agravante
para concretizar el tipo penal de robo.
Entendiendo que el delito de robo es uno
Sin embargo, si luego de consumado el de carácter pluriofensivo, no existirá duda
hecho, el sujeto pasivo sigue siendo privado alguna en sostener que la agravante “a mano
de su libertad por un periodo prolongado armada” va dirigida a una mayor protección
de tiempo, estaremos ante un concurso de de los bienes jurídicos, pues cuando el sujeto
delitos. activo hace uso de algún arma –propia–,
eleva el peligro potencial de la lesión a los
4. Robo agravado y tenencia ilegal de bienes jurídicos, es decir, que con su con-
armas ducta denota una mayor peligrosidad.
Lo antes referido se aplica con similitud a La doctrina extranjera fundamenta esta

este caso, pues si el agente para la comisión agravante sosteniendo que “el motivo de la
del ilícito utilizó un arma de fuego sin con- agravación es la posibilidad de producción
tar con la autorización correspondiente, no de resultados dañosos para las personas
habrá cometido un concurso de delitos, sino al utilizarse esta clase de instrumentos, es
decir, el riesgo que para la vida o la salud de Se ha establecido la responsabilidad

las personas produce el comportamiento” penal del encausado en la comisión del
(Moreno Carrasco y Rueda García, 2004, delito contra el patrimonio, robo agra-
p. 739). vado, quien en compañía de dos menores
de edad interceptó a los agraviados, des-
Este criterio señalado es conocido como el pojándoles de sus pertenencias (...) para
criterio objetivo que fundamenta la agra- cuyo fin el citado procesado utilizó un
vante, pues como se sostiene en el fun- desarmador con el fin de intimidarlos.
damento jurídico 3, del Acuerdo Plenario
Nº 05-2015/CIJ-116: “El fundamento de Sin embargo, en la doctrina extranjera se
la agravante reside en el peligro que, para señala que “las armas impropias no pueden
la vida, la integridad o la salud del sujeto ser consideradas armas, simplemente porque
pasivo o de los terceros supone la utiliza- no lo son, y que la interpretación extensiva
ción de armas –posibilidad de daño o peligro contraria se ubica en el plano de la interpreta-
concreto–”. ción analógica en malam parte” (D’Alessio,
2004, p. 412).
3. Sobre el concepto de arma
Entonces, ¿es posible que se presente la
Cuando se habla del concepto de arma, auto- agravante cuando el agente utiliza un arma
máticamente surge una subdivisión de la impropia o solamente la agravante está pre-
misma, en armas propias y armas impropias; vista para la utilización de armas propias? El
por armas propias se debe entender a todas criterio dogmático práctico lo desarrollamos
aquellas “específicamente destinadas para el en el siguiente punto.
ataque o defensa de la persona” (D’Alessio,
2004, p. 411), es decir, que fueron fabricadas 4. Cuestionamientos prácticos
con una finalidad determinada, ejercer un
ataque o realizar una defensa por el sujeto 4.1. ¿Solo se agrava la conducta cuando
que lo porte. se utilizan armas propias?
A nivel doctrinario, el criterio extranjero
Por otro lado, las armas impropias son todas –antes señalado– parecería del todo cierto,
aquellas “fabricadas con otro destino, pero pero se debe de tener en cuenta una interpre-
que ocasionalmente se emplean para pro- tación sistemática de todos los tipos pena-
ducir un daño” (D’Alessio, 2004, p. 411), les nacionales, siendo ello así, recurrimos
es decir, tienen una finalidad distinta a la de al tipo penal de robo de ganado, tipificado
facilitar un ataque o defensa, en otras pala- en el artículo 189-C del CP, para culminar
bras, el uso inadecuado de estas puede gene- sosteniendo que el entender al arma impro-
rar algún tipo de afectación. pia como sustento de la agravante de robo
es correcto.
En concepción de la doctrina y la jurispru-
dencia peruana, no se ve reflejada alguna En el tipo penal de robo de ganado se esta-
utilidad de la distinción entre armas propias blece: “Portando cualquier clase de arma
e impropias, pues ambas pueden ser entendi- o de instrumento que pudiere servir como
das como fundamento –objetivo– de la agra- tal”, por tanto, realizando una interpretación
vante materia de análisis; siendo ello así, se unificadora, no es razonable sostener que el
tiene la ejecutoria recaída en el Expediente delito de robo de ganado tenga mayor campo
Nº 2757-Lima que sostiene: de protección, pues la conducta se agrava
mediante la utilización de armas impropias este supuesto consideramos que la agravante
y/o propias; sin embargo, consideramos que no se presentaría, toda vez que no existen las
dicha agravante solamente deberá de pre- agravantes culposas. “Querer imputar subje-
sentarse cuando el agente utilice un arma tivamente el uso de arma y agravar el robo
impropia como si fuera propia. cuando el sujeto no tiene dolo de robar con
armas, es la vuelta a la responsabilidad obje-
Explicamos esto a través de un ejemplo: si X tiva, y por ende la violación de principios
amenaza con romperle la cabeza a Y con un básicos, como el de culpabilidad” (Alberto
bate de béisbol en caso de que Y se resista a Donna, 2001, p. 169).
la sustracción, no se podría sostener que la
agravante a mano armada se presentó; solo Caso diferente sería aquel donde el agente
será así cuando el sujeto activo utilice el porta un arma en algún lugar visible a sabien-
arma impropia –en este caso el bate de béis- das de que la víctima lo visualizará y se sen-
bol– como arma propia, es decir, ya teniendo tirá intimidado, y que por ello ni siquiera
la intención potencial de efectuar el golpe. será necesario mostrarle el arma de forma
directa; en este supuesto, sí cabría subsumir
4.2. ¿Solo basta portar el arma o es nece- el fáctico en el tipo agravado, pues como se
sario mostrar el arma? vio el agente denota un dolo con relación a la
Otro problema que se presenta es si la agra- utilización del arma.
vante se perfecciona con el solo hecho de
portar el arma o es necesario que el agente 4.3. ¿Se agrava la conducta con el solo
dicho del agente?
demuestre esta, materializando su conducta
en su utilización. De la práctica diaria surge el caso, donde
el agente alerta a la víctima de que consigo
Con buen criterio Paredes Infanzón (1999) lleva un arma (cuchillo o pistola) y que en
sostiene que: caso pusiera resistencia no dudará en uti-
lizarla; sin embargo, el agente nunca tuvo
La sola circunstancia de portar el arma
dicha arma en su poder y solo fue un ame-
por parte del agente a la vista de la víc-
drentamiento de su parte. En este contexto
tima, al momento de cometer el robo, consideramos que la agravante tampoco se
configura la agravante, si en un caso con- presentaría.
creto se verifica que el autor portaba el
arma, pero si nunca lo vio su víctima, la
sustracción-apoderamiento ocurrida no 5. Motivos del pronunciamiento del
Acuerdo Plenario Nº 05-2015/CIJ-116
se encuadra en la agravante en comenta-
rio. (p. 108) En el fundamento jurídico quinto del acuerdo
plenario en mención, se establecen las razo-
Sin embargo, habría que diferenciar dos
nes del pronunciamiento, pues hasta antes
cuestiones fundamentales; primero, que
de la emisión de dicha jurisprudencia, los
por regla general las agravantes deben estar criterios emitidos por la Corte Suprema no
cubiertas por el dolo del agente, es decir, el eran del todo uniformes.
agente debe saber que con su conducta está
materializando una agravante; y segundo, Así tenemos que por un lado el Recurso de
que puede darse el caso donde el agente Nulidad Nº 5824-97-Huánuco estableció que
porte el arma y el sujeto pasivo lo vea por “arma es todo instrumento real o aparente
descuido de este, o en caso se le cayese el que incrementa la capacidad de agresión del
arma y quedara a la vista del agraviado, en agente y reduce la capacidad de resistencia
de la víctima”, mientras que en criterios dis-

tintos, el Recurso de Nulidad Nº 2179-98- Comentario relevante
Lima estableció que: de los autores
El concepto de arma no necesariamente A nuestro criterio, los requisitos nece-

alude al arma de fuego, sino que dentro sarios que deberán de constatarse en
de dicho concepto debe comprenderse a un caso concreto para determinar
aquel instrumento capaz de ejercer efecto si la agravante “a mano armada” se
intimidante sobre la víctima, al punto de configuró son los siguientes: i) que
vulnerar su libre voluntad, despertando
el dolo del autor se extienda a la
en esta un sentimiento de miedo.
agravante; ii) que se cause un efecto
Adicional a estas dos sentencias, se emitió el intimidante en el sujeto pasivo; y
Recurso de Nulidad Nº 4172-2004-Chincha, iii) que el miedo de la víctima guarde
la cual consideró que “el fundamento de la relación con la realidad.
calificante se basa en la calidad ofensiva en
desmedro de la seguridad del sujeto pasivo”,
y desde otra óptica la postura del Recurso de 6.1.1. Criterio objetivo
Nulidad Nº 2676-2012-Junín estableció que
“el fundamento de la agravación se encuen- Como ya se dijo, consideramos que el cri-
tra en el peligro que para la vida, la inte- terio objetivo es el adecuado con relación
gridad o la salud del sujeto pasivo o de los a la valoración de los supuestos de armas
terceros supone la utilización de tales objetos de juguete, armas inoperativas o descarga-
o medios”. das, pues al estar ante elementos de carácter
objetivo el análisis debe ser guiado por crite-
Siendo las posiciones tan discordantes, la rios objetivos –peligros reales e inminentes–.
Corte Suprema consideró necesario pro- “Los elementos del tipo no dependen de la
nunciarse mediante el Acuerdo Plenario creencia, ni del autor, ni del sujeto pasivo”
N° 05-2015/CIJ-116. (Alberto Donna, 2001, p. 116).
Ya la Corte Suprema en el acuerdo plenario
6. Criterios vinculantes del Acuerdo materia de análisis ha desarrollado este cri-
Plenario N° 05-2015/CIJ-116
terio sosteniendo que “si la descripción nor-
6.1. El problema de las armas de fogueo, mativa ‘mano armada’, se entendiera desde
juguete, inoperativas y descargadas la perspectiva objetiva, ceñida al arma propia
(arma auténtica y funcional), la amenaza con
En la doctrina nacional y extranjera, se ha arma de utilería o un juguete bélico seme-
discutido sobre si las armas de fogueo, las jante no sería cierta y, por tanto, al no ser fac-
armas de juguete, las armas inoperativas o tible con ella la afectación de la vida o inte-
descargadas pueden fundamentar la agrava- gridad física, tampoco habría inminencia”.
ción; siendo ello así, se han establecido dos
criterios diferenciadores: el criterio subjetivo Es decir, bajo este criterio se exige que el
y el criterio objetivo; el criterio objetivo ha arma empleada en la acción delictiva tenga
sido adoptado jurisprudencialmente por el la capacidad de aumentar el peligro para los
sistema peruano; sin embargo, consideramos bienes jurídicos de la víctima como conse-
que el criterio correcto a la luz de la pro- cuencia de la utilización de esta, “y no sim-
tección de los bienes jurídicos es el criterio plemente aumente la capacidad coactiva o
objetivo. intimidante del autor”.
El mismo razonamiento ha sido desarrollado un criterio subjetivo a razón de lo que quiso
por cierto sector de la doctrina nacional, pues el sujeto activo con su accionar y la reper-
al respecto Bramont-Arias Torres y García cusión que generó en el agraviado. Siendo
Cantizano (1997) sostienen que: ello así, se estaría agravando la conducta
del agente no por haber querido y tenido el
El uso de armas aparentes en la sus- peligro potencial de dañar bienes jurídicos
tracción no configura el delito de robo, de gran importancia, sino solamente por el
debido a que el empleo de un arma apa- hecho de haber causado intimidación en el
rente demuestra falta de peligrosidad en agraviado por medio de la utilización de un
el agente, quien en ningún momento ha arma –propia o impropia–.
querido causar un daño grave a la víc-
tima. (p. 312) Asimismo, la Corte Suprema en el Acuerdo
Plenario materia de análisis, en su funda-
Con el mismo razonamiento, Villa Stein mento jurídico 17, concluye que:
(2001) indica que “por arma no se entiende
las simuladas o inservibles, por inidóneas” Por tanto, el sentido interpretativo del tér-
(p. 73). mino “a mano armada” como agravante
del delito de robo del artículo 189, inciso
En síntesis, para que la agravante se per- 3 del CP, en relación a las armas en gene-
feccione en la realidad se requiere de dos ral y armas de fuego en particular, abarca
escenarios; primero, que el arma tenga la a las de fuego inoperativas, aparentes, las
magnitud de poner en peligro inminente la armas de utilería, los juguetes con forma
vida o integridad física de la víctima, ya que de arma, las réplicas de arma o cualquier
por medio del delito de robo también se pro- elemento que por su similitud con un
tegen dichos bienes jurídicos; y segundo, que arma o una de fuego verdadero o funcio-
la utilización del arma –propia– aumente la nal, al no ser sencillamente distinguible
capacidad agresiva e intimidadora del agente. de las auténticas, produzca los mismos
6.1.2. Criterio subjetivo (adoptado por la efectos disuasivos de autodefensa activa
Corte Suprema) en la víctima, ante la alevosía con la que
obra el agente.
En este extremo el acuerdo plenario, en su
fundamento jurídico 13, ha sostenido que: Siendo esta la postura adoptada vía criterio
jurisprudencial vinculante.
El amenazado con un arma de fuego
comúnmente no puede apreciar a priori 6.2. Fundamentando nuestra postura
su autenticidad, si se encuentra, o no, car-
gada, no es posible entonces negar la ido- 6.2.1. El medio determinado “amenazán-
dola con un peligro inminente para
neidad de esta arma para la consecución su vida o integridad física” como
de los objetivos del agente. La utiliza- criterio delimitador
ción de un arma genera, pues, el debilita-
miento de las posibilidades de defensa. Siendo que el tipo base que sustenta la agra-
vante del delito de robo agravado es el tipo
En todo caso, bajo este criterio se deja de lado penal de robo simple, en el cual se exige
la valoración –a nivel objetivo– con relación –dejando de lado la violencia– que el agente
a si el agente –por la naturaleza del arma– amenace a la víctima con un peligro inmi-
fue capaz de poner en peligro inminente nente para su vida o integridad física, es
otros bienes jurídicos y solamente se valora imposible concebir que mientras en el tipo
base se ve reflejada la protección a dos bie- El fundamento de la agravante es el uso

nes jurídicos indispensables, en la agravante de un arma en el sentido estricto del tér-
se haya optado por un criterio subjetivo, mino, pues la desprotección de la víctima
dejando de lado la valoración en la línea de ha de ser real y no solo por ella imagi-
protección de los bienes jurídicos. nada, por muy fundada que sea la imagen
y el despliegue de los medios intimidato-
Es decir, si en el tipo base, la amenaza debe rios está reprimido ya severamente en el
tener la magnitud de un peligro inminente, delito de robo. (pp. 133-134)
con mayor razón la deberá tener en la agra-
vante referida a la utilización de un arma de Finalmente, a nuestro criterio, los requisitos
fuego, y ello solamente se logra mediante la necesarios que deberán de constatarse en un
utilización de un arma de fuego real, operativa caso concreto para determinar si la agravante
y cargada. Pues, en todo caso, la utilización “a mano armada” se configuró: i) que el dolo
de cualquier otra arma que no tuviese dichas del autor se extienda a la agravante –quiere y
características no respondería a la exigencia sabe–; ii) que se cause un efecto intimidante
que el tipo objetivo del robo simple realiza. en el sujeto pasivo; y iii) que el miedo de la
víctima guarde relación con la realidad.
En ese sentido, en la doctrina extranjera, con
singulares argumentos, se sostiene: XV. Conclusiones
Por ello, para que un determinado objeto
pueda asimilarse al concepto de arma, n Tanto la doctrina mayoritaria como la
no solamente es requisito excluyente el jurisprudencia han llegado a determinar
poder intimidante que ejerce sobre la víc- que en el delito de robo no solamente se
tima, sino que también es necesario que lesiona el patrimonio, sino que además
concurra un poder vulnerante, es decir siempre se verá lesionada la libertad de
que la eventual utilización del objeto la persona y, en ciertos casos, la integri-
por el propio agente, analizado ex ante dad física y la vida humana, por ende, es
a su efectivo empleo, constituya para el correcto sostener que el delito de robo es
agraviado un peligro real y concreto. (D’ un delito de carácter pluriofensivo.
Alessio, 2004, p. 410)
n Si bien es cierto el tipo penal no exige
Y ello cobra lógica con el siguiente razona- una cuantía determinada o mínima para
miento: si bien es cierto un arma de juguete que el delito de robo pueda presentarse
o inoperativa puede generar en la víctima (lo que sí sucede en el hurto simple),
un efecto intimidante, el análisis no debe de este criterio es discutible, pues conside-
culminar allí, sino que se deberá de valo- ramos que en muchos casos la agresión
rar si el arma creó un peligro potencial, lo o la amenaza recaída sobre o en contra
cual a todas luces no podría ser generado de las personas no guarda relación con el
por un arma de juguete, inoperativa, o des- monto o el valor del bien sustraído; sin
cargada, salvo que esta sea utilizada como embargo, se deberá de valorar en cada
arma propia, es decir, por ejemplo, que se la caso en concreto a fin de determinar la
utilice como un objeto contundente; en este aplicación de principios que enerven la
supuesto sí respondería a la exigencia típica. tipicidad –riesgo insignificante– o prin-
cipios de un Estado social –fragmentarie-
De igual forma, Damianovich de Cerredo dad o mínima intervención del Derecho
(2000) sostiene que: Penal– a fin de evitar penas innecesarias.
Con relación a los casos especiales, se
n que se pusieron los bienes jurídicos de la
debe dejar de lado la concepción de que víctima, pues como ya se sostuvo, si par-
el uso por parte del agente de somnífe- timos de la idea de que para que se pueda
ros o drogas, para dejar inconsciente a la subsumir una conducta en robo agravado,
víctima y acto seguido realizar la sustrac- primeramente debió de ser subsumido en
ción, consistiría en un hurto agravado, robo simple, es imposible concebir una
pues la jurisprudencia reciente ha deter- amenaza sin un peligro inminente –usar
minado que la correcta subsunción –en armas de juguete, fogueo, inoperativas
estos casos– se deberá hacer dentro del o descargadas– para la vida o integridad
tipo penal de robo. física, pues ello sería vaciar el contenido
objetivo del tipo penal del artículo 188
La problemática de diferenciar cuándo
n
del CP generando atipicidad a nivel del
estamos ante un concurso de delitos o no
tipo base y, por ende, el tipo derivado
fácilmente se deberá resolver con base
no se concretizaría por falta de sustento
en los criterios de la consumación del
típico primigenio.
tipo penal de robo; es decir, si el delito
aún no se ha consumado, no es posible
siquiera imaginarse la posibilidad de la Referencias
aparición de algún tipo de concurso de
delitos, pues antes de la consumación, el Alberto Donna, E. (2001). Derecho Penal.
delito de robo estará absorbiendo todas Parte especial. (T. II-B). Buenos Aires:
las demás conductas necesarias para su Rubinzal-Culzoni Editores.
realización –secuestro, tenencia ilegal de
armas, lesiones, muerte–, una vez consu- Bramont-Arias Torres, L. y García Cantizano,
mado el hecho delictivo, recién –y según C. (1997). Manual de Derecho Penal. Parte
los fácticos–, podrá darse la posibilidad especial. (3a ed.). Lima: San Marcos.
de algún concurso de delitos. Buompadre, J. (2000). Derecho Penal. Parte
n Como ya se sostuvo, el cuestionamiento especial. (T. II). Buenos Aires: Mave.
de que si la agravante “a mano armada” Rodríguez Ramos, L.; Martínez Guerra, A.; y
hace alusión a las armas propias o Colina Oquendo, P. (2009). Código Penal
impropias fácilmente debe ser resuelto comentado y con jurisprudencia. Madrid:
en razón a una interpretación unifica- Las Rozas.
dora de los tipos penales de robo y robo
de ganado. Creus, C. (1998). Derecho Penal. Parte espe-
cial. (T. I). Buenos Aires: Astrea.
Si bien la Corte Suprema, al tratar el tema
n
de las armas de fogueo, juguete, inopera- D’Alessio, A. (dir.). (2004). Código Penal
tivas o descargadas, se inclina por un cri- comentado y anotado. Parte especial.
terio subjetivo, esto es, que solamente se (T. II). Buenos Aires: La Ley.
valora el temor infundido a la víctima por
Damianovich de Cerredo, A. (2000). Delitos
parte del agente mediante la utilización
contra la propiedad. (3a ed.). Buenos Aires:
de dichas armas, nosotros sostenemos Universidad.
que el criterio que debió adoptarse debió
ser el objetivo, pues mediante este se rea- Garrido Montt, M. (2008). Derecho Penal.
liza una valoración más real con relación Parte especial. (T. IV). Santiago de Chile:
al potencial daño o peligro inminente en Editorial Jurídica de Chile.
López Arana, C. (2019). El delito de apropia- (2a ed.). Santiago de Chile: Editorial Jurí-
ción ilícita en la doctrina y en la jurispru- dica de Chile.
dencia. Cuantía del objeto material, con-
diciones de procedibilidad y diferencias Rojas Vargas, F. (2000). Delitos contra el patri-
con otros delitos. Gaceta Penal & Procesal monio. Lima: Grijley.
Penal (115), pp. 123-135.
Salinas Siccha, R. (2007). Derecho Penal.
Moreno Carrasco, F. y Rueda García, L. (2004). Parte especial. (2ª ed.). Lima: Grijley.
Código Penal comentado. (T. II). Madrid:
Imprenta Nacional. Salinas Siccha, R. (2015). Derecho Penal.
Parte especial. (6ª ed., T. II). Lima: Grijley.
Paredes Infanzón, J. (1999). Delitos contra el
patrimonio. Lima: Gaceta Jurídica. Soler, S. (1992). Derecho Penal argentino. (T.
IV). Buenos Aires: Editora Argentina S.A.
Politoff Lifschitz, S.; Matus Acuña, J. y Ramí-
rez Guzmán, M. (2004). Lecciones de Villa Stein, J. (2001). Derecho Penal. Parte espe-
Derecho Penal chileno. Parte especial. cial. (T. II-A). Lima: Editorial San Marcos.
APUNTES CRÍTICOS
SOBRE EL DELITO DE DISCRIMINACIÓN
Godofredo André García León*
RESUMEN
La discriminación recientemente ha sido objeto de debate político y académico, al

concedérsele un espacio público con la finalidad de dilucidar cuándo estamos ante
un delito de discriminación. Al respecto, el autor sostiene que los actos de restricción,
exclusión o preferencia mediante terceros constituyen en sí una instigación, siendo
innecesaria su incorporación, pues bastaba remitirse al artículo 24 del Código Penal
para su aplicación. Asimismo, asevera que se ha transgredido el principio de legalidad
con la incorporación de la discriminación basada en motivos de identidad de género,
orientación sexual y opinión.
elecciones congresales, donde el candidato

MARCO NORMATIVO
Mario Bryce del partido político Solidari-
• Código Penal: arts. 23, 24, 121-B, 122-B y 323. dad Nacional al finalizar el debate le entrega
un jabón al candidato Julio Arbizu Gonzá-
PALABRAS CLAVE: Discriminación / Lesiones le-
ves / Lesiones graves / Concurso real / Concurso ideal lez del partido político Juntos por el Perú,
siendo que luego este último señaló que este
Recibido: 11/02/2020 hecho constituyó un acto de racismo contra
Aprobado: 21/02/2020 su persona aludiendo que no se bañaba por
su color de piel.
Un segundo evento fueron las declaraciones

I. Introducción a la prensa del virtual congresista del partido
político: Frente Popular Agrícola del Perú
Las elecciones extraordinarias congresales (en adelante, FREPAP), Wilmer Cayllahua,
de este año nos trajeron dos sucesos que quien señaló que las personas del LGTBI
nos invitan a repensar el análisis del delito tienen “el mal enquistado en su corazón y
de discriminación en el Perú. El primer en su sangre” al responder a la pregunta de
evento se dio en las instalaciones del dia- si estaría de acuerdo con el matrimonio civil
rio El Comercio, en un debate previo a las entre personas del mismo sexo.
* Abogado con estudios de Maestría en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas por la Universidad Nacional
de Trujillo. Socio fundador de García León & Abogados Asociados. Especialista legal en el Órgano Encargado
de Contrataciones de la Universidad Nacional de Trujillo. Presidente fundador de la Asociación Civil Inquisitio
Essentia Ius.
FREPAP se ha constituido en una de las e incitación pública a la discriminación, así

principales fuerzas políticas del Congreso al como el reencauzamiento de la exigencia
haber logrado instalar un importante número típica de una finalidad más allá del dolo que
de escaños, al igual que el partido político encontramos en la frase: “con el objeto de
Unión por el Perú, que es liderado por un anular o menoscabar el reconocimiento, goce
encarcelado cuyas ideas han sido califica- o ejercicio de los derechos de la persona”.
das como radicales y que muy bien podrían
remarcar un conservadurismo en temas muy Otro cambio importante fue la inclusión de la
sensibles, incorporadas en el tipo penal agravante por discriminación mediante actos
como motivos de discriminación: orienta- de violencia física o mental, y finalmente
ción sexual, identidad de género, opinión, pero la no menos importante introducción de
entre otros. los términos: orientación sexual, identidad
de género, opinión como nuevos motivos
El delito de discriminación se encuentra tipi- típicos de discriminación.
ficado en el artículo 323 del Código Penal1,
configurándose cuando una persona por sí Precisamente estos cambios legislativos en
misma o mediante terceros realiza actos el delito de discriminación cobran relevan-
de distinción, exclusión, restricción o pre- cia ahora que en la conformación de nuestro
ferencia que anulan o menoscaban el reco- Congreso existen muy marcadas diferencias
nocimiento, goce o ejercicio de cualquier ideológicas que muy bien podrían incidir
derecho de una persona o grupo de perso- fundamentalmente en la comisión de este
nas basados en motivos raciales, religiosos, delito o la propuesta de su modificatoria, por
nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, lo que analizaremos algunos puntos críticos
identidad de género, idioma, identidad étnica de este delito a continuación.
o cultural, opinión, nivel socioeconómico,
condición migratoria, discapacidad, condi- II. Realizar actos de distinción, ex-
ción de salud, factor genético, filiación, o clusión, restricción o preferencia
mediante terceros
cualquier otro motivo.
El delito de discriminación desde su pri- Como una cuestión preliminar en cuanto a

mera versión ha sufrido cambios sustan- esta arista de discusión, se precisa que la dis-
ciales siendo el último dado por el Decreto criminación apunta a un acuerdo desigual
Legislativo N° 1323, publicado el 6 enero de que tiene su soporte en causas que no están
2017, entre sus principales modificaciones aceptadas por el sistema jurídico aplicado en
encontramos la supresión de la promoción un contexto actual, el mismo que tiene por
1 “Artículo 323. Discriminación e incitación a la discriminación

El que, por sí o mediante terceros, realiza actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia que anulan o
menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reco-
nocido en la ley, la Constitución o en los tratados de derechos humanos de los cuales el Perú es parte, basados en
motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad de género, idioma, identidad
étnica o cultural, opinión, nivel socio económico, condición migratoria, discapacidad, condición de salud, factor
genético, filiación, o cualquier otro motivo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de tres años, o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.
Si el agente actúa en su calidad de servidor civil, o se realiza el hecho mediante actos de violencia física o men-
tal, a través de internet u otro medio análogo, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cua-
tro años e inhabilitación conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36”.
ser cometido por cualquier persona, cuyo
Comentario relevante del autor fundamento de prohibición se encuentra
en la vulneración de una norma prohibitiva
general: el no discriminar, prohibición enten-
El delito de discriminación es un dida como un deber negativo-general que le
delito común, o un delito de domi- compete a cualquier persona. Sin embargo,
nio o competencia por organización, el tipo penal señala además que sanciona por
esto es, que puede ser cometido por este delito a “el que, por sí o mediante ter-
cualquier persona, cuyo fundamento ceros, realiza actos de distinción, exclusión,
de prohibición se encuentra en la restricción o preferencia”.
vulneración de una norma prohibi-
Al respecto, Ardito Vega (2015) sostiene que
tiva general: el no discriminar.
la expresión mediante terceros busca crimi-
nalizar los casos en que por ejemplo el dueño
de un bar, discoteca o restaurante impide
propósito perjudicar o mermar el correcto el ingreso a ciertas personas a través de la
ejercicio o la satisfacción de derechos hacia seguridad o vigilancia. En la parte general de
una persona, o un conjunto de aquellas nuestro Código Penal tenemos que el artículo
(Defensoría del Pueblo, 2009, p. 11). Postura 23 señala que: “[e]l que realiza por sí o por
compartida además por Ardito Vega (2015) medio de otro el hecho punible y los que
para quien la discriminación es “la acción lo cometan conjuntamente serán reprimidos
realizada con el objeto de anular o menos- con la pena establecida para esta infracción”.
cabar el reconocimiento, goce o ejercicio La expresión “realiza por medio de otro el
de los derechos de una persona o grupo de hecho punible” es entendida por los espe-
personas” (p. 25). cialistas en la materia como autoría mediata.
El bien jurídico de este delito es la dignidad, Sobre el particular, Zugaldía Espinar y Pérez
entendida como una cualidad intrínseca o Alonso (2002) inciden en la conceptualiza-
valía connatural que posee todo persona por ción de la autoría mediata, precisando que
ostentar la condición de tal. esta se subordina a una forma de autoría en la
que se postulan pocas o mínimas trabas por
La prohibición de atentar contra la dignidad el hecho de que son agentes que desplazan
se expresa en aquellos actos que tienden a comportamientos típicos por sí mismos. En
desdeñar, desmerecer, reducir la condición ese sentido, la construcción del tipo de pro-
de persona por motivos raciales, religiosos, pia mano y aquella, de una acción inminente,
nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, es lo que representa o define este tipo de
identidad de género, idioma, identidad étnica autorías, donde el sostenimiento de la acción
o cultural, opinión, nivel socioeconómico, se resuelve por el criterio del “dominio del
condición migratoria, discapacidad, con- hecho”, pues es la parte ejecutiva del accio-
dición de salud, factor genético, filiación nar del tipo (p. 737).
o cualquier otro motivo, lo que constituye
un furtivo ataque al sentimiento de valía En esa línea, Bramont Arias (1995) refiere
humana que tienen las personas. que en esta figura el autor no efectúa directa-
mente y sobre todo, individualmente la con-
El delito de discriminación es un delito ducta reprochable, como sí puede divisarse
común, o un delito de dominio o compe- en los actos de autores directos, sino que, en
tencia por organización, esto es, que puede el presente caso, el autor se apoya en otro
agente para la ejecución de los actos ilíci- hecho punible será reprimido con la pena que
tos. Es decir, utiliza como una herramienta corresponde al autor”.
necesaria para la concreción de un acto a una
tercera persona (p. 186). De lo expuesto en los planteamientos pre-
cedentes, no puede someterse a una simi-
En ese sentido, hay una posibilidad de que el lar definición tanto del instigador como del
instrumento (el autor material) no tenga res- autor mediato (Mezger, 1958, p. 309).
ponsabilidad material o si acaso fuera san-
cionado, sería como un cómplice (p. 467), Para Ernst Mayer (2007) el instigador es el
pues “lo decisivo es aquí la relación existente agente que, sabiendo de su conducta, pro-
entre el autor mediato y la persona de que se mueve o impulsa a otro agente, a realizar
sirve: la relación ha de ser tal que invierta los una conducta, aquel que finalmente se da (p.
papeles que normalmente corresponden al 486). Las singularidades que se expresan a
realizador material y a la persona de atrás” través de la instigación es que la misma hace
(Mir Puig, 2006, p. 382). manifestar la ejecución del hecho punible al
agente material, por parte del sujeto que no
Aquel instrumento, acotaban Wessels y necesariamente se involucra con aquello, él
Satzger (2018), era una manera de consti- más bien “hace surgir” (Mezger y Edmund,
tuirse como un intermediario humano; el 1958, p. 314).
autor mediato es una postura vertical sobre
el instrumento “con base en razones fácticas En el caso concreto se trataría de una insti-
o jurídicas (dominada déficit) y el rol domi- gación en razón de que la orden del gerente
nante del hombre de atrás, quien es el que, o dueño del bar, restaurante o discoteca es
en realidad, controla la situación y posee ‘en lo que determina al agente cometer el delito.
sus manos’ el acontecer global, en virtud de Consideramos que no era en lo absoluto nece-
su voluntad orientada de acuerdo al plan” saria la incorporación de la frase “mediante
(p. 374). terceros”, pues el mismo artículo 24 señala
Así también, a una mayor claridad, es nece- que aquí el agente “será reprimido con la
sario enmarcar pautas que permitan diferen- pena que corresponde al autor”. Resulta más
ciar entre el agente real y no necesariamente, bien oportuno analizar qué consecuencias
al instrumento, lo cual para dichos efectos acarrea el cambio legislativo con referencia
una vertiente es el dominio de hecho (Muñoz a los actos de discriminación que realiza el
y García, 2010, p. 435). agente por sí mismo o mediante terceros que
tengan por “objeto anular o menoscabar el
Sin embargo, en la autoría mediata la regla reconocimiento, goce o ejercicio de los dere-
es la no existencia de responsabilidad penal chos de la persona” o que los actos de dis-
de parte del autor directo o autor de adelante, criminación que realiza el agente o mediante
cuestión que no podría tener lugar en el caso terceros “que anulan o menoscaban el reco-
de que un agente de seguridad que conscien- nocimiento, goce o ejercicio de cualquier
temente no deja ingresar al local a una per- derecho de una persona o grupo de personas
sona por motivos raciales. reconocido en la ley”.
En el ejemplo del agente de seguridad es En efecto, antes de la modificatoria, la
más próxima la figura de inducción o ins- frase “con el objeto de anular o menoscabar
tigación, en la cual, según el artículo 24 de el reconocimiento, goce o ejercicio de los
nuestro Código Penal, se sanciona al “que, derechos de la persona” tenía dos importan-
dolosamente, determina a otro a cometer el tes consecuencias: subjetivo y objetivo. La
ejercicio de cualquier derecho de una per-
Comentario relevante del autor sona o grupo de personas reconocido en
la ley.
Antes de la modificatoria, se tenía En este caso solo se necesitará que el agente

dos importantes consecuencias: sub- tenga el dolo de realizar actos de distinción,
jetivo y objetivo. La primera requería exclusión, restricción o preferencia que
para su configuración una finalidad anulan o menoscaban el reconocimiento,
más allá del dolo y la segunda solo goce o ejercicio de cualquier derecho de
una persona o grupo de personas recono-
exigía la idoneidad de la discrimi-
cido en la ley para configurar la parte subje-
nación para la configuración de este
tiva del tipo.
delito.
Desde un punto de vista objetivo, será nece-
sario que los actos de distinción, exclusión,
restricción o preferencia efectivamente anu-
primera requiere para su configuración una len o menoscaben en el caso concreto el reco-
finalidad más allá del dolo, una ultrafinali- nocimiento, goce o ejercicio de cualquier
dad; es decir, que el agente lo realice con “el derecho de una persona o grupo de personas
objeto de anular o menoscabar el reconoci- reconocido en la ley. En este punto se apli-
miento, goce o ejercicio de los derechos de carán criterios de imputación objetiva para
la persona”, este delito contenía un elemento desechar actos que por su naturaleza no son
de tendencia interna trascendente (elemento lesivos, no menoscaben ni anulen el reco-
subjetivo del tipo). nocimiento, goce o ejercicio de cualquier
Una consecuencia de tipo objetivo es la cali- derecho de una persona o grupo de personas
ficación de este delito como de resultado reconocido en la ley.
cortado; es decir, efectuar el acto discrimi-
natorio sin necesidad de realizar un segundo III. Motivos de discriminación basa-
acto (anular o menoscabar el reconocidos en la identidad de género,
orientación sexual y opinión
miento, goce o ejercicio de los derechos de
la persona), pues ya se habría configurado
el delito; sin embargo, el objetivo de esta Antes de empezar a analizar este acápite es
consecuencia no radica en la denominación necesario entender preliminarmente algunos
de delito de resultado cortado, sino que no conceptos tales como discriminación por
era necesario que se consume la anulación o razones de sexo, discriminación por razones
menoscabar el reconocimiento, goce o ejer- de género o violencia de género, así como el
cicio de los derechos de la persona, para que concepto de identidad de género, orientación
el acto de discriminación tenga la idoneidad sexual.
de anular o menoscabar el reconocimiento,
goce (o ejercicio) de los derechos de la per- Sobre la temática en comento, Rueda Mar-
sona y se configurará el delito. tin (2019) señala que en la discriminación
contra la mujer se produce una clara con-
Ahora bien, con la modificación el delito se vicción de sometimiento o supremacía del
configura cuando el agente por sí o mediante agente que adopta este tipo de conductas,
terceros, realiza actos de distinción, exclu- en detrimento o violencia contra la víctima
sión, restricción o preferencia que anulan que en este caso es del sexo femenino. Ade-
o menoscaban el reconocimiento, goce o más que dicha discriminación simboliza una
forma degradante de tratar a la mujer, pues líneas anteriores– si los congresistas de ideo-
un efecto –evidente– será que sienta no una logías conservadores o colectivos civiles
relación horizontal con respecto al agente expresan sus opinión en contra de la pro-
activo, sino más bien una postura de verti- mulgación de leyes a favor de comunida-
calidad, y como tal, atente contra su propia des LGTBI, podría entenderse que estos han
dignidad, ya que la misma se verá mellada o cometido el delito de discriminación, pues
vacilada por la autoridad o acción del agente con sus marchas o los votos en contra de la
discriminador (p. 11). ley, la toma de firmas para un proyecto de
ley, anularían el goce de derechos a estas
En esa línea, se subordina la definición pro- otras personas.
pia sobre la identidad de género, que según
López citado por García Leiva (2005) es la Así también los ataques a la iglesia o repre-
distribución automática que se vierte sobre la sentantes de la iglesia por tener la condición
clásica distinción entre los sexos masculinos de católicos, cristianos, judíos, que les impe-
y femeninos, cuando más una arista propia diría emitir libremente sus opiniones (goce
del desarrollo cultural por el que se dividie- del derecho de libertad de opinión) confi-
ron dichos géneros (p. 71). guraría sin duda el delito de discriminación.
La inclusión de la identidad de género como IV. Discriminación mediante actos de

motivo de discriminación típica es seriamente violencia física o mental
criticada por la doctrina nacional, como es el
caso de Herrera Guerrero (2017) que cues-
Resulta curiosa la agravante por discrimi-
tiona la modificatoria de este delito, pues para
nación mediante actos de violencia física o
introducir estos conceptos se ha transgredido
mental, pues operaría conjuntamente con
el principio de legalidad, en la que se enmarca
otros delitos.
la ley autoritativa que no delegó funciones
para regular este tipo de temas, sino más bien A través de la violencia física, refiere un
de seguridad ciudadana (pp. 2-3) informe desarrollado por el Ministerio de la
Mujer y Desarrollo Social (2009), una opera-
De similar posición es Balmaceda Quiroz
ción realizada por un determinado sujeto que
(2017) citando a la Corte Penal Interna-
propicia un menoscabo o deterioro corporal
cional, al considerar que el género solo es
a la víctima, puede traducirse en fracturas,
entendido como una cualidad binaria: varón
y mujer, y no podría hacerse una legislación lesiones, quemaduras, entre otras cosas. Asi-
extensiva del tipo (p. 40). mismo, expone que la violencia mental o
psicológica no incide en un aspecto corporal,
El autor incluso critica la existencia del tér- más bien, en deteriorar o desacreditar a la
mino orientación sexual (pp. 48-49) y la opi- víctima, a través de conductas manipulado-
nión (p. 52) pues sobre el primero entiende ras, humillantes, amenazantes, que tendrán
que no era necesario su regulación y sobre como resultado el perjuicio en el aspecto psi-
el término opinión pergeña la hipótesis de un cológico, o la autodeterminación del desarro-
político elegido por elección popular incluso llo personal (p. 10).
por su proyecto ideológico que al ser conde-
nado por este delito podría ser inhabilitado Aunque el tipo penal expresamente no señale
(p. 53). que los actos de violencia física o mental
sean directamente al sujeto pasivo, el tipo
Es necesario detenerse a analizar el término penal con la expresión “de una persona o
“opinión”, pues –como se ha advertido en grupo de personas” lo resuelve, puesto que
en la práctica los actos de violencia realiza- o integrantes del grupo familiar del artículo
dos por manifestantes que cometen el delito 122-B del Código Penal2, las lesiones graves
de discriminación tienden a destruir bienes por violencia contra las mujeres e integrantes
materiales, como iglesias, capillas, entre del grupo familiar del artículo 121-B, inciso 1
otros, por ello para que se considere típica del Código Penal3 o las lesiones leves agrava-
la agravante de actos de distinción mediante das del artículo 121, inciso 3, literal c) y e), del
actos de violencia física o mental serán solo Código Penal4, o ante una tentativa del delito
aquellos dirigidos al sujeto pasivo, siendo de feminicidio previsto en el artículo 108-B
que si existe violencia sobre las cosas este del Código Penal, es así que encontraremos
hecho deberá ser entendido como la comi- hechos que se entenderán como figuras típicas
sión del ilícito penal de discriminación con propias de discriminación o que constituirán a
otros tipos penales contra el patrimonio la vez la comisión del delito de discriminación
como muy bien lo constituiría el delito de conjuntamente con el delito de lesiones, o en
daños previsto y sancionado en el artículo su defecto al parecer estaremos ante una figura
205 del Código Penal. de lesiones, tentativa de feminicidio o de dis-
criminación y la subsunción típica correcta
Ahora bien, el acto de discriminación dará pie a la existencia de un solo delito.
mediante actos de violencia física se vincula
estrechamente con otras figuras penales tales En la tradicional distribución conceptual del
como las agresiones en contra de las mujeres concurso de delitos, el mismo se desprende
2 “Artículo 122-B.- Agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar
El que de cualquier modo cause lesiones corporales que requieran menos de diez días de asistencia o descanso
según prescripción facultativa, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual que no califique
como daño psíquico a una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar en cualquiera de los
contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente
Código y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda”.
3 “Artículo 121-B.- Lesiones graves por violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar
En los supuestos previstos en el primer párrafo del artículo 121 se aplica pena privativa de libertad no menor de
seis ni mayor de doce años e inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código y
los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda, cuando:
1. La víctima es mujer y es lesionada por su condición de tal en cualquiera de los contextos previstos en el pri-
mer párrafo del artículo 108-B”.
4 “Artículo 122.- Lesiones leves
1. El que causa a otro lesiones en el cuerpo o en la salud física o mental que requiera más de diez y menos de vein-
te días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, o nivel moderado de daño psíquico, será repri-
mido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.
3. La pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los nume-
rales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes,
según corresponda, cuando:
(...)
c. La víctima es mujer y es lesionada por su condición de tal, en cualquiera de los contextos previstos
en el primer párrafo del artículo 108-B.
e. La víctima es el cónyuge; excónyuge; conviviente; ex conviviente; padrastro; madrastra; ascendiente o
descendiente por consanguinidad, adopción o afinidad; pariente colateral del cónyuge y conviviente hasta
el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; habita en el mismo hogar, siempre que no medien
relaciones contractuales o laborales; o es con quien se ha procreado hijos en común, independientemente
de que se conviva o no al momento de producirse los actos de violencia, o la violencia se da en cualquie-
ra de los contextos de los numerales 1, 2 y 3 del primer párrafo del artículo 108-B”.
tanto el ideal como el real, o también, el

denominado concurso aparente de normas. Comentario relevante del autor
Como bien señala Caramuti (2005), en el
concurso ideal “no hay propiamente una reu- Habrá concurso ideal entre el delito
nión simultánea de delitos diferentes, sino un de discriminación agravada por vio-
único delito contemplado de modo diverso lencia física y los delitos de agresiones
por varios tipos delictivos que concurren en en contra de las mujeres, cuando un
su aplicación al hecho único” (p. 42), este varón ejerza con violencia física un
tipo de concurso (ideal) se propicia cuando
acto de distinción motivado, hipoté-
la consecuencia unitaria es parte de varias
ticamente, para impedir el goce de un
pautas o métodos jurídicos penales, tal como
derecho, como ver a un hijo.
infiere Mezger (1958, p. 343).
En el caso concreto existirá concurso ideal

entre el delito de discriminación agravada
sujeto realiza varias acciones punibles de
por violencia física y los delitos de agresio-
nes en contra de las mujeres o integrantes del las que se deriva la comisión de otras tantas
grupo familiar regulado en el artículo 122-B infracciones (p. 302).
del Código Penal, las lesiones graves por Existirá concurso real entre el delito de dis-
violencia contra las mujeres e integrantes del criminación agravado por violencia física
grupo familiar sancionado en el artículo 121- y el delitos de agresiones en contra de las
B, inciso 1, del Código Penal, las lesiones mujeres o integrantes del grupo familiar pre-
leves agravadas prevista en el artículo 121, visto en el artículo 122-B del Código Penal,
inciso 3, literal c) y e), del Código Penal, las lesiones graves por violencia contra las
cuando un varón ejerza con violencia física mujeres e integrantes del grupo familiar
un acto de distinción motivado, por ejemplo, regulado en el artículo 121-B, inciso 1, del
por discriminación racial contra una mujer Código Penal, las lesiones leves agravadas
con la que ha tenido un vínculo sentimen- sancionadas en el artículo 121, inciso 3,
tal, que –hipotéticamente– podría darse para literal c) y e), del Código Penal, cuando el
impedirle el goce de un derecho, como ver agente (varón) realice actos de discrimina-
a su hijo. ción con violencia contra una mujer a la que
Muñoz Conde y García Arán (2010) sostie- une o unió un vínculo sentimental en distin-
nen que: tos momentos.
En el fondo, el concurso real, que se Finalmente, en el concurso aparente de leyes

da cuando concurren varias acciones o según Jescheck y Weigend (2014) importa la
hechos cada uno constitutivo de un delito existencia de una “serie de casos en los que
autónomo, no plantea ningún problema varias normas penales concurren solo en apa-
teórico importante. Cada acción por sepa- riencia, siendo así que en realidad una excluye
rado constituye un delito y, en principio, a la otra (concurso impropio)” (p. 1093).
el tratamiento penal debe ser el principio Sobre la figura in comento se ha señalado
de acumulación (p. 468).
que se caracteriza por la concurrencia de una
En sentido similar, Berdugo Gómez De la diversidad de leyes penales en un acto con-
Torre, Arroyo Zapatero y Ferré Olivé (1996) creto, no apunta a ser un concurso real, más
señalan que existe concurso real cuando un bien, aparente, hay un aspecto unitario del
delito, entendiendo así que es una sola ley n El delito de discriminación basado en
punible que se aplica en realidad (Fiandaca, motivos de identidad de género, orienta-
2001, p. 669). ción sexual y opinión fue incorporado al
tipo penal de discriminación violando el
Existirá concurso aparente de leyes entre el principio de legalidad; su interpretación
delito de discriminación con el agravante de además genera en muchos casos exce-
violencia física y los delitos de agresiones en sos de intervención del Derecho Penal
contra de las mujeres o integrantes del grupo en la libertad de expresión, cuestión que
familiar, lesiones graves por violencia con-
debe ser repensada políticamente con la
tra las mujeres e integrantes del grupo fami-
nueva conformación del Poder Legisla-
liar, las lesiones leves agravadas, cuando el
tivo, debido a que algunos congresistas
agente (varón) realiza actos de distinción,
han emitido comentarios que han sido
exclusión, restricción o preferencia por moti-
interpretados como discriminatorios con-
vos raciales, religiosos, nacionalidad, edad,
tra algunos colectivos civiles.
sexo, orientación sexual, idioma, identidad
étnica o cultural, opinión, nivel socioeconó- n El agravante del delito de discrimina-
mico, condición migratoria, discapacidad, ción mediante actos de violencia física,
condición de salud, factor genético, filiación, en muchos casos puede generar que con-
o cualquier otro motivo, sin anular o menos- curse con los delitos de agresiones en
cabar el reconocimiento, goce o ejercicio de contra de las mujeres o integrantes del
cualquier derecho de una mujer con la que ha grupo familiar, lesiones graves por vio-
tenido o tiene un vínculo sentimental. lencia contra las mujeres e integrantes del
La única pauta de distinción que no pueda ser grupo familiar, las lesiones leves agrava-
subsumida por los delitos de agresiones en das, siendo la pauta distintiva entre estos
contra de las mujeres o integrantes del grupo delitos y el delito de discriminación los
familiar, lesiones graves por violencia contra actos de distinción, exclusión, restricción
las mujeres e integrantes del grupo familiar, o preferencia que realice el agente, impli-
lesiones leves agravadas, es la anulación o quen o no la anulación o menoscabo del
menoscabo del reconocimiento, goce o ejer- reconocimiento, goce o ejercicio de cual-
cicio de cualquier derecho. quier derecho.
V. Conclusiones Referencias
n La discriminación por la realización de Ardito Vega, W. (2015). El tratamiento penal

actos de distinción, exclusión, restricción del delito de discriminación en el Perú:
o preferencia mediante terceros constituye evolución y límites. Foro Académico, (14),
propiamente una instigación a la realiza- pp. 23-31.
ción de actos de distinción, exclusión, res-
Balmaceda Quirós, J. (2017). Crímenes de odio:
tricción o preferencia e inclusión típica,
comentarios al D. Leg. N° 1323 que forta-
por lo que su regulación expresa en el
lece la lucha contra el feminicidio, la violen-
delito de discriminación en el artículo 323
cia familiar y la violencia de género. Gaceta
del Código Penal, es innecesaria, porque
Penal & Procesal Penal, (93), pp. 38-54.
bastaba con la interpretación de la parti-
cipación delictiva por instigación prevista Bramont Arias, L. (1995). Código Penal ano-
en el artículo 24 del Código Penal. tado. Lima: San Marcos.
Caramuti, C. S (2005). Concurso de delitos. discriminacion-art-323-del-codigo-penal-

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D.L. 1323? <Recuperado de: https://legis. Derecho Penal: Parte general. Valencia:
pe/legitima-la-modificacion-al-delito- Tirant Lo Blanch.
PARTE ESPECIAL
COMUNES
DELITOS
QUIEN SE DESISTE DE REALIZAR

EL ACCESO CARNAL, PERO HA TOCADO
LAS PARTES ÍNTIMAS DE LA VÍCTIMA,
INCURRE EN ACTOS CONTRA EL PUDOR
Y NO EN TENTATIVA DE VIOLACIÓN SEXUAL
SUMILLA:
El encausado, teniendo la posibilidad de continuar con su propósito criminal de acceso

carnal con la menor agraviada, en un momento determinado optó por abandonar dicho
cometido mediando (centralmente) su voluntad. No obstante, tocó las partes íntimas de
la menor agraviada y frotó su miembro viril sobre su cuerpo; hechos que se subsumen en
el delito de actos contra el pudor de menores.
Descentralizada y Transitoria del Distrito

REPÚBLICA de San Juan de Lurigancho, que resolvió
lo siguiente: i) reconducir la calificación
Procesado : Javier Céspedes Llaguento. jurídica postulada por el representante del
Delito : Actos contra el pudor. Ministerio Público a la hipótesis delictiva
Agraviado : Menor de iniciales S. M. J. A. prevista en el numeral dos del artículo ciento
Fecha : 18 de enero de 2018. setenta y tres del Código Penal, en grado de
tentativa; y ii) condenar al referido encau-
REFERENCIAS LEGALES: sado como autor del delito contra la libertad
Código Penal: arts.16 y 189. sexual-violación sexual de menor de edad en
grado de tentativa, en perjuicio de la menor
de iniciales S. M. J. A., e imponerle, entre
SALA PENAL PERMANENTE otras consecuencias jurídicas del delito,
R. N. N° 2013-2017-LIMA ESTE quince años de pena privativa de libertad.
Lima, dieciocho de enero de dos mil Intervino como ponente el señor juez
dieciocho supremo Sequeiros Vargas.
VISTOS: el recurso de nulidad formulado Primero: Fundamentos de la impug-
por la defensa técnica de Javier Céspedes nación
Llaguento contra la sentencia expedida el
quince de agosto de dos mil dieciséis por La defensa técnica del sentenciado sostiene
la Sala Superior Especializada en lo Penal lo siguiente:
1.1. No se tuvo en cuenta la versión de su cuatro, asentamiento humano Santa Fe de

patrocinado, quien, desde la etapa judicial, Totorita, distrito de San Juan de Lurigan-
declaró que solo realizó tocamientos a la cho, conjuntamente con la menor agra-
menor y que no tuvo la intención de mante- viada de iniciales S. M. J. A. (su sobrina),
ner relaciones sexuales con ella. Desconocía de trece años de edad, aprovechó que se
la edad de la agraviada. Precisa también que encontraban solos y que la menor se dis-
lo que aparece en su manifestación policial ponía a limpiar la mesa con la finalidad de
no fue lo que narró. hacer sus tareas, para cargarla y llevarla a
su habitación (la del encausado), donde la
1.2. La gravedad de la pena debe ser pro- recostó en la cama, la puso boca abajo, le
porcional al delito cometido. En el presente bajó su pantalón y trusa, y le acarició su
caso, ha habido drasticidad con el hecho cintura y sus nalgas. Hizo caso omiso a
acontecido y se ha soslayado la proporciona- la negativa de la víctima, y trató de intro-
lidad de la pena. ducirle su miembro viril por el ano y la
vagina. Ante los gritos de la menor agra-
1.3. De conformidad con el examen médico
viada por el dolor que sintió, y al escu-
practicado a la menor agraviada, no se veri-
char, el procesado, ruidos en la puerta de
fica el delito de violación sexual. No se tuvie-
entrada, procedió a soltarla, y ella optó por
ron en cuenta las declaraciones de la menor
irse a su cuarto. Luego contó lo ocurrido a
agraviada y de la madre de ella, brindadas en
su madre, María Flor Ajip Vidarte. Final-
el juicio oral. Los hechos determinan que el
mente, procedieron a realizar la denuncia
delito cometido es el de actos contra el pudor.
correspondiente. El encausado fue inter-
Segundo: Opinión fiscal1 venido cerca de su domicilio, en circuns-
tancias en que pretendía darse a la fuga.
Mediante el Dictamen fiscal número mil dos-
cientos noventa y cuatro-dos mil diecisiete- 3.2. Calificación jurídica y consecuencias
MP-FN-1°FSP, el representante de la Pri- jurídicas
mera Fiscalía Suprema en lo Penal OPINÓ
Art. 173. Violación sexual de menor de
que se declare NO HABER NULIDAD en
edad (Ley número veintiocho mil sete-
la sentencia recurrida.
cientos cuatro, publicada en el diario ofi-
Tercero: Contenido de la acusación2 cial El Peruano el veintidós de julio de
dos mil siete):
3.1. Hecho imputado3
El que tiene acceso carnal por vía vagi-
El cinco de octubre de dos mil catorce, a nal, anal o bucal o realiza otros actos aná-
las doce horas con veinte minutos, apro- logos introduciendo objetos o partes del
ximadamente, en circunstancias en que el cuerpo por alguna de las dos primeras
encausado Javier Céspedes Llaguento se vías, con un menor de edad, será repri-
encontraba en el interior de su domicilio, mido con las siguientes penas privativas
ubicado en la manzana C-cero cuatro, lote de libertad:
1 Fojas treinta a treinta y siete del cuaderno de recurso de nulidad.

2 Fojas doscientos dieciséis a doscientos veintiuno.
3 Cfr. el dictamen fiscal supremo citado en la nota a pie de página número uno de la presente Ejecutoria.
(...) 1.3. Si bien lo expresado por la madre de la
menor agraviada en el juicio oral se orienta
2. Si la víctima tiene entre diez años de a respaldar la rectificación efectuada por su
edad, y menos de catorce, la pena será menor hija, su versión carece de capacidad
no menor de treinta años, ni mayor de corroborativa en atención a los hechos.
treinta y cinco.
1.4. Las acreditaciones referidas a que la
(...) menor agraviada y el procesado vivían en la
misma casa por un tiempo superior al año,
Si el agente tuviere cualquier posición,
que los unía un vínculo de afinidad y que los
cargo o vínculo familiar que le dé par-
actos de tocamientos, previos a la comisión
ticular autoridad sobre la víctima o le
del delito materia de acusación, ocurrieron
impulse a depositar en él su confianza,
desde el mes de junio de dos mil catorce.
la pena para los sucesos previstos en los
incisos 2 y 3, será de cadena perpetua. 1.5. La manifestación preliminar de Céspe-
des Llaguento, en la cual, en presencia del
El representante del Ministerio Público,
representante del Ministerio Público, aceptó
por los referidos hechos y delito (violación
el trato sexual con la menor agraviada.
sexual de menor de edad agravada en grado
de tentativa), solicitó que Céspedes Lla- 1.6. La pericia psiquiátrica correspondiente
guento sea sancionado con treinta años de al encausado y su ratificación, en sede de
pena privativa de libertad y, asimismo, se instrucción, por parte del perito Víctor Guz-
fije en mil soles el monto que deberá pagar a mán Nerón.
favor de la parte agraviada como reparación
civil. 1.7. Los hechos se subsumen en el supuesto
delictivo propuesto en la acusación fiscal,
CONSIDERANDO aunque en grado de tentativa.
1.8. No está acreditado el vínculo familiar

Primero.- Fundamentos de la sentencia
que uniría al procesado con la menor agra-
impugnada
viada. Si bien sí se verifica la afinidad entre
La responsabilidad penal del condenado por ambos, no se ha corroborado que el encau-
los hechos materia de acusación se deter- sado, como tío de la menor, haya abusado
minó, centralmente, con base en lo siguiente: de su autoridad para someterla sexualmente.
Así lo determinan las declaraciones de la
1.1. La manifestación preliminar de la menor menor, brindadas a lo largo del proceso. Por
agraviada, quien, en presencia de su madre lo que la circunstancia agravante específica
y del representante del Ministerio Público, invocada en la acusación no se ha probado.
narró los hechos materia de acusación.
Esta es sólida, coherente y tiene capacidad Segundo.- Delimitación del ámbito de
corroborativa. pronunciamiento
1.2. Si bien la menor agraviada en su decla- El presente pronunciamiento se circunscribe

ración brindada en el juicio oral se rectifica, a determinar si corresponde disminuir la
se advierten contradicciones. Al momento de pena privativa de libertad impuesta al encau-
dicha declaración ya había transcurrido más sado en virtud de la reconducción del delito
de un año de la ocurrencia delictiva, y no es materia de condena a la hipótesis delictiva de
sólida. actos contra el pudor.
Tercero.- Funda- predeterminen. Desde

mentos del tribunal De verificarse actos que consti- esa perspectiva, el
supremo tuyan el inicio de la ejecución de derecho a la presun-
un determinado delito (tentativa) ción de inocencia
3.1. Los criterios
y el abandono motu proprio de la exige sobre el particu-
y fundamentos de
la valoración de la
actividad criminal, cuando aún se lar que las pruebas de
encontraba en ejecución, por parte cargo, que justifiquen
prueba penal tienen una condena, además
como base normativa, del agente, el hecho será sancio-
nado siempre que la conducta des- deben ser suficientes6.
en primer lugar, el
artículo dos, numeral plegada sea subsumible en un tipo 3.4. En el presente
veinticuatro, literal penal diferente. caso, analizados los
d, de la Constitución, fundamentos del
que consagra la pre- recurso de nulidad, la
sunción de inocencia; y, en segundo lugar, el sentencia impugnada y otros actuados, se
artículo doscientos ochenta y tres del Código determina que la subsunción de los hechos
de Procedimientos Penales, que dispone en la hipótesis delictiva de violación sexual
que los hechos y las pruebas que los abonen de menor de edad en grado de tentativa, efec-
serán apreciados por los jueces con criterio tuada por el ad quo, no se funda en derecho
de conciencia4. en atención a lo probado. La tipicidad lo es
respecto al delito de actos contra el pudor.
3.2. La apreciación de la prueba se realiza Por lo que corresponde efectuar la respectiva
sobre la base de una actividad probatoria reconducción de tipo penal y, consecuente-
concreta –nadie puede ser condenado sin mente, disminuir la pena privativa de liber-
pruebas y que estas sean de cargo–, jurídica- tad impuesta al sentenciado.
mente correcta –las pruebas han de ser prac-
ticadas con todas y cada una de las garantías 3.5. La sindicación de la menor agraviada
que les son propias y legalmente exigibles–, efectuada en su manifestación policial contra
se ha de llevar a cabo con arreglo a las nor- Céspedes Llaguento7, la cual constituyó el
mas de la lógica, máximas de la experiencia sustentó fáctico de la acusación fiscal, fue
–determinadas desde parámetros objetivos– o modificada progresivamente por ella misma,
de la sana crítica, razonándola debidamente5. al punto de rectificarse en aspectos sustan-
ciales de su sindicación primigenia.
3.3. La libre apreciación razonada de la
prueba, que es el sustento del artículo dos- 3.6. En efecto, en su declaración referencial8,
cientos ochenta y tres del Código de Procedi- recabada durante la instrucción, no se ratificó
mientos Penales, reconoce al juez la potestad integralmente respecto a su manifestación
de otorgar el mismo el valor correspondiente policial. Señaló que el encausado no la cargó
a las pruebas, sin directivas legales que lo u obligó a nada, que lo sucedido fue con su
4 Acuerdo Plenario número dos-dos mil cinco-CJ/ciento dieciséis, de fecha treinta de septiembre de dos mil cinco,
fundamento jurídico sexto.
5 Ibíd., fundamento jurídico sexto.
6 Ibíd., fundamento jurídico séptimo.
7 Fojas trece a quince.
8 Fojas ciento veinte a ciento veintidós.
consentimiento porque ella quería estar con credibilidad se supera en la medida en que
él. Fueron al cuarto, se abrazaron y besaron, se trate de una víctima de un delito sexual
sintió un roce en su vagina, pero no llega- cometido en el entorno familiar o entorno
ron a tener relaciones sexuales porque ella social próximo”, también precisó –en el
tuvo miedo y le dijo a él: “Mejor ya no”. mismo fundamento jurídico– que la decla-
Él se sorprendió, la comprendió y le ofre- ración inculpatoria o sindicación primara
ció disculpas. Trataba al encausado como un ante la retractación siempre que se verifique
amigo. Luego, en su declaración brindada ausencia de incredibilidad subjetiva, una ver-
en el juicio oral9, aseveró que su madre es sión inculpatoria de la víctima no fantasiosa
bien impulsiva, que esta, en una oportuni- y coherente; y, asimismo, mínima corrobora-
dad, le pidió que hiciera cosas que ella (la ción periférica.
menor agraviada) no deseaba. El día de los
hechos, por iniciativa de su madre, planifica- 3.8. En el presente caso, no se advierte que,
ron hacerle una trampa al encausado. Como respecto a la sindicación de la menor agra-
era día de votaciones, todos se fueron a votar viada, expresada en su manifestación poli-
por la tarde, a excepción de él, quien por cial, en el extremo que atribuyó al encau-
la tarde estuvo en la casa. El plan consistía sado, contra la voluntad de ella, haberla
en simular un intento de violación, para lo cargado hacia el cuarto, hacerla echar en la
cual ella, conforme a lo previamente plani- cama, bajarle su pantalón, que no la soltó a
ficado, tenía que seducirlo. Lo tomó de la pesar de que se lo pidió y que le hizo doler
mano como si fuera su enamorado, lo abrazó, al colocarle el pene en su ano y vagina, no
besó y se fueron al cuarto. La rozó con la existen corroboraciones periféricas suficien-
ropa puesta y como estaba avergonzada le tes. El Certificado médico legal número cero
dijo que no, salió del cuarto y se fue al suyo. sesenta y cinco mil quinientos ochenta y seis-
Precisa también que ella se bajó el pantalón, E-IS, correspondiente al examen médico que
se echó en la cama y que el encausado se se practicó a la menor agraviada10 11, no da
echó sobre ella, frotó su miembro viril sobre cuenta de desgarros o de signos de actos con-
su cuerpo, aunque no lo hizo sobre su vagina. tra natura que pudieron haber ocasionado el
Niega haber sido penetrada por Céspedes dolor que la menor agraviada señaló haber
Llaguento, que haya llorado de dolor y que sentido preliminarmente. Del mismo modo,
el encausado le haya realizado tocamientos no se le practicó la respectiva pericia psico-
antes de los hechos. lógica pese a haber sido dispuesta u orde-
nada durante el proceso e incluso haberse
3.7. Si bien el Acuerdo Plenario número ampliado el plazo de instrucción para tal
uno-dos mil once/CJ-ciento dieciseis, del efecto12. Consecuentemente, adquieren con-
seis de diciembre de dos mil once, estableció sistencia y se refrendan probatoriamente,
en su fundamento jurídico veinticuatro que de cierto modo, las rectificaciones parcia-
“la retractación como obstáculo al juicio de les efectuadas por la menor agraviada en
9 Fojas trescientos cuarenta y siete a trescientos cuarenta y nueve.

10 Foja veintitrés.
11 Oralizado en el juicio oral en la sesión de audiencia del ocho de agosto de dos mil dieciséis –fojas trescientos
noventa y cuatro a trescientos noventa y cinco–.
12 Fojas sesenta, sesenta y seis, ciento cuatro a ciento cinco, ciento cincuenta y siete a ciento cincuenta y ocho, y
ciento sesenta y cinco a ciento sesenta y seis.
torno a que el trato sexual que mantuvo con 3.10. De lo actuado y probado, se tiene
el encausado el día de los hechos fue con- que el encausado, teniendo la posibilidad
sentido y no la penetró (cfr. considerando de continuar con su propósito criminal de
tres punto seis de la presente Ejecutoria). acceso carnal con la menor agraviada, en un
Tales afirmaciones resultan congruentes con momento determinado optó por abandonar
la declaración brindada por su madre en el dicho cometido mediando en ello central-
juicio oral13, en la cual señaló que los hechos mente su voluntad. No obstante, tocó las par-
que denunció obedecieron a una trampa que tes íntimas de la menor agraviada y frotó su
preparó con la intervención de su menor hija miembro viril sobre su cuerpo en circunstan-
en virtud de que el encausado le mentía y cias en que se encontraba echada en la cama.
no cumplía con sus obligaciones de padre; La naturaleza sexual y/o lasciva de tales
y, asimismo, con lo expresado por el encau- acciones es manifiesta. Por regla, es jurídica-
sado en sus declaraciones instructiva y a mente inexistente cualquier consentimiento
nivel de juicio oral14, de las cuales se tiene brindado por una víctima con edad inferior
que refirió libremente que al llegar a la casa a catorce años respecto a dichas acciones
del mercado solo estaba la menor agraviada, (el bien jurídico específico protegido es la
fue abrazado por ella, se besaron y se fue- indemnidad sexual). Ello se desprende de la
ron caminando a la cama. Reconoció haber conducta delictiva establecida en el primer
tenido la intención de penetrarla, pero niega párrafo del artículo ciento setenta y seis-A
haberlo hecho. Se detuvo porque la menor del Código Penal, mediante el cual se san-
agraviada se incomodó. Reconoce haber rea- ciona a la persona que “sin propósito de tener
lizado tocamientos a la menor agraviada en acceso carnal (...) realiza sobre un menor de
sus partes íntimas cuando ella se encontraba catorce años u obliga a este a efectuar sobre
echada en la cama. sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en
sus partes íntimas o actos libidinosos con-
3.9. El artículo dieciocho del Código Penal trarios al pudor” (actos contra el pudor en
prevé la figura del desistimiento voluntario. menores). Y es en dicho tipo penal en el cual
Señala lo siguiente: “Si el agente desiste se subsumen los hechos probados en la pre-
voluntariamente de proseguir los actos de sente causa.
ejecución del delito o impide que se pro-
duzca el resultado, será penado solo cuando 3.11. El Acuerdo Plenario número cuatro-dos
los actos practicados constituyen por sí otros mil siete/CJ-ciento dieciséis, en su funda-
delitos” (resaltado nuestro). mento jurídico doce, contempla la posibili-
dad de que el órgano jurisdiccional se aparte
Como se puede advertir, de verificarse actos de la calificación jurídica del Ministerio
que constituyan el inicio de la ejecución de Público. Se indica lo siguiente:
un determinado delito (tentativa) y el aban-
dono motu proprio de la actividad criminal, “Es evidente que no hará falta el plan-
cuando aún se encontraba en ejecución, por teamiento de la tesis cuando el acusado,
parte del agente, el hecho será sancionado por ejemplo, en su resistencia incorporó
siempre que la conducta desplegada sea sub- una distinta calificación jurídica de los
sumible en un tipo penal diferente. hechos acusados –como argumento
13 Fojas trescientos cuarenta y cinco a trescientos cuarenta y siete.

14 Fojas trescientos treinta y dos a trescientos treinta y tres.
principal, alterna- en escrito referido a
tivo o secundario–, En el delito de violación sexual de los fundamentos de
ya sea expresa o menor de edad y el delito de actos su recurso de nuli-
implícitamente, contra el pudor en menores (artículo dad15 sostuvo expre-
es decir, en este ciento setenta y seis-A del mismo samente que el delito
último caso, cuerpo punitivo) se protege como atribuible a su patro-
cuando sin pro- bien jurídico específico la intan- cinado es el de actos
ponerlo puntual- gibilidad o indemnidad sexual del contra el pudor, razón
mente es evidente menor, pues se sanciona la actividad por la cual pidió que
que incorporó ese sexual en sí misma, aunque exista el quantum punitivo
planteamiento tolerancia de la víctima, siendo lo sea reducido. En el
en su estrategia protegido las condiciones físicas o delito de violación
defensiva. En sexual de menor de
psíquicas para el ejercicio sexual
este supuesto no edad por el que se
en libertad.
existe problema acusó a Céspedes
alguno con el prin- Llaguento (artículo
cipio acusatorio ciento setenta y tres,
y la decisión del Tribunal, debidamente numeral dos, del Código Penal) y el delito
motivada, por una u otra opción jurídica de actos contra el pudor en menores (artículo
respetará igualmente el principio de con- ciento setenta y seis-A del mismo cuerpo
tradicción y el derecho de defensa. (...) punitivo) se protege como bien jurídico espe-
En estos casos, como regla básica del cífico la intangibilidad o indemnidad sexual
principio acusatorio, el tipo legal objeto del menor, ello en tanto que se sanciona la
de condena en relación con el tipo legal actividad sexual en sí misma, aunque exista
materia de acusación ha de ser homo- tolerancia de la víctima, siendo lo protegido
géneo: mismo hecho histórico subsu- las condiciones físicas o psíquicas para el
mible en una figura penal que lesione ejercicio sexual en libertad16 17. Si bien el
el mismo bien jurídico protegido [esta hecho probado no es exactamente el con-
regla expresa una importante limitación signado en la acusación, también es cierto
al principio iura novit curia], en tanto que no se sobrepasa la imputación fáctica,
expresan conductas estructuralmente con lo cual de modo alguno se infringe lo
semejantes”. establecido en el numeral uno del artículo
doscientos ochenta y cinco-A del Código de
3.12. De conformidad con lo expresado en Procedimientos Penales. La degradación del
considerando tres punto ocho de la presente factum no vulnera el principio de correlación
Ejecutoria, es el propio encausado quien entre acusación y sentencia siempre que los
reconoce que tocó las partes íntimas de la hechos o circunstancias que se tengan por
menor agraviada. Es más, su defensa técnica acreditados sean parte o se desprendan de la
15 Fojas cuarenta a cuarenta y seis del cuaderno de nulidad.

