1

PRIMERA LECCIÓN LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE Y LAS DISTINTAS FORMAS DE

SUCEDER EN CHILE

CLASE Nº 1. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.

CLASE Nº 2. LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR Y EL DERECHO

REAL DE HERENCIA .

CLASE Nº 3. DE LAS ASIGNACIONES Y DE LOS ASIGNATARIOS .

CLASE Nº 1 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

UESTIONES PREVIAS

1. GENERALIDADES . El Derecho de las sucesiones y de las liberalidades organiza,

en términos más o menos complejos, el deseo de los hombres de poder transmitir
o transferir gratuitamente los bienes que componen su patrimonio, guiados por una
causa noble que es hacer un bien, beneficiar a otro.

El deseo de transmitir o de transferir lo que nos pertenece o nos es propio se

encuentra profundamente vinculado a nuestra concepción, como ordenamiento
jurídico, de lo que entendemos por Derecho de propiedad.

El Derecho de las sucesiones mortis causa no sólo encuentra su razón de ser y

su justificación en el Derecho de propiedad, sino que da sentido a éste y reposa
sobre su respeto y reconocimiento. Como nos dice el profesor
Christian JUBAULT "una propiedad que no se transmite a la muerte no es propiedad",

2
lo que nos demuestra que una propiedad que llegare a extinguirse a la muerte de
su titular, dejaría de ser propiedad y degeneraría en un simple usufructo.

La acción de los hombres, nos recalca JUBAULT , se inscribe en el tiempo y los

deseos de cada cual son generalmente guiados por la perspectiva de un efecto
benéfico que sucede a la acción presente. Al admitir que el Derecho de propiedad
es un mecanismo para realizar proyectos de vida en sociedad aparece naturalmente
que la transmisión gratuita de la misma a la muerte de su titular no es sino una
prolongación necesaria de esa propiedad.

La sucesión, en tanto extensión natural de la propiedad, propone una alternativa

a lo efímero permitiendo la solidaridad entre las generaciones.

Pero, ¿ h asta d ó nde puede llegar el derecho de disponer de nuestros propios

bienes?, ¿ q ué rol cumple la familia o qu é limitaciones impone ésta a la voluntad
de disposición? Esta es la cuestión determinante del derecho sucesorio; esa tensión
que existe entre libertad de disposición y protección de la familia, es lo que ha
forjado su espíritu.

El gran jurista aixois Jean Etienne Marie PORTALIS nos sirve perfectamente para
exponer los fundamentos de la libertad de disposición: "El derecho de propiedad es
en sí mismo una institución derivada directamente de la naturaleza, y ningún
miembro de una familia puede reclamarlo con un título riguroso. Sólo existen
motivos de conveniencia y de equidad para que los bienes se conserven en la
familia del propietario."

Otro gran padre del Derecho francés Jean DOMAT , autor de la magnífica obra
sobre "Las leyes civiles en su orden natural" n os sirve para exponer el otro punto
de vista, pues sin perjuicio de reconocer la conformidad de la ley civil que rige la
disposición de bienes que hace una persona por su testamento, lo limitaba a una
medida de razonabilidad pues exponía que la ley natural no puede aceptar
disposiciones irracionales, como aquellas en las que se prive del derecho natural
que tienen los herederos de sangre de ser los primeros en recibir todos los bienes
de la sucesión, cuando no hay causa justa para privarlos de ella. Lo razonable, unido
a la equidad natural y sobre todo al uso prudente de la libertad de testar, constituían
para él la trilogía necesaria para comprender la facultad de disposición del causante
y el derecho natural de los hijos y descendientes a sucederle, como una recta
aplicación de la ley civil en el orden natural. Profundamente cristiano, expresaba
para justificar limitaciones a esta libertad de disposición que "Dios nos ha unido a la
familia, en la cual nacemos, y estos lazos de familia engendran derechos y
obligaciones. El derecho sucesorio no es otra cosa sino un derecho fundado en un
deber".

Don Andrés BELLO en el mensaje del Código reflejó con su usual claridad esta
tensión entre derecho de propiedad y protección de la familia cuando señalaba que
" ( ... ) S e ha creído conciliar así el derecho de la propiedad con la obligación de
pro ve er al bie nestar de aquellos a quienes se ha dado el ser, o de quienes se ha
3
recibido. Se ha n omitido aquellas otras restricciones que tuvieron por objeto
asegurar las legítimas y precaver en la distribución de los bienes la desigualdad a
que podían ser inducidos los padres por predilecciones caprichosas; a u n cuando
en ello no defraudasen verdaderamente a ninguno de los legitimarios.

Se ha confiado más que en la ley, en el juicio de los padres y en los sentimientos

naturales. Cuando éstos se extravían o faltan, la voz de aqu é lla es impotente, sus
prescripciones facilísimas de eludir y la esfera a que les es dado extenderse,
estrechísima. ¿Qué podrían las leyes en materia de testamentos y donaciones,
contra la disipación habitual, contra el lujo de vana ostentación que compromete el
porvenir de las familias, contra los azares del juego que devora clandestinamente
los patrimonios? El proyecto se ha limitado a reprimir los excesos enormes de la
liberalidad indiscreta, que si no es a la verdad, lo más de temer contra las justas
esperanzas de los legitimarios, es lo único a que puede alcanzar la ley civil, sin salir
de sus límites racionales, sin invadir el asilo de las afecciones domésticas, sin dictar
providencias inquisitorias de difícil ejecución, y después de todo ineficaces."

2. JUSTIFICACIÓN DEL NOMBRE DADO AL VOLUMEN DE ESTAS EXPLICACIONES . Hemos

decidido titular este nuevo volumen de las Explicaciones de Derecho civil como
"Sucesiones y Liberalidades" siguiendo la doctrina contemporánea francesa. En
efecto, A. BELLO denominó al Libro Tercero "De la sucesión por causa de muerte y
de las donaciones entre vivos", con lo cual siguiendo la coherencia de abandonar la
posibilidad de concebir los contratos como fuente inmediata para la adquisición de
Derechos reales, se apartó del Código civil francés.

En Francia el Livre III del Code de Napoléon se denomina "Des différentes

manières dont on acquiert la propriété" (De los modos de adquirir el dominio), y
encabezan los dos primeros títulos del Livre III , el Titre I "Des successions" (Arts.
718 a 892) y el Titre II "Des donations entre-vifs et des Testaments" (Arts. 893 a
1100).

Lo anterior tiene una lógica explicación. El testamento, en tanto acto jurídico

unilateral, y las donaciones entre vivos, como actos jurídicos bilaterales, son fuente
directa e inmediata en Francia de la adquisición del dominio de las cosas
trans mitidas por causa de muerte o transferidas por acto entre vivos, en ambos
casos, gratuitamente. La coherencia de este sistema hace que sean tratados por lo
tanto en un mismo Libro.

Nuestro Código al separarse de la formulación francesa de la forma c o mo se

adquiere el dominio de las cosas ha debido hacer frente a la crítica de no remitir el
estudio de las donaciones entre vivos al Libro Cuarto, "De las obligaciones en
general y de los contratos", manteniendo su estudio en el Libro Tercero que trata un
modo de adquirir el dominio de las cosas.