16 Cfr. Acuerdo Plenario número uno-dos mil once/CJ-ciento dieciséis, del seis de diciembre de dos mil once, funda-
mento jurídico decimosexto.
17 Cfr. Bramont Arias Torres, Luis Alberto y García Cantizano, María del Carmen. Manual de derecho penal. Parte
especial (6.a edición). Lima: Editorial San Marcos, 2013, p. 262.
acusación y resulten de libertad a imponer

favorables al impu- La degradación del factum no vul- a Céspedes Llaguento
tado18 19, tanto más si nera el principio de correlación debe ser de cuatro
este los ha reconocido entre acusación y sentencia siempre años de prisión efec-
libremente. En tal que los hechos o circunstancias que tiva. Dicho quantum
sentido, se justifica y se tengan por acreditados sean parte punitivo y su modali-
corresponde que esta o se desprendan de la acusación y dad de ejecución obe-
Sala Suprema realice resulten favorables al imputado, decen a los principios
la desvinculación de proporcionalidad,
tanto más si este los ha reconocido
procesal del delito razonabilidad, a la
libremente. En tal sentido, se justi-
de violación sexual función preventiva,
de menor de edad al
fica y corresponde se realice la des-
protectora y resociali-
delito de actos contra vinculación procesal del delito de
zadora de la pena, y a
el pudor en menor de violación sexual de menor de edad las condiciones perso-
edad. al delito de actos contra el pudor en nales del agente.
menor de edad.
3.13. Respecto a la
DECISIÓN
pena privativa de
libertad a imponer
a Céspedes Llaguento, en primer lugar, Por lo expuesto, los integrantes de la Sala
debe señalarse que el delito de actos contra Penal Permanente de la Corte Suprema de
el pudor en menor cuya edad es entre diez Justicia de la República, con lo dictaminado
e inferior a catorce años se encuentra san- por el señor Fiscal Supremo:
cionado con una pena privativa de libertad
no menor de cinco ni mayor de ocho años. I. DECLARARON HABER NULIDAD
Ahora bien, de los actuado no se advierte en la sentencia expedida el quince de
que el encausado presente antecedentes agosto de dos mil dieciséis por la Sala
penales20. Entre sus circunstancias persona- Superior Especializada en lo Penal Des-
les se observa que no tiene estudios de edu- centralizada y Transitoria del Distrito de
cación secundaria concluidos21; asimismo, se San Juan de Lurigancho, que resolvió lo
evidencia que a lo largo del proceso, desde siguiente: i) reconducir la calificación
su manifestación policial22, el encausado ha jurídica postulada por el representante
aceptado haber realizado acciones lascivas del Ministerio Público a la hipótesis
con la menor agraviada, lo cual determina delictiva prevista en el numeral dos del
que se le reduzca adicionalmente la pena por artículo ciento setenta y tres del Código
bonificación procesal. De manera que esta Penal (delito de violación sexual de
Sala Suprema considera que la pena privativa menor de edad), en grado de tentativa; y
18 Cfr. Acuerdo Plenario número cuatro-dos mil siete/CJ-ciento dieciséis, del dieciséis de noviembre de dos mil siete,
fundamento jurídico ocho.
19 Cfr. como pauta de interpretación, el numeral uno del artículo trescientos noventa y siete del Código Procesal
Penal de dos mil cuatro.
20 Fojas cuatrocientos nueve vuelta.
21 Foja trescientos treinta y tres.
22 Fojas dieciséis a dieciocho.
ii) condenar a Javier Céspedes Llaguento cinco de octubre del dos mil catorce (día
como autor del delito contra la libertad en que le fue notificada su detención –foja
sexual-violación sexual de menor de diez–), vencerá el veintiséis de diciembre
edad en grado de tentativa, en perjuicio de dos mil diecinueve. Se considera en el
de la menor de iniciales S. M. J. A., e cómputo que el mandato de detención se
imponerle quince años de pena privativa varió a comparecencia restringida sujeta
de libertad. a detención domiciliaria –foja trescientos
doce– y que con dicha medida el encau-
II. REFORMANDO: RECONDUJERON sado se mantuvo por ochenta y dos días.
la calificación jurídica postulada por el
representante del Ministerio Público a la III. NO HABER NULIDAD en lo demás
hipótesis delictiva prevista en el nume- que contiene la referida sentencia.
ral tres del primer párrafo del artículo
IV. MANDARON que se transcriba la pre-
ciento setenta y seis-A del Código Penal
sente Ejecutoria al Tribunal de origen.
(delito de actos contra el pudor de menor
Hágase saber. Intervino el señor Juez
de edad). En consecuencia, CONDE-
Supremo Cevallos Vegas por periodo
NAR a Javier Céspedes Llaguento como
vacacional del señor Juez Supremo Prín-
autor del delito contra la libertad sexual-
cipe Trujillo.
actos contra el pudor de menor de edad,
e IMPONERLE cuatro años de pena SS. SAN MARTÍN CASTRO, PRADO SAL-
privativa de libertad efectiva, la cual, DARRIAGA, NEYRA FLORES, SEQUEI-
realizado el cómputo respectivo desde el ROS VARGAS, CEVALLOS VEGAS
LA DEMORA EN LA DENUNCIA
DE UNA PRESUNTA VIOLACIÓN SEXUAL
NO SIGNIFICA QUE DICHA INCRIMINACIÓN
TENGA MÓVILES ESPURIOS O QUE LOS HECHOS
NO HUBIERAN SUCEDIDO
SUMILLA:
La demora en la denuncia de los hechos no sugiere que la imputación sea falsa, tampoco
significa necesariamente que la incriminación tenga motivaciones distintas a la efectiva
protección del bien jurídico vulnerado, o que los hechos no hubieran sucedido, sino que
también pueden responder a otras razones, como el temor tras la amenaza de muerte
por parte de su presunto agresor, lo que explicaría por qué la presunta víctima guarde en
principio silencio.
sexual, en la modalidad de violación sexual

REPÚBLICA de menor de edad, en agravio del menor con
iniciales M. A. E. J., a cadena perpetua, y al
Procesado : Juan Nicolás Napan Gutiérrez. pago de diez mil soles, por concepto de repa-
Delito : Violación sexual de menor de edad. ración que deberá abonar el sentenciado a
Agraviado : Menor de iniciales M. A. E. J. favor del menor agraviado. Con lo expuesto
Fecha : 19 de junio de 2019. en el dictamen de la fiscal suprema en lo
penal.
Intervino como ponente la jueza suprema
Código Penal: art.173.
Pacheco Huancas.
SALA PENAL PERMANENTE CONSIDERANDO

R. N. N° 1844-2018-LIMA SUR
Lima, diecinueve de junio de dos mil Hechos imputados

diecinueve
1. Se atribuyó a Juan Nicolás Napan Gutié-
VISTO: el recurso de nulidad interpuesto rrez, que en su condición de padrastro del
por el procesado Juan Nicolás Napan menor agraviado con iniciales M. A. E. J.,
Gutiérrez contra la sentencia del once de lo habría ultrajado sexualmente desde abril
julio de dos mil dieciocho, emitida por la de dos mil siete hasta el año dos mil diez,
Sala Penal Transitoria de la Corte Superior cuando este tenía once años de edad, en el
de Justicia de Lima Sur –de página trescien- interior de su inmueble ubicado en el sec-
tos sesenta y uno–, que lo condenó como tor uno, grupo veintiséis, manzana “O”, lote
autor del delito contra la libertad, violación cuatro, del distrito de Villa el Salvador, en
Lima, aprove- 3.1. No se consideró
chando la ausencia Es un rasgo común en este tipo que, el agraviado puso
de su conviviente de delito contra la indemnidad en conocimiento que
y que el menor se sexual, que generalmente ocurren fue víctima de viola-
encontraba dur- de manera clandestina y cuando la ción sexual después de
miendo, tomán- víctima se encuentra aislada, sola y casi dos años de ocu-
dolo por la fuerza, con pocas posibilidades de ofrecer rrido el hecho, cuando
le tocó sus partes ya tenía dieciséis años
resistencia. Es por tal motivo que, en
íntimas, lo desde edad.
la mayoría de casos, el único testigo
pojó de todas sus
prendas, y sacando es la propia víctima. 3.2. No se tuvo en cuenta
su miembro viril que, si bien el certificado
lo ultrajó sexual- médico legal del trece
mente; ante el llanto del menor, el encausado de diciembre de dos mil once concluyó
atinó a taparle la boca amenazándolo con que el agraviado presenta signos de actos
matarlo si contaba lo sucedido a su proge- contra natura reciente, esa evaluación
nitora, repitiendo dicho ultraje en diferentes ha sido después de dos años, cuando el
oportunidades siempre en la ausencia de su recurrente ya no vivía con el agraviado,
conviviente Delia Jara Ynquiltupa, madre como este mismo lo indicó, más aún si
del menor. ha tenido relaciones sexuales con otras
personas.
Argumentos de la sentencia impugnada
3.3. La pericia sicológica practicada al
2. El Colegiado Superior sustentó el fallo agraviado, concluye que no se evidencia
condenatorio, sobre la base de los siguientes indicadores sicológicos asociados a estre-
argumentos: sor de tipo sexual, lo que quiere decir, que
no ha sido violentado emocionalmente.
2.1. La sindicación del agraviado, esta
corroborada con el certificado médico Calificación del delito materia de condena
legal, que concluye signos de actos con-
tra natura reciente; y con la declaración 4. El delito de violación de menor de edad
testimonial de su mamá, que reitera la para el caso, se encuentra previsto en el
incriminación. numeral dos del primer párrafo, concor-
dado con el segundo párrafo, del artículo
2.2. La pericia sicológica revela que el ciento setenta y tres, del Código Penal1, que
agraviado odia al sentenciado. prescribe:
Fundamento de los agravios El que tiene acceso carnal por vía vaginal,
anal o bucal o realiza otros actos análogos
3. El sentenciado Juan Nicolás Napan introduciendo objetos o partes del cuerpo
Gutiérrez fundamentó su recurso de nuli- por alguna de las dos primeras vías, con
dad, de página trescientos setenta y dos, en un menor de edad, será reprimido con las
los siguientes términos: siguientes penas privativas de libertad:
1 Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28704, publicada el 5 de abril de 2006.
(...) 2. Si la víctima tiene entre diez años de 8. El primer motivo que invoca el recurrente,
edad, y menos de catorce, la pena será no es el tiempo transcurrido desde el supuesto
menor de treinta años, ni mayor de treinta último acto comisivo –dos mil diez– a la
y cinco (...). Si el agente tuviere cualquier fecha en que se denunciaron los hechos
posición, cargo o vínculo familiar que le dé –doce de diciembre de dos mil once–. Los
particular autoridad sobre la víctima o le hechos materia de condena, según la versión
impulse a depositar en él su confianza, la del agraviado con iniciales M. A. E. J., de
pena para los sucesos previstos en los inci- once años de edad, se habrían iniciado desde
sos 2 y 3, será de cadena perpetua. abril de dos mil siete; es decir, cotejado la
fecha del presunto inicio de los hechos, con
Fundamentos del supremo tribunal la copia de su documento nacional de iden-
tidad –página cuatro–, el menor a esa fecha
5. El punto de partida para analizar la sen- contaba con once años de edad y conforme a
tencia de mérito, es el principio de impugna- la declaración de la víctima, los hechos en su
ción limitada que fija los límites de revisión contra habrían sucedido hasta el año dos mil
por este Supremo Tribunal; en cuya virtud, diez, cuando la víctima habría tenido catorce
se reduce el ámbito de la resolución, úni- años de edad.
camente a las cuestiones promovidas en
el recurso aludido las que configuran, en 9. El presente caso se inicia con la denun-
estricto, la denominada competencia recursal cia formulada por la mamá del agraviado,
del órgano de alzada. Delia Jara Ynquiltupa, contra del recurrente,
que se realizó el doce de diciembre de dos
6. Partiremos señalando que es un rasgo mil once, luego de transcurrido casi un año
común en este tipo de delito contra la indem- aproximadamente de los presuntos hechos.
nidad sexual, que generalmente ocurren de Esta se planteó ante la Primera Fiscalía Pro-
manera clandestina y cuando la víctima se vincial Penal del distrito de Villa el Salvador,
encuentra aislada, sola y con pocas posi- conforme se acredita con el acta de denun-
bilidades de ofrecer resistencia. Es por tal cia verbal –página uno–. Es cierto también
motivo que en la mayoría de casos, el único que una característica propia en este tipo de
testigo es la propia víctima y en este caso la delitos, los menores de edad vulnerados en
Sala de Juzgamiento le ha dado credibilidad su indemnidad sexual, no cuenten inmedia-
al testimonio de la víctima. tamente la experiencia sufrida por diversos
factores, como son la amenaza, vergüenza,
7. Este Supremo Tribunal realizará el control pena, culpa, entre otros, más aún, si el victi-
de la valoración en función a los estándares mario forma parte del seno familiar como se
de la lógica, ciencia y reglas de la experien- trataría en este caso, que el recurrente viene
cia, y es así que para controlar la estructura a ser el padrastro del menor agraviado y que
racional del proceso valorativo del relato de según el menor agraviado –como lo narró
la víctima, es de apoyarse en la línea de la en la entrevista única (Cámara Gesell) de
doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema página veinte–, lo amenazó de muerte para
de Justicia de la República, que establece que no revele el hecho cometido.
en el Acuerdo Plenario número dos-dos mil
cinco/CJ-dieciséis, parámetros que permiten 10. En el presente caso, la demora en denun-
que la verosimilitud de la declaración del ciar los hechos no sugiere que la imputación
agraviado respondan a patrones racionales sea falsa, tal como lo ha señalado el Tribu-
y lógicos y que debe apoyarse en elementos nal Constitucional en la sentencia emitida
periféricos objetivos. en el Expediente N° 05121-2015-AA/TC,
del veinticuatro la declaración de la víc-
de enero de dos Una característica propia en este tima, por lo que corres-
mil dieciocho, en tipo de delitos cuando los meno- ponde ser absuelto en
su fundamento res de edad son vulnerados en su conjunto. La Sala Supe-
veintiocho: indemnidad sexual, es que no cuen- rior le otorgó verosimi-
ten inmediatamente la experiencia litud a la declaración del
Para formalizar una
sufrida por diversos factores, como agraviado, con iniciales
denuncia penal por M. A. E. J., como se veri-
son la amenaza, vergüenza, pena,
violación sexual la fica del considerando
disposición fiscal
culpa, entre otros, más aún si el
tercero a noveno de la
toma como crite- agresor forma parte del seno familiar.
sentencia impugnada.
rios la demora en Este Tribunal Supremo
denunciar (...); la verificará si existe o no
demora en denunciar (...) son criterios que base probatoria que vincule al impugnante
no hacen sino obstaculizar el acceso a la jus- con la comisión del delito, y validará o no la
ticia de quien alega haber sido sexualmente decisión materia de impugnación.
agredida, como si por esto (...) las personas
debieran tener una protección mayor o menor 13. En principio, la prueba personal de cargo
de la justicia frente a las agresiones sexuales. en este caso, la constituye la incriminación
Ello, claramente, contraviene la obligación del menor agraviado con iniciales M. A. E.
constitucional del Estado peruano para tomar J. Este en la diligencia de Cámara Gesell
acciones idóneas orientadas a lograr la efi- –página veinte–, fue concreto en el relato.
ciencia en la impartición de justicia en casos Señaló que el sentenciado Juan Nicolás
de violencia contra la víctima (mujer). Napan Gutiérrez (padrastro), su mamá, her-
manos menores y él vivían juntos, y en cir-
11. En resumen, la dilación en denunciar cunstancia que su mamá no estaba en casa
un hecho que vulnera el bien jurídico de la porque salía de viaje, el impugnante abusaba
indemnidad sexual, no significa necesaria- sexualmente de él vía anal. Agregó que estos
mente que la incriminación tenga motiva- hechos sucedieron aproximadamente en diez
ciones distintas a la efectiva protección del ocasiones, desde el mes de abril de dos mil
bien jurídico vulnerado, o que los hechos siete hasta el dos mil diez.
no hubieran sucedido, sino también a otras
razones como se ha señalado en los funda- Relató también que luego tuvo relaciones
mento nueve de la presente ejecutoria, y el sexuales con otra persona de veinte años,
juez o tribunal debe evaluarlas en cada caso en dos oportunidades. Este relato concreto
en concreto. Para el caso que nos ocupa, el y claro, debe estar apoyado en el recono-
menor agraviado ha señalado que fue por cimiento médico legal realizado al menor.
temor tras la amenaza de muerte por parte Es aquí donde el Certificado Médico Legal
de su presunto agresor, que no denunció los N° 008846-CLS realizado el trece de
hechos, lo que explicaría por qué la presunta diciembre de dos mil once –página siete–,
víctima guarde silencio y no denuncie los al día siguiente que la mamá del agraviado,
hechos ni bien fueron presuntamente cometi- denunció los hechos de la presunta violación
dos en su agravio. Por ello, el primer motivo del mismo; concluyó la evaluación médica,
se rechaza. que el agraviado presenta: “signos de actos
contra natura reciente”, dato que es clave en
12. El segundo y tercer motivo, tiene vincu- este tipo de delitos y que en este caso lleva
lación con la ausencia de “verosimilitud” de a este Colegiado Supremo a formularse la
siguiente pregunta: sino solo la constata-

¿si por versión de Los actos sexuales habrían sido ción de actos contra
la víctima el abuso cometidos en diez ocasiones, desde natura recientes, lo
sexual se inició en el el mes de abril de 2007 hasta el que el médico legista
mes de abril de dos año 2010. La nota característica ratificó en plenario, y
mil siete hasta el año de actos sexuales vía anal antiguo, que en este caso con-
dos mil diez, entonces es que en dicha región se presen- creto, no se observa
por qué el certificado ten cicatrices, situación que no actos contra natura
médico legal arrojó ocurre en el presente caso, pues antiguos, sino solo se
como resultado signos constató signos muy
el certificado médico legal, practi-
de actos contra natura recientes.
cado el 12 de diciembre de 2012,
reciente?
no describió cicatrices en el área 16. Frente a ello, el
14. Para aclarar este anal, sino solo acto contra natura Tribunal de Mérito
hecho, el perito Car- recientes. fundamentó en el
los Aliaga Cavero considerando sexto
asistió a juicio para de la venida en grado,
el examen respectivo que el delito de viola-
–página trescientos once (vuelta)–. Señaló: ción de la que fue víctima el agraviado está
“en el examen no se observa signos de actos acreditado con el certificado médico legal;
contra natura antigua, lo que se observa sin embargo, tal razonamiento no es compa-
son signos muy recientes menos de diez tible con una justificación externa basada en
días antes de la fecha del examen”. Esta la prueba científica que revierte la versión
explicación de las conclusiones del certifi- de la víctima, dadas las fechas que señaló
cado médico legal, son reveladores, porque fue víctima de violación –abril de dos mil
si los actos sexuales vía anal, de acuerdo a la siete hasta el dos mil diez– y el certificado
acusación fiscal y reiterado en la requisitoria, médico legal practicado después de un año
fueron desde abril de dos mil siete hasta el de sucedido los hechos –trece de diciembre
año dos mil diez, las conclusiones del cer- de dos mil doce-.
tificado médico legal deben ser actos contra
natura antiguos. 17. Por otro lado, otra prueba documental
relevante para los delitos sexuales, es la peri-
15. Sobre ello, según la Guía médico legal cia sicológica. El Acuerdo Plenario número
de evaluación física de integridad sexual del cuatro-dos mil quince/CJ-ciento dieciséis,
Instituto de Medicina Legal del Perú esta- señala al respecto, en sus fundamentos
blece que la afectación de la región anal anti- treinta y dos y treinta y tres:
guo, se presentan de dos formas: a) signos de
actos contra natura antiguo; y b) signos con- El delito de violación sexual genera un
tra natura antiguo con signos de acto contra daño sicológico en la víctima que implica
natura con lesiones recientes. La nota carac- a su vez lesiones síquicas agudas pro-
terística en ambos casos es que la región ducidas por un delito violento –que en
anal presenta cicatrices, lo que revela que la algunos casos puede requerir con el paso
víctima ha sido agredida(o) sexualmente vía del tiempo de un apoyo social o un trata-
anal, situación que no ocurre en el presente miento sicológico adecuado– y por otro,
caso, pues el certificado médico legal antes a las secuelas emocionales que persisten
citado no describió cicatrices en el área anal, en forma crónica como consecuencia del
suceso sufrido y que interfieren negativa- al sentenciado, en todo caso, en el proceso no
mente en su vida cotidiana (...) La lesión se indagó, sobre tal situación. El recurrente
síquica incapacita significativamente por su parte, quien asistió a las diligencias
para hacer frente a los requerimientos de preliminares ordenadas, como su declaración
la vida ordinaria a nivel personal, laboral, indagatoria –página cincuenta y cuatro–,
familiar o social, por tanto su presencia es negó los cargos imputados, al reiterar que no
medible. Las lesiones más frecuentes son abusó sexualmente del menor agraviado, y
los trastornos adaptativos, el trastorno que solo se encargaba de su cuidado cuando
de estrés postraumático o la descompen- su mamá no estaba en casa, lo que ratificó en
sación de una personalidad anómala. El su declaración plenaria –página doscientos
trastorno de estrés postraumático, común ochenta y cinco–. A ello, es relevante señalar
en los delitos de violencia sexual según la que en el año dos mil siete el recurrente se
Organización Mundial de la Salud, es una fue del hogar, como se señaló en la denuncia
alteración síquica que aparece cuando la la mamá del menor.
persona ha sufrido una agresión física o
una amenaza para la vida propia o de otra 20. Es, por tanto, evidente que el Tribunal
persona. de Mérito no justificó sus premisas decla-
radas probadas sobre la culpabilidad del
18. Aquí, en el caso que nos ocupa, se realizó recurrente, en la prueba actuada. La Sala
una Pericia Sicológica N° 001158-2012-PSC de Mérito solo se limitó a citar cada prueba
–página veintinueve–, que luego de ser eva- –personal y documental–, pero sin analizarla
luado el agraviado, concluyó: “no se eviden- en su temporalidad y contenido en coheren-
cia estresor sexual”, lo que fue ratificado por cia con las fechas de la comisión del delito
la sicóloga Ingrid Vallejos Mori, en el exa- y la evaluación médico legal, a pesar que la
men respectivo –página trescientos veintiséis defensa del sentenciado en sus alegatos de
(vuelta)–: “el menor narra los hechos con cierre –página trescientos cuarenta y cinco
espontaneidad además como señala tiende (vuelta)–, alegó en su defensa ante el Cole-
a sonreír, a describir ciertas situaciones y giado Superior. Pese a ello, tuvo un razo-
el estado que mostraba en relación con los namiento formal sin mayor valoración de la
hechos era estable y eso es lo que lleva a prueba actuada, afectando las reglas de sana
poder concluir que no presentaba indica- crítica racional.
dores emocionales de afectación sobre los
hechos”; conclusión de la especialista que no 21. Estos factores ponen en cuestión la vero-
fortalece en nada la imputación fiscal basada similitud del relato del presunto afectado y la
en la declaración incriminatoria del presunto denuncia contra el recurrente, por lo que no
agraviado. existe prueba suficiente para enervar la pre-
sunción de inocencia que asiste al imputado,
19. Es de añadir, que dicha conclusión sicoló- garantía reconocida en el artículo dos, nume-
gica del agraviado, también no fue valorado ral veinticuatro, inciso e, de la Constitución
por la Sala de Fallo, pues simplemente se Política del Estado; por lo que este Tribunal
limitó a transcribir el contenido de la pericia, Supremo considera razonable disponer su
donde se detalla que el menor: “expresa odio absolución de los cargos. La base normativa
a la persona denunciada”. Sin embargo, no se se encuentra regulada en el artículo doscien-
motivó si tal odio es producto de los hechos tos ochenta y cuatro del Código de Proce-
denunciados, en la medida que el agraviado dimientos Penales. El recurso defensivo se
en la Cámara Gesell, no ha señalado que odia ampara y así se declara.
DECISIÓN II. ORDENARON se proceda a la inme-

diata libertad del recurrente Juan Nico-
Por estos fundamentos, declararon: lás Napan Gutiérrez, siempre que no
registre mandato de detención emanado
I. HABER NULIDAD en la sentencia del por autoridad competente.
once de julio de dos mil dieciocho, de
página trescientos sesenta y uno, emi- III. DISPUSIERON el archivo definitivo
tida por la Sala Penal Transitoria de la de la presente causa, OFICIÁNDOSE
Corte Superior de Justicia de Lima Sur, para tal efecto a la Sala Penal Transitoria
que condenó a Juan Nicolás Napan de la Corte Superior de Justicia de Lima
Gutiérrez como autor del delito con- Sur, para los fines pertinentes.
tra la libertad, violación sexual, en la
modalidad de violación sexual de menor IV. MANDARON se proceda a la anula-
de edad, en agravio del menor con ini- ción de los antecedentes penales, poli-
ciales M. A. E. J., a cadena perpetua, y ciales y judiciales del imputado gene-
al pago de diez mil soles, por concepto rados como consecuencia del presente
de reparación que deberá abonar el sen- proceso penal; y, los devolvieron.
tenciado a favor del menor agraviado; y
reformándola, lo ABSOLVIERON de SS. PRADO SALDARRIAGA, BARRIOS AL-
la acusación fiscal por el referido delito VARADO, QUINTANILLA CHACÓN, CAS-
en agravio del citado menor de edad. TAÑEDA OTSU, PACHECO HUANCAS
PARTE ESPECIAL
DELITOS ECONÓMICOS
Y CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
PREVENCIÓN SIN LÍMITES: EL EFECTO

DEL PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO EMPRESARIAL
EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
Jhover Meza Huamaní*
RESUMEN
El autor propone la utilización de programas de cumplimiento al interior de las empre-

sas a fin de prevenir, mitigar y neutralizar la comisión del delito de lavado de activos;
asimismo, señala que el programa de cumplimiento deberá estar acorde con la realidad
de cada ente empresarial y ostentar utilidad práctica para prevenir conductas crimina-
les al interior de la empresa.
que facilitan la vida en común; sin embargo,

MARCO NORMATIVO no todo ha sido positivo, por ejemplo, en
• Decreto Legislativo N° 1106: passim. el ámbito del Derecho Penal los nuevos
• Ley Nº 30424: passim. delitos no convencionales de índole eco-
nómico empresarial, como el delito de
PALABRAS CLAVE: Programas de cumplimiento / lavado de activos, ahora son cometidos de
Lavado de activos / Prevención / Implementación
manera más sofisticada en virtud de la tec-
Recibido: 15/01/2020 nología que emplean, lo cual genera que su
Aprobado: 28/01/2020 estructura típica criminal sea cada vez más
compleja.
De esta forma, sale a relucir el delito de

I. Introducción lavado de activos como un delito sofisticado,
el cual en la actualidad se relaciona directa-
La modernidad ha tomado un protagonismo mente con las actividades de la empresa, y
singular en las últimas décadas, pues cada así se criminaliza cualquier acto de lavado
vez existen más alternativas tecnológicas por intermedio del ente empresarial, como
* Abogado penalista. Magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
el ejercicio fáctico de la conversión, actos activos en las actividades empresariales?
de transferencia, ocultamiento o tenencia del ii) ¿Cuáles son las consecuencias de adoptar
dinero, bienes, efectos o ganancias de origen un programa de cumplimiento en una ins-
ilegal. titución empresarial? iii) ¿Cuál es el pro-
pósito que cumplen los programas de pre-
En el delito de lavado de activos, los acti- vención en una empresa? iv) ¿En el Perú
vos de origen delictivo son producto de las empresas tienen una responsabilidad
un delito previo (tráfico ilícito de drogas, penal? v) ¿Resulta eficiente que se invierta
minería ilegal, corrupción de funcionarios, en prevención? Todas estas preguntas serán
enriquecimiento ilícito, etc.) que produce el examinadas en el presente artículo y se tra-
ilícito penal. Por tal motivo, no se está ante tará de desarrollar el efecto que causa tener
un delito cualquiera, sino ante un delito de un programa de cumplimiento preventivo
naturaleza especial que fácilmente se invo- para la mitigación de los riesgos penales a
lucra con la actividad de la empresa (rea- los que están expuestas las organizaciones
lización de trasferencias bancarias, pagos empresariales.
por adquisiciones de servicios, movimiento
financieros de activos, compra y venta de II. ¿Principales dispositivos legales
productos, almacenamiento, contratacio- internacionales y su influencia en
nes, etc.) para su configuración delictiva en la evolución legislativa del lavado
mérito a la conducta desplegada por alguno de activos en el Perú?
de sus miembros para favorecerse o favore-
cer a terceras personas o a la propia entidad A lo largo de los años el delito de lavado
organizacional. de activos ha ido cambiando en formas más
complejas y sofisticadas; siendo así resulta
En ese orden de ideas, se coloca en la pales- una travesía titánica para el Estado crimi-
tra los programas de prevención –progra- nalizar delitos no convencionales, delitos
mas de cumplimiento– que se implementan económicos, delitos de orden financiero u
al interior de una organización empresarial, otros delitos especiales de naturaleza com-
como herramienta técnica legal preventiva, pleja. En la actualidad, diversos países del
para mitigar riesgos penales y evitar la futura mundo, incluido el Perú, han tomado con
comisión del delito de lavado de activos en mayor atención el delito de lavado de acti-
la parte endógena u exógena de la empresa, vos, con la finalidad de buscar alternativas
asimismo, busca evitar futuras sanciones que frenen su producción y comisión a través
penales o la eximición de una responsabili- de la incorporación en la legislación interna
dad penal. de nuevos marcos normativos modernos que
neutralicen este delito.
Entonces, resulta adecuada y eficaz la adop-
ción de un medio preventivo como meca- El lavado de activos, por su propia natura-
nismo optimizador de prevención crimi- leza, es un tipo penal que ha tomado mayor
nal en una empresa, por lo que resaltan las vigencia y criminalización por la legisla-
siguientes interrogantes que nos planteamos: ción nacional, a partir de la década de los
i) ¿puede el programa de cumplimiento neu- años 801, donde se marcó un hito a raíz de la
tralizar la comisión del delito de lavado de suscripción la Convención de las Naciones
1 Cfr. Winter Etcheberry (2015, p. 102).
Unidas Contra el Tráfico de Estupefacien- lucha contra el crimen organizado doméstico

tes y Sustancias Sicotrópicas –Convención e internacional.
de Viena– (convención principal y madre
en materia de lavado de activos) (Hancco A su vez, incluye las 40 recomendaciones
Lloclle, 2018, p. 221), la misma que ha mar- emitidas por el Grupo de Acciones Finan-
cado el inicio formal de la criminalización cieras Internacional (GAFI) y el Grupo de
internacional del delito de lavado de activos Acciones Financieras Internacional Latino-
(Prado Saldarriaga, 2016, p. 223). A raíz de americano (GAFILAD)6, donde se denota
la vigencia de la Convención de Viena2, se la preminencia de una política criminal pre-
inició una criminalización contra el delito ventiva de investigación, represión y san-
de tráfico ilícito de drogas en un primer ción que deben de implementar los países en
momento. En rigurosidad, es de esta manera materia de lavado de activos.
que a nivel mundial otros países se fueron
Aunado a ello, se tiene lo señalado por la
acoplando e implementando en sus legisla-
Comisión Interamericana del Abuso de Dro-
ciones la prevención, investigación y sanción
gas, en el reglamento modelo de la Orga-
del tráfico ilícito de drogas como vertiente
nización de Estados Americanos (CICAD),
solidificada de la política criminal, siendo un
específicamente lo enmarcado en sus vein-
delito que revestía complejidad y numerosas
tiún artículos 7. Asimismo, el 31 de octu-
ganancias.
bre de 2003 se suscribió la Convención de
Consecuentemente, el 8 de noviembre de las Naciones Unidas Contra la Corrupción
1990 se suscribió el Convenio del Consejo –Convención de Mérida8–, como dispositivo
de Europa sobre el blanqueo, identificación, normativo legal de índole internacional, mul-
embargo y decomiso de los productos deri- tilateral de relevancia global9, que se ciñe en
vados de actos delictivos, donde se intensi- la misma línea preventiva contra los delitos
fica la lucha contra el lavado de activos en especiales de corrupción en la administración
la comunidad europea3 (Convenio de Estras- pública y la represión vinculada al lavado de
burgo de 1990, cuyo objetivo fue expandir activos. Por ello, a nivel internacional se han
la lucha contra el lavado de activos) (Reá- determinado políticas prevencionista estan-
tegui Sánchez y Reátegui Lozano, 2017, darizadas y estrategias preventivas en la neu-
p. 66). Luego el 15 noviembre del año 2000, tralización del lavado de activos, siendo que
en Palermo - Italia, se dio la Convención de cada país deberá adoptar legislativamente
las Naciones Unidas Contra la Delincuen- normas internas ceñidas a la línea internacio-
cia Organizada Transnacional4 –denominada nal criminológica de afrontamiento y lucha
Convención de Palermo–5, como parte de la contra los nuevos delitos modernos.
2 Véase: <www.superintendencia.gob.ni/sites/default/files/documentos/publicaciones/Convencion_de_Viena-ONU-
CONTRA_TRAFICO_DROGAS.pdf>.
3 Véase: <https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/temas/t_20080528_52.pdf>.
4 Cfr. Lamas Puccio (2017, p. 142). En el mismo sentido, Almanza Altamirano (2018, p. 354 y ss.).
5 Véase: <https://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf>.
6 Cfr. Lamas Puccio (2012, pp. 145-146).
7 Véase: <http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_blv_reglamento.pdf>
8 Véase: <https://www.unodc.org/pdf/corruption/publications_unodc_convention-s.pdf>
9 Cfr. Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433-Lima, de fecha 11 de octubre de 2017, fundamento jurídico 7,
pp. 4-5.
del inciso 1 y 2 del artículo 195 del Código
Comentario relevante del autor Penal. Esta ley duró poco tiempo porque casi
inmediatamente se la modificó mediante el
Decreto Ley N° 25428, de fecha 9 de abril de
A lo largo de los años el delito de 1992, el cual incorporó los artículos 296-A
lavado de activos ha ido cambiando y 296-B al Código Penal; asimismo, se
en formas más complejas y sofistica- aumentó la pena para el delito de lavado de
das; siendo así, resulta una travesía activos en un mínimo de diez y un máximo
titánica para el Estado criminalizar de veinte años (Lamas Puccio, 2006, p. 133),
delitos no convencionales, delitos siendo casi una réplica del Decreto Legisla-
económicos, delitos de orden finan- tivo N° 736.
ciero u otros delitos especiales de
Posteriormente, se modificó el Código
naturaleza compleja. Penal mediante la Ley N° 26223, de fecha
20 de agosto de 1993, ley que significó un
nuevo paradigma para el artículo 296-B del
En ese orden de prelación, el Código Penal, Código sustantivo, pues se incorporó a la
tomando como referencia los dispositivos cadena perpetua como sanción del tipo penal
supranacionales, instaló una política pre- descrito, quedando la finalidad preventiva
ventiva y sancionadora procedente contra contra el lavado de activos de acuerdo a sus
el tráfico ilícito de drogas y aquellos deli- mismas características (Lamas Puccio, 2006,
tos conexos que derivan de este tipo penal, pp. 133-134). Años después, el 17 de diciem-
asimismo, a través del Decreto Legislativo bre de 1999, se promulgó la Ley N° 27225
N° 736, publicado el 8 de noviembre de 1991, –ley que adiciona un último párrafo a los
se incorporaron al sistema penal peruano los artículos 296-B y 402 del Código Penal–;
artículos 296-A y 296-B10, los cuales tenían asimismo, el 12 de abril de 2002, entró en
como bien jurídico tutelado a la protección vigencia la Ley N° 27693 - ley que crea la
de la salud pública. Unidad de Inteligencia Financiera, la cual
dio mayor dedicación al elemento preventivo
Prado Saldarriaga (2016) señala que: “la contra el lavado de activos.
incorporación y modificación del artículo
296 in fine del Código Penal peruano fue El 27 de junio de 2002 se publicó la Ley
recogido de la legislación penal argentina, 27765 –Ley Penal contra el Lavado de Acti-
específicamente de su artículo 25, de la Ley vos–, mediante la cual se derogaron los
N° 23737 - Ley de Tenencia y Tráfico de artículos 296-A y 296-B del Código Penal;
Estupefacientes” (pp. 225-226). asimismo, se cambió el nombre de “lavado de
dinero” por “lavado de activos”, ampliando
Luego de la modificación de la norma, el catálogo abierto de otros tipos penales
mediante la Ley N° 25404, publicada el 25 comisivos que puedan originar el lavado de
de febrero de 1992, se pretendió incorporar activos (Gálvez Villegas, 2009, pp. 63-64).
la figura delictiva de lavado de activos en Dado el protagonismo que tuvo la Ley
las actividades ilícitas del delito de recep- N° 27756, el legislador ahondó en la política
tación, modificándose la tipicidad agravada criminal prevencionista hacia este delito de
10 Al respecto, véase: Abanto Vásquez (2015, p. 56); Lamas Puccio (2006, p. 132); Gálvez Villegas (2009, p. 63);
Lamas Suárez (2018, p. 387); y, Reátegui Sánchez y Reátegui Lozano (2017, p. 67).
procedencia compleja, incorporando nuevas estructurales de la parte sustantiva y procesal

reglas para la investigación y procesamiento del delito de lavado de activos (Abanto Vás-
del lavado de activos respecto a la acredita- quez, 2015, p. 65 y ss.).
ción del delito fuente (Lamas Suárez, 2018,
p. 389). La modificación de la tipología del delito
referida a la diferenciación básica del delito
Consecuentemente, el 22 de julio de 2007, “delito fuente” por “origen ilícito” o cual-
se publicó el Decreto Legislativo N° 986, el quier ganancia ilícita que pudiera generar
cual modificó la Ley N° 27765, añadiendo el cimiento del delito de lavado de activos,
al marco normativo lo siguiente: “[t]ambién resultó ser fundamental. Así tenemos que
podrá ser sujeto de investigación por el el Decreto Legislativo N° 1106 describe
delito de lavado de activos, quien realizó las las novedades en los artículos: i) actos de
actividades ilícitas generadoras del dinero, conversión y transferencia; ii) actos de
bienes, efectos o ganancias”, así también ocultamiento y tenencia; iii) transporte,
señaló que “(…) no es necesario que las traslado, ingreso y salida del territorio de
actividades ilícitas que produjeron los acti- dinero, títulos-valores; iv) formas agrava-
vos, se encuentren sometidas a investiga- das y atenuadas; v) omisión de reporte de
ción, proceso judicial o hayan sido objeto de operaciones o transacciones sospechosas y
sentencia condenatoria”. Esta modificación vi) rehusamiento, retardo y falsedad en el
llevo a la Corte Suprema de Justicia a sentar suministro de información (Reátegui Sánchez,
una nueva línea de interpretación jurispru- 2017, p. 72). Finalmente, el 26 de noviem-
dencial, con base en los precedentes, sen- bre de 2016, se dio la última modificatoria
tencias vinculantes y crear doctrina sobre la normativa a través del Decreto Legislativo
materia11. N° 1249, el cual reformó los artículos 2, 3 y
10 del Decreto Legislativo N° 1106.
En tal efecto, el 1 de julio de 2011, se pro-
mulgó el Decreto Supremo N° 057-2011- III. El delito de lavado de activos
PCM, mediante el cual se aprueba el Plan
Nacional de Lucha contra el Lavado de Acti- A nivel jurisprudencial, el Acuerdo Plenario
vos y el Financiamiento del Terrorismo, lo N° 3-2010/CJ-116, en su fundamento jurí-
cual resultó ser un eje central de la política dico 7, definió al delito de lavado de acti-
criminal prevencionista contra el delito por vos como un delito que tiene como finalidad
parte del Estado. Esto generó una nueva realizar actos o procedimientos para dar una
modificación de la norma especial de lavado apariencia de legitimidad a los bienes y capi-
de activos, y es así que en el 19 de abril tales que tiene un origen ilícito. Asimismo,
de 2012, se publica el Decreto Legislativo Gálvez Villegas (2018) señala que el objeto
N° 1106 - Decreto Legislativo de lucha efi- del delito se constituye por los mismos ins-
caz contra el lavado activos y otros delitos trumentos, objetos, efectos y ganancias de la
relacionados a la minería ilegal y crimen misma actividad criminal previa generadora
organizado. Esta norma puso mayor énfa- de los activos (p. 77).
sis al sistema preventivo criminológico, así
trata de viabilizar la reducción y sanción Por su parte, la doctrina nacional considera al
del lavado, ya que incluyo las formalidades lavado de activos como un delito influyente
11 Solo existían dos precedentes: El Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 y el Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-116.
Cfr. Abanto Vásquez (2015, p. 63).
que se desarrolla mediante un conjunto de acción de integrar en el sistema econó-
procedimientos u operaciones que emplean mico legal bienes de origen delictivo, es
los agentes delictivos con la finalidad de decir, el delito consiste en legalizar los
introducir fondos ilícitos o activos deslegiti- bienes que se han obtenido producto de la
mados en el sistema económico del país para comisión de un delito previo. (p. 3)13
dotarlos de una apariencia de legalidad12, en
términos sencillos, se determina al lavado Asimismo, Pariona Arana (2015) señala que
de activos como un delito de camuflaje, tal el lavado de activos resulta, por su naturaleza
igual como refiere Páucar Chappa (2018), “el jurídica, un delito complejo de reciente data
lavado de activos en términos prácticos es el por su corta historia legislativa nacional (p.
delito de las apariencias” (p. 342). 2). Siendo el caso que para otras legislacio-
nes se le da otro tipo de denominación como
Por su parte, Lamas Puccio (2017) refiere delito de lavado de dinero, blanqueo de capi-
que: tales o dinero, reciclaje de dinero, pero en
esencia es el mismo delito en cuanto a su
[E]n los últimos años la legitimación de
forma, solo que tiene denominación dife-
capitales o el lavado de activos se ha con-
rente14. El delito de lavado de activos está
vertido en una actividad particularmente
vinculado con otros delitos que tienen capa-
compleja, enredada y con una tremenda
cidad de generar un origen ilícito de los bie-
proyección en el ámbito global, no solo
nes, dinero, efectos y ganancias de proceden-
porque se desarrolla en el contexto nor-
cia delictiva; verbigracia, la minería ilegal, el
mal de cualquier actividad financiera o
tráfico ilícito de drogas, la trata de personas
comercial propia de una operación con-
u otro tipo de delitos que tienen un notorio
tractual formal, sino porque quienes legi-
vínculo al lavado de activos como delito pri-
timan capitales mal habidos hacen uso
migenio (delito fuente, previo, subyacente o
indiscriminado de los mismos medios
delito base) (Lamas Puccio, 2017, p. 164).
legales con que se ejecuta el comercio
Se considera al tipo penal del lavado como
normal y legítima. (p. 9)
un delito sofisticado de arraigada evolución,
Al respecto, Pariona Arana (2015) menciona por conservar una estructura típica penal,
que: donde sus elementos objetivos y subjetivos
propios son especiales para su adecuación y
[L]a conceptualización generalizada del tipificación, diferenciándose evidentemente
delito de lavado de activos consiste en la de los otros delitos (Pariona Arana, 2015,
12 En misma línea, Gálvez Villegas (2009) señala que: “el lavado de activos constituye un conjunto de acciones o un
procedimiento conformado por sucesivos pasos realizados con el fin de introducir o insertar los fondos ilícitos en
el circuito económico, revistiéndolo de una apariencia de legitimidad del producto o fruto de sus actividades delic-
tivas. Este proceso tiene por objetivo principal disimular el verdadero origen de los bienes para impedir que se los
vincule con los delitos precedentes; lo esencial es hacer desaparecer ese nexo” (p. 31). Asimismo, Reátegui Sán-
chez y Reátegui Lozano (2017) mencionan que “el lavado de activos es, básicamente, la conversión de bienes de
origen delictivo con el propósito de dotarlos de una apariencia final de legalidad” (p. 17). Finalmente, Almanza
Altamirano (2018) sostiene que “podemos resumir al lavado de activos como un procedimiento mediante el cual
se busca legitimar o darle apariencia de legalidad al dinero maculado” (p. 351).
13 En el mismo sentido, Ramón Ruffner (2011, p. 210).
14 Al respecto, Gálvez Villegas (2009) sostiene que “en general los términos ‘lavado’ o ‘blanqueo’ han alcanzado
mayor tradición y uso en la doctrina, jurisprudencia y normatividad nacional e internacional, por lo que utilizare-
mos estos términos preferentemente, sin renunciar a utilizar las demás denominaciones” (p. 30).
p. 3), por su característica como un delito no contemporáneo para su criminalización

convencional15. (Prado Saldarriaga, 2016, p. 28).
Se entiende que el delito de lavado de acti- Por su parte Aránguez Sánchez (2015) señala
vos, según su forma comisiva criminal, por que “una adecuada definición de blanqueo
abastecerse de una serie de factores nega- debe de centrarse en la incorporación de los
tivos que contribuyen en su delictuosidad, capitales ilícitamente obtenidos a los círcu-
como por ejemplo la criminalidad organi- los económicos legales” (p. 84)18. Siendo
zada o la corrupción, tiene un desarrollo pro- así, los activos deberán estar estrechamente
gresivo que se determina en etapas o fases ligados a las organizaciones criminales para
concatenadas en una misma línea de ciclos la comisión de los actos del lavado, bajo el
continuos, adquiriendo dogmáticamente una propósito de fortalecer la recapitalización
autonomía típica y un desarrollo operativo16; y el disfrute impune de las ganancias por
ya que para la identificación de la ubicación parte de los agentes criminales. Siendo así,
de los actos de lavado siempre va a depen- el objetivo esencial del lavado de activos es
der –de acuerdo al contexto– de donde se maquillar el dinero sucio como si este fuera
desarrolle primero el delito en cualquiera de el fruto de una actividad económica legal,
sus fases. buscando su legitimación veraz a través de
un procedimiento formal19.
En ese sentido, el delito de lavado de acti-
vos se caracteriza por acoger un tipo penal En tal medida, la criminalización del lavado
que presupone acciones comisivas de efecto de activos como delito especial, es de alta
especial distinto a cualquier delito común17; complejidad por las diversas acciones o
asimismo, su finalidad es introducir, mezclar medidas que deben realizar los operadores
e integrar al correcto funcionamiento y el de justica para recaudar elementos probato-
normal desarrollo de la economía: dinero, rios que vinculen a los autores responsables
bienes o ganancias de origen ilícito; para con el delito (Marteau, 2016, p. 34).
tal efecto, los sujetos activos de este tipo de
delito tratan de ocultar la verdadera fuente En conclusión, el lavado de activos es un
criminal que originó los activos ilegales, delito que va a afectar la titularidad de un serie
buscando crear una economía ficticia en la de bienes jurídicos, sin duda, en una sociedad
sociedad. Por lo que cabe advertir que el libre e independiente, regida por la democra-
lavado en la actualidad se constituye en un cia, no solo como soberanía del pueblo, sino
notorio exponente de la moderna criminali- también como el dominio del derecho (Kin-
dad organizada, adquiriendo un gran signi- dhäuser, 1999, p. 207); del mismo modo, el
ficado internacional para poder proyectarse lavado de activos no va a generar muertes,
en todas las naciones y regiones del mundo violaciones o enfermedades (Goite Pierre y
15 Cfr. Hancco Lloclle (2018, p. 215).

16 Cfr. Acuerdo Plenario N° 7-2011/CJ-116, de fecha 6 de diciembre de 2011, fundamento jurídico 8. En la misma
forma, Reátegui Sánchez y Reátegui Lozano (2017, p. 203).
17 Cfr. Roxin (1979, p. 11).
18 En esa misma línea, Goite Pierre y Medina Cuenca (2015), indican que “el lavado de dinero es considerado por lo
general como el proceso de esconder o disfrazar la existencia, procedencia, movimiento, destino o uso ilegal de
bienes o fondos producto de actividades ilegales para hacerlos aparentar como legítimos” (p. 23). En igual sentido,
Asmat Coello (2015, pp. 408-409).
19 Cfr. Recurso de Nulidad N° 3091-2013-Lima, de fecha 21 de abril del 2015, fundamento jurídico 4, p. 4.
Medina Cuenca, 2015, p. 25) de forma directa, finalidad de evitar la identificación de su
sino consecuentemente, lo que va a generar es origen, su incautación o decomiso (…).
un clima de corrupción, inseguridad, afecta-
ción a la libre competencia, inseguridad jurí- En ese sentido, en los actos de conversión,
dica, inestabilidad económica, afectación al el sujeto activo va a tratar de introducir
sistema financiero-económico y la vulnera- dinero a las arcas de la economía mediante
ción de la correcta administración de justicia. un procedimiento ordinario o regular como
la compra-venta de bienes muebles (vehí-
IV. Tipificación penal y etapas culos motores, maquinarias, yates u otros)
e inmuebles (departamentos, casas, predios,
El texto expreso de la norma sobre el delito asciendas, terrenos u otros), para lo cual dará
de lavado de activos (Decreto Legislativo N° inicio a los actos de lavado, ocultando el ori-
1106, modificado por el Decreto Legislativo gen maculado del dinero, como por ejemplo,
N° 1249), se entiende en el sentido de la inter- fraccionando el dinero en pequeñas inver-
pretación literal (gramatical-lingüística) de la siones y transacciones financieras para la
ley, atado al notable principio de legalidad adquisición de bienes, dinero o ganancias
(Villa Stein, 2014, p. 197); esto en cuanto a (práctica conocida como “el pitufeo”); ingre-
la tipificación y adecuación penal de los com- sando dinero a través de las casas de cambio
ponentes descriptivos y normativos del tipo y apuestas, comprando juegos de loterías,
penal desplegados por el agente del delito20. comprando vuelos, tours, etc. En ese sentido,
el objetivo será evitar el control preventivo
Ello significa que la configuración del tipo y evadir la acción supervisora de la autori-
penal de lavado de activos se ajustará y aco- dad competente (Prado Saldarriaga, 2016,
gerá las acciones variadas descritas en el tipo p. 263).
penal motivador para el individuo (Roxin,
1997, p. 218)21 –conversión, transferencia, Así como tenemos los actos de transferen-
ocultamiento, tenencia, traslado, transporte, cia que buscan mezclar e incorporar acti-
ingreso y salida del territorio del dinero–. vos ilegales al sistema económico, a fin de
que estos pierdan su ilegitimidad en medio
Así también, el artículo 1 del Decreto Legis- de un conjunto de activos legales, mediante
lativo N° 1106, referido a los actos de con- procedimientos ordinarios utilizados por
versión y transferencia, señala que: cualquier persona (compraventa, adquisicio-
nes, giros financieros, servicios comerciales,
Artículo 1.- Actos de conversión y
etc.); también tenemos los actos de oculta-
transferencias
miento y tenencia, los cuales están regula-
El que convierte o transfiere dinero, dos en el artículo 2 del Decreto Legislativo
bienes, efectos o ganancias cuyo origen N° 1106, modificado por el Decreto Legis-
ilícito conoce o debía presumir, con la lativo N° 1249, cuyo tenor literal prescribe:
20 En esa línea, Gálvez Villegas (2018) señala que “[e]l tipo penal es el hecho hipotético previsto y descrito por la ley
penal como supuesto fáctico penalmente relevante” (p. 52). Asimismo, Villa Stein (2014) indica que “la adecua-
ción de la conducta humana concreta a dichos tipos, se les llama tipicidad” (s/p.). Por otro lado, el Acuerdo Plena-
rio N° 3-2010/CJ-116, de fecha16 de noviembre del 2010, en su fundamento jurídico 15 establece que la configu-
ración del tipo penal de los actos de conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia del ilícito penal del lavado
de activos, solo basta que el sujeto activo realice cualquiera de estos supuestos para la consumación del delito y
con ello hacer más compleja la identificación original de la procedencia de los bienes, efectos, dinero o ganancias.
21 En ese sentido, Goite Pierre y Medina Cuenca (2015, p. 38).
Artículo 2.- Actos de ocultamiento y

tenencia Comentario relevante del autor
El que adquiere, utiliza, posee, guarda,
administra, custodia, recibe, oculta o Resplandece como una luz palpable
mantiene en su poder dinero, bienes, en la oscuridad del reino impune
efectos o ganancias, cuyo origen ilícito de la criminalidad, los programas de
conoce o debía presumir, con la finali- cumplimiento, los cuales se encar-
dad de evitar la identificación de su gan de neutralizar las conductas
origen, su incautación o decomiso (…).
ilícitas que realizan sus agentes, lo
(El resaltado es nuestro)
cual puede afectar la buena repu-
Los actos de ocultamiento y tenencia se tra- tación e integridad de la institución
ducen en realizar acciones propias para la no organizacional.
identificación oportuna del dinero, bienes o
ganancias; mezclando los activos ilegales
en el sistema económico comercial, finan- El verbo rector del artículo supra hace de
ciero o bancarizado. El ocultamiento y la mención que cualquiera de estas conductas
tenencia de los activos se distinguen por ser desplegadas por el autor y partícipes del
dos acciones especiales: i) el agente criminal delito, configurarían el lavado en su moda-
busca una intención de hacer imposible la lidad antes descrita; asimismo, sería factible
identificación de los bienes y ii) el agente para la autoridad competente poder identifi-
busca tener la posesión, control y disfrute del carlas oportunamente, si es que el agente no
dinero o bienes lavados, los mismos que se supiese como justificar el origen o evitase la
encuentran bajo su dominio. identidad presuntamente ilícita del dinero.
Asimismo, el artículo 3 del Decreto Legis- Entonces, la morfología y el contenido espe-
lativo N° 1106, modificado por el Decreto cífico del tipo penal (Ramón Ruffner, 2011,
Legislativo N° 1249, con relación al trans- p. 214) del delito de lavado de activos –ade-
porte, traslado, ingreso o salida por territorio cuación de la tipicidad–, se va a realizar según
nacional de dinero o títulos valores de origen los verbos rectores (Villavicencio Terreros,
ilícito, establece que: 2014, p. 295) de los actos criminales descri-
Artículo 3.- Transporte, traslado, ingreso tos en los artículos 1, 2 y 3 in fine del Decreto
o salida por territorio nacional de dinero Legislativo N° 1106 y su modificatoria. En
o títulos valores de origen ilícito tal forma, se desprende que la sanción penal
en los tres artículos antes descritos se fun-
El que transporta o traslada consigo o damenta en un rango de no menor a ocho y
por cualquier medio dentro del territorio no mayor a quince años de pena privativa
nacional dinero en efectivo o instrumen- de libertad, con ciento veinte a trecientos
tos financieros negociables emitidos “al cincuenta días multa. Asimismo, la agra-
portador” cuyo origen ilícito conoce o vante del tipo penal de lavado de activos,
debía presumir, con la finalidad de evitar descrita en los incisos 1, 2 y 3 del artículo
la identificación de su origen, su incauta- 4 (si el hecho criminal se comete por fun-
ción o decomiso; o hace ingresar o salir cionario público, agente inmobiliario, finan-
del país consigo o por cualquier medio ciero, bursátil o bancario, como integrante de
tales bienes, cuyo origen ilícito conoce o una organización criminal, cuando se supere
debía presumir, con igual finalidad (…). las 500 Unidades Impositivas Tributarias o
equivalente), establece una sanción penal no estudiado se manifiesta en una conducta ilí-
menor de diez ni mayor de veinte años de cita desplegada por el agente, en un proceder
pena privativa de libertad; igualmente, en el de mala voluntad que se concreta en un hecho
segundo párrafo del artículo 4, que establece (Welzel, 1956, p. 71) antijurídico penalmente
la agravación del tipo para aquellos delitos relevante y solo cabría la imposición de la
como el tráfico ilícito de drogas, secuestro, pena privativa de libertad que debe aplicarse
minería ilegal, extorsión, terrorismo y trata al agente del delito, bajo los intereses pre-
de personas, que genere el origen criminal ventivos del Estado ligado con la protección
del dinero, bienes o ganancias, tendrá una y resocialización de la persona delincuente
sanción penal no menor de veinticinco años (Roxin, 1981, p. 53).
de pena privativa de libertad.
Ahora vamos a centrarnos en el desarro-
Asimismo, el efecto atenuante del delito de llo periódico de cada fase encadenada del
lavado se da cuando el dinero, bien, efecto o lavado de activos, donde el delito se des-
ganancia no supere las cinco unidades impo- pliega de forma progresiva, atravesando de
sitivas tributarias; además cuando inmediata- una etapa a otra etapa, pero el delito solo
mente se brinde información veraz a la auto- podrá cometerse en cualquiera de sus esta-
ridad para evitar la comisión del delito, todo dios dependiendo del contexto criminal en la
ello de acuerdo a lo regido por los artículos 5 que se encuentre.
y 6 del Decreto Legislativo N° 1106 (delitos
periféricos). Claramente podríamos diferenciar el circuito
de fases del delito de lavado de activos en el
En tal efecto, se precisa que según la con- estadio que se encuentre, de acuerdo a su ubi-
figuración criminal del delito de lavado de cación, siendo así, tenemos la etapa de colo-
activos este viene a ser un delito de comisión cación, intercalación e integración, en cuyo
permanente (Reategui Sánchez y Reategui contexto la jurisprudencia peruana, a través
Lozano, 2017, p. 91), por la perduración en el del Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116,
tiempo que dura el acto criminal consumado esclareció que para que se dé la figura delic-
y su configuración criminológica que está tiva, se debe entrelazar cada fase de forma
enmarcada en una conducta (acción) típica, escalonada, siendo la primera fase, los actos
antijurídica y culpable, esto es una imputa- de colocación; la segunda fase, los actos de
ción jurídico penal al autor (Gálvez Villegas, intercalación; y, la tercera fase, los actos de
2018, p. 51)22, de acuerdo a los elementos de integración23. Asimismo, suscribe, según el
la teoría del delito, en la cual se debe acreditar acuerdo del nomen iuris en los artículos 1 y
mínimamente los elementos probatorios per- 2 del Decreto Legislativo N° 1106, referido a
tinentes, útiles, necesarios e idóneos, basados los actos de conversión, transferencia, ocul-
sobre un objeto concreto y no abstracto de los tamiento y tenencia, tienen una aplicación
hechos materia de imputación delictiva por práctica correlacional entre los actos desple-
el delito de lavado de activos (Castillo Alva, gados por el agente en las acciones de coloca-
2018, p. 499). En definitiva, se llega a la con- ción, intercalación e integración y se adecuan
clusión de que la tipología delictiva del delito de forma engarzada, bajo el siguiente detalle:
22 En la misma línea de fundamentación, Roxin (1997, pp. 193-194).

23 Ampliamente: Gálvez Villegas (2009, p. 3); Almanza Altamirano (2018, pp. 351-352); Ramón Ruffner (2011,
p. 212). Asimismo, el Grupo de Acciones Financieras Internacionales (GAFI), sostuvo las tres fases del delito del
lavado de activos.
Fase Bajo la figura de la de desengancharse del dinero de origen

de colocación  conversión criminal e introducir y mezclar dinero
Fase Bajo la figura de turbio con el dinero legítimo, a fin de
de intercalación  Transferencia que sea imposible detectar la naturaleza
Bajo la figura de delictiva del dinero.
Fase
de integración  ocultamiento y
tenencia ii) La fase de intercalación, es la segunda
fase del lavado, se da cuando el dinero,
En consecuencia, este delito tiene tres fases bien, efecto o ganancia ilegal son trans-
fundamentales donde se pueda realizar su formado mediante el procedimiento de
accionar criminal; por tanto, se perderá la entremezclarse o entrelazarse con los
identidad maculada del dinero lavado en bienes obtenidos legalmente, mediante
la ejecución del delito en cualquiera de sus las variadas transferencias, transaccio-
fases, para así acoplarla en el conglomerado nes y operaciones financieras que efectúa
legal de la economía y con todo ello generar el que realiza este tipo penal (Reátegui
ganancias ilegales susceptibles de posterior Sánchez y Reátegui Lozano, 2017, pp.
lavado (Lamas Suárez, 2018, p. 395). A con- 40-41), ello con la intención de desvincu-
tinuación precisamos las fases: larse de la ilegalidad de los activos. Por
ende, se podría decir que es la fase en la
i) La fase de colocación, viene a ser la pri- cual resulta poco probable la detección
mera fase del eslabón delictivo, donde el del lavado de dinero por parte de las auto-
sujeto activo va tratar de camuflar el ori- ridades responsables de la prevención del
gen ilegal de los bienes y activos, para delito, además, esta fase se debería tomar
luego ingresarlos de forma sistemática mayor atención por la afectación al sis-
a la economía de la nación (Lamas Suá- tema económico financiero.
rez, 2017, p. 40), mediante las operacio-
nes financieras formales, a fin de evitar iii) La fase de integración, constituye la
su detección por la autoridad pública. última fase del delito donde el dinero, los
En esta primera etapa, las autoridades bienes y las ganancias se acoplan a la eco-
como los fiscales, el personal policial nomía de la sociedad, mediante la unión
especializado, los procuradores u otra de los bienes de procedencia deslegiti-
autoridad pública competente, tienen mada con los bienes de origen legal, por
mayor posibilidad de ubicar y detec- lo cual, esta fase es considerada la fase
tar actos de lavado de activos (Reáte- donde se consolida el lavado de activos,
gui Sánchez y Reátegui Lozano, 2017, siendo más difícil para las autoridades
p. 39). Estos actos se dan a partir del cli- poder ubicar el origen ilícito del dinero.
ché de una operación o transacción legal Asimismo, la incorporación ilícita de los
(depósitos bancarios, giro de dinero de activos sin levantar sospecha alguna a la
forma bancarizado, cobro de cheques, economía financiera es el logro deseado
préstamos financieros, etc.) de natura- al que llega el agente criminal, porque es
leza simulada, mediante movimientos recién donde se da la apariencia de legi-
financieros o económicos multiplicados timidad que tanto ha esperado el sujeto
en diversas sistematizaciones, con el fin lavador24.
24 Cfr. Reátegui Sánchez y Reátegui Lozano (2017, pp. 41-42).
V. Bien jurídico protegido y autonomía que: “con la actuación del Derecho Penal
se salvaguarda la legitimidad del Estado”
En el delito de lavado de activos se protegen (p. 50), toda vez que cuando se afecten los
diversos bienes jurídicos de interés supe- bienes jurídicos protegidos por la norma
rior para el Estado y para la persona, tales mediante la comisión de un delito, debe
como la administración de justicia, la misma seguir su sanción penal y resguardar la con-
que debe de ser protegida en su transparen- vivencia de la sociedad, postura adaptativa
cia; la tutela de los bienes patrimoniales; la al derecho moderno (Pariona Arana, 2014,
tranquilidad pública; la seguridad pública y p. 92). Lo expuesto se da en virtud a la con-
la salud pública; la protección del sistema sideración de la fuerza social integradora del
económico; el libre desarrollo de la nación, Derecho a la obediencia fáctica de la ley,
entre otros tipos de bienes jurídicos que son garantizada a través de la sanción (Kindhäu-
fundamentales en su cuidado y tutela por ser, 1992, p. 202).
parte del Estado (Roxin, 1997, p. 52), a tal
Concomitante con lo antes plasmado, nos
punto que se recurre a la autenticidad del
hacemos la siguiente interrogante, ¿cuál
ius puniendi (Villavicencio Terreros, 2014,
sería el bien jurídico que se protege en el
p. 128) en caso del quebrantamiento de los
delito de lavado de activos? Desde un con-
bienes jurídicos.
senso doctrinal, así como jurisprudencial,
Siendo así, el Derecho Penal se convierte tanto nacional (acuerdos plenarios, senten-
paulatinamente en un adecuado instrumento cia plenaria casatoria, recursos de nulidad
prevencionista de forma general y especí- u otros) e internacional (disposiciones por
fica para la protección contra la dañosidad la Convención de Viena, Palermo, CICAD-
de los delitos en favor de los bienes jurídi- OEA, GAFI, GAFILAT u otros), toma
cos de carácter universal e individual25, en la vigorosidad incontrastable la posición jurí-
defensa tuitiva de los derechos de la persona, dica que considera al delito de lavado de
que se encuentra atado al amparo del princi- activos como un delito pluriofensivo26, en
pio de lesividad. la medida en que afecta dos a más bienes
jurídicos (Villavicencio Terreros, 2014,
Por ello, el Derecho Penal tiene un efecto p. 313) tutelados por la ley. En el tipo penal
prevencionista y protector en la medida en del delito de lavado de activos se protegen
que neutraliza todo tipo de amenaza criminal principalmente los siguientes bienes jurídi-
contra los derechos fundamentales de la per- cos: la correcta administración de justicia,
sona (Zaffaroni, 2006, p. 60), organización y la libre competencia, la salud pública, el sis-
desarrollo del propio Estado de forma global. tema financiero27; así como, las funciones,
Asimismo, resulta preciso resaltar lo seña- estabilidad y el régimen regulador de la acti-
lado por Pariona Arana (2014), quien señala vidad económica (Prado Saldarriaga, 2016,
25 Véase: Hassemer (1995, p. 35).