La expresión liberalidades la hemos preferido emplear por dos razones: Por una
parte, por el hecho de haber sido introducida el año 2001 al Art. 721 del Código civil
francés, aunque ya la había integrado Louis Etienne JOSSERAND mucho tiempo
4
atrás, en 1930, por cuya virtud se dispone que "es la ley la que llama a suceder
cuando el difunto no ha dispuesto de sus bienes por medio de liberalidades",
consignando, además, que "la sucesión puede regirse por estas liberalidades en la
medida que sean compatibles con las legítimas."

Art. 721. "Les successions sont dévolues selon la loi lorsque le défunt n'a pas
disposé de ses biens par des libéralités. Elles peuvent être dévolues par les
libéralités du défunt dans la mesure compatible avec la réserve héréditaire."

Por otra parte, nuestra preferencia se da por el hecho que la

expresión liberalidades permite englobar un conjunto muy particular de actos
jurídicos de disposición o traslaticios de dominio a título gratuito: El testamento (acto
jurídico unilateral gratuito) y la donación (acto jurídico bilateral gratuito).

Seguramente A. BELLO debió seguir al Derecho romano al abandonar el acto

jurídico como fuente generadora de derechos reales, incluyendo el testamento
como un título que sirve de antecedente a la sucesión por causa de muerte, la que
opera como modo de adquirir el dominio del patrimonio transmisible del causante.

A nuestro codificador, en todo caso, no le era desconocida la

palabra liberalidad. En efecto, en las dos oportunidades en la que la empleó
(Art. 1467 a propósito de la causa y Art. 1653 en relación a la remisión) le atribuyó
el significado de acto gratuito o de b eneficencia.

Art. 1467. "No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es
necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente."

Art. 1653. "La remisión que procede de mera liberalidad , está en todo sujeta a las
reglas de la donación entre vivos; y necesita de insinuación en los casos en que
la donación entre vivos la necesita."

Sin embargo, podemos señalar que A. BELLO no habló de liberalidades, tal como
tampoco lo hizo el Code de Napoléon , en su versión original. En el caso del
testamento optó por estudiarlo no como un acto jurídico de mera liberalidad, sin
dependencia del Derecho sucesorio, prefirió situarlo principalmente como acto de
base (título) de un tipo de sucesión por causa de muerte que es la sucesión
testamentaria o testada. Tratándose de las donaciones entre vivos, se refirió a ellas
como un acto de mera liberalidad, independiente, pero íntimamente ligado al
Derecho sucesorio, en un título separado pero formando parte del mismo Libro
Tercero. A. BELLO siguió con ello al Derecho romano como veremos luego,
apartándose del Derecho francés.

3. LOS LAZOS ESTRECHOS EXISTENTES ENTRE EL DERECHO SUCESORIO Y EL DERECHO

DE LAS LIBERALIDADES. Tanto la sucesión como las liberalidades o donaciones
son mecanismos gratuitos de transmisión o de transferencia de las cosas. La
sucesión intestada es un medio legal de transmitir la propiedad, mientras que el
testamento es un medio voluntario de hacerlo y la donación un antecedente
5
voluntario necesario para la adquisición posterior de las cosas transferidas, que
tienen en común que operan en todos los casos a título gratuito.

En su momento veremos que el poder que ejerce la voluntad del causante (por
testamento o por donación) está limitado al igual que en la sucesión intestada por
ciertos mecanismos de protección de los intereses de la familia, que son las
llamadas legítimas. El restablecimiento del equilibrio que se rompe, por ejemplo en
el caso de un causante que fallece dejando sólo dos hijos (sin cónyuge), cuando
uno de ellos ha sido beneficiado en vida de donaciones por parte del causante y el
otro no, se logra a través de la recomposición del patrimonio del causante sumando
imaginariamente esas donaciones, para que ese total puede ser dividido en dos a
fin de respetar el principio de igualdad. El profesor JUBAULT consigna en una frase
muy actual esta relación estrecha ent re sucesión y liberalidad o donación al señalar
"las liberalidades son un avatar del Derecho de sucesiones" con lo cual nos expresa
que aunque el Derecho de las donaciones o liberalidades tenga un objetivo propio,
es el Derecho de las sucesiones el que le fija sus límites o el marco necesario de
su extensión y efectos

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

4. GENERALIDADES. Sucesión proviene del latín successio, que a su vez deriva

de succedere, verbo compuesto de dos partes, sue (sub) y cedere (ir, marchar,
llegar) lo que técnicamente, como nos enseña el profesor GUZMÁN BRITO , significa
"llegar para ocupar el lugar de (... )".

De lo anterior colige este insigne profesor que por el fenómeno jurídico de

la successio (mortis causa), que tiene lugar por el hecho de la muerte de
un sui i u ris, "una o varias personas también sui iuris ocupan la misma posición que
el fallecido tuvo con respecto a las cosas corporales que fueron de su dominio, a
sus derechos reales, deudas, créditos y otras relaciones 'transmisibles'." Suceder ,
en términos mucho más amplios, en palabras de F. K. von SAVIGNY , implicaba "un
cambio meramente subjetivo en una relación de derecho", esto es, que de los tres
elementos de la relación jurídica, se mantienen todos salvo los sujetos de Derecho,
las personas que intervienen. La palabra sucesión en Francia, tal como acontecía
en Roma, evoca sólo la idea de una transmisión patrimonial mortis causa , en
cambio, en Derecho español implica todo tipo de adquisición de derechos, pues se
aplica a todos los casos en que el derecho adquirido deriva de otra
persona (adquisición derivativa ), es decir, a todos los casos en que el derecho en
cuestión depende de la existencia de un derecho anterior. Se puede suceder a otro,
entonces, ya sea ínter vivos o mortis causa , en el Derecho hispano.

En Chile, hemos aprendido a denominar a las sucesiones patrimoniales mortis

causa , como "sucesión por causa de muerte" o "sucesión hereditaria" y a ellas le
hemos atribuido el verbo transmitir. En cambio, i nter vivos , hemos preferido
emplear el verbo transferir. De ese modo cuando hablamos de transferir un derecho
6
o un bien , ya sabemos que se trata de una adquisición derivativa por acto entre
vivos, del mismo modo que cuando hablamos de transmitir un derecho o un bien ,
sabemos que nos referimos a una adquisición derivativa por causa de muerte.
El Derecho sucesorio , se nos presenta así, como aquella parte del Derecho civil
que trata de la sucesión por causa de muerte, es decir, como lo señala el profesor
español LÓPEZ Y LÓPEZ "esa rama del d erecho privado que regula la situación
jurídica, fundamentalmente patrimonial, consiguiente a la muerte de una persona."

La sucesión por causa de muerte evoca, en el fondo, la idea de patrimonio en el

tiempo. Como dice el profesor francés Christian JUBAULT "la de un activo y un pasivo
que se prolongan más allá de la muerte. La vida pasa, los derechos y las
obligaciones quedan, se extienden, se fijan sobre la cabeza de otras personas, para
su beneficio, pero también para su pesar o carga."

Por eso que, a la palabra sucesión , también se le da el sentido de patrimonio que

se transmite , como cuando decimos que "Pedro tiene derecho a la sucesión de
Juan, su padre" o el de la persona o conjunto de personas en que se fijan esos
derechos y obligaciones, como cuando decimos que "la sucesión de Pedro está
compuesta por su mujer y sus dos hijas."

En fin, para que haya sucesión por causa de muerte o transmisión patrimonial,
tiene que existir, para partir, una relación jurídica transmisible; luego, que ésta
continúe existiendo pero con un sujeto o sujetos distintos como titulares; y,
finalmente, que la transmisión se produzca como consecuencia de un lazo que una,
jurídicamente, al transmitente con su sucesor.

5. CONCEPTO DE SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE. La sucesión por causa de

muerte se define, tradicionalmente, como la transmisión de todo el patrimonio de
una persona fallecida, o una parte de él, a sus herederos.

Se trata, en efecto, de la derivación de derechos de una persona a otra, después

de su muerte y a causa de ella. Con la sucesión por causa de muerte entran una o
más personas vivas a ocupar la titularidad del patrimonio de otra fallecida y que por
ese hecho o causa ésta se la transmite y aquella o aquellos la adquieren.

La sucesión por causa de muerte evoca, en definitiva, el tránsito o pasaje de

derechos y obligaciones del difunto a sus herederos por el s o lo hecho de la muerte
del primero.

6. UN POCO DE HISTORIA . Históricamente la noción de sucesión se desarrolla,

según algunos autore s, en el ius civili o quiritario bajo el nombre de hereditas en
do nde, tal como lo señalaremos más adelante, el de cuius o de cujus (defunctus )
designa al heres o a los heredes para que le sucedan en todo su as hereditario.

En el derecho clásico romano, como nos enseña el profesor Francisco SAMPER ,

"la presencia del heres en la sucesión civil es absolutamente esencial, y el causante
goza de amplísima libertad para designarlo; posiblemente ello es el resultado de
7
una larga evolución, a partir del concepto de que sólo los hijos pueden heredar." El
profesor SAMPER nos aclara que "las formas más antiguas de disposiciones mortis
causa que conocemos revisten las características de una adopción o de una serie
de asignaciones singulares, por lo que la necesidad de determinar en todo caso,
uno o varios herederos parece haber sido una creación de la jurisprudencia
pontifical, deseosa de que se conservara el culto familiar (sacra privata) cuando un
padre moría sin hijos, y estimulada también por la conveniencia de que alguien se
hiciese cargo de las deudas y acciones del difunto." Ahora bien, la regla general,
como nos lo dice el profesor GUZMÁN BRITO , "es que todas las relaciones jurídicas
del causante fallecido hacen parte de su herencia en que sucede el heredero:
dominio de cosas y titularidad de derechos reales, créditos y deudas, acciones,
potestad de amo y sobre personas in mancipio pero hay relaciones que si bien son
transmisibles, no se incluyen en la herencia ni siguen sus reglas; los sacra
familiaria , el ius sepulcri y el iuspatronatos, lo que con la muerte del titular pasan a
los agnados (en primer lugar los hijos), independientemente de que sean o no
herederos."

El mismo autor nos explica, en fin, que "en virtud de la sucesión el heredero
adquiere la herencia como universalidad o todo, y es como efecto reflejo que se
torna en dueño de las cosas singulares contenidas en aquella, y en titular de los
derechos reales, créditos y deudas transmisibles." Conjuntamente con
esta successio del Derecho civil, el Pretor introdujo la noción de posesión de los
bienes hereditarios ( bonorum possessio ), que en nuestros tiempos equivaldría,
sólo para los efectos de comprenderla en nuestro sistema, al reconocimiento judicial
o administrativo que se entrega a través de la posesión efectiva de la herencia a
quien se presenta como poseedor de los bienes hereditarios.

Por la bonorum possessio , nos dice el profesor GUZMÁN BRITO , "el pretor ofrece
la sucesión de u n difunto a determinadas personas, de las cuales algunas so n las
mismas que invita el derecho civil (heredes) y otras que éste no considera en su
sistema."

El ofrecimiento pretorio de la bonorum possessio , sin embargo no convierte

al possessor bonorum en heres, pues como bien lo sabemos, el pretor no crea ius.

En definitiva, según este destacado profesor, "el pretor, pues, se limita a conferirle
la posesión de los bienes del difunto, y a protegerlo en la situación alcanzada, de
donde la denominación de bonorum possessio dada a esta figura, y de bonorum
possessor al sucesor. Cuando éste es heredero, entonces goza de una doble
protección: la civil y la pretoria; si el sucesor carece de título civil, dispone
únicamente de la última."

Se extrae tanto de l profesor GUZMÁN BRITO como del profesor SAMPER que la
confluencia de estos dos sistemas sucesorios mortis causa , hizo que el régimen de
la hereditas , en cuanto universitas , le fuere enteramente aplicable a la bonorum
possessio , sólo que no por derecho civil sino en virtud del régimen edictal,
complementado por la interpretación de la jurisprudencia. De hecho, el bonorum
8
possessor es considerado loco heredis , es decir, "en el lugar de un heredero", por
mecanismos que crea el pretor para extender el mismo régimen que tiene
el heres al possessor. Finalmente, tanto la hereditas como la bonorum
possessio podían ser testadas o intestadas, como lo señala el profesor SAMPER ,
"según la distribución del activo o pasivo se regule por una lex privata especial
llamada testamentum o por los antiguos mores maoirum , recogidos en las XII
Tablas."

Tratándose de la bonorum possessio , nos dice el profesor GUZMÁN BRITO ,

el testamentum se denomina tabulae y las leyes públicas en caso de no existir éste
se rigen por el edicto del pretor y en la época imperial por algunos senadoconsultos.

En efecto, pudiendo transmitirse la sucesión universal por causa de muerte por

testamento o ab intestato , dependiendo de qui é n hacía la distribución del
patrimonio hereditario, cuando se hacía por el propio causante vía testamento la
designación de las personas llamadas a sucederle y las motivaciones para ello, eran
definidas por el propio causante, quien disponía de una amplia libertad de te star.
En cambio, cuando fallecía ab intestato , sea porque falt aba el testamento, o en
caso de invalidez del mismo, era la ley la que designaba a los herederos,
fundándose en los primeros tiempos en la organización de la familia, y más tarde en
los presuntos afectos del causante. Es a JUSTINIANO a quien se le atribuye organizar
la transmisión sucesoral fundada en la afección presunta del de cuius.

De esa manera se va configurando el Derecho sucesorio romano, por un lado,

bajo estas dos figuras de una sucesión a título universal (per universitatem
successio in universum ius), la hereditas y la bonorum possessio y, por el otro, con
una sucesión a título singular o particular (in singulas res), en donde destaca la
figura del legado , que da cuenta de la disposición de bienes determinados
contenida en un testamento del difunto.

Podríamos sostener que los principios del Derecho sucesorio en Roma se

producen de la unión, por una parte, de un Derecho romano clásico o primitivo
caracterizado por la más absoluta libertad de testar; y por otra parte, del Derecho
justinianeo que crea un círculo de indisponibilidad de la herencia que limita las
facultades del testador (la legitima ) y un orden de suceder si ab intestato moritur ,
es decir, en ausencia de testamento, basada en las presumidas afecciones del
causante en su orden familiar.