26 La postura de considerar al delito de lavado como un delito pluriofensivo se ha solidificado en gran parte de la
doctrina penal y en la mayoría de las legislaciones a nivel global, incluyendo el ordenamiento jurídico nacional.
Se inclinan en esta postura, Goite Pierre y Medina Cuenca (2015, p. 37-38); Armienta Hernández (2015, p. 73);
Abanto Vásquez (2015, p. 72); Reátegui Sánchez y Reátegui Lozano (2017, pp. 60-61); Gálvez Villegas (2009, pp.
48-49) y Hancco Lloclle (2018, p. 237).
27 Ampliamente, Goite Pierre y Medina Cuenca (2015, pp. 36-37); Aránguez Sánchez (2015, pp. 111 y ss); Gálvez
Villegas (2009, p. 57) y Marteau, (2016, p. 60). En igual sentido, Armienta Hernández (2015, pp. 71-72) y Gálvez
Puebla y Pérez Duharte (2015, p. 232).
p. 247). En esa misma vertiente de postura, postura fue asumida por el primer párrafo
Prado Saldarriaga (2016) refiere que: “el del artículo 10 in fine del Decreto Legisla-
delito de lavado de activos admite una plu- tivo N° 110629 y su modificación. En conse-
ralidad o concurrencia de varios bienes jurí- cuencia, la postura adoptada por la legisla-
dicos que resultan comprometidos durante ción en cuanto a la autonomía del delito de
toda la secuencia que tiene el proceso de lavado de activos, es considerarlo como un
realización de dicho delito” (p. 255). delito autónomo, lo cual es concordante con
lo reseñado por los dispositivos estándares
A esto se suma lo dispuesto por el Acuerdo legales supranacionales que el Perú ha ratifi-
Plenario N° 3-2010/CJ-116, que en sus fun- cado en la lucha criminal contra el delito de
damentos jurídicos 11 y 12, deja en claro que
lavado de activos. Por tanto, no es necesario
el delito de lavado de activos protege varios
que el dinero, bienes, efectos o ganancias
bienes jurídicos de interés social y establece
hayan sido descubiertos, se encuentren en
por imperio ex jure que el lavado de activos
la fase de investigación, o estén sometidos a
es un delito pluriofensivo.
un proceso judicial o haya sentencia (Lamas
Por otro lado, la autonomía del delito de Puccio, 2006, p. 161).
lavado de activos ha despertado en el sis-
El acicate máximo es que para la investi-
tema jurídico nacional un debate laxo; en
gación del delito solo será suficiente que la
ese sentido, se manejaban dos tipos de teoría
procedencia de los activos sean de origen
sobre la autonomía sustancial y procesal del
ilegal, de cualquier acto criminal genera-
delito. Una primera postura que consideraba
dor de dinero, bienes, efectos y ganancias,
al delito de lavado de activos como un delito
debido a que solo importa la existencia de
autónomo y que dependía de un delito fuente
la ganancia ilícita (Lamas Puccio, 2006,
para su configuración típica objetiva crimi-
p. 163), más aún, cuando se establece un
nal, mientras que la otra postura jurídica sos-
tenía que el delito de lavado de activos era un catálogo numerus apertus de once delitos
delito autónomo. complejos, a los cuales se les podrá sumar
delitos complejos similares, obviamente
Como consecuencia de ese debate se incor- graves, que pueden generar ganancias ile-
poró por primera vez, en el marco normativo gales para el lavado30; asimismo, es preciso
legal, el tercer párrafo del artículo 6 de la Ley señalar que no cualquier delito común puede
N° 2776528 mediante el cual se tomó la posi- efectuar una ganancia criminal, sino aquellos
ción de que el delito de lavado de activos es contemplados en el artículo 10 de la presente
un delito autónomo procesalmente, la misma ley modificada.
28 Artículo 6.- Disposición Común

El origen ilícito que conoce o puede presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en
cada caso. El conocimiento del origen ilícito. En los delitos materia de la presente ley, no es necesario que las acti-
vidades ilícitas que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidas a investigación,
proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria.
29 Artículo 10.- Autonomía del delito y prueba indiciaria
El lavado de activos es un delito autónomo por lo que, para su investigación, procesamiento y sanción, no es nece-
sario que las actividades criminales que produjeron el dinero, bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas,
se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o condena
(…).
30 Cfr. Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116, fundamento jurídico 30, p. 16. Asimismo, los fundamentos jurídicos 15
y 16 de la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433.
Despejada la duda sobre la autonomía pro- Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017, la
cesal y material del lavado de activos, en cual en su fundamento jurídico 28, dejó sin
la medida en que se lo reconoce como un efecto el carácter vinculante de la Casación
tipo penal autónomo del delito previo (Reá- N° 92-2017-Arequipa, por carecer de sol-
tegui Sánchez y Reátegui Lozano, 2017, vencia jurídica (Gálvez Villegas, 2018,
p. 152)31, y siendo esta la postura asumida p. 20)34, contraria a la política criminal inter-
en la mayoría de las convenciones interna- nacional contra el lavado.
cionales (Caro Coria, 2015, p. 171)32; será
ahora materia de exégesis, diferenciar que En efecto, ha calado la tesis jurídica consis-
el delito previo no es igual al origen delic- tente en visualizar al lavado de activos como
tivo (Hancco Lloclle, 2018, p. 218). Siendo un delito autónomo, sin embargo, resulta
así, tenemos que son dos situaciones muy necesario establecer que para el desarrollo
distintas, la diferencia radica en que uno de del iter criminis del delito, resulta esencial
ellos es el género –origen delictivo– y el otro la conexión de preexistencia con un delito
la especie –delito previo–, por ende, resulta precedente que causó el origen criminal del
elemental hacer esa distinción entre delito dinero, cuya fuente ilícita es producto de una
fuente y origen criminal, ya que un sector de actividad delictiva, en virtud de que el delito
la doctrina nacional tiende a confundir estas previo es uno de los presupuesto ineludibles
categorías (Lamas Suárez, 2017, p. 128). para la configuración criminal de la tipología
del lavado de activos (Reátegui Sánchez y
Sin embargo, un hecho que causó un reme- Reátegui Lozano, 2017, p. 133). A tal sen-
són para toda la comunidad jurídica, fue la tido, Pariona Arana (2015) añade que:
emisión de la Casación N° 92-2017-Are-
quipa, la cual sostuvo que el delito fuente En efecto, tanto en la legislación euro-
constituye un elemento normativo del tipo pea: España y Alemania principalmente,
objetivo de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto y en las legislaciones latinoamericanas:
Legislativo N° 1106. Esta postura trajo México, Bolivia, Panamá, Argentina,
consigo controversias y confusiones, cau- Colombia y demás países, la tipificación
sando una gran duda en toda la comunidad del delito del delito de lavado de activos
jurídica nacional, asimismo, fue blanco de nunca ha perdido de vista el elemento
innumerables críticas por parte de un grupo normativo “delito previo” (…). (p. 9)
de juristas 33, lo que generó que se emita
un nuevo pronunciamiento por parte de la Hasta aquí se ha tratado con agudeza el
Corte Suprema de Justicia a través de la marco tipológico del delito de lavado de
31 En el mismo sentido, Almanza Altamirano (2018), señala que se reconoce al lavado de activos como un delito
autónomo y como tal goza de una autonomía tanto procesal como material, importando solo acreditar el origen ilí-
cito que genero el dinero (p. 372).
32 En igual sentido, Caro Coria (2015, p. 227).
33 Al respecto, Pariona Arana (2015), sostuvo con anterioridad que “en consecuencia, si la norma no contempla una
autonomía sustantiva, entonces debe entenderse que la autonomía sustantiva está proscrita de nuestro ordena-
miento jurídico” (p. 14). En el mismo sentido, Lamas Puccio (2017, pp. 164-165) y Lamas Suárez (2018, p. 392).
34 En el mismo sentido, Gálvez Villegas (2018) sostuvo que “[s]e reconoce una autonomía relativa del lavado de acti-
vos respecto del delito fuente, que queda aún más clara en el R.N. N° 2868-2014-Lima (…)” (p. 46). El autor sos-
tiene una autonomía material relativa del delito de lavado de activos. En igual sentido, Reátegui Sánchez y Reáte-
gui Lozano (2017, p. 139). Asimismo, el Recurso de Nulidad N° 2868-2014-Lima, de fecha 27 de diciembre del
2016, en su fundamento jurídico décimo, numeral 3, señaló que “siendo de aclarar que en pureza elemento típico
no es el delito previo, sino el origen criminal”.
activos, como un delito de raigambre com- Penal de acto y no de autor, porque el delito
plejidad, por lo tanto, para que se garantice la es ocasionado por un acto humano (Zaffa-
comisión de las conductas criminales típicas roni, Aliaga y Skolar, 2006, p. 50).
descritas en los artículo 1, 2 y 3 del Decreto
Legislativo N° 1106 y su modificatoria, e Finalmente, conforme a lo expuesto, para
incluyendo los artículos 4, 5 y 6 de la misma la imputación penal del delito de lavado de
norma, el agente criminal deberá efectuar activos se emplea la teoría del dominio del
cualquiera de las conductas estipuladas en la hecho para identificar quien es autor, autor
ley, reuniendo los recaudos probatorios per- mediato, coautor, cómplice, instigador o par-
tinentes, necesarios e idóneos según los ele- ticipe del injusto típico del lavado de activos
mento objetivos y subjetivos del tipo penal. (Salinas Siccha, 2014, p. 25). Esta identifi-
cación se realizará según al rol o aportación
En ese sentido, si existiera alguna inconsis- criminal desempeñada por la persona, la
tencia de la imputación penal a una persona misma que se denota normativamente a tra-
por el delito de lavado de activos, esta debe vés de la autoría y participación40 (Villavi-
ser absuelta por falta de acreditación, solo cencio Terreros, 2014, p. 459) (artículo 23
cabría la aplicación del principio garantista del Código Penal), recién ahí es que se puede
in dubio pro reo35 (Gálvez Villegas, 2018, atribuir el delito de lavado de activos.
p. 34), principio que favorece al reo o a
la persona imputada ante la duda sobre la VI. Situación actual de los programas
comisión de cualquier acto criminal, bajo de cumplimiento en el Perú
la observancia del principio de presunción
de inocencia 36. Asimismo, 37 el tipo penal La modernidad ha marcado diversos avances
del delito de lavado de activos debe estar científicos a nivel mundial, influyendo en
consignado en la norma jurídica conforme cada sector y rubro donde el hombre se des-
a Derecho (Castillo Dávila, 2015, p. 97), y empeña activamente; sin embargo, la moder-
como tal, el propio sistema jurídico nacional nidad no solo ha efectuado cambios positivos
no reconoce como delito a cualquier hecho, favorables para la convivencia en la socie-
sino solo a los prescritos por la ley (Sánchez dad peruana, sino que también ha producido
Mercado, 2007, p. 107). Si un delito no está efectos negativos, como la creación de nove-
prescrito en la ley como tal, no se podría dosos delitos no convencionales de poca data
hablar de un delito, esto en concordancia con en la legislación, así como la creación de
el principio de legalidad38 (Villa Stein, 2014, conductas criminales que no se encuentran
p. 135), bajo los parámetros del nullum cri- enmarcadas dentro de los parámetros norma-
men, nula poena sine lege39 (no hay crimen, tivos exigidos por la ley. Los nuevos delitos
no hay pena sin ley), ya que rige un Derecho de estado incipiente, considerados delitos
35 Principio constitucional amparado en el artículo 139, inciso 1.1, de la Constitución Política del Perú; asimismo,
regulado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP de 2004).
36 Artículo 2, inciso 24, literal d), de la Constitución Política del Perú; asimismo, el artículo II del Título Preliminar
del CPP de 2004.
37 En ese sentido Castillo Dávila (2015), señala que “esto requiere de la interpretación que permite darle vida a lo
prescrito en la ley y concretarla en el mundo fenoménico de lo social” (p. 193).
38 Artículo 2, inciso 24, literal d), de la Constitución Política y en el artículo II Título Preliminar Código Penal.
39 Ampliamente: Villa Stein (2014, p. 136); Villavicencio Terreros (2014, p. 90) y Urquizo Olaechea (2006, p. 155).
En el mismo sentido, Roxin (1997, pp. 140-141).
40 En el mismo sentido, Villa Stein (2014, p. 36) y Gálvez Villegas (2009, p. 113).
del futuro, se han envuelto en la actividad doble contabilidad financiera, evitar todo tipo
económica, comercial, financiera, ambien- de control de la autoridad competente, así
tal, administración pública de alto nivel, etc. como realizar diversas actividades irregula-
La sociedad nacional, actualmente, se ha res e ilícitas por intermedio de la empresa.
vuelto compleja por naturaleza, gracias a los
avances tecnológicos que han transformado En ese contexto surgen los mecanismos de
los grupos sociales tradicionales en nuevas prevención, manifestados en los programas
sociedades de múltiples riesgos (Pariona de cumplimiento empresarial como el medio
Arana, 2015, p. 242). más idóneo por antonomasia en la preven-
ción de delito en el seno de la empresa, así
En la modernidad, cada país busca el mejora- como en las diversas actividades que rea-
miento de su propia estabilidad socioeconó- liza la propia institución empresarial. Asi-
mica, involucrando a las empresas públicas mismo, debemos advertir que el programa
o particulares, con o sin fines de lucro. No de cumplimiento se presenta como el medio
obstante, hay una serie de factores que tratan preventivo más eficaz en la aplicación e
de desestabilizar el desarrollo económico, implementación en la estructura de la per-
como por ejemplo, el resaltar la participa- sona jurídica42, la cual es considerada como
ción de las empresas en los delitos de cri- una institución legal penal que ha acaparado
minalidad económica, lo cual ha dañado la gran protagonismo en los últimos años en el
reputación integral del sector empresarial; ámbito jurídico nacional e internacional.
en tal medida, el referente prevencionista
será la forma tuitiva de proteger los intereses Los programa de cumplimiento tienen su origen
particulares y generales. en el Common Law –Derecho Anglosajón Nor-
teamericano– (Carrión Zenteno, 2014, p. 81)43,
En ese precedente de ideas, dentro de la gama
como Program Compliance44, que quiere decir
de delitos novedosos, se encuentra el delito de
cumplimiento de la ley apegado a derecho.
lavado de activos como un delito moderno41,
este delito muchas veces involucra las accio- Al respecto, García Cavero (2015) señala que:
nes de la empresa para dar apariencia de lega-
lidad a los activos de origen ilícito. Siendo [E]l término compliance proviene del
así, en la actualidad las organizaciones cri- verbo inglés to comply with, que significa
minales actúan de manera sofisticada y com- “cumplir con”; desde hace buen tiempo se
pleja, y de esa manera logran incrementar los ha venido utilizando en el ámbito médico
bienes muebles e inmuebles en un tiempo para significar el cumplimiento riesgoso,
corto, defraudar al sistema de contribucio- por parte del paciente de la indicación
nes, evadir los controles de legalidad, realizar terapéutica. Sin embargo, en los últimos
41 La criminología contemporánea, considera al tipo penal de lavado de activos como delito que guarda estrecha vin-
culación con la criminalidad organizada de cuello blanco –grupo de personas de gran solvencia económica, pode-
río empresarial, funcionarios públicos o personas expuestas políticamente para encubrir activos ilícitos de corrup-
ción–. (Prado Saldarriaga, 2016, p. 202)
42 Cfr. Castillo Dávila (2015), describe a la persona jurídica: “bajo los elementos de a) una pluralidad de personas que
por abstracción pueden considerarse como una sola persona. b) un fin lícito. c) un patrimonio y d) que la intención
de los socios o del fundador considere el patrimonio como perteneciente a una sola persona” (p. 148).
43 En igual línea de interpretación, Sieber (2013, p. 63).
44 García Cavero (2017) afirma que debido a que el compliance tuvo sus orígenes en el sistema de justicia norteame-
ricano, diríamos que fue ahí donde se dio sus primeros pasos, señalando que “en los años setenta, la empresa ame-
ricana General Electric pretendió utilizar un programa de cumplimiento normativo como medio de defensa frente a
años se ha difundido ostensiblemente preventivo recogido en el artículo 17.1 in

su uso en el lenguaje empresarial con la fine de la Ley N° 30424, modificado por
finalidad de caracterizar la observancia el Decreto Legislativo N° 135245, especial-
de las leyes por parte de los miembros de mente en el artículo 1 del Decreto Supremo
la empresa (...). (pp. 1-5) N° 002-2019-JUS46–Reglamento de la Ley
N° 30424–, donde se ha establecido norma-
En ese orden, el ordenamiento jurídico nacio- tivamente la implementación voluntaria de
nal ha visto conveniente adoptar e incorporar los modelos de prevención que la persona
en la norma los programas de prevención, jurídica debe introducir a sus sistemas de
los cuales se implementarán y adoptarán de organización de acuerdo a las características,
forma voluntaria por las empresas, como un estructura y realidad empresarial, a fin de
medio alternativo eficiente para la neutra- prevenir, identificar y mitigar los posibles
lización de los delitos, así como para miti- actos comisivos de algún tipo de delito que
gar riesgos, evitando procurar ser objeto de derive de la propia institución empresarial;
sanciones penales o administrativas por no no obstante, si bien es cierto, existe un deber
minimizar riesgos inminentes o posibles jurídico penal objetivo de la empresa de con-
delitos que se comenten en la organización trolar los riesgos no permitidos por la acti-
de la empresa. vidad comercial, también se debe tener en
cuenta que la empresa tiene plena libertad
El ordenamiento jurídico peruano siempre para su organización como ente corporativo
se ha guiado genuinamente por un tipo de (García Cavero, 2017, p. 81).
sistema preventivo en materia penal, desde la
aplicación del Código Penal de 1991 (artículo Los programas de cumplimiento han tomado
I del título preliminar); siendo así, se invoca mayor vigorosidad como un medio idóneo
de forma automática al sistema preventivo, para prevenir los actos irregulares e ilícitos
apelando a nuevos prototipos técnicos lega- vinculados al ámbito empresarial, en suma,
les, recogidos del Derecho comparado y resulta un hecho notorio contar con un ade-
traídos al sistema de justicia penal peruano, cuado programa organizado de prevención
como el caso de los programas de preven- de riesgos que prevalezca ante la norma y
ción. En ese sentido, tenemos el mecanismo con ello generar una cultura de cumplimiento
cargos penales en materia de competencia, y si bien fracaso en su intento, despertó una amplia discusión en los
Estado Unidos sobre la relevancia penal que podría tener el hecho de que la empresa haya contado con un com-
pliance program” (pp. 25-26).
45 Artículo 17.- Eximente por implementación de modelo de prevención
17.1 La persona jurídica está exenta de responsabilidad por la comisión de los delitos comprendidos en el artículo
1, si adopta e implementa en su organización, con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de prevención
adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características, consistente en medidas de vigilancia y control idó-
neas para prevenir los delitos antes mencionados o para reducir significativamente el riesgo de su comisión.
46 Artículo 1.- Objetivo y finalidad
El presente reglamento tiene por objeto establecer, precisar y desarrollar los componentes, estándares y requisitos
mínimos de los modelos de prevención que las personas jurídicas de manera voluntaria pueden implementar en su
organización a fin de prevenir, identificar y mitigar los riesgos de comisión de delitos a través de sus estructuras,
de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la Ley Nº 30424, ley que regula la responsabilidad adminis-
trativa de las personas jurídicas y sus modificatorias. La implementación voluntaria de un modelo de prevención
tiene como finalidad la prevención, detección y mitigación de la comisión de delitos, así como promover la inte-
gridad y transparencia en la gestión de las personas jurídicas.
de autoorganización, observando el Derecho delitos económicos y delitos empresariales;
y la ley para prevenir, detectar y reprimir asimismo, buscan una expansión en el uni-
presuntas infracciones ilegales en la insti- verso empresarial para proteger a la propia
tución empresarial (García Cavero, 2017, empresa de diversas acciones y/o activida-
p. 25); asimismo, este programa estará diri- des irregulares e ilícitas, siendo su incor-
gido exclusivamente hacía todos sus miem- poración una decisión absolutamente pri-
bros desde la alta dirección hasta el personal vada por parte de la dirección de la empresa
de empleados que actúan conforme al marco (sobre la base de tres ejes: la formulación
del principio de legalidad (García Cavero, del programa de cumplimiento, su imple-
2017, p. 7). mentación y su consolidación, así como su
perfeccionamiento) (García Cavero, 2017,
Las bondades que brindan los programas de pp. 35-39).
cumplimiento, como medios técnicos alter-
nativos, resultan apropiados para la mitiga- Resplandece como una luz palpable en la
ción de futuros delitos ligados a la actividad oscuridad del reino impune de la crimina-
de la empresa, principalmente al lavado de lidad, los programas de cumplimiento, los
activos, prevención ex ante y ex post, ape- cuales se encargan de neutralizar las con-
lando a una organización ordenada, donde ductas ilícitas que realizan sus agentes, lo
cada miembro de la empresa éticamente va a cual puede afectar la buena reputación e
cumplir a cabalidad la ley (Abanto Vásquez, integridad de la institución organizacional.
2017, p. 250). De tal manera que resulta Entonces, la finalidad del programa de cum-
necesaria y adecuada la imposición de una plimiento que acoge la legislación domés-
obligación primordial para la empresa sobre tica –en este caso solo nos abocamos a la
el deber de fidelidad al Derecho; es decir, la institución corporativa empresarial– viene a
propia empresa se constituye en un autén- ser, asegurar la observancia debida de la ley
tico ciudadano corporativo fiel al Derecho47 en el respeto de la ética empresarial –busi-
(Gómez-Jara Díez, 2006, p. 5). ness ethics– (García Cavero, 2017, p. 31),
ciñéndose al espíritu normativo anticipador
En ese orden de prelación, se sostiene que preventivo en las actividades diversas de la
solo aquellas empresas peruanas que adopten empresa, verbigracia; i) función preventiva
esta herramienta técnica legal, implementan y ii) función de confirmación del derecho-
una barrera hermética que evita las comisio- función sancionadora (García Cavero, 2017,
nes de delitos, acogiendo una cultura cor- p. 32).
porativa de orden empresarial definida en
el acatamiento de las leyes, el respeto del En este caso, las empresas peruanas al adop-
principio de legalidad y el cumplimiento de tar el programa de cumplimiento –abocados
los valores éticos y morales48. a los efectos que surte su innovación sobre su
mitigación o exculpación de la responsabili-
Una entidad empresarial no sería un blanco dad penal del ente empresarial– fortalecen su
fácil de eventuales conductas ilícitas, si se organización, velan por los principios éticos,
encontrara protegida mediante un programa morales y generan una cultura contagiosa
de cumplimiento, ya que su naturaleza innegable de cumplimiento al derecho. Pre-
reside en la detección y prevención de los cisamente, un programa preventivo eficaz,
47 En el mismo sentido, Gómez-Jara Díez (2018, p. 159).

48 Cfr. Astudillo Meza (2013, p. 243).
adoptado por una empresa, debe contar por

lo menos con un abogado especializado en Comentario relevante del autor
materia penal, un auditor interno, un crimi-
nólogo, un gestor público, un administrador
u otros profesionales que son elementales Un adecuado programa de cum-
para que velen por el funcionamiento diná- plimiento normativo se constituye
mico eficaz del instrumento legal (García como una poderosa herramienta efi-
Cavero, 2017, p. 92). caz de control preventivo para que
los integrantes de una empresa se
Naturalmente, el medio técnico legal del
alineen a la cultura responsable de
programa de cumplimiento debe estar
cumplimiento y no realicen accio-
acoplado acorde a lo ceñido por los prin-
nes comisivas del delito de lavado
cipios básicos de accesibilidad, adaptabi-
lidad, compromiso y liderazgo, continui-
de activos.
dad, documentación, eficacia, evaluación
continua de riesgo, independencia, pro-
porcionalidad, publicidad y comunicación participación algún agente de la empresa o la
preventiva y razonabilidad49, conforme a propia empresa, bajo el modelo de comando
lo plasmado por el artículo 4 del Decreto y control o en su defecto bajo el modelo de
Supremo N° 002-2019-JUS y las buenas la autorregulación (la propia empresa incor-
prácticas corporativas. pore medidas de aseguramiento de riegos
en función de las exigencias del mercado)
Es deber del Estado promover que el sector (García Cavero, 20147, p. 20).
empresarial (privado o público) acople, de
manera voluntaria, en cada sistema organi- Concretamente, en el ámbito nacional se
zacional, un modelo de programa de cum- percibe un ambiente tenue, en relación con
plimiento para prevenir el delito de lavado la implementación de programas de cum-
de activos, así como delitos conexos a la plimiento en las empresas, resulta un punto
actividad económica; asimismo, el Estado neurálgico que el Estado sensibilice a las
no podría dejar de lado o a la intemperie instituciones a fin de que adopten medios
la motivación de promover acciones inme- preventivos eficaces en su organización y
diatas de respuesta instantáneas ante la acojan un ambiente de precauciones; siendo
criminalidad organizada que cada vez más así, tenemos que según un estudio efectuado
se enquista en el ámbito empresarial para en la última encuesta global sobre delitos
la comisión del delito de lavado de acti- económicos y fraude, en el año 2018, varias
vos, mediante la instrumentalización de la entidades empresariales aún no cuentan con
empresa como su objeto para la perpetra- los instrumentos legales de cumplimiento,
ción del delito. Por ende, la política crimi- por lo que se percibiría un clima álgido res-
nal prevencionista que adopta el sistema pecto a la situación actual de la ética empre-
legal peruano es la intervención inmediata, sarial. Por ende, resulta importante tener en
mediante una respuesta contundente y opor- cuenta que un programa de cumplimento
tuna, para la imposición de una sanción o normativo cuenta con una serie de compo-
represión ante hechos criminales vincula- nentes (código de conductas, procedimiento
dos a los delitos económicos, donde tenga de denuncias internas, perfil de riesgos
49 Artículo 4 del Decreto Supremo N° 002-2019-JUS.
u otros elementos básicos) y no solo con una anticipación preventiva al garante y no
un responsable u oficial de cumplimiento solo se le debe brindar un rol de vigilancia,
encargado de velar, vigilar y controlar el ins- ante eventuales conducta disfuncionales e
trumento legal; asimismo, se debe brindar irregulares50.
¿Cuál es la situación actual

de la ética empresarial y los
programas de cumplimiento?
Al ver los resultados de la encues-
ta y notar que en la mayoría de los
casos la amenaza proviene de la
organización, nos preguntamos
por la situación de los programas
de cumplimiento y ética que ma-
nejan las corporaciones.
El 81% de encuestados perua-
nos dijo contar con un programa
formal de ética y cumplimiento
que depende, en un 23 % de
casos, del Director de Recursos
Humanos. Globalmente, el 77 %
de organizaciones que ha imple-
mentado dicho programa delegó
la responsabilidad a un Director
de Cumplimiento.
(Fuente: Global Economic Crime & Fraud Survey)51
Con relación a lo acotado, es pertinente Entiéndase que una organización progre-

advertir50que las empresas peruanas se ven sará gracias a su personal calificado e idó-
controladas en el buen funcionamiento y neo; siendo así, la autoridad observará al ente
aprobación óptima de su modelo de progra- empresarial como un buen ciudadano gracias
ma51de cumplimiento, debido a que el ente a su plana de integrantes comprometidos con
público verifica el modelo técnico implan- el avance positivo del organismo; no obstante,
tado52, siendo el fiscal quien mediante un la empresa deberá poner mayor atención a los
pedido formal solicita al ente competente métodos de protección que adopte, porque en
fiscalizador la emisión de una opinión téc- una organización empresarial, como en toda
nica, en virtud de una investigación penal en organización, existen personas honestas que
la que se encuentre inmersa la empresa. despliegan conductas apegadas a las buenas
50 El oficial de cumplimiento cumple una labor primordial en un programa de cumplimiento implantado internamente
en la empresa, pero sus acciones y funciones son delimitadas y delineadas a los parámetros de su competencia, ya
que recurriéndose a la dogmática penal cumple este una labor de posición de garante por protección en garantizar
el buen funcionamiento dinámico del instrumento técnico legal.
51 Recuperado de: <https://www.pwc.com/gx/en/services/advisory/forensics/economic-crime-survey.html>.
52 Véase: artículos 46, 47, 48 y 49 del Decreto Supremo N° 02-2019-JUS.
costumbres y los buenos principios rectores El gráfico precedente refiere que en una
del respeto, responsabilidad, cuidado, entre organización empresarial existirá un 10 %
otros; y, a su vez, existen personas deshones- de personas honestas y un 10 % de personas
tas que despliegan conductas antiéticas, sin deshonestas, pero el 80 % restante realizará
valores y solo buscan satisfacer sus intereses. una conducta de manera circunstancial; es
PROBABILIDAD DE CONDUCTAS ILÍCITAS Y DESHONESTAS
10 %  Totalmente
deshonestos
10 %
 Totalmente
honestos
80 %  Su conducta es
circunstancial
Fuente: Márquez Arcila (2018), quien toma como fuente ilustrativa el estudio realizado
por la institución ACFE (Association of Certified Fraud Examinier).
decir, efectuarán acciones honestas cuando económico de la sociedad (Lascuraín Sán-

se vean influenciados por una buena remu- chez, 2018, p. 384).
neración, un buen trato, beneficios laborales,
premiaciones u otros incentivos de factor En conclusión, la Ley N° 30424, Ley que
positivo; sin embargo, realizarán acciones regula la Responsabilidad Administrativa
deshonestas, cuando se vean influenciados de las Personas Jurídicas y sus modificato-
por una remuneración mínima, malos tra- rias (Gómez-Jara Díez, 2018, p. 23), a partir
tos, falta de incentivos, explotación labo- de su publicación en el año 2016, pretende
ral u otro factor negativo. Por ende, cada incentivar una cultura de cumplimiento ape-
empresa asume sus propios riesgos orga- gado a la buena imagen, a los principios éti-
nizacionales y por ello será fundamental cos y morales amparados por el Derecho.
que el ente empresarial incentive a los tra- Siendo así, un adecuado programa de cum-
bajadores que se encuentren en ese 80 %, plimiento normativo se constituye como
mejorando sus lazos de confianza laboral, una poderosa herramienta eficaz de control
económica, comercial, financiera, etc. De preventivo para que los integrantes de una
esa forma, se nutre positivamente, la propia empresa se alineen a la cultura responsa-
naturaleza orgánica de la empresa como un ble de cumplimiento y no realicen acciones
órgano complejo y jerarquizado que tiene comisivas53. En el mismo sentido, Abanto
un evidente poder de dirección en el modelo Vásquez (2017) advierte que “las empresas
53 Lascuraín Sánchez (2018), sostiene que “cuanto mayor sea el riesgo que se pretende controlar y más difícil su con-
trol, más intensa habrá de ser la supervisión del delegante” (p. 352). En ese enfoque, el compliance debe de ofrecer
las garantías mínimas de protección y un adecuado sistema de prevención, bajo el control adecuado del programa
contra los riesgos penales de la empresa. En la misma línea, Lascuraín Sánchez (2013, p. 113).
deberán organizarse encargando a un perso- Asimismo, el programa de cumplimiento
nal capaz el cumplimiento de medidas que activa la defensa protectora ante posibles
evitarán o minimizarán el riesgo de respon- amenazas, así como ante presuntas sanciones
sabilidad normativa en caso de que, pese a administrativas o penales y, además, estará
todo, ella se viera involucrada en un proceso sujeta a calificaciones por parte de la auto-
penal o administrativa” (p. 251). ridad pública sobre su idoneidad y eficacia,
este medio técnico se dirige a todos los com-
VII. El programa de cumplimiento y su ponentes de la empresa, circunscribiéndose,
vinculación preventiva en el lavado dentro del escalafón jerárquico a la posición
de activos en la que se encuentre cada miembro del
directorio, gerentes, profesionales, técnicos,
Haciendo realce a la efectividad que trans- empleados, comerciantes y terceras personas
mite un adecuado programa de cumpli- ligadas a la actividad empresarial.
miento, debemos tener en cuenta que este Se debe tener en cuenta que resulta valioso
deberá estar orientado a que los integrantes contar con un programa preventivo que
de la empresa lo cumplan a cabalidad como mitigue riesgos directos e indirectos liga-
una regla básica cotidiana de inquebranta- dos al lavado de activos, donde se practique
ble cumplimiento, a fin de evitar la proba- un clima al debido control de los trabajado-
ble comisión de un delito por alguno de los res y administradores para que no efectúen
miembros del ente empresarial privado (sin acciones delictuosas en su favor o en favor
dejar de lado a las empresas con persone- de la empresa nacional (Lascuraín Sánchez,
ría jurídica pública, según lo establecido por 2018, p. 381). Sin embargo, en una organiza-
Decreto Supremo N° 044-2018-PCM), esto ción empresarial no solo se está propenso a
mediante la observancia de la Ley N° 30424, actos comisivos de ocultamiento del lavado
orientada a la prevención comisiva del delito de activos, sino también se está propenso a
de lavado de activos en sus variadas opera- otros delitos como el fraude corporativo, la
ciones, conforme lo estipulan los artículos 1, corrupción (sobornos, extorción económica,
2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto Legislativo N° 1106 agradecimientos ilegales, conflicto de intere-
y su modificación. ses), la apropiación de activos (desembolsos
fraudulentos, uso indebido del dinero, falsi-
Lo que se busca con la implementación de ficación de cheques), los fraudes de estados
un programa preventivo en el interior de la financieros (ingresos subestimados, valua-
estructura empresarial, es sembrar una cul- ción indebida de activos, gastos ocultos,
tura prevencionista, anticipadora de riesgos etc.)55.
penales latentes que existen en una socie-
dad de riesgos, el cual incluye los riesgos Asimismo, debemos tener en cuenta que
del lavado de activos. Cabe considerar que en el Perú se responsabiliza penalmente a
si una empresa cumple a cabalidad con lo la empresa por la comisión de los delitos
dispuesto por el ordenamiento legal (García de cohecho activo transnacional, cohecho
Cavero, 2017, p. 66)54 cumple con proteger activo específico, cohecho activo gené-
su entidad. rico, colusión simple o agravada, tráfico
54 En la misma línea, Tiedemann (2013, p. 66).

55 Cfr. Márquez Arcila (2018).
de influencias, financiación del terrorismo

y lavado de activos. Todo ello se produce Comentario relevante del autor
debido a una mala organización, a la falta
de adopción de un instrumento técnico legal
preventivo o la existencia de una cultura de La finalidad de un programa de cum-
incumplimiento de la legalidad que permitió plimiento normativo es la mitigación
que se cometan estos delitos56. de riesgos penales, así como prevenir
el accionar delictivo que se realice o
En consecuencia, conforme al principio de pudiese realizar en un determinado
primacía de la realidad, un programa de
sector, anulando los crímenes domés-
cumplimiento no debe quedar solo en el
ticos y los crímenes de acaparamiento
formalismo o trascrito en papeles, sino que
internacional.
debe tomar trascendencia en la organización,
desempeñando una dinámica articulada y
orientadora de la conducta de sus integrantes
hacia una cultura preventiva, caso contra- comunicación informativa del Ministerio de
rio, solo sería una pantalla maquillada que Económica y Finanzas.
adopta la empresa (Gómez-Jara Díez, 2018,
pp. 34-35), o sería solo un acto de cumpli- Asimismo, se establece que las empresas
miento del marco normativo para evitar privadas deben contar con un programa de
que las autoridades competentes impongan cumplimiento adecuado a su realidad, carac-
sanciones a la empresa (Tiedemann, 2013, terística y dimensión, ya que, ante todo, son
p. 37), y de esta forma reducir los riesgos entes obligados a informar o reportar opera-
comerciales, operativos, económicos y repu- ciones sospechosas en materia de lavado de
tacionales57 que aflige el delito de lavado de activos ante la Unidad de Inteligencia Finan-
activos en el ente empresarial. ciera, salvo las que no tienen tal connota-
ción. En definitiva, como señala Gómez-Jara
En ese sentido, el Perú ha desarrollado a gran- Díez (2018) “el eje del sistema viene dado
des rasgos los mecanismos de prevención en por los denominados modelos de prevención”
el sector financiero y bancario, siendo prio- (p. 26), porque la institución empresarial debe
ridad la prevención de riesgos y detección realizar un trabajo de focalización exclusiva
de operaciones irregulares o sospechosas, en el ámbito de la prevención, bajo los pará-
todo ello a partir de la publicación de la Ley metros de prevención, detección y reacción,
N° 27693 - Ley que crea la Unidad de Inte- ya que lo que busca la legislación nacional
ligencia Financiera, el 12 de abril de 2002, es que las personas jurídicas instauren una
y su modificación por la Ley N° 28306, de adecuada cultura de cumplimiento de la lega-
fecha 29 de julio de 2004, regulada por el lidad (Gómez-Jara Díez, 2018, pp. 27-28).
Decreto Supremo N° 020-2017-JUS - Regla-
mento de la Ley N° 27693, publicado el 6 de En el Perú los programas de prevención deben
octubre de 2017; este marco normativo pro- estar enfocados en los intereses de la polí-
cura el tratamiento y la transmisión de infor- tica criminal internacional de lucha contra el
mación para prevenir y detectar el lavado lavado de activos y bajo los parámetros de
de activos, bajo la solvencia presupuestal y la normativa internacional estandarizada por
56 Cfr. Madrid Valerio y Palomino Ramírez (2019, p. 49).

57 Artículo 15 del Decreto Supremo N° 002-2019-JUS.
el “ISO 19600 - Compliance Management internacional (crimen organizado, lavado de
Systems (las leyes domésticas se acoplan a activos, trata de personas, tráfico de armas,
la ley internacional de cumplimiento)58. Para etc.), orientándose a los intereses socia-
tal efecto, la normativa nacional debe ceñirse les, económicos o políticos concretamente
a las disposiciones legales emanadas por la (Pérez González, 2017, p. 1). Pero sobre todo
Organización de Cooperación y el Desarro- al mantenimiento de una cultura empresarial
llo Económico (en adelante, OCDE)59, así de fidelidad a derecho61.
como sancionar la criminalidad económica,
con lo cual el país generará una mayor com- VIII. Componentes básicos de un
petitividad en el mercado internacional, pro- programa de cumplimiento
vocando mayor confianza como país para la
inversión60. De acuerdo a la legislación peruana, un
adecuado programa de cumplimiento debe
En conclusión, la finalidad de un programa contar con elementos básicos para su elabo-
de cumplimiento normativo es la mitiga- ración, estos elementos están regulados en
ción de riesgos penales, así como prevenir el artículo 32, literal a, b, c y d, de la regla-
el accionar delictivo que se realice o pudiese mentación de la Ley N° 30424, pero con
realizar en un determinado sector, anulando mayor detalle están recogidos en el artículo
los crímenes domésticos (corrupción, sobor- 33 del Decreto Supremo N° 002-2019-JUS62.
nos, etc.) y los crímenes de acaparamiento Entonces, lo que se pretende es que se defina
58 Gómez-Jara Díez (2018) sostiene que “la cultura empresarial ocupa una posición central en la finalidad de la
norma internacional” (p. 118).
59 Véase: <https://www.oecd.org/centrodemexico/laocde/>.
60 Es de anotar que el Estado peruano se encuentra en proceso de evaluación y supervisión por parte de la OCDE a
fin de que se lo incorpore como parte de este, toda vez que este organismo internacional solicita que se haya tra-
bajado en el sector público y privado en la prevención de delitos y la mitigación de sanciones, bajo la dirección
de una política criminal efectiva acorde a la realidad nacional; asimismo, se exige que se cuente con el liderazgo,
meritocracia, cultura, rendición de cuentas, gestión de riesgos, supervisión, estrategias, compromiso u otros fac-
tores ponderantes de suma relevancia. El Perú solo se ha adherido a dos importantes instrumentos de la OCDE: la
Convención Anti-Cohecho y la Convención Multilateral sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal.
Este cambio de chip refleja un nuevo panorama en la prevención del delito de corrupción u otros tipos penales que
afecten el desarrollo económico del país y el sector empresarial, lo cual resulta fundamental, pues lo que busca la
OCDE es apoyar a los países de Latinoamérica y el Caribe (LAC) en sus esfuerzos de reforma.
61 Cfr. Gómez-Jara Díez (2018, p. 156).
62 Artículo 33.- Elementos mínimos
De acuerdo a lo establecido en el numeral 17.2 del artículo 17 de la ley, son elementos mínimos del modelo de pre-
vención los siguientes:
1. Identificación, evaluación y mitigación de riesgos;
2. Un encargado de prevención, designado por el máximo órgano de gobierno de la persona jurídica o quien haga
sus veces, según corresponda, que debe ejercer su función con autonomía;
3. La implementación de procedimientos de denuncia;
4. La difusión y capacitación periódica del modelo de prevención;
5. La evaluación y monitoreo continuo del modelo de prevención. Estando al principio de autorregulación a la
que hace referencia el artículo 31, las personas jurídicas pueden complementar el modelo de prevención con
los siguientes elementos:
6. Políticas para áreas específicas de riesgos;
7. Registro de actividades y controles internos;
8. La integración del modelo de prevención en los procesos comerciales de la persona jurídica;
9. Designación de una persona u órgano auditor interno;
un adecuado programa de cumplimiento nor- gravemente su reputación. En este con-

mativo dentro de la estructura de la propia texto, los programas de cumplimiento se
empresa, bajo la premisa del instrumento muestran atractivos para que las empre-
técnico legal (García Cavero, 2017, p. 60). sas mitiguen el riesgo legal y mejoren su
imagen corporativa. (pp. 241-242)
En ese sentido, resulta esencial que una
empresa adopte medidas preventivas, bási- En consecuencia, los requisitos mínimos que
camente con los siguientes componentes: debe tener un programa de cumplimiento
i) identificación de riesgos o mapa de riesgo para prevenir el delito de lavado de activos
(García Cavero, 2017, p. 178); ii) análisis en una empresa, se van a determinar bajo el
de las actividades de la empresa; iii) imple- siguiente esquema:
mentación de un modelo cumplimiento y
este debe ser reconocido por todo el personal - Un perfil de riesgos
(García Cavero, 2017, p. 191); iv) un código - Un encargado de pre-
de conducta (García Cavero, 2017, p. 182); vención
Componentes fundamenta-
y, v) el programa de cumplimiento debe de - Un procedimiento de les para un adecuado pro-
ser evaluado periódicamente. denuncias grama de cumplimiento
- Capacitación constante
Siendo así, lo esencial será el mejoramiento
- Monitoreo
y la perdurabilidad del programa de preven-
ción en el tiempo, mediante la actualiza-
IX. ¿Es factible la responsabilidad pe-
ción continua del modelo de prevención, la nal de la empresa?
evaluación del desenvolvimiento, la impo-
sición de sanciones ejemplares en caso de
En la actualidad, la doctrina sostiene que la
incumplimiento del modelo de prevención,
culpabilidad empresarial y la culpabilidad
la política del modelo de prevención y la
individual no son iguales, pero se muestran
dotación de recursos logísticos al modelo de
funcionalmente equivalentes64 (Gómez-Jara
prevención63.
Díez, 2018, p. 76); siendo así, otras legisla-
En esa línea, Astudillo Meza (2013) sostiene ciones como la legislación alemana (pará-
que: grafo 300WiG), la legislación española (Ley
N° 30/1992) y la legislación portuguesa
Hoy en día todas las empresas, sin excep- (Decreto Ley N° 433/82) imponen y recono-
ción en mayor o menor medida, gestionan cen constitucionalmente el límite de la cul-
riesgos legales (penales, civiles, adminis- pabilidad para la responsabilidad penal de las
trativas, etc.) debido a la gran cantidad personas jurídicas (Bajo Fernández, 1996,
de normas extrapenales que dirigen sus pp. 19-20). En esa línea, el Perú establece
actividades, en algunos casos, debiendo una responsabilidad de la persona jurídica
cumplir normas supranacionales a fin independientemente autónoma de la respon-
de no verse expuestas a una sanción sabilidad de la persona natural (Gómez-Jara
de diversa naturaleza que pueda dañar Díez, 2018, p. 43).
10. La implementación de procedimientos que garanticen la interrupción o remediación rápida y oportuna de ries-
gos; y,
11. Mejora continua del modelo de prevención.
63 Cfr. Gómez-Jara Díez (2018, pp. 37-38).
64 En el mismo sentido, Gómez-Jara Díez (2006, pp. 5-17).
hetero-responsabilidad (la empresa respon-
Comentario relevante del autor derá penalmente por la comisión delictiva
que efectué algún trabajador a favor o en
beneficio de la misma) y ii) el modelo de
Asumir la responsabilidad penal de autorresponsabilidad (la empresa responderá
las personas jurídicas permite que se penalmente por la comisión delictiva de un
pueda imputar a la empresa accio- hecho propio) (García Cavero, 2017, p. 113).
nes ilícitas que se involucren con sus
actividades cotidianas que se ejercen Según la dogmática penal tradicional, se sos-
tenía que las personas jurídicas no podían
en el ámbito comercial, con lo cual
cometer delitos en la medida en que no eran
se contribuye a la causa internacio-
sujetos individuales, esta postura resulta ser
nal prevencionista organizativa del
acertada; sin embargo, no se acopla a la reali-
buen gobierno corporativo y buena dad criminal contemporánea. Es así que han
práctica en gestión empresarial. aparecido nuevas tendencias y nuevos enfo-
ques jurídicos penales sobre la culpabilidad
en la responsabilidad penal de las personas
En la legislación peruana a lo largo de los jurídicas66, como es el caso de asumir la res-
años se ha admitido la teoría del societas ponsabilidad de la empresa por defecto de
delinquere non potest65, lo cual ha perdu- organización, la responsabilidad por haber
rado a lo largo de los años; sin embargo, realizado una elección defectuosa de emplea-
esta teoría no llena las expectativas de solu- dos (culpa in eligendo) o la responsabilidad
ción en una sociedad moderna de múltiples por no haber llevado un adecuado control,
riesgos y variada criminalidad de alta com- vigilancia y supervisión de sus miembros
plejidad, donde se debe elegir un Derecho (culpa in vigilando)67.
Penal innovador, dinámico, acorde a la rea-
lidad del mundo contemporáneo. Siendo Por lo señalado, en nuestros tiempos la
así, en la actualidad se opta por acogerse imputación de responsabilidad jurídica a una
a la teoría del societas delinquere potest, empresa resulta pertinente en la lucha con-
donde las empresas asumen la responsa- tra la criminalidad moderna y los delitos no
bilidad penal por los delitos cometidos en convencionales; el cambio de prototipo de
su organización, ya sea que estos fueron lucha contra la criminalidad resultaría ade-
cometidos por sus agentes internos o por cuado mediante la intervención mínima del
terceras personas vinculadas a ella. En ese Derecho Penal –al ser esta la última medida
sentido, la normativa nacional con relación a la que recurre el Estado para prevenir y
a la responsabilidad penal de las personas sancionar los nuevos delitos vinculados
jurídicas (García Cavero, 2017, p. 178), con la actividad empresarial–; no obstante,
admite un modelo mixto: i) el modelo de es un hecho que la humanidad evoluciona
65 “Una sociedad no puede delinquir”, terminología interpretada del latín, porque el sistema jurídico penal peruano
es de procedencia y entroncamiento del Derecho Romano-Germánico.
66 La corriente que considera la culpabilidad de las personas jurídicas ha sido asumida por algunas legislaciones
como España, Suiza, Estados Unidos u otros donde permiten la autorregulación permanente. En ese sentido, Tie-
demann, (2013) considera que “[s]e trataría entonces de una base mixta para establecer y comprobar la culpa de
la persona jurídica. Esta culpa es en principio autónoma y normativa y se centra en la falta de organización. Sin
embargo, esta falta de organización no necesita comprobación en todos los casos” (p. 41).
67 Cfr. Remacha (2016, p. 10).
a un nuevo futuro, lo mismo sucede con la en el ámbito de las empresas, tal y como
tradicional dogmática penal, lo cual genera es el caso del Código Penal francés, donde
nuevos panoramas de penalidades contra los se admite la posibilidad de que los jueces
nuevos delitos económicos, sociales o tec- impongan sanciones a las personas jurídicas,
nológicos, toda vez que el mundo de hoy similar a lo que sucede en el Derecho anglo-
necesita de un Derecho Penal dinámico que sajón (Bajo Fernández, 1196, p. 23).
emplee la política criminal como primera
herramienta técnico-jurídica prevencionista. Asumir la responsabilidad penal de las per-
sonas jurídicas permite que se pueda imputar
Claus Roxin (2000) señaló que “es porque a la empresa acciones ilícitas que se involu-
resulta muy difícil negar que todo el Derecho cren con sus actividades cotidianas que se
Penal nace precisamente de exigencias de la ejercen en el ámbito comercial. Mediante
política criminal, en concreto, la de hacer este hecho, el sistema jurídico peruano con-
posible la convivencia pacífica en sociedad” tribuye a la causa internacional prevencio-
(p. 98). En tal efecto, una sociedad evolu- nista organizativa del buen gobierno corpora-
ciona para mejorar los lazos de convivencia tivo y buena práctica en gestión empresarial.
entre seres humanos, de la mano del Derecho Lo que se busca es la reducción de los actos
Penal que garantiza el control social, demo- ilícitos socioeconómicos que comprometen
crático de la tranquilidad pacífica y estable, a la empresa como organización compac-
conjuntamente con la política criminal que tada, mediante la sanción penal a la propia
tiene como uno de sus pilares el cumpli- empresa por asumir conductas ilícitas des-
miento de la ley, la prevención de delitos plegadas por sus propios empleados o direc-
y, fundamentalmente, la medida de garan- tivos, siendo intranscendente la estructura-
tizar una convivencia pacífica y libre en la ción o forma de organización de la empresa
sociedad (Roxin, 2000, p. 59) entre persona (Carrión Zenteno, 2014, p. 31).
naturales y personas jurídicas, todo ello, en
respeto de los derechos, principios y garan- En ese orden de ideas, los integrantes de la
tías previstos por la Constitución. Asimismo, persona jurídica simbólicamente van a asu-
Urquizo Olaechea (2006) refiere que “la mir tanto los beneficios como los perjuicios
norma constitucional es el marco referencial que sufra la empresa69 en el desarrollo de su
del sistema jurídico penal peruano y expre- consolidación como grupo humano, desde la
sión por antonomasia de la política criminal visión del riesgo permitido70 aceptado por la
peruana” (p. 156). sociedad. En definitiva, la institución empre-
sarial se solidifica de una manera organizada,
En esta línea, varios países como España, pero existen ciertas partes fundamentales
Chile, Colombia, Ecuador, Venezuela, entre que no se han organizado de forma ordenada,
otros; han asumido la responsabilidad penal ya sea por diversos factores sociales, cultu-
de las personas jurídicas68, especialmente, rales o empresariales y que no obstante dan
68 Cfr. Reyna Alfaro (2015, pp. 455-456).

69 En ese sentido, Carhuatocto Sandoval (2005) hace una símil apreciación con el viejo adagio “cuando llueve todos
se mojan” (p. 175).
70 Feijóo Sánchez (2002), con relación al riesgo permitido, refiere que “lo que se permite es el ejercicio cuidadoso
de determinadas actividades o profesiones (conducir un automóvil, construir edificios, explotar una industria, etc.)
Cuando el autor sabe de estas actividades toleradas en general que crean un peligro concreto para una determinada
persona solo cabe acudir a las causas de justificación contempladas en el Código Penal para negar la existencia de
un injusto penal” (p. 213).
apariencia a la empresa como una persona su posible identificación por las autorida-
jurídica debidamente ordenada. des públicas.
Por tales motivos, con la implementación de n En los últimos tiempos, miles de perso-
un programa de cumplimiento se busca alcan- nas se han visto involucradas en actos
zar los objetivos de control y supervisión en de lavado, mediante actos de colocación,
la institución empresarial, practicando una transformación e integración del dinero
cultura de cumplimiento, gobernada por la sucio a las arcas de la economía; pues
ética, porque un adecuado comportamiento consideran a este delito como un acto de
ético-organizacional crea un contexto armó- tentadora comisión patrimonial. En ese
nico donde cada miembro se contagia y sentido, el Estado peruano no se aparta de
lo transmite a los demás integrantes de la esa realidad y ha determinado las pautas
empresa (Remacha, 2016, pp. 14-15). De esa de una política criminal de lucha para su
forma se evita la comisión de posibles delitos criminalización y reducción, recurriendo
a favor de la empresa o de algún miembro a los numerosos instrumentos legales
de esta, como también en contra la empresa internacionales (tratados, convenios, pac-
por parte del personal (integrantes de la alta tos y acuerdos), que tienen como único
dirección, los generantes generales, contado- propósito su neutralización delictiva, pre-
res, administradores, economistas, psicólo- vención y sanción punitiva.
gos, abogados, empleados técnicos, personal
de seguridad, choferes u otros empleados) n El delito de lavado de activos se tipifica
o por parte de terceras personas ligadas a la en el Decreto Legislativo N° 1106 y su
actividad empresarial (compradores, vende- modificatoria; del mismo modo, es un
dores, comerciantes externos, etc.), y tratar delito que se despliega en etapas o fases
de evitar la responsabilidad penal (García criminales y su ubicación punible se va a
Cavero, 2017, p. 111) de carácter especial, determinar de acuerdo al contexto donde
las medidas administrativas71 o la imposi- se detecte los actos del lavado (fase de
ción de alguna consecuencia accesoria como colocación, intercalación o integración).
medida aplicable a las empresa72. n El delito de lavado de activos requiere
mayor atención para su neutralización,
X. Conclusiones pues se trata de un delito pluriofensivo
que afecta diferentes bienes jurídicos
n El delito de lavado de activos es un fenó- tutelados por ley, principalmente la
meno criminal de alta complejidad y correcta administración de justicia, la
en la actualidad existen muchas formas libre competencia, la salud pública, el
sofisticadas de cometerlo; asimismo, se sistema financiero; así como las funcio-
vincula con otros delitos (crimen organi- nes, la estabilidad y el régimen regulador
zado, trata de personas, extorsión, mine- de la actividad económica.
ría ilegal, tráfico ilícito de drogas, entre
otros) que son capaces de generar dinero n Se debe entender al delito de lavado
de origen ilícito, el cual se introduce al de activos como una actividad delic-
aparato económico de la nación, evitando tiva enmarcada en un procedimiento u
71 Artículo 5 in fine del Decreto Legislativo N° 30424 y su modificatoria en el artículo 5 del Decreto Legislativo
N° 1352.
72 Artículo 105 in fine del Código Penal.
operación, donde se pretende dar una adaptado según las características, rea-
apariencia de legitimidad a los bienes, lidad institucional, necesidades básicas,
dinero, efectos y ganancias que han sido naturaleza empresarial y riesgos latentes
obtenidos de forma ilegal, procedentes de para prevenir el lavado de activos.
un delito previo el cual genera el dinero
ilícito, toda vez que se busca tratar de n El programa de cumplimiento es un
ocultar la verdadera identificación delic- medio técnico legal idóneo que permite
tiva que originó los activos, evitando que contagiar de valores éticos, morales y
las autoridades públicas detecten el ori- principios de buena conducta empresa-
gen ilícito de los activos. rial a cada integrante de una organiza-
ción; asimismo, coadyuva a promover
n La evolución del tipo penal del delito un ambiente de confiabilidad, seguridad
de lavado de activos ha vinculado a las y atractividad para inversión económica
actividades empresariales, porque es ahí, y buena reputación empresarial ante la
donde ha podido introducir, transfor- ciudadanía.
mar, transferir, maquillar e integrar en
el comercio económico dinero, bienes, Referencias
efectos y todo tipo de ganancia ilícitas
para ocultar los activos ilegales, así como Abanto Vásquez, M. (2015). Evolución de la
en los diversos ingresos y salidas de criminalización del lavado de activos en
transferencias financiero-económicas de la doctrina y práctica de Perú y Alemania.
los productos empresariales, cuya afec- En: Ambos, K., Caro Coria, C. y Ezequiel
tación es tanto para la empresa como a la Malarino (coords.). Lavado de activos y
propia sociedad. compliance. Perspectiva internacional
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n El Estado debe apostar por generar una pp. 27-90.
cultura de cumplimiento, amparado en el
mecanismo de la prevención, pero ante Abanto Vásquez, M. (2017). El delito de lavado
todo teniendo presente como regla básica de activos. Análisis crítico. Lima: Grijley.
la adopción de programas de cumpli-
Almanza Altamirano, F. (2018). El lavado de
miento en todas las empresas para miti-
activos en la jurisprudencia peruana. En:
gar los riesgos penales. Gálvez Villegas, T. y Castillo Alva, J. (dirs.).
El delito de lavado de activos, debate sobre
n Se deberá primar los principios de pri-
su autonomía y prueba (después de la Sen-
macía de la realidad, de necesidad y de
tencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-
legalidad al implementar los programas
433). Lima: Ideas, pp. 347-374.
de cumplimiento, los cuales deberán con-
tener los componentes fundamentales Aránguez Sánchez, C. (2015). Concepto tipo-
(encargado de prevención, capacitación logía y bien jurídico en el delito de blan-
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ponentes, según la normativa nacional e Armienta Hernández, G.; Goite Pierre, M.;
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y García Montoya, L. (coords.). El lavado
n Resulta favorable para el desarrollo y de dinero en el siglo XXI. Una visión desde
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ANÁLISIS DEL ACUERDO PLENARIO
N° 07-2019/CJ-116: VIÁTICOS Y DELITO DE PECULADO
Alonso R. Peña Cabrera Freyre*
RESUMEN
El autor analiza el Acuerdo Plenario N° 07-2019/CIJ-116 respecto al tipo de vínculo

que tiene el sujeto público comisionista y el dinero que le es asignado a modo de viáti-
cos, señalando que el solo hecho de no rendir cuentas o dar un uso distinto al dinero
no hace que la conducta sea típica del delito de peculado, sino que, según sea el caso,
puede constituir un delito contra la fe pública (si presenta boletas falsas o adultera-
das) o el delito de apropiación ilícita (si la administración le solicita la devolución y
este se niega a realizarla).
a veces hace complicado el encuadramiento

MARCO NORMATIVO de la descripción fáctica (relato histórico)
• Código Penal: arts. 24, 25, 387 y 427. en los alcances normativos de las figuras
delictivas en particular, sino también por las
PALABRAS CLAVE: Viáticos / Comisionista / consecuencias jurídicas que en el devenir
Administración / Peculado / Apropiación / Falsedad
de la persecución penal pueden significar en
Recibido: 27/01/2020 el contenido esencial de los derechos fun-
Aprobado: 06/02/2020 damentales del agente (sea como autor o
partícipe).
I. Fundamentos del desvalor de los Cualquier persona puede afectar o poner en

delitos de especificidad funcional riesgo determinados bienes jurídicos que son
objeto de tutela por parte del Derecho Penal,
Subsumir el hecho incriminado (acción u siempre que el individuo cuente con un
omisión) en el marco de un determinado tipo mínimo grado de libertad y voluntad de los
legal no es baladí o algo de escasa relevancia actos que emprende de manera consciente
como pueden pensar algunos, no solo porque o imprudente. Ese es el patrón general de
las construcciones típicas están compuestas las tipificaciones penales comprendidas en
por una serie de elementos objetivos, sub- la parte especial del Código Penal (en ade-
jetivos, descriptivos y normativos; lo cual lante, CP), que encuentran sintonía con los
* Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y magíster en Cien-
cias Penales por la misma casa de estudios. Docente de la Academia de la Magistratura. Título de posgrado en
Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla La Mancha.
presupuestos que debe cumplir la imputación de forma compleja y sofisticada, pues encua-
jurídico-penal, sobre todo en el núcleo más drar la conducta imputada en los delitos de
duro de los bienes jurídicos elementales de hurto, lesiones, homicidio, feminicidio y
la persona humana al margen de aquellas sicariato es muy distinto a cuando tenemos
descripciones típicas que exigen una especí- a la vista injustos penales como el abuso de
fica determinada relación entre el autor y la autoridad, concusión, colusión ilegal, pecu-
víctima (delitos especiales impropios). lado, malversación de fondos y enriqueci-
miento ilícito. Se debe partir de la premisa
En principio cualquier persona puede ser fundamental que al constituir delitos “espe-
autor si seguimos la regla de que las con- ciales propios” no pueden ser cometidos a
ductas descritas en el tipo solo tienen que título de autor por cualquier persona; cues-
ver con el interviniente principal del hecho; tión distinta a saber sucede en el caso de la
es decir, del autor, aquel que tiene en mente participación delictiva.
y en sus manos decidir si se perpetra o no
el hecho punible, cuya imputación parte de Subsumir una conducta no puede operar de
una integración interpretativa entre la redac- forma automática con base en un encuadra-
ción normativa del tipo. Pero esta definición miento literal, no solo por estar de por medio
típica tiene que ver únicamente con cierto un bien jurídico constitucional tan impor-
segmento de la criminalidad, mas no con una tante como lo es la libertad personal (ius
descripción amplia de la delictuosidad que se ambulatorio), sino por motivos de estricta
comete dentro del aparato público del Estado legalidad donde la imputación de un deter-
y cuyos protagonistas (autores) no pueden ser minado comportamiento parte de una con-
cualquiera, sino únicamente aquellos que se sideración axiológica o finalista, esto es, la
encuentren revestidos de la función pública. protección de bienes jurídicos tutelados por
la ley penal.
De lo dicho queda claro que solo los intraneus
cualificados que están dentro de la esfera de Esta legítima aspiración de política crimi-
competencia institucional se encuentran en nal debe darse con la interpretación dogmá-
la capacidad de realizar el emprendimiento tica que debe sustentar todo tipo legal, para
típico que se describe en la figura delictiva; ello el operador jurídico debe escudriñar en
esto es, se requiere contar con un ámbito cada uno de los elementos constitutivos de la
funcional específico que la ley le confiere al figura delictiva en particular.
sujeto público para que este pueda lesionar
o poner en peligro el bien jurídico amparado II. La materialidad típica de los de-
por la codificación punitiva, sin perjuicio que litos de especificidad funcional:
pueda responder como partícipe (instigador peculado
o cómplice), siempre que se den los pre-
supuestos de configuración legal previstos No basta, como postulan algunos en la doc-
en los artículos 24 y 25 del CP (caso de los trina, que el agente infrinja un deber funcio-
intraneus no cualificados y los extraneus). nal para responder como autor de un delito1
–distinta es la construcción de la responsa-
Esta tarea doctrinal (de hermenéutica) se bilidad administrativa–, sino que el sujeto
hace indispensable cuando de por medio público debe tener una relación funcional
estamos ante figuras delictivas estructuradas con el objeto material del delito, lo cual nos
1 Siguiendo la posición estricta o sobre exaltada de la doctrina de la “infracción del deber”.
cargo y enriquecimiento ilícito2. Esta situa-
Comentario relevante del autor ción incide principalmente en el carácter
accesorio de la participación delictiva, como
el principio de unidad del título de la impu-
Subsumir una conducta no puede tación3. Sin duda, la incorrecta aplicación
operar de forma automática con base de la doctrina de la infracción del deber sig-
en un encuadramiento literal, no solo nifica forzadas puniciones e inadmisibles
por estar de por medio un bien jurí- impunidades.
dico constitucional tan importante
Al respecto, Rueda Martín (2001) señala
como lo es la libertad personal (ius
que el tipo de injusto de los delitos contra
ambulatorio), sino por motivos de
la Administración Pública no puede funda-
estricta legalidad.
mentarse en la infracción de un deber, sino
en el dominio social típico que ostenta el
funcionario público, en el que se encontra-
permite sostener que estamos ante el deno- rían implicados, esencial u ocasionalmente,
minado “dominio funcional” (social-mate- determinados bienes jurídicos para el cum-
rial típico). Por ello, el caso que nos ocupa plimiento de unas funciones sociales. La
no podría argumentarse válidamente a través infracción de un deber extrapenal, como fun-
de la dogmática –que el funcionario o ser- damento material de la responsabilidad en
vidor público que no devolvía la suma que los delitos contra la Administración Pública,
no gasto por conceptos de viáticos en comi- parte de un presupuesto equivocado: iden-
sión de servicios podía ser autor del delito tifica el deber de acción extrapenal con el
de peculado–, lo cual infringe el principio deber de acción penal que debe distinguirse
de legalidad al no cumplirse con la relación porque hacen referencia a dos ámbitos dife-
funcional entre el agente con el objeto mate- rentes (pp. 125-159).
rial del delito.
Como señala Rueda Martin (2001), no hay
La posición descrita vulnera el núcleo del duda de que la doctrina de la infracción del
desvalor de la acción contenida en el artículo deber impide una visión material para legi-
387 del CP, dando lugar a forzadas y antoja- timar la punición del extraneus en un delito
dizas puniciones, cuestión inaceptable en un especial propio, por ello es indispensable la
orden democrático de derecho. referencia del bien jurídico tutelado (p. 148).
Así también, quienes apelando de forma Asimismo, Mir Puig (2002) sostiene que:
incorrecta a la doctrina de la infracción del
deber, sustraían ilegalmente del ámbito de [E]ntender el delito como infracción de
punición a verdaderos culpables, al soste- una norma es entenderlo como infracción
ner que los particulares (extraneus) no puede un deber, que fue la esencia que en la
den infringir este deber funcional (“extra época nacionalsocialista se reclamó para
penal”), por lo que no responderían como el delito en sustitución de la concepción
cómplices en los delitos de colusión ilegal, de este como lesión de un bien jurídico.
peculado, negociación incompatible con el En esta contraposición, la infracción de
2 En ese sentido, véase las Casaciones N° 782-2015-Santa, de fecha 6 de julio de 2016 y N° 841-2015-Ayacucho, de
fecha 24 de mayo de 2016.
3 Artículo 25 del Código Penal, modificado por el Decreto Legislativo N° 1351, de enero del 2017.
un deber (que es en lo que consiste la funcionario administrador es aquel que con

infracción de una norma) se presenta arreglo a los ordenamientos respectivos,
frente a la lesión de un bien jurídico como posee facultades de disposición de los bie-
la opción autoritaria frente a la opción nes; es decir, que tiene legalmente facultades
liberal. Pero para que ello sea correcto, para aplicarlos a finalidades determinadas
hay que vincular los bienes jurídicos a por el orden jurídico, aunque ello no signi-
intereses de los ciudadanos, ya sea como fique –necesariamente– detentar la posesión
bienes individuales o como bienes colec- material de ellos (p. 261).
tivos cuyo sentido último sea también
servir al ciudadano. (p. 78) Lo dicho no significa impunidad, sino suje-
tar la aplicación de la norma penal al prin-
De las consideraciones desarrolladas en cipio de legalidad, al margen de que pueda
líneas precedentes, el funcionario o servidor subsumirse en otros tipos penales (apro-
público no incurre en el delito de peculado piación ilícita, falsedades, etc.), o ser con-
doloso o culposo previsto en el artículo 387 siderado como una mera infracción admi-
del CP si no rinde cuenta de los viáticos, nistrativa. Una opción aceptable –como
falsea gastos inexistentes o nunca realizó el algunas administraciones lo han hecho– es
referido viaje. que el comisionista disponga de una suma
por concepto de viáticos, y no exigir una
El peculado es un delito de especificidad sustentación documentaria. Claro está, si
funcional4, de manera que solo aquel sujeto este funcionario o servidor público no llega
público que tiene vinculación funcional-ins- a viajar, esto es, no se efectúa la comisión
titucional con el objeto material del delito de servicio, podemos encuadrar la figura en
puede ser autor de este injusto penal, en tér- alguna de las tipificaciones penales que la
minos normativos, el administrador, custo- Corte Suprema ha propuesto en el Acuerdo
dio o perceptor. Salinas Siccha, citado por Plenario N° 07-2019/CIJ-116 (en adelante,
Rojas Vargas (2014), señala que además de el Acuerdo Plenario).
exigirse que el agente cuente con la condi-
ción de funcionario o servidor público, se En ese sentido, era necesario que la Corte
exige que tenga también una relación fun- Suprema establezca una posición al respecto,
cional ineludible con el objeto del delito (p. tratando de homogeneizar las resoluciones
166). Es decir, no cualquier funcionario o judiciales, ya que en un orden democrático
servidor público puede ser autor del delito de de derecho debe primar la seguridad jurídica,
peculado; ya que ninguna de estas cualidades en cuanto a la predictibilidad y previsibili-
funcionales las tiene el comisionista, que no dad de las respuestas judiciales ante casos
devuelve el sobrante por concepto de viáti- análogos, dejando de lado atisbos de arbitra-
cos a la administración o no rinde las cuentas riedad de quienes pretenden ver al aparato
del mismo en su debida oportunidad. punitivo del Estado como un receptáculo de
represión, ante el circo de una justicia mediá-
Como postula Uribe García (2012), admi- tica que hace rajatabla con el principio de
nistrar es gobernar, ejercer la autoridad o legalidad, fuente garantizadora de la liber-
mando, dirigir, ordenar, disponer, organi- tad ciudadana, mecanismo de interdicción a
zar, en especial la hacienda o los bienes (p. toda manifestación de abuso de los poderes
238). En términos de Buompadre (2009), públicos.
4 Cfr. Peña Cabrera Freyre (2019, passim).
Una vez que regresa el sujeto público del Corte Suprema, en su fundamento 8, precisa
viaje de comisión de servicios está en la en qué consisten los viáticos:
obligación funcional de sustentar los gastos
efectuados por concepto de servicios, pro- A criterio de este Supremo Tribunal,
piamente, realizar la rendición de cuentas. estos comprenden la cobertura de los gas-
La norma determina que el 10 % se sustenta tos de alimentación –desayuno, almuerzo
solo por vía declaración jurada, por lo que y cena–, hospedaje y movilidad cuando
el monto restante debe ser sustentado docu- el funcionario o servidor público se des-
mentalmente, de manera que el dinero que plaza fuera de la localidad o de su cen-
no fue gastado es susceptible de ser verifi- tro de trabajo por comisión de servicio
cado con los recibos y/o facturas y deberá ser con carácter eventual o transitorio. Se
devuelto a la Administración. le exige al favorecido que rinda cuentas
documentalmente al final del servicio.
III. La naturaleza jurídica del “viático” Esto es, el funcionario o servidor, luego
por comisión de servicios de concluido el encargo, adjuntando los
documentos que acrediten el gasto efec-
Se dice en el fundamento 33 del Acuerdo tuado, debe rendir cuentas ante la institu-
Plenario que la asignación que se otorga ción que le entregó los viáticos.
por viáticos tiene como finalidad (cancelar La naturaleza jurídica de las asignacio-
o pagar) los gastos que el trabajador realice nes entregadas a los agentes públicos
durante su estadía en el interior o exterior como viáticos, constituyen entregas de
del país, gastos que están restringidos exclu- dinero al trabajador como parte de sus
sivamente a la alimentación, hospedaje y actividades y funciones de trabajo, por
movilidad; además están relacionados con la ser necesarias para la prestación de servi-
realización de la actividad oficial. cios excepcionales que realizan fuera de
su lugar de trabajo, lo que significa que el
Lo dicho significa que si bien la asignación
dinero entregado por dicho concepto se
económica que recibe el comisionista es en
traslada del ámbito de la Administración
mérito al servicio funcional que va a efec-
Pública al ámbito de competencia pri-
tuar dentro o fuera del territorio nacional,
vada y personal a efectos de usarlo para
no es menos cierto que los gastos a realizar
los fines asignados.
por parte del funcionario o servidor público
tienen que ver estrictamente con los gastos Por otra parte, en el fundamento quinto del
propios de manutención de orden personal, Recurso de Nulidad N° 2938-2013-Lima,
necesarios e indispensables para toda persona expedido por la Sala Penal Transitoria de la
que requiere de ciertos conceptos básicos Corte Suprema, se dice que: “(...), desde el
para su vivencia cotidiana. Debe recordarse Derecho presupuestal de los viáticos admi-
que en el caso de la entrega de los bienes nistrativos o en ‘comisión de servicios’ se
se relaciona con el funcionario, no porque entregan a un servidor público para el cum-
reúne tal condición o cualidad funcional, sino plimiento de una específica actividad fun-
porque las leyes le otorgan una competencia cional y comprende gastos por alimentación,
que le permite y, al mismo tiempo, lo obliga a hospedaje y movilidad”.
administrar, percibir o custodiar los caudales
o efectos (Buompadre, 2009, p. 262). En ese sentido, no subyace esa relación fun-
cional propia del peculado o de la malver-
Ahora bien, en el Recurso de Nulidad N° 907- sación de fondos con el objeto material del
2014-Tacna, la Sala Penal Permanente de la delito, sino que estamos ante una especie
de autosatisfacción personal, originada de

la comisión de servicios encomendada al Comentario relevante del autor
sujeto público. Como bien lo indica la Sala
Penal Permanente en el Recurso de Nulidad
acotado: El dinero por concepto de viáticos
tiene origen y naturaleza pública,
Consecuentemente, al recibir los viáti- pero dicho dato no resulta sufi-
cos, el agente público los ingresa a su
ciente para dar por configurado el
esfera privada personal de vigilancia y
delito de peculado, pues debe sub-
administración. Gasta los viáticos como
yacer una relación funcional entre
si fueran suyos hasta el punto que puede
disponerlos en su totalidad y como mejor
el agente y el objeto material del
le parezca en su alimentación, hospe-
delito, como administrador, custo-
daje y movilidad en el cumplimiento del dio o perceptor.
servicio encomendado. En definitiva,
podemos colegir que los viáticos tienen
naturaleza distinta a la administración, Como bien lo explica Buompadre (2009), la
percepción y custodia. Ahora bien, si relación de confianza debe estar determinada
el agente público, luego de cumplida la con relación al cargo (no por ocasión de) que
comisión, omite rendir cuentas, ya sea inviste al funcionario, se trata, por lo tanto,
en forma negligente o intencional, sin de una relación objetiva y no en razón de la
alguna duda da lugar a responsabilidad persona del funcionario (p. 263).
administrativa y civil, pero de ninguna Es en esta sustentación documental del gasto,
manera penal, como se pretende en la el empleo de documentos apócrifos (falsos,
acusación. adulterados) puede hacer incurrir en algunas
Téngase en cuenta que lo de no generar otra de las modalidades típicas previstas en los
clase de responsabilidad penal por otras ili- delitos contra la fe pública. Podemos decir
citudes penales, lo desarrollamos en líneas que la falsedad delictiva puede presentarse
posteriores. bajo dos modalidades: primero, desde una
base estrictamente material, cuando se con-
De no existir la relación funcional entre el fecciona un documento, creándose de forma
bien y el servidor público, no se configura ficticia uno de sus elementos integrantes,
la conducta del peculado, sino que, como dando lugar a la posibilidad de que su autor
postula la doctrina, podría ser abuso de con- lo emplee en el tráfico jurídico como si fuese
fianza cualificado o hurto5, dependiendo de verdadero, atacando a su fin probatorio y,
la situación concreta. Puede que la apropia- segundo, cuando sobre un documento verda-
ción del bien sea realizada por el servidor dero se hace consignar declaraciones falsas,
público, pero si falta la relación funcional no afectando su autenticidad. Se trata de una
se configura la conducta de peculado. Así las actuación encaminada a falsear los elemen-
cosas, como señala Uribe García (2012), no tos básicos de todo documento, en cuanto a
basta con el simple vínculo material entre el un acto típico de materialidad, que se mani-
bien y el servidor público (p. 237). fiesta con la elaboración parcial o total de un
5 Descartamos esta calificación jurídico-penal en el caso del viático, pues el desvalor de este delito aparece cuando
el agente realiza un acto típico de apropiación o de sustracción, lo que no se aprecia en el caso que nos ocupa.
documento, configurándose la figura delic- da ese dinero para que lo gaste al cien
tiva de falsedad material (artículo 427 del por ciento, existen normas administrati-
CP6). vas que regulan y sancionan en caso de
incumplimiento de declarar o pagar, con-
El dinero por concepto de viáticos tiene ori- notar esto a un hecho penal sería crimi-
gen y naturaleza pública, pero dicho dato no nalizar una conducta, caso distinto sería
resulta suficiente para dar por configurado cuando el viaje o comisión nunca se rea-
el delito de peculado, pues debe subyacer lizó, en cuyo caso sí sería sancionable.
una relación funcional entre el agente y el
objeto material del delito, como administra- Otra cuestión distinta a saber es si el titular
dor, custodio o perceptor; cuestión que no se del pliego de la institución, que tiene la cali-
da en el caso bajo examen. Ya en esta línea se dad de “administrador”, simula dolosamente
había pronunciado Barrios Alvarado (2010), un viaje de comisión de servicios a favor de
señalando que: un determinado funcionario público, en con-
tubernio con este último a fin de apropiarse
La naturaleza jurídica de las asignaciones del dinero por concepto de “viáticos”. Según
entregadas a los funcionarios o servidores tal descripción fáctica, el titular del pliego
públicos como viáticos, constituyen entre- responde por delito de peculado por apropia-
gas de dinero al trabajador como parte de ción como autor y el otro funcionario público
sus condiciones de trabajo, por ser necesa- como cómplice primario.
rias para la prestación de servicios excep-
cionales que realizan fuera de su lugar IV. La probática en el Derecho Público
de trabajo, lo que significa que el dinero sancionador
entregado por dicho concepto se traslada
del ámbito de la Administración Pública En un sistema de justicia sometido a los
al de su competencia personal a efectos de valores de un orden democrático de derecho,
usarlo para los fines asignados. (p. 174) sobre todo el penal, que pueda afectar un
bien jurídico tan importante como lo es la
Así también, cuando en el voto en minoría, libertad personal, no se puede construir la
plasmado en el Recurso de Nulidad N° 2938- imputación con base solo en presunciones,
2013-Lima, se recoge en el Pleno Jurisdic- por el solo hecho de no sustentar oportuna-
cional Distrital: Derecho Penal y Ejecución mente la rendición de cuentas por concepto
Penal, realizado en Arequipa el 28 de sep- de viático. Para ello se debe contar con míni-
tiembre de 2012, en el que por una amplia mos indicios razonables de que existía un
mayoría se asumió que los viáticos tienen saldo faltante a devolver a favor de la Admi-
naturaleza distinta a la administración, per- nistración, esto es, la demora en la susten-
cepción y custodia de caudales; y por tanto, tación de la rendición de viático no puede
no pueden subsumirse dentro del delito pre- fundamentar válidamente una infracción
visto en el primer párrafo del artículo 387 del administrativa, menos una conducta jurídico
CP, aduciendo, entre otros argumentos, que: penalmente relevante. En palabras de Cor-
dón Aguilar (2012):
[Y]a está normado que ese dinero está
en la esfera personal para libre disposi- [L]a presunción, como noción inmersa en
ción para una labor excepcional; se le la función del intelecto, es, en términos
6 Véase en: Peña Cabrera Freyre (2019).
generales, una actividad mental a cargo segundo, si existe un sobrante a entregar a la