La influencia del Derecho germánico y luego del Derecho canónico daría la

fisonomía definitiva del Derecho sucesorio en los primeros Códigos modernos, entre
ellos el Code de Napoléon. Como decía el profesor Biagio BRUGI , para explicarnos
los orígenes del derecho sucesorio en Italia, esta mezcla de Derecho germánico,
"con sus herederos según la sangre, únicos y verdaderos herederos, lo que limitaba
la libertad del individuo a disponer por testamento; con una sucesión restringida a
los bienes singulares del difunto y obligaciones proporcionales de éstos. Por otra, el
Derecho romano, con su respeto máximo a la libertad de testar, con sucesión que
abarca todo el patrimonio del difunto ( ... ) " y del Derecho canónico "la idea de una
9
representación del difunto por parte del heredero y la consecuente extensión de
ciertas obligaciones que le incumben", son la base de un derecho sucesorio
continental que termina por recoger nuestro Código civil.

7. LA REGULACIÓN DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE EN EL CÓDIGO CIVIL

CHILENO . El Libro Tercero del Código civil chileno, referido a las leyes sucesorias,
es el primero que es presentado por don Andrés BELLO y discutido por la Comisió n
revisora nombrada en 1840. Fue publicado en el periódico El Araucano y sometido
de esa forma a escrutinio público, recibiendo críticas útiles de parte de los juristas
de la época.

Este Libro como su nombre lo sugiere "De la sucesión por causa de muerte y de
las donaciones entre vivos" regula dos situaciones diferentes, pero unidas por un
común denominador. La primera, la sucesión por causa de muerte , es un modo de
adquirir el dominio de las cosas, más precisamente de la cosa universal que se
denomina herencia y que es la representación del patrimonio que transmite el
causante. La donación entre vivos , en cambio, es un contrato, un título traslaticio
que por su naturaleza sirve para transferir el dominio de las cosas. Lo que tienen en
común, es que ambas operan a título gratuito.

No puede entenderse correctamente en el Código civil chileno las reglas

sucesorales sin comprender que este fenómeno de la sucesión mortis causa está
asociado a diversos conceptos como los de patrimonio, universalidad jurídica,
subrogación , y, por supuesto, a las instituciones del Derecho de familia.

La sucesión es una de las pocas figuras jurídicas en virtud de la cual se puede

transmitir una universalidad jurídica, un patrimonio. De esta forma, por el modo de
adquirir sucesión por causa de muerte se puede adquirir todo un patrimonio o una
cuota de él, que en vida del causante resultaría intransferible —por tratarse de un
atributo de su personalidad— y que por su muerte se hace perfectamente
transmisible y transferible.

La subrogación , como cambio y reemplazo de alguno de los elementos de la

relación de derecho, es, en el Derecho sucesorio, personal. De los tres elementos
de la relación jurídica, como decía SAVIGNY , se mantienen todos salvo los sujetos
de Derecho, las personas que intervienen. Este cambio subjetivo permite que el
heredero ocupe la misma calidad jurídica que tenía el causante en las relaciones
jurídicas que le transmite. Por una ficción de la ley, el heredero es el continuador de
la persona del causante. Para el legatario, en cambio, no opera la subrogación, ya
que éste no representa al causante ni le sucede.

En fin, las instituciones de familia permiten comprender el fenómeno sucesorio

desde el momento que los sucesores del causante corresponden generalmente a
sus parientes, los que constituyen la familia de éste.

8. Los SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE . La

sucesión por causa de muerte, vista ahora como un proceso, como un conjunto de
10
actos, y en referencia a los sujetos que intervienen, puede transitar desde un
escenario simple en el que intervengan dos sujetos, uno de los cuales (el causante)
evidentemente nunca puede faltar, hasta un escenario particularmente complejo en
el cual puedan intervenir varias personas o personajes llamados a tener una
participación en ella. Como lo estudiaremos más adelante, el causante y su sucesor
son esenciales, nunca pueden faltar. Toda persona tiene un sucesor. En Chile,
quien fallece intestadamente sin dejar herederos, tiene, en último término, al Fisco
como su sucesor.

Cuando hablamos de intervinientes en un escenario complejo, nos referimos más

bien a aquellos que luego de la apertura de la sucesión y de la aceptación de la
herencia, tendrán participación para ejecutar la última voluntad del causante o para
poner término a la comunidad hereditaria que se forma entre los sucesores y por
cierto, para verificar las calidades de los herederos y permitirles tomar posesión
efectiva de sus bienes, entre otros.

9. Los INTERV I NIENTES EN UN ESCENARIO SIMPLE . En el más simple de los

escenarios en que podemos situar la sucesión por causa de muerte intervendrían
dos sujetos: El que fallece y que es titular de los derechos y obligaciones
transmisibles y el que le sobrevive , que pasa a ser titular de dichos derechos y
obligaciones.

El que transmite, al fallecer ( defunctus ), todo su patrimonio o una parte de él, se

le llama causante, porque causa o da lugar a la herencia; o de cuius (cujus), por
aplicación de dos palabras de la frase latina is de cuius hereditatis agitur , que quiere
decir, "aquel de cuya herencia se trata." El causante o de cuius , evidentemente,
nunca puede faltar. Sin causante no hay sucesión, pues la sucesión es el efecto y
el causante, o más precisamente su fallecimiento, lo que la causa. El que recibe, al
fallecer el causante, su patrimonio o una parte de él, se le denomina asignatario,
causahabiente o sucesor ( successor ), pues sucede en los derechos y obligación
del de cuius. El successor ocupa el lugar del de cuius.

A este sucesor, asignatario o causahabiente cuando recibe la totalidad de la

herencia (hereditas) o una cuota de ell a (portiones), se le
denomina heredero, palabra que deriva de he res (Art. 954 en relación con el Art.
1097 inciso 1º).

Si sólo recibe un bien determinado, sea una especie o género, se le

llama legatario, voz idéntica a la latina que proviene de legatum o legata (Art. 954
en relación con el Art. 1104 inciso 1º).

Art. 954. "Las asignaciones a título universal se llaman herencias, y las

asignaciones a título singular, legados. El asignatario de herencia se llama
heredero, y el asignatario de legado, legatario."

Art. 1097. "Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se
les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos:
11
 representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles."

Art. 1104. "Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les
llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no
representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que
expresamente se les confieran o impongan."

El carácter de heredero se tiene por la naturaleza, sin importar el nombre que se

le dé, incluso aunque se le califique de legatario en el testamento. Respecto de los
legatarios la regla es la misma pero a la inversa.

Al heredero como al legatario se les denomina, en términos

generales, sucesores , sea a título universal o a título singular (Art. 951 ).

Art. 951. "Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.

El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos

y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o
quinto.

El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos,

como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto
género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas
de trigo."

10. Los INTERVINIENTES EN UN ESCENARIO COMPLEJO . Señalábamos recién que en

un escenario complejo podían intervenir varias personas o personajes llamados a
tener una participación en la sucesión de una persona fallecida. En efecto, fuera de
los inevitables "causante y sucesores", interviene una autoridad administrativa o
judicial, según sea el caso, para permitir, constatando su calidad legal de herederos,
tener la posesión efectiva de los bienes del difunto par a así disponer de ellos. Por
un lado, la autoridad administrativa, el Servici o de Registro Civil e
Identificación, intervendrá en el otorgamiento de esta posesión efectiva de los
bienes del difunto cuando éste hubiere fallecido intestado en Chile. Por otro lado, la
autoridad judicial, un tribunal civil, intervendrá concediendo la posesión efectiva de
los bienes del difunto cuando éste hubiere fallecido intestado en el extranjero o
testado en Chile.