del juez, es decir, la operación intelectual entidad estatal.
en la que se desenvuelve y construye ese
complejo razonamiento que es el objeto V. Las diversas calificaciones jurídi-
central de estudio: la prueba indiciaria. cas que pueden dar lugar, con res-
(p. 59) pecto a la no rendición de cuentas
del comisionista y otras conductas
Ahora bien, como precisa Piñol Rodríguez ilícitas sobrevinientes
(2010) en el proceso penal la apariencia del
derecho hay que referirla al hecho delictivo En el fundamento 34 del Acuerdo Plenario,
del que pueda derivarse la responsabilidad sobre la calificación jurídica de la conducta
penal, y ha de obtenerse de los elementos de no rendir cuentas de los viáticos gastados,
objetivos contrastados y significativos de los además del criterio consignado en su literal
que deducir la posibilidad racional de que el “E”, según nuestra línea argumental descrita
hecho haya ocurrido tal como se imputa, y párrafos atrás, acogemos lo que se postula en
que la persona a la que se le imputa aparece, el literal “C”:
con igual grado de racionalidad, como autora
El dinero entregado por concepto de viá-
de los mismos (p. 386)7. Dicho de otro modo,
tico se traslada del ámbito de la adminis-
según Cafferata Nores (1998) habrá probabi-
tración pública al de competencia privada
lidad “(...) cuando la coexistencia de elemen-
y personal a efectos de usarlo para los
tos positivos y negativos permanezca, pero
fines asignados; ninguno de los elemen-
los elementos positivos sean superiores en
tos normativos del tipo se presenta, por
fuerza conviccional a los negativos, es decir,
lo que la falta de rendición deberá diluci-
que aquellos sean preponderantes desde el
darse en el ámbito extra-penal.
punto de vista de su calidad para proporcio-
nar conocimiento” (p. 9). No es en definitiva la naturaleza pública de
los fondos lo que da sustento normativo al
De esta forma, como se afirma en el fun- desvalor del injusto típico del delito de pecu-
damento 40 del Acuerdo Plenario, “[c]omo lado, sino la relación funcional que tiene el
mínimo se requiere una indagación eficaz intraneus con el objeto material del delito, en
y previa en sede administrativa para deter- mérito a la posición institucional que ostenta
minar cuánto gasto y como efecto cuanto el agente en el aparato público del Estado, lo
debe devolver y luego, requerir formalmente que le otorga el dominio funcional del hecho
la devolución o disponer el descuento del que determina la configuración legal de la
monto cierto de los haberes del comisio- conducta prevista en el artículo 387 del CP.
nado”. En ese sentido, debe acopiarse pri-
mero la documentación que ha de entregar Por su parte, en el fundamento 42 del Acuerdo
el funcionario comisionista a la adminis- Plenario se asevera que “[c]uando la diligen-
tración, para saber cuánto dinero realmente cia o comisión por la que fue otorgado el viá-
gasto y así –de ser el caso–, poder advertir tico no se realizó porque el comisionado no
la probable documentación fraudulenta y, lo se desplazó y no devolvió el dinero, es decir
7 A decir de Araya Vega (2015), “el principio fumus commisi delicti o también conocido como ‘atribución de un
delito’, parte del supuesto que de forma previa, razonada e indiscutible un tercero impute a un sujeto la comisión
de un hecho delictivo” (p. 72).
el requerimiento de la Administración para
Comentario relevante del autor que el sujeto público comisionista devuelva
el dinero no gastado por concepto de viá-
tico, será a nuestro entender configurativo
El hecho de que el sujeto público del delito de apropiación ilícita.
comisionado, una vez que recibe
la suma de dinero por concepto de Lo dicho cobra coherencia cuando de la
viático, gaste de forma directa y tipicidad del delito de apropiación ilícita
personal todo aquello que requiere se evidencia que el título debe causar la
para solventar sus necesidades más obligación de entregar o de devolver, entre
elementales (alimentación, hospe- las cuales la regla menciona al depósito,
daje y transporte), no lo convierte la comisión y la administración y, en una
propiamente en la calidad jurídica fórmula amplia, “otro título semejante que
de administrador. produzca la obligación de entregar o devol-
ver”. Tales cuestiones comprenden a todos
los actos que transfieren materialmente
la custodia o vigilancia del bien mueble
lo incorporo a su patrimonio probablemente
(Peña Cabrera, 1995, pp. 212-213). Para
constituye un delito de falsedad”.
que pueda hablarse de retención indebida,
De esta forma, como se afirma en el fun- enseña Soler (1992), “es necesaria la pre-
damento 40 del Acuerdo Plenario, “[c]omo existencia de un poder no usurpado sobre la
mínimo se requiere una indagación eficaz cosa; de un poder de hecho legítimamente
y previa en sede administrativa para deter- adquirido” (p. 413).
minar cuánto gasto y como efecto cuanto
debe devolver y luego, requerir formalmente El hecho de que el sujeto público comisio-
la devolución o disponer el descuento del nado, una vez que recibe la suma de dinero
monto cierto de los haberes del comisio- por concepto de viático, gaste de forma
nado”. Por tanto, debe acopiarse la docu- directa y personal todo aquello que requiere
mentación que ha de entregar el funcionario para solventar sus necesidades más elemen-
comisionista a la administración, para saber tales (alimentación, hospedaje y transporte),
cuánto dinero realmente gastó y así, de ser el no lo convierte propiamente en la calidad
caso, poder advertir una probable documen- jurídica de administrador, pues este no tiene
tación fraudulenta con las pruebas periciales disponibilidad jurídica sobre los fondos
pertinentes. que administra, pues recibe el dinero con
un objetivo predeterminado por la resolu-
Ahora bien, en el fundamento 41 del ción administrativa que autoriza el viaje por
Acuerdo Plenario, la Corte Suprema acoge comisión de servicios. Así, en la última línea
una serie de comportamientos disvaliosos del fundamento 38 del Acuerdo Plenario
que pueden ser constitutivos de infracciones se indica que “[c]orresponde tener en claro
administrativas o de otras ilicitudes pena- que la facultad de la libre disposición de los
les, como una variada gama de falsedades, caudales percibidos es incompatible con el
cobro indebido, etcétera; mas reafirmamos concepto de administrar dinero para fines
nuestra postura –de tiempo atrás8– que ante estatales”.
8 Véase: Peña Cabrera Freyre (2019).
En el caso de que el viaje de comisión de ser- las conductas de mayor gravedad y dejar al
vicios no se realice, caben dos hipótesis: En Derecho Administrativo Sancionador (disci-
primer lugar, puede suceder que por razones plinario) las conductas de menor contenido
circunstanciales el viaje de comisión de ser- lesivo para con los bienes jurídicos tutelados
vicios se haya frustrado, sea o no por moti- por el orden jurídico.
vos imputables a la esfera de organización
personal del sujeto público, siendo su obli- Del mismo criterio señalado en el párrafo
gación comunicarlo; en caso de no informar anterior es el Tribunal Constitucional
y rendir viáticos como si hubiese efectuado peruano, al sostener en la sentencia recaída
gastos personales, sustentándolos a través de en el fundamento 33 del Expediente
documentación falsificada, podrá tipificarse Nº 4235-2010-HC que:
su conducta bajo el delito de falsedad mate- [L]a sanción penal es la última ratio, lo
rial (artículo 427 del CP). Ahora bien, una que tiene como correlato constitucional
vez detectada dicha situación por parte de la el determinar que solo es posible recurrir
administración y requerida la devolución del a la restricción de derechos (libertad per-
dinero, y este no lo hace, se materializa el sonal) cuando no sea posible lograr los
tipo legal de apropiación ilícita (el desvalor mismos fines a través de medidas menos
de la conducta aparece después con la “obli- restrictivas.
gación de devolver”).
Ahora bien, casi de manera conclusiva se
Como segunda hipótesis, si el viaje de comi- dice en el fundamento 47 del Acuerdo Ple-
sión de servicios fue simulado, contando nario que:
para ello con la participación de un funcio-
nario público con la calidad de administra- [L]a consecuencia administrativa pre-
dor, este si responde como autor del delito vista ante la sola omisión de rendir
de peculado por apropiación y el servidor total o parcialmente cuentas revela en
que fungió de comisionista como cómplice el Perú una posible conducta reacia, tal
primario por el mismo delito (unidad en el vez deshonesta, pero sin suficiente enti-
título de la imputación). dad como para fundar una imputación
penal y menos una condena por delito de
VI. Premisas conclusivas peculado.
Lo antiético, llevado a lo que se dice en el Por otro lado, para que un comportamiento
fundamento 47 del Acuerdo Plenario, expresa humano adquiera suficiente desvalor jurídico
un nivel muy etéreo que por sí mismo no para sustentar legítimamente la necesidad y
puede construir válidamente una infracción merecimiento de pena, debe generar una sus-
administrativa (disciplinaria), al requerirse tancialidad de tal nivel de reprobación –ya
atentar contra las tareas de optimización y, de llevado al ámbito funcional–, que no pueda
cierta manera, su “integridad”. ser contenido y prevenido con un medio de
control social extrapenal (Derecho Admi-
No puede perderse de vista que la interven- nistrativo Sancionador). Lo señalado sucede
ción del Derecho Penal en un Estado consti- en el presente caso, pues al margen de no
tucional de Derecho, al ser el medio de con- cumplir con lo que exigen las normas admi-
trol social más gravoso para las libertades nistrativas, de no presentar de manera opor-
fundamentales de los ciudadanos, debe ser tuna la rendición de los viáticos por concepto
arbitrado con el principio de lesividad, en de comisión de servicios, no advierte ese
cuanto a reservar para el derecho punitivo vínculo funcional con el objeto material del
delito, lo que sostiene justamente el repro- Cafferata Nores, J. I. (1998). La prueba en el
che jurídico penal en la figura delictiva de proceso penal. Con especial referencias a
peculado. la Ley 23.984. (3a ed.). Buenos Aires: De
Palma.
Finalmente, en el fundamento 48 del Acuerdo
Plenario se sostiene que: Cordón Aguilar, J. C. (2012). Prueba indiciaria
y presunción de inocencia en el proceso
El ámbito penal ha de intervenir ante la penal. San Sebastián: Instituto Vasco de
ausencia de otros medios menos inten- Derecho Procesal.
sos de reacción estatal que proteja al bien Mir Puig, S. (2002). Valoraciones, normas y
jurídico y restablezca el derecho afec- antijuridicidad penal. En: Diez Ripollés, J.
tado, ello constituye la materialización L. (coord.). La ciencia del Derecho Penal
de los principios de mínima intervención ante el nuevo siglo. Libro homenaje a
y fragmentariedad (que son principios Cerezo Mir. Madrid: Tecnos, pp. 73-92.
esenciales del Derecho Penal) de las que
el tratamiento de la no rendición de viáti- Peña Cabrera, R. (1995). Tratado de Derecho
cos pueda ser excluida. Penal: parte especial II-A. Delitos contra
el patrimonio. Lima: Jurídicas.
Cuando el tema va mas allá, el asunto des-
borda un plano interno-estatal; esto es, pese Peña Cabrera Freyre, R. (2019). Derecho
al requerimiento de la Administración de Penal. Parte especial. (3a ed., T. V). Lima:
Idemsa.
que rinda las cuentas respectivas, ya estamos
ante una infracción administrativa, y si una Piñol Rodríguez, J. R. (2010). Derecho Proce-
vez realizada la misma se advierte un saldo sal Penal. (2a ed.). Pamplona: Civitas.
a entregar a la administración y el comisio-
nista no procede a entregarlo, podemos estar Rojas Vargas, F. (2014). El delito de peculado
ante la conducta típica de apropiación ilícita, y malversación de fondos. En: Cancho
sin defecto de apreciar otras ilicitudes pena- Alarcón, R. E. (coord.). La imputación del
les, atendiendo a la argumentación descrita. delito y de la pena en los delitos contra la
Administración Pública cometidos por fun-
cionarios públicos. Lima: Ediciones Jurídi-
Referencias cas del Centro.
Araya Vega, A. G. (2015). El delito en flagran- Rueda Martín, M. A. (2001). Reflexiones sobre
cia. Análisis y propuestas de un nuevo pro- la participación de extraños en los delitos
cedimiento especial. Ideas: Lima. contra la Administración Pública. Revista
de Derecho Penal y Criminología, (8),
Barrios Alvarado, E. (2010). El delito de pecu- pp. 127-166.
lado y la asignación de viáticos a un fun-
cionario público. Gaceta Penal & Procesal Soler, S. (1992). Derecho Penal argentino
Penal, (15), pp. 169-177. (T. IV). Buenos Aires: Tipográfica.
Buompadre, J. E. (2009). Tratado de Derecho Uribe García, S. (2012). Delitos contra la

Penal. Parte especial, (3). Astrea: Buenos Administración Pública. Medellín: Univer-
Aires. sidad Autónoma Latinoamericana.
ECONÓMICOS
PARTE ESPECIAL
DELITOS
DESOBEDECER UNA ORDEN JUDICIAL DE PAGO

NO SE SUBSUME EN EL DELITO DE DESOBEDIENCIA
A LA AUTORIDAD SI LAS REGLAS PRESUPUESTALES
NO PERMITEN EJECUTAR DICHA ORDEN
SUMILLA
El funcionario público no decide libérrimamente sobre los fondos públicos, en ese sen-
tido, el desobedecimiento de un mandato judicial no puede estimarse delictivo si al tiempo
de su emisión las reglas presupuestales no permitían su cumplimiento. La calificación de
delictivo de un incumplimiento de un mandato judicial por el solo transcurrir del tiempo
no resulta razonable. No se puede exigir lo imposible, ni que se destinen fondos públicos
sin la correspondiente autorización legal.
Marino Peña Ocaña contra la sentencia de

REPÚBLICA vista de fojas ochocientos cincuenta y seis,
de ocho de junio de dos mil dieciséis, en
Procesado : Percy Marino Peña Ocaña. cuanto confirmando la sentencia de primera
Delito : Desobediencia a la autoridad. instancia de fojas setecientos setenta y cua-
Agraviado : El Estado. tro, de trece de enero de dos mil dieciséis, lo
Fecha : 10 de abril de 2018. condenó como autor del delito de resistencia
o desobediencia a la autoridad en agravio del
REFERENCIAS LEGALES: Estado a dos años de pena privativa de liber-
Código Penal: art. 368.
tad, suspendida condicionalmente en el plazo
de un año, y al pago de dos mil soles por
concepto de reparación civil; con lo demás
SALA PENAL PERMANENTE que contiene.
CASACIÓN N° 50-2017-PIURA
Intervino como ponente el señor San Martín
SENTENCIA DE CASACIÓN Castro.
Lima, diez de abril de dos mil dieciocho.
FUNDAMENTOS DE HECHO
VISTOS: en audiencia pública: el recurso
de casación por infracción de precepto penal Primero.- Que las sentencias condenatorias
material interpuesto por el encausado Percy de mérito declararon probado lo siguiente:
A. El encausado Peña Ocaña, basándose en
Ocaña, en su con- Para que se configure el delito de los informes legales
dición de Alcalde desobediencia a la autoridad la y de gerencia, a tra-
de la Municipa- orden o mandato debe ser expreso, vés de la indicada
lidad Distrital de escrito o verbal, y sin imprecisiones Resolución de Alcal-
Sondor, provincia o vaguedades. Debe estar dirigido día, declaró impro-
de Huancabamba a una persona o autoridad deter- cedente por ahora
- departamento de minada –lo que importa es un la solicitud de pago
Piura, conjunta- requerimiento válido conocido a su de remuneraciones
mente con Miguel del agraviado Meza
debido tiempo– y, en lo específico,
Cumpla Tezen, Ojeda, en atención a
con capacidad para cumplirla –de
Gerente Munici- la imposibilidad de
posible realización–.
pal de dicha enti- pago por la Muni-
dad edil, incum- cipalidad porque no
plió lo dispuesto existía presupuesto
en la resolución judicial de fojas treinta para hacerlo y por lo imprevisto de su
y uno, de veintisiete de abril de dos mil retorno a la entidad edil.
doce, que ordenó que al agraviado Meza
Ojeda, repuesto judicialmente en el C. El auto del Juzgado Mixto de Huanca-
cargo, se le pague la remuneración adeu- bamba de fojas treinta y uno, de vein-
dada desde el catorce de septiembre de tisiete de abril de dos mil doce, ordenó
dos mil once al veinticuatro de noviem- a la Municipalidad Distrital de Sondor,
bre del mismo año. dirigida por el encausado Peña Ocaña,
cumpla con pagar las remuneraciones
B. Es del caso que el referido agraviado fue desde el catorce de septiembre de dos mil
repuesto como trabajador de la Muni- once a esa fecha. Ante el incumplimiento
cipalidad Distrital de Sondor mediante del mandato judicial, el Juzgado Mixto
una medida cautelar en el marco de un de Huancabamba por resolución de fojas
proceso contencioso administrativo que treinta y cinco, de veintitrés de junio de
promovió contra la Municipalidad Dis- dos mil doce, ordenó se remitan copias
trital de Sondor, plasmada en la resolu- al Ministerio Público para que proceda
ción judicial de catorce de setiembre de conforme a sus atribuciones.
dos mil once. Ya incorporado a la Muni-
cipalidad, el citado agraviado Meza Segundo.- Que contra la sentencia de pri-
Ojeda solicitó el pago de su remunera- mera instancia el imputado Peña Ocaña,
ción conforme al escrito de fojas veintio- protestando inocencia, por escrito de fojas
cho, del día veinticuatro de noviembre ochocientos, de dieciocho de enero de dos
de dos mil once. Recibió como respuesta mil dieciséis, interpuso recurso de apelación.
el Oficio número doscientos cincuenta y Esta impugnación fue desestimada por la
siete-dos mil once-MD/ALC, de fojas sentencia de vista de fojas ochocientos cin-
veintiuno, de catorce de diciembre de cuenta y seis, de ocho de junio de dos mil
dos mil once, que acompañó la Resolu- dieciséis, que confirmó indicada la sentencia
ción de Alcaldía número ciento treinta- condenatoria de primera instancia. En tal vir-
dos mil once-MDS/ALC, de fojas vein- tud, el citado encausado planteó el recurso de
ticinco, de trece de diciembre de dos casación de fojas ochocientos setenta y tres,
mil once. El encausado, alcalde Peña de trece de junio de dos mil dieciseis.
Tercero.- Que concedido el recurso de casa- FUNDAMENTOS DE DERECHO

ción, elevada la causa a este Supremo Tri-
bunal y cumplido el trámite de traslado a Primero.- Que, antes de entrar en el fondo
las partes recurridas, se expidió la Ejecuto- del asunto controvertido materia de casa-
ria Suprema de fojas ciento veintiséis –del ción, es del caso pronunciarse respecto de
cuadernillo respectivo–, de veinticinco de la excepción de prescripción deducida por
agosto de dos mil diecisiete, que solo declaró el imputado. Empero, es de acotar que la
bien concedido el señalado recurso de casa- oportunidad para deducir una excepción se
ción por la causal de vulneración de precepto limita a las etapas de investigación prepa-
penal, prevista en el artículo 429, apartado ratoria e intermedia, conforme al artículo 7,
3, del Código Procesal Penal, bajo el acceso apartados 1 y 2, del Código Procesal Penal,
extraordinario regulado en el artículo 427, pero pueden ser declarados de oficio según el
apartado 4, del Código en mención. último apartado del citado dispositivo legal.
No cabe, por tanto, una decisión de mérito
Cuarto.- Que instruido el expediente en sobre el particular en función a su evidente
Secretaría, expedido el decreto de fojas ciento improcedencia.
treinta y cinco, de ocho de marzo del año en
curso, que señaló fecha para la audiencia de De otro lado, más allá de la posición procesal
casación para el día tres de abril del presente del imputado, es de acotar que, a la fecha, el
año, realizada ésta con la sola concurrencia delito no ha prescrito. En efecto, desde la for-
del abogado defensor del encausado Peña malización de la investigación se suspende el
Ocaña, doctor Warren Olórtegui Padilla, y la curso de la prescripción, tal como precep-
presencia del propio imputado Peña Ocaña, túa el artículo 339, apartado 1), del Código
conforme al acta de su propósito, el estado de Procesal Penal, con los límites fijados en el
la causa es la de expedir sentencia. Acuerdo Plenario número 1-2010/CJ-116,
de dieciséis de noviembre de dos mil diez, y
Quinto.- Que mediante escrito de fojas ciento 3-2012/CJ-116, de 26 de, veintiséis de marzo
treinta y nueve del cuaderno de casación, de de dos mil doce. El delito acusado se habría
veinte de marzo último, el encausado Peña perpetrado dos días después de la notifica-
Ocaña dedujo excepción de prescripción del ción de la resolución 27 de abril de dos mil
delito o acción penal. Consideró que desde el doce, y existen dos causales de suspensión
veintisiete de abril de dos mil doce a la fecha del plazo, la indicada anteriormente –duró
han transcurrido más de cinco años, diez tres años– y la vinculada con la duración
meses y veinticinco días; que el delito mate- del trámite del recurso de queja en esta sede
ria de condena está sancionado con una pena suprema –debe otorgársele la misma ratio
máxima de dos años de privación de libertad, essendi del recurso de queja excepcional
por lo que la causa prescribió extraordinaria- en los supuestos del anterior Código; y, en
mente vencidos los tres años, conforme a los suma, aplicarse el Acuerdo Plenario número
artículos 80 y 83 del Código Penal. 6-201/CJ-116, de dieciséis de noviembre de
dos mil diecisiete.
Sexto.- Que deliberada la causa en secreto y
votada el mismo día, este Supremo Tribunal Segundo.- Que el encausado Peña Ocaña en
acordó pronunciar la presente sentencia de su recurso de casación de fojas ochocientos
casación, en los términos que se detallarán a trece, de trece de junio de dos mil dieciséis,
continuación, y señaló para la audiencia de invocó como uno de los motivos de casación
su lectura el día de la fecha. el de infracción de precepto penal material
(artículo 429, apar- El Tribunal Superior
tado 3, del Código El deber de actuación del funciona- estimó, específica-
Procesal Penal). rio público concernido tiene límites mente, que se come-
Argumentó, en lo per- objetivos, no solo en su propio con- tió delito de desobe-
tinente, que las sen- trol de la Administración para cum- diencia a la autoridad
tencias cuestionadas, plir la orden judicial –capacidad para porque ambos pro-
de un lado, indicaron dictar órdenes y garantizar la eje- cesados (i) no pusie-
que su conducta se cución del mandato judicial–, sino ron en conocimiento
subsume en el delito cuando se trata de recursos públicos, del Juzgado Mixto
de desobediencia y de Huancabamba
en el respeto a las regulaciones del
resistencia a la auto- la imposibilidad de
Derecho presupuestario.
ridad; y, de otro lado, cumplir la orden judi-
señalaron que no se cial, y (ii) ni tomaron
acreditó el delito de acción alguna para
retardo injustificado de pago, ya que no se darle cumplimiento, pese al tiempo trans-
probó la existencia de fondos disponibles o currido. El incumplimiento de este mandato
expeditos con los que contaba la municipa- judicial originó que con fecha veintitrés de
lidad en ese momento para realizar el pago mayo de dos mil doce, esto es, casi un mes
al agraviado. después, el juez mixto de Huancabamba
ordenó la remisión de copias certificadas al
Tercero.- Que este Supremo Tribunal por Ministerio Público para que actúe conforme
Ejecutoria de fojas ciento veintiséis –del a sus atribuciones.
cuadernillo respectivo–, de veinticinco de
agosto de dos mil diecisiete, como ya se Quinto.- Que, desde esta misma perspectiva
indicó, admitió el recurso de casación exclu- histórica, también forma parte del cuadro de
sivamente por el motivo de infracción de pre- hechos –del suceso histórico incorporado por
cepto penal material, previsto en el artículo el Ministerio Público– que el agraviado Meza
429, apartado 3, del Código Procesal Penal. Ojeda reconoció –sin cuestionamiento alguno
El examen jurídico comprendería los alcan- ni prueba en contrario– que desde el seis de
ces y concurrencia de los elementos típicos agosto de dos mil trece la Municipalidad Dis-
del delito de desobediencia y resistencia a la trital de Sondor le paga regularmente su remu-
autoridad en la presente causa. neración, y que ese mismo año dos mil trece le
cancelaron lo adeudado [declaración preven-
Cuarto.- Que en la sentencia de vista tiva de fojas setecientos diecisiete, de veinti-
recurrida puntualizó, entre otros aspectos, trés de septiembre de dos mil quince, debi-
que ninguno de los imputados negó tener damente citada en las sentencias de mérito].
conocimiento de la orden impartida por el
juez mixto de Huancabamba; que ambos Sexto.- Que, ahora bien, el delito de des-
imputados, Peña Ocaña y Cumpa Tezen, obediencia a la autoridad, previsto y sancio-
coincidieron en que no se realizó el pago nado en el artículo 368, primer párrafo, del
de la remuneración del agraviado Meza Código Penal, reprime con una pena priva-
Ojeda; que, sin embargo, dichos encausa- tiva de libertad no menor de seis meses ni
dos acotaron que el mencionado agraviado, mayor de dos años, al que “(...) desobedece
en virtud del mandato judicial, fue reasig- (...) la orden legalmente impartida por un
nado a una plaza no presupuestada y que funcionario público en el ejercicio de sus
por ello era imposible el pago inmediato de atribuciones, salvo que se trate de la propia
las remuneraciones. detención (...)”.
Es claro que la orden para acatarlo–, no lo

o mandato –judicial La intencionalidad en el incumpli- hace. Con esta finali-
en este caso– debe miento no se deduce del hecho de dad, debe examinarse
ser expreso, escrito que el funcionario público no comu- cuidadosamente las
en este caso –incluso nicó a tiempo la imposibilidad de atribuciones y funcio-
puede ser verbal– y pago a la autoridad judicial que dictó nes del agente público
sin imprecisiones o el mandato. No es un problema de concernido, así como
vaguedades –claro comunicación de la imposibilidad de –tratándose de fon-
y concreto–; ade- pago, sino de la propia imposibilidad dos públicos– la fac-
más, debe estar diri- tibilidad material de
de hacerlo. Podrá ser un indicio esa
gido a una persona su cumplimiento en
inmediata omisión de justificación,
o autoridad determi- atención al Derecho
pero no es suficiente para inferir que,
nada –lo que importa administrativo y pre-
un requerimiento
por ello, se cometió el delito. supuestario. No se
válido, del que se puede exigir lo impo-
haya tenido cono- sible, ni que se desti-
cimiento a su debido tiempo– y, en lo nen fondos públicos sin la correspondiente
específico, con capacidad para cumplirla autorización legal. Un mandato judicial de
–de posible realización–. Se trata, además, pago de remuneraciones exige su debido
de un delito doloso; y, como tal, es esencial cumplimiento, pero condicionado a lo ante-
que el sujeto activo, respecto de lo ordenado, rior. El funcionario público no decide libé-
tenga un deber de actuación y que su incum- rrimamente sobre fondos públicos y, menos,
plimiento no se deba a una imposibilidad el desobedecimiento de un mandato judicial
material de hacerlo (Conforme: Ejecutoria puede estimarse delictivo si, al tiempo de
Suprema RN N° 1337-2013/Cusco, de veinte su emisión, las reglas presupuestales no lo
de enero de dos mil quince). permiten. La calificación de delictivo de
un incumplimiento de un mandato judicial
Séptimo.- Que el deber de actuación del por el solo transcurrir del tiempo no resulta
funcionario público concernido tiene límites razonable.
objetivos, no solo en su propio control de la
Administración para cumplir la orden judi- Octavo.- Que la intencionalidad en el incum-
cial –capacidad para dictar órdenes y garanti- plimiento no se deduce del hecho de que el
zar la ejecución del mandato judicial–, sino, funcionario público no comunicó a tiempo la
cuando se trata de recursos públicos, en el imposibilidad de pago a la autoridad judicial
respeto a las regulaciones del Derecho Pre- que dictó el mandato. No es un problema de
supuestario. La gestión de los recursos públi- comunicación de la imposibilidad de pago,
cos está rigurosamente normativizado, por el sino de la propia imposibilidad de hacerlo
cumplimiento de un pago determinado está según los baremos ya indicados. Podrá ser
sujeto a lo que el ordenamiento prevé y a las un indicio esa inmediata omisión de justifi-
gestiones que sobre el particular deban hacer cación, pero no es suficiente para inferir que,
las autoridades competentes. por ello, se cometió el delito en análisis.
La criminalidad de una desobediencia obje- Cabe añadir que esa referencia a la falta de
tiva al mandato judicial reside en que el presupuesto se comunicó con la Resolución
agente público, pese a conocer el mandato de Alcaldía de fojas veinticinco, de trece de
judicial y poder cumplir con sus directivas diciembre de dos mil once. El Juzgado Mixto
–facultades legales y el tiempo razonable de Huancabamba conocía de esa situación.
Luego, ni siquiera se trata de una tardanza condicionalmente en el plazo de un año,
injustificada. El imputado persistentemente y al pago de dos mil soles por concepto
hizo ver esta imposibilidad. de reparación civil; con lo demás que
contiene. En consecuencia, CASARON
Noveno.- Que, finalmente, como consecuen- la referida sentencia de vista que con-
cia de lo anotado, fluye que el Tribunal Supe- firmó la sentencia condenatoria de pri-
rior interpretó erróneamente los alcances del mera instancia.
tipo legal de desobediencia a la autoridad.
No tomó en cuenta, en su exacta dimensión, III. Actuando en sede de instancia: REVO-
los condicionantes para el pago de dinero en CARON la sentencia de primera de fojas
las entidades del Sector Público nacional. setecientos setenta y cuatro, de trece de
Esos condicionantes, en el caso concreto, enero de dos mil dieciséis, que condenó
determinan que la desobediencia no fue a Percy Marino Peña Ocaña como autor
dolosa y, por tanto, que la conducta juzgada del delito de resistencia o desobediencia
no es delictiva. a la autoridad en agravio del Estado a
dos años de pena privativa de libertad,
El motivo de casación debe ampararse y así suspendida condicionalmente en el plazo
se declara. Procede la absolución. de un año, y al pago de dos mil soles
por concepto de reparación civil; con
DECISIÓN lo demás que contiene. Reformándola:
ABSOLVIERON a Percy Marino Peña
Por estos motivos: Ocaña de la acusación fiscal formulada
en su contra por delito de resistencia o
I. Declararon IMPROCEDENTE la
desobediencia a la autoridad en agravio
excepción de prescripción de la acción
del Estado. Por tanto, ORDENARON se
penal deducida por el encausado Percy
archive el proceso definitivamente por el
Marino Peña Ocaña.
referido delito en agravio del Estado, se
II. Declararon FUNDADO el recurso de anulen los antecedentes policiales y judi-
casación por infracción de precepto ciales del encausado y se levanten todo
penal material interpuesto por el encau- tipo de medidas de coerción personales y
sado Percy Marino Peña Ocaña contra reales dictadas en su contra.
la sentencia de vista de fojas ochocien-
IV. DISPUSIERON se remitan los actuados
tos cincuenta y seis, de ocho de junio
al Tribunal Superior de origen para los
de dos mil dieciséis, en cuanto confir-
fines de ley y se publique la presente sen-
mando la sentencia de primera instan-
tencia en la página web del Poder Judi-
cia de fojas setecientos setenta y cuatro,
cial. Hágase saber a las partes procesales
de trece de enero de dos mil dieciséis,
personadas en esta sede suprema.
lo condenó como autor del delito de
resistencia o desobediencia a la autori- SS. SAN MARTÍN CASTRO, PRADO SAL-
dad en agravio del Estado a dos años de DARRIAGA, PRÍNCIPE TRUJILLO, NEYRA
pena privativa de libertad, suspendida FLORES, SEQUEIROS VARGAS
IMPUTACIÓN PENAL POR EL DELITO
DE PECULADO EN ESTRUCTURAS ESTATALES
JERÁRQUICAMENTE ORGANIZADAS
DEBE REGIRSE POR EL PRINCIPIO DE CONFIANZA
Y LA DIVISIÓN DEL TRABAJO
SUMILLA
Se está ante un delito cometido en una municipalidad provincial, que como toda estruc-
tura jerárquicamente organizada se nutre de reglas de jerarquía y de la división del tra-
bajo, y siendo que los imputados son gerentes, integran la escala burocrática mayor de
la municipalidad; entonces, cada uno de ellos tenía asignadas funciones específicas, y es
en este nivel que rige el principio de confianza, en cuya virtud el garante primario podría
confiar en el correcto desempeño de la actividad del garante especializado.
Villarreal Ruiz, 4. Carlos Antonio Solís

REPÚBLICA Gayoso, 5. Patricia Elizabeth Rodríguez Flo-
res, 6. Roberto Javier Miranda Mauriz, 7.
Procesado : Julio Modesto Palza Palza. Ángel Rafael Revilla Dávila, 8. Aldo Enrique
Delito : Peculado. Esquivel Suyón, 9. Gaudencio Bruno Debe-
Agraviado : El Estado. nedetti Vargas Machuca, 10. William César
Fecha : 21 de agosto de 2019. Santillán Núñez, 11. Luis Alberto Arambulo
Zapata. 12. Alejandro Andonaire Hernán-
REFERENCIAS LEGALES: dez, 13. Jackeline Arana Gonzales, 14. Luis
Código Penal: arts. 387 y 388. Itokazu Portuguez, 15. Corpus Fermín Can-
chiz Aguilar, 16. José Fernando Achicahuala
Moya, 17. Hugo Ricardo La Cruz Salvador,
y 18. Freddy William Prado Chávez, contra
CASACIÓN N° 666-2018-CALLAO
la sentencia de vista de fojas tres mil sete-
SENTENCIA DE CASACIÓN cientos ochenta y cuatro, de doce de enero
Lima, veintiuno de agosto de dos mil de dos mil dieciocho, que confirmando en un
diecinueve. extremo y revocando en otro la sentencia de
primera instancia de fojas dos mil ochocien-
VISTOS: en audiencia pública: los recursos tos seis, de seis de febrero de dos mil dieci-
de casación por inobservancia del precepto siete, (i) condenó a Salvador Castañeda Cór-
constitucional, infracción de precepto mate- dova, como autor, y a Carlos Antonio Solís
rial y quebrantamiento de precepto procesal, Gayoso, Julio Modesto Palza Palza, Jorge
interpuestos por las defensas de los encausa- Fernando Villarreal Ruiz y Gaudencio Bruno
dos 1. Julio Modesto Palza Palza, 2. Salva- Debenedetti Vargas Machuca, como cómpli-
dor Castañeda Córdova, 3. Jorge Fernando ces, del delito de peculado doloso en agravio
del Estado; (ii) condenó a Gaudencio Bruno número cero cero cero sesenta, de treinta y
Debenedetti Vargas Machuca, William César uno de marzo de dos mil siete. El objetivo de
Santillán Núñez, Alejandro Andonaire Her- dicho convenio era “fortalecer una alianza
nández, Ángel Rafael Revilla Dávila, Jac- estratégica de colaboración y respeto mutuo
keline Arana Gonzales, Luis Itokasu Portu- a sus respectivas funciones entre la Muni-
guez, Corpus Fermín Canchiz Aguilar, Hugo cipalidad y la Policía Nacional del Perú, a
Ricardo La Cruz Salvador, Freddy William fin de garantizar una eficaz labor en el con-
Prado Chávez, José Fernando Achicahuala trol y fiscalización del tránsito y transporte
Moya, Patricia Elizabeth Rodríguez Flo- del Callao, así como la ubicación, captura
res, Roberto Javier Miranda Mauriz y Aldo e internamiento de vehículos con orden de
Enrique Esquivel Suyón como autores del captura”.
delito de falsedad genérica en agravio del
Estado; (iii) impuso a Castañeda Córdova, 2. La cláusula octava, referida a la compen-
Solís Gayoso, y Villareal Ruiz cinco años sación económica, establecía la constitución
de pena privativa de libertad y tres años de de tres fondos:
inhabilitación, a Palza Palza cuatro años de
pena privativa de libertad, suspendida con- - Primer fondo. Constituido por el veinte
dicionalmente por el plazo de tres años y por ciento de las multas pagadas de la
dos años y seis meses de inhabilitación, y aplicación de las papeletas por infracción
a Debenedetti Vargas Machuca ocho años de tránsito impuestas durante el servicio
de pena privativa de libertad y tres años de ordinario por el personal policial de las
inhabilitación, así como a todos ellos el pago dependencias de policía y control de trán-
solidario de cuatrocientos mil soles por con- sito del Callao y secciones de transito de
cepto de reparación civil; (iv) impuso a San- las comisarias del lugar donde se aplica
tillán Núñez, Andonaire Hernández, Revilla la infracción. Este fondo se transferiría al
Dávila, Arana Gonzales, Itokasu Portuguez, Ministerio del Interior.
Canchiz Aguilar, La Cruz Salvador, Prado
- Segundo fondo. Constituido por el veinte
Chávez, Achicahuala Moya, Rodríguez
por ciento del monto total de lo recaudado
Flores, Miranda Mauriz y Esquivel Suyón
por la aplicación de papeletas impuestas
tres años de pena privativa de libertad, sus-
por parte del personal policial que presta
pendida condicionalmente por el plazo de
el servicio individualizado estando de
dos años, y al pago solidario de catorce mil
franco o vacaciones durante los operati-
soles por concepto de reparación civil; con lo
vos especiales de control de tránsito. El
demás que al respecto contiene.
fondo era intangible, constituye recursos
Ha sido ponente el señor San Martín Castro. propios de la Municipalidad del Callao
y era destinado para cubrir los gastos
FUNDAMENTOS DE HECHO que demanden los operativos especiales.
Se distribuía de la siguiente manera: a)
Primero.- Que las sentencias de mérito cincuenta y cinco soles por turno de seis
declararon probados los siguientes hechos: horas para cada efectivo policial, abo-
nado a la cuenta de cada efectivo poli-
1. El día veinte de marzo de dos mil siete cial; y, b) el saldo restante era destinado
se suscribió el convenio Interinstitucional y para financiar los gastos que demande
de servicio especializado entre la Munici- el apoyo logístico a brindar a la Región
palidad del Callao y la Policía Nacional del Policial Callao, de conformidad al reque-
Perú, aprobado mediante acuerdo de consejo rimiento que esta efectúe.
Sobre el segundo fondo, fijado en el lite- Ruiz y Gaudencio Bruno Debenedetti Var-
ral b antes citado, se abonó la suma de gas Machuca, como cómplices, del delito
trescientos cuarenta y cinco mil soles a de peculado doloso en agravio del Estado;
favor del encausado Debenedetti Vargas (ii) a Gaudencio Bruno Debenedetti Vargas
Machuca en catorce armadas, que iban Machuca, William César Santillán Núñez,
entre los diez a treinta mil soles mensua- Alejandro Andonaire Hernández, Ángel
les. Sobre estos montos, mediante libro Rafael Revilla Dávila, Jackeline Arana
de caja para administrar el fondo del con- Gonzales, Luis Itokasu Portuguez, Corpus
venio suscrito por la Municipalidad y la Fermín Canchiz Aguilar, Hugo Ricardo La
Policía Nacional del Perú, obran copias Cruz Salvador, Fredy William Prado Chávez,
certificadas que pretenden justificar José Fernando Achicahuala Moya, Patricia
los gastos de los montos entregados en Elizabeth Rodríguez Flores, Roberto Javier
acciones de inteligencia, pago a confi- Miranda Mauriz y Aldo Enrique Esquivel
dentes, y diversas donaciones mediante Suyón como autores del delito de falsedad
declaraciones juradas de diversas perso- genérica en agravio del Estado.
nas, quienes están procesadas.
2. La sentencia de primera instancia de fojas
- Tercer fondo. Constituido por el cua- dos mil ochocientos seis, de seis de febrero
renta por ciento del pago de las multas de dos mil diecisiete, declaró probado la
por infracciones al Reglamento Nacio- comisión de los delitos de peculado doloso
nal de Administración del Transporte, y el delito de falsificación de documentos.
Reglamento del servicio de taxi Callao,
Reglamento del Servicio de Transporte 3. En mérito a los recursos de apelación de
Publico Especial de Pasajeros con vehí- fojas dos mil novecientos noventa y dos, de
culos motorizados y no motorizados, y trece de febrero de dos mil diecisiete, fojas
demás multas administrativas impues- tres mil diecinueve, de trece de febrero de
tas por personal policial que presta ser- dos mil diecisiete, tres mil veintisiete, de
vicio individualizado en los operativos trece de febrero de dos mil diecisiete, tres mil
especiales de transportes en apoyo de la noventa, de trece de febrero de dos mil die-
Gerencia General de Transporte Urbano cisiete, tres mil ciento veintiuno, de trece de
de la Municipalidad del Callao. De dicho febrero de dos mil diecisiete, tres mil ciento
fondo se asignaba diez soles a cada poli- treinta y seis, de trece de febrero de dos mil
cía por hora efectiva de trabajo. Esta diecisiete, tres mil ciento cincuenta y cuatro,
suma se abonaba mensualmente en la de trece de febrero de dos mil diecisiete, tres
cuenta individual abierta por los efecti- mil ciento setenta y uno, de trece de febrero
vos policiales, a cuyo efecto se remitía de dos mil diecisiete, tres mil ciento ochenta
a la entidad bancaria la planilla de pagos y siete, de trece de febrero de dos mil die-
correspondiente. cisiete, tres mil doscientos seis, de trece de
febrero de dos mil diecisiete, tres mil dos-
Segundo.- Que, respecto del trámite del pro- cientos veinticinco, de trece de febrero de
ceso, se tiene lo siguiente: dos mil diecisiete, tres mil doscientos cua-
renta y cuatro, de trece de febrero de dos
1. La acusación de fojas una, de veintisiete de mil diecisiete, tres mil doscientos sesenta y
diciembre de dos mil doce, imputo, a (i) Sal- cuatro, de veintitrés de febrero de dos mil
vador Castañeda Córdova, como autor, y a diecisiete, tres mil doscientos noventa y seis,
Carlos Antonio Solís Gayoso, Julio Modesto de trece de febrero de dos mil diecisiete, tres
Palza Palza, Jorge Fernando Villarreal mil trescientos veintidós, de trece de febrero
de dos mil diecisiete, de libertad y tres años
tres mil trescientos El delito de peculado doloso de inhabilitación, así
cuarenta y dos, de requiere que el agente no solo sea como a todos ellos
trece de febrero de funcionario público, sino que tenga el pago solidario de
dos mil diecisiete y disponibilidad del bien dentro de la cuatrocientos mil
tres mil trescientos órbita funcional a título de percep- soles por concepto
sesenta y dos, de trece ción, administración o custodia – de reparación civil;
de febrero de dos mil incluso varios funcionarios pueden (iv) impuso a San-
diecisiete, interpues- tener la disponibilidad jurídica de tillán Núñez, Ando-
tos por los abogados naire Hernández,
los bienes, lo que involucra una
de los encausados, Revilla Dávila, Arana
compleja actividad en donde se
el representante del Gonzales, Itokasu
combinan no solo la disponibilidad
Ministerio Público y Portuguez, Canchiz
la Procuraduría.
material, sino la jurídica–. Aguilar, La Cruz Sal-
vador, Prado Chávez,
4. Culminado el trá- Achicahuala Moya,
mite impugnativo, la Sala de Apelaciones Rodríguez Flores, Miranda Mauriz y Esqui-
Permanente emitió la sentencia de vista de vel Suyón tres años de pena privativa de
fojas tres mil setecientos ochenta y cuatro, de libertad, suspendida condicionalmente por
doce de enero de dos mil dieciocho, que con- el plazo de dos años, y al pago solidario de
firmando en un extremo y revocando en otro catorce mil soles por concepto de reparación
la sentencia de primera instancia de fojas dos civil; e, (v) impuso a Palza Palza cuatro años
mil ochocientos seis, de seis de febrero de dos de pena privativa de libertad, suspendida
mil diecisiete, (i) condenó a Salvador Casta- condicionalmente por el plazo de tres años, y
ñeda Córdova, como autor, y a Carlos Anto- dos años y seis meses de inhabilitación; con
nio Solís Gayoso, Julio Modesto Palza Palza, lo demás que al respecto contiene.
Jorge Fernando Villarreal Ruiz y Gaudencio
Bruno Debenedetti Vargas Machuca, como 5. Contra esta sentencia de vista las defensas
cómplices, del delito de peculado doloso de los encausados promovieron recursos de
en agravio del Estado; (ii) condenó a Gau- casación.
dencio Bruno Debenedetti Vargas Machuca,
William César Santillán Núñez, Alejandro Tercero.- Que todos los recurrentes men-
cionaron el acceso excepcional al recurso de
Andonaire Hernández, Ángel Rafael Revi-
casación y citaron, al efecto, el artículo 427,
lla Dávila, Jackeline Arana Gonzales, Luis
numeral 4, del Código Procesal Penal.
Itokasu Portuguez, Corpus Fermín Canchiz
Aguilar, Hugo Ricardo La Cruz Salvador, Al respecto, se tiene lo siguiente:
Fredy William Prado Chávez, José Fernando
Achicahuala Moya, Patricia Elizabeth Rodrí- 1. La defensa del encausado Palza Palza en
guez Flores, Roberto Javier Miranda Mau- su recurso de casación de fojas tres mil ocho-
riz y Aldo Enrique Esquivel Suyón como cientos noventa y dos, de veintidós de enero
autores de la comisión del delito de falsedad de dos mil dieciocho, invocó como causa-
genérica en agravio del Estado; (iii) impuso a les de casación: inobservancia de precepto
Castañeda Córdova, Solís Gayoso y Villareal constitucional, vulneración de la garantía de
Ruiz cinco años de pena privativa de libertad motivación y apartamiento de doctrina juris-
y tres años de inhabilitación, a Debenedetti prudencial (artículo 429, incisos 1, 4 y 5,
Vargas Machuca ocho años de pena privativa del Código Procesal Penal). Desde el acceso
excepcional al recurso de casación pidió se precepto constitucional, infracción de pre-

determine si los funcionarios de la Muni- cepto material y vulneración de la garantía
cipalidad como cómplices deben responder de motivación (artículo 429, incisos 1, 3 y 4,
por todo. del Código Procesal Penal). Desde el acceso
excepcional al recurso de casación pidió
2. La defensa del encausado Castañeda Cór- se analice la conducta del cómplice desde
dova en su recurso de casación de fojas tres el incremento del riesgo para establecer la
mil novecientos veintitrés, de veintidós de tipicidad de su comportamiento, así como
enero de dos mil dieciocho, invocó como la imputación subjetiva (dolo), y si es sufi-
causales de casación: inobservancia de pre- ciente la acreditación de la infracción del rol
cepto constitucional, infracción de precepto o deber legal por parte del funcionario para
material y vulneración de la garantía de considerarlo culpable del delito.
motivación (artículo 429, incisos 1, 3 y 4,
del Código Procesal Penal). Desde el acceso 5. La defensa del encausado Solís Gayoso
excepcional al recurso de casación pidió se en su recurso de casación de fojas cuatro
precise el alcance de la imputación subjetiva mil cuarenta y dos, de veinticinco de enero
(dolo) en el cumplimiento de un mandato de dos mil dieciocho, invocó como causa-
superior y de un convenio institucional apro- les de casación: inobservancia de precepto
bado por la Municipalidad, y si tal ausencia constitucional, infracción de precepto mate-
importa una vulneración de la garantía de rial y vulneración de la garantía de moti-
presunción de inocencia. vación (artículo 429, incisos 1, 3 y 4, del
Código Procesal Penal). Desde el acceso
3. La defensa de los encausados Rodríguez excepcional al recurso de casación pidió
Flores, Miranda Mauriz y Revilla Dávila se determine si la sola infracción de debe-
en su recurso de casación de fojas tres mil res de control de un funcionario público es
novecientos noventa y tres, de veinticinco suficiente para imputarse complicidad en el
de enero de dos mil dieciocho, invocaron delito, cuál debe ser la disposición aplicable
como causales de casación: inobservancia de más favorable en el tiempo y si la circuns-
precepto constitucional, infracción de pre- tancia agravante de pluralidad de agentes
cepto material y vulneración de la garantía es solo aplicable a los casos de ejecución
de motivación (artículo 429, incisos 1, 3 y 4, plural simultánea.
del Código Procesal Penal). Desde el acceso
excepcional al recurso de casación pideron 6. La defensa del encausado Esquivel Suyón
se fije los parámetros para la valoración de fojas cuatro mil sesenta, de veinticinco
de la prueba por indicios, determine cómo de enero de dos mil dieciocho, invocó como
debe motivarse cuando el órgano jurisdic- causales de casación: inobservancia de pre-
cional decide apartarse de un Acuerdo Ple- cepto constitucional, infracción de precepto
nario, y se estipule la correcta delimitación material y vulneración de la garantía de
entre obligatoriedad del conocimiento de motivación (artículo 429, incisos 1, 3 y 4,
las normas y la garantía de presunción de del Código Procesal Penal). Desde el acceso
inocencia. excepcional al recurso de casación pidió
se fije los criterios para la aplicación de la
4. La defensa del encausado Villarreal Ruiz prueba por indicios, se determine los crite-
en su recurso de casación de fojas tres mil rios para que el juez se aparte de un Acuerdo
novecientos noventa y tres, de veinticinco Plenario, y se precisen las pautas para el
de enero de dos mil dieciocho, invocó como plazo de prescripción en el delito de falsedad
causales de casación: inobservancia de genérica.
7. La defensa del encausado Debenedetti siete, de veinticuatro de setiembre de dos mil
Vargas Machuca en su recurso de casación dieciocho, es materia de dilucidación en sede
de fojas cuatro mil noventa, de veintiséis de casacional:
enero de dos mil dieciocho, invocó como
A. La causal por inobservancia del precepto
causales de casación: inobservancia de pre-
constitucional, infracción de precepto
cepto constitucional y apartamiento de doc-
material y quebrantamiento de precepto
trina jurisprudencial (artículo 429, incisos
procesal: artículo 429, numerales 1, 2 y
1 y 5, del Código Procesal Penal). Desde el
3, del Código Procesal Penal.
acceso excepcional al recurso de casación
pidió se determine la obligatoriedad de una B. Los motivos aceptados de casación son:
pericia contable para determinar la realidad (i) la interpretación y aplicación de las
del delito de peculado, si un perito no ins- reglas de imputación objetiva y subje-
crito en el REPEJ ni estar habilitado pro- tiva en función al tipo penal de peculado
fesionalmente puede realizar pericias, si es doloso, así como los criterios jurídicos
procedente la suspensión de la prescripción para determinar el título de intervención
en los casos de la Ley número 29574 para un delictiva tanto de la autoría cuanto de
delito cometido antes de su entrada en vigor, la complicidad –en este último punto,
y si cabe estimar que existe incongruencia si corresponderá fijar qué conductas son de
existe diferencias entre el agravio del recu- exigir para el juicio de tipicidad objetiva
rrente y la sentencia de vista. y subjetiva, y su relación con la conducta
de los autores–; (ii) el correcto alcance
8. La defensa de los encausados Santillán de las reglas de prescripción del delito
Núñez, Andonaire Hernández, Arana Gonza- de falsedad genérica en relación con las
les, Itokazu Portuguez, Prado Chávez, Achi- disposiciones legales que determinaron
cahuala Moya, La Cruz Salvador y Canchiz la entrada en vigor del Código Procesal
Aguilar en su recurso de casación de cuatro Penal en el Distrito Judicial del Callao;
mil ciento cuarenta y ocho, de veintiséis de (iii) la relación entre hechos subjetivos
enero de dos mil dieciocho, invocaron como y la garantía de presunción de inocen-
causales de casación: inobservancia de pre- cia; (iv) la necesidad de determinar, en
cepto constitucional, infracción de precepto el delito de peculado, la existencia de la
material, vulneración de la garantía de moti- apropiación y de su cuantía a partir de
vación y apartamiento de doctrina jurispru- una prueba pericial, que ha de ser ela-
dencial (artículo 429, incisos 1, 3, 4 y 5, del borada por profesionales idóneos; y, (v)
Código Procesal Penal). Desde el acceso el alcance del principio de congruencia
excepcional al recurso de casación pidió se procesal en sede de apelación.
fijen los parámetros para examinar la prueba
por indicios, se indiquen los parámetros para Quinto.- Que instruidas las partes de la admi-
la aplicación de la ley procesal en el tiempo sión del recurso de casación, materia de la
al entrar en vigor el Código Procesal Penal resolución anterior –con la presentación de
en el Callao, se estipulen los criterios para el alegatos ampliatorios por los encausados–, se
apartamiento de los Acuerdos Plenarios y se expidió el decreto de fojas quinientos treinta y
establezcan los parámetros para delimitar la siete, de veintisiete de junio de dos mil dieci-
obligatoriedad del conocimiento de la norma nueve, que señaló fecha para la audiencia de
y la garantía de presunción de inocencia. casación el día siete de agosto último.
Cuarto.- Que, conforme a la Ejecutoria Sexto.- Que, según el acta adjunta, la

Suprema de fojas cuatrocientos treinta y audiencia pública de casación se realizó
con la intervención de los señores defenso- Primero.- Que, con exclusión del exen-
res Immer Durand Rojas, Santiago Unzueta causado Debenedetti Vargas Machuca –ya
San Miguel, Segundo Soraluz Díaz, David fallecido–, trece encausados han sido con-
Altaraz Marín, Jorge Linares Muñoz, Luis denados por delito de falsedad genérica en
Alberto Otárola Peñaranda y Giovana Pérez agravio del Estado. Se trata de: 1. Santillán
Arenas. Núñez, 2. Andonaire Hernández, 3. Revilla
Dávila, 4. Arana Gonzales, 5. Itokazu Portu-
No concurrió el defensor del impugnante guez, 6. Arambulo Zapata, 7. Prado Chávez,
Esquivel Suyón encausado por delito de 8. La Cruz Salvador, 9. Canchiz Aguilar, 10.
falsedad genérica. El recurso del encausado Achicahuala Moya. 11. Rodríguez Flores,
Arambulo Zapata condenado por delito de 12. Miranda Mauriz, y 13. Esquivel Suyón.
falsedad genérica, no fue admitido. Este delito, según el artículo 438 del Código
Penal, está sancionado con un máximo de
Séptimo.- Que concluida la audiencia, a cuatro años de pena privativa de libertad.
continuación e inmediatamente, en la misma
fecha, se celebró el acto de la deliberación Segundo.- Que, conforme a la sentencia de
de la causa en sesión secreta. Efectuado ese vista recurrida, los documentos cuestiona-
día y continuado el debate días posterio- dos (corpus delicti de la falsedad material)
res, se realizó la votación correspondiente corresponden, en su conjunto, a los meses
y obtenido el número de votos necesarios, de febrero a diciembre de dos mil ocho. Las
corresponde dictar la sentencia casatoria per- reglas de prescripción están previstas en el
tinente, cuya lectura se programó en la fecha. Código Penal, y según la concordancia de los
artículos 80 y 83 del citado Código, la acción
FUNDAMENTOS DE DERECHO penal se extingue extraordinariamente por
prescripción si al tiempo ordinario transcu-
Preliminar.- Que si bien mediante la Ejecu- rrido se le agrega una mitad. Es decir, seis
toria Suprema de fojas cuatrocientos treinta y años el presente caso.
siete, de veinticuatro de setiembre de dos mil
dieciocho, se aceptó, entre otros, el recurso Es de aclarar que conforme a la Disposición
de casación interpuesto por el encausado número cuatro, de once de mayo de dos mil
Debenedetti Vargas Machuca, es del caso doce, de formalización y continuación de
tener presente que dicho procesado falleció, la investigación preparatoria, las diligencias
como consta de la Ficha Reniec correspon- preliminares se iniciaron el veinticinco de
diente, que corre anexa en el cuadernillo de julio de dos mil once y continuaron el dos
casación. de noviembre de ese año, por lo que a partir
de primera fecha se interrumpió el plazo de
Siendo así, se ha producido la causal de extin- prescripción, lo que exigía entender que irre-
ción de la acción penal prevista en el artículo mediablemente la prescripción operó a los
78, inciso 1, del Código Penal (muerte del seis años de la comisión del delito –en dos
imputado). Como se trata de un impedimento mil catorce–.
procesal, se puede deducir de oficio. No es
posible que la causa continúe su tramitación Ahora bien, las reglas de suspensión de
cuando el imputado falleció, pues no tendría la acción penal están contempladas en el
ningún efecto procesal. artículo 84 del Código Penal, así como en
el artículo 339, numeral 1, del Código Pro-
Por tanto, así debe declararse y archivar la cesal Penal, precepto último que dispone
causa en este extremo. que “La formalización de la investigación
suspenderá el curso aludido artículo 339,
de la prescripción de El delito de peculado es un delito numeral 1, del Código
la acción penal”. La de infracción de deber, que se Procesal Penal.
regla precedente, aun construye sobre la base de deberes
En tal virtud, se
cuando está prevista que se imponen a determinadas aplicó una disposi-
en el Código Proce- personas que, por su vinculación ción legal no vigente
sal Penal, es una dis- institucional con ciertos bienes y, en su consecuen-
posición de derecho jurídicos, tienen una obligación cia, se estimó inco-
material, pues regula específica de mantener una situa- rrectamente que la
un aspecto básico de ción social determinada, por lo acción penal no se
la institución de la que el dato relevante no es si el había extinguido
prescripción penal obligado coadyuvó para la pro- (infracción de un pre-
–suspensión de los ducción del resultado típico, sino cepto penal material:
plazos– y con él la el quebrantamiento de los debe- artículo 429, nume-
posibilidad o no de res que le impone la institución ral 3, del Código
la aplicación en con-
positiva. Procesal Penal).
creto de una sanción Debe ampararse este
penal, la cuestión de motivo casacional y
la punibilidad. Siendo declararse la extin-
así, el factor de aplicación no es la fecha de la ción de la acción penal por prescripción.
actuación procesal, sino la fecha de comisión Dada su favorabilidad y estando todos los
del delito (concordancia de los artículos 6 condenados en la misma situación jurídica,
del Código Penal y VII, numeral 1, del Título es de rigor extenderla a todos ellos –incluso
Preliminar del Código Procesal Penal). Solo al encausado inasistente Esquivel Suyón, así
si a la fecha de perpetración del delito ya como, al encausado Arambulo Zapata cuyo
estaba vigente el artículo 339, numeral 1, del recurso fue inadmitido–, por mandato del
Código Procesal Penal, es posible aplicarla artículo 408, numeral 1, del Código Procesal
(juicio de vigencia normativa). Penal.
Tercero.- Que, en el presente caso, la regla Cuarto.- Que, en cuanto al delito de pecu-
del artículo 339, numeral 1, del Código Pro- lado doloso por apropiación, las sentencias
cesal Penal entró en vigencia a nivel nacional de mérito declararon probado que, como
mediante la Ley número 29574, de diecisiete consecuencia de la ejecución del convenio
de septiembre de dos mil diez, cuya primera Interinstitucional y de servicio especializado
disposición complementaria y final, estatuyó entre la Municipalidad del Callao y la Poli-
que el Código Procesal Penal entraría en cía Nacional del Perú, el recurrente Casta-
vigencia a los ciento veinte días de publicada ñeda Córdova, Gerente General de Adminis-
la ley; esto es, el diecisiete de enero de dos tración de la Municipalidad Provincial del
mil once, para los delitos cometidos por fun- Callao durante el año dos mil ocho, dispuso
cionarios públicos y delitos conexos (artícu- se efectúen pagos periódicos de manera per-
los 1 y 2). Y, como el artículo 339, numeral 1, sonal al exencausado Debenedetti Vargas
del referido Código es un precepto material Machuca por un monto total de trescientos
que incorporó una causal adicional a la sus- cuarenta y cinco mil soles (catorce compro-
pensión de la acción penal, bajo ningún con- bantes de pago y cheques a cargo del Scotia-
cepto puede aplicarse retroactivamente. En bank) –el exencausado Debenedetti Vargas
el año dos mil ocho no estaba en vigencia el Machuca solicitó mediante sendos oficios
la transferencia de tales fondos–. Las alu- los errores jurídicos que contenga la resolu-
didas transferencias se concretaron a través ción recurrida; y, segundo, que el Tribunal
de la intervención de los encausados Villa- Supremo está sujeto de manera absoluta a los
rreal Ruiz, Gerente General de Transporte hechos legalmente comprobados y estableci-
Urbano de la Municipalidad Provincial del dos en la sentencia o auto recurridos. Luego,
Callao, Solís Gayoso, Gerente de Tesorería no se trata, mediante el recurso de casación,
de la Municipalidad Provincial del Callao, de realizar una nueva reconstrucción de los
y Palza Palza, Gerente de Contabilidad de la hechos y, por tanto, de examinar autónoma-
Municipalidad Provincial del Callao. El con- mente la prueba actuada para variarlos.
venio, sin embargo, solo autorizaba el apoyo
logístico (aporte de bienes y servicios), de El control indirecto de los hechos solo puede
suerte que no imponía la obligación de la realizarse, desde una perspectiva externa, vía
Municipalidad de entregar dinero en efectivo la denuncia de la inobservancia de la pre-
a quien dirigía la Sub Región Callao. sunción de inocencia y de la presencia de
defectos constitucionales de motivación,
El encausado Castañeda Córdova dispuso pero siempre referidos a las reglas, jurídicas
de los caudales públicos bajo su adminis- y no jurídicas –pero recogidas legalmente
tración –se le imputó intervención delictiva (leyes lógicas, conocimientos científicos o
a título de autor–. El imputado Villarreal máximas de experiencia: artículos 158, apar-
Ruiz, como conducta de cooperación, expi- tado 1, y 393, apartado 2, del Código Proce-
dió dos memorandos, por los que solicitaba sal Penal)–, sobre la prueba y la formación
a Castañeda Córdova las acciones para que interna de la motivación.
se concrete el abono de diversos montos. El
Sexto.- Que uno de los puntos aceptados
acusado Solís Gayoso visó indebidamente
para el examen casacional es el referido
trece comprobantes de pago y trece che-
a la relación entre los hechos subjetivos y
ques para el exencausado Debenedetti Var-
la garantía de presunción de inocencia. Se
gas Machuca. El procesado Palza Palza visó
cuestiona, por varios imputados, que el dolo
catorce comprobantes de pago, con los que
no se probó en la forma legalmente correcta.
se efectuó la transferencia de fondos a favor
Empero, el alcance de la presunción de ino-
de Debenedetti Vargas Machuca –a los tres
cencia se circunscribe a todos los elementos
últimos imputados se les atribuyó interven-
fácticos que integran el comportamiento del
ción delictiva a título de cómplices–.
imputado –realidad material del acto que se
La legislación presupuestaria nacional y, ha enjuiciado, al hecho objetivo en sí–, y
en su mérito, los informes de los órganos a la intervención delictiva del imputado en
técnicos de la Policía Nacional, así como su comisión. No se extiende a los juicios de
el Acuerdo de Concejo 108-2008, de vein- valor, ni a los ánimos, ni se proyecta a la
tiocho de abril de dos mil ocho, establecían culpabilidad entendida en sentido propio. La
que el dinero en cuestión debía ingresar, de presunción de inocencia es ajena, por tanto,
la Municipalidad al Ministerio del Interior, al terreno de los elementos subjetivos del
para su incorporación como Recursos Direc- delito –tampoco a la subsunción jurídica–,
tamente Recaudados asignados a la función los cuales se extraen en todo caso de los datos
policial. objetivos y mediante juicios de inferencia
(conforme: Sentencia del Tribunal Supremo
Quinto.- Que el artículo 432, apartado 2, del Español –en adelante, STSE– 615/2005, de
Código Procesal Penal dispone, primero, que doce de mayo). Su cauce casacional es el de
la competencia de esta Sala se ejerce sobre infracción de precepto material.
Séptimo.- Que, siempre dentro de la denun- entre lo pedido en sede de apelación y lo
cia de inobservancia de la garantía de pre- resuelto en la sentencia de vista –propia-
sunción de inocencia, se mencionó la ausen- mente, es un problema de exhaustividad, de
cia de una prueba pericial para determinar falta de decisión sobre una petición relativa
la cuantía en el delito de peculado doloso a la estimación del recurso, no de congruen-
por apropiación. Es acotar, sobre el punto, cia–. Afirmó que no se hizo mención al agra-
que, según consta de la sentencia de pri- vio referido a la aplicación de la Directiva
mera instancia y de los Informes Especiales 6-121-DIRGEN/EMG-207-B, de trece de
correspondientes, que en autos se anexaron y junio de dos mil siete, que fue mencionada
valoraron tales Informes, tanto de la Oficina en el Informe Especial de la Oficina de Con-
de Control Institucional de la Municipalidad trol Institucional, que permite a las Unidades
del Callao como de la Oficina de Control Policiales que no son Unidades Ejecutoras
Institucional de la Policía Nacional del Perú; que capten fondos, los cuales deben deposi-
luego, no se puede afirmar que se careció de tarlos en el Banco de la Nación (fojas tres mil
actividad pericial para la determinación del ochocientos noventa y cuatro).
perjuicio público.
Esta causa de pedir impugnativa no es de
Sin embargo, más allá de esta afirmación, es recibo. En efecto, lo indebido del procedi-
de enfatizar que la prueba pericial solo será miento seguido entre los funcionarios muni-
necesaria cuando se requiera una interpreta- cipales y el exencausado Debenedetti Vargas
ción de los hechos que demanden el concurso Machuca, como Jefe de la Sub Región Poli-
de un especialista o cuando los hechos solo cial Callao, se afirmó desde las exigencias
puedan ser descubiertos y explicados interna de preceptos con rango de ley e informes
y/o contextualmente a través de la interme- específicos de la propia Policía Nacional,
diación de un perito (conforme: artículo 172, incluso a partir de un Acuerdo del Concejo
numeral 1, del Código Procesal Penal). Municipal. El convenio no permitía el flujo
de dinero directo al Jefe de la Sub Región
Por consiguiente, en términos abstractos,
Callao –solo apoyo logístico– sino al Minis-
cuando la determinación de la cantidad apro-
terio del Interior. Así lo señaló la sentencia
piada o desviada es patente, a partir de docu-
de vista, consecuentemente, es patente que el
mentos previamente asegurados u ocupados,
argumento del indicado encausado de suyo
que dan un monto preciso, así enunciado y
fue desestimado porque la conclusión judi-
que ha sido materia de acusación y juicio,
cial hacía inviable esta petición impugnativa
el concurso o nombramiento de peritos no
defensiva.
es de recibo –no se erige en una conditio
sine qua non para verificar judicialmente el Noveno.- Que, finalmente, queda definir los
hecho afirmado–. La ausencia de pericia, en alcances de la imputación por delito de pecu-
estos casos, no genera indefensión material lado doloso por apropiación contra Castañeda
alguna, desde que se identificó el monto de Córdova (Gerente General de Administración
lo apropiado y la fuente-medio de prueba que de la Municipalidad Provincial del Callao),
sustentó y verificó esta afirmación. en su calidad de autor; y, contra Villarreal
La garantía de presunción de inocencia Ruiz (Gerente General de Transporte Urbano
no se ha conculcado. Este motivo debe de la Municipalidad Provincial del Callao),
desestimarse. Solís Gayoso (Gerente de Tesorería de la
Municipalidad Provincial del Callao), y Palza
Octavo.- Que el encausado Palza Palza Palza (Gerente de Contabilidad de la Muni-
denunció en casación la falta de congruencia cipalidad Provincial del Callao) –ha sido
excluido del proceso, por fallecimiento, el Se está, en todo caso, ante un delito cometido
encausado Debenedetti Vargas Machuca–. en el seno de una Municipalidad Provincial,
En esta perspectiva, propia del recurso de que como toda actividad compleja organi-
casación por infracción de precepto mate- zada o estructura jerárquicamente organi-
rial, y dados los hechos declarados probados zada se nutre de reglas de jerarquía y de la
por los órganos jurisdiccionales de instancia, división del trabajo, de suerte que el punto
corresponde analizar, desde las exigencias de de partida es la noción de competencia. Es
imputación objetiva y subjetiva del delito de importante destacar que los imputados son
peculado doloso por apropiación, si el juicio gerentes, integran la escala mayor burocrá-
de subsunción era correcto o incorrecto desde tica de la Municipalidad, por lo que cada uno
la perspectiva jurídico penal. de ellos tenía asignadas funciones específi-
cas; y, es en este nivel, que rige el principio de
Décimo.- Que, reiterando lo que ya se indicó confianza, en cuya virtud el garante primario
en la Ejecutoria Suprema 2124-2018/Lima, podría confiar en el correcto desempeño de la
de veintinueve de abril de dos mil dieci- actividad del garante especializado.
nueve, el delito de peculado doloso requiere
que el agente no solo sea funcionario público Undécimo.- Que, como la asignación de
sino que tenga disponibilidad del bien dentro funciones tiene un carácter normativo
de la órbita funcional a título de percepción, estricto impuesto por el Derecho objetivo,
administración o custodia –incluso varios es menester desde luego tomar en considera-
funcionarios pueden tener la disponibilidad ción tanto las disposiciones del Reglamento
jurídica de los bienes, lo que involucra una de Organización y Funciones y del Manual
compleja actividad en donde se combinan no de Organización y Funciones, así como
sólo la disponibilidad material sino la jurí- específicamente el convenio cuestionado,
dica–. Se tutela el correcto funcionamiento y, en especial, la legislación de la materia,
de los servicios públicos en base al manteni- preceptos que los imputados, dados sus car-
miento de los recursos públicos patrimonia- gos, estaban en la obligación de conocer –
les y a una correcta gestión del patrimonio ese conocimiento, sin duda alguna, se les
público –el perjuicio patrimonial es inhe- atribuye por ser inherente al ejercicio de las
rente al tipo penal–. gerencias que dirigían–.
De igual manera, el delito de peculado es un Este análisis fue realizado por la Oficina de
delito de infracción de deber, que se cons- Control Institucional de la Municipalidad
truye sobre la base de deberes que se impo- Provincial del Callao, que emitió el Informe
nen a determinadas personas que, por su Especial Reformulado 001-2011-MPC-
vinculación institucional con ciertos bienes GGAI, de uno de diciembre de dos mil once
jurídicos, tienen una obligación específica (fojas seiscientos diecisiete y siguientes),
de mantener una situación social determi- debidamente debatido y examinado en la
nada, por lo que el dato relevante no es si el sentencia de primera instancia. Esta peri-
obligado coadyuvó para la producción del cia institucional concluyó que se entregó al
resultado típico, sino el quebrantamiento eximputado Debenedetti Vargas Machuca
de los deberes que le impone la institución directamente fondos por trescientos cuarenta
positiva. Debe demostrarse que el funcio- mil soles, sin que dichos fondos ingresen a
nario público competente cumplió o no con través de su trámite regular y directamente a
su deber positivo y que materialmente llevó la Policía Nacional del Perú como institución
a cabo la realización de la conducta exigida o Unidad Ejecutora correspondiente –y sin
por el tipo delictivo. que ésta conozca de lo recibido por aquel–.
A estos efectos los fin convencional asig-
gerentes involucra- Cada uno en el ámbito de su com- nado. Su conducta no
dos no observaron petencia infringió sus deberes fun- solo infringió debe-
el marco normativo cionales y materializó la afectación res funcionales sino
sobre contabilidad, patrimonial a la Municipalidad. materialmente afectó
tesorería y sistemas Su actuación en un marco de una el control patrimonial
presupuestales. Las actividad compleja organizada, de la Municipalidad
citas de las normas en el que lo ejecutado por uno se –su conducta riesgosa
presupuestales y complementa, autónomamente, se concretó en una
administrativas (ROF
por lo realizado por el otro, per- lesión–. Hacer pre-
y MOF) revelan con
mite inferir razonablemente que cisamente lo que no
claridad que, de con- debían realizar desde
se actuó, en el primer sujeto, como
suno, se entregó mon- las exigencias lega-
tos dinerarios munici-
autor, y en los restantes como
cómplices. les y reglamentarias
pales a quien no debía y, con ello, apartar
hacerse y siguiendo del erario municipal
un conducto ilícito. dinero público tipi-
fica el delito de peculado doloso. El cono-
En esa misma línea los órganos, de control
institucional y disciplinario, de la Policía cimiento de la ilegalidad de su proceder es
Nacional concluyeron que no debió entre- palmario, pues debían conocer las reglas que
garse dinero en efectivo al exencausado guían su función. Cada uno en el ámbito de
Debenedetti. Así se tiene, también ofrecidos, su competencia infringió sus deberes funcio-
debatidos y examinados en el juicio oral y en nales y materializaron la afectación patrimo-
la sentencia de primera instancia, primero, nial a la Municipalidad. Su actuación en un
el Informe número 011-2010-CGR-OCI- marco de una actividad compleja organizada,
PNP-E4, de diez de abril de dos mil once en el que lo ejecutado por uno se comple-
[fojas seiscientos ochenta y tres], que señaló menta, autónomamente, por lo realizado por
que los fondos debieron ser tramitados por el otro, permite inferir razonablemente que
intermedio de la Unidad Ejecutora 009-VII- se actuó, en el primer sujeto, como autor, y
DIRTEPOL-LIMA; que no se rindió cuenta en los restantes como cómplices –el control
en forma oportuna y efectiva; y, segundo, más cercano de los fondos públicos, según
el Informe Disciplinario 001-2011-IGPNP- el caso concreto, correspondía al Gerente
DIRINDEC-EE.01, de diez de enero de General de Administración, mientras que los
dos mil once [fojas ochocientos dos], que demás gerentes, por su cargo y rol funcional
los fondos en cuestión fueron administrados específico, efectuaron un aporte escaso, difí-
unilateralmente por el ex encausado Debene- cil de obtener por otros medios y personas y
detti Vargas Machuca, y con infracción de la solo asequibles a ellos–. No consta ningún
legislación presupuestal, de Contraloría y de supuesto de exclusión de la imputación obje-
Tesorería, sin rendir cuenta de ellos. tiva ni de la imputación subjetiva.
Duodécimo.- Que es patente, entonces, Decimotercero.- Que, en consecuencia,

que la conducta desarrollada por los geren- debe desestimarse los recursos de casación
tes imputados importó una objetiva infrac- interpuestos por los Gerentes impugnantes
ción a sus deberes funcionales y permitió de la Municipalidad Provincial del Callao.
que fondos municipales, materialmente, se La causa de pedir aceptada se circunscribió
aparten de la Municipalidad y no cumplan el a la infracción de precepto material desde
las exigencias típicas del delito de pecu- Jackeline Arana Gonzales, Luis Itokazu
lado doloso por apropiación, así como a la Portuguez, Corpus Fermín Canchiz Agui-
inobservancia de la garantía de presunción lar, José Fernando Achicahuala Moya,
de inocencia –ámbito subjetivo y nece- Hugo Ricardo La Cruz Salvador, y Fredy
sidad de prueba pericial– y al quebranta- William Prado Chávez contra la senten-
miento de precepto procesal –congruencia y cia de vista de fojas tres mil setecientos
exhaustividad–. ochenta y cuatro, de doce de enero de dos
mil dieciocho, que confirmando la sen-
Salvo el caso de los condenados por delito tencia de primera instancias de fojas dos
de falsedad genérica, en los que cabe decla- mil ochocientos seis, de seis de febrero
rar extinguida por prescripción la acción de dos mil diecisiete, los condenó como
penal, y al condenado Debenedetti Vargas autores del delito de falsedad genérica en
Machuca quien falleció durante el trámite agravio del Estado a tres años de pena
impugnativo, los demás deben ser condena- privativa de libertad, suspendida condi-
dos al pago de las costas por haber perdido el cionalmente por el plazo de dos años, y
recurso de casación (artículo 504, numeral 2, al pago solidario de catorce mil soles por
del Código Procesal Penal), en montos equi- concepto de reparación civil; y, pronun-
tativos y proporcionales. ciándose como instancia: CASARON
Por último, si bien es de declarar la inad- la sentencia de vista y ANULARON la
misión del recurso de casación ante la ina- sentencia de primera instancia, así como
sistencia del letrado del encausado inasis- declararon EXTINGUIDA POR PRES-
tente Esquivel Suyón, conforme al artículo CRIPCIÓN la acción penal incoada con-
431, numeral 2, del Código Procesal Penal, tra ellos por delito de falsedad genérica
en virtud del efecto extensivo favorable del en agravio del Estado. En consecuen-
recurso, debe extenderse a este imputado y al cia, ORDENARON se archive defi-
encausado Arambulo Zapata la declaración nitivamente lo actuado, se anulen sus
de prescripción. antecedentes policiales y judiciales y se
levanten todas las medidas de coerción
DECISIÓN dictadas contra ellos.
III. Declararon INFUNDADOS los recursos