Asimismo, existiendo, como veremos intereses públicos en la apertura de una

sucesión, otra autoridad administrativa, el Servicio de Impuestos Internos ,
intervendrá a fin de cautelar los ingresos fiscales por concepto de impuesto a la
herencia al que son obligados los sucesores en el caso de estar sus asignaciones
hereditarias afectas a dicho impuesto.

12
 Por otro lado, el causante puede haber dispuesto de sus bienes, efectuando
asignaciones a personas naturales o jurídicas. El cumplimiento y pago de estas
asignaciones o legados que se contienen en un testamento se le puede entregar a
los propios herederos o designar a una persona para que las ejecute o cumpla. A
estas personas se les denomina ejecutores testamentarios o albaceas. El
causante, ya lo habíamos estudiado en el quinto volumen de estas Explicaciones ,
puede haber designado un guardador para proteger los intereses de sus herederos
menores o incapaces, éste puede intervenir entonces provocando la división de la
comunidad y representando los intereses de éstos en el proceso de partición.

En fin, la comunidad hereditaria que se forma entre los herederos al morir el

causante podrá hacer intervenir en ciertos casos, a otros terceros extraños a la
sucesión , que se encargarán de dividir y distribuir los bienes y deudas de la
herencia entre los herederos. Estos terceros extraños pueden asesorar a los
herederos en la redacción del acto que contenga los acuerdos divisorios u oficiar
como juez privado en el contexto de un procedimiento de partición. A estos
propiamente se les denomina partidores.

11. Los INTERESES QUE CONVERGEN EN UNA SUCESIÓN . La lógica nos indica que si
pueden llegar a concurrir varias personas en la sucesión de una persona que fallece,
cada una de ellas puede perfectamente instar por su propio interés, lo que hace que
converjan todos estos en una misma sucesión.

En efecto, una sucesión y el Derecho sucesorio en general, giran en torno a la

concurrencia de diversos i ntereses, como el interés del difunto , que se manifiesta
e n la voluntad de disponer de sus bienes al fallecer; el interés de la familia que es
protegido principalmente mediante limitaciones al poder de la voluntad del
testador; el interés público que se manifiesta por el Fisco, que no sólo cobra
impuestos a las masas sucesorales sino que puede llegar a ser nuestro último
heredero; el interés de terceros , en general, que puede revelar diferentes
motivaciones. Si se analiza el Derecho sucesorio desde la perspectiva del difunto,
la libertad para testar debería ser amplia, en cambio si se analiza desde la
perspectiva de la familia del causante , dicha libertad se debería restringir
drásticamente. En este sentido, la tensión entre el Derecho de propiedad y el
Derecho de familia es una constante que se resuelve en nuestro ordenamiento
jurídico preferentemente a favor de la familia.

En el Mensaje del Código el codificador señaló para concluir esta disputa de

intereses que "se ha creído conciliar así el derecho de propiedad con la obligación
de proveer al bienestar de aquellos a quienes se ha dado el ser, o de quienes se ha
recibido."

12. EL INTERÉS DEL DIFUNTO . En Chile don A. BELLO, que conocía ampliamente el
sistema inglés de libertad absoluta de testar, no era partidario del sistema español
que limitaba esta libertad y tendía a la protección de la familia. Claramente partidario
de la libertad absoluta de testar , rápidamente se convenció que era difícil aplicarla

13
en nuestro país, encontrando la oposición de la Comisión revisora y del Consejo de
Estado.

Como lo mencionaba el profesor Luis CLARO SOLAR , A. BELLO debió transigir con
las ideas dominantes, a las que denominaba preocupaciones. El pensamiento
de BELLO se puede resumir claramente en la siguiente frase que le pertenece "en el
corazón de los padres tiene el interés de los descendientes una garantía mucho
más eficaz que la protección de la ley", con ello lo que quería significar era la
adscripción a la libertad absoluta de testar, pasando incluso "no sólo contra el tercio
de mejoras sino contra la mitad legitimaria".

Don Andrés BELLO en una nota al Proyecto de 1811, refiriéndose a la implicancia

que tendría pasar por sobre las medidas de protección de la familia que limitaban la
libertad de testar, señalaba: "nosotros individual mente aceptaríamos en toda su
extensión la consecuencia. Pero la Comisión ha creído más conveniente el término
medio, siguiendo la norma de la ley de Partidas y del Derecho romano, más bien
que los principios del Fuero Juzgo, el Fuero Real y las Leyes de Toro, con una ligera
diferencia a favor de los descendientes legítimos. Su juicio ha sido en todo conforme
al del Consejo de Estado, en cuyo seno se discutieron y aprobaron, algunos años
ha ciertas bases para la reforma de la ley de sucesiones."

De ese modo, a la idea de BELLO se le introducen limitaciones, señalándose como

regla general que sólo podría disponer libremente de todos sus bienes, aquel que
no tuviere asignatarios forzosos, tal como se desprende del Art. 1167.

Art. 1167. "Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y
que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas."

Si se tienen asignatarios forzosos la libertad de testar se restringe en dos sentidos.

Primero, dependerá de la existencia de ciertos asignatarios forzosos
llamados legitimarios (Art. 1182) pues a ellos se les reservará la mitad de la
herencia (mitad legitimaria), pudiendo disponer libremente de la otra mitad.

Art. 1182. "Son legitimarios:

1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;

2. Los ascendientes, y

3. El cónyuge sobreviviente.

No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la

maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada
judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del

14
 inciso final del artículo 203. Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya
dado ocasión a la separación judicial."

Segundo, en el caso que hubiere asignatarios de cuarta de mejoras, la mitad de

libre disposición ya no es tal pues se divide en dos: la cuarta de mejoras y
la cuarta de libre disposición. En este caso la libertad de disponer de sus bienes por
testamento se reduce a la cuarta parte de éstos, pues la otra cuarta se deja para
favorecer a ciertos familiares, como el cónyuge sobreviviente o a uno o más de los
descendientes o ascendientes sean o no legitimarios, que son los asignatarios
de cuarta de mejoras (Art. 1184 inciso 3º).

Art. 1184. "La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo
959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o
estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión
intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa.

No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni

ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio.

Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes,

previas las referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes:
dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta,
para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno
o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta,
de que ha podido disponer a su arbitrio."

13. ESQUEMA . El siguiente esquema podrá aclarar lo que venimos de decir.

14. EL INTERÉS DE LA FAMILIA . Señalábamos que la tensión entre el Derecho de

propiedad y el Derecho de familia era una constante que se resolvía en nuestro
ordenamiento jurídico preferentemente a favor de la familia, y el ejemplo más
determinante de ello son las llamadas asignaciones forzosas (Art. 1167).

En efecto, el interés de la familia se manifiesta en la protección que la ley entrega

a ésta asignándole una parte de los bienes del causante (legítima), de modo que si
éste dispone entre vivos (donación) o por causa de muerte (testamento) invadiendo
esta parte de bienes reservada a la familia (la réserve héréditaire en Derecho
francés), la ley entrega a estos parientes (legitimarios) los medios necesarios para
llegar hasta la revocación de dichas donaciones o la declaración de ineficacia del
testamento.