Por estos motivos: de casación interpuestos por los encau-
I. Declararon INADMISIBLE el recurso sados Salvador Castañeda Córdova, Car-
de casación interpuesto por el encausado los Antonio Solís Gayoso, Julio Modesto
Aldo Enrique Esquivel Suyón; en con- Palza Palza y Jorge Fernando Villarreal
secuencia, archivaron la causa en este Ruiz. En consecuencia, NO CASARON
punto. la sentencia de vista de fojas tres mil sete-
cientos ochenta y cuatro, de doce de enero
II. Declararon FUNDADOS los recursos de dos mil dieciocho, que confirmando en
de casación interpuestos por los encau- un extremo y revocando en otro la senten-
sados Patricia Elizabeth Rodríguez cia de primera instancia de fojas dos mil
Flores, Roberto Javier Miranda Mau- ochocientos seis, de seis de febrero de dos
riz, Ángel Rafael Revilla Dávila, Aldo mil diecisiete, en cuanto condenó a Sal-
Enrique Esquivel Suyón, William César vador Castañeda Córdova, como autor,
Santillán Núñez, Luis Alberto Arambulo y a Carlos Antonio Solís Gayoso, Julio
Zapata. Alejandro Andonaire Hernández, Modesto Palza Palza y Jorge Fernando
Villarreal Ruiz, como cómplices, del definitivamente lo actuado en este
delito de peculado doloso en agravio del extremo y se levanten las medidas coer-
Estado, impuso a Castañeda Córdova, citivas personales y requisitorias dictadas
Solís Gayoso y Villareal Ruiz cinco años en su contra.
de pena privativa de libertad y tres años
de inhabilitación, e impuso a Palza Palza V. CONDENARON al pago de las costas
cuatro años de pena privativa de libertad, del recurso de casación a los encausa-
suspendida condicionalmente por el plazo dos Salvador Castañeda Córdova, Car-
de tres años, y dos años y seis meses de los Antonio Solís Gayoso, Julio Modesto
inhabilitación, así como a todos ellos el Palza Palza y Jorge Fernando Villarreal
pago solidario de cuatrocientos mil soles Ruiz, en forma solidaria y equitativa-
por concepto de reparación civil; con lo mente, que será ejecutada por el Juez de
demás que al respecto contiene y es mate- la Investigación Preparatoria competente.
ria del recurso. VI. DISPUSIERON se publique la presente
sentencia casatoria en la Página Web del
IV. Declararon EXTINGUIDA POR
Poder Judicial. Hágase saber a las par-
FALLECIMIENTO la acción penal
tes procesales personadas en esta sede
incoada contra Gaudencio Bruno Debe-
suprema.
nedetti Vargas Machuca por delitos de
peculado doloso por apropiación y false- SS. SAN MARTÍN CASTRO, FIGUEROA
dad genérica en agravio del Estado. En NAVARRO, PRÍNCIPE TRUJILLO, SEQUEI-
consecuencia, MANDARON se archive ROS VARGAS, CHÁVEZ MELLA
DERECHO
PROCESAL PENAL
Nuevo Proceso Penal
NUEVO PROCESO PENAL
ANÁLISIS
EL FRACASO DE LA REFORMA PROCESAL PENAL,

¿OPERADORES FRACASADOS?
Francisco Celis Mendoza Ayma*
RESUMEN
El autor analiza lo que muchos consideran como el fracaso de la reforma procesal penal,
haciendo énfasis en que un punto central de ello se debe a las falencias de los operadores
de justicia, en específico al deficiente control judicial de la imputación concreta; ante ello,
propone una modificación legislativa que establezca de manera imperativa una audien-
cia de control judicial de la imputación concreta, con una especificación reglamentaria
de los requisitos mínimos que esta debe cumplir.
escepticismo y la radical afirmación del fra-

MARCO NORMATIVO
caso de la reforma del proceso penal, retrucó
• Código Procesal Penal: arts. 77, 316, 321, 336, 344, con agudeza y realismo que: “no ha fraca-
349 y 374. sado la reforma del proceso penal; los fraca-
• Código de Procedimientos Penales: art. 77. sados son algunos operadores penales”. En
efecto, no es el fracaso de la reforma, sino de
PALABRAS CLAVE: Imputación concreta / Hecho
típico / Elementos fácticos / Audiencia de control algunos operadores penales que nunca com-
prendieron sus alcances constitucionales. De
Recibido: 08/02/2020 nada sirve tener: i) un modelo procesal penal
Aprobado: 17/02/2020 constitucionalizado; ii) un Código Procesal
de avanzada; y, iii) una teoría procesal desa-
rrollada; si es que los aplicadores no com-
I. El fracaso del control prenden su naturaleza epistémica con base
en el contradictorio. De nada sirve un bisturí
Un destacado juez superior de la Corte Supe- en manos de matarifes, o un quirófano bien
rior Nacional en Justicia Penal1, frente al equipado en manos de brujos.
* Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de San Agustín, magíster en Derecho Penal y en Derecho Consti-
tucional por la misma casa de estudios. Docente universitario.
1 Me refiero a Rómulo Carcausto Calla, sus resoluciones hablan de la calidad de uno de los magistrados comprome-
tidos con una reforma constitucional del proceso penal
participado en alguna audiencia inicial con
Comentario relevante del autor el objeto de verificar la concurrencia de la
imputación, ya sea a través de la tutela de
derechos, excepción de improcedencia de
Un punto central en el fracaso de gran acción u otro medio defensivo, y los resul-
parte de los operadores es el control tados de esta. Solo así se determinará si la
judicial de la imputación concreta, ya realización de un tardío control judicial de
que esta es la piedra basal de todo el imputación en la etapa intermedia, hace que
proceso penal, y si falla, toda la estruc- se tornen insubsanables los vicios que en
tura procesal falla también, debido a un primer momento serían susceptibles de
que define el input y el output del subsanación.
proceso.
II. Aproximaciones al problema
Un punto central en el fracaso de gran parte Con la disposición de formalización de la

de los operadores es el control judicial de investigación preparatoria se da inicio al pro-
la imputación concreta, ya que esta es la ceso común, pero el Ministerio Público solo
piedra basal de todo el proceso penal, y cumple con poner en conocimiento del juez
si falla, toda la estructura procesal falla el inicio del proceso con la formalización de
también, debido a que define el input y el la investigación (artículo 3 e inciso 3, del
output del proceso. Todos los conceptos del artículo 336 del Código Procesal Penal2); por
proceso giran en función de la imputación esa razón, los jueces de investigación pre-
concreta. paratoria no realizan ningún tipo de control.
En ese escenario, muchas veces la formula-
Es necesario determinar en qué medida la ción de la hipótesis de imputación no cumple
falta de una adecuada audiencia de control con los requisitos de concreción previstos
de imputación al inicio del proceso, con- en el artículo 336 del Código Procesal Penal
diciona el éxito o el fracaso del desarro- (en adelante, CPP), y dado que no se regula
llo del proceso; en ese orden, es necesario una audiencia de “presentación de cargos”
determinar si los operadores penales han (artículo 77 del Código de Procedimientos
2 “Artículo 3.- Comunicación al juez de la continuación de la investigación

El Ministerio Público comunicará al Juez de la Investigación preparatoria su decisión formal de continuar con las
investigaciones preparatorias”.
“Artículo 336.- Formalización y continuación de la investigación preparatoria
(…)
3. El fiscal, sin perjuicio de su notificación al imputado, dirige la comunicación prevista en el artículo 3 de este
Código, adjuntando copia de la disposición de la formalización, al juez de la investigación preparatoria”.
DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
Penales3) o de “vinculación al proceso”4, la acusación, ya es tarde para subsanar vicios

entonces se inician procesos con un objeto de estructura de la imputación concreta, pues
improcedente. en la acusación solo puede referirse a hechos
y otras personas incluidos en la disposición
El control judicial de la imputación siem- de formalización de la investigación prepa-
pre fue un problema crítico en la implemen- ratoria, conforme lo dispone al inciso 2, del
tación del CPP del 2004, máxime si recién artículo 349 del CPP5.
en la etapa intermedia los jueces tienen el
poder-deber de controlar la procedencia de la Pero si los defectos u omisiones de la impu-
imputación; pero, aun con la devolución de tación son detectados y controlados al inicio
3 “Artículo 77.- Audiencia de presentación de cargos

1. Emitida la formalización de la denuncia penal, el representante del Ministerio Público deberá notificar dicha
resolución a las partes; y solicitará por escrito al juez penal que fije fecha y hora para la audiencia de presenta-
ción de cargos, indicando el delito imputado y los datos de identificación de las partes con fines de notificación.
2. La audiencia de presentación de cargos es inaplazable. Se instalará con la presencia del fiscal y el defensor del
imputado, pudiendo participar los defensores de las demás partes. El imputado que no contare con defensor pri-
vado será asistido por un defensor público.
3. Recibida la solicitud del representante del Ministerio Público, el juez deberá fijar la audiencia en un plazo no
mayor a cinco (5) días. Hábiles. Para la notificación de los sujetos procesales se empleará el medio alternativo
más célere e idóneo. En los casos en que el imputado se encontrare en detención la audiencia se realizará den-
tro de las 48 horas.
4. Instalada la audiencia, el juez concederá el uso de la palabra al representante del ministerio público a fin que
sustente su denuncia, explicando los hechos, la calificación legal y los actos de investigación actuados que jus-
tifiquen la apertura de instrucción.
5. Acto seguido, se escuchará al defensor del imputado quien podrá ejercer contradicción a lo alegado por el fis-
cal y solicitar auto de no ha lugar conforme a lo previsto en el artículo 77 a. Si está presente el defensor del
agraviado, podrá solicitar su constitución en parte civil conforme a lo previsto en los artículos 55 y 57, segui-
damente se escuchará al tercero civil. El juez podrá formular las preguntas o aclaraciones pertinentes y, final-
mente escuchará al imputado.
6. El juez resolverá oralmente en audiencia la procedencia de la apertura de la instrucción, para ello, realizará un
control de legalidad de la imputación formulada y determinará si existen indicios suficientes o elementos de
juicio reveladores de la existencia de un delito, que se haya individualizado a su presunto autor o partícipe, que
la acción penal no haya prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal”.
4 Esta resolución es un paso necesario en la legislación procesal de México, debido a que a través de ella el juez de
control sujeta a proceso al imputado, en razón del hecho o hechos que fueron motivo de la imputación; es así que
conforme al artículo 316 del Código Nacional de Procedimientos Penales, los siguientes requisitos:
“Artículo 316.- Requisitos para dictar el auto de vinculación a proceso
El juez de control, a petición del agente del Ministerio Público, dictará auto de vinculación del imputado a proceso,
siempre que:
Ministerio Público solicite se vincule a proceso al imputado.
I. Se haya formulado la imputación.
II. Se le haya otorgado al imputado la oportunidad para declarar.
III. De los antecedentes de la investigación expuestos por el Ministerio Público, se desprendan datos de prueba que
establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señala como delito y que exista la probabilidad de que el
imputado lo cometió o participó en su comisión.
IV. Que no se actualice una causa de extinción de la acción penal o excluyente del delito”.
5 “Artículo 349.- Contenido
(…)
2. La acusación solo puede referirse a hechos y personas incluidas en la disposición de formalización de la inves-
tigación preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica (…)”.
del proceso, entonces es aún posible incorpo- imputación, ello a pesar de ser una garan-
rar otros hechos y personas con una amplia- tía convencional y una exigencia procesal.
ción de la disposición de formalización de En ese sentido, es necesario un diagnóstico
la investigación preparatoria; asimismo, de la deficiente comprensión operativa de la
con la información disponible en esa etapa normativa y los estándares de la Convención
inicial, es posible completar la base fáctica Americana, y el imperativo de la audiencia
que corresponda a la calificación típica; de control judicial de imputación. Lo mismo
del mismo modo, con el control se podría se exige de la formación y comprensión en
determinar la improcedencia perentoria de la teoría general del proceso, pues no es razona-
imputación concreta por presentar un vicio ble que los operadores penales no conozcan
insubsanable en su estructura. ni comprendan las categorías elementales
del proceso. Es crítico ver como los sujetos
III. Necesidad de un control inicial procesales operan –procedimentalmente– y
se vinculan a un proceso sin comprender su
El CPP no regula una audiencia de control naturaleza.
judicial de la hipótesis de la imputación,
que es objeto de la disposición de formali- El control judicial de la imputación es pro-
zación de la investigación preparatoria. Esta cesalmente tardío y genera consecuencias
es la razón legal por la cual no se realiza una negativas para todos. Las consecuencias
audiencia de control judicial de imputación. negativas específicas y concretas no solo
Lo manifiesto de esta afirmación justifica una son para los sujetos vinculados a un proceso
urgente y necesaria modificación del CPP. penal en particular, sino para todo el sistema
penal y la sociedad en general.
Se afirma que no habría necesidad de esa
modificación procesal porque: i) el literal Para el Ministerio Público se enerva la posi-
b), inciso 2, del artículo 8 de la Convención bilidad de corregir la hipótesis de imputación
Americana de los Derechos Humanos, regula concreta, pues con un inicial control judicial
la garantía de la comunicación previa y deta- de imputación se manifestarían defectos sus-
llada al inculpado de la acusación formu- ceptibles de subsanación aún en ese estadio;
lada6; y, ii) con la disposición de formali- pero transcurrido el plazo de investigación,
zación de la investigación preparatoria se devienen en insubsanables en la etapa inter-
inicia un proceso, y este será válido solo si media. Además, una defectuosa hipótesis de
la imputación no presenta defectos de estruc- imputación dificulta la recolección de infor-
tura, por lo que debe realizarse una audiencia mación (artículo 321 del CPP7) de cargo y de
de control judicial de imputación. descargo útil a la investigación preparatoria,
por defecto de un específico punto de refe-
Sin embargo, la formación exegética de los rencia que oriente la pertinencia de los actos
operadores penales impide el desarrollo de investigación. En la etapa intermedia, la
de una audiencia de control judicial de la aplicación estricta del inciso 2, del artículo
6 Se ha desarrollado el estándar convencional de considerar el término acusación en sentido amplio.

7 “Artículo 321.- Finalidad
1. La Investigación Preparatoria persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que per-
mitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por fi-
nalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la
identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado”.
344 del CPP, determinaría el sobreseimiento

de la causa; sin embargo, si prosigue su trá- Comentario relevante del autor
mite procedimental se llega a un difuso y
disperso juicio oral sin un objeto concreto.
Es necesario un diagnóstico al respecto, pero Es absurdo adelantar una audiencia de
este diagnóstico requiere tener un mínimo de prisión preventiva sin un previo control
formación en teoría del tipo, del proceso y de judicial de imputación que tenga como
centro el juicio de tipicidad y la determi-
metodología, pues “los ojos no ven, lo que el
nación de las características de tipicidad
cerebro no conoce”.
del hecho. Ese hecho típico o imputa-
Para el imputado el impacto es directo en el ción típica, determina el objeto concreto
vaciamiento del contenido esencial del dere- de prueba.
cho a la presunción de inocencia, ya que una
imputación defectuosa siempre genera un jui-
cio social de desvalor de la persona; en cam- “cuando el río suena es porque piedras trae”,
bio, una imputación concreta posibilita que sin considerar que esas imputaciones difusas
la persona imputada conozca los cargos que son producto de una falta de diligencia del
se le atribuyen, pueda refutarlos y oponer las Ministerio Público en su labor investigativa
para la construcción de una imputación con-
defensas que crea conveniente. Sin embargo,
creta. La percepción ciudadana de negativi-
una imputación difusa, con “medias verda-
dad formada por los titulares mediáticos son
des”, dificulta su refutación, ya que es imposi-
los que finalmente se imponen en desmedro
ble refutar lo indemostrable; en ese sentido, la
del proceso, y con ello, el retorno de la inqui-
imputación más peligrosa y alevosa es aquella
sitio generalis.
que se sostiene sobre una media verdad.
Para el juez, director del proceso, una imputa- IV. Marco conceptual básico
ción defectuosa le dificulta controlar el objeto
del contradictorio procesal de cada etapa, Un control judicial de imputación requiere
debido a que no tiene un punto de referencia que el juez de investigación preparatoria
concreto para verificar la coherencia del tipo tenga conocimiento de la teoría del tipo penal
de defensa que opone el imputado; en conse- y de su operatividad, ya que de nada serviría
cuencia, sin imputación no hay contradicto- un control judicial de la imputación en la
rio, y sin contradictorio no hay proceso. etapa inicial del proceso si es que los jue-
ces no tienen formación en teoría del delito,
Para el sistema penal la consecuencia tam- particularmente en la teoría del tipo. Tal
bién es negativa, pues se acentúa la descon- inconveniente tendría como consecuencia un
fianza en el procesamiento y resultado del desordenado acopio de fácticos y elementos
proceso, con efecto directo en la seguridad irrelevantes de trascendencia mediática por
jurídica; pues si la imputación –piedra basal su contenido político, moral o mera impre-
del proceso– es difusa, el objeto del proceso sión social de delictuosidad, pero ausentes de
también será difuso y configurará un contra- las características de tipicidad.
dictorio disperso.
Los seudojuicios de tipicidad conducen con
Esto impacta directamente en el colectivo frecuencia a falsos positivos de tipicidad,
social que asume como ciertas las imputa- en el sentido de no requerir de hechos para
ciones difusas con medias verdades, con estructurar las proposiciones fácticas con-
prejuicios bajo las frases “por algo será” o forme a los elementos del tipo penal. Esta
deficiencia pretende ser subsidiada con cali- insumos indispensables: i) el normativo, que
ficaciones de impacto criminal como “orga- se expresa en el tipo; y, ii) el descriptivo, que
nización criminal”, “sicariato”, “marcaje”, se expresa en los hechos. El primero es el
“lavado de activos”, “corrupción”, etc. conocimiento y comprensión operativa del
tipo como modelo metodológico en continua
Es necesario un estudio y comprensión ope- reinterpretación, y el segundo son los hechos
rativa de este punto crítico, pues solo con esa históricos realizados.
herramienta conceptual se puede construir
una imputación concreta, sin esta es impo- Ahora bien, la única autoridad que puede
sible la selección de los hechos típicamente emitir un juicio de tipicidad es el juez; los
relevantes. fiscales, policías, periodistas o cualquier ciu-
dadano, no emiten un juicio de tipicidad, a lo
1. Tipo y juicio de tipicidad mucho pueden realizar una propuesta, pero
es solo la autoridad judicial quien emite el
Una conducta pasa a ser delito cuando la juicio de tipicidad.
ley lo criminaliza (criminalización prima-
ria). Las leyes se valen de fórmulas que con- Sin embargo, ese juicio de tipicidad (diag-
templan conflictivos hipotéticos (conductas, nóstico típico) solo puede realizarlo el juez
circunstancias y resultados), y establecen que tiene conocimiento de las características
los elementos legales especiales en la parte que definen el supuesto típico, pues “los ojos
especial del Código Penal (en adelante CP) y no ven lo que el cerebro no conoce”. Para un
en leyes penales especiales; pero necesaria- juez penal que no conozca las características
mente tienen su soporte en otros elementos que definen el supuesto típico, pasan des-
de la parte general del CP y la Constitución, apercibidos hechos genuina y típicamente
para configurar el modelo típico. relevantes y asumen como importantes a
hechos de contenido político, moral, etc.,
El tipo es una fórmula textual de selección difundidos mediáticamente, a pesar de su
de acciones que habilita el ejercicio formal irrelevancia típica.
del poder punitivo formal. Pero el tipo penal,
para el Derecho Penal –como saber de con- Por ello se exige que el juez, al realizar el
tención– restringe las hipótesis conflictivas juicio de tipicidad, verifique que a cada ele-
a través de una limitación semántica racio- mento del tipo le corresponda una o más
nal al poder punitivo, siempre pulsante por proposiciones fácticas, las cuales deben des-
ampliar su espectro. prenderse del hecho realizado y los elemen-
tos de juicio que se producen, no de la ima-
Zaffaroni (2009) describe el juicio de tipi- ginación de los operadores del sistema penal.
cidad precisando que “[e]l tipo se interpreta
jurídicamente y cada pragma conflictivo (la 2. Hecho típico y tema de prueba
conducta con sus datos fenomenológicos)
o supuesto de hecho fáctico se compara El producto de un juicio de tipicidad positivo
con el tipo interpretado: esta comparación es el hecho típico, esto es, una imputación
es el juicio de tipicidad que decide acerca concreta que se expresa en proposiciones
de esta adjetivación” (p. 77). Con esta acti- fácticas realizadoras de los elementos del
vidad, los tipos son continuamente rein- tipo. Este hecho típico –imputación con-
terpretados, perfeccionando su valoración creta– deviene en el objeto concreto de
reductora de las hipótesis típicas; en ese sen- prueba o tema probatorio; en efecto, cada
tido, el juicio de tipicidad requiere de dos proposición fáctica debe ser probada con los
elementos de juicio conforme al estándar de V. Etapa intermedia y control de

prueba exigido para la decisión fiscal o judi- acusación
cial del momento procesal.
Un problema actual es la tendencia de los
De lo anterior se desprende que es absurdo
jueces de investigación preparatoria en cen-
adelantar una audiencia de prisión preventiva
trar la evaluación formal de la acusación; el
sin un previo control judicial de imputación
límite de esta forma de control es que el con-
que tenga como centro el juicio de tipicidad
trol no gravite sobre la imputación concreta
y la determinación de las características de
–contenido–, sino solo sobre la acusación
tipicidad del hecho. Ese hecho típico o impu-
–continente–. Este control del acto conti-
tación típica, determina el objeto concreto
nente –acusación– y sus formalidades se rea-
de prueba.
liza de manera rígida y conforme al listado
En una audiencia de prisión preventiva el de requisitos contenidos en el artículo 349
control judicial de la imputación concreta del CPP. Como consecuencia de este control
es la base, punto de referencia, conditio formal se generó el doble registro: i) por un
sine qua non, del objeto concreto de prueba lado se tenía el registro escrito –acusación
–tema probatorio–, ya que sin esta no se escrita–; y, ii) por otro lado, el registro de
puede verificar la pertinencia de los elemen- audio con la reproducción total del contenido
tos de juicio presentados por el Ministerio de la acusación; sin embargo, este último
Público con el objeto concreto de prueba. registro no tiene ninguna funcionalidad,
dado que solo la acusación escrita servirá
Sin el objeto concreto de prueba los elemen- para formar el expediente judicial (artículo
tos de juicio son incorporados a la audiencia 316 del CPP8).
en desorden, desorganizados y fuera de un
contradictorio metodológico; esta informa- La evaluación únicamente de los requisitos
ción parcial y segmentada genera percep- formales de la acusación es consecuencia
ciones de una imputación delictiva sin rigor de una formación legalista y procedimental
típico y con medias verdades. de los jueces de investigación preparatoria;
así, frente a un vacío formativo, recurren a la
Sin embargo, muchos jueces de garantía tie- literalidad del artículo 349 del CPP como cri-
nen una deficiente formación conceptual en terios y parámetros de la audiencia de control
teoría del tipo, lo que genera errados juicios judicial de la imputación. Con relación a la
de tipicidad y no constituyen una garantía preparación de los jueces para la implemen-
de legalidad típica. Son los jueces de juzga- tación de la reforma a lo mucho se alcanzó a
miento quienes tardíamente asumen el pro- atisbar la necesidad de técnicas de dirección
blema de fijar el tema probatorio por causa de judicial de audiencia, dejando de lado la pro-
una imputación defectuosa, pero ya es tarde y pia formación procesal del juez, quien debe
se recurre a los artificios de la acusación com- estar premunido de conocimiento procesal y
plementaria para subsanar lo insubsanable. constitucional del proceso penal.
8 “Artículo 136.- Contenido del expediente judicial.

1. Una vez que se dicta el auto de citación a juicio, el juez ordenará formar el respectivo Expediente Judicial. En
este expediente se anexarán:
a) Los actuados relativos al ejercicio de la acción penal y de la acción civil derivada del delito (…)”.
1. Acusación e imputación procesales. La presentación oral en la audien-
cia de control de acusación solo será una sín-
El objeto central de la audiencia del con- tesis verbal del contenido de la imputación
trol de acusación es la imputación; por tanto, como punto de referencia para el debate con-
un juez que no conozca la estructura básica tradictorio de la audiencia de control.
de la imputación –fundamentos de la pre-
tensión penal– no podrá realizar un control Conforme a la estructura de la imputación
adecuado. Es frecuente el error conceptual –jurídica, fáctica y probatoria–, el juez tiene
en confundir acusación con imputación, por que controlar las proposiciones fácticas y su
lo que el juez de investigación preparato- vinculación directa con los elementos del
ria tiene que diferenciar la acusación de la tipo –juicio de tipicidad–; en efecto, el juez
imputación –la forma del contenido– para tiene que evaluar una adecuada correspon-
diagnosticar la procedencia de esta última; dencia entre la imputación fáctica y la impu-
en otros términos, debe ser un juez “clínico”, tación jurídica, luego controlará los elemen-
pues tiene que expurgar la imputación y exa- tos de juicio que lo sostienen.
minarla, esto es, realizar una fuerte labor de
escáner de la imputación. Obviamente en El control judicial de la construcción fiscal
esta tarea se tiene que “contaminar” con la de la imputación no es un control por grado,
imputación del hecho punible9. sino que su resultado es positivo o negativo:
i) emite un juicio positivo y organiza el desa-
Constituye un deber del juez conocer la rrollo del juicio oral; o, ii) emite un juicio
imputación antes del desarrollo de la negativo y sobresee la causa.
audiencia de control de acusación. No
puede caer en la ingenuidad de considerar 2. Imputación y calificaciones alternati-
que la presentación oral de la imputación vas o subsidiarias
sea suficiente, pues sería un examen superfi-
cial. La estructura compleja de la imputación Ese control debe ser más exhaustivo cuando
control haría poco eficiente una audiencia de se está ante supuestos de calificaciones
control si recién se toma conocimiento de alternativas o subsidiarias (artículo 349 del
cada requisito de la imputación; por tanto, CPP10). El inciso 3 del artículo 349 del CPP,
los sujetos procesales (Ministerio Público, no habilita al Ministerio Público a formular
juez y defensa), tienen el deber previo de calificaciones jurídicas “por si acaso” even-
un conocimiento exhaustivo de la estruc- tuales, ya que un hecho punible presentado
tura de la imputación para someter a debate exige que el Ministerio Público califique jurí-
solo aquellos puntos en contradicción con dicamente un hecho concreto; si el Ministerio
los cuestionamientos que opongan las partes Público postula una calificación alternativa o
9 Valga la metáfora, en términos boxísticos, es el juez de peso, no es juez de combate.

10 “Artículo 349.- Contenido
(…)
2. La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la disposición de formalización de la inves-
tigación preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica.
3. En la acusación el Ministerio Público podrá señalar alternativa o subsidiariamente las circunstancias de hecho
que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultare de-
mostrados en el debate los elementos que compone su calificación jurídica principal a fin de posibilitar la de-
fensa del imputado (…)”.
subsidiaria, lo hace sobre la base de infor-

mación fáctica adicional a la propuesta como Comentario relevante del autor
fundamento principal, o sobre la base de res-
tar información fáctica a los fundamentos
principales de la imputación. Para un adecuado control concursal los
jueces deben aplicar estrictamente los
Para efectos del control de acusación, el juez principios de consunción, subsidiarie-
de investigación preparatoria debe conside- dad y especialidad; estos solo adquieren
rar las dos atribuciones que tiene el Minis- sentido en tanto y en cuanto se tenga
terio Público con relación a la calificación como objeto la verificación de que con-
jurídica: i) la atribución de efectuar una dis- curra una pluralidad de bienes jurídicos
tinta calificación jurídica con respeto de los afectados; pues en caso contrario solo
hechos y personas incluidas en la disposición se “clonará” de calificaciones jurídicas
de formalización de la investigación prepara-
toria; y, ii) la atribución normativa de califi-
caciones alternativas o subsidiarias previstas preparatoria; sin embargo, pueden presen-
en el inciso 3, del artículo 349 del CPP. Estas tarse algunas variantes:
atribuciones con relación a la calificación
jurídica de la imputación siempre serán pro- i) Si como consecuencia de los actos de
visionales11. Ahora bien, corresponde al juez investigación se incrementa cuantita-
de investigación preparatoria determinar si tivamente la información fáctica que
el fiscal está ejerciendo esta atribución nor- corresponde a los hechos propuestos
mativa prevista en el inciso 2 del artículo en la disposición de formalización de
349 del CPP, o la atribución de calificacio- investigación preparatoria, estos pueden
nes alternativas o subsidiarias previstas en el incorporarse sin afectación al principio
inciso 3 del artículo 349 del CPP. de congruencia o coherencia entre los
fácticos de la imputación de la señalada
Para este supuesto el Ministerio Público disposición y los hechos de la imputación
debe presentar las circunstancias de hecho de la acusación.
que permitan calificar la conducta del impu-
tado en un tipo penal distinto, para el caso de ii) Si como consecuencia de los actos de
que no resultaren demostrados en el debate investigación se presenta otro hecho
los elementos que componen su calificación punible atribuible al imputado, pero con
jurídica principal, ello con el fin de posibili- calificación jurídica similar al hecho
tar la defensa del imputado. punible imputado en la disposición de
formalización de investigación prepa-
La atribución fiscal de efectuar una califi- ratoria –concurso real homogéneo–, el
cación jurídica distinta a la propuesta en la Ministerio Público necesariamente tiene
investigación preparatoria supone siempre que ampliar la formalización de la inves-
respetar la base fáctica –elemento objetivo– tigación preparatoria incorporando a la
y las personas –elemento subjetivo– propues- imputación este nuevo hecho punible
tas en la formalización de la investigación con calificación homogénea; solo así la
11 Acuerdo Plenario N° 6-2009/CJ-116, fundamento jurídico 8.
imputación del hecho nuevo podrá ser de Apelaciones de la Corte Superior Nacio-
incorporado en la acusación. nal de Justicia Penal Especializada, en el
fundamento 3.3.2 de la resolución de vista
iii) Si como consecuencia de los actos de del Expediente N° 41-2018-21-5001-JR-
investigación se presenta otro hecho PE-0, se ha pronunciado en los siguientes
punible atribuible al imputado, con cali- términos:
ficación jurídica diferente a la forma-
lización de investigación preparatoria, c) Se advierte, de la sola contrastación de
el Ministerio Público necesariamente los hechos imputados por el órgano per-
deberá ampliar la disposición de for- secutor en su requerimiento fiscal y los
malización de investigación prepara- evaluados en primera instancia, que las
toria, incorporando la imputación de recurridas –ítems 4.2.2.3 y 4.2.2.4 de
este nuevo hecho punible con califica- la resolución cuatro e ítem 4.3.2.3 de la
ción heterogénea –distinta–; solo así la resolución seis– adolecen de dos vicios
imputación de este nuevo hecho punible insubsanables, ya que: i) el juez ha incor-
podrá ser incorporada en la acusación, porado y evaluado una imputación fáctica
sin afectar el inciso 2 del artículo 349 no propuesta por el Ministerio Público;
del CPP. ii) se ha omitido analizar la proposición
de cargo presentada por el Ministerio
VI. Control de calificación jurídica y Público.
suplencia de queja deficiente12
d) Este Colegiado Superior considera que,
Conforme al proceso acusatorio, es regla evaluar una imputación fáctica no pro-
que el juez no debe subsidiar al Ministerio puesta por el órgano persecutor e incor-
Público, ya que se comprende que el “sub- porada por el juez de investigación pre-
sidio” afecta directamente el principio acu- paratoria –no tratándose solamente de un
satorio, el cual se da cuando el órgano juris- hecho periférico dentro de la imputación,
diccional injiere en la adición u omisión sino a una imputación global– constituye
de la base fáctica, cuando le está vedada la una vulneración manifiesta del prin-
construcción de la imputación. Este aspecto cipio acusatorio, en tanto el órgano
no está en discusión. Así, la Primera Sala jurisdiccional pretende sustituir al
12 El Tribunal Constitucional señala en el Expediente Nº 05761-2009-PHC/TC, fundamento jurídico 17, que “[e]n
diversos países se ha incorporado dentro de la jurisdicción constitucional el presente instituto al hilo del influjo
mexicano, cuna de creación del juicio de amparo y forjador de diversas instituciones procesales que lo rodean,
entre las que se encuentra la llamada suplencia de la queja deficiente. Diversos autores han definido a la suplen-
cia de la queja deficiente, tal es el caso de Burgoa, quien define este principio de la siguiente forma ‘(…) suplir la
deficiencia de la queja implica no ceñirse a los conceptos de violación expuestos en la demanda de amparo, sino
que, para conceder al quejoso la protección federal, el órgano de control puede hacer valer oficiosamente cual-
quier aspecto inconstitucional de los actos reclamados (…)’. Por su parte, Fix Zamudio, al hablar de la suplencia
de la queja, afirma que: ‘consiste en la corrección por el juez del amparo, de las omisiones, errores o deficiencias
en que hubiese incurrido el promovente al formular su demanda, protegiendo a la parte débil en el proceso y evi-
tando la aplicación de leyes inconstitucionales (…)’. Así, dentro de la misma línea Santos Ayala precisa que: ‘(…)
la suplencia de la queja es una figura procesal del juicio de amparo, con fundamento en la Constitución; que asume
un carácter proteccionista, antiformalista y discrecional; que debe estimarse como excepcionalmente obligatoria, y
que faculta a los tribunales de amparo para integrar las omisiones totales o parciales de los conceptos de violación
o de los agravios y para subsanar los errores en que incurre el quejoso al expresarlos, así como de aquellos actos
procesales que la ley permite, siempre a favor y nunca en perjuicio del propio quejoso, en la forma y términos que
señala la ley de la materia (…)”.
órgano persecutor, reduciéndose en la inmediata al Hospital Honorio Delgado,

frase “yo acuso, yo condeno”. (el resal- caso contrario el menor iba a morir; se
tado es nuestro) le ofreció ambulancia y ayuda econó-
mica. Se hizo presente la Policía y junto
Lo que está en discusión es si el juez puede con el médico la exhortaron, con resul-
aplicar la institución de la “suplencia de tado negativo. La madre firmó la histo-
queja deficiente” en supuestos de defectos ria clínica retiró al menor del Centro de
en la calificación jurídica. El principio de Salud bajo su responsabilidad, a pesar
suplencia de queja deficiente13 es una insti- de la advertida gravedad del caso; Al día
tución de cuño mexicano, con perspectiva siguiente el menor fallece, y procede a
antiformalista, que faculta a los tribunales a interponer la denuncia correspondiente.
integrar las omisiones totales o parciales de
los conceptos de violación o de los agravios, En este caso el Ministerio Público realizó,
así como subsanar los errores en que incurre en error, una doble calificación jurídica: i)
“el quejoso al expresarlos”. Este principio, homicidio por omisión impropia y cita solo el
aparentemente, entra en tensión con el prin- artículo 106 del CP; y, ii) homicidio culposo
cipio acusatorio pero se morigera cuando se y cita el artículo 111 del CP, en concordancia
trata de la calificación jurídica. con el artículo 13 del mismo cuerpo norma-
tivo. Como es de verse, existe una imputación
En estos casos los juzgados de investigación jurídica formalmente deficiente14, por tanto, no
preparatoria tienen el deber de organizar el se puede organizar ni debatir su fundabilidad.
debate para el juicio oral; en ese orden, cual-
quier defecto formal con relación a la califi- En estos supuestos, en el contexto de la
cación jurídica del hecho punible o del título audiencia, el juez puede dar pautas para la
de imputación, puede –en algunos casos– subsanación de la “queja formal deficiente”.
ser evaluado por el juez. Por ejemplo, en el
Expediente N° 2373-2012 del Segundo Juz- En el caso, el juez de investigación prepara-
gado de Investigación Preparatoria de Are- toria dirigió de manera apropiada la audien-
quipa, sucedió lo siguiente: cia de control de imputación, exigiendo al
Ministerio Público la proposición fáctica vin-
El 10 de marzo de 2012, el menor (6 culada a la infracción del deber de cuidado
meses) fue conducido por su madre, Sili- en que habría incurrido la madre del menor;
cia Callahui Ballejo, a la posta Médica sin embargo, la fiscal no presentó esa pro-
de Vítor, y fue atendido por el médico posición fáctica y recondujo su calificación
Néstor Omar Málaga Carpio, se diag- jurídica al delito de homicidio por omisión
nosticó “bronco pulmonía y cardiopatía impropia; no obstante, la cita del artículo 13
congénita” y recomendó la referencia del CP fue adecuadamente concordada con el
13 En el Expediente N° 0569-2003-AC/TC, el Tribunal Constitucional ha precisado, en su fundamento jurídico 6,

que “(…) así, a diferencia de las situaciones resueltas sobre la base de la aplicación del principio de suplencia de
queja deficiente, por aplicación del aforismo iura novit curia, el juez tiene el poder-deber de identificar el derecho
comprometido en la causa, aun cuando no se encuentre expresamente invocado en la demanda. De este modo el
juez, como director del proceso, dice el Derecho antes de emitir sentencia (Taipe Chávez, Sara. Algunas Reflexio-
nes sobre el iuranovit curia. En: Derecho Procesal. II Congreso Internacional. Lima 2002. Pág. 215), lo que no
implica, en ningún caso, la modificación del objeto de la pretensión o de los términos de la demanda; es decir, que
ello no puede suponer fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”.
14 Para el caso es análoga la pretensión penal (imputación del hecho punible) con la queja.
artículo 106 del CP y no con el artículo 111 iii) La tercera opción, con una adecuada
del mismo Código, como inicialmente fue dirección judicial de audiencia en el con-
planteado por la fiscalía. Es claro que en esta trol de imputación, exige que dado que
audiencia la corrección formal de la queja el Ministerio Público realizó una califi-
deficiente fue el eje del debate; y no se trató cación jurídica, entonces tiene el deber
de ningún subsidio a la función fiscal. y carga de postular las proposiciones
fácticas que configuren los elementos
1. Control y calificaciones erradas: que corresponden a la calificación jurí-
variantes dica propuesta. Por tanto, si el Ministerio
Público omite proponer una base fáctica
Si el Ministerio Público postula la imputa- necesaria para la tipicidad del hecho, el
ción de un hecho punible con una errada cali- juez debe sobreseer la causa, conforme lo
ficación jurídica no advertida por la defensa, ordena el literal b), inciso 2, del artículo
pero sí por el juez, este tiene que resolver esa 344 del CPP. Esta metodología es ade-
calificación errada. Al respecto, operativa- cuada cuando el Ministerio Público per-
mente se han dado hasta tres respuestas: siste en un errado juicio de tipicidad, a
pesar de que el contenido penal corres-
i) El juez de investigación preparatoria ponde a otra calificación jurídica. En
recalifica la imputación jurídica desvin- ese orden, toda la responsabilidad por el
culándose de la propuesta jurídica fiscal; sobreseimiento es atribuible al titular de
sin embargo, la desvinculación de la cali- la acción penal.
ficación jurídica no es una atribución del
juez de investigación preparatoria, sino Esta tercera propuesta requiere de un juez
que le corresponde solo al juez de juzga- con dirección activa del control de la impu-
miento, conforme lo dispone el artículo tación en la etapa de intermedia, pues exige
374 del CPP15. la información fáctica al Ministerio Público.
No es un juez neutro, sino uno activo que
ii) El juez de investigación preparatoria controla la legalidad de la imputación del
emite el auto de enjuiciamiento, haciendo hecho punible, no recalifica el hecho, sino
notar que la calificación jurídica del exige la información fáctica conforme a la
Ministerio Público no sería la correcta; calificación jurídica propuesta por el Minis-
sin embargo, como el hecho imputado terio Público.
tiene contenido penal, emite el auto de
enjuiciamiento, pero no cumple con el Repárese en que el control de legalidad que
saneamiento, pues con ese errado juicio realiza el juez de investigación preparatoria
de tipicidad es previsible un juzgamiento es diferente al que realiza el juez de juzga-
difuso y con impacto directo en su apro- miento; en el primer caso el control de lega-
ximación a la realidad. lidad está vinculado al juicio de procedencia
15 “Artículo 374.- Poder del tribunal y facultad del fiscal

1. Si en el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad probatoria, el Juez Penal observa la posibilidad
de una calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Pú-
blico, deberá advertir al Fiscal y al imputado sobre esa posibilidad. Las partes se pronunciarán expresamente
sobre la tesis planteada por el Juez Penal y, en su caso, propondrán la prueba necesaria que corresponda. Si al-
guna de las partes anuncia que no está preparada para pronunciarse sobre ella, el Juez Penal suspenderá el Jui-
cio hasta por cinco días, para dar oportunidad a que exponga lo conveniente (…)”.
que en el saneamiento emite el juez de inves-

tigación preparatoria; en el segundo caso, el Comentario relevante del autor
control de legalidad que realiza el juez de
juzgamiento está vinculado a la necesidad
de un juicio de fundabilidad, previo plantea- Para la evaluación de los elementos
miento de la tesis de desvinculación efec- de convicción es suficiente la verifica-
tuada por el órgano jurisdiccional. ción de que estos permitan sostener con
plausibilidad una proposición fáctica
–que en conjunto con otras sería causa
2. Supuestos de concursos
probable–.
En supuestos de concurso ideal, el Minis-
terio Público, con la finalidad de configurar
adecuadamente la imputación de cada hecho en cuestión, subsunción y ponderación, no
punible, deberá proponer enunciados fácti- se contraponen, sino que se complementan;
cos diferentes conforme a la afectación de por ello, es necesario afirmar que el hecho
los bienes jurídicos. Nada es implícito, es punible imputado es conflictivo por haber
necesaria la expresión concreta y diferen- afectado un bien jurídico.
ciada de cómo un acto del sujeto activo ha
dado lugar a la afectación de dos o más bie- Debe tenerse en cuenta que desde un Dere-
nes jurídicos diferentes. cho Penal pospositivista se asume que la
regla –legalidad o determinación– no es la
Para un adecuado control concursal los jue- única garantía limitante del poder punitivo
ces deben aplicar estrictamente los princi- –habilitándolo solo en tanto el hecho encua-
pios de consunción, subsidiariedad y espe- dre en la regla típica–, sino que además que
cialidad; estos solo adquieren sentido en los principios operan también como límites
tanto y en cuanto se tenga como objeto la al poder punitivo y su habilitación.
verificación de que concurra una pluralidad
de bienes jurídicos afectados; pues en caso Puede ocurrir que el fáctico al que se pre-
contrario solo se “clonará” de calificaciones tende aplicar una regla no coincida con el
jurídicas. supuesto de hecho de regla; en efecto, las
reglas pueden resultar sobreincluyentes o
Para este control son necesarios dos méto- infraincluyentes cuando hay un desajuste
dos de aplicación del derecho, cada uno con entre hecho con el supuesto de hecho pre-
objetos diferentes: i) la subsunción; y, ii) la visto en la regla16. Estos son problemas de
ponderación. La subsunción tiene que ver imputación que deben ser evaluados con
con la exigencia de que el relato fáctico se rigor.
adecue a los elementos del tipo; por tanto, se
satisface verificando la adecuada correspon- VII. Elementos de convicción
dencia de cada proposición fáctica con un
elemento del tipo. Ahora bien, en tanto que No se debe confundir el escenario de una
el método de la ponderación exige la presen- audiencia de fundabilidad con el escenario de
tación de proposiciones fácticas vinculadas una audiencia de procedencia. En el primero,
a la afectación significativa del bien jurídico se actúan medios probatorios y las fuentes
16 Véase: <http://www.filosoficas.unam.mx/~cruzparc/derechoargumentacion.pdf>.
de prueba producen información como con- la inmediación con las fuentes de prueba.
secuencia del contradictorio oral; en cam- Ello es materialmente imposible, precisa-
bio, en el segundo se realiza una evaluación mente por la inconcurrencia de las fuentes
aproximativa de los elementos de convicción de prueba.
solo para determinar la probabilidad de que
una causa se haya realizado, obviamente no VIII. Dos soluciones de lege ferenda
para probar su realización, porque no corres-
ponde a su objeto. En ese orden, será sufi- Dada la formación fuertemente procedimen-
ciente que el Ministerio Público indique ese talista de los operadores penales, difícil-
conjunto de elementos objetivos –no norma- mente se aplicará la comunicación previa y
tivos– que le permiten postular con seriedad detallada al inculpado de la acusación con-
una pretensión punitiva. forme a la garantía prevista en el literal b),
Lo único que se tiene que debatir en la inciso 2, artículo 8 de la Convención Ameri-
audiencia preliminar de control, es si exis- cana de los Derechos Humanos; por tanto, es
ten elementos de convicción que serán la necesario una urgente modificación legisla-
base material para que ex post produzcan tiva para establecer una obligatoria audiencia
información para debatirse en juicio. No se de control judicial de la imputación concreta,
entiende que se trata aún de elementos obje- con una especificación “reglamentaria” de
tivos no procesados –no son el resultado del los requisitos mínimos que debe cumplir la
contradictorio en juicio–; por tanto, no se imputación del hecho típico, y su necesaria
pueden pretender someter a valoración bajo estructuración conforme a un estándar pro-
los estándares racionales de prueba, ya que batorio objetivo como modelo de valoración
son elementos que necesariamente recién y razonamiento probatorio, con base a las
serán objeto de un contradictorio en el seno doctrinas desarrolladas hasta la actualidad.
del juicio oral, para enfrentarlos al rigor de la
Este control judicial de la imputación, al
valoración probatoria.
inicio del proceso, debe realizarse en una
Para la evaluación de los elementos de con- audiencia, y los defectos subsanables o
vicción es suficiente la verificación de que insubsanables que se manifiesten serían pro-
estos permitan sostener con plausibilidad ducto de un debate en una audiencia de con-
una proposición fáctica –que en conjunto trol judicial, así se precisarían los defectos y
con otras sería causa probable–. No se puede se consideraría la viabilidad del imputación
pretender cuestionar la ausencia de elemen- concreta.
tos de convicción basándose en reales o apa-
rentes incoherencias internas o externas de Con ese control de imputación al inicio del
estos elementos. proceso se evitaría procesos inútiles que
sobrecargan la labor fiscal; además, este con-
El problema se presenta cuando, por la impa- trol evitaría que se formalicen investigacio-
ciencia del defensor del imputado, se pre- nes preparatorias manifiestamente inviables
tende debatir el contenido de los elementos en tiempos de desborde de la irracionalidad
de convicción en la audiencia preliminar, sin del poder punitivo.
CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO
DE EXTINCIÓN DE DOMINIO
Sergio Jiménez Niño*
RESUMEN
El autor analiza el principio de la carga de la prueba recogido en el Decreto Legislativo

N° 1373, sobre extinción de dominio; asegura que su redacción no ha sido la más ade-
cuada, ya que lejos de asignar una carga probatoria al Ministerio Público, se ha reco-
gido un requisito de admisibilidad de la demanda, además de haber reconocido –aparen-
temente– una inversión de la carga de la prueba para el requerido. Finalmente, postula
una nueva redacción del artículo 2, inciso 9 del Título Preliminar de la Ley de Extin-
ción de Dominio.
Esto, aunque suene a crítica, no es más

MARCO NORMATIVO
que el efecto de los principios y reglas que
• Constitución Política del Perú: art. 2, inciso 24, literal e). el Decreto Legislativo N° 1373 contiene,
• Código Procesal Penal: art. IV. el principio de “publicidad”, por ejem-
• Código Procesal Civil: art. 196. plo, reconoce una indagación reservada
• Ley de Extinción de Dominio: art. II. y se entiende que dicha reserva incluye a
la persona que está vinculada al bien, por
PALABRAS CLAVE: Carga procesal / Carga de la tal motivo y siendo el plazo de indagación
prueba / Extinción de dominio / Principios de adquisi-
ción de la prueba / Prueba suficiente
patrimonial doce meses (en casos no com-
plejos), es absolutamente entendible que
Recibido: 30/01/2020 aún no exista la suficiente eclosión de los
Aprobado: 05/02/2020 casos sometidos al proceso de extinción de
dominio.
Sin perjuicio de lo anotado al final del

I. Notas preliminares párrafo anterior, los medios de comunica-
ción han dado cuenta de algunos resultados
El proceso de extinción de dominio en el (de fondo) obtenidos por el subsistema de
Perú se encuentra ad portas de cumplir sus extinción de dominio, como la reciente infor-
primeros doce meses de vigencia, desde una mación vinculada a la extinción de bienes
visión personal, como exoperador del sub- de un exgeneral del gobierno fujimorista,
sistema, este ha pasado casi desapercibido. Saucedo Sánchez.
* Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Magíster en Derecho Civil y Comercial. Magíster en
Derecho Penal y Procesal Penal. Especialista en recuperación de activos del Basel Institute of Governance.
Ahora bien, casi un año después, es necesa- para el órgano jurisdiccional; por otro lado,
rio mencionar que la norma de extinción de las partes, lo que tenían eran posibilidades y
dominio, perfectible como todas, requiere cargas, ambas categorías conforman los que
de ciertas precisiones que en otro lugar él llamó la situación jurídica procesal.
hemos puesto a conocimiento de la tribuna
académica 1; además, existen dos temas Las posibilidades generaban expectativas
que, a opinión personal, merecen particular que consistían en la opción que un determi-
atención por las consecuencias que desarro- nado hecho se produzca; las cargas, por su
llan: la carga de la prueba y el estándar de parte, se entienden como deberes consigo
prueba. mismo de cumplir con los actos procesales.
(Monroy Gálvez, 1996, p. 111). Así pues,
En esta ocasión, intentaremos describir la una adecuada actuación dentro del proceso
problemática alrededor del tema de la carga daba la posibilidad a la parte, al final del día,
de la prueba, describiendo las bases de la ins- a una resolución favorable; mientras que la
titución, la evolución, las tipologías y sobre carga (entiéndase su cumplimiento) tenía
todos sus efectos dentro del proceso de extin- como efecto, la inexistencia de una desven-
ción de dominio, dejando para otra oportuni- taja procesal.
dad el encargo del estándar de prueba.
Si bien se le critica a Goldschmidt haberse
A modo de advertencia, debo reiterar que apresurado al excluir a las obligaciones den-
la carga de la prueba ha sido recogida en la tro de la estructura del proceso, en tanto en
norma como un principio dentro del título muchas legislaciones se encuentra expresa-
preliminar y como tal es que se centra el aná-
mente, se le reconoce ser el que introdujo
lisis de la institución.
la categoría de las cargas dentro de la teoría
general del proceso.
II. Carga procesal y carga de la
prueba Ahora bien, es importante recordar que la
teoría general del proceso nos muestra una
diferencia entre obligación y carga; así pues,
1. Carga procesal
existe carga cuando un determinado com-
Existe consenso en reconocer a Goldschmidt portamiento del sujeto es necesario para que
el inicio de los trabajos sobre las cargas pro- un fin jurídico sea alcanzado; pero, de otro
cesales (Fernández López, 2004, p. 104 y lado, el sujeto es libre de organizar la pro-
Devis Echandía, 2002, p. 377). El procesa- pia conducta como mejor le parezca, lo que
lista alemán, contrario a la formulación de su incluye, actuar en sentido contrario al pre-
compatriota Von Bülow, que entendía al pro- visto por la norma (no contestar la demanda,
ceso como un escenario donde se generaba no presentar una apelación, por ejemplo). En
una relación jurídica triangular, conformada la obligación, en cambio, se debe cumplir el
por un sujeto activo (demandante), un sujeto acto y se puede obtener coercitivamente o se
pasivo (demandado) y el juez, cada uno de aplica, en sustitución, una sanción como la
ellos con derechos y obligaciones; concebía de pagar perjuicio o multa (Devis Echandía,
que el proceso solo generaba obligaciones 2002, p. 377).
1 Cfr. Jiménez Niño (2019, p. 255).
Es preciso indicar que es a Rosenberg a

quien se le reconoce un valioso impulso al Comentario relevante del autor
instituto de la carga procesal, para este autor
alemán, implica una actividad que es siempre
voluntaria aun cuando el dejar de cumplirla En nuestra opinión el recono-
implique efectos perjudiciales al sujeto, no cimiento expreso de reglas sobre
impone una obligación, ni un deber, pues de cargas probatorias en las diferentes
lo contrario implicaría decir “que cada parte normas procesales, dan cuenta de
tiene el deber de triunfar” (Devis Echandía, su importancia, la cual va mucho
2002, p. 392). más allá del obvio, “tú alegas, tú
pruebas”.
En síntesis, en palabras de Devís Echandía
(2002), carga es un poder o una facultad (en
sentido amplio) de ejecutar, libremente, cier-
tos actos o adoptar ciertas conductas previstas Ahora bien, la carga de la prueba (onus pro-
en la norma para beneficio y en interés pro- bandi) suele ser entendida, a partir del afo-
pio, sin sujeción, ni coacción y sin que exista rismo romano affirmanti incumbit probatio
otro sujeto que tenga el derecho a exigir su (quién afirma le incumbe probarlo), dicha
observancia, pero cuya inobservancia acarrea máxima, a la vez, se interpreta como un
consecuencias desfavorables (p. 401). “deber”2 de identificar, recabar y ofrecer los
medios de pruebas suficientes para obtener
Finalmente, sobre el particular me parece una resolución favorable.
adecuada realizar una distinción entre carga
Las normas procesales peruanas recogen en
y derecho; en tanto, si bien como expresa
su texto, reglas sobre la carga de la prueba, así
Devís Echandía (2002) en algunos casos la
tenemos el Código Procesal Civil peruano,
carga puede corresponder al ejercicio volun-
que establece en su artículo 196 lo siguiente:
tario de ciertos derechos, no son los mismos
“Salvo disposición legal diferente, la carga
(p. 399). Con cargo a perjudicar el concepto,
de probar corresponde a quien afirma hechos
con fines pedagógicos podemos mencionar
que configuran su pretensión, o a quien los
que la carga es una conminación para ejercer
contradice alegando nuevos hechos”.
el derecho.
En el mismo sentido, se establece en el
2. Carga de la prueba artículo 23, inciso 1 del Código Procesal
Laboral que: “La carga de la prueba corres-
El desarrollo del ítem anterior nos permite ponde a quien afirma hechos que configuran
realizar una primera aseveración, la carga su pretensión, o a quien los contradice ale-
de la prueba, no es más que una especie del gando nuevos hechos (…)”.
género carga procesal; por ello, llama la
atención que los manuales de Derecho Pro- En ambos casos se aprecia que la carga de
cesal (Penal) la primera ha merecido mayor probar se le atribuye a la parte que busca
atención que la segunda (Devis Echandía, un efecto jurídico, cuyo presupuesto es la
2002, p. 401). existencia (mejor, verificación) de un hecho.
2 Se utiliza la palabra deber, para expresar el sentido coloquial de la expresión entre los operadores, siendo que,
como hemos visto, en estricto no es un deber.
contradictoria con el mensaje publicita-
Comentario relevante del autor rio. La carga de la prueba de la ido-
neidad de dicho servicio y de la infor-
mación proporcionada por este recae
En escenarios de prueba suficiente sobre el anunciante. (El resaltado es
la decisión judicial no tendría por nuestro)
qué hacer referencia a quién intro-
dujo u ofreció la prueba; la carga Artículo 39.- Carga de la prueba
de aportación es algo que deben
tener presente las partes en un La carga de la prueba sobre la existen-
cia de un trato desigual corresponde al
determinado proceso.
consumidor afectado cuando el procedi-
miento se inicia por denuncia de este
Particular atención merece el caso del pro- En el proceso penal las cosas son un poco
ceso en el marco del Código de Protección distintas, así pues, a partir de la presunción
y Defensa del Consumidor, donde se han constitucional de inocencia contenida en el
establecido varias cargas probatorias, dentro artículo 2, inciso 24, literal e), de la Cons-
de ellas tenemos: titución Política del Perú (toda persona es
considerada inocente mientras no se haya
Artículo 4, inciso 2.- Información declarado judicialmente su responsabilidad),
sobre la integridad del precio es el Ministerio Público el que tiene la carga
de probar la existencia de los hechos que
Los consumidores no pueden ser obliga- configuran el delito; así, el artículo IV, inciso
dos al pago de sumas o recargos adicio- 1, del Título Preliminar del Código Procesal
nales al precio fijado, salvo que se trate Penal, establece que:
de servicios distintos o adicionales tales
como transporte, instalación o similares Artículo IV.- Titular de la acción penal
cuya retribución no se encuentre incluida
en el precio. 1. El Ministerio Público es titular del
ejercicio público de la acción penal
Esta posibilidad debe ser informada de en los delitos y tiene el deber de la
manera previa, adecuada y oportuna al carga de la prueba. Asume la con-
consumidor, incluyendo el precio corres- ducción de la investigación desde su
pondiente a los recargos adicionales que inicio, decidida y proactivamente en
puedan ser determinables por el pro- defensa de la sociedad.
veedor, y aceptada expresamente por el
consumidor. La carga de probar ello En nuestra opinión el reconocimiento
corresponde al proveedor. (El resaltado expreso de reglas sobre cargas probatorias en
es nuestro) las diferentes normas procesales, dan cuenta
de su importancia, la cual, como veremos a
Artículo 14, inciso 4.- Publicidad de continuación, va mucho más allá del obvio,
promociones “tú alegas, tú pruebas”.
La información complementaria no con- Como se anotó líneas arriba, la carga de

signada en los anuncios y puesta a dis- la prueba suele entenderse como carga de
posición a través de una fuente de infor- aportación, es decir, como la responsabili-
mación distinta debe ser consistente y no dad de llevar prueba al proceso. Sobre este
particular, debemos recordar que, en estricto, la entiende como la carga de acreditar un

no existe deber u obligación de aportar hecho controvertido en concreto de manera
prueba, eso es contrario al concepto de carga suficiente ante el tribunal, caso contrario per-
procesal, en tal sentido, lo que en realidad derá el caso (entiéndase que permita llegar
tenemos en palabas de Montero Aroca (2000) el estándar de prueba que se requiere en el
es una regla que establece una consecuencia proceso en específico) (Kean y Mckeown,
al riesgo de no llevar prueba (p. 35). En sín- 2016, p. 86).
tesis, podemos mencionar que las partes no
tienen la obligación, sino la facultad de lle- Así las cosas, las preguntas: ¿quién debe
var prueba, si no la llevan, deberán aceptar aportar la prueba? y ¿quién pierde en escena-
las consecuencias de ello. rios de prueba insuficiente?, pueden, sin nin-
gún problema, recaer en personas distintas.
Un segundo comentario sobre este parti-
cular está relacionado con el hecho de que La noción de legal burden, en nuestro sis-
no siempre “el que alega, prueba”, un claro tema, se entiende como una regla de juicio,
ejemplo de lo expuesto es el proceso de filia- que sirve para resolver el proceso judicial,
ción extramatrimonial. La parte demandante ante la inexistencia de prueba suficiente. Así
(la madre, por ejemplo) dirige su pretensión pues, se dice que la carga de la prueba es un
contra quién ella identifica como padre del refugio al que ha de acudir todo juzgador
menor, en este escenario la prueba de ADN cuando no estima suficientemente probados
se presenta como la solución al conflicto, y los hechos integrantes de la pretensión for-
de acuerdo con la regla antes mencionada, mulada (Climent Durán, 2005, p. 995).
sería la madre, en su calidad de demandante,
quién deberá aportar la prueba; sin embargo, En resumen, la carga de la prueba suele ser
de acuerdo con Ley N° 306283, la carga de la entendida en dos manifestaciones: i) como
prueba recae en el demandado. una regla de aportación probatoria; y, ii)
como una regla de decisión. La doctrina cla-
El ejemplo expuesto, en nuestra opinión, sifica a estas manifestaciones como carga de
grafica claramente lo que queremos expre- la prueba formal y carga de la prueba mate-
sar: no es obvio que quién demanda tiene la rial, respectivamente (Fernández López,
responsabilidad de ofrecer prueba, en tanto 2004, p. 134).
la norma, puede asignar esa labor a una per-
sona distinta al demandante. Nieva Fenoll (2019), a partir de un análisis
histórico, comenta que la carga de la prueba,
Esa visión de la carga de la prueba (como en sentido formal, tiene su origen en el pro-
regla de aportación) coincide con lo que en el ceso romano de cognición (cognitio), donde
common low conocen como evidential bur- era un único juez (ya no existía la fase in iure
den (carga de evidencia), que se entiende a cargo del pretor y la fase apud iudicen ante
como la carga de aportar prueba suficiente un juez) quién vía un interlocutio, establecía
para llegar al tribunal, la cual diferencian, que prueba le correspondía aportar a cada
claramente de legal burden (carga legal), que parte (p. 27). En nuestra opinión, a partir
3 Artículo 2.- Oposición

La oposición no genera declaración judicial de paternidad siempre y cuando el emplazado se obligue a realizarse
la prueba biológica del ADN. El juzgado fijará fecha para la audiencia única, la que deberá realizarse dentro de los
diez días siguientes.
del análisis histórico que hace este autor, la pretensión invocada (carga de aportación),
fase previa del proceso medieval (ius com- es algo que, en nuestra opinión, deben tener
mune), es donde puede estar la raíz del cómo presente las partes que ingresan a un determi-
se entiende la carga de la prueba en nuestra nado proceso, no se debe promover procesos
latitud, y es que, en dicha fase, contestada pensando que el juez (con las limitaciones
la demanda, el juez establecía plazos en los del contenido del principio dispositivo) orde-
cuales las partes tenían que ofrecer los docu- nará prueba de oficio, o que la parte contraria
mentos y testigos que marcaban las leyes aportará –sin quererlo– prueba que sume a la
para cada caso en concreto; siendo que, si no pretensión del demandante. Por lo expuesto
presentan las pruebas, ya no existía actua- considero que la noción de carga de la prueba
ción probatoria y se perdía el proceso. formal es algo que no debiera desaparecer o
carezca de sentido alguno4.
El jurista español manifiesta que la concep-
ción formal de la carga de la prueba tenía Ahora bien, la carga de la prueba, como lo
sentido en un sistema legal (tasado) de reconoce uniformemente la doctrina, es una
valoración de la prueba, en tanto las partes institución que encuentra ámbito de aplica-
sabían, a partir del catálogo de pruebas esta- ción al final del proceso, en el momento de
blecidas en la norma, qué debían aportar para la decisión judicial y sola si estamos ante un
ganar un proceso. Sin embargo, esa lógica escenario de prueba insuficiente. Así pues, si
cambió a partir de la llegada del principio el juez al valorar la prueba actuada está con-
de comunidad de la prueba (también cono- vencido de los hechos, no tiene que recurrir a
cido como principio de adquisición de la la carga de la prueba. Pero qué sucede cuando
prueba) donde ya no importa quién aportaba hay insuficiencia probatoria y se desea evi-
la prueba o si el juez la generaba de oficio, tar el non liquet (“no está claro”, fórmula
lo importante era encontrar la veracidad de romana que genera que el proceso se man-
los hechos, a la que se podía llegar en favor tuviera de manera indefinida), se recurre a la
del demandante con pruebas ofrecidas por la carga de la prueba, como solución normativa
parte demandada, esto en una lógica de un para resolver el conflicto, de tal manera que
sistema de libre valoración de la prueba. En el juez ante la presencia de prueba insufi-
palabras de Nieva Fenoll (2019), es en ese ciente tendrá que verificar quién, según la
momento donde decae toda la utilidad que norma procesal, tenía la carga de probar el
hasta entonces tenía la carga de la prueba en presupuesto del efecto jurídico de la norma,
sentido formal (p. 35). y al identificarlo, será quién deba perder el
proceso.
Esta última idea de Nieva Fenoll no nos
parece del todo adecuada, si bien se coin- Lo expresado en líneas anteriores, lleva a
cide que en escenarios de prueba suficiente Ferrer Beltrán (2009) a resumir la cuestión,
la decisión judicial no tendría por qué hacer mencionando que la carga de la prueba en
referencia a quién introdujo u ofreció la nuestra tradición jurídica ayuda a responder
prueba, la noción o idea de que en un pro- a la pregunta ¿quién pierde el proceso, si no
ceso se debe llevar prueba que acredite la hay prueba suficiente? (p. 57).
4 La necesidad de conservar la concepción de carga de la prueba formal adquiere mucho más sentido dentro del pro-
ceso penal peruano, donde existe una etapa intermedia que puede generar el sobreseimiento de la causa por ausen-
cia de elementos de convicción. Esta idea coincide con el término evidential burden del Derecho anglosajón.
III. La carga de la prueba en el proce- y el tenor inicial de su contenido: “para la

so de extinción de dominio admisión a trámite de la demanda”, esta frase
se entiende como un efecto que se obtiene
En primer lugar, corresponde hacer refe- por cumplir un requisito posterior: “ofrecer
rencia a la forma en que ha sido recogido las pruebas o indicios concurrentes y razo-
el tema de la carga de la prueba en nuestra nables del origen o destino ilícito del bien”;
Ley de Extinción de Dominio, la misma que por lo tanto, tal y como está redactada –en
señala lo siguiente: estricto– es una regla de admisibilidad de la
demanda5.
Artículo II.- Principios y criterios apli-
cables para la declaración de extinción Ahora bien, la parte final del principio
de dominio recogido en la ley establece lo siguiente:
“[a]dmitida a trámite la demanda, corres-
Para la aplicación del presente decreto ponde al requerido demostrar el origen o des-
legislativo, rigen los siguientes principios tino lícito del mismo”. En nuestra opinión,
y criterios: este texto da cuenta de una carga probatoria
impuesta al requerido en la etapa judicial.
(…)
Esto, de acuerdo con las reglas mencionadas,
2.9. Carga de la prueba: para la admi-
generaría que, ante un escenario de prueba
sión a trámite de la demanda de
insuficiente, sea el requerido el que pierda el
extinción de dominio, corresponde
al fiscal ofrecer las pruebas o indi- proceso de extinción.
cios concurrentes y razonables del Con relación a la carga de la prueba impuesta
origen o destino ilícito del bien. al requerido, podría mencionarse que “se
Admitida a trámite la demanda, supone” que si bien no podría existir prueba
corresponde al requerido demostrar suficiente de la licitud del bien (en tanto
el origen o destino lícito del mismo. el requerido puede decidir no contestar la
En mi opinión, la redacción del principio de demanda), si debe de existir prueba suficiente
la carga de la prueba en la ley no ha sido la de la ilicitud del bien que es objeto del pro-
más adecuada. Veamos. ¿Cuál es la carga ceso. Ante esta aseveración, insistimos que
impuesta al Ministerio Público? literalmente en escenarios de prueba suficiente –quien-
la norma establece que corresponde al fiscal quiera la haya aportado– es irrelevante la
ofrecer las pruebas o indicios concurrentes carga de la prueba en sentido material no ten-
y razonables del origen o destino ilícito del dría espacio de existencia. Pero, si la prueba
bien, pero también, a partir de la preposi- es insuficiente, ese es el punto a donde quere-
ción “para”, se establece la finalidad de dicha mos llegar, y es que el principio de carga de
labor: la admisión de la demanda. la prueba, tal y como ha sido recogido en la
ley, no le ha impuesto una carga probatoria al
Es aquí donde se percibe una inadecuada Ministerio Público que permita concluir que
técnica legislativa, en tanto existe una diso- perderá el proceso ante escenarios de prueba
nancia entre la sumilla “carga de la prueba” insuficiente.
5 Si la entendemos como carga de aportación (legal burden), queda mucho más claro que la carga está relacionada
con la admisión de la demanda.
La situación descrita no es secundaria; de la Nación, siempre y cuando ellos
reflexionemos, cuál sería el resultado del demuestren la concurrencia de alguna de
proceso, si hay prueba insuficiente del ori- las causales y demás requisitos previstos
gen ilícito del bien, pero también hay prueba en esta ley para tal efecto. (El resaltado es
insuficiente del origen lícito del bien. ¿Quién nuestro)
pierde? ¿Cómo deberá resolver el juez? Vol-
veremos sobre este particular. Bastante clara también es la norma de El Sal-
vador (Decreto N° 534), de la cual la nuestra
Algo que llama nuestra atención, es que también es tributaria:
la redacción del principio de la carga de la
prueba en nuestra ley se alejó de la notoria Artículo 36.- Carga de la prueba
influencia colombiana, así pues, en el artículo Corresponde a la fiscalía general de la
152 del Código de Extinción de Dominio de República probar el origen o la destina-
Colombia, la institución de la carga de la ción ilícita de los bienes sujetos a extin-
prueba en su artículo 152 se establece de la ción de dominio.
siguiente manera:
Finalmente, sobre este particular, podemos
Artículo 152.- mencionar que más recomendable hubiese
Los hechos que sean materia de discusión sido seguir la pauta de la ley modelo para
dentro del proceso de extinción de domi- la extinción de dominio elaborada por el
nio deberán ser probados por la parte que programa de asistencia legal para América
esté en mejores condiciones de obtener Latina y el Caribe de la Organización de las
los medios de prueba necesarios para Naciones Unidas en el año 2011, en la cual
demostrarlos. se reconoce en su artículo 35 que “[c]orres-
ponde a cada parte probar los fundamentos
Sin perjuicio de lo anterior, por regla que sustentan su posición”.
general, la fiscalía general de la Nación
tiene la carga de identificar, ubicar, Ahora bien, en nuestra opinión, una redac-
recolectar y aportar los medios de ción más adecuada del principio de la carga
prueba que demuestran la concurren- de la prueba, acorde con la tendencia interna-
cia de alguna de las causales previstas cional, hubiese sido el siguiente:
en la ley para la declaratoria de extin-
Artículo II. Principios y criterios apli-
ción de dominio y que el afectado no
cables para la declaración de extinción
es titular de buena fe exenta de culpa.
de dominio
Y por su parte, quien alega ser titular
del derecho real afectado tiene la carga Para la aplicación del presente decreto
de allegar los medios de prueba que legislativo, rigen los siguientes principios
demuestren los hechos en que funde su y criterios:
oposición a la declaratoria de extinción
de dominio. (…)
Cuando el afectado no allegue los medios 2.9. Carga de la prueba: Corresponde

de prueba requeridos para demostrar al fiscal acreditar el supuesto de
el fundamento de su oposición, el juez hecho que configura el presupuesto
podrá declarar extinguido el derecho que invoca en su demanda; además,
de dominio con base en los medios de de corresponder, deberá acreditar
prueba presentados por la fiscalía general la mala fe del tercero. Admitida a
trámite la demanda, el requerido

podrá demostrar el origen o destino Comentario relevante del autor
lícito del mismo.
Una estructura del artículo 2, inciso 9 del Cuando hay insuficiencia proba-
título preliminar de la ley en los términos toria se recurre a la carga de la
propuestos, da cuenta de cargas probatorias prueba, de tal manera que el juez
a cada una de las partes, así pues, el Ministe- tendrá que verificar quién tenía la
rio Público tiene la carga de probar el hecho carga de probar el presupuesto del
presupuesto del efecto jurídico que busca (el efecto jurídico de la norma, y al
origen o destino ilícitos del bien objeto del identificarlo, será quién deba per-
proceso de extinción), y el requerido tiene der el proceso.
la carga de acreditar un hecho impeditivo (el
origen o destino lícito del bien).
Recapitulemos, si el Ministerio Público

Finalmente, ¿qué sucede si el Ministerio
durante la indagación patrimonial recaba ele-
Público aporta prueba insuficiente (del ori-
mentos de convicción suficientes, que le per-
gen ilícito) y el requerido también aporta
miten ofrecer medios probatorios que gene-
prueba insuficiente (del origen lícito)?,
ren convicción al juez de la ilicitud del bien,
¿quién pierde? Aquí la respuesta es relati-
este declarará fundada la demanda y decidirá
vamente sencilla, y de ninguna manera está
la extinción del bien; lo mismo sucedería si
vinculada a alguna presunción de inocencia
la prueba aportada por el Ministerio Público
del titular o licitud del bien, en tanto dichas
es insuficiente, pero el juez se crea convic-
presunciones no están establecidas en ley,
ción a partir de las pruebas aportadas por el
sino la solución se obtiene con el uso de la
requerido, en ambos escenarios, al existir
carga de la prueba. Gráficamente.
prueba suficiente, la carga de la prueba no
jugaría ningún rol. a) ¿Cuál es el presupuesto para la extinción
de dominio en el artículo 7, inciso 1, lite-
Estaríamos ante el mismo resultado, si el
ral a), de la ley peruana? Pues que el bien
Ministerio Público aporta prueba suficiente,
sea –entre otras posibilidades– efecto del
y el requerido ofrece prueba insuficiente;
delito.
sin embargo, ha de quedar claro, que el
requerido pierde el proceso, no porque su b) ¿Quién tiene la carga de probar que el
prueba es insuficiente (en tanto puede tam- bien es efecto del delito? En mérito al
bién decir no contestar la demanda), sino artículo 2, inciso 9 del texto que se pro-
porque la fiscalía logró acreditar el supuesto pone, el Ministerio Público.
de hecho que genera la consecuencia
jurídica. c) Al no existir, prueba suficiente de ello,
el Ministerio Público es quién pierde el
Ahora bien, si el Ministerio Público aporta proceso.
prueba pero esta es insuficiente (de acuerdo
con la valoración judicial) y el requerido no Considero que la pregunta que a este nivel
ofrece prueba, el juez recurre a la regla de la puede realizarse es ¿acaso no se puede uti-
carga de la prueba, verifica que la Fiscalía lizar exactamente el mismo razonamiento
tiene la carga de la prueba del hecho consti- y conclusión, tal y como la norma está
tutivo y declarará infundada la demanda. redactada?
delito ¿Cómo es posible que, si ello no está
Comentario relevante del autor acreditado de manera suficiente, exista la
posibilidad de que el requerido sea el que
pierda el proceso?
La ley de extinción de dominio
peruana reconoce el principio de Lo mencionado no es en absoluto extraño, y
carga de la prueba; sin embargo, su justamente ahí radica la lógica de la llamada
redacción recoge, para el Ministe- inversión de la carga de la prueba, donde lo
rio Público, una regla de admisibi- que sucede habitualmente es que el deman-
lidad de la demanda. dante le baste con alegar lo que afirma,
siendo el demandado quien tiene que descar-
tar la presencia del hecho constitutivo (Nieva
Fenoll, 2019, p. 46); esto normalmente fun-
No cabe duda de que el sentido común dado en razones de facilidad probatoria.
–quizá bastante influenciado por siglos de
Esto último nos lleva a preguntarnos, ¿el
“el que alega prueba”– puede llevarnos a
sentido de la norma es reconocer una deci-
responder afirmativamente la cuestión; sin
sión política de imponer carga probatoria al
embargo, existe reparos suficientes para
requerido (que genere que ante escenarios de
establecer esta consecuencia jurídica a partir
prueba insuficiente, pierda el proceso)?
del texto vigente de la norma de extinción de
dominio. La respuesta no es en absoluto sencilla, y
responder en sentido afirmativo no sería
a) Una regla que responda a ¿quién pierde
descabellado, en principio por el texto de
en caso de prueba insuficiente? no es algo
la ley, una segunda razón sería la tendencia
que deba tomarse a la ligera, sino que por
contenida en otros principios que reconoce
los efectos que genera, debe estar expre-
la ley, como el de “aplicación en el tiempo”
sada en los términos más claros posibles.
donde se toma postura sobre dos temas tan
b) La regla que responda a ¿quién pierde sensibles como la retroactividad y la impres-
en caso de prueba insuficiente? no es un criptibilidad de la acción de extinción de
principio universal incuestionable, en dominio; además del “principio de publici-
estricto es una decisión del legislador, dad”, donde se establece el secreto (la norma
que puede incluir lo que en doctrina se dice reserva) de la indagación patrimonial, lo
conoce como “inversión de la carga de la que incluye a las personas vinculados con el
prueba”, que –aparentemente– es lo que bien (propietarios registrales, por ejemplo).
ha sucedido en el caso peruano. Es decir, la norma, en nuestra opinión, ha
inclinado las reglas a sus objetivos políti-
Otra interrogante que puede plantearse es: cos criminales, flexibilizando el contenido
si el presupuesto para extinguir el bien –en de ciertos principios y garantías a las que nos
el supuesto analizado– es que sea efecto del tiene acostumbrado el proceso penal6.
6 Esto deberá someterse a un análisis constitucional, en tanto indicar “no estamos dentro de un proceso penal”, no
dice absolutamente nada de la legitimidad de la tendencia de la ley. Considero oportuno aclarar que no estoy acu-
sando a la norma de ilegítima o que soy contrario a lo que he llamado flexibilización de las garantías con relación
al proceso penal, en tanto es un proceso de naturaleza distinta, lo que pretendo expresar es que toda norma nece-
sita un contraste con la Constitución.
Sin perjuicio de lo mencionado anteriormente, IV. Conclusiones

consideramos que si bien es válido reconocer
al requerido una carga de la prueba a partir n La carga de la prueba no es más que una
del texto vigente del artículo 2, inciso 9, del especie del género carga procesal.
título preliminar de la ley, cuyo efecto es verse
perjudicado con la regla de juicio. Conside- n La carga de la prueba no se entiende como
ramos que al tener el Ministerio Público las una obligación, sino como un poder o
prerrogativas y las posibilidades de acceder facultad de ejercer determinados actos
a la prueba (uso de coerción, posibilidad de procesales, siendo que su inobservancia
intervención legítima de los derechos, etc.) no genera disminución de posibilidades de
existe una dificultad o imposibilidad de acceso sentencia favorable.
a la prueba de los hechos presupuesto de su
pretensión (aunque se encuentra en dominio n La ley de extinción de dominio peruana
del requerido), que justifique la opción de una reconoce el principio de carga de la
inversión probatoria. prueba; sin embargo, su redacción
recoge, para el Ministerio Público, una
Por tal motivo y siendo consciente de que se regla de admisibilidad de la demanda.
me puede acusar de simplista, considero que,
tal y como la norma está redactada, se ha incu- n La redacción del principio de carga de
rrido en un error al introducir una regla de la prueba en la norma peruana recoge
admisibilidad de la demanda en el principio – aparentemente– lo que en doctrina se
de “carga de la prueba”; y, además, la carga conoce como inversión de la carga de
impuesta al requerido debe entenderse solo la prueba; cuya consecuencia sería que
como una regla de aportación (legal burden) y en escenarios de prueba insuficiente (no
no como una regla de juicio, en tanto, a priori solo de la licitud, sino de la ilicitud del
no se visualizan las razones que justifican la bien) sea el requerido quien pierda el
llamada inversión de la carga de la prueba. proceso.
La postura asumida lleva a la lógica conse- n En nuestra opinión, al ser el Ministerio

cuencia que en la ley de extinción de domi- Público la contraparte del requerido en el
nio del Perú no exista una carga de la prueba proceso, no se justifica –como una regla–
en sentido material (una regla de juicio). la inversión de la carga de la prueba, en
Nieva Fenoll (2019) sostiene que en casos tanto las dificultades probatorias, pueden
como este (donde no existe regla procesal), ser suplidas con medidas de restricción
no existiría inconveniente y la solución está de derechos reconocidas en el ordena-
en observar la norma material (la norma miento jurídico.
sustantiva, la que reconoce el derecho) que n En nuestra opinión, la carga de la prueba
la parte procura su aplicación, siendo que impuesta al requerido en el principio
al no estar acreditada el supuesto de hecho debe ser entendida como una regla de
de la norma sustantiva, el efecto no podría aportación y, no como una regla de
aplicarse (p. 39). Si bien a esta postura se juicio.
le puede criticar el regreso a escenarios de
falta de independencia del derecho procesal n Ante la inexistencia de la carga de la
del derecho material, consideramos que es prueba (como una regla de juicio), se
la solución más acorde con las instituciones deberá recurrir al contenido de la norma
jurídicas. material, para procurar su aplicación.
V. Recomendación Fernández López, M. (2005). Prueba y presun-
ción de inocencia. Madrid: Iustel.
Para mantener una coherencia con la tenden-
Ferrer Beltrán, J. (2019). La carga dinámica
cia internacional en materia de carga de la
de la prueba. Entre la confusión y lo inne-
prueba en extinción de dominio, se propone
cesario en contra la carga de la prueba.
el siguiente texto para el artículo 2, inciso 9,
Madrid: Marcial Pons.
del título preliminar de la Ley de Extinción
de Dominio: Keane, A. y Mckeown, P. (2016). The modern
law of evidence. Oxford: Oxford University
Para la admisión a trámite de la demanda Press.
de extinción de dominio, corresponde al
fiscal ofrecer las pruebas o indicios con- Monroy Gálvez, J. (1996). Introducción al pro-
currentes y razonables del origen o des- ceso civil. Lima: Themis.
tino ilícito del bien. Admitida a trámite la
demanda, corresponde al requerido demos- Nieva Fenoll, J. (2010). La valoración racional
trar el origen o destino lícito del mismo. de la prueba. Madrid: Marcial Pons.
Nieva Fenoll, J. (2019). La carga de la prueba:

� Referencias Una reliquia histórica que debería ser
abolida en contra la carga de la prueba.
Climent Durán, C. (2005). La prueba penal. Madrid: Marcial Pons.
(2ª ed. T. I y II). Valencia: Tirant Lo Blanch.
Rosenberg, L. (2017). La carga de la prueba.
Devis Echandía, H. (2002). Teoría general de la Santiago de Chile: Ediciones jurídicas
prueba judicial. (T. I y II). Bogotá: Temis. Olejnik.
PRUEBA IRREGULAR Y SU TRATAMIENTO
EN EL PROCESO PENAL PERUANO
Saúl Alexander Villegas Salazar*

“El arte de enjuiciar no es en substancia
sino el arte de producir las pruebas”

Jeremías Bentham
RESUMEN
El presente artículo busca dilucidar lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia

sobre los alcances conceptuales de la prueba ilícita, para posteriormente precisar qué es
la prueba irregular y cuál es su tratamiento en el proceso penal peruano. Al respecto,
el autor sostiene que si la prueba ilícita puede ser valorada aun cuando haya vulne-
rado el contenido esencial de un derecho fundamental, en aplicación de ad maiori ad
minus, entonces es posible extender las excepciones a la regla de exclusión para valorar
la prueba irregular pues este no afecta el contenido esencial de un derecho fundamental.
adentrarnos en uno de los campos más com-

MARCO NORMATIVO
plejos de la dogmática procesal, evidencia de
• Constitución Política: art. 2. ello, tenemos que en el transcurso del desa-
• Código Procesal Penal: arts. VIII, 150 y 159. rrollo doctrinario aún no existe un consenso
unánime en cuanto al concepto y la natura-
PALABRAS CLAVE: Derecho a probar / Prueba
ilícita / Prueba irregular
leza jurídica de la prueba ilícita. En nues-
tra legislación procesal se ha regulado las
Recibido: 16/01/2020 consecuencias jurídicas de la prueba ilícita
Aprobado: 29/01/2020 en el artículo VIII del título preliminar y el
artículo 159 del Código Procesal Penal (en
adelante, CPP) refiere que el juez no podrá
I. Introducción utilizar, directa o indirectamente, las fuentes
o medios de prueba obtenidos con vulnera-
Conforme explicaba Miranda Estrampes, ción del contenido esencial de los derechos
hablar de la teoría de la prueba ilícita es fundamentales de la persona.
* Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca. Maestro en Ciencias con mención en Derecho Penal y Cri-
minología. Doctorando en Derecho por la Universidad Nacional de Cajamarca. Docente de la Facultad de Derecho
y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Cajamarca. Socio y director del área penal del Estudio Mejía,
Céspedes & Villegas Abogados.
Sin embargo, la doctrina no es unánime al 1.1. Concepciones de prueba ilícita
momento de establecer una concepción de
Como señalamos precedentemente, la
prueba ilícita, así un determinado sector
prueba ilícita es uno de los más complejos
apunta a una concepción amplia, la misma
y polémicos temas de la dogmática procesal
que entiende a aquella actividad probatoria
penal, pues la doctrina aun no es unánime
que se obtiene o se produce con infracción
al momento de conceptualizar y delimitar
del ordenamiento jurídico, independiente-
la prueba ilícita, y sus efectos dentro del
mente de si se trata de una norma de rango
proceso; sin embargo, diremos que, como
constitucional o una norma de rango legal;
apunta Castillo Gutiérrez (2014), el dar un
en contraposición a ello, encontramos la con-
concepto de prueba prohibida o ilícita, sig-
cepción restrictiva de prueba ilícita, la cual
nifica abordar el problema desde el punto de
únicamente considera ilícita a aquella obte-
vista del Derecho Constitucional y otro en
nida o practicada con vulneración del con-
el campo legal ordinario (p. 47); partiendo
tenido esencial de derechos fundamentales
desde esta perspectiva tenemos que la doc-
(postura adoptada por nuestra legislación).
trina ha desarrollado dos concepciones las
Ahora bien, el problema en nuestro sis- cuales trataremos a continuación.
tema procesal penal se presenta cuando se
ha infringido una norma de rango legal que 1.1.1. Concepción amplia
establece las formalidades en la obtención, Para un sector de la doctrina, la prueba ilícita
acopio, inserción y valoración de la prueba, implica una violación directa a la dignidad
es decir, se ha producido una prueba irregu- de la persona humana, ya que esta es contra-
lar. Por ello, el presente artículo se centrará ria a una norma de Derecho, es decir que ha
en determinar cuándo una prueba irregular sido obtenida o valorada atentando el orde-
deberá ser valorada. namiento jurídico, por la cual esta no solo
lesiona a normas de rango constitucional,
II. Prueba ilícita sino también a normas de rango legal.
Al respecto, Miranda Estrampes (2004)

1. Nociones generales de la prueba ilícita señala lo siguiente:
La expresión “prohibición probatoria” fue Partiendo de un concepto de ilicitud

acuñada a principios del siglo XX por Beling único para el orden jurídico en general,
para referirse a la existencia de limitaciones que identifican con la ideas de violación
a la averiguación de la verdad dentro de la de la norma o contrario a Derecho, define
investigación en el proceso penal, debido la prueba ilícita como aquella contraria a
a intereses contrapuestos de índole colec- una norma de Derecho, esto es, obtenida
tiva o individual (Miranda Estrampes, 2012, o practicada con infracción de normas
p. 65). Hablar del reconocimiento de la del ordenamiento jurídico. El origen de
prueba ilícita es hablar de una gran proeza en la ilicitud de la prueba reside, precisa-
el desarrollo y protección a los derechos fun- mente, en que la misma ha sido obtenida
damentales, y como consecuencia de ello, el con violación de normas jurídicas, con
respeto a la dignidad de la persona humana. independencia de la categoría o natura-
Sin embargo, tratar este punto resulta pro- leza de estas últimas: constitucionales
blemático en cuanto aún la doctrina no ha o legales (procesales o no), o incluso
llegado a ser unánime, pues coexisten dos de disposiciones o principios generales.
concepciones bien definidas. (p. 18)
1.1.2. Concepción restrictiva

En contraposición a la concepción amplia de Comentario relevante del autor
la prueba ilícita, y con el fundamento central
de que no se debe ritualizar las formalida- Según la concepción restrictiva,
des del proceso, encontramos que la concep- en contraposición a la concepción
ción restrictiva señala que será prueba ilícita amplia de la prueba ilícita, y con el
aquella obtenida o practicada con vulnera- fundamento central de que no se
ción del contenido esencial de los derechos debe ritualizar las formalidades del
fundamentales. proceso, será prueba ilícita aquella
obtenida o practicada con vulne-
Dicho criterio ha sido recogido en el artículo
ración al contenido esencial de los
VIII del título preliminar, inciso 2, del CPP,
cuando establece que carece de efecto legal
derechos fundamentales.
las pruebas obtenidas, directa o indirecta-
mente, con violación del contenido esencial
al menos o superior que el derecho a la
de los derechos fundamentales de la persona.
prueba. Desde esta orientación, se parte
De igual forma, el artículo 159 del CPP
de la distinción conceptual de prueba ilí-
señala que el juez no podrá utilizar, directa
o indirectamente, las fuentes o medios de cita y prueba irregular. (p. 21)
prueba obtenidos con vulneración del con- Dicha concepción ha sido asumida por el
tenido esencial de los derechos fundamen- Tribunal Constitucional en reiterada juris-
tales de la persona. En ese sentido, nuestro
prudencia, por ejemplo, podemos citar la
CPP utiliza la denominación de prueba ilí-
sentencia recaída en el Expediente N° 2053-
cita como equivalente a la prueba obtenida
2003-HC/TC, caso Edmi Lastra Quiñones,
y/o producida por la vulneración no solo de
el cual definió la prueba ilícita como aquella
derechos fundamentales, sino de aquella que
en cuya obtención o actuación se lesionan
afecta su contenido esencial.
derechos fundamentales o se viola la legali-
Respecto a la concepción restrictiva, debe- dad procesal, de modo que la misma deviene
mos tener presente lo manifestado por procesalmente en inefectiva e inutilizable; de
Miranda Estrampes (2004), quien sostiene igual modo, la sentencia recaída en el Expe-
que: diente N° 0655-2010-PHC/TC, caso Alberto
Químper Herrera, expresa lo siguiente:
Podemos calificar de restrictiva (…)
aquella que circunscribe exclusiva- [L]a prueba prohibida es un derecho fun-
mente el concepto de prueba ilícita a la damental que no se encuentra expresa-
obtenida o practicada con violación de mente contemplado en la Constitución,
derechos fundamentales (…). Así para que garantiza a todas las personas que el
Gonzales Montes los límites del derecho medio probatorio obtenido con vulnera-
a la prueba consagrados constitucional- ción de algún derecho fundamental sea
mente tienen que suponer una infracción excluido en cualquier clase de procedi-
del mismo nivel, por lo que, solo pueden miento o proceso para decidir la situación
ser tachados de ilícitos y no admisibles jurídica de una persona, o que prohíbe
en el proceso aquellos medios de prueba que este tipo de prueba sea utilizada o
en cuya obtención se hubiere violado un valorada para decidir la situación jurídica
derecho fundamental del mismo rango de una persona.
2. Naturaleza jurídica de la prueba ilícita jurídica de una persona. En este sentido,
debe destacarse que la admisibilidad del
Habiendo sido ya superadas las antiguas con- medio probatorio en cualquier clase de
cepciones de búsqueda de la verdad, aque- procedimiento o proceso no se encuen-
llas que fueron practicadas bajo un método tra únicamente supeditaba a su utilidad y
inquisitivo a ultranza (la tortura como princi- pertinencia, sino también a su licitud.
pal medio para descubrir los hechos, práctica
que atentaba gravemente la dignidad de las A modo de conclusión, podemos señalar que
personas). la postura del Tribunal Constitucional es que
la prueba ilícita no solo es un derecho, sino
En el moderno proceso penal dichas prácti- que es un derecho de raigambre constitu-
cas han sido dejadas de lado, toda vez que cional de contenido implícito ya que no se
la investigación de la verdad no es un valor encuentra regulada categóricamente en la
absoluto, sino que se halla limitado por valo- Constitución.
res éticos y jurídicos de un Estado de dere-
cho (Castillo Gutiérrez, 2014, p. 49). Por ello 3. La regla de la exclusión de la prueba
podemos afirmar que la naturaleza jurídica ilícita
de la prueba ilícita no es la búsqueda de la
verdad absoluta, pues como señala Mixán El origen de la regla de la exclusión o exclu-
Máss (2005) “la verdad absoluta solo la tiene sionary rule se remonta en la jurispruden-
Dios, pues es la verdad misma” (p. 73), por cia norteamericana; al respecto, Miranda
lo que solo hablaríamos de una verdad legal. Estrampes (2012) señala que:
Debemos precisar que la doctrina no es uná- [T]uvo un anclaje constitucional en la IV

nime en cuanto a la naturaleza jurídica de la enmienda, de la Bill of Rights, promulga-
prueba ilícita, pues existen varias posiciones das en 1791, que se extendió también con
al respecto; sin embargo, el Tribunal Cons- posterioridad a la V y VI enmienda de la
titucional en el Expediente N° 00655-2010- constitución de EE.UU. Concretamente
PHC/TC, en su fundamento jurídico 7, ha en el caso WEEKS Vs U.S. La Corte
establecido que: Suprema Federal, en el año 1914, esta-
bleció la inadmisibilidad de la prueba de
[E]n la dogmática y jurisprudencia cons- la correspondencia epistolar y documen-
titucional comparada resulta variable la tos confiscados al acusado en un regis-
naturaleza jurídica que se le pretende tro domiciliario practicado por la poli-
atribuir a la prueba prohibida. No obs- cía federal sin la preceptiva autorización
tante ello, en consideración de este Tri- judicial sobre la base de que su incorpora-
bunal la prueba prohibida es un derecho ción y posterior valoración implicaría una
fundamental que no se encuentra expre- vulneración de las garantías proclamadas
samente contemplado en la Constitución, en la IV enmienda. (p. 70)
que garantiza a todas las personas que
el medio probatorio obtenido con vul- Así, en un Estado constitucional de dere-
neración de algún derecho fundamental cho, el interés de buscar la verdad a costas
sea excluida en cualquier clase de pro- del desarrollo de un proceso penal encuentra
cedimiento o proceso para decidir la como límite el respeto de la garantía de los
situación jurídica de una persona, o que derechos individuales de los ciudadanos. La
prohíbe que este tipo de prueba sea utili- prohibición de la prueba ilícita tiene como
zada o valorada para decidir la situación misión tutelar los intereses del individuo
frente a la persecución penal del Estado (ius el acusado indica dónde se encuentra el
puniendi). Desde este enfoque, Miranda producto del delito, que viene a ser regu-
Estrampes (2004) señala que: larmente incautado. (p. 153)
[L]a exclusión de la prueba ilícita intro- El efecto reflejo de la prueba ilícita tuvo su
duce, por tanto, un límite al principio de origen en Estados Unidos conforme la doc-
la freedom of proof (libertad de prueba), trina del “fruto del árbol envenenado” (the
basada en valores ideológicos derivados fruit of the poisonous tree doctrine), cuyo
de la exigencia constitucional de pro- origen se remonta al año 1920, en el caso
tección de los derechos fundamentales Silverthorne Lumber Co. vs. United States,
frente a las exigencias procesales de ave- en el cual se entregó documentación que fue
riguación de la verdad. (p. 69) descubierta mediante un allanamiento ile-
gal realizado por la policía. Sin embargo, la
En nuestra Constitución encontramos dos expresión “fruto del árbol envenenado” fue
supuestos expresos de prueba ilícita, el pri- utilizada por primera vez en el caso denomi-
mero contemplada en el artículo 2, inciso 10, nado Nardone vs. United States, en el cual el
el cual consagra el derecho fundamental al tribunal resolvió que no solo debía excluirse
secreto y a la inviolabilidad de las comuni- como prueba en contra de un procesado gra-
caciones y documentos privados; el segundo baciones de sus conversaciones efectuadas
supuesto lo encontramos reconocido en el sin mandato judicial, sino igualmente a otras
artículo 2, inciso 24, literal h), que consagra evidencias a las que se hubiere llegado apro-
el derecho a la libertad y seguridad personal. vechando la información que surgía de tales
grabaciones (Talavera Elguera, 2009, p. 153).
Nuestro Código Procesal Penal, por su parte,
ha regulado la regla de la exclusión de la Siendo así, la doctrina del “fruto del árbol
prueba ilícita en su artículo VIII del título pre- envenenado” sostiene que no solo debe
liminar como legitimidad de la prueba; y, en el excluirse la prueba obtenida ilícitamente,
artículo 159 regula la materia probatoria. sino también aquellas pruebas que se deri-
ven de esta; así, Parra Quijano citado por
4. El efecto reflejo de la prueba ilícita Castillo Gutiérrez (2014) sostiene que res-
tarle mérito a la prueba ilegalmente obte-
Los efectos reflejos de la prueba ilícita tam- nida afecta a aquellas otras pruebas que, si
bién denominada pruebas ilícitas por deri- bien son en sí mismas legales, están basa-
vación, es aquella prueba en sí misma lícita das en datos conseguidos por aquella prueba
pero su génesis se debe a otra que ha sido ilegal, llegándose a concluir que tampoco
obtenida de manera ilícita; es decir, vulne- tales pruebas legales pueden ser admitidas.
rando derechos fundamentales. Para acreditarse la inutilización de la prueba
derivada, tiene que acreditarse que efectiva-
Al respecto, Talavera Elguera (2009) señala
mente existe una relación de causalidad entre
que:
la prueba ilícita directa y la prueba derivada
Se conocen también como pruebas ilíci- (p. 53).
tas por derivación, o sea, aquellas prue-
bas en sí mismas lícitas pero a las que 4.1. Excepciones a la regla de la exclusión
de la prueba ilícita
se llega por intermedio de información
obtenida por la prueba ilícitamente reco- Es preciso mencionar que la doctrina y la
gida. Es el caso, por ejemplo, de la con- jurisprudencia ha desarrollado excepciones
fesión arrancada mediante tortura, en que a la regla de la exclusión de la prueba ilícita,
investigación, y resulta que se considera
Comentario relevante del autor fuente independiente aquella que no ha
seguido el camino de la fuente considerada
ilícita sino una alternativa. Por ejemplo, tras
La postura del Tribunal Constitucio- una declaración bajo tortura el sospechoso
nal es que la exclusión de la prueba confiesa el lugar en donde escondió el arma
ilícita no solo es un derecho, sino homicida, evidencia que naturalmente debe
que es un derecho de raigambre ser excluida debido a la invalidez de la decla-
constitucional de contenido implí- ración. Sin embargo, paralelamente un tes-
cito ya que no se encuentra regulada tigo declara saber dónde está escondida el
categóricamente en la Constitución. arma, información que permite encontrarla
(p. 156).
esto debido al incremento de impunidad Con relación a esta excepción, podemos
generada, cuya consecuencia directa es acre- indicar que esta no es una verdadera excep-
centar la desconfianza en el sistema judicial; ción debido a que no existe una relación de
asimismo, debemos tener presente que al causalidad entre la prueba considerada ilícita
hablar de excepción a la regla de exclusión y la derivada o refleja.
estaríamos hablando de la afectación al dere-
cho fundamental a la exclusión de la prueba 4.1.2. Descubrimiento inevitable
ilícita.
Conforme a esta excepción, el descubri-
En el presente acápite, abordaremos breve- miento inevitable se produce cuando la
mente sobre las excepciones a la regla de prueba obtenida ilícitamente, debido a cier-
exclusión de la prueba ilícita; sin embargo, tas características, llega a ser descubierta
es preciso señalar que la jurisprudencia nor- posteriormente de todas maneras; esta
teamericana es quien más ha desarrollado excepción también recogida en la jurispru-
sobre el tema, siendo las principales excep- dencia norteamericana con la denominación
ciones las siguientes: de inevitable discovery doctrine fue utilizada
en el año 1984 en el caso Nix vs. Williams.
4.1.1. Fuente independiente Al respecto, Talavera Elguera (2009) explica
La excepción de la fuente independiente o sobre esta excepción que, se aplica cuando
también denominada independent source por la actividad ilícita (ejemplo: allanamiento
la jurisprudencia norteamericana, funciona domiciliario sin orden judicial) y sus conse-
cuando al acto ilegal o a sus consecuencias cuencias (incautación de drogas) se hubieran
se puede llegar por medios probatorios que conocido por otros caminos que en el futuro,
no tienen conexión con la violación al dere- indefectiblemente, se hubiesen presentado,
cho fundamental; es decir, aun suprimiendo prescindiendo de la actuación contraria a
hipotéticamente el acto viciado, se puede derecho, por ejemplo, la persona que pre-
igualmente arribar a sus consecuencias senció el ingreso de la droga al domicilio y
por vías legales independientes (Talavera estaba dispuesta a denunciarlo (p. 157).
Elguera, 2009, p. 56). 4.1.3. Testimonios dotados de voluntad
autónoma
Al respecto, Castillo Gutiérrez (2014) citado
por Talavera Elguera (2009) manifiesta Conforme a esta excepción, las pruebas
que la fuente independiente se fundamenta que provienen de las personas a través de
en la existencia de dos o más caminos de sus dichos, por estar dotadas de voluntad
autónoma, admiten mayores posibilidades utilizado para desvirtuar las declaraciones

de atenuación de la regla. Así, a manera de del imputado, pero en ningún sentido puede
ejemplo, en el caso Ceccolini vs. United ser utilizada para desvirtuar la presunción de
States, un oficial de policía había llevado inocencia del imputado (Talavera Elguera,
a cabo el registro de un comercio sin orden 2009, p. 156).
judicial previa, secuestrando ciertos sobres
que halló en un mostrador. En uno de los 4.1.6. Teoría del riesgo
sobres había evidencias de la realización Esta excepción de origen alemán, se gestó
de pruebas ilegales. El policía preguntó al como producto de las intervenciones a las
empleado del comercio a quién pertenecía el comunicaciones. Así, Sánchez Córdova
sobre en cuestión. El empleado suministró (2012) señala que con esta teoría la prueba
el nombre del acusado, quien era un cliente obtenida no lesiona derechos fundamentales,
del referido comercio. Durante el proceso toda vez que no hay una afectación impor-
el acusado buscó la supresión como prueba tante al derecho a las comunicaciones por
tanto del sobre conteniendo la documenta- ser un acto que realiza un participante de la
ción incriminatoria como del testimonio del comunicación (p. 134). En estos casos, el
empleado del comercio. La Corte estadou- remitente de la comunicación no puede ale-
nidense, en votación dividida, consideró al gar una violación a su derecho fundamental a
testimonio del empleado como una prueba la intimidad, por cuanto el interlocutor posee
válida para justificar por qué se aceptaba la la titularidad del derecho a las comunica-
exclusión del sobre, pero no la de la declaraciones, siendo el remitente quien asume el
ción del empleado (Talavera Elguera, 2009, riesgo de confiar una actividad prohibida a
p. 157). su interlocutor.
4.1.4. Excepción de buena fe En nuestra jurisprudencia esta teoría tuvo
un fecundo desarrollo con el caso conocido
Esta excepción se aplica a la regla de exclu-
como los vladivideos. La Corte Suprema en
sión, cuando la prueba obtenida de manera
el Expediente N° 21-2001, en el caso de los
ilícita supone la existencia de un error al
miembros del Tribunal Constitucional señaló
creer el agente que ha actuado conforme a
que:
derecho y dentro de la ley, dicho error puede
generarse debido a la deficiencia o ambigüe- La supuesta indefensión de sus derechos
dad de la ley, o por una orden judicial inco- (del acusado), provino más bien de su
rrecta o nula. En este entendido, Talavera actuación ilícita que permitió ser grabado
Elguera (2009) apunta que el fundamento por su copartícipe Vladimiro Montesinos
que se ha dado para admitir esta excepción Torres. Por lo que es él y no al Estado al
es que no tiene ningún sentido intentar disua- que corresponde asumir tal indefensión,
dir a quien de buena fe y razonablemente ha bajo el principio doctrinario del vinere
confiado en que obraba conforme a derecho contra factum propium. En ese sentido, la
(p. 158). incautación del video y su ofrecimiento
como medio de prueba en la presente
4.1.5. La doctrina de la destrucción de la causa, no resulta atentatorio a los dere-
mentira del imputado
chos constitucionales del citado acusado.
Esta excepción tuvo su origen en la jurispru- (…) deviene improcedente lo sostenido
dencia americana en el caso Walder vs. US por el acusado de haberse violado sus
(1954), la misma que señala que se puede derechos fundamentales a la intimidad o
admitir la prueba ilícita siempre y cuando sea privacidad (to right of the privacy).
4.1.7. Doctrina de la ponderación de Ese núcleo mínimo o duro que es el conte-
intereses nido esencial de los derechos fundamentales,
Esta doctrina ha sido desarrollada fuerte- no solo es indisponible para el legislador,
mente por el Derecho continental europeo, sino que por el carácter objetivo de los dere-
y sostiene que la aplicación de la exclusión chos fundamentales, estos deben ser respeta-
de la prueba prohibida está supeditada a la dos y protegidos por el Estado, así como por
relación de importancia y gravedad que ten- cada uno de los integrantes de la sociedad. El
gan el acto ilegal (violación constitucional) llamado contenido esencial de los derechos
y las consecuencias negativas de su even- fundamentales es un concepto elaborado por
tual ineficacia (exclusión). El balancing la doctrina alemana a partir del artículo 19,
test es la adaptación estadounidense de tal inciso 2, de la Constitución que prescribe
excepción. Efectivamente, según el acuerdo que “en ningún caso un derecho fundamental
plenario de los vocales superiores del 10 y puede ser afectado en su contenido esencial”.
11 de diciembre de 2004 de esta doctrina De acuerdo con lo expuesto por Alexy, se
consiste en: distingue una teoría relativa y otra absoluta;
según la primera, el contenido esencial es
[H]acer valer una prueba ilícita en base aquello que queda después de una pondera-
a criterios de proporcionalidad, dados en ción y; según la segunda, cada derecho fun-
la relación existente entre la gravedad de damental tiene un núcleo que en ningún caso
la infracción a las reglas probatorias, la puede ser afectado.
entidad del hecho objeto del proceso y
el daño que derivaría de su extirpación. III. Prueba irregular
Este principio no hace lícita la prueba
prohibida, sino que, no obstante, su ilici-
1. Nociones generales de la prueba
tud se le valora por que otros intereses de irregular
jerarquía constitucional más importantes
así lo exigen. Al estudiar la prueba irregular nos encontra-
mos tal vez con uno de los temas que más con-
Con respecto a la aplicación de la excepción troversia ha generado y sobre el cual poco se
de la ponderación de intereses, es necesario ha dicho o debatido, más aún si el CPP por
recalcar que el artículo VIII, inciso segundo primera vez ha regulado de forma expresa la
del título preliminar y el artículo 159 del prueba ilícita (limitándose a su concepción res-
CPP reconocen la concepción restrictiva de trictiva) y a sus consecuencias, lo cual creemos
la prueba ilícita; es decir, que al momento de que ha sido un gran desarrollo en el sistema
la obtención, admisión y práctica de los ele- procesal; sin embargo, dicha regulación obe-
mentos probatorios se hayan realizado con dece a una concepción restrictiva de la prueba
vulneración de algún derecho fundamental, ilícita, pues únicamente debe ser considerada
por lo tanto, la prueba debe ser excluida ya como tal a aquella que vulnera el contenido
que existe un conflicto con derechos consti- esencial de un derecho fundamental.
tucionales; sin embargo, es preciso resaltar
que conforme a la norma procesal penal la Así pues, la prueba irregular puede ser defi-
prueba prohibida debe vulnerar el contenido nida como aquella obtenida o practicada con
esencial de los derechos fundamentales de inobservancia o vulneración de una norma
la persona para ser considerada como tal, y de rango legal, o infringiendo un procedi-
como consecuencia ser excluida del acervo miento establecido en la ley. En este sentido,
probatorio. Miranda Estrampes (2004) la define como
aquella caracterizada por ser una prueba obte- regulada explícitamente la prueba irregu-
nida o practicada con vulneración de normas lar en el Código Procesal Penal, debe de
procesales de rango ordinario que regulan incluirse dentro de la concepción de prueba
la actividad probatoria –el procedimiento ilícita aplicándose el mismo tratamiento jurí-
probatorio– pero sin afectación a derechos dico, puesto que la prueba irregular es una
fundamentales. Irregularidad que no siem- modalidad de prueba ilícita; en contraposi-
pre conllevará la prohibición de admisión ción a esta opinión, podemos señalar que
y/o de valoración de la prueba, a diferencia el código ha establecido taxativamente, en
de los supuestos de prueba ilícita someti- los artículos ya mencionados, que la prueba
dos a la aplicación de la regla de exclusión carece de efectos siempre que se haya vulne-
(exclusionary rule). Otra diferencia sustan- rado derechos fundamentales con lo cual ha
cial reside en que mientras la prueba ilícita dejado zanjada su postura con relación a la
produce efectos reflejos o expansivos, por concepción restrictiva.
lo que su inutilización alcanza, también, a
las pruebas lícitas derivadas obtenidas como Más aún, si como señala Miranda Estram-
consecuencia de una prueba ilícita anterior, pes al hilo de este cuestionamiento el Tribu-
dichos efectos no se predican de la denomi- nal Constitucional aborda el controvertido
nada prueba irregular (p. 67). tema de la naturaleza y fundamento de la
prueba prohibida, “una prueba será conside-
Por lo tanto, podemos afirmar que la carac- rada prohibida cuando se obtenga mediante
terística de la prueba irregular es que esta ha violación directa o indirecta de algún dere-
sido obtenida y/o practicada con infracción cho fundamental, más no de los derechos de
de la normativa procesal que regula el pro- rango legal o infralegal”. Entonces, vemos
cedimiento probatorio pero sin afectación como el Tribunal Constitucional equipara
nuclear de derechos fundamentales (Hernán- la prueba prohibida con la prueba obtenida
dez Miranda, 2012, p. 38). con vulneración de derechos fundamentales,
excluyendo de su concepto aquellas pruebas
2. La prueba irregular en el sistema que aun habiendo sido obtenidas con infrac-
procesal penal peruano ción de normas legales no afectan a derechos
fundamentales (pruebas irregulares). Asume,
Conforme lo mencionado anteriormente, el por tanto, la tesis que diferencia entre las
CPP ha regulado a la prueba ilícita en los pruebas ilícitas y las pruebas irregulares
artículos VIII del título preliminar y 159; (Dávalos Gil, 2015, pp. 210-223).
sin embargo, no existe en nuestro CPP un
tratamiento ordenado y sistematizado de la 2.1. El problema sobre la admisibilidad y
prueba irregular, ni siquiera existe un artículo eficacia de la prueba irregular
donde se la mencione como tal, aunque la
Como apuntamos, el tema de la admisibilidad
mención del nomem iuris a veces no es nece-
de la prueba irregular ha generado marcadas
saria cuando a partir de la prescripción legal
posturas en la doctrina sobre la admisibilidad
respectiva podemos afirmar que en deter-
y eficacia de la prueba irregular siendo las
minado artículo de una ley se ha regulado
principales las siguientes.
determinada institución jurídica (Dávalos
Gil, 2015, pp. 210-223). 2.2. A favor de la admisibilidad y eficacia
de la prueba irregular
Es preciso señalar que existen opiniones
que señalan que dicha regulación carece- Esta postura se fundamenta principalmente
ría de finalidad, toda vez que, al no estar en que el Código Procesal Penal ha señalado
que carece de efecto legal y no podrán ser En este sentido, López Barja De Quiroga
utilizadas que las pruebas obtenidas que vul- sostiene que es irrelevante si la vulneración
neren derechos fundamentales, por lo que, a se ha producido sobre un derecho fundamen-
contrario sensu, deberán ser admitidas todas tal o si se ha producido sobre una norma de
aquellas pruebas que, aun no ajustándose rango inferior, ya que la Constitución (en
en cuanto a su obtención o producción a la este caso, el artículo 24, inciso 2, de la Cons-
legalidad ordinaria, no vulneran derechos titución española) sostiene que todos tienen
(Miranda Estrampes, 2012, p. 67). derecho a que el juez utilice los medios de
prueba pertinentes para su defensa, siendo
Así, los partidarios de esta postura sostie- así se podría considerar como “pertinente”
nen que la solución del problema sobre la a un medio de prueba que ha vulnerado
admisibilidad y eficacia de la prueba irre- alguna norma del ordenamiento jurídico.
gular debe ser resuelta conforme a la teoría Asimismo, señala que el artículo antes citado
de la posición preferente de los intereses en otorga rango constitucional a un proceso con
conflicto para determinar cuál de ellos debe todas las garantías, lo cual no sería posible
prevalecer. La inadmisibilidad e ineficacia si se permite a las partes la introducción de
de la prueba ilícita debe quedar limitada a pruebas que se obtuvieron infringiendo una
aquella obtenida con violación de derechos norma del ordenamiento jurídico. Por otro
fundamentales. Si la prueba se obtuviera de lado, manifiesta que ya no se trata de negarle
forma ilícita, pero sin afectar tales derechos eficacia a la prueba porque ha sido obtenida
fundamentales, sería admisible y desplegaría violentando un derecho fundamental, sin
todos sus efectos. Se admite, por tanto, la perjuicio de que esto ocurre por sí mismo, sin
validez y eficacia de la prueba incorporada necesidad de recurrir a otro parámetro, sino
al proceso de forma irregular o ilegal sin vul- que ha de negársele la eficacia –también–
neración de derechos fundamentales. Solo la porque el derecho a un proceso con todas las
vulneración de tales derechos convierte en garantías así lo exige, y esto ya es indepen-
inadmisible una prueba (Miranda Estrampes, diente del derecho violado en el momento de
2012, p. 67). la obtención de la prueba (López Barja De
Quiroga, 1989, p. 141).
2.3. En contra de la admisibilidad y efica-
cia de la prueba irregular 2.4. La prueba irregular y la nulidad
procesal
En contraposición a la postura señalada ante-
riormente, un sector de la doctrina sostiene Sánchez Córdova apunta que la nulidad es
que limitar la admisibilidad y eficacia de la una sanción o medio de impugnación, que
prueba ilícita a aquellas obtenidas con vul- se da cuando un acto procesal no ha cum-
neración de derechos fundamentales es asu- plido con la forma debida; asimismo, Binder
citando a Sánchez Córdova (2012) señala
mir una concepción demasiado restrictiva,
que:
más aún si como se ha señalado, la naturaleza
del derecho a la prueba es de rango consti- [L]a nulidad o –como modernamente
tucional, por encontrarse dentro del derecho se llama– la ineficacia procesal es una
fundamental al debido proceso, de lo cual se consecuencia de la actividad procesal
desprende que la constitución implícitamente irregular, para esto aquella tiene que ser
considera a la “prueba legal”, es decir, a declarada por el juez, siendo la inmediata
aquella obtenida y practicada conforme a las consecuencia la anulación de los efectos
normas de garantía legalmente establecidas. del acto viciado. (pp. 51-71)
Para algunos autores los supuestos de prue-

bas irregulares deben ser reconducidos al Comentario relevante del autor
ámbito de aplicación de la nulidad de lo
actuado cuando se haya prescindido total y
absolutamente de las normas esenciales del Esta excepción se aplica a la regla
procedimiento establecido por ley, o cuando de exclusión, cuando la prueba obte-
se hayan infringido los principios de audien- nida de manera ilícita supone la exis-
cia, asistencia y defensa (Miranda Estram- tencia de un error al creer el agente
pes, 2012, p. 71), es decir, se haya producido que ha actuado conforme a derecho,
la indefensión. Sin embargo, creemos que no dicho error puede generarse debido
resulta necesario ni correcto acudir a la san- a la deficiencia o ambigüedad de la
ción de nulidad cuando la prueba irregular ley, o con base en una orden judicial
haya causado indefensión, toda vez que ya se incorrecta o nula.
estaría vulnerando un derecho fundamental,
“el derecho de defensa”, siendo aplicable la De igual manera, Miranda Estrampes (2004)
exclusión pues estaría ingresando a la esfera citando a González-Cuéllar Serrano sostiene
de la prueba ilícita. que puede resultar un tanto excesivo concluir
Por otro lado, el artículo 150 del CPP que toda infracción de las normas procesales
manifiesta que se declara la nulidad abso- determinan una vulneración del derecho a un
luta cuando se ha afectado la inobservan- proceso con todas las garantías, en cuanto
cia del contenido esencial de los derechos y daría lugar a una constitucionalidad de los
las garantías previstas por la Constitución, formalismos, aunque por otro lado, continúa
por lo que de igual modo estaríamos en el diciendo que puede resultar demasiado res-
ámbito de la prueba ilícita mas no prueba trictivo considerar que solo la valoración de
irregular. una prueba obtenida o practicada con lesión
de un derecho fundamental afecta a los dere-
2.5. El principio de proporcionalidad y la chos a un proceso con todas las garantías y a
prueba irregular la igualdad de las partes (p. 70).
Para que el proceso cumpla su finalidad es En estos supuestos en los que no hay lesión
necesaria una flexibilización de las formali- a un derecho fundamental, sino en los que
dades procesales y la eliminación del ritua- se vulnera exclusivamente normas de rango
lismo procesal, así una de las consecuencias ordinario, deberá ponderarse la trascenden-
de la humanización del proceso, que consti- cia de la infracción procesal, atendiendo a
tuye un imperativo del valor justicia, y por los intereses en conflicto. Entonces, este
ende, del derecho a un proceso justo, aunque autor afirma que atender a los intereses invo-
sean alcanzados de una manera diferente a lucrados en el caso concreto significa aceptar
las formalidades previamente establecidas. que en muchas ocasiones el desconocimiento
También, lo es la obligación de eliminar de los formalismos procesales no conlleva la
todo ritualismo o formulismo, es decir, toda imposibilidad de la valoración de la prueba,
formalidad desproporcionada o irrazonable, si en tales supuestos la infracción legal no
con el propósito de evitar que el proceso o supone vulneración del derecho “a un pro-
procedimiento se convierta en un mero for- ceso con todas las garantías” o del derecho
malismo, carente de vitalidad (Bustamante a la igualdad de las partes (Miranda Estram-
Alarcón, 2001, p. 54). pes, p. 70).
IV. Conclusiones � Referencias
De lo expuesto podemos inferir que

n Bustamante Alarcón, R. (2001). El derecho
nuestro ordenamiento procesal penal no a probar como elemento esencial de un pro-
regula la prueba irregular, pues el Código ceso justo. Lima: Ara.
Procesal Penal exclusivamente hace refe-
Castillo Gutiérrez, L. (2014). La prueba prohi-
rencia a la exclusión de la prueba que es
bida, su tratamiento en el nuevo Código Proce-
obtenida vulnerando el contenido esen-
sal Penal y en la jurisprudencia. Lima: El Búho.
cial de los derechos fundamentales, es
decir, ha asumido la postura que la doc- Dávalos Gil, E. (2014). Aproximación al tra-
trina establece como restrictiva en cuanto tamiento de la prueba ilegal en el Código
la prueba ilícita, por lo que deja abierta Procesal Penal de 2004. Gaceta Penal &
la posibilidad de admitir y valorar aque- Procesal Penal, (55), pp. 210-223.
lla prueba cuya obtención ha infringido
normas procedimentales, lo que lleva a Hernández Miranda, E. (2012). Preceptos
que dichas pruebas deban ser valoradas generales de la prueba en el procesal penal.
en la etapa correspondiente desde su En: Revilla Llaza, P. (coord.). La prueba en
obtención. el nuevo Código Penal Procesal 2004. Lima:
Gaceta Jurídica, pp. 7-50.
Por otro lado, debemos indicar que, bajo
n
ciertos supuestos, la prueba ilícita puede López Barja De Quiroga, J. (1989). Las
ser admitida y valorada aun cuando se escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente
ha vulnerado el contenido esencial de obtenida. Madrid: Akal.
los derechos fundamentales, en aplica-
Miranda Estrampes, M. (2004). El concepto
ción del argumento ad maiori ad minus
de prueba ilícita y su tratamiento en el pro-
(el que puede lo más, puede lo menos),
ceso penal. Barcelona: Bosch.
diríamos que con mayor razón se debe
valorar la prueba irregular pues no existe Miranda Estrampes, M. (2012). La prueba en
afectación alguna al contenido esen- el proceso penal acusatorio. Lima: Jurista.
cial de los derechos fundamentales, así
entonces sería posible extender la apli- Mixán Máss, F. (2005). Cuestiones episte-
cación de las excepciones a la regla de mológicas de la investigación y de la prueba.
exclusión, a fin de poder incorporar y Trujillo: BLG.
valorar a la prueba.
Sánchez Córdova, J. H. (2017). La prueba
Asimismo, en la valoración de la prueba
n
prohibida y la nulidad de actuados. Lima:
irregular deberá ponderarse la trascen- Gaceta Jurídica.
dencia de la infracción procesal en cada Sánchez Córdova, J. H. (2012). Bases para
caso concreto, estableciendo que existe, entender a la prueba prohibida como nulidad
por un lado, las formalidades estableci- procesal. Gaceta Penal & Procesal Penal,
das para el acopio y valoración de prue- (42), pp. 51-71.
bas, y, por el otro, la protección del bien
jurídico tutelado que ha sido afectado por Talavera Elguera, P. (2009). La prueba. En el
la comisión de un delito (la vida, el patri- nuevo Código Procesal Penal. Lima: Acade-
monio, la libertad sexual, entre otros). mia de la Magistratura.
LA SOSPECHA COMO SUSTENTO DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA SEGÚN EL ACUERDO PLENARIO
N° 01-2019/CIJ-116*
Víctor Manuel Bazalar Paz**
RESUMEN
El autor analiza los conceptos “sospecha fuerte” y “sospecha suficiente”, desarrollados

en el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 sobre los presupuestos y requisitos de la
prisión preventiva; siendo así, sostiene que el nivel probatorio de la sospecha fuerte es
semejante al de un auto de enjuiciamiento y, con relación a la sospecha suficiente, refiere
que se asemeja al nivel de acreditación de un requerimiento acusatorio. Asimismo, pre-
cisa que para imponer una prisión preventiva se deberá acreditar principalmente el peli-
gro procesal.
desarrolla la Corte Suprema de Justicia de

MARCO NORMATIVO
la República sobre esta medida de coerción
• Código Procesal Penal: art. 268. resulta ser de vital importancia. Siendo así, el
presente trabajo tiene como objetivo explicar
PALABRAS CLAVE: Prisión preventiva / Peligro
procesal / Sospecha suficiente / Sospecha fuerte los conceptos de sospecha suficiente y sos-
pecha fuerte desarrollados por el Acuerdo
Recibido: 03/02/2020 Plenario N° 01-2019/CIJ-116 (en adelante,
Aprobado: 07/02/2020 el Acuerdo Plenario), denominado: “Prisión
Preventiva: Presupuesto y Requisitos”.
Si bien siempre ha existido desacuerdo en

I. Introducción la comunidad jurídica sobre el grado o nivel
de acreditación o de conocimiento que debe
La prisión preventiva es, sin lugar a dudas, ser alcanzado para ordenar la prisión preven-
la medida cautelar que mayor apasiona- tiva, la controversia ha saltado a la palestra
miento genera en la comunidad jurídica por cuando se impuso esta medida cautelar a los
los derechos fundamentales que involucra; expresidentes del Perú y a otros poderosos
por ende, comprender los conceptos que personajes de la política y economía peruana
* El autor dedica la presente investigación a la Virgen María y al valiente equipo especial de fiscales denominado
“Lava Jato”.
** Máster en Derecho Procesal Penal por la Universidad de Piura. Fiscal provincial penal titular corporativo en el
Distrito Fiscal de Loreto.
por el Acuerdo Plenario; siendo así, solo se
Comentario relevante del autor pueden encontrar algunos artículos que han
analizado de manera apresurada el tema sin
profundizar en el mismo. En dicho esce-
El razonamiento probatorio del fis- nario, el presente trabajo tiene la impor-
cal viene a ser el punto de partida tancia de explicar con claridad dichos con-
a cuestionar en la audiencia de ceptos de la Corte Suprema, como máxima
prisión preventiva, crasa omisión, autoridad del sistema de justicia peruano.
en el que generalmente ingresa la Por ende, el resultado de la investigación
defensa al no cuestionar los razo- busca ser de utilidad para que los jueces,
namientos lógicos probatorios sus- fiscales y abogados, cumplan de manera
tentados por el fiscal en audiencia, adecuada su rol en la audiencia de prisión
que pueden no tener una construc- preventiva.
ción sólida.
II. Imputación necesaria
en el marco de los casos de megacorrup-
ción, como lo son los casos relacionados a la Lo primero que debe tener una imputación
empresa Odebrecht. para ser seria, es tener un relato claro y pre-
ciso de los hechos que se pretenden acre-
Siendo así, la Corte Suprema de Justicia ditar en audiencia, con sus circunstancias
de la República desarrolló jurispruden- precedentes, concomitantes y posteriores y
cialmente el grado o nivel de acreditación en caso de contener varios hechos indepen-
o conocimiento del delito necesario para dientes, la separación y el detalle de cada uno
declarar fundado un requerimiento de pri- de ellos, al igual que en un requerimiento de
sión preventiva (mediante las Casaciones acusación1. No obstante, para lograr ello se
N° 626-2013-Moquegua y N° 631-2015-Are- requiere dedicarle tiempo y espacio a cada
quipa, el Acuerdo Plenario Extraordinario caso; en ese sentido, resulta necesario que la
N° 1-2017, la Sentencia Plenaria Casatoria imputación sea entendida por cualquier ciu-
Nº 1-2017 y la Casación N°1445-2018); dadano y que la narración de los hechos sea
sin embargo, el Tribunal Constitucional, tan sencilla que se asemeje a la de un cuento
en la sentencia recaída en el expediente infantil, logrando que quien escuche el relato
N° 04780-2017-PHC –caso Ollanta Humala se adentre en la historia misma como si la
y Nadine Heredia–, radicalizó la controver- estuviera viviendo.
sia con relación al nivel probatorio exigido
a los elementos de convicción de la prisión Siendo así, cada afirmación de la imputa-
preventiva, acercándolo bastante al grado de ción debe estar respaldada por un elemento
la certeza, que es exigido para una sentencia de convicción que la sostenga para gozar de
condenatoria. credibilidad, (artículo 349, inciso 1, literal c,
del Código Procesal Penal); asimismo, se
Asimismo, cabe precisar que no existen deberá realizar el juicio de tipicidad consis-
trabajos especializados sobre la sospecha tente en la subsunción de la imputación en la
fuerte y la sospecha suficiente desarrollados norma penal (artículo 349, inciso 1, literal f,
1 Cfr. Artículo 254, inciso 1; artículo 271, inciso 3; y, artículo 349, inciso 1, literal b, del Código Procesal Penal.
del Código Procesal Penal); de igual forma, justificación y exculpación. Siendo así, la
se verificará el grado de participación y las imputación del hecho punible viene a ser el
circunstancias modificatorias de la respon- punto de referencia para deducir la excep-
sabilidad penal del imputado que pudieran ción de cosa juzgada, la excepción de impro-
existir (artículo 349, inciso 1, literales d y cedencia de acción, la excepción de prescrip-
e, del Código Procesal Penal). Todo ello es ción, entre otros2.
necesario para verificar que estamos discu-
tiendo un verdadero delito. Consideramos que el razonamiento probato-
rio del fiscal viene a ser el punto de partida
Resulta preciso resaltar que respecto a a cuestionar en la audiencia de prisión pre-
los detalles fácticos de la imputación, el ventiva, crasa omisión, en el que general-
Acuerdo Plenario, en su fundamento jurí- mente ingresa la defensa al no cuestionar los
dico 27, reconoce que en la prisión pre- razonamientos lógicos probatorios susten-
ventiva solo se requiere un cierto grado de tados por el fiscal en audiencia, que pueden
desarrollo de la imputación, rechazando la no tener una construcción sólida. Sumado a
posición que sostenía que la imputación fis- ello, se debe recordar que el juez conoce el
cal, en la prisión preventiva, debe tratarse de derecho3.
una imputación totalmente acabada en sus
detalles, tesis que resultaba insostenible, si III. Los grados de conocimiento en el
reparamos en que la medida cautelar se soli- proceso penal
cita, casi siempre, en los primeros momen-
tos de la investigación. Todo acto que emana de la autoridad debe
estar sustentado en datos objetivos de la
En efecto, no se puede exigir al fiscal que realidad, que acrediten un hecho, ello con
al inicio del proceso tenga una imputación la finalidad de que el acto no sea arbitra-
totalmente acabada de los hechos –la cual rio, esta acreditación legitima a la autoridad
se logrará al final del proceso–, lo que sí policial, fiscal o judicial a actuar de determi-
puede exigírsele al representante del Minis- nada forma y en el caso objeto de estudio, la
terio Público es que acredite que el acto acreditación legítima limita el derecho a la
humano presentado en audiencia cumpla libertad.
con todas las categorías del delito (tipici-
dad, antijuricidad, culpabilidad y punibili- De esta manera, por ejemplo, cuando la poli-
dad) y tenga a un sujeto identificado como cía interviene a una persona, en mérito del
responsable. artículo 205 del Código Procesal Penal (en
adelante, CPP), o la registra con base en el
La doctrina nacional respalda al Acuerdo artículo 210 del CPP, lo hace porque tiene
Plenario, en el sentido de que los hechos sean un elemento básico de conocimiento que se
el punto de partida a discutir en la prisión denomina indicio o duda, el cual nace de una
preventinva, estadio en el cual corresponde “actitud sospechosa”, “denuncia anónima”,
realizar todos los juicios de imputación, de o “información de inteligencia”; otorgando
tipicidad, y la no concurrencia de causas de con la actuación policial la oportunidad de
2 En el mismo sentido, Mendoza Ayma (2019, p. 61) y Sánchez Velarde (2020, p. 389).
3 Cfr. Artículo VII del Código Procesal Civil.
que la duda sea verificada, para dejar de ser IV. La sospecha
un rumor (Ángulo Arana, 2014, p. 252), o
descartada, según corresponda4. La doctrina indica que la sospecha o la pro-
babilidad es un punto medio entre certeza y
Entonces, incluso la más mínima interven- duda, es el estado mental del juez en el cual
ción a una persona por parte de la policía, no está completamente convencido, con-
no podría tener como base elementos capri- sidera solo como “probable” que el hecho
chosos, arbitrarios, inexplicables o impo- haya existido y que el imputado haya sido
sibles de comunicar de modo objetivo, su autor (Taboada Pilco, 2016, pp. 1-4). En
como podrían ser suposiciones, intuiciones, el mismo sentido, el Acuerdo Plenario, en su
corazonadas, pálpitos, la pura imaginación, fundamento jurídico 24, establece que: “El
el color de piel, etc. (Araya Vega, 2017, término sospecha debe entenderse [c]omo el
p. 199); en ese sentido, debemos tener en estado de conocimiento intermedio, de dife-
cuenta que la norma no faculta a la policía rente intensidad”.
a solicitar a diestra y siniestra la identidad
de cualquier persona, sino que su interven- Para nosotros la sospecha en el Derecho Pro-
ción debe estar sustentada en un mínimo cesal general, viene a ser la siempre conocida
dato objetivo (Arbulú Martínez, 2015, apariencia del buen derecho –fumus bonis
pp. 95-103). iuris–, y en el Derecho Procesal Penal es la
apariencia de la comisión del delito –fumus
En ese sentido, cuando el fiscal pide al juez comissi delicti–. En el mismo sentido, la defi-
la prisión preventiva de una persona, lo hace nición de la apariencia de la comisión del
porque tiene suficientes elementos de con- delito es sencilla, porque su propio nombre lo
vicción que le dan la probabilidad o sos- dice, es solo la apariencia, verosimilitud o pro-
pecha que el delito realmente existió y que babilidad5 –nunca la certeza, pero tampoco la
aquella persona es responsable del mismo; duda– de un hecho, suceso o acontecimiento.
además, cuando el juez sentencia, conde-
nando al acusado, lo hace porque la prueba La definición de la sospecha como estado
merituada en juicio lo ha convencido de su de conocimiento intermedio es importante
responsabilidad. De esta manera, dividire- porque el Tribunal Constitucional peruano,
mos en tres a los grados de conocimiento o en la sentencia recaída en el Expediente
de acreditación que alcanza la autoridad en N° 04780-2017-PHC, caso Ollanta Humala
distintos momentos, siendo así, tenemos: el y Nadine Heredia, ingresó a un peligroso
nivel básico (duda), utilizado generalmente terreno, al exigir un nivel probatorio altísimo,
por la policía; el nivel intermedio (sospecha semejante al de una sentencia condenatoria
o probabilidad) utilizado generalmente por –que solo se obtiene al final del juicio oral–
el fiscal; y, el nivel alto (certeza) utilizado para solicitar una medida cautelar, la cual se
generalmente por el juez. presentará sobre todo al inicio del proceso,
4 En ese sentido, Armenta Deu (2010) indica que la detención es: “pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse
situaciones intermedias entre detención y libertad (STC 98/1986). En consecuencia, la llamada ‘retención’ no es
constitucional y solo podría permitirse supuestos como los controles policiales en calles o carreteras, solicitudes
de identificación o detenciones momentáneas de vehículos para notificación de una infracción de tránsito, diligen-
cias de identificación y cacheo, así como la prueba de alcoholemia” (p. 165).
5 Cfr. Real Academia Española. Recuperado de: <https://dle.rae.es>.
porque justamente la finalidad de la medida los fundados y graves elementos de convic-

cautelar es proteger al proceso y esta protec- ción tendrían que acreditar la existencia de un
ción se requiere sobre todo en su nacimiento y suceso histórico pasado (el delito), mas no,
primeros pasos (Limaylla Torres, 2019, p. 36). como lo indica el plenario, un suceso futuro: la
condena. Es la existencia o no de un acto jurí-
En tal virtud, la posición de la Corte Suprema dico acontecido en un tiempo pasado lo que
con relación al nivel de sospecha de la apa- verdaderamente se discute en el plenario; pues
riencia de la comisión del delito, es alto, el mismo artículo 268, literal a, del Código
pero nunca podría ser el nivel probatorio Procesal Penal refiere: “la comisión de un
del convencimiento, más allá de toda duda delito”. Esta tesis se ratifica con la Sentencia
razonable, el cual es propio de una sentencia Plenaria Casatoria Nº 1-2017/CIJ-433 (fun-
condenatoria. Asimismo, según el Acuerdo damento jurídico 24), en la cual los diferentes
Plenario Nº 01-2019/CIJ-116 –fundamento niveles de sospecha siempre versan sobre el
jurídico 24–, la sospecha como estado de grado de conocimiento de un hecho pasado.
conocimiento intermedio de diferente inten-
sidad: “Supone, según escribió Calamandrei, Por otro lado, la acreditación de la existencia
un preventivo cálculo de probabilidades de la comisión del delito es una controversia
sobre el resultado de la futura resolución de Derecho Penal sustantivo, porque para
judicial principal”. concluir que el hecho es delito –sin ninguna
causal de exoneración de la responsabilidad
Asimismo, es oportuno citar a la Sentencia penal–, se aplicarán las normas del Código
Plenaria Casatoria Nº 1-2017/CIJ-433, la Penal. Asimismo, según ordena el Acuerdo
cual en su fundamento jurídico 24 refiere, en Plenario, en su fundamento jurídico 24, la
relación con los diferentes niveles de sospe- sospecha se constituye en el presupuesto
cha, lo siguiente: imprescindible de la prisión preventiva, base
de las demás causales o motivos que solo
24. En orden al nivel o intensidad de la sos- deben examinarse a continuación.
pecha, cabe afirmar lo siguiente:
A. La sospecha inicial simple [p]ara VI. Solo se necesita la sospecha sufi-

incoar diligencias preliminares (…). ciente para los delitos graves
B. La sospecha reveladora para la dispo- El Acuerdo Plenario, en su fundamento jurí-

sición de formalización de la investi- dico 25, diferencia dos tipos de sospecha:
gación preparatoria (…). la sospecha fuerte y la sospecha suficiente;
además, estatuye que la sospecha fuerte
C. La sospecha suficiente, idónea para la implica que exista un alto grado de proba-
acusación y para la emisión del auto bilidad de que el investiagdo luego va a ser
de enjuiciamiento (…). condenado –el estándar probatorio es par-
ticularmente alto, aunque no al nivel de la
D. La sospecha grave, propia para dictar
sentencia condenatoria (no se requiere cer-
mandato de prisión preventiva (…).
teza sobre la imputación)–, mientras que la
sospecha suficiente quiere decir llanamente
V. El objeto de estudio de la sospe- simple existencia de la probabilidad respecto
cha: un hecho pasado
de una futura condena.
Sobre el objeto de lo que se debe acreditar A efectos de diferenciar la sospecha fuerte

en audiencia, considero que la finalidad de de la sospecha suficiente, tenemos primero
privativa de libertad no menor de quince
Comentario relevante del autor años (o criminalidad organizada), [n]o
se debe ser tan exigente para imponer el
baremo de sospecha fuerte, sino será de
La sospecha suficiente sería equi- rigor asumir el de sospecha suficiente
parable al grado de convicción –grado inmediamente inferior a la sospe-
alcanzado por el fiscal en su reque- cha fuerte–. (paréntesis agregados)
rimiento de acusación; mientras
que la sospecha fuerte sería equi- Es preciso señalar que para determinar la habi-
parable al grado de convicción tualidad se debe tomar en cuenta lo estable-
alcanzado por el juez en su auto de cido por la Casación Nº 30-2018-Huaura, la
enjuiciamiento. cual en su fundamento jurídico 4, precisa que:
La habitualidad, en cuanto circunstan-

que toda sospecha –como estado de conoci- cia cualificada agravante, tiene como
miento intermedio– dentro de la prisión pre- elemento precedente al hecho delictivo
ventiva debe tener un nivel de acreditación juzgado, dos o más hechos punibles
mayor al de la formalización, pero menor cometidos con anterioridad –es, pues
al nivel probatorio de la sentencia; es decir, compatible con el concurso real de deli-
este nivel estaría por encima de la etapa de tos– No requiere, a diferencia de la rein-
investigación, pero por debajo de la etapa cidencia, que exista una sentencia con-
del juicio oral; entonces, estaríamos en la denatoria firme por la comisión de un
etapa intermedia del proceso; asimismo, delito doloso con la imposición de una
en este nivel intermedio solo encontramos pena que ha cumplido en todo o en parte
dos grados de acreditación: el primero es el (ex artículo 46-B del Código Penal). Es
nivel de la acusación fiscal y el segundo es el más, en el caso de la habitualidad no debe
nivel del auto de enjuiacimiento judicial. En existir sentencia condenatoria alguna,
consecuencia, la sospecha suficiente sería incluida la reserva de fallo condenatorio
equiparable al grado de convicción alcan- en tanto importa un juicio de culpabilidad
zado por el fiscal en su requerimiento de (ex artículos 62 y 62 del Código Penal).
acusación; mientras que la sospecha fuerte
sería equiparable al grado de convicción VII. Se necesita la sospecha fuerte
alcanzado por el juez en su auto de enjui- para los delitos no graves
ciamiento. Esta lógica es compatible con las
mayores exigencias probatorias requeridas El Acuerdo Plenario, en su fundamento jurí-
por la sospecha fuerte, la cual viene a ser dico 37, establece que la sospecha –estado
un nivel de convencimiento semejante a la de conocimiento intermedio, de diferente
imputación que ya pasó el control de la acu- intensidad– debe ser “fuerte” para no vul-
sación judicial. nerar derechos fundamentales; sin embargo,
En la misma línea, en el fudamento jurídico luego afirma que la sospecha puede tener
37 del Acuerdo Plenario, se diferencia el un nivel probatorio inferior, esto es, que sea
nivel de la sospecha exigida según la grave- solo “suficiente” en los delitos considerados
dad del delito, estableciendo que: graves, los cuales vendrían a ser los delitos
penados con cadena perpetua o con más de
Si se trata de delitos graves [c]omo, quince años de pena privativa de la libertad o
por ejemplo: cadena perpetua o pena de organización criminal.
Sin embargo, la gravedad del delito, poco cuando la pena concreta no supere los ocho
tiene que ver con la verdadera justificación años de pena privativa de libertad, criterio
de la imposición de la medida de coerción que, en la práctica deberá evaluarse de con-
de privación de la libertad porque la medida formidad con el fundamento jurídico 11, del
tiene como real fundamento al peligro proce- Acuerdo Plenario Nº 02-2019/CJ-116, el
sal, lo cual nada tiene que ver con el supuesto cual establece que la vigilancia electrónica
fáctico –el delito–, pues podría ser el caso está condicionada al cumplimiento de pre-
que nos encontremos ante un delito graví- supuesto técnico, que condiciona la proce-
simo, pero si no concurre el peligro procesal, dencia de la medida a la disponibilidad de
nunca debería proceder una prisión preven- los dispositivos electrónicos por parte del
tiva. Por el contrario, podría ser que el delito Estado.
supere, a duras penas, los cuatros años de
pena privativa de libertad, pero que si con- VIII. Conclusiones
curra un evidente peligro procesal, en este
supuesto, sin lugar a dudas, debería proceder n Los problemas de la prisión preventiva
la imposición de la medida cautelar, la cual no son contradicciones o vacíos de la
tiene por única finalidad cautelar el proceso herramienta procesal, en sí misma; por el
(Caro Coria, 2019, pp. 11-14). contrario, son complicaciones originadas
por la equivocada forma como los ope-
El Acuerdo Plenario, en su fundamento jurí-
radores de justicia y la jurisprudencia la
dico 37, intenta justificarse argumentando
abordan desnaturalizándola.
que:
El análisis está precedido razonable- n Las categorías agregadas en el Acuerdo

mente de un dato fuerte de pena ele- Plenario son de poca utilidad práctica o
vada, a la que el imputado no es ajeno teórica, asimismo, se ha perdido de vista
en cuanto su conocimiento y riesgos –lo que lo que se requiere para imposición
que, desde ya, legalmente, constituye de una prisión preventiva, solo es la
una situación constitutiva del riesgo existencia de un peligro procesal, nada
de fuga–, y que hace más probable el más. Aunque ello no es poca cosa, es lo
peligro para el debido cauce del proceso esencial.
y, por tanto, marca una pauta sólida de
n De una revisión de la jurisprudencia y
riesgo de fuga.
la doctrina nacional especializada, nos
Este grave razonamiento inconstitucional, convencemos de que debemos alejarnos
daría por cumplidos los dos pilares de la pri- del orgullo y soberbia de pretender estu-
sión preventiva –acreditación del hecho y diar el Derecho a partir del subjetivismo
del peligro– por el solo hecho de imputar un intelectual garantista o punitivo, ambos
delito grave. son igual de nocivos6 y pierden de vista
el estudio del Derecho como una ciencia
Finalmente, el Acuerdo Plenario, en su fun- social, esencialmente práctica, orientada
damento jurídico 37, indica que la vigilan- a dar soluciones concretas ajustadas a las
cia electrónica personal puede ser aplicada necesidades de la sociedad.
6 Cfr. Dei Vecchi (2019).
n Hubiera resultado ser más real y fructí- Caro Coria, D. (2019). Peligro procesal y pro-
fero estudiar la institución de la prisión hibición de doble valoración. Gaceta Penal
preventiva, caso por caso; en lugar de & Procesal Penal, (124), pp. 11-14.
transcribir e imprimir páginas de pági-
nas de doctrina de poca utilidad que solo Dei Vecchi, D. y Cumiz, J. (2019). Estándares
de suficiencia probatoria y ponderación de
lleva a contradicciones bárbaras e incluso
derechos: Una aproximación a partir de la
inconstitucionales.
jurisprudencia de la Corte Penal Interna-
cional. Buenos Aires: Marcial Pons.
� Referencias
Limaylla Torres, A. (2019). Análisis del
Angulo Arana, P. (2014). El indicio y la sospe- Acuerdo Plenario N° 1-2019. Prisión
cha. Gaceta Penal & Procesal Penal, (63), preventiva. Actualidad Penal, (64),
pp. 235-254. pp. 33-48.
Araya Vega, A. (2017). Flagrancia delictiva y Mendoza Ayma, F. (2019). Aproximaciones al

actuaciones policiales. Actualidad Penal, razonamiento inductivo en la prisión pre-
(33), pp. 197-211. ventiva. Gaceta Penal & Procesal Penal,
(125), pp. 59-71.
Armenta Deu, T. (2010). Lecciones de Derecho
Procesal Penal. (5ª ed.). Madrid: Marcial Pons. Taboada Pilco, G. (2016). Los grados del cono-
cimiento en el proceso penal. Instituto de
Arbulú Martínez, V. (2015). Derecho Procesal Ciencia Procesal Penal, pp. 1-4. Recupe-
Penal. (T. II). Lima: Ediciones Legales. rado de: <https://bit.ly/35Jdpm6>.
NUEVO PROCESO PENAL
SI EL NUEVO JUICIO SE DISPUSO