15
 Otra de las asignaciones de este tipo son las mejoras que, como su nombre lo
indica, existen para mejorar o beneficiar a miembros de la familia aunque no sean
legitimarios. En los órdenes de la sucesión intestada, son los familiares (en sentido
lato o extenso) los que son llamados a suceder al causante. Los parientes más
cercanos van excluyendo a los más lejanos en los diferentes órdenes que luego
estudiaremos.

Históricamente, la sucesión por causa de muerte y las reglas sucesorales en

general giraban en torno al interés de la continuación de la familia, no sólo en
relación a los bienes, sino a las tradiciones, y los usos familiares que se transmitían
al fallecer el padre de familia.

15. EL INTERÉS GENERAL . El interés general o de la comunidad se manifiesta en

diversas situaciones. De partida, en la institución de heredero último de cada
persona, el Fisco de Chile, representante económico del Estado y en general de la
sociedad, que a falta de parientes o herederos ab intestato sucede al causante,
conforme lo dispone el Art. 995. El Estado, además, vela en el interés general, por
la recaudación de los tributos que gravan la herencia o más propiamente las
asignaciones hereditarias. En efecto, el Estado chileno recauda el denominado
"impuesto a la herencia", que contribuirá a acrecentar las arcas fiscales con las
cuales podrán sustentarse diversas políticas en beneficio de la comunidad.

Art. 995. "A falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos
precedentes, sucederá el Fisco."

16. EL INTERÉS DE TERCEROS . Fuera del interés general o colectivo, hemos visto
que diversos terceros pueden concurrir al abrirse la sucesión de una persona.
Desde los terceros que intervienen por mandato del causante (guardador
testamentario o el albacea o ejecutor testamentario) cuyo interés radica en la
protección del interés de los herederos incapaces o en el cumplimiento de los
encargos efectuados por el testador, pasando a los terceros que intervienen en el
proceso de distribución y liquidación de la comunidad hereditaria, cuyo interés es el
de cumplir un mandato y ser remunerados por la partición de los bienes, el de los
denunciantes de una herencia vacante (sin herederos) a fin que el Fisco de Chile
reclame la posesión de esos bienes entregándoles un premio o recompensa por la
denuncia, hasta el interés de los acreedores, como terceros, que instan por el cobro
legítimo de sus acreencias.

En relación a estos últimos, la ley vela por el interés de los acreedores del
causante permitiéndole s el ejercicio, entre otros, de un derecho que se
denomina beneficio de separación por cuya virtud les es permitido pagarse
preferentemente de los créditos que tenían contra el causante con el patrimonio
transmitido, evitando así la confusión patrimonial que se produce a la muerte del
causante con el patrimonio propio de los herederos.

En relación a la denuncia de herencia vacante , tendremos la oportunidad de

ahondar más adelante en ella. Por lo pronto adelantemos que se trata de un
16
procedimiento para poner en antecedentes del Fisco, vía una denuncia formulada
por particulares ante el Ministerio de Bienes Nacionales, de la existencia de bienes
quedados al fallecimiento de una persona que no ha dejado herederos, los que le
corresponden, como último sucesor, al Fisco de Chile. Como consecuencia de la
denuncia de herencias al Fisco, tiene derecho el denunciante a un galardón
o recompensa que corresponde al 30% del valor líquido de los bienes denunciados.

17. ¿CÓMO SE SUCEDE EN CHILE ? En Chile se puede suceder de distintas formas

dependiendo del lugar que ocupa la voluntad del causante en ellas. En concreto, se
puede suceder de tres formas y así lo dispone, por lo demás, el Art. 952.

Art. 952. "Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama

testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.

La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria,
y parte intestada."

La primera forma de suceder, entonces, se produce ab intestato o por disposición

de la ley, que denominaremos sucesión legal o simplemente intestada , que se
verifica en el supuesto general en que no se ha dejado testamento por el causante,
o si se ha dejado éste, en el caso que no hayan podido producir efectos sus
disposiciones. Como se aprecia el rol de la voluntad del causante en este caso no
puede sino presumirse por la ley, aplicando —tal como lo hizo JUSTINIANO - la figura
de los afectos , para determinar a las personas más ligadas por ellos al causante
como destinatarias de sus disposiciones, si las hubiere expresado.

Una segunda forma de suceder en Chile se produce por testamento , o por

voluntad del causante, que denominaremos sucesión testamentaria o testada , q ue
se verifica cuando el causante ha otorgado testamento válido (Art. 999). Aquí, la
voluntad del causante tiene un rol principal, ya que es ella la que determina el
destino de sus bienes a las personas que ha decidido beneficiar con ellos.

Una tercera forma de suceder es en parte testada y en parte intestada , que

denominaremos sucesión mixta , y que se verifica cuando el causante no dispone
de todos sus bienes por testamento o disponiendo de todos ellos algunas de sus
disposiciones testamentarias no han podido producir efectos. Aquí la comunión de
formas se produce por el hecho de concurrir la ley, presumiendo la voluntad del
causante, en subsidio de lo querido por éste a la hora de definir a los destinatarios
de sus bienes.

Art. 999. "El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona
dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto
después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en él, mientras viva."

No se admite en Chile la sucesión contractual , es decir, aquella en que una

persona conviene con otra, por un acto entre vivos, en que ésta será heredero de
17
aquella, por ejemplo, pagando un precio por adquirir el título de heredero. En
nuestro ordenamiento jurídico no se acepta este pacto ya que se estima que
constituiría un pacto sobre sucesión futura , por lo que adolecería de ilicitud del
objeto (Art. 1463). Lo anterior no significa que un heredero pueda, una vez entrado
en posesión legal de la herencia (a la muerte del causante) ceder, a título oneroso
o gratuito, sus derechos sobre ella a un tercero.

Art. 1463. "El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no
puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el
consentimiento de la misma persona.

Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas
a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas
en el título De las asignaciones forzosas."

Otro argumento para desestimar la sucesión contractual nos lo entrega el Art.

1001 que consagra que toda disposición hereditaria es esencialmente revocable por
la sola voluntad del testador, efecto que no podría producirse si existiere un contrato,
pues sabemos que éste sólo puede ser dejado sin efecto por el consentimiento
mutuo de los contratantes o por causas legales (Art. 1545).

Art. 1001. "Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables,

sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinación de no
revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán
por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Si en un testamento anterior
se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se hiciere con ciertas
palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita.

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales."

En fin, el Art. 1226 en relación con el Art. 955, nos dan un tercer argumento para
desestimar este tipo de sucesión. Señalan estos artículos que no puede aceptarse
herencia alguna antes que se defiera, con la sola excepción de los pactos de no
mejorar, únicos pactos sobre sucesión futura válidos en Chile.

Art. 955. "La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su
muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La
sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones
legales.

Art. 1226. No se puede aceptar asignación alguna, sino después que se ha

deferido. Pero después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se
podrá repudiar toda asignación, aunque sea condicional y esté pendiente la
condición. Se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno, el
permiso concedido por un legitimario al que le debe la legítima para que pueda
testar sin consideración a ella."
18
 18. PRINCIPIOS QUE GOBIERNAN LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE . Cuatro son los
principios fundamentales que gobiernan el Derecho de las sucesiones mortis
causa, reconocibles no sólo en nuestro ordenamiento jurídico sino igualmente en el
Derecho comparado. Estos principios básicos son:

1. Principio de la continuación de la personalidad , según el cual los herederos

representan al causante y son los continuadores jurídicos de su persona.

2. Principio de la unidad del patrimonio , que puede ser visto como de continuidad
patrimonial así como de unidad de estatuto jurídico que rigen los bienes del
causante.

3. Principio de la igualdad de los llamados a suceder , que tiene diversas

expresiones, siendo la más importante la no discriminación en los derechos
sucesorios entre los llamados a suceder.

4. Principio de la protección de la familia , el que ya analizamos previamente por

lo que en esta parte no nos detendremos, limitándonos a desarrollar los tres
primeros.

19. PRINCIPIO DE LA CONTINUIDAD O CONTINUACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL

CAUSANTE . Por el principio de la continuidad o continuación de la personalidad
jurídica del causante expresamos la idea que los herederos representan al causante
y son los continuadores de su persona. El Art. 1097 al definir a los herederos los
consigna como asignatarios a titulo universal, de todo el patrimonio del causante o
de una parte de él, lo que trae como consecuencia que éstos representan al
causante y pasan a ocupar su misma situación jurídica en lo que se refiere a sus
derechos y obligaciones transmisibles.

Art. 1097. "Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se
les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos:
representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles."

Los legatarios, en cambio, no representan al causante (Art. 1104), y como

consecuencia de ello sólo responderán subsidiariamente y limitado al monto de los
bienes con que se les favoreció (Art. 1364).

Art. 1104. "Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les
llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no
representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que
expresamente se les confieran o impongan."

Art. 1364. "El legatario obligado a pagar un legado, lo será sólo hasta concurrencia
del provecho que reporte de la sucesión; pero deberá hacer constar la cantidad
en que el gravamen exceda al provecho."

19
 En claro, el heredero no sólo representa al causante sino que ocupa el lugar de
éste en el conjunto de sus relaciones jurídicas transmisibles. Así lo ha establecido
además nuestra Excma. Corte Suprema en fallo de 27 de mayo de 2011, cuya
consideración 7 a y 8 a ofrecemos al lector:

"Séptimo: Que, de acuerdo a lo anterior, los herederos son los continuadores de

la persona del difunto, como si por una ficción el causante continuara viviendo
jurídicamente en la persona de sus herederos.

Esta es la doctrina que acepta nuestro Código, como se encarga de decirlo el Art.
1097, inc. lº: los herederos representan la persona del testador para sucederle en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles.

Como lo destaca el precepto, los herederos suceden en todas las obligaciones y

derechos transmisibles al causante.

La regla general es la transmisibilidad; por excepción hay derechos y obligaciones

intransmisibles (René Abeliuk Manasevich, Las Obligaciones, T omo II, Quinta
Edición actualizada, año 2008, pág. 1036);

Octavo: Que, en consecuencia, como ya se adelantó, la herencia constituye una

universalidad jurídica. Al efecto, don Luis Claro Solar expone: En el momento de
la muerte de la persona el patrimonio queda definitivamente fijado, y no
desaparece, sino que conservando su unidad pasa tal cual es a los herederos del
difunto con el nombre de herencia y se confunde con el patrimonio propio de los
herederos, formando parte integrante de él y un solo todo, un patrimonio único
con un solo activo y un solo pasivo.

Esta transmisión puede ser considerada en sus efectos activos, es decir, en

cuanto a los bienes y derechos que se transmiten a los herederos, y en sus efectos
pasivos, o sea, con respecto a las deudas que gravan la herencia (Luis Claro
Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de
Chile, De los Bienes, Volumen III, año 1979, pág. 312."

Veamos ahora el origen y alcance de esta ficción y luego, lato sensu , el contenido
de las relaciones jurídicas que se transmiten.

20. LA FICCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN Y CONTINUACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

DEL CAUSANTE EN LA PERSONA DEL o DE LOS HEREDEROS . Esta ficción nos viene, como
ya hemos comentado , del Derecho romano, pues el causante y el heredero
constituían una unidad ideal, una misma persona (quodam modo). Siendo
el he r es, entonces, el continuador de la personalidad jurídica del de cuius
(succedere in locum dejuncti ), se le transmitían todos los derechos, obligaciones y
cargas que gravaban el patrimonio del causante, produciéndose una confusión
patrimonial entre éste y la persona llamada a sucederle.

20
 Constituía una fictio iuris evidentemente, pues a nadie escapaba que el heredero
era una persona en sí, que obraba en su propio nombre y a su propia cuenta; sin
representar, en el sentido técnico al causante ya que podía incluso tener intereses
contradictorios con éste, pues podía ejercer derechos contra la herencia. La ficción
jurídica permitía explicar el hecho de la sucesión mortis causa , es decir, la
sustitución de una persona por otra, desplazando aquel a éste un conjunto de
relaciones jurídicas sin que éstas se afectaran por el hecho de la muerte, haciendo
que pareciere que en ese patrimonio no había sucedido mutación alguna. Esta
ficción hacía que entre heredero y el causante se dijera que había unidad de
persona.

Estas relaciones jurídicas transmisibles de las que el de cuius era titular, pasaban
al heres en las mismas condiciones existentes al momento de la apertura de la
sucesión, ni más gravosas ni más favorables, pues nemoplus iuris ad alium
transfere potest quam quod ipse habet , es decir, "nadie puede transmitir a otro más
derechos que aquellos de los que es titular."

De ese modo, tal como sucedía en Roma, al expresarse que los herederos pasan
a ocupar la misma situación jurídica del causante en lo que se refiere a sus
relaciones jurídicas transmisibles, puede perfectamente producirse que las deudas
del causante transmitidas al heredero superen los bienes que de aquel recibe éste
( damnosa hereditas). Dado que de esas deudas responden los herederos, tal como
se desprende del Art. 1354, a prorrata de sus cuotas, se dice, entonces, que los
herederos suceden ultra vires hereditatis , es decir, más allá de la fuerza de la
sucesión o herencia.

Art. 1354. "Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de
sus cuotas. Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las
deudas hereditarias. Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de
ninguna cuota de las deudas hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga
lo que hereda. Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos
1356 y 1526."

En este escenario el heredero responde con sus propios bienes de las deudas
hereditarias, consecuencia evidente, por lo demás, de la confusión patrimonial que
se produce como lógico efecto de esta ficción de representación y continuidad de la
persona del causante en los herederos.

Para evitar esta damnosa hereditas , fuera de la hipótesis de repudiación de la

herencia, la ley permite limitar la responsabilidad del heredero en las deudas del
causante, protegiendo de ese modo su patrimonio personal, a través de la
aceptación de la herencia con beneficio de inventario , que le permitirá a éste
responder de las deudas hereditarias y testamentarias sólo hasta el monto de los
bienes heredados (Art. 1247). En ese caso se habla que el heredero sucede cum
vires hereditatis, es decir, conforme a la fuerza de la herencia, o sea, el asignatario
sólo responde por lo que recibe.

21
 Art. 1247. "El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que
aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino
hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado."

21. CONTENIDO DE LAS RELACIONES JURÍDICAS TRANSMISIBLES . El profesor GUZMÁN

BRITO nos lo explicaba recién al señalarnos que "la sucesión por causa de muerte
es siempre universal, esto significa que el sucesor sustituye al causante, no en
cosas o relaciones específicas (el fundo Corneliano, un usufructo sobre el fundo
Capeno, los 1.000 que Ticio debe, etc.), sino en conjuntos patrimoniales
considerados como unidad, que pueden quedar, en consecuencia, referidos bien a
la totalidad de sus relaciones transmisibles, bien a cuotas aritméticas de la
totalidad."