COMO CONSECUENCIA DE UN RECURSO
A FAVOR DEL IMPUTADO, NO PODRÁ APLICARSE
UNA PENA SUPERIOR A LA IMPUESTA EN EL PRIMERO
SUMILLA:
En materia penal la interposición de un medio impugnatorio lleva implícita la prohibi-

ción de aumentar la pena inicialmente impuesta, ello si es que ningún otro sujeto proce-
sal, a excepción del representante del Ministerio Público, hubiera hecho ejercicio de los
medios impugnatorios. Por lo tanto, el órgano jurisdiccional que conoce un proceso en
segunda instancia no puede empeorar la situación del recurrente, en el caso de que solo
este hubiese recurrido la resolución emitida en primera instancia.
VISTO: en audiencia pública, el recurso de

REPÚBLICA casación por las causales 1 y 2, artículo 429,
del Código Procesal Penal, interpuesto por
Procesado : Jordy Boniet Limache Bonifaz la defensa de Jordy Boniet Limache Boni-
Delito : Violación sexual de menor de edad faz contra la sentencia de vista del veinti-
Agraviado : Menor de iniciales E. R. P. H. séis de febrero de dos mil dieciséis (foja 118
Fecha : 3 de diciembre de 2019. del expediente) emitida por la Sala Superior
de Emergencia de Ica y Nazca de la Corte
REFERENCIAS LEGALES: Superior de Justicia de Ica, que confirmó la
Código Penal: art. 173. sentencia de primera instancia del doce de
Código Procesal Penal: arts. 409 y 426. octubre de dos mil quince (foja 25 del expe-
diente), emitida por el Juzgado Penal Cole-
giado Supraprovincial de la citada Corte,
SALA PENAL TRANSITORIA
que lo condenó como autor del delito de
CASACIÓN N° 303-2016-ICA violación sexual en perjuicio de la menor
SENTENCIA DE CASACIÓN
identificada con las iniciales E. R. P. H.;
y, como tal, le impuso seis años de pena
Lima, tres de diciembre de dos mil dieci- privativa de la libertad; con lo demás que
nueve. contiene.
Intervino como ponente la jueza suprema Meza le diagnosticó “desgarro vaginal”. El
Castañeda Otsu. Reconocimiento Médico Legal N° 000841-
VLS concluyó que: a) Presentó signos de
HECHOS OBJETO DEL PROCESO desfloración antigua con lesiones recientes.
PENAL b) No presentó signos de actos contranatura.
c) Según historia clínica remitida presentó
Primero.- Conforme con la acusación fiscal desgarro vaginal reciente. d) No tuvo lesio-
(foja 1 del expediente), se imputó a Jordy nes físicas extragenitales. e) Edad aproxi-
Boniet Limache Bonifaz lo siguiente: mada quince años.
1.1. El dieciséis de mayo de dos mil doce a 1.3. Inicialmente, el fiscal superior tipificó
las 18:30 horas, la menor de catorce años, los hechos como delito contra la libertad
de iniciales E. R. P. H., se encontró con en la modalidad de violación a la libertad
Jordy Boniet Limache Bonifaz y Renzo Paul sexual, previsto y sancionado en el primer
López Lévano, a quienes había conocido vía y segundo párrafos (pluralidad de agentes),
Facebook como Gedri y Renzito, respectiva- artículo 170, del Código Penal (CP), y soli-
mente. El citado encuentro se produjo pues citó quince años de pena privativa de la liber-
el segundo coordinó con ella para encon- tad para cada uno. No obstante, en mérito
trarse ese día. Los dos le pidieron a la menor a la sentencia absolutoria dictada contra el
que los acompañe un momento y le propu- acusado Renzo Paul López Lévano, la acusa-
sieron tomar vino; sin embargo, solo aceptó ción contra Jordy Boniet Limache Bonifaz se
tomar gaseosa, para lo cual se dirigieron a mantuvo, pero respecto al primer párrafo del
la azotea de la casa de Renzo Paul López citado delito, y solicitó se le imponga siete
Lévano, en cuyo lugar la madre de este le años de pena privativa la libertad y el pago
reclamó por estar bebiendo, es por ello que de cinco mil soles de reparación a favor de
la menor decidió retirarse y fue acompañada la agraviada1.
por ambos; sin embargo, al bajar se sintió
mareada y se desmayó. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1.2. Sostiene el fiscal superior que cuando la

Segundo.- Respecto al trámite del pro-
menor despertó eran las 19:45 horas, apro-
ceso penal, se tienen los siguientes actos
ximadamente, López Lévano se encontraba
relevantes:
en el cuarto y Limache Bonifaz a su lado.
Luego ella se retiró del lugar con una sensa- 2.1. El quince de diciembre de dos mil
ción de haber estado orinando y con dolor en catorce, el Juzgado Penal Colegiado Supra-
los muslos. Al llegar a su casa se acostó en provincial de la citada corte, emitió la sen-
su cuarto, luego, a las 22:00 horas empezó a tencia que condenó a Limache Bonifaz como
sangrar, tenía dolor en el vientre y vómitos, autor del delito de violación sexual en agra-
por lo que avisó a su hermana y a su madre. vio de la menor de iniciales E. R. P. H. y,
Fue trasladada de emergencia a la posta como tal, le impuso cinco años de pena pri-
de salud del distrito de Parcona y después vativa de la libertad y fijó en mil quinientos
al hospital de Ica, donde el médico Jesús soles el monto de la reparación civil a favor
1 Información obtenida de la sentencia del 15 de diciembre de 2014 (foja 104 del cuadernillo).
de la agraviada (foja años de privación de

104 del cuadernillo). La interdicción de la reformatio in la libertad (foja 118
Sentencia que fue peius o reforma peyorativa de la del expediente).
impugnada solo por pena constituye un derecho implí-
el citado sentenciado. Tercero.- Contra esta
cito del derecho a la tutela procesal sentencia de vista, la
2.2. El ocho de junio efectiva, consagrado en el inciso 3, defensa del senten-
de dos mil quince, la artículo 139, de la Constitución ciado promovió el
Sala Penal de Apela- Política. Tiene estrecha relación recurso de casación
ciones emitió la sen- con el derecho a interponer recur- excepcional. Invocó
tencia que declaró sos impugnatorios, que deriva del como causal el inciso
fundada, en parte, el inciso 6 del citado dispositivo. 3, artículo 429, del
recurso de apelación; CPP y propuso el
y, en consecuencia, tema de desarrollo
declaró nula la sentencia y ordenó se lleve jurisprudencial, que se señala en el siguiente
a cabo un nuevo juicio oral (foja 88 del considerando.
cuadernillo).
ÁMBITO DE PRONUNCIAMIENTO DE
2.3. Terminado el juicio oral, el doce de ESTA SALA SUPREMA
octubre de dos mil quince, el Juzgado Penal
Colegiado Supraprovincial de la mencionada Cuarto.- Conforme con la ejecutoria
corte emitió sentencia conforme con la cual suprema del veintinueve de marzo de dos
el acusado fue condenado como autor del mil diecinueve, que calificó el recurso
delito de violación sexual en agravio de la de casación (foja 151 del cuadernillo),
referida menor. En este nuevo juicio se le
se declaró bien concedido el recurso de
impuso seis años de pena privativa de la
casación excepcional por las causales pre-
libertad y fijó en tres mil soles el monto de
vistas en los incisos 1 y 2, artículo 429,
reparación civil a favor de la agraviada (foja
del CPP, referidas a la inobservancia de
25 del expediente).
garantía constitucional del debido proceso
2.4. La referida sentencia nuevamente fue y de norma procesal sancionada con nuli-
objeto del recurso de apelación solo por la dad, respectivamente. En cuanto al tema
defensa de Limache Bonifaz (foja 65 del de desarrollo jurisprudencial, se estimó
expediente). Solicitó sea reformada y se le que era necesario que este Supremo Tribunal
absuelva de los cargos imputados, pues no uniformice criterios respecto a: “La correcta
se compulsaron adecuadamente las prue- interpretación del inciso 2, artículo 426, del
bas actuadas en juicio. O, en su defecto, se CPP y su incidencia en el principio de pro-
declare nula, por haber incurrido en la causal hibición de la reforma en peor en los nuevos
establecida en el numeral 2, artículo 426, del juicios orales”.
CPP.
Quinto.- Luego de la admisión del recurso
2.5. En este nuevo trámite impugnativo, la de casación, el expediente se puso a dispo-
Sala Penal de Apelaciones profirió la sen- sición de las partes por el plazo de diez días.
tencia del veintiséis de febrero de dos mil Mediante decreto del veintiocho de octubre
dieciséis, que confirmó la sentencia impug- de dos mil diecinueve (foja 161 del cuader-
nada y lo condenó como autor del delito de nillo), se fijó como fecha para la audiencia
violación sexual, y ratificó la pena de seis de casación el veintiuno de noviembre de
dos mil diecinueve, la que no se realizó por Octavo.- Sobre este derecho, el Tribunal
la huelga de trabajadores del Poder Judicial Constitucional en diversas sentencias ha
(razón de foja 167 del cuadernillo). Por ello dejado sentado que el órgano jurisdiccional
se reprogramó para el veintiocho de noviem- que conoce de un proceso en segunda instan-
bre de dos mil dieciocho, la cual se llevó cia no puede empeorar la situación del recu-
a cabo con la concurrencia de la defensora rrente, en el caso de que solo este hubiese
pública que asistió al recurrente. Su desarro- recurrido la resolución emitida en primera
llo consta en el acta correspondiente. instancia3. Así, también ha establecido que:
En materia penal la interposición de un
Sexto. Concluida la audiencia, se realizó la medio impugnatorio, aparte de determinar
deliberación de la causa en sesión secreta. la competencia del órgano judicial supe-
Luego del debate se efectuó la votación en rior, también lleva implícita la prohibición
la que se obtuvieron los votos necesarios de: a) Modificar arbitrariamente el ilícito
para la emisión de la presente sentencia de penal por el cual se sometió a una persona
casación (por unanimidad), cuya lectura se a proceso. b) Aumentar la pena inicialmente
efectuó el día de la fecha. impuesta, si es que ningún otro sujeto proce-
sal, a excepción del representante del Minis-
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL terio Público, hubiera hecho ejercicio de los
SUPREMO medios impugnatorios4.
Noveno.- El derecho implícito de la reforma

Sobre la prohibición de la reforma en peor en peor ha sido desarrollado por el legislador
y lo ha consagrado en los artículos 409 y
Sétimo.- La interdicción de la reformatio 426 del CPP. Así, el inciso 3 del artículo 409
in peius o reforma peyorativa de la pena prescribe que la impugnación interpuesta
constituye un derecho implícito del derecho exclusivamente por el imputado no permite
a la tutela procesal efectiva, consagrado en modificación en su perjuicio5.
el inciso 3, artículo 139, de la Constitución
Política. Tiene estrecha relación con el dere- Mientras que el inciso 2 del artículo 426
cho a interponer recursos impugnatorios, que dispone que si el nuevo juicio se dispuso
deriva del inciso 6 del citado dispositivo2. como consecuencia de un recurso a favor
2 Estamos conformes con Pico I Junoy, quien considera que se evita que la situación jurídica de la parte procesal que
interpone un recurso resulte empeorada exclusivamente como consecuencia de un recurso, es decir, sin que medie
impugnación directa o incidental de la contraparte y sin que el empeoramiento sea debido a poderes de actuación
de oficio del órgano jurisdiccional. Pico I Junoy, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Barcelona:
Bosh Editor, p. 85.
3 STC 0553-2005- HC/TC, del 4 de marzo de 2005, f. j. 3. También la STC 01918-2002-HC/TC, del 10 de setiembre
de 2002. Si bien tal interdicción se identifica íntimamente con el derecho de defensa, pues agravar una pena para
condenar por un ilícito que no haya sido materia de acusación, importa una grave afectación del mentado derecho,
es indudable que la proscripción de la reformatio in peius también tiene una estrecha relación con el derecho de
interponer recursos impugnatorios (f. j. 4). Asimismo, en la STC 03969-2012-PHC/TC, del 13 de marzo de 2012,
el TC también lo relaciona con ambos derechos (f. j. 6).
4 Fj. 9. STC 1258-2005-HC/TC, del 13 de abril de 2005.
5 Lo mismo hizo en relación con el Código de Procedimientos Penales, en el inciso 1 del artículo 300: “Si el recurso
de nulidad es interpuesto por uno o varios sentenciados, la Corte Suprema solo puede confirmar o reducir la pena
impuesta y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnación”.
del imputado, en este no podrá aplicarse una principio de interdicción de reforma peyora-
pena superior a la impuesta en el primero. tiva y, además, es un derecho que integra la
garantía de tutela jurisdiccional. Es un límite
Ahora bien, debe considerarse que el literal al órgano jurisdiccional de reenvío como
a, inciso 1, artículo 405, del CPP, prescribe consecuencia de un recurso que solo inter-
que: “El Ministerio Público puede recurrir puso el imputado; él, como consecuencia del
incluso a favor del imputado”. principio dispositivo de los recursos, ya ganó
un determinado límite punitivo, de suerte
Décimo.- Asimismo, este Supremo Tri-
que la nueva sentencia no puede agravarle su
bunal en el Acuerdo N° 5-2007/CJ-116,
situación jurídica7.
señaló que la interdicción de la reformatio
in peius forma parte del régimen de garan-
tías legales de los recursos, en cuya virtud Análisis del caso
los pronunciamientos de la sentencia que Decimosegundo.- Conforme se ha deta-
no hayan sido impugnados por las partes – llado en el considerando segundo de la pre-
en especial por la parte recurrente– quedan sente ejecutoria, se verifica que, en efecto,
excluidos de toda posibilidad de revisión por el recurrente obtuvo una primera senten-
parte del órgano jurisdiccional superior; por cia condenatoria que le impuso una pena
consiguiente, no es posible un pronuncia- privativa de libertad de cinco años. Como
miento más gravoso para el recurrente, salvo consecuencia de su recurso de apelación,
si corresponde mejorar su situación jurídica. dicha sentencia fue anulada y se ordenó un
nuevo juicio oral, en el cual se le impuso
Decimoprimero.- Por otro lado, las Salas
una pena más desfavorable, seis años de
Penales de esta Corte Suprema se han pro-
pena privativa de libertad, extremo que fue
nunciado con relación al principio de inter-
confirmado por la sentencia de vista.
dicción de la reforma en peor. Así, en la
Casación N° 822-2014-Amazonas, se señaló Decimotercero.- Además, se verifica que el
que el inciso 2, artículo 426, del CPP prohíbe casacionista, al formular el recurso de ape-
la aplicación de una pena superior a la que se lación contra la pena impuesta a consecuen-
impuso en la sentencia emitida en el juicio cia del juicio que se declaró nulo (foja 65
anulado como consecuencia de un recurso del expediente), planteó dos pretensiones: la
a favor del procesado, y por ello se requiere revocatoria de la sentencia condenatoria, o,
que exista una primera sentencia condenato- la nulidad de la misma, por la vulneración
ria, que esta sea anulada como consecuen- del numeral 2, artículo 426, del CPP.
cia de un recurso en favor del sentenciado
y que una segunda sentencia condenatoria La Sala Penal de Apelaciones desestimó tales
imponga una pena superior a la establecida alegaciones, pues consideró que el delito
inicialmente6. imputado se sancionaba con una pena pri-
vativa de libertad no menor de seis ni mayor
Igualmente, en la Casación N° 1326-2018- de ocho años, y que, al imponérsele cinco
Ica, se estableció que la aplicación del citado años, se vulneró el principio de legalidad
dispositivo legal es una consecuencia del de las penas previsto en el artículo II, Título
6 Ejecutoria Suprema del 18 de mayo de 2016.

7 Ejecutoria Suprema del 21 de noviembre de 2019.
Preliminar, del Código Decimosexto.-
Penal. Concluyó que la El inciso 3 del artículo 409 del Por las razones
infracción del principio CPP prescribe que la impugnación expuestas, la
de legalidad no podía interpuesta exclusivamente por el pena privativa de
generar derecho alguno. libertad, debe ser
imputado no permite modifica-
la impuesta en
Decimocuarto.- Si bien ción en su perjuicio. Mientras que la sentencia del
la infracción al inciso 2, el inciso 2 del artículo 426 dispone quince de diciem-
artículo 426 del CPP, se que, si el nuevo juicio se dispuso bre de dos mil
materializó con la expe- como consecuencia de un recurso catorce, esto es,
dición de la sentencia a favor del imputado, en este no cinco años, los
más gravosa –pues en la podrá aplicarse una pena superior cuales vencie-
segunda sentencia se le a la impuesta en el primero. ron el primero de
impuso seis años de pena febrero de dos mil
privativa de libertad–, diecinueve. En
como la Sala Superior invocó el principio consecuencia, debe ordenarse la inmediata
de legalidad procesal penal frente al princi- libertad de Jordy Boniet Limache Bonifaz.
pio de interdicción de la reforma en peor, se
precisa que en el proceso de determinación DECISIÓN
judicial de la pena, efectuado en la sentencia
primigenia al sentenciado Limache Bonifaz Por estos fundamentos, declararon:
se le impuso cinco años de pena privativa
de la libertad, ya que el Juzgado Penal Cole- I. FUNDADO el recurso de casación por las
giado consideró que, sin perjuicio de que no causales 1 y 2, artículo 429, del Código
le asistía el beneficio de responsabilidad res- Procesal Penal, interpuesto por la defensa
tringida por tratarse de la comisión del delito de JORDY BONIET LIMACHE BONI-
de violación sexual, no se podía desconocer FAZ contra la sentencia del veintiséis de
que a la fecha de los hechos contaba con febrero de dos mil dieciséis, emitida por
diecinueve años y, en atención al principio la Sala Superior de Emergencia de Ica y
de proporcionalidad, le correspondía dicha Nazca de la Corte Superior de Justicia de
pena. Posición que fue la correcta. Ica, que confirmó la sentencia del doce de
octubre de dos mil quince, emitida por el
Decimoquinto.- En atención a lo anotado, Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial
tanto el órgano jurisdiccional de primera de la citada Corte, que lo condenó como
como de segunda instancia, infringieron el autor del delito de violación sexual en
inciso 2, artículo 426 del CPP, en conexión perjuicio de la menor identificada con las
con el inciso 3, artículo 409 del acotado iniciales E. R. P. H.; y, como tal, le impuso
código. Por tanto, se afectó la garantía cons- seis años de pena privativa de la libertad;
titucional del debido proceso en su manifes- con lo demás que contiene.
tación de los principios de legalidad procesal
penal y de reforma en peor (inciso 3, artículo II. En consecuencia, CASARON la referida
139 de la Constitución Política). Al senten- sentencia de vista y, actuando en sede de
ciado Limache Bonifaz, como consecuencia instancia, REVOCARON la sentencia
del nuevo juicio no se le podía aplicar una de primera instancia del doce de octu-
pena superior a la impuesta en el primero. bre de dos mil quince, en el extremo que
Por ello, se ha configurado las causales de los impuso a JORDY BONIET LIMACHE
incisos 1 y 2, artículo 429 del CPP. BONIFAZ seis años de pena privativa
de la libertad; y, REFORMÁNDOLA, IV. DISPUSIERON que la presente sen-

le impusieron, cinco años de pena priva- tencia casatoria sea leída en audiencia
tiva de la libertad, que con el descuento pública y se publique en la página web
de la carcelería que sufre desde el dos de del Poder Judicial.
febrero de dos mil catorce, venció el pri-
mero de febrero de dos mil diecinueve, V. MANDARON se remita la causa a la
la CONFIRMARON en lo demás que Sala Penal de Apelaciones de origen
contiene; sin costas. para su debido cumplimiento y que se
archive el cuaderno de casación en esta
III. O RDENARON LA INMEDIATA Corte Suprema. Hágase saber a las par-
LIBERTAD de JORDY BONIET tes procesales personadas en esta sede
LIMACHE BONIFAZ, siempre y suprema.
cuando no exista mandato de detención
o prisión preventiva emanada por auto- SS. PRADO SALDARRIAGA, BARRIOS AL-
ridad competente; por lo que deben cur- VARADO, BALLADARES APARICIO, CAS-
sarse los oficios respectivos. TAÑEDA OTSU, PACHECO HUANCAS
PRISIÓN PREVENTIVA:
LA REQUISITORIA LEVANTADA DE UN PROCESO
ANTERIOR NO ES ANTECEDENTE CONCLUYENTE
PARA DETERMINAR QUE EN UN NUEVO PROCESO
PENAL EXISTE PELIGRO DE FUGA
SUMILLA:
Si bien la existencia de un proceso anterior añade un riesgo determinado, la requisitoria

presumiblemente se levantó, lo que denotaría que ese antecedente no es relevante o con-
cluyente para deducir que es latente en el imputado una voluntad de apartarse de esta
causa, de no someterse a la persecución penal. Una requisitoria levantada revela que el
incumplimiento inicial se superó.
de cinco de agosto de dos mil diecinueve,

REPÚBLICA en cuanto revocando el auto de primera ins-
tancia de fojas ciento veintiocho, de once de
Procesado : Nancy Suito Meza y Helberth Ba- julio de dos mil diecinueve –punto tercero–,
rrera Bardales.
les impuso la medida de prisión preventiva
Delito : Colusión agravada y otros.
por dieciocho meses; con lo demás que al
Agraviado : El Estado. respecto contiene. En el proceso penal que se
Fecha : 5 de febrero de 2020. les sigue por delitos de organización crimi-
nal, colusión agravada y negociación incom-
patible en agravio del Estado.
Código Penal: arts. 268, 269 y 270.
Ha sido ponente el señor San Martín Castro.

FUNDAMENTOS DE HECHO
CASACIÓN N° 1640-2019-NACIONAL
SENTENCIA DE CASACIÓN Primero.- Que el Segundo Juzgado de
Lima, cinco de febrero de dos mil veinte. Investigación Preparatoria Nacional Perma-
nente Especializado en delitos de Corrup-
VISTOS; en audiencia pública: los recursos ción de Funcionarios por auto de fojas
de casación por inobservancia de precepto ciento veintiocho, de once de julio de dos
constitucional, quebrantamiento de precepto mil diecinueve, en lo pertinente declaró
procesal y vulneración de la garantía de moti- infundado el requerimiento de prisión pre-
vación interpuestos por la defensa de los pro- ventiva formulado por la Segunda Fiscalía
cesados Nancy Milagros Suito Meza y Hel- Supraprovincial Especializada en delitos de
berth Alfredo Barrera Bardales contra el auto Corrupción de Funcionarios - Equipo Espe-
de vista de fojas doscientos ochenta y siete, cial contra los investigados Nancy Milagros
Suito Meza y Helberth Alfredo Barrera Bar- acordó con ejecutivos representantes de
dales por la presunta comisión de los delitos la empresa Odebrecht, lo siguiente: (i)
de organización criminal y otros en agravio favorecer a la citada constructora en
del Estado. En aplicación del artículo 271, el proceso de selección de la licitación
apartado 4, del Código Procesal Penal les pública 09-2013 de la obra “Construcción
impuso la medida de comparecencia res- de la vía Costa Verde-Tramo Callao”; y
tringida y, en aplicación del artículo 297 (ii) realizar, durante la etapa de ejecución
del Código acotado, dictó concurrente la de la obra, modificaciones al expediente
medida de suspensión temporal en el ejer- técnico a mérito de las propuestas de la
cicio del cargo que venían ostentando en el empresa Odebrecht planteadas antes de
Gobierno Regional del Callao, por el plazo convocada la licitación.
de treinta y seis meses.
C. De igual manera, con la finalidad de
Segundo.- Que la Primera Sala Penal de materializar dichos acuerdos, impulsó
Apelaciones Nacional Permanente Especia- el proceso de contratación de la referida
lizada en delitos de Corrupción de Funciona- licitación, en contravención a las normas
rios de la Corte Superior de Justicia Especia- de contratación pública. Los actos que
lizada en delitos de Crimen Organizado y de realizó son los siguientes: (í) solicitó la
Corrupción de Funcionarios emitió el auto aprobación de crédito presupuestario
de vista de fojas doscientos ochenta y siete, cuando aún no se había determinado
de cinco de agosto de dos mil diecinueve, en el valor referencial de la obra, pues el
cuya virtud revocó el auto de primera ins- expediente técnico todavía no había sido
tancia y dictó en su reemplazo la medida de aprobado; (ii) visó el resumen ejecutivo
prisión preventiva por dieciocho meses. del estudio de posibilidades que ofrece el
mercado, aun cuando éste no se encon-
Contra el referido auto de vista los aboga-
traba suscrito por el órgano encargado
dos de los encausados Suito Meza y Barrera
de las contrataciones y afirmaba que se
Bardales interpusieron recursos de casación.
contaba con la disponibilidad física del
Tercero.- Que los hechos objeto del proceso terreno; y, (iii) absolvió las consultas de
penal son los siguientes: los postores de manera imprecisa, con
lo que generó el cambio de diseño de la
A. Al encausado Barrera Bardales se le incri- escollera en la etapa de ejecución.
minó haber integrado una organización
criminal enquistada en el Gobierno Regio- D. Adjudicada la obra, continuó con las
nal del Callao durante los años dos mil siguientes conductas: (i) tramitó e impulsó
once a dos mil dieciocho, conformada por el cambio de diseño de la defensa marí-
funcionarios y servidores públicos. El rol tima de la obra, no atendiendo oportuna-
que le correspondía era iniciar y/o con- mente los requerimientos del contratista
tinuar los trámites necesarios y de apa- sobre la consolidación de las secciones
riencia lícita para la consecución de los típicas de la escollera con las bases del
objetivos de la organización. proceso; (ii) no emitió respuesta alguna
al conocer la propuesta de compatibiliza-
B. Es así que, en su condición de Coordina- ción presentada por el contratista al cono-
dor del Proyecto Costa Verde y como pre- cer la propuesta utilizada para cuantificar
sunto integrante de la organización crimi- los metrados que sustentarían el adicio-
nal durante el periodo comprendido entre nal de obra número tres; (iii) tramitó y
los años dos mil trece al dos mil dieciséis, recomendó la aprobación de la prestación
adicional número organización crimi-
tres, aun cuando Que el encausado reciba un haber nal enquistada en el
implicaba el cam- mensual por su trabajo público en Gobierno Regional
bio del diseño modo alguno significa que a par- del Callao durante
contemplado en el tir del mismo podrá huir y/o man- los años dos mil once
proyecto original; a dos mil dieciocho,
tenerse en la clandestinidad. Se
(iv) no consideró conformada por fun-
trata de un riesgo abstracto basado
elevar al proyec- cionarios y servidores
en una máxima de experiencia
tista el expediente públicos de la misma
de la prestación
genérica y de un alcance lejano, entidad, y dedicada a
adicional número no próximo o grave. No necesa- delinquir en perjuicio
tres, propuesto riamente todo aquel que tenga de los intereses de la
por el contratista, un determinado ingreso, por ese Región Callao. Den-
cuando así fue solo hecho, huirá y permanecerá tro de la organización
recomendado por oculto de la autoridad. tuvo el rol o papel de
la supervisión; iniciar y/o continuar
(v) no advirtió las los trámites necesarios
inconsistencias vinculadas a la partida de y de apariencia lícita para la consecución
excavación el presupuesto de la presta- de los objetivos de la organización.
ción adicional número tres; y, (vi) tramitó
y recomendó la aprobación de la pres- G. En su condición de miembro del Comité
tación de adicional número cuatro, pese Especial de la licitación pública 09-2013
a que esta tenía inconsistencias, con lo y como integrante de la organización
que ocasionó un perjuicio económico a la criminal durante el periodo compren-
entidad edil. dido entre los años dos mil trece a dos
mil dieciséis, acordó con los ejecutivos
E. Asimismo, en su condición de Coor- representantes de la empresa brasilefia
dinador del Proyecto Costa Verde, en Odebrecht favorecerla en el curso del
noviembre de dos mil catorce, se inte- proceso de selección de la referida Lici-
resó indebidamente en la aprobación de tación Pública “Construcción de la vía
la prestación adicional de la obra número Costa Verde - Tramo Callao”, para que se
uno propuesta por el contratista, pese a le adjudique su ejecución.
que era perjudicial para la vida útil del
proyecto y los objetivos de la entidad. H. Para dar cumplimiento al acuerdo, en
Siendo así: (i) no urgió el análisis y estu- el periodo comprendido entre julio de
dio técnico de la propuesta adicional de dos mil trece y abril de dos mil catorce
la obra número uno por parte del área y impulsó el proceso de selección de la
profesionales competentes para ello; y, mencionada licitación, aun cuando pre-
(ii) tramitó y recomendó la aprobación sentaba vicios por contravenciones que
de la propuesta de adicional de la obra generaban su nulidad. Sobre el parti-
número uno, no obstante que no había cular, ejecutó los siguientes compor-
sido objeto de análisis y estudio técnico tamientos: (i) convocó el proceso de
por parte del área y profesionales compe- selección sin contar con la certificación
tentes para ello. presupuestal total, la disponibilidad
física del terreno ni las bases aproba-
F. Por su parte, a la encausada Suito das; (ii) suscribió el Informe Técnico
Meza se le atribuyó haber integrado la 005-2013-REGIÓN CALLAO/CE:
“Sustento de la existencia de plura- peligro de fuga, en especial los alcances de

lidad de postores que cumplen con la una medida de coerción anterior en otro pro-
experiencia del postor en obras simila- ceso penal: y, de otro lado, la incongruencia
res requerida en la calificación previa”; del requerimiento impugnativo cuando se
pese a que dicho trabajo correspondía al pidió la revocatoria de una resolución de
órgano encargado de las contrataciones; coerción y no se puntualizaron los vicios
y, (iii) incluyó en las bases del proceso in iudicando incurridos en la resolución de
de selección requisitos de calificación primera instancia.
técnica de personal y experiencia en
obras similares, con la finalidad de limi- La Ejecutoria Suprema de calificación de
tar la participación de postores. fojas cuatrocientos seis, de once de noviem-
bre de dos mil diecinueve, resaltó que, según
Cuarto.- Que, contra el auto de vista, la los cargos imputados, el encausado Barrera
defensa de cada uno los encausados Barrera Bardales fue el coordinador del Proyecto
Bardales y Suito Meza en sus recursos de Costa Verde –antes, ostentó otros cargos en
casación de fojas trescientos ochenta y cinco el Gobierno Regional del Callao–, y, como
y cuatrocientos setenta y siete, de veinte y tal, favoreció a Odebrecht en el proceso de
veintiuno de agosto de dos mil diecinueve, selección y realizó modificaciones al expe-
respectivamente, cuestionaron la legalidad diente técnico en la fase de ejecución de las
de la medida de prisión preventiva dic- obras conforme lo solicitado por Odebre-
tada. Mencionaron el acceso excepcional al cht. El presupuesto de sospecha grave y fun-
recurso de casación y citaron, al efecto, el dada, fuerte o vehemente (son sinónimos)
artículo 427, apartado 4, del Código Procesal está consolidado con el mérito de los actos
Penal. Invocaron como causal de casación: de investigación aludidos en la resolución
inobservancia de precepto constitucional de vista. La indicación de los mismos y la
(artículo 429, apartado 1, del Código Pro- conclusión que emanan de ellos son, hasta
cesal Penal). Adicionalmente, la defensa el momento, categóricos en clave de respon-
del encausado Barrera Bardales incluyó el sabilidad semi-plena. El requisito de peli-
motivo de quebrantamiento de precepto pro- grosismo procesal está vinculado a los dos
cesal (artículo 429, apartado 2, del citado riesgos: fuga y obstaculización. Se aseveró el
Código), mientras que la defensa de la primer riesgo porque en otro proceso registró
encausada Suito Meza adicionó el motivo orden de captura y, luego, porque en esta
de vulneración de la garantía de motivación causa se trata de unos delitos que merecen
(artículo 429, apartado 4, del Código Proce- una pena muy grave, está integrado a una
sal Penal). organización criminal y el perjuicio ha sido
cuantioso. Igualmente, se sostuvo el segundo
Quinto.- Que la defensa del encausado riesgo porque habría entregado al líder de
Barrera Bardales señaló que se dictó man- la organización información reservada en el
dato de prisión preventiva contra su patroci- marco de una contratación pública vincu-
nado luego de varios meses de formalizada lada a la licitación cuestionada. En tal vir-
la investigación preparatoria, y que debe tud, es relevante revisar casacionalmente la
fijarse los nuevos estándares para determi- relación de los factores del artículo 269 del
nar una sospecha grave y fundada, vehe- Código Procesal Penal en relación a si con-
mente o fuerte desde los ulteriores medios currentemente cualquiera de ellos requiere la
de investigación obtenidos. Asimismo, ausencia de un arraigo personal determinado
indicó, de un lado, la falta de evaluación y consolidado. Además, es de examinar casa-
de los elementos de convicción en orden al cionalmente los factores fijados en el artículo
270 del citado Código respecto al cargo de artículo 270 del citado Código respecto a
haber proporcionado una documentación una solicitud de rectificación de resolución
reservada al líder de la organización. administrativa, y si ésta determina, más allá
de su efectiva concreción, un claro supuesto
Sexto.- Que la defensa de la sindicada Suito de obstaculización determinante de una pri-
Meza apuntó que debe existir una mayor sión preventiva.
precisión de los cargos cuando se trata del
requerimiento de prisión preventiva; que Séptimo.- Que, por consiguiente, cumplido
debe haber congruencia entre el requeri- el trámite de traslados a las partes recurridas,
miento de prisión preventiva y el auto que este Tribunal de Casación, por Ejecutoria
lo concede; que es menester que concurran Suprema de fojas cuatrocientos seis del cua-
conjuntamente los dos peligros: de fuga y de dernillo, de once de noviembre de dos mil
obstaculización; que la rectificación de un diecinueve, del cuadernillo formado en esta
acto administrativo no constituye una con- sede suprema, declaró bien concedido los
ducta de obstaculización; que la necesidad citados recursos por las causales de inobser-
de que declare un imputado no incide en la vancia de precepto constitucional, quebran-
determinación del plazo de duración de la tamiento de precepto procesal y vulneración
prisión preventiva; que la congruencia pro- de la garantía de motivación (artículo 429,
cesal exige que exista compatibilidad entre incisos 1, 2 y 4, del Código Procesal Penal).
lo postulado por la Fiscalía y lo analizado y
resuelto por el órgano jurisdiccional. Octavo.- Que instruido el expediente en
Secretaría y señalada fecha para la audien-
La Ejecutoria Suprema de calificación des- cia de casación el día veintinueve de enero
tacó que a la encausada Suito Meza se le del presente año, ésta se realizó con la con-
inculpó ser integrante de la organización cri- currencia de los Doctores Pedro Farfán
minal y cometer el delito de colusión. Ella Parrales, abogado defensor del encausado
fue miembro del Comité Especial que otorgó Barrera Bardales y Wilber Nilo Medina
la buena pro a la empresa Odebrecht, a partir Bárcena, abogado defensor de la encausada
de un conjunto de conductas ya resaltadas Suito Meza, cuyo desarrollo consta en el acta
inicialmente. La Fiscalía cuestionó el juicio correspondiente.
de peligrosismo –el Juzgado de Investiga-
Noveno.- Que, cerrado el debate, deliberada
ción Preparatoria aceptó el presupuesto de
la causa en secreto ese mismo día, de inme-
sospecha grave o fuerte–. El Tribunal Supe-
diato y sin interrupción, y producida la vota-
rior estimó que solamente existe, según el
ción respectiva, se acordó por unanimidad
auto de vista recurrido, peligro de obstacu-
pronunciar la correspondiente sentencia de
lización porque la encausada solicitó una
casación en los términos que a continuación
falsa corrección de la Resolución Gerencial
se consignan. Se programó para la audiencia
Regional 795-2013 a fin de evitar la formula-
de lectura de la sentencia el día de la fecha.
ción de cargos en su contra. No se le atribuyó
un vínculo personal intenso con los líderes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
de la organización ni una falta de arraigo.
Por consiguiente, es relevante analizar casa-
cionalmente la relación de los factores del 1. Ámbito de la casación
artículo 269 del Código Procesal Penal con
la ausencia de un arraigo personal determi- Primero.- Que un efecto común de todo
nado y consolidado. Además, es de verificar recurso es que la resolución que emita el
casacionalmente los factores fijados en el órgano jurisdiccional llamado a conocerlo se
circunscribe al ámbito En lo tocante a la

de lo recurrido por la La falta de pago está en función de encausada Suito
parte que impugna. las características del hecho y a las Meza, el auto de vista
En el recurso de casa- posibilidades reales del imputado recurrido consideró la
ción penal un efecto de reparar, aunque sea parcial- presencia del peligro
especifico, adicional, de entorpecimiento
mente, el daño generado con su
estriba en que, al ser porque solicitó una
conducta delictiva, de suerte que
un medio de impug- falsa corrección de
pudiendo hacerlo no quiere efec-
nación en sentido la Resolución 795-
estricto y extraordi-
tuar pago alguno, lo que denotaría 2013 a fin de evitar
nario, su admisión, a una voluntad esquiva y rebelde a la formulación de
final de cuentas, corre las exigencias de sometimiento al cargos en su contra.
a cargo de la Corte proceso. Es de resaltar que no
Suprema, la que desde se le atribuyó falta de
la finalidad y función arraigo ni un vínculo
del citado recurso puede limitarlo o acotarlo personal intenso con los líderes de la organi-
a los motivos legalmente predeterminados en zación criminal.
mérito al factor de relevancia del caso, más
aún si se trata de un acceso excepcional a la 2. Bases dogmáticas de la prisión
casación –casación discrecional–. preventiva
En el presente caso, vinculado al man- Tercero.- Que este Tribunal Supremo ya
dato de prisión preventiva, no está en dis- señaló con especial énfasis y argumentación
cusión el presupuesto material del fumus lo que debe entenderse por la medida de coer-
delicti comissi (sospecha grave y fundada ción personal de prisión preventiva, sus prin-
del hecho punible atribuido al imputado). cipios institucionales, sus notas característi-
Éste se da por cumplido, como fluye de la cas, su presupuesto y sus requisitos –que han
Ejecutoria Suprema de calificación. Solo es sido construidos desde el respeto al principio
materia de examen casacional, respecto del de proporcionalidad y a la garantía de presun-
recurrente Barrera Bardales, los requisitos ción de inocencia como regla de tratamiento
de peligro de fuga y peligro de entorpeci- (que no como regla de apreciación del juicio
miento, mientras que, en lo atinente a la del hecho: reglas de prueba y regla de juicio)–.
recurrente Suito Meza, el requisito de peli-
gro de entorpecimiento. Es de rigor, por consiguiente, remitirse a lo
establecido al Acuerdo Plenario Nº 01-2019/
Segundo.- Que, en lo concerniente al encau- CIJ-l 16, de diez de septiembre de dos mil
sado Barrera Bardales, el auto de vista recu- diecinueve, que sancionó la doctrina legal
rrido estimó la presencia del peligro de fuga de la Corte Suprema en esta materia y, que
porque registró otro proceso en el que tenía como tal, interpretó con carácter vinculante,
una orden de captura, los delitos que habría en lo pertinente, los artículos 268 al 275 del
perpetrado son muy graves, está integrado a Código Procesal Penal.
una organización criminal y, finalmente, el
perjuicio causado al Estado fue cuantioso. Cabe precisar que, con respecto al artículo
También valoró la presencia del peligro de 274 de la norma acotada (prolongación de
entorpecimiento en vista que entregó al líder la prisión preventiva), se expidió el Acuerdo
de la organización información reservada Plenario Extraordinario Nº 1-2017/CIJ-116,
referida a la licitación cuestionada. de tres de octubre de dos mil diecisiete.
Cuarto.- Que, respecto a los requisitos igualmente con un criterio enumerativo no
o motivos de la prisión preventiva, en los taxativo, las situaciones constitutivas del
párrafos treinta y cuatro a cincuenta y cinco mismo, que siempre requieren del imputado
del Acuerdo Plenario Nº 01-2019/CIJ-116, conductas activas, tanto directamente como
se examinaron sus alcances, sus condiciones indirectamente (por terceros vinculados)
y sus exigencias procesales. sobre los órganos y las fuentes de prueba,
que demuestren cómo el proceso será perju-
Sobre el riesgo de fuga, el artículo 269 iden- dicado por la conducta del imputado. A ello
tificó, con un criterio de numerus apertus, se denomina “peligro efectivo”. Se busca
las situaciones constitutivas del mismo, las evitar que el imputado aparte, por cualquier
cuales han de valorarse en concreto y de vía, medios de investigación o de pruebas
un modo individualizado, así como desde decisivos para el resultado del proceso, que
una perspectiva relacional para determinar efectúe actos de “destrucción probatoria” en
la solidez del peligro que se quiere superar. sentido amplio.
El estándar de convencimiento del juez –las
circunstancias acreditativas del riesgo– ha de
3. Análisis concreto del caso
ser siempre el de sospecha fuerte –no de un
convencimiento cabal–. * La situación jurídica del encausado
Barrera Bardales
Como transcurrió un tiempo entre el inicio
de las investigaciones y el requerimiento de Quinto.- Que el auto de vista recurrido men-
prisión preventiva, desde luego, la situación cionó, primero, que registra ingresos eco-
de gravedad de la pena previsible no es sufi- nómicos como funcionario del Gobierno
ciente. Se requerirá, entonces, no solo una Regional del Callao y que incluso en algu-
falta de arraigo social –no cuestionado en nos meses de dos mil dieciocho registró uno
el sub lite, por lo que, no es del caso reali- ingresos superiores; segundo, que en otro
zar un análisis específico sobre el punto–, proceso (998-2018, procedente de Huari -
sino de datos relevantes que indiquen razo- Áncash) mereció orden de captura por su
nablemente la posibilidad concreta de una inconcurrencia al proceso; tercero, que no
fuga (por ejemplo, contactos en el exterior hizo esfuerzos por reparar el daño generado;
con entidad para apoyar su alejamiento del y, cuarto, que entregó a su coencausado
lugar del proceso o que en el extranjero se Moreno Caballero un borrador del Informe
encuentren personas o logística vinculada Final y Resumen Ejecutivo sobre el servicio
al hecho delictuoso atribuido). Si se trata de de consultoría para la obra cuestionada, un
integración en una organización delictiva es plano correspondiente a dicho informe, y una
de rigor valorar si esta permanece activa, con relación a la elaboración del estudio defini-
qué recursos cuenta, el número de integran- tivo de dicha obra.
tes con capacidad de realizar maniobras de
ocultación del imputado, etcétera –no es de Sexto.- Que el citado encausado reciba un
recibo mencionar que se está ante una orga- haber mensual por su trabajo público en
nización delictiva, sino es del caso descri- modo alguno significa que a partir del mismo
birla y resaltar su fuerza y estructura para dar podrá huir y/o mantenerse en la clandestini-
cobertura de huida a uno de sus miembros–. dad. Se trata de un riesgo abstracto basado en
una máxima de experiencia genérica y de un
Acerca del peligro de obstaculización o alcance lejano, no próximo o grave. No nece-
entorpecimiento, el artículo el artículo sariamente todo aquel que tenga un deter-
170 del Código Procesal Penal determinó, minado ingreso, por ese solo hecho, huirá y
permanecerá oculto de a las exigencias de

la autoridad. La rectificación de la resolución sometimiento al
La existencia de un gerencial regional no puede cali- proceso.
proceso penal, por ficarse como dato causal sufi- En el fundamento

delito de peculado, si ciente para inducir que se procuró centésimo trigésimo
bien añade un riesgo modificar un elemento de prueba sexto del auto de
determinado, la requi- decisivo para sustentar los cargos vista se señaló que
sitoria presumible- en su contra. Las condiciones de en el domicilio del
mente se levantó lo clandestinidad y abierta ilegalidad encausado principal
que denotaría que del trámite que realizó, hasta el Moreno Caballero se
ese antecedente no momento, no se presentan. Luego, encontró el Informe
es relevante o con- no cabe sustentarse en ella para número tres (borra-
cluyente para deducir concluir fundadamente un riesgo dor del informe final
que es latente en él concreto de entorpecimiento de la y resumen ejecutivo
una voluntad de apar- actividad de esclarecimiento. sobre el servicio de
tarse de esta causa, consultoría de obra
de no someterse a la para la elaboración
persecución penal. Una requisitoria levan- del estudio definitivo y un plano correspon-
tada revela que el incumplimiento inicial se diente al citado Informe); que estos docu-
superó –si el incumplimiento fuera grave y mentos tienen el carácter de reservados
reiterado, así como si expresara una clara –información inédita y reservada–; que existe
intención maliciosa de perjudicar el trámite sospecha fundada de que el imputado Barreda
del procedimiento penal, tal situación cons- Bardales se los facilitó a Moreno Caballero.
titutiva del riesgo estaría consolidada–. No
existen más datos que permitan inferir razo- Es de rigor precisar, sin embargo, que no
nablemente que de permanecer en libertad se solo no se introdujo un análisis probatorio
alejará dolosamente del proceso y perjudique justifique que, en efecto, fue el encau-
cará su resultado. sado Barreda Bardales quien entregó esos
documentos a Moreno Caballero –solo se
Es verdad que, en el presente caso, el monto mencionó que existía sospecha fundada
de afectación al fisco sería significativo y de tal entrega (sic), sin sustentarla–. Pero,
que el imputado no ha tratado de repararlo además, no se señaló que esos documentos
durante la secuela del proceso. No obstante, fueron extraídos del acervo documental del
ello, si se está ante montos importantes y Gobierno Regional y no constaba su exis-
en la comisión del delito, según la hipótesis tencia en las actuaciones de averiguación de
fiscal, intervinieron varios individuos orga- la Fiscalía, consecuentemente, no es posi-
nizados criminalmente, no es posible enten- ble sostener que tales documentos dolosa-
der que tal situación es motivo suficiente y mente se suprimieron del archivo institucio-
grave para entender que se quiere huir de la nal y fueron a parar a manos del encausado
justicia. La falta de pago está en función a Moreno Caballero.
las características del hecho y a las posibili-
dades reales del imputado de reparar, aunque En conclusión, los riesgos de fuga y de entor-
sea parcialmente, el daño generado con su pecimiento afirmados por el Tribunal Supe-
conducta delictiva, de suerte que pudiendo rior carecen de consistencia. No pueden jus-
hacerlo no quiere efectuar pago alguno, lo tificar una medida tan grave como la prisión
que denotaría una voluntad esquiva y rebelde preventiva.
* La situación jurídica de la encausada conseguir la aclaración cuestionada es un
Suito Meza tema que se debatirá con el fondo del asunto
a fin de determinar si realizó conductas delic-
Séptimo.- Que el auto de vista materia de tivas en perjuicio del Gobierno Regional del
casación estimó, luego de rechazar el peli- Callao, pero por tratarse de un asunto que
gro de fuga, que se consolidó la presencia de incide en el ejercicio del derecho de defensa
un peligro de obstaculización porque, pese a no es pertinente invocarlo para resaltar un
conocer la existencia del procedimiento de peligro de obstaculización.
investigación en su contra por el Ministerio
Público, inició un procedimiento administra- En conclusión, la rectificación de la Reso-
tivo de rectificación de la Resolución Geren- lución Gerencial Regional no puede califi-
cial Regional 795-2013 (de aprobación de las carse como dato causal suficiente para indu-
Bases de la Licitación Pública 9-2013) –que cir que se procuró modificar un elemento de
finalmente logró– a fin de corregir la fecha prueba decisivo para sustentar los cargos en
consignada en ella, de cuatro de agosto de dos su contra. Las condiciones de clandestinidad
mil ocho a cuatro de julio de ese mismo año. y abierta ilegalidad del trámite que realizó,
hasta el momento, no se presentan. Luego,
Octavo.- Que el artículo 270 del Código no cabe sustentarse en ella para concluir fun-
Procesal Penal precisa las situaciones cons- damente un riesgo concreto de entorpeci-
titutivas del riesgo. En buena cuenta, el miento de la actividad de esclarecimiento.
Superior Tribunal, implícitamente, entendió
que la imputada habría modificado elemen- 4. Motivos de casación
tos de prueba (al conseguir, indebidamente,
una rectificación de la fecha de la Resolu- Noveno.- Que la motivación que contiene el
ción Gerencial Regional aludida en el funda- auto de vista impugnado en casación es cla-
mento jurídico precedente) –es de aplicación ramente deficiente y, asimismo, se vulneró
el inciso 1 de dicho precepto–. la garantía de tutela jurisdiccional en cuanto
a su elemento: resolución fundada en dere-
Sin embargo, la realidad del procedimiento cho. No solo, en el caso de Barreda Bardales,
de aclaración o corrección de resoluciones resulta incompleta en relación al peligro de
administrativas, de un lado, y su viabilidad obstaculización, sino que respecto al peligro
legal –admisibilidad y procedencia para de fuga que se le atribuye ésta resulta clara-
acudir a este tipo de trámites–, de otro, está mente insuficiente y no tiene una cobertura
fuera de toda discusión. La encausada Suito sólida con las situaciones constitutivas del
Meza no acudió a un procedimiento clan- riego. Respecto de la encausada Suito Meza
destino o abiertamente ilegal, tampoco falla rectificación de la Resolución Gerencial
sificó la nueva resolución cuestionada, de Regional no tiene entidad, en las condicio-
suerte que no se está ante un intento rele- nes en que operó, para inferir un peligro de
vante o bastante de sorprender a la autori- entorpecimiento consistente que justificaría
dad penal, tanto más si en su declaración de el mandato de prisión preventiva –su insufi-
fecha veinticinco de junio de dos mil die- ciencia es patente–.
ciocho así lo hizo saber a la fiscalía (véase
folio cuatrocientos ochenta y siete vuelta de Es claro que, además, se inobservó la regula-
este cuaderno de casación), mucho antes del ción de las situaciones constitutivas del riego
requerimiento fiscal de prisión preventiva establecidas en los artículos 269 y 270 del
en su contra. El cuestionamiento acerca de Código Procesal Penal. La aplicación de los
la falsedad de los datos que consignó para citados artículos ha sido errónea.
Décimo.- Que, en suma, es del caso esti- criminal, colusión agravada y negocia-
mar el recurso de casación y, además, dictar ción incompatible en agravio del Estado.
un fallo rescisorio: no hace falta un nuevo En consecuencia, CASARON el extremo
debate para decidir sobre el fondo del asunto. impugnado del auto de vista.
Debe, por consiguiente, confirmarse en este
extremo el auto de primera instancia. II. Actuando como instancia: CONFIR-
MARON el auto de primera instancia de
DECISIÓN fojas ciento veintiocho, de once de julio
de dos mil diecinueve –punto tercero–,
les impuso la medida de comparecencia
Por estos motivos:
con restricciones y suspensión temporal
I. Declararon FUNDADOS los recursos en el ejercicio del cargo por el plazo de
de casación por inobservancia de pre- treinta y seis meses; con lo demás que al
cepto constitucional, quebrantamiento respecto contiene.
de precepto procesal y vulneración de la
III. MANDARON se levanten las órdenes de
garantía de motivación interpuestos por
captura dictados contra ellos y se oficie
la defensa de los procesados NANCY
ante quien corresponda.
MILAGROS SUITO MEZA y HEL-
BERTH ALFREDO BARRERA BAR- IV. DISPUSIERON se publique la presente
DALES contra el auto de vista de fojas sentencia casatoria en la Página Web del
doscientos ochenta y siete, de cinco de Poder Judicial. Intervino el señor Casta-
agosto de dos mil diecinueve, en cuanto ñeda Espinoza por vacaciones del señor
revocando el auto de primera instancia de Príncipe Trujillo. HÁGASE saber a las
fojas ciento veintiocho, de once de julio partes procesales personadas en esta sede
de dos mil diecinueve –punto tercero–, les suprema.
impuso la medida de prisión preventiva
por dieciocho meses; con lo demás que al SS. SAN MARTÍN CASTRO, FIGUEROA NA-
respecto contiene. En el proceso penal que VARRO, CASTAÑEDA ESPINOZA SEQUEI-
se les sigue por delitos de organización ROS VARGAS, COAGUILA CHÁVEZ
DOCTRINA PENAL
FLAGRANCIA PRESUNTA Y LA DESLEGITIMACIÓN

DEL PROCESO PENAL ESPECIAL INMEDIATO COMO
PRESUPUESTO DE SU INCOACIÓN
Junior Máximo Ríos Olivos*
RESUMEN
El autor analiza la flagrancia presunta, señalando que en ella no se presentan los requi-
sitos de inmediatez personal e inmediatez temporal para poder incoar un proceso inme-
diato; asimismo, señala que esta es una institución de carácter instrumental y procesal
con una estructura jurídica que altera el significado esencial de la flagrancia, vulnerando
el derecho a la libertad de la persona. Además, precisa que dicha institución es incapaz
de brindar suficiente evidencia para poder atribuir de manera clara, precisa y sustentada
un delito al autor del mismo.
en una de sus modalidades (flagrancia pre-

MARCO NORMATIVO
sunta) y cómo esta da pase a una imputa-
• Constitución Política del Perú: art. 2, inc. 24, lit. f). ción concreta defectuosa, en el escenario
• Código Procesal Penal: arts. II, 166, 259 y 446. del proceso especial inmediato, sin brindar
suficiente evidencia para poder atribuir de
PALABRAS CLAVE: Flagrancia presunta / Inme-
diatez personal / Inmediatez temporal / Presunción de
manera clara, precisa y sustentada un delito
inocencia / Proceso inmediato al autor del mismo, vulnerando la presun-
ción de inocencia y la libertad ambulatoria
Recibido: 16/02/2020 o locomotora.
Aprobado: 21/02/2020
El problema que se aborda se desenvuelve en
la coyuntura de un país que, para hacer frente
I. Introducción a la delincuencia, brinda soluciones desde el
marco de la política criminal dictando nor-
En el presente artículo se pretende estu- mas jurídicas –muchas de ellas– con incon-
diar la institución procesal de flagrancia sistencias jurídicas o vacíos legales, que en
* Magíster en Derecho con mención del Derecho Penal. Abogado egresado de la Universidad Nacional de Tumbes.
Especialista de Causas Jurisdiccionales y/o de audiencia de los Juzgados de Investigación Preparatoria y Uniper-
sonales del Módulo Penal de la Corte Superior de Justicia de Sullana.
su aplicación se vuelven atentatorias de dere- II. Flagrancia delictiva
chos fundamentales o principios jurídicos,
por lo que la hacen impracticable; pues la
flagrancia presunta ostenta en su estructura 1. Flagrancia, delito flagrante y flagrancia
un acto limitativo de un derecho fundamen- procesal
tal (derecho a la libertad), denotando que se 1.1. Flagrancia
encuentra fuera de la concepción dogmática
de flagrancia, siendo presupuesto de un pro- Etimológicamente el adjetivo de flagrante
ceso que por su naturaleza ofrece un trata- deriva del latín “flagrantis”, participio presente
miento simplificado y eficaz frente al delito del verbo “flagrare” que significa “quemar” o
flagrante, con presencia notoria de eviden- “arder” y, por lo tanto, flagrante se refiere al
cias de cargo (causa probable) para poder hecho vivo y palpitante que se presenta a la
dar autenticidad a la realidad del delito y la percepción sensorial del modo inequívoco,
intervención del imputado; sin embargo, la por lo tanto, flagrancia, de manera general,
flagrancia presunta deja de consolidar la evi- es sorprender al autor del delito cuando lo
dencia delictiva, mostrando complicaciones está cometiendo, siendo un término que suele
para configurar una imputación concreta y utilizarse comúnmente para saber que algo se
sustentable, por asentarse en fuentes indi- está ejecutando en ese preciso momento o que
rectas o indicios, vulnerando el principio de se acaba de ejecutar o también que resulta tan
presunción de inocencia. evidente que dicho hecho o acontecimiento no
necesita de pruebas por su relevante claridad y
Por las consideraciones anteriores, desde ser considerado muy obvio1.
nuestra óptica jurídica y científica, el con-
cepto extendido de flagrancia presunta se 1.2. Delito flagrante
encuentra fuera de la concepción dogmática El delito flagrante es aquel que se descubre
de la institución, y no responde a los criterios al momento de su comisión (objetivamente
dados por el Tribunal Constitucional sobre descubierto), cuando el autor del hecho ha
inmediatez temporal y personal, siendo a la cometido el delito y es perseguido inme-
vez un despropósito que se haya ampliado la diatamente después de la comisión del acto
posibilidad de que en el proceso inmediato se delictivo, o cuando el autor ha sido iden-
aplique este supuesto de flagrancia; y es que tificado por terceros una vez que ha huido
si de por sí ya tiene serios cuestionamientos, del lugar de los hechos, siempre que concu-
permitir que se aplique en aquellos casos en rran los requisitos constitutivos y especial-
los que es discutible que estemos ante una mente los de inmediatez personal e inme-
flagrancia, no hace más que sumarle funda- diatez temporal; con la particularidad que
das críticas que lo llevan a deslegitimar al se estén realizando los verbos rectores de
proceso especial inmediato, llegando de este la acción típica, se encuentre ejecutando el
modo a vulnerar derechos fundamentales hecho delictivo o este se haya consumado.
personales procesales, como son: la libertad Asimismo, será necesario que no se haya
ambulatoria o locomotora y la presunción de perdido de vista al autor, habiendo sido
inocencia. perseguido desde la realización del delito;
1 Recuperado de: https://www.significados.com/flagrante/
DOCTRINA PENAL
debiendo entenderse como una evidencia del adelante, CPP). La evidencia de su comisión
hecho delictuoso respecto de su autor. En no admite dudas porque el autor es descubierto
ese sentido, “se configurará cuando exista en el momento en que realiza el hecho punible.
conocimiento fundado, directo e inmediato
del hecho punible”, exigiendo de manera Consiste en el más completo grado de cono-
inexcusable una inmediata intervención 2. cimiento, prácticamente sin posibilidad de
error, apareciendo como elementos identifi-
1.3. Flagrancia procesal cables: i) la comisión actual de un hecho ilí-
cito; ii) la aparición coincidente y sorpresiva
La flagrancia como instituto procesal tiene
de la policía; iii) la relación de causalidad
carácter instrumental o medial con relevan-
material agente-hecho ilícito; y, iv) la clara
cia constitucional, cuyo amparo autoriza que
individualización del agente.
la autoridad pueda realizar determinados
actos de limitación de derechos fundamen- 2.2. Cuasiflagrancia (el agente acaba
tales con fines de poder instaurar procedi- de cometer el hecho punible y es
mientos simplificados que dan lugar a una descubierto)
decisión célere. Por otro lado, el inciso 2, del artículo 259 del
Requiere que la policía, la víctima o un ter- CPP, se refiere a la cuasiflagrancia, en la cual
cero presencien la comisión del delito en el el agente ya ha ejecutado o consumado el
mismo momento en que se perpetra y que hecho delictivo, pero es detenido poco des-
ante la realización del delito, surja la necesi- pués por la Policía Nacional del Perú (en
dad urgente de la detención del delincuente adelante, la Policía), debido a que no se le
para poner coto de la acción delictiva y evi- ha perdido de vista desde entonces, pudiendo
tar mayores efectos lesivos de la conducta o aprehenderlo. Asimismo, Cuba (2016) señala
impedir la fuga del delincuente, asumiendo que este caso:
que todos los elementos del hecho están pre- Contempla el supuesto en donde el agente
sentes y que no cabe elaborar un proceso es sorprendido y perseguido inicialmente
deductivo para establecer la realidad del por algún tercero o particular en lugar
delito y la participación del detenido. de la policía; esta última tendrá el deber
de continuar la persecución tras haber
2. Clases de flagrancia delictiva tomado conocimiento de la comisión del
delito, siendo imprescindible en este caso
2.1. Flagrancia pura o stricto sensu (el no perder de vista al acusado. (p. 7)
agente es descubierto en la realiza-
ción del hecho punible)
En este tipo de flagrancia se da una cercanía
La flagrancia tradicional estricta, propia o o proximidad entre el policía, el hecho delic-
pura, se refiere al conocimiento evidente de tivo y el tercero o los terceros que inician
los hechos a través de los sentidos; el autor es la persecución. A pesar de ello, el policía
descubierto en la realización del hecho puni- resulta habilitado para detener al agente, no
ble y de ahí precisamente emerge el dato de por haber observado el hecho ilícito, sino
la evidencia, contemplado en el inciso 1 del por la persecución iniciada inmediatamente
artículo 259 del Código Procesal Penal (en después de cometido este.
2 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N° 00354-2011-PHC/TC, citada por Cuba (2016, p. 3).
Los particulares solo intervendrán cuando no del hecho delictivo, evidenciando una fuerte
pueda hacerlo la Policía, funcionando como autoría. Respecto al medio audiovisual, en
un apoyo a la actuación de los órganos de tanto la policía vea las imágenes en tiempo
persecución penal del Estado cuando estos real procede a realizar la actividad a que
no puedan actuar; si la Policía se encuen- hubiera lugar y no habría problema, pues
tra en el lugar en el que presuntamente se la exigencia de la percepción no impide que
ha cometido un crimen y no lleva a cabo la pueda hacerse mediante un mecanismo téc-
detención por no ser procedente, no podrá nico. Esta comprobación objetiva hecha por
hacerlo el particular. En estos casos subsisten la autoridad policial debe mantenerse dentro
los temas del tiempo y de la no pérdida de de las veinticuatro horas como prevé el pre-
vista del perseguido; sin embargo, muchas cepto (pp. 244-251).
veces puede ocurrir que se pierda de vista al
perseguido para recuperarla posteriormente. Por ejemplo, Pedro en horas de la tarde al
observar caminar sola Jimena por la avenida
Por ejemplo, un miembro de la Policía Larco, a la altura del Hospital de la Solida-
percibe que se está cometiendo un delito; ridad, decide arrebatarle la cartera y alhajas
el sujeto activo se percata de ello y decide que lleva consigo usando un arma de fuego,
fugarse; en este caso, el efectivo policial lo logrando su cometido huye; sin embargo, no
persigue por un lapso corto de tiempo y logra contó con que la frente del señalado hospital
su captura. se encontraba una vendedora ambulante que
logra reconocerlo y la cámara de video de
2.3. Flagrancia por identificación (el
agente ha huido y ha sido identificado la zona que captó el hecho. Posteriormente,
durante o inmediatamente después Jimena interpone la denuncia, logrando
de la perpetración del hecho punible, intervenir a Pedro algunas horas después,
sea por el agraviado o por otra per- cuando este se disponía a ingresar al estadio
sona que haya presenciado el hecho, de la ciudad.
o por medio audiovisual, dispositi-
vos o equipos con cuya tecnología
se haya registrado su imagen, y es 2.4. Flagrancia presunta (el agente es
encontrado dentro de las veinticuatro encontrado dentro de las veinticua-
horas de producido el hecho punible) tro horas después de la perpetración
del delito, con efectos o instrumentos
Tiene como base que el agente ha sido identi- procedentes de aquel o que hubieren
ficado como autor del hecho delictivo. sido empleados para cometerlo, o con
señales en sí mismo o en su vestido
Cáceres Julca (2010) contempla que este que indiquen su probable autoría o
participación en el hecho delictuoso)
supuesto se presenta cuando el sospechoso
inmediatamente después de realizar el hecho Alude a la modalidad en la cual si bien el
ilícito emprende la huida (sale de la escena sujeto activo no ha sido sorprendido rea-
del crimen) y es detenido; en otras palabras lizando la acción delictiva, ejecutando o
una persona por encontrarse aún dentro de consumando el hecho delictivo, ni ha sido
los alcances de la flagrancia, puede ser dete- perseguido inmediatamente después de la
nida incluso después que se ejecutó o con- comisión del delito, se han encontrado evi-
sumó la conducta delictiva, pero siempre y dencias inobjetables que lo relacionan con el
cuando no se le haya perdido de vista ya sea delito y permiten calificarlo como presunto
por la víctima, por tercera persona o a tra- autor del crimen, respecto del cual existe una
vés de algún medio audiovisual u otro aná- significativa proximidad temporal dentro de
logo y sea perseguido desde la realización las veinticuatro horas.
DOCTRINA PENAL
Por ejemplo, el día lunes a horas tres de la autoridad pues solo existirían indicios de
mañana, la Policía toma conocimiento de un la comisión del hecho delictivo. (s/p.)
accidente de tránsito sufrido por una persona
en horas de la madrugada en la avenida José 3.2. Inmediatez personal
de Lama, a la altura de una clínica, consta- Significa que el presunto autor se encuentre
tando su deceso; sin embargo, a las dos de la en el lugar de los hechos en el momento de la
tarde del mismo día, Héctor es intervenido comisión del ilícito y se vincula al objeto o a
saliendo de trabajo en su vehículo, el cual los instrumentos, de modo que ello ofrecería
presenta abolladuras de un impacto, para una evidente demostración de su participa-
luego ser detenido y trasladado a la comisa- ción en el evento delictivo.
ría, siendo sindicado como autor del hecho.
De este modo el investigado debe ser encon-
3. Elementos de la flagrancia delictiva trado con el objeto, instrumento en el pro-
ceso de realización del hecho punible, es
3.1. Inmediatez temporal decir, cometiendo el delito, o cuando acaba
Significa que el delito se debe estar come- de ejecutarlo o consumarlo, incluso cuando
tiendo o se debe haber cometido momentos es sorprendido inmediatamente después de
antes, sin lapsos de tiempo mayores que le la comisión del hecho con los efectos del
dé libertad al delincuente para hacer uso de delito (con las cosas sustraídas, las huellas,
su libre albedrío, por ese criterio, se esta- vestigios o cualquier otro medio de confir-
blece un límite temporal referido a que el mación de las consecuencias de la ejecu-
hecho delictivo se produzca con inmediación ción del delito), con instrumentos del delito
a su descubrimiento por parte de la autoridad (cualquier utensilio que fue empleado o que
policial o cuando es producto de la percep- sirva para la ejecución del delito) o cuando
ción directa por parte de un tercero, se trata dicha aprehensión material del autor se pro-
de una apreciación externa y concreta del duzca después de una persecución iniciada
hecho punible, esto, porque no puede basarse inmediatamente de apreciarse la comisión
en meras conjeturas o sospechas sino en la del hecho delictivo; esto debido a que es una
apreciación objetiva del hecho. consecuencia lógica porque si se ha sorpren-
dido a una persona en el momento de delin-
Por tanto, tal como señala Rivertte Chico quir necesariamente el presunto autor debe
(2009): encontrarse en la proximidades del lugar de
la comisión de un delito y en una relación tal
Resulta decisivo que el espacio de tiempo
con el objeto o instrumentos utilizados que
transcurrido entre la consumación del
evidencien su participación en el mismo.
delito y el descubrimiento de la comisión
sea muy corto –post factum inmediato–, Esto no supone que basta el solo haber estado
ya que de esta manera no habrán dudas físicamente cerca del lugar de los hechos; es
en cuanto a la atribución de los hechos a decir, como señaló el Tribunal Constitucio-
la persona que se encuentra directamente nal en la sentencia recaída en el Expediente
relacionada con los mismos. Si hubiera N° 1324-2000-HC/TC:
transcurrido el tiempo suficiente como
para hacer imposible la percepción a tra- [L]a simple cercanía al lugar donde acon-
vés de los sentidos de la indudable vincu- tece un delito no es por sí mismo ele-
lación del autor con los hechos acaecidos, mento objetivo que configure la situa-
el descubridor del delito deberá confor- ción de flagrancia delictiva, pues con
marse con ponerlo en conocimiento de la semejante criterio todas las personas,
incluyendo autoridades distintas a la Los mecanismos tecnológicos que registran
interviniente, estarían inmersas en la pre- audios, imágenes y fechas pueden ser de
tendida flagrancia. importante utilidad al momento de captar un
hecho con relevancia ilícita, como a través
Por el contrario, como señala Villegas Paiva
de fotos, cámaras, material fílmico u otros
(2016):
mecanismos electrónicos digitales o de simi-
[T]ienen que aparecer otros elementos lar especie que muestren claramente y sin
que relacionen a la persona con aquel dudas la participación del agente en el desa-
suceso delictivo. En ese sentido, no se rrollo del hecho delictivo; pues si bien la per-
debe detener por simples sospechas para cepción no es a través de los sentidos, sí es a
luego investigar, ya que en un caso así, ni través de tecnología capaz de coadyuvar con
la presencia del Ministerio Público con- la identificación del delito y su autor cuando
validaría el acto de detención. (p. 337) el ojo humano no esté presente.
3.3. Percepción sensorial directa y efec- 3.4. Necesidad urgente de la intervención

tiva por terceros o mecanismos tec- policial
nológicos de la comisión de un hecho
presuntamente delictivo Un presupuesto adicional, no para la confi-
guración de la flagrancia, sino para que pro-
Se parte de la premisa de que, “solo puede ceda la detención judicial por flagrancia, es
(…) ser detenido el delincuente in fraganti la necesidad urgente de la intervención poli-
si un tercero percibe a través de los sentidos cial. En ese sentido, Villegas Paiva (2018)
–descubre– que esa persona está cometiendo menciona que ello debe llevar a que:
o acaba de cometer un delito” (Benavente
Chorres, 2010, p. 344). Por otro lado, De [L]a policía, por las circunstancias con-
Hoyos Sancho (2001) menciona que: currentes en el hecho concreto, se vea
impelida a intervenir inmediatamente
Las ideas de descubrimiento, sorpresa y con el doble fin de poner término a la
percepción sensorial del hecho delictivo situación existente impidiendo en todo
debe ocupar siempre un primer plano en lo posible la propagación del mal que el
la noción de delito flagrante, pues, si bien delito acarrea y de conseguir la detención
todo hecho delictivo pasa por una fase del autor de los hechos.
de ejecución, solo podrá ser detenido el
delincuente in fraganti si un tercero des- III. Análisis de la estructura jurídica
cubre, que esa persona está cometiendo de flagrancia presunta
o acaba de cometer un hecho delictivo.
(pp. 139-140) El inciso 4, del artículo 259 del CPP señala
Asimismo, De Hoyos Sancho (s/f) comenta que: lo siguiente:
Solo habrá flagrancia si el conocimiento Artículo 259. Detención policial

fundado que conduce a la certidumbre (…)
es resultado de la percepción sensorial
directa e inmediata del hecho delictivo 4. El agente es encontrado dentro de las
que se está cometiendo o se acaba de veinticuatro (24) horas después de la
cometer, no siendo por tanto bastantes perpetración del delito con efectos o
las presunciones, sospechas o conjetu- instrumentos procedentes de aquel
ras, por mucho que indiquen la probable o que hubieren sido empleados para
comisión de un delito. (pp. 195-214) cometerlo o con señales en sí mismo
DOCTRINA PENAL
o en su vestido que indique su proba- palpitantes, objetivos, concurrentes, fuertes,

ble autoría o participación en el hecho lógicos, verosímiles y con capacidad de
delictuoso. generar firmes convicciones o certezas, de
tal modo que generan la urgencia de actuar
Para comprender mejor pongamos un ejem- deteniendo al autor (p. 414).
plo: en Sullana, el 24 de diciembre de 2017,
a las 18:00 horas, el policía A se enteró que Si el conocimiento fundado conduce a la cer-
acuchillaron a B en un local de dudosa repu- tidumbre y es resultado de la percepción sen-
tación, luego el policía A en la cuadra cuatro sorial o audiovisual directa e inmediata del
de la avenida Timana, a horas 19:00, aproxi- hecho delictivo que se está cometiendo o se
madamente, vio a C soltar un cuchillo ensan- acaba de cometer, es flagrancia; caso contra-
grentado, quien venía en sentido contrario rio, las presunciones o sospechas por mucho
presuroso y en aparente estado de ebriedad, que indiquen probable la comisión de un
siendo inmediatamente detenido y trasladado delito, no es flagrancia; es decir, un cadáver
a la comisaría del sector; pero resulta que se del que fluye sangre, una casa que se incen-
había encontrado un cuchillo al salir de un dia, la simple abolladura de un auto o tener
bar donde estuvo bebiendo licor. un cuchillo ensangrentado en las manos, no
son situaciones de flagrancia, solo lo será si
Nos preguntamos, ¿se encuentran inmer- un sujeto es sorprendido en la comisión del
sos los elementos de inmediatez temporal e delito.
inmediatez personal?
Aunado a esto, tampoco se cumple con el
Consideramos que no se cumple con el requi- requisito de inmediatez personal, porque si
sito de inmediatez temporal, porque el tiempo bien es cierto, como lo señala la norma, el
transcurrido entre la consumación delito y el agente debe ser encontrado dentro de las vein-
descubrimiento de la consumación del mismo ticuatro horas con efectos o instrumentos pro-
no es inmediato (el agente puede ser encon- cedentes del delito, que hubieren sido emplea-
trado dentro de las 24 horas), pues permite la dos para cometerlo o con señales en sí mismo
duda sobre la participación del agente dentro o en su vestido que indiquen su probable auto-
del hecho delictivo y dificulta su posterior atri- ría y participación del hecho delictivo; esto, a
bución; además de ello, no hubo persecución, nuestro entender, no acredita la participación
ni percepción sensorial por parte del efectivo del agente en el hecho ilícito, porque no crea
del orden o un tercero, o más aún percepción vinculación que nos permita tener la certeza
visual por medio electrónico que permita atri- de que el agente participó del hecho delictivo
buir los hechos a la persona que se encuen- para proceder a su ubicación y captura.
tra relacionada con los mismos, debido a que
por el transcurso del tiempo surgieron lapsos Aunque se pretende atribuir la autoría o par-
amplios, diluyendo y perdiendo la naturaleza ticipación con efectos o instrumentos del
temporal inmediata de la flagrancia. delito que se encuentren en su posesión, esto
genera incertidumbre e inseguridad jurídica
Esto se debe a que, como señala Bazalar peligrosas para la libertad e inocencia del
Paz (2018), la vinculación entre el autor y cualquier ciudadano detenido, porque da
el hecho debe surgir inmediatamente, ya que espacio a que cualquier persona con caracte-
no existe una investigación anterior, sino rísticas similares pudiera ser objeto de deten-
que debe aparecer cuando apenas o recien- ciones arbitrarias, más aún cuando dicha
temente se ha producido el hecho y los ele- detención se permita dentro de las veinti-
mentos de convicción inculpantes aparecen cuatro horas, existiendo un espacio y tiempo
suficiente para que el agente se escondiera, Artículo 166.- Contenido de la
se pusiera a salvo y oculte los objetos del declaración
delito, si no se produjere una persecución
(…)
iniciada inmediatamente.
Si el conocimiento del testigo es indirecto
Por lo tanto la presunción de flagrancia está
o se trata de un testigo de referencia, debe
referida al individuo que no ha sido sorpren-
señalar el momento, lugar, las personas, y
dido ejecutando o consumando el hecho
medios por los cuales lo obtuvo. Se insis-
delictivo, ni ha sido perseguido luego de
tirá aun de oficio en lograr la declaración
cometer el hecho punible, ni reconocido; sino
de las personas indicadas por el testigo de
más bien que se le ha encontrado con objetos
referencia como fuente de conocimiento.
que hacen presumir la comisión de un delito
Si dicho testigo se niega a proporcionar
y que no pasa de una sospecha de flagrancia
la identidad de esa persona su testimonio
que impone la necesidad de razonar y de ela-
no podrá ser utilizado.
borar una presunción, con lo que nos encon-
tramos ante una construcción intelectiva que De la lectura del citado artículo se desprende
no corresponde a la realidad, sino que per- que lo que persigue el legislador es que
tenece a las denominadas ficciones jurídicas el testigo referido pueda ser directamente
constituyendo una detención ilegítima. escuchado; sin embargo, no se establece
cuál pueda ser el valor que cabe asignarle
IV. El testigo de referencia en el a tal testimonio, más aún si solo se limita a
proceso penal peruano precisar que si el testigo de oídas se niega a
proporcionar la identidad de esa persona, su
El testigo es aquella persona de existencia testimonio no podrá ser utilizado.
real que por medio de su senso-percepción ha
percibido una cosa o suceso determinado con En definitiva, no hay obstáculo alguno para la
relevancia jurídica. En cuanto a su función, el admisibilidad y ulterior valoración en el pro-
testigo está llamado a deponer sobre hechos ceso del testigo de referencia; no obstante, es
que han caído bajo el dominio de sus sentidos posible detallar los riesgos que ello conlleva:
en forma directa y que interesan al proceso. i) para el descubrimiento del hecho, por
cuanto el testigo de referencia solo conoce la
El testigo de referencia es aquel que declara parte del hecho que le ha sido comunicado,
sobre un hecho del que ha tenido conocimiento no la totalidad del mismo, toda vez, que no lo
a través de otra persona (testigo fuente). En ha presenciado; ii) para el control de la vera-
ese sentido, Daich (2011) expresa que: cidad, ya que el testigo directo que transmi-
tió la noticia pudo perfectamente mentir al de
La nota saliente de este órgano de prueba, referencia; y, iii) para el derecho de defensa,
es que no percibió con sus sentidos el en tanto que el interrogatorio se ve limitado
hecho sometido a debate, sino que tiene por las circunstancias dichas, especialmente
conocimiento de él a través de una inter- la falta de un total conocimiento del testigo
pósita persona que se ubica entre el tes- de los hechos y la ausencia del control real
tigo de oídas y la verdadera fuente de del testigo directo.
información. (p. 2)
Esto no hace más que corroborar las funda-
Ahora bien, el inciso 2, del artículo 166 del das críticas que en la doctrina se señala, al
CPP contempla la denominada prueba de caracterizar al testigo de referencia como una
referencia al precisar lo siguiente: evidencia débil y desprovista de garantías
DOCTRINA PENAL
que carece de fuerza de convicción, en tanto del ilícito penal o porque los adquirió bajo
que su conocimiento sobre los hechos fueron cualquier modalidad.
obtenidos mediante manifestación de otro.
Este escenario no coadyuva al proceso penal
V. Flagrancia presunta en el proce- especial inmediato, ya que le resta funda-
so penal especial inmediato con mento directo e importancia, debido a que
vulneración de derechos funda- la aplicabilidad del proceso inmediato en los
mentales de la persona y princi- casos concretos ha de circunscribirse a la
pios constitucionales del proce- hipótesis de evidencia delictiva o delito evi-
so ante una imputación concreta dente que reconduce al concepto epistémico
defectuosa de “causa probable”, debido a que se basará
en indicios o fuentes indirectas (testigos de
Es claro que debido a la desnaturalización oídas o fuentes de prueba), máxime si algu-
del concepto originario de flagrancia delic- nos hechos que vienen revestidos de etiqueta
tiva, en la flagrancia presunta, a diferencia de delito flagrante no podrán ser encausados
de los otros supuestos, nunca se ha sorpren- bajo el proceso inmediato al evidenciar com-
dido al autor en el hecho delictivo; además, plejidad probatoria y requerir mayores actos
existe suficiente tiempo (veinticuatro horas) de investigación; sin embargo, la eficacia de
en su descubrimiento, el cual permite tener este proceso especial es más evidente en los
una duda razonable sobre la participación del casos en que el imputado es sorprendido y
agente en el mismo; sin embargo, solamente detenido en flagrante delito con los requisi-
hay una presunción de la comisión del hecho tos de inmediatez personal y temporal pre-
delictivo por la existencia de instrumentos sentes, para que no se tenga la menor duda de
y efectos del delito. En nuestra opinión, en que el sospechoso esté cometiendo un delito,
dicha ocasión es necesaria una investiga- ante lo cual no existiría la necesidad de actos
ción; denotando que lo único flagrante es la de investigación ni acudir otro medios para
posesión de objetos provenientes del delito; su comprobación, ya que la evidencia acu-
por lo tanto, la participación del agente en mulada tornaría innecesaria dicha actividad.
el delito principal debe ser probada por el Ello sí responde a los fundamentos y fines
Ministerio Público. del proceso inmediato, convirtiéndose la fla-
grancia presunta en un obstáculo, pues da
Esta situación justifica que personas que posi- oportunidad al investigado para que pueda
blemente no participaron en el hecho delic- cuestionar la identificación no inmediata y la
tivo puedan ser detenidas bajo el supuesto de probabilidad atribuida.
presunta flagrancia; asimismo, pueden surgir
muchos casos en los que las personas ten- Esto quiere decir que la configuración con-
gan bienes de supuesta procedencia ilícita ceptual de flagrancia presunta y su aplica-
sin que necesariamente hayan participado ción dentro del proceso penal especial inme-
en la comisión del delito, de modo que su diato habilita la posibilidad de afectación de
detención devendría en ilegítima e ilegal, derechos fundamentales y principios proce-
tanto más si en este tipo de flagrancia no sales de corte constitucional; ya que sabemos
existe una persecución ininterrumpida. Ello que cuando se trata de normas que limiten
genera serias equivocaciones al detener pre- derechos, la interpretación de las mismas
suntamente en flagrancia a una persona que se debe realizar de manera restringida, pues
no tenga nada que ver con el ilícito materia es sabido que en un orden constitucional de
de investigación, ya sea porque de manera derecho la privación temporal de la liber-
casual llegaron a él los objetos provenientes tad de una persona requiere de una decisión
estrictamente jurisdiccional con arreglo a los dichos objetos de la persona que los robó
principios de legalidad, proporcionalidad y sin saberlo? Por lo tanto, será complejo y
razonabilidad, y justamente estar detenido difícil poder determinar cuándo nos encon-
por cuarenta y ocho horas con base en una tramos frente al mismo sujeto que cometió
figura procesal de corte inconstitucional, sin los hechos y ante una persona equivocada.
que medien los presupuestos de inmediatez
personal y temporal, vulnera, entre otros, Todo lo hasta aquí señalado resalta que al
el derecho a la presunción de inocencia y a verificar el supuesto de flagrancia presunta
la libertad ambulatoria o locomotora de los no debemos sustraernos de una valoración
ciudadanos. objetiva que, con suficiente rigor, permita
colegir que la persona que está siendo iden-
El inciso 1, del artículo II del título prelimi- tificada por la víctima o testigo, acaba de
nar del CPP prescribe: cometer un hecho punible; por lo que el
sometimiento de esta institución a márgenes
Artículo II.- Presunción de inocencia de razonabilidad y proporcionalidad resulta
un imperativo ineludible.
1. Toda persona imputada de la comi-
sión de un hecho punible es consi- Sin embargo, no se hace sino vulnerar el dere-
derada inocente y debe ser tratada cho a la presunción de inocencia y a la liber-
como tal mientras no se demuestre tad locomotora, en el sentido de restringir la
lo contrario y se haya declarado su libertad sobre la base de sospechas o presun-
responsabilidad mediante sentencia ciones de ilegalidad, habida cuenta de que la
firme debidamente motivada. Para norma procesal penal en comento desconoce
estos casos se requiere de una sufi- por completo estos derechos, al facultar la
ciente actividad probatoria de cargo, detención de una persona por el solo hecho de
obtenida y actuada con las debidas presumir un estado de flagrancia a todas luces
garantías procesales. ilegal (Rivertte Chico, 2009).
En caso de duda sobre la responsabi- Ante dicha situación, la causa probable es

lidad penal debe resolverse en favor la base material para definir una imputación
del imputado. concreta y, por tanto, de necesaria verifica-
ción y determinación para decidir el inicio
Con base en el artículo señalado, la pregunta del proceso especial inmediato, y es el juez
sería que si un sujeto que es encontrado con del juzgado de investigación preparatoria de
una billetera con una fuerte suma de dinero flagrancia quien determinará la configura-
y un documento de identidad (sobre los cua- ción de causa probable como contenido de la
les ignora su procedencia delictuosa en la imputación concreta, conforme a los supues-
misma) en la urbanización por donde hace tos previstos en el artículo 446 del CPP.
diecisiete horas se ha perpetuado un delito de
robo en contra de la persona a quien le per- La determinación de causa probable exige
tenecen dichos bienes, ¿merece estar dete- la verificación de la existencia de elementos
nido por cuarenta y ocho horas por el hecho de convicción suficientes que reflejen sin la
de aplicar el inciso 4, del artículo 259 del menor duda o incertidumbre la realidad del
CPP? ¿Qué pasaría si esa apersona hubiera delito y la intervención en su comisión por
encontrado tirados en la vereda de un parque parte del imputado, que conduzcan a un jui-
de la misma urbanización dichos objetos? cio de probabilidad positiva. Esta determina-
¿Qué pasaría si el sujeto hubiera comprado ción se realiza en función de los elementos
DOCTRINA PENAL
de convicción que emergen en el momento VI. Análisis crítico

de la flagrancia.
Puede ser también que solo se alcance el 1. Análisis jurídico-doctrinal

estándar de sospecha razonable. En este caso
La flagrancia presunta vulnera los derechos
se tiene que evaluar y precisar la necesidad
de presunción de inocencia y libertad ambu-
de practicar determinados actos de investi-
latoria o locomotora que deslegitima al pro-
gación para obtener elementos de convicción
ceso penal especial inmediato como presu-
que permitan afirmar la concurrencia de ele-
puesto de su incoación.
mentos de convicción suficientes que hagan
causa probable y no apresurar el proceso La justicia penal tiene que ver con el pro-
inmediato. La sospecha razonable habilita cesamiento de aquellos hechos revestidos
únicamente la formalización de la investi- de punibilidad y atribuibles a una persona
gación preparatoria sobre la base de indicios portadora de culpabilidad, pero en términos
reveladores de la existencia de un delito, estrictamente procesales significa la instru-
conforme a lo dispuesto en el inciso 1, del mentalización del proceso penal para la ave-
artículo 336 del CPP. riguación de la verdad a partir de la conca-
tenación de una serie de actos o estaciones
Ciertamente, los supuestos de flagrancia investigativas de saneamiento y de actua-
son condición necesaria para requerir la ción probatoria; nos referimos a la investi-
incoación del proceso inmediato, pero no gación preparatoria, la etapa intermedia y el
es condición suficiente. La condición sufi- juzgamiento.
ciente será la causa probable configurada por
la flagrancia y esta se relaciona con fuen- Esta línea procedimental corresponde al
tes directas e inmediatas de información que llamado proceso penal común, tal como lo
permiten la construcción general sin mayor refiere el artículo 321 del CPP, cuyas fases
dificultad de una imputación concreta, en toman lugar de forma secuencial, preclusiva
esa línea, el delito flagrante encierra en sí la y, además, cada una de ellas corresponde a
prueba de su realización. un fin procesal concreto y específico.
Sin embargo, como señala Mendoza Ayma Ahora bien, dado que la finalidad político
(s/f.) en el supuesto de flagrancia presunta criminal del proceso penal es la resolución
se acude a información de fuentes indirec- de la conflictividad social provocada por la
tas que por su propia naturaleza no permite comisión del hecho punible de alcanzar un
una construcción inmediata de la imputación mínimo de pacificación social y de realizar
concreta, convirtiéndose en una imputación la justicia como paradigma del Derecho, en
defectuosa con directa incidencia en situa- la actualidad se demanda su eficacia para
ciones de indefensión, es decir, la inmediatez lograr la prevención delictiva, conforme a
ficta de flagrancia presunta genera situaciones los dictados que expresa el colectivo social;
problemáticas con visos de ilegitimidad en la empero, una cosa es la norma y otra la reali-
detención y consecuentemente en la incoación dad nacional, que avizora la incapacidad del
del proceso inmediato y si la imputación des- sistema para procesar todos los delitos que se
cansa en fuentes indirectas de información se cometen día a día en nuestra sociedad. Bajo
tiene que habilitar un plazo de investigación lo señalado, nos enfrentamos ante un estado
que de sustento a las fuentes indirectas y por de inseguridad ciudadana que hace mucho
tanto, se declararía improcedente la petición desbordó el umbral de lo racional al adver-
de inicio del proceso inmediato. tirse una abrumada cifra de criminalidad.
Es conocido por todos que la prevención concepto] (…), limitado por la idea de
delictual que toma lugar en el proceso penal inmediatividad y con el elemento obje-
debe armonizar la eficacia con las garantías, tivo que vincula al afectado con el hecho,
pues alcanzar lo primero a toda costa puede de manera que permita considerarlo par-
significar correr un riego muy alto que no tícipe de este. (p. 269)
vale la pena asumir. En palabras de Peña
Cabrera Freyre (2017), “[a]sí, se ha diseñado Asimismo, García Calizaya (2017) también
un proceso abreviado tendiente a privilegiar señala que:
el acortamiento de la investigación prepara-
Por la dimensión temporal, el agente es
toria prácticamente a su prescindencia ante
sorprendido con huellas y objetos del
la descripción criminológica que adquiere
hecho punible que ya cometió. Sobre la
la denominación constitucional y legal de
delito flagrante” (p. 200). dimensión personal no se puede descubrir
al agente en el lugar de la comisión del
En ese sentido, se está ante un supuesto fác- hecho o no. Suele suceder que luego de
tico en el que el agente es encontrado dentro cometido el delito el agente cuente durante
de las veinticuatro horas después de la perpe- el descubrimiento con objetos o huellas,
tración del delito con efectos o instrumentos pudiendo constituir ello prueba evidente
procedentes de aquel o que hubieren sido de la participación del hecho delictivo
empleados para cometerlo, o con señales (…). Sin embargo, no es congruente
en sí mismo o en su vestido que indique su con el significado de flagrancia que la
probable autoría o participación en el hecho caracteriza en esencia. (pp. 269-270)
delictuoso; y en tal emprendimiento delic-
tual son advertidos y aprehendidos de forma Luego, el inciso 1, del artículo 446 del CPP
inmediata por el custodio del orden; deten- refiere que el proceso inmediato procede
ción que debe interpretarse restrictivamente cuando el imputado ha sido sorprendido y
conforme al primer párrafo, inciso 3, del detenido en flagrante delito, en cualquiera
artículo VII del Título Preliminar del CPP. de los supuestos precisados en el artículo
259 del mismo cuerpo normativo; es decir,
Siendo además la flagrancia presunta un la flagrancia presunta forma parte de los
presupuesto de incoación del proceso penal presupuestos de aplicación en este pro-
especial reformado (Decreto Legislativo ceso especial; sin embargo, al advertirse
N° 1194), no se puede pretender hacer de que dicho concepto está exageradamente
este especial procedimiento la panacea ante ampliado de su concepto de origen, consi-
el problema, máxime si algunos hechos son deramos, conjuntamente con Peña Cabrera
complejos y requieren de mayores actos de Freyre (2017):
investigación.
Que la flagrancia es una institución que
Cabe indicar que la afirmación más general recoge una circunstancia fáctica, a partir
y aceptada en forma pacífica por la doctrina de la cual se permite que el proceso inme-
nacional, según García Calizaya (2017): diato asuma una forma o procedimiento
simplificado, dinámico y flexible, pero
El supuesto de flagrancia por hallazgo todo ello, con base a la noción de eviden-
posterior de los objetos y huellas del cia delictiva. (pp. 200-201)
hecho punible [flagrancia presunta]
implica otra forma de flexibilización Asimismo, Peña Cabrera Freyre (2017) nos
de sus dimensiones [y ensanche del refiere que:
DOCTRINA PENAL
La ley debe definir con exactitud y con Asimismo, atendiendo a las consideraciones
las garantías necesarias el acto limita- de Córdova Rosales (2017), esta situación
tivo de un derecho fundamental el cual al no corresponde a la causa probable, ya que
estar debidamente justificado, la decisión se deben tener todos los elementos de con-
que lo imponga debe plasmar un juicio de vicción necesarios para incoar un proceso
necesidad correspondiente; esto, porque, inmediato y acusar para un juicio con sen-
la ley debe respetar el núcleo esencial tencia condenatoria probable; en ese con-
de un derecho fundamental, cuya viola- texto, el director de la investigación deberá
ción se concretaría con el sometimiento a realizar las diligencias urgentes a efectos de
limitaciones que lo hacen impracticable, recabar los medios de prueba de cargo y de
dificultan razonablemente su ejercicio o descargo que permitan esclarecer los hechos
lo privan de protección. (p. 112) y así determinar la consumación del delito y
la relación de este con el detenido.
Por lo tanto, al considerar que flagrancia pre-
sunta no ostenta en su significado los requi- Esto sucede porque el requerimiento de
sitos esenciales de la flagrancia delictiva, incoación de proceso inmediato debe reunir
como son la inmediatez personal y la inme- condiciones probatorias muy similares a la
diatez temporal, conlleva en sí una ilegítima de la acusación, o por lo menos eso parece
detención que vulnera derechos y una consi- sugerir la primera interpretación posible
guiente imputación concreta defectuosa. del inciso 6, del artículo 446 del CPP, en
tanto, luego de aceptado el requerimiento,
Por otro lado, el proceso especial inmediato se ordena expedir acusación, y el plazo con-
no ha sido legalmente concebido para trami- cedido para acusar es de veinticuatro horas.
tar cualquier tipo de causa, sino solo aquellas
que en mérito a la forma en como fueron Es decir, si el pedido de procedencia de pro-
advertidos los autores y los partícipes en la ceso inmediato debe ser secundado por un
ejecución delictiva, cumplen con los presu- requerimiento acusatorio cuya formulación
puestos de dicho procedimiento especial. tiene que darse antes de finalizar las veinti-
cuatro horas de la primera solicitud fiscal,
En el mismo sentido, el Acuerdo Plenario es razonable admitir que el estándar proba-
N° 02-2016/CIJ-116, sobre proceso penal torio más allá de la duda razonable exigido
inmediato reformado, legitimación y alcan- en ambas postulaciones (proceso común e
ces; refiere las dificultades que se dan en los inmediato) es por lo menos idéntico, ya que
casos de flagrancia presunta, y no desarro- normalmente el status quo probatorio no
lla el criterio operativo adecuado para deci- padece sobresaltos en tan corto tiempo.
dir por el proceso inmediato. Por lo tanto,
coincidiendo con Córdova Rosales (2017), Entendemos que un elemento de juicio de
se considera que los supuestos problemá- ostensible peso argumentativo lo provee
ticos que se presentan en la configuración la doctrina del Tribunal Constitucional
de la imputación concreta a través de una expuesta en emblemáticas sentencias; por
flagrancia presunta, se producen, en tanto, ejemplo, las sentencias recaídas en los Expe-
puede requerirse de información que derive dientes N° 2725-2008-PHC/TC y N° 06167-
de fuentes indirectas, para lo cual se debería 2005-PHC/TC, las cuales definen gran parte
de habilitar un plazo de investigación que de del marco constitucional y validez jurídica
sustento a las referidas fuentes, originando de la actuación fiscal. El Tribunal Constitu-
se declare improcedente la petición de inicio cional ha dicho que los actos fiscales insus-
del proceso inmediato. tentables, irrazonables y desproporcionados
desde el plano jurídico, así como los plena- entre otros. Todo sucedió ante un caso de
mente ilegítimos, están proscritos del orden supuesta presunta flagrancia, cuyo hecho
constitucional. probado es el siguiente:
En este sentido, como también señala Cór- El día diecinueve de enero del dos mil
dova Rosales (2019), aparece claramente dieciséis, a horas once de la mañana, en
identificada como inconstitucional una acu- circunstancias en que la menor agraviada
sación fiscal construida sobre la base de ele- de iniciales M.B.A.A., de siete años de
mentos de convicción sustancialmente des- edad, se encontraba sola en su domici-
virtuados por otros datos objetivos presentes lio, llegó el acusado de iniciales M.B.R.,
en el mismo escenario probatorio (defecto quien vestía uniforme de ENOSA,
de falta de justificación jurídica) o soste- camisa azul, pantalón jean azul y zapatos
nida por el compromiso que pudiera sentir negros para reconectar la luz eléctrica;
el acusador de haber peticionado un proceso en ese momento, el acusado agarró a la
inmediato y luego, ante el surgimiento de menor agraviada de los brazos, le dio un
información contraria y avasallante de su beso en la boca, luego la soltó y nueva-
hipótesis, renunciar a su inicial pretensión mente la volvió a tomar de los brazos,
persecutoria concibiendo su retractación así como a tocarle todo su torso, meter su
como una muestra de deficiencia funcional mano dentro del short de tela que tenía
(proceder caprichoso). puesto e introducir un dedo en su vagina,
el mismo que le produjo lesiones trau-
Para concluir, la flagrancia presunta da pase máticas genitales en la mucosa introito
a una imputación concreta defectuosa, pues vaginal.
se basaría en fuentes indirectas que no acre-
ditan prueba evidente de la participación del Al día siguiente, veinte de enero del
agente en el delito, menoscabando el fin de dos mil diecisiete, a horas nueve de la
simplificación, eficacia y justicia del pro- mañana, en circunstancias en que la
ceso especial inmediato conllevando una menor agraviada y su madre se dirigían
acusación fiscal con fundamentos jurídicos en un vehículo policial conjuntamente
plenamente ilegítimos con la vulneración con tres efectivos policiales a la fiscalía,
flagrante del principio de inocencia y el la señora madre observó al encausado
derecho a la libertad ambulatoria o loco- cuando se desplazaba por la carretera
motora, causado por su deficiente estructura Panamericana Norte en una motocicleta
jurídica. –lo reconoce porque su hija le dio las
características, estaba vestido con ropa
azul y en la moto roja en el momento que
2. Análisis jurisprudencial
ella lo observó– y ante tal sindicación de
2.1. Casación N° 842-2016-Sullana la madre, la policía detuvo al imputado.
La Casación N° 842-2016/Sullana determinó Resulta importante esta ejecutoria por cuanto

la correcta aplicación de los presupuestos a partir de un supuesto de flagrancia se llegó
legales que rigen la incoación del proceso a incoar el proceso inmediato, y a través de
inmediato y la vulneración de derechos pro- dicha vía se juzgó y condenó al imputado
cesales como el debido proceso, el derecho a como autor del delito de violación sexual de
no ser desviado de la jurisdicción preestable- menor de edad a cadena perpetua, así como
cida por ley, el derecho de presunción de ino- al pago de cinco mil soles por concepto de
cencia, el derecho a la libertad ambulatoria, reparación civil.
DOCTRINA PENAL
El error en la apreciación de la flagrancia está complementar a los elementos de inmediatez

en el hecho de que solo se tuvo como referen- temporal y personal, lo que conlleva con-
cia que la detención del acusado habría ocu- cluir que la sola ejecución del hecho no es un
rrido dentro de las 24 horas (a las 22 horas), buen referente para determinar si un delito
y que dicho reconocimiento y sindicación lo es o no flagrante, pues todos los delitos para
habría hecho la mamá de la menor agraviada. poder materializarse deben ejecutarse, por el
contrario, se necesita además de la ejecución,
Hemos referido que flagrancia como insti- que ese hecho sea descubierto y percibido
tución debe entenderse como una evidencia sensorialmente por un tercero, lo que con-
del hecho delictuoso respecto de su autor; lleva excluir que las detenciones en flagran-
por lo que se configurará cuando exista un cia delictiva puedan realizarse por sospecha,
conocimiento fundado, directo e inmediato conjetura o intuición.
del hecho punible que se viene realizando o
que se acaba de realizar instantes antes o des- Si analizamos lo que regula el inciso 3, del
pués, recogiendo una circunstancia fáctica artículo 259 del CPP (cuasiflagrancia), vemos
con una noción de evidencia. tres presupuestos; en consecuencia, si con-
trastamos ello con el caso analizado, se tiene
En efecto, la razón de flagrancia es la eviden- que, quien reconoce y sindica como autor al
cia, la actualidad y la inmediatez del delito, acusado no es la menor agraviada, por el con-
pues permite conocer de manera palmaria y trario, conforme al acta de intervención poli-
manifiesta la existencia del hecho, así como cial se tiene que la madre de la menor logró
la identidad del autor, percibiéndose clara- visualizar al presunto autor del delito, lo que
mente la relación material existente entre el se complementa con su declaración brindada
delito y su autor. En suma, el delito resplan- en el juicio oral, en donde señala que lo reco-
dece en el autor. noce porque su hija le dio las características
y estaba vestido con ropa azul en la moto roja
Es a partir de dicha evidencia o actualidad al momento en que ella lo observó.
que se desprenden sus dos primeros elemen-
tos: inmediatez temporal y la inmediatez Entonces se puede decir objetivamente que
personal; sin embargo, si bien es cierto que la detención del acusado se debió exclusi-
estos son los elementos que más se han desa- vamente a la sindicación y reconocimiento
rrollado en la doctrina, hay otro elemento que hiciera la mamá de la menor agraviada.
indispensable; este es la percepción sensorial La pregunta es, ¿percibió o captó senso-
directa y efectiva por terceros o mecanismos rialmente la ejecución o consumación del
tecnológicos de la comisión de un hecho pre- delito?, ¿percibió o captó sensorialmente al
suntamente delictivo. autor cuando ejecutaba el hecho delictuoso?,
pues la respuesta es no, esto es, no fue en
Sin lugar a dudas, el elemento de la percep- instancias de la ejecución del hecho puni-
ción sensorial implica que una persona apre- ble, tampoco habiéndolo cometido instantes
cie directamente el hecho delictivo, pudiendo anteriores. Por ende, no nos encontramos en
ser visto o captado por el agraviado, un ter- el supuesto de la cuasiflagrancia
cero o la policía, quienes son los que real-
mente descubren o sorprenden al autor en Sin embargo, se considera que la hipótesis
relación directa y evidente con el delito, por aplicable al caso es que se pudo producir
lo tanto, la percepción sensorial del hecho al un supuesto de flagrancia presunta, debido
permitir descubrir, encontrar, o sorprender al a que la detención se produjo por sospecha
autor en plena ejecución del hecho permite y conjetura.
En ese sentido, si verificamos el inciso 4, del la agraviada que viene a constituir una fuente
artículo 259 del CPP, este refiere que al agente indirecta, esto es, un testigo de referencia,
se le encuentra dentro de las veinticuatro porque declara sobre un hecho del que ha
horas con efectos o instrumentos procedentes tenido conocimiento a través de otra persona
de aquel o que hubieren sido empleados para (que es su hija); vale decir, que reconoce al
cometerlo, o con señales en sí mismo o en autor porque su hija le dio las características
su vestido que indique su probable autoría o como estaba vestido, lo que resulta una evi-
participación en el hecho delictuoso. dencia débil y desprovista de garantías que
carece de fuerza de convicción, por lo que,
En el caso planteado, al autor se le detiene en la también está ausente el tercer requisito de la
carretera Panamericana Norte en un vehículo flagrancia delictiva que es la percepción sen-
menor, aproximadamente a las veintidós sorial directa y efectiva por terceros.
horas de haber sucedido el hecho y con seña-
les en sí mismo que probablemente indica su Cabe agregar que en el fundamento quinto la
autoría en el hecho delictuoso; es decir, la referida sentencia, determina que no puede
madre manifestó que la menor agraviada le calificarse como flagrante este delito, esto
habría referido que su agresor estaba vestido porque la denuncia, el proceso, la acusación,
con ropa azul, dato que le permitió sindicar el enjuiciamiento y la sentencia se basaron
al imputado como autor del hecho ilícito. solo en la declaración de la víctima, pues
nadie más, a excepción de ella, presenció el
Por lo tanto, al no habérsele encontrado en hecho delictivo. Tampoco se recogió algún
la escena del crimen, y haber sido capturado vestigio material, necesitando un análisis
veintidos horas después, el perpetrador no es deductivo y riguroso de la declaración de
sorprendido en ninguna fase del iter criminis, la víctima ni de una actividad probatoria
es decir, no se le sorprende ni ejecutando, ni variada debido a que se está ante un delito
consumando el hecho, tampoco es perseguido especialmente grave, que está asociado a
luego de la comisión y solo existen indicios una pena grave: cadena perpetua; por ende,
razonables que habrían suponer que es el por razones de estricta proporcionalidad no
autor del hecho, verificándose la ausencia de puede solventarse sin prueba evidente deri-
los requisitos de inmediatez personal y tem- vada de la flagrancia en un proceso célere
poral que se viene afirmando en este trabajo y de reducida actuación probatoria como el
de investigación del cual adolece flagrancia proceso inmediato.
presunta; aunado a ello, también afirmamos
líneas arriba que la condición suficiente es la Ante lo expuesto anteriormente, considera-
causa probable configurada por la situación mos que no se trata de una flagrancia delic-
de flagrancia y esta se encuentra relacionada tiva, conforme lo señala la sentencia, ya que
con fuentes directas e inmediatas de infor- en el proceso solo se contaba con la declara-
mación que permiten la construcción general ción de la agraviada, la misma que le había
sin mayor dificultad de una imputación con- referido a su madre y tía las características
creta. En esa línea, el delito flagrante encierra del sujeto, no habiendo evidencia alguna
en sí la prueba de su realización; es decir, que revele que la madre haya presenciado
que la percepción de flagrancia delictiva es el hecho; es decir, al no ser testigos presen-
directa donde no se tenga la menor duda de ciales o directos del hecho delictivo, devie-
que el sospechoso esté cometiendo un delito nen en declaraciones referenciales, por tanto,
o acaba de cometerlo, sin mayor contrasta- su conocimiento del hecho no proviene de
ción que su propia evidencia; sin embargo, su percepción sensorial inmediata y al ser
la persona que sindica al autor es la madre de contrastados con el testigo-fuente (la menor
DOCTRINA PENAL
agraviada) no generó mayor actividad pro- estos supuestos, flagrancia presunta es una
batoria que corrobore los hechos y enerve la figura procesal que no brinda seguridad jurí-
presunción de inocencia del investigado. dica, teniendo presente que a través de ella
se va a efectuar la detención de una persona
Aunado a ello, los policías y captores tam- que ha cometido un delito, denotando en su
poco presenciaron el delito y no se contó esencia una detención ilegítima e arbitraria,
con vestigios materiales ni fluidos corpora- permitiendo con ello la fácil injerencia y vul-
les examinados pericialmente; por lo tanto, neración de la libertad ambulatoria o loco-
la captura realizada veintidós horas después motora de una persona.
fue llevada a cabo por sospecha, conjetura
e intuición, lo que llevó a que se le procese Asimismo, al ser la flagrancia presunta un
equivocadamente por la vía del proceso presupuesto de incoación del proceso espe-
inmediato, desviándolo de la jurisdiccional cial inmediato, deja de sostener la evidencia
determinada por no observar los parámetros delictiva; es decir, no se logra obtener a tra-
constitucionales de la persecución penal en vés de ella datos sólidos que produzcan con-
un orden de Derecho; considerando que esta vicción razonable de la realidad del delito y
fue una detención ilegítima, sin sustento jurí- la vinculación del imputado con su comisión.
dico alguno.
Por lo tanto, sustentar una imputación con-
VII. Análisis de resultados creta en este escenario resulta imperfecto,
dado que por la misma naturaleza del hecho,
este supuesto de flagrancia se basará en indi-
La flagrancia presunta presenta un problema
cios o fuentes indirectas (testigos de oídas
intrínseco en su nomenclatura jurídica; es
o fuentes de prueba) con directa incidencia
decir, al prescindir de la inmediatez personal
en situaciones de indefensión, advirtiéndose
e inmediatez temporal, deja al agente fuera
enfáticamente la falta de evidencia delic-
del radio de la escena del hecho ilícito tanto
tiva que enerven la presunción de inocen-
física como temporalmente, haciendo impo-
cia del detenido, a diferencia de un concreto
sible acreditar su participación de manera
supuesto de flagrancia que se basa en fuentes
indubitable en la ejecución o consumación
directas e inmediatas de información que tie-
del delito, debido a que es encontrado en
nen la mayor certeza de que el sospechoso
un tiempo prolongado posterior y no de
ha cometido el delito sin mayor contrasta-
manera inmediata (contigüidad); asimismo, ción que su propia evidencia, englobando
si el agente es encontrado con instrumentos o la construcción de una imputación concreta
efectos procedentes de aquel o que hubieran sin dificultad; por lo tanto, los operadores
sido empleados para cometerlo o con señales jurídicos (jueces y fiscales) deben actuar con
en sí mismo o en su vestido, esto tampoco criterio de proporcionalidad y razonabilidad
acredita relación alguna y de manera indu- para determinar que asuntos requieren una
bitable con el hecho delictivo, porque al no mayor investigación o no.
haber una aprehensión inmediata da espacio
suficiente para que dichos efectos o instru- Por estos fundamentos, la legitimidad del
mentos sean ocultados, vendidos, regalados, proceso especial inmediato se pone en duda
u otro similar, evitando la posesión de los al aceptar como presupuesto de su incoación
mismos por parte del agente y su imposible un concepto ampliado de flagrancia presunta
sindicación como verdadero autor; así como fuera de la noción plasmada en la Constitu-
se pondría en duda la posesión de los mismos ción Política del Perú y la señalada por el
por no saber su real procedencia. En todos Tribunal Constitucional en sus sentencias,
conteniendo en su interior una detención el período 1997-2009. Estudios constitu-
arbitraria que aun amparándose a la ley no cionales, (8), pp. 293-358.
se ajusta los valores que dan sentido a un
Cáceres Julca, R. (2010). La detención poli-
Estado de Derecho.
cial. Gaceta Penal & Procesal Penal, (7),
pp. 244-251.
VIII. Conclusiones
Córdova Rosales, R. A. (2017). La importan-
n La flagrancia presunta vulnera la presun- cia de la imputación necesaria en el proceso
ción de inocencia y la libertad ambula- inmediato en el Acuerdo Plenario Extraordi-
toria o locomotora, al no incluir en su nario N° 2-2016/CIJ-116. En: Herrera Gue-
conformación la inmediatez personal e rrero, M. (coord.). El proceso inmediato.
inmediatez temporal, deslegitimando la Lima: Instituto Pacífico, pp. 135-159.
operatividad del proceso especial inme-
Cuba, X. (2016). Análisis del proceso penal
diato como presupuesto de incoación,
inmediato en el caso de flagrancia delictiva.
ya que no ofrece prueba evidente de la Ita ius esto, (12), pp. 1-22.
comisión del delito que fundamente una
imputación concreta, clara y precisa. Daich, M. D. (2011). El testigo de oídas en los
casos de niños víctima de delitos de abuso
n Existe actualmente discordancia entre el sexual. Derecho de defensa y principio
CPP y la posición jurídica del Tribunal de contradicción. Recuperado de: <http://
Constitucional sobre flagrancia delictiva, www.pensamientopenal.com.ar/system/
al contener, la primera de ellas, un con- files/2014/12/doctrina40006.pdf>.
cepto ampliado de flagrancia sin recono-
cer los requisitos de inmediatez perso- De Hoyos Sancho, M. (s/f). Análisis comparado
nal e inmediatez temporal, trastocando de la situación de flagrancia. Recuperado
el núcleo constitucionalmente protegido de: <http://mingaonline.uach.cl/pdf/revider/
del derecho a la libertad de las personas v12n2/artog.pdf>.
y el derecho a la presunción de inocen- García Calizaya, C. (2017). La flagrancia delic-
cia; en cambio, el segundo define a la fla- tiva en sus modalidades de cuasiflagrancia y
grancia asumiendo una postura integral flagrancia extendida. Gaceta Penal & Pro-
debido a que reconoce en ella elementos cesal Penal, (97), pp. 263-272.
constitutivos que la conforman, inclu-
yendo inmediatez personal e inmediatez Peña Cabrera Freyre, A. (2017). El pro-
temporal para lograr resaltar el delito y ceso inmediato a la luz de la Casación
su autor. N° 842-2016-Sullana. Gaceta Penal & Pro-
cesal Penal, (97), pp. 199-223.
Referencias: Rivertte Chico, I. (2009). La presunción de fla-

grancia delictiva y su enfoque en el Código
Bazalar Paz, V. (2018). El proceso inmediato: Procesal Penal Peruano. Recuperado de:
flagrancia, confesión sincera y prisión pre- <http:/wwww.agendamagna.wordpress.
ventiva. Lima: Gaceta Jurídica. com.html.2009.06.09>.
Benavente Chorres, H. (2010). La afectación Villegas Paiva, E. (2016). Presupuestos para la

de los derechos constitucionales en el pro- incoación del proceso inmediato especial
ceso penal acusatorio según la jurispruden- referencia a la flagrancia delictiva. Lima:
cia del Tribunal Constitucional del Perú en Gaceta Jurídica.
SÍNTESIS
SÍNTESIS LEGISLATIVA
LEGISLATIVA PENAL
PROCESAL PENAL
CUADRO DE MODIFICACIONES Y DEROGACIONES DEL MES
NORMAS SITUACIÓN LEGAL
Se modifica el artículo 121, inciso 1,

Código Penal segundo párrafo, y se incorpora
Decreto Legislativo Nº 635 el artículo 273-A
(08/04/1991) Decreto de Urgencia Nº 019-2020,
(24/01/2020)
Código de Justicia Militar Policial

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 1094 (01/09/2010)
Ley Penal Tributaria

Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros

delitos relacionados a la minería ilegal y el crimen organizado No presenta modificaciones
Ley contra el Terrorismo

Decreto Ley Nº 25475 (06/05/1992)
Ley de los Delitos Aduaneros

Ley Nº 28008 (14/04/1987)
Reglamento de la Ley de los Delitos Aduaneros

Decreto Supremo Nº 121-2003-EF (27/08/2003)
Ley contra el Crimen Organizado

Ley Nº 30077
NOTA: El presente cuadro comprende las modificaciones y derogaciones producidas entre el 16 de enero al 14 febrero de 2020.
CUADRO DE NUEVAS NORMAS DEL MES
SUMILLA NORMA APROBATORIA
No presenta modificaciones No presenta modificaciones
RESUMEN LEGAL PENAL
Decreto de urgencia para con los requisitos de ley para circular y

 garantizar la seguridad vial que, además, dicho vehículo no cuente
con el correspondiente seguro obligato-
Decreto de Urgencia N° 019-2020 (24/01/2020) rio de accidentes de tránsito vigente o no
haya pasado la última inspección técnica
vehicular, será reprimido con pena pri-
En la actualidad se tiene un alto nivel de
vativa de libertad no menor de uno (1)
siniestros viales como consecuencia de la
ni mayor de tres (3) años e inhabilitación
inseguridad vial que se van incrementando
conforme al artículo 36, inciso 7”.
progresivamente respecto del año anterior,
alcanzando a cifras de gran impacto jurídico, Igualmente, se ha modificado el delito de
político y social. Frente a ello, resulta opor- lesiones graves estableciendo que también
tuno establecer medidas urgentes que permi- se configurará este delito en los casos que la
tan mejorar la regulación, gestión y fiscali- víctima sea miembro de la autoridad admi-
zación del tránsito y transporte terrestre y de nistrativa relacionada con el transporte, trán-
sus servicios complementarios para prevenir sito terrestre o los servicios complementarios
y/o minimizar los daños y efectos que provo- relacionados con dichas materias, y es lesio-
can en desmedro de derechos fundamentales nada en ejercicio de sus funciones o como
como el derecho a la vida, salud e integridad consecuencia de ellas. Con la modificación
personal de la población. El presente decreto del artículo, inciso 1, segundo párrafo, el
de urgencia entra en vigencia al día siguiente sentido de la norma es el siguiente:
de la publicación de su reglamento. El regla-
mento se realiza en un plazo de treinta días “Artículo 121.- Lesiones graves
hábiles, contados a partir del día siguiente de El que causa a otro daño grave en el cuerpo
publicada la presente norma. o en la salud física o mental, será repri-
mido con pena privativa de libertad no
En atención a lo expuesto, se incorpora el
menor de cuatro ni mayor de ocho años.
artículo 273-A al Código Penal aprobado
por el Decreto Legislativo Nº 635, en los Se consideran lesiones graves:
siguientes términos:
1. Las que ponen en peligro inminente la
“Artículo 273-A.- Producción de peli- vida de la víctima.
gro en el servicio público de trans- 2. Las que mutilan un miembro u órgano
porte de pasajeros principal del cuerpo o lo hacen impropio
para su función, causan a una persona
El que presta el servicio público de
incapacidad para el trabajo, invalidez o
transportes de pasajeros y/o el que con-
anomalía psíquica permanente o la desfi-
duce vehículos de dicho servicio, con o
guran de manera grave y permanente.
sin habilitación otorgada por la autori-
dad competente, que pueda generar un 3. Las que infieren cualquier otro daño a
peligro para la vida, la salud o la integri- la integridad corporal, o a la salud física
dad física de las personas al no cumplir o mental de una persona que requiera
SÍNTESIS LEGISLATIVA PENAL
veinte o más días de asistencia o des- Ministerio Público, magistrado del Tribu-
canso según prescripción facultativa, o se nal Constitucional, autoridad elegida por
determina un nivel grave o muy grave de mandato popular, servidor civil o autori-
daño psíquico. dad administrativa relacionada con el
transporte, tránsito terrestre o los ser-
4. La afectación psicológica generada
vicios complementarios relacionados
como consecuencia de que el agente obli-
con dichas materias y es lesionada en
gue a otro a presenciar cualquier modali-
ejercicio de sus funciones o como conse-
dad de homicidio doloso, lesión dolosa o
cuencia de ellas.
violación sexual, o pudiendo evitar esta
situación no lo hubiera hecho. 2. La víctima es menor de edad, adulta
mayor o tiene discapacidad y el agente se
Cuando la víctima muere a consecuencia
aprovecha de dicha condición.
de la lesión y el agente pudo prever este
resultado, la pena será no menor de seis 3. Para cometer el delito se hubiera uti-
ni mayor de doce años. lizado cualquier tipo de arma, objeto
contundente o instrumento que ponga en
En los supuestos 1, 2 y 3 del primer
riesgo la vida de la víctima.
párrafo, la pena privativa de libertad
será no menor de seis años ni mayor 4. El delito se hubiera realizado con ensa-
de doce años cuando concurra cual- ñamiento o alevosía.
quiera de las siguientes circunstancias
En este caso, si la muerte se produce
agravantes:
como consecuencia de cualquiera de las
1. La víctima es miembro de la Policía agravantes del segundo párrafo se aplica
Nacional del Perú o de las Fuerzas Arma- pena privativa de libertad no menor de
das, magistrado del Poder Judicial o del quince ni mayor de veinte años”.
SÍNTESIS LEGISLATIVA
PROCESAL PENAL
CUADRO DE MODIFICACIONES Y DEROGACIONES DEL MES
NORMAS SITUACIÓN LEGAL
Constitución Política del Estado

(30/12/1993)
Código de Procedimientos Penales

Ley Nº 9024 (16/01/1940)
Se modifica el artículo 542,

Código Procesal Penal de 2004 inciso 1, literal e)
Decreto Legislativo Nº 957 (29/07/2004) Decreto de Urgencia Nº 018-2020
(24/01/2020)
Código Procesal Penal de 1991

Código de Ejecución Penal

Código de los Niños y Adolescentes

Ley Nº 27337 (07/08/2000)
Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes

Decreto Legislativo N° 1348 (07/01/2017)
Proceso Penal Sumario

Decreto Legislativo N° 124 (15/06/1981)
Reglamento del Código de Ejecución Penal

Decreto Supremo Nº 015-2003-JUS (11/09/2003)
Ley Orgánica del Poder Judicial

Decreto Supremo Nº 017-93-JUS (02/06/1993)
Ley Orgánica del Ministerio Público

SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL
CUADRO DE NUEVAS NORMAS DEL MES
SUMILLA NORMA APROBATORIA
Establecen rol de turno de los juzgados de investigación preparatoria de Res. Adm. Nº 14-2020-P-CSJV-PJ
diversas sedes de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla. (28/01/2020)
Conforman la Sexta Sala Penal con Reos Libres de la Corte Superior de Res. Adm. Nº 33-2020-P-CSJLI-PJ
Justicia de Lima. (29/01/2020)
Amplían competencia funcional de la Sala Penal de Apelaciones Perma- Res. Adm. Nº 006-2020-CE-PJ
nente de la provincia de Moyobamba, Corte Superior de Justicia de San
Martín, y dictan otras disposiciones. (30/01/2020)
Convierten juzgado en Juzgado de Investigación Preparatoria Transitorio Res. Adm. Nº 026-2020-CE-PJ

del distrito y provincia de Zarumilla, Distrito Judicial de Tumbes. (31/01/2020)
Determinan el monto individual de asistencia económica establecida

en el Decreto de Urgencia N° 005-2020 que establece una asistencia R.M. Nº 019-2020-MIMP
económica para contribuir a la protección social y el desarrollo integral (31/01/2020)
de las víctimas indirectas de feminicidio.
Reconforman las Salas Superiores Penales de la Corte Superior de Res. Adm. N° 000086-2020-P-CSJLE-PJ
Justicia de Lima Este y aprueban otras disposiciones. (01/02/2020)
Establecen disposiciones relativas a los magistrados integrantes de Res. Adm. N° 001-2020-CE-PJ

los órganos jurisdiccionales del sistema especializado en delitos de
corrupción de funcionarios a nivel nacional. (06/02/2020)
Disponen la implementación y aplicación del Sistema de Gestión de la

Calidad (SGC) para la certificación del cumplimiento de la Norma ISO Res. Adm. N° 000169-2020-P-CSJLIMA-
9001:2015, en el Módulo Judicial Integrado de Violencia contra las NORTE-PJ
Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar de la Corte Superior de Justicia (06/02/2020)
de Lima Norte.
Reasignación de magistrados del Módulo Judicial Integrado en Violencia Res. Adm. N° 000151-2020-P-CSJLS-PJ
contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar y su Subsede ubicada
en el distrito de Chorrillos de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur. (14/02/2020)
RESUMEN LEGAL PROCESAL PENAL
Decreto de urgencia que opti- e) Que las otras disposiciones de la sen-

 miza los criterios y requisitos
para que los internos e inter-
tencia hayan sido satisfechas o garan-
tizadas, especialmente tratándose de
nas de nacionalidad extranjera multa, reparación civil y demás con-
cumplan su condena en un secuencias accesorias, salvo en los
establecimiento penitenciario casos en los que el Estado aparece
del exterior o sean enviados a
su país como el único agraviado; en estos no
se exige el pago o la garantía de la re-
paración civil o días multa, lo cual no
Decreto de Urgencia N° 018-2020 (24/01/2020)
afecta el derecho de cobro posterior de
ambos montos por parte del Estado.
La declaratoria de emergencia en los centros
penitenciarios, así como su prórroga, fueron (…)”.
dispuestas para establecer medidas de rees-
Determinan el monto indivi-

tructuración por razones de seguridad, salud,
hacinamiento y deficiente infraestructura. dual de asistencia económica
Ello conllevó a que se utilicen los mecanis- establecida en el Decreto de
mos facultados por ley para tal propósito; Urgencia N° 005-2020 que
entre ellos, el beneficio especial de salida establece asistencia econó-
del país para personas extranjeras, así como mica a víctimas indirectas del
el procedimiento de traslado de internos e feminicidio
internas para cumplir su condena en esta-
blecimientos penitenciarios del exterior. Sin Resolución Ministerial Nº 019-2020-MIMP
embargo, advierten que existen dificultades (31/01/2020)
en el cumplimiento de algunos requisitos exi-
gidos por ley para la ejecución de las medi- A través del Decreto de Urgencia N° 005-
das, especialmente la exigencia del pago de 2020, se determina una asistencia económica
la reparación civil y los días multa, resul- para las víctimas indirectas del feminicidio,
tando necesario regular exoneraciones que siendo estas toda niña, niño y/o adolescente,
permitan agilizar su aplicación y ejecución. así como las personas con discapacidad
moderada o severa que hayan dependido
En ese sentido, se dispone modificar el económicamente y estado bajo el cuidado de
artículo 542, inciso 1, literal e) del Código la víctima de feminicidio.
Procesal Penal en los siguientes términos:
La asistencia económica es otorgada por el
“Artículo 542. Condiciones para el
Programa Nacional para la Prevención y
traslado y el cumplimiento de condenas
Erradicación de la Violencia contra las Muje-
1. El traslado de la persona condenada
res e Integrantes del Grupo Familiar a solici-
es posible, si se cumplen las siguientes
tud de la víctima indirecta, sus familiares o
condiciones:
las autoridades administrativas o judiciales
(…) competentes.
SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL
No obstante, el monto es determinado por el adelante, SGC), en el módulo integrado de

Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulne- violencia contra las mujeres e integrantes
rables, no pudiendo exceder el monto anual del grupo familiar de la Corte Superior de
de una UIT por persona beneficiaria y siendo Justicia de Lima Norte; aprobándose el cro-
este monto entregado de forma bimestral. En nograma para su implementación.
consecuencia, se dispone establecer el monto
individual de la asistencia económica ascen- En ese sentido, mediante la resolución en
comentario se resolvió disponer la imple-
dente a la suma de S/ 600.00.
mentación y aplicación del SGC para la cer-
tificación del cumplimiento de la norma ISO
Disponen la implementación y 9001:2015 en el módulo integrado judicial
 aplicación del Sistema de Ges-
tión de la Calidad (SGC) para la
de violencia contra las mujeres e integrantes
del grupo familiar de la Corte de Justicia de
certificación del cumplimiento Lima Norte.
de la Norma ISO 9001:2015, en
el Módulo Judicial Integrado Asimismo, se establece el alcance de aplica-
de Violencia contra las Muje- ción del SGC, se definen los puestos invo-
res e Integrantes del Grupo lucrados que asegurarán la implementación,
Familiar de la Corte Superior aplicación y sostenibilidad del SGC, aprueban
de Justicia de Lima Norte la política de calidad de la Corte Superior de
Justicia de Lima Norte, aprueban los planes
Res. Adm. N° 000169-2020-P-CSJLIMANORTE-PJ de la calidad del módulo judicial integrado
(06/02/2020) de violencia contra las mujeres e integrantes
del grupo familiar de la Corte Superior de
Como parte de la política del Estado orien- Justicia de Lima Norte, aprueba el manual
tada a prevenir, sancionar y erradicar toda instructivo y procedimientos del SGC (según
forma de violencia contra las mujeres y los detalle del artículo sexto de la resolución en
integrantes del grupo familiar, se conformó comentario) y se designa al administrador del
el equipo de trabajo para la implementa- módulo, como el responsable de brindar el
ción del Sistema de Gestión de Calidad (en seguimiento y sostenibilidad del SGC.
CRITERIOS PARA LA PRESENTACIÓN
DE LOS ARTÍCULOS
I. Introducción
La revista Gaceta Penal & Procesal Penal acepta artículos inéditos que presenten los re-
sultados de una investigación sobre alguna de las instituciones de las siguientes materias
jurídicas: Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho de Ejecución Penal y Derecho
Penal Constitucional y materias conexas. Igualmente acepta comentarios interpretativos y
críticos sobre sentencias y resoluciones judiciales o administrativas de las temáticas antes
mencionadas.
Los autores deben contar con el título profesional de abogado, siendo obligatorio que se de-
muestre una relación, sea académica o de oficio, con la materia que analiza.
Los artículos y comentarios que se presenten para su publicación deben ser inéditos y ori-
ginales. Para ello, deberá cuidarse de usar las comillas o sangrías para indicar las palabras
escritas o expuestas por otro autor y, cuando se opte por parafrasear, igualmente se deberá
indicar el crédito del autor citado.
II. ¿Cómo deben presentarse los artículos?
Los artículos deben ajustarse a las siguientes características:

• En la primera página de los artículos enviados para publicar debe aparecer el título
conciso del trabajo, el subtítulo (si lo tuviera) y el nombre completo del autor, seña-
lando al pie de la página de este sus grados académicos y procedencia universitaria,
y cargo e institución a la que pertenece. Las líneas correspondientes a los créditos de-
ben ser concisas.
• Los artículos tienen una estructura general compuesta por: a) resumen, b) introduc-
ción, c) cuerpo del texto d) conclusiones y, e) referencias.
• El resumen consiste en un texto breve que sintetice el trabajo realizado. Además, de-
ben señalarse por lo menos cinco palabras claves que identifiquen el campo y el área
en que se enmarca el artículo.
• Los artículos tendrán una extensión de entre ocho y quince páginas, fuente Times
New Roman de 12 puntos e interlineado sencillo. No obstante, el Comité Editorial
puede admitir la publicación de artículos de menor o mayor extensión en atención a
la relevancia del tema abordado.
• Los títulos y subtítulos deben clasificarse según los niveles jerárquicos que se deta-
llan en el siguiente punto. El Consejo Editorial se reserva el derecho de modificar
los títulos o subtítulos propuestos en aras de lograr una mejor edición y presenta-
ción de los trabajos.
• Las citas deberán consignarse conforme a la norma APA (6ª edición). Solo podrá
utilizarse el citado a pie de página para consignar ideas secundarias o comple-
mentarias al texto principal.
• Las referencias deberán aparecer al final del texto y redactadas de acuerdo a la
norma APA (6ª edición). Estarán ordenadas alfabéticamente, con sangría france-
sa y con los datos completos. Aparecerán únicamente las citadas en el texto.
• El contenido del artículo debe ser original y no haber sido copiado.
III. Numeración que debe regir en los artículos
Los niveles jerárquicos (numeración de los capítulos y sus partes) para temas y subtemas
tratados dentro de todo texto deberán ser:
• Primer orden: Número romanos (I., II., III., IV., etc.).
• Segundo orden: Números arábigos (1., 2., 3., 4., etc.).
• Tercer orden: Números arábigos (1.1., 1.2., 1.3., 1.4., etc.).
• Cuarto orden: Números arábigos (1.1.1., 1.1.2., 1.1.3., etc.).
• Quinto orden: Letras en mayúsculas (A., B., C., etc.).
• Sexto orden: Letras en minúsculas (a., b., c., etc.).
IV. Guía para referencias
1. De libro
Apellidos del autor/editor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la obra.
(Edición o volumen). Ciudad: Editorial o casa editora.
2. De artículo en revista o diario
2.1. Artículo
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo o estudio.
Nombre de la revista. Volumen (número de la revista), rango de páginas.
2.2. Artículo disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo. Título
de la revista. Recuperado de (dirección electrónica)
2.3. Diario
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Día, mes y año de publicación). Título del ar-
tículo o estudio. Nombre del diario, rango de páginas.
2.4. Diario disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año, día y mes de publicación). Título del ar-
tículo. Título del diario. Recuperado de (dirección electrónica).
3. De tesis
3.1. Tesis de grado
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la tesis (Te-
sis para optar el título profesional de XXXX). Nombre de la institución, ciudad,
país.
3.2. Tesis de posgrado
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la tesis (Tesis de
maestría / doctorado en XXXX). Nombre de la institución, ciudad, país.
3.3. Tesis disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año). Título de la tesis. (Tesis de grado obteni-
do, nombre de la institución). Recuperado de (dirección electrónica).
V. Revisión de los artículos y comentarios
Los artículos recibidos serán arbitrados anónimamente por evaluadores externos a la

revista. Durante la etapa de evaluación, la comunicación entre los autores y el personal
de la revista se dará únicamente mediante correo electrónico. En este periodo el autor no
podrá enviar el artículo a otras revistas. El solo envío de los artículos implica el permiso de
los autores para que el Consejo Editorial adapte o modifique su contenido conforme a las
pautas editoriales antes descritas, así como su consentimiento para que sean publicados en
esta revista o en alguna otra del sello editorial, en formato impreso o digital.
Los trabajos, así como cualquier comunicación sobre los mismos, pueden remitirse a:
legal@gacetajuridica.com.pe.
VI. Ejemplos básicos de cómo citar
1. Cita textual
1.1. Cita de menos de 40 palabras
Cuando la cita tiene menos de 40 palabras se escribe inmersa en el texto, entre comillas y
sin cursiva. Se escribe punto después de finalizar la cita y todos los datos.

1.1.1. Cita basada en el autor
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones ju-
rídicas subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene que “cuando se habla
de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el suje-
to frente a las reglas de Derecho” (p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no
serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que
integran la comunidad.
1.1.2. Cita basada en el texto
rídicas subjetivas. Por ello “cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude
a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho”
(Escobar Rozas, 2002, p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más
que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran
la comunidad.
1.2. Cita de más de 40 palabras
Las citas que tienen más de 40 palabras se escriben aparte del texto, con sangría, sin co-
millas y sin cursiva. Al final de la cita se coloca el punto antes de los datos –recuerde que
en las citas con menos de 40 palabras el punto se pone después–. De igual forma, la orga-
nización de los datos puede variar según donde se ponga el énfasis, al igual que en el caso
anterior.
1.2.1. Cita basada en el texto
rídicas subjetivas.
Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición
que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situa-
ción puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal,
en la cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del suje-
to (de derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado dig-
no– o ii) se sacrifica otro. (Escobar Rozas, 2002, pp. 24-25)
En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho
realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.
1.2.2. Cita basada en el autor
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas
subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene:
Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición
que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situación
puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal, en la
cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del sujeto (de
derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o ii)
se sacrifica otro. (pp. 24-25)
En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho
realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.
2. Cita de parafraseo
En la cita de parafraseo se utilizan las ideas de un autor, pero en palabras propias de quien
cita. Aquí es necesario incluir los apellidos del autor, el año de la publicación y el número
de la página o, en su defecto, la palabra “parafraseando”. Una cita de parafraseo del ejem-
plo anterior podría ser:
2.1. Cita basada en el texto
rídicas subjetivas. Por ello cuando se nombra a la situación jurídica no podría invo-
carse otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho
(Escobar Rozas, 2002, pp. 24-25). En tal sentido, las situaciones jurídicas serían
la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la
comunidad.
2.2. Cita basada en el autor
rídicas subjetivas. Parafraseando a Escobar Rozas (2002), cuando se nombra a la
situación jurídica no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el sujeto
frente a las reglas de Derecho. En tal sentido, las situaciones jurídicas serían la cali-
ficación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comuni-
dad (pp. 24-25).
3. Cita de cita
Es utilizada para citar una cita que se encontró dentro del texto consultado, la cual puede
ir de la siguiente manera:
3.1. Cita basada en el autor
Gálvez Villegas (2008) citado por Angulo Arana (2014, p. 108), refiere que los hechos
que se expongan en la acusación y, evidentemente, se entiende que los que devienen a con-
figurar el caso penal deben ser exactamente los que se incluyeron en la disposición de for-
malización de la investigación preparatoria.
3.2. Cita basada en el texto
“Gálvez Villegas (2008), refiere que los hechos que se expongan en la acusación y, eviden-
temente, se entiende que los que devienen a configurar el caso penal deben ser exactamente
los que se incluyeron en la disposición de formalización de la investigación preparatoria.”
(Angulo Arana, 2014, p. 108)
VII. Ejemplos básicos de cómo colocar las referencias
1. Referencias de libro
Apellidos del autor/editor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la obra.
(Edición o volumen). Ciudad: Editorial o casa editora.
Colchado Lucio, O. (1994). Del mar a la ciudad. (2a ed.). Lima: Río Santa Editores.
Urquizo Olaechea, J. (2017). Código Penal práctico. (2a ed., T. II). Lima: Gaceta Jurídica.
Rodríguez Vásquez, J. A.; Torres Pachas D. R.; Navas Bustamante A. C. y Novoa Curich,
Y. L. (2014). Compendio jurisprudencial sistematizado: prevención de la corrupción y
justicia penal. Lima: Idehpucp.
Fernández Villanueva, C. (Ed.). (1998). Jóvenes violentos: causas psicológicas de la vio-

lencia en grupo. Barcelona: Icaria.
Instituto Nacional de Estadística e Informática. (2013). Indicadores de precios de la eco-

nomía. Lima: INEI.
Armaza Galdos, J. y Armaza, E. J. (2012). La determinación culturalmente condiciona-

da. En: Pariona Arana, R. (dir.). 20 años de vigencia del Código Penal peruano. Lima:
Grijley, (pp. 169-179).
Jakobs, G. (2004). Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal. Serrano Gon-

záles de Murillo, L. y Cuello Contreras, J. (trads.). Madrid: Civitas.
2. Referencias de artículos en publicaciones periódicas: revista y periódico

2.1. Revistas
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo o estu-
dio. Nombre de la revista. Volumen (número de la revista), rango de páginas.
Palomino Ramírez, W. (2012). Reparto inequitativo de roles y relaciones de dominio: ¿será

el recurso al Derecho Penal la respuesta a la violencia contra la mujer? Gaceta Penal
& Procesal Penal, (31), pp. 77-93.
Muñiz, L. (1998). Precondiciones para la armonización e integración jurídica. Revista del

Colegio de Abogados de Puerto Rico, 59 (2), pp. 130-139.
Campos Murillo, W. E. (2012-2013). Aplicabilidad de la teoría de las cargas probatorias di-

námicas al proceso civil peruano. Apuntes iniciales. Revista Oficial del Poder Judicial,
(8-9), pp. 201-214. Recuperado de: <https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/23d6910
047544a5fbf0bff6da8fa37d8/11.+Campos+Murillo.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID
=23d6910047544a5fbf0bff6da8fa37d8>.
:
2.2. Diarios
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Día, mes y año de publicación). Título del ar-
tículo o estudio. Nombre del diario, rango de páginas.
Manrique, N. (18 de febrero de 2005). El crecimiento de la información. Perú 21, p. 6.
Universidades contribuyen con 30 % de la producción científica. (12 de agosto de 2005).

El Comercio, p. A-9.
3. Referencias de medios electrónicos: documentos en línea
Boza Dibós, B. (2004). Acceso a la información del Estado: marco legal y buenas prácti-
cas. Lima: Ciudadanos al Día. Recuperado de: <http://www.ciudadanosaldia.org/pubs/
kas/Acceso_Informacion.pdf>.
Pautas para las citas bibliográficas. (12 de agosto de 2004). Lima: Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Recuperado de: <http://www.unmsm.edu.pe/sisbi/documentos/
bib/citasbib.html>.
Universidad Peruana Cayetano Heredia. Biblioteca Central [base de datos]. (25 de enero
de 2008). Lima: UPCH. Recuperado de: <http://www.upch.edu.pe/duiict/lipecsp.htm>.
Cuadrado Fernández, M. I. & Rivera Díaz, E. (2009). Pregunte: las bibliotecas responden.
Servicio de referencia virtual de las bibliotecas públicas españolas. El Profesional de la
Información, 18 (6), pp. 642-648. Recuperado de: <http://www.elprofesionaldelainfor-
macion.com//2009/noviembre/07.pdf>.
4. Referencias de tesis
4.1. Tesis de grado
Boluarte Chávez, R. (2009). La importancia del diagnóstico del TDAH: un estudio de caso
(Tesis para optar el título profesional de licenciado en Psicología). Universidad de Lima,
Lima, Perú.
4.2. Tesis de posgrado
Kagami Ishikawa, C. R. (2015). El principio del iura novit curia en la separación de cuer-
pos por causal y divorcio (tesis de maestría). Universidad Nacional Mayor de San Mar-
cos, Lima, Perú.
4.3. Tesis disponible en la web
Zeballos Velarde, M. (2005). Impacto de un proyecto de educación ambiental en estudian-
tes de un colegio en una zona marginal de Lima (tesis de maestría en Gerencia Social).
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú. Recuperada de: <http://tesis.pucp.
edu.pe/repositorio/handle/123456789/70>.
5. Referencias basadas en conferencias, congresos y seminarios
5.1. Evento publicado
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Titulo de la ponencia. En
nombre del congreso. (rango de páginas). Lugar de publicación: Editorial o casa editora.
Peláez, E. (2007, febrero). Responsabilidad del director suplente. En 10º Congreso Ibe-
roamericano de Derecho Societario. (pp. 29-38). Córdoba, Argentina: Fundación para
el estudio de la empresa.
5.2. Evento no publicado
Tratándose de actividades académicas no publicadas, debe consignarse necesariamente la
palabra “paper” al final de la referencia:
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la ponencia. Pre-
sentado en el congreso, lugar, días y mes de celebración, (paper).
Alfaro Arellano, E. R. (1989). Los derechos humanos ambientales en relación al régimen
de legalidad de la República de Guatemala. Trabajo presentado en el 13ª Congreso Ju-
rídico Guatemalteco, Guatemala, noviembre, (paper).
5.3. Evento disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año, mes de publicación). Titulo de la ponen-
cia. Trabajo presentado en (nombre del congreso), (lugar de publicación). Recuperado
de (dirección electrónica).
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de América Latina, el Caribe, España y Portugal 2020 en el delito de lavado de activos
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ciona la información jurídica, jurisprudencial y legislativa de extinción de dominio
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Constitucional, permitiendo a los operadores jurídicos en el Perú
vinculante, y los acuerdos plenarios. Punición de la coautoría y complicidad
Escriben
Su contenido comprende: artículos, comentarios e infor- en este número imprudente
14
sentencias de la Corte Suprema y del Tribunal Constitu- Delito de revelación indebida
cional más importantes en materia penal y procesal penal; de identidad
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jurídico-penales. FRANCISCO CELIS MENDOZA AYMA
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