La regla general, nos enseña este eximio romanista, "es que todas las relaciones
jurídicas del causante fallecido hacen parte de su herencia en que sucede el
heredero: dominio de cosas y titularidad de derechos reales, créditos y deudas,
acciones, potestad de amo y sobre personas in mancipio ; pero hay relaciones que
si bien son transmisibles, no se incluyen en la herencia ni siguen sus reglas;
los sacra familiaria , el ius sepulcri y el ius patronatos , lo que con la muerte del
titular pasan a los agnados (en primer lugar los hijos), independientemente de que
sean o no herederos." Esta situación que nos plantea en Roma el profesor citado,
se reproduce en nuestro Derecho al momento de reflexionar sobre la determinación
del contenido de las relaciones jurídicas transmisibles, pues ello nos permite
igualmente definir que existen varios campos de relaciones personalísimas que no
son transmisibles, precisamente porque se extinguen los derechos y obligaciones
que de ellas nacen como consecuencia de la muerte de su titular (actos intuito
persona).

En materia contractual, en particular, se acuña la máxima que "una persona

contrata para sí y para sus herederos" (Arts. 1492, 1962, 2190, 2352), lo que explica
la transmisibilidad de la mayoría de ellas, salvo que se trate de obligaciones intuito
persona.

En el orden del Derecho de bienes, también existe un núcleo de derechos reales

que tienen este carácter personalísimo o intransmisible, como el derecho real de
uso y habitación. En materia posesoria, como ya lo hemos estudiado, la
transmisibilidad no tiene lugar (recordemos que la posesión es un hecho y lo que se
transmiten son derechos), así lo dice el Art. 717, pues la posesión se inicia en el
sucesor, sin perjuicio de que pueda aprovecharse la posesión anterior. En materia
de responsabilidad extracontractual, la discusión se centra en la determinación del
destino de las obligaciones del causante a su fallecimiento. Si el heredero debe
pagar las indemnizaciones por los actos ilícitos del causante, pareciera un asunto
que no admite discusión desde el momento que el inciso primero del Art. 2316
señala expresamente que "es obligado a la indemnización el que hizo el daño y sus
herederos", sin embargo, la regla según la cual las culpas no se transmiten ha hecho
distinguir distintas situaciones en que se ha concluido que el principio de
transmisibilidad del Art. 2316, no es absoluto.
22
 2 2 . PRINCIPIO DE LA UNIDAD DEL PATRIMONIO . El principio de la unidad del
patrimonio se puede analizar desde diferentes puntos de vista, ya sea como una
derivación del principio de continuidad pero en su esfera patrimonial (objeto
transmitido) así como de unidad de estatuto jurídico que rigen los bienes del
causante (ámbito de aplicación de la ley que rige la sucesión).

2 3 . SU EXPRESIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL OBJETO TRANSMITIDO . Desde el

punto de vista del objeto transmitido podemos entender la unidad patrimonial, en el
sentido de que lo que se transmite es el mismo patrimonio del causante, no otro.

Sabemos que en la transmisión mortis causa se incluyen todas las relaciones

jurídicas transmisibles del causante, sea como sujeto activo o pasivo de ellas, lo
que explica el concepto de transmisión del patrimonio. Hay unidad patrimonial,
entonces, porque lo que se transmite es el mismo patrimonio del difunto, en las
mismas condiciones existentes al momento de su muerte, ni más gravoso ni más
favorable.

Esta unidad del objeto transmitido, también podemos entenderla en el sentido

del fenómeno de la confusión patrimonial , pues el patrimonio del causante, al
aceptar la herencia el her edero, deja de tener fisonomía propia, adoptando desde
ese momento la fisonomía del patrimonio del heredero, lo que hace que haya un
solo patrimonio confundido.

2 4 . SU EXPRESIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA APLICACIÓN DE UNA MISMA LEY A

TODOS LOS BIENES QUE INTEGRAN LA HERENCIA . Desde el punto de vista del estatuto
jurídico que rige la sucesión o de la aplicación de una misma ley a todos los bienes
que integran la herencia podemos señalar que hay unidad patrimonial pues, sin
importar si son muebles o inmuebles, la sucesión se rige, en materia de bienes, por
una única ley. En efecto, el principio, bajo la forma de una regla general, se consagra
explícitamente en el Art. 955, del cual se desprende que la sucesión se rige por la
ley del último domicilio del causante.

Art. 955. "La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su
muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.

La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las
excepciones legales."

Como toda regla general que se precie de tal, reconoce excepciones en su

aplicación. Estos casos expresamente exceptuados a los que se refiere el Art. 955,
podemos encontrarlos en el Art. 998, en relación con la sucesión abierta en el
extranjero, por cuya virtud se busca beneficiar a los parientes chilenos aplicándoles
una ley distinta a la del último domicilio. Se trata de una excepción pues si el
extranjero o chileno, con parientes y bienes en Chile, muere en el extranjero, debiera
regir la ley extranjera, aquella del lugar de su último domicilio.

23
 Art. 998. "En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera
del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de
alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían
sobre la sucesión intestada de un chileno.

Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del
extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del
extranjero.

Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja

bienes en país extranjero."

2 5 . PRINCIPIO DE IGUALDAD . El principio de igualdad tiene igualmente diversas

expresiones, siendo la más importante la no discriminación entre los llamados a
suceder, tanto a nivel del ejercicio de sus derechos sucesorios como de la asunción
de las cargas que se transmiten. En general, se traduce este principio en la
repartición igualitaria de la herencia, o de una parte de ella, entre los herederos y
rige en la sucesión intestada.

Tiene distintas manifestaciones, por ejemplo respecto del valor o naturaleza de

los derechos, en materia de sexo o primogenitura (Art. 982), en cuanto al origen de
los bienes (Art. 981), etc. Otra expresión la encontramos en las reglas de la partición
(Art. 1337), especialmente en la regla primera, denominada "la regla de la posible
igualdad" por la cual en la partición deben adjudicarse a los comuneros, en lo
posible, bienes de la misma naturaleza. Lo mismo ocurre respecto del pago de
deudas, ya que se responde en partes iguales y a prorrata de su porción hereditaria.

REFORMAS INTRODUCIDAS LOS ÚLTIMOS AÑOS AL DERECHO SUCESORIO CHILENO

2 6 . GENERALIDADES . Una de las transformaciones más significativas que ha

sufrido nuestro derecho civil ha sido, en el último tiempo, el experimentado por el
derecho de las personas en familia, lo que ha traído como consecuencia la
modificación de aquellas ramas del derecho civil en donde, precisamente, el interés
de la familia ocupa un lugar determinante y dentro de éstas claramente se sitúa el
derecho sucesorio. Revisemos brevemente algunas de estas transformaciones
sustanciales.

2 7 . LAS MODIFICACIONES AL CÓDIGO CIVIL Y A LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL . Como ya

hemos tenido ocasión de desarrollarlo en otro volumen de estas Explicaciones las
denominadas leyes de familia tuvieron como objetivo principal el establecer la

24
igualdad de los hijos en materia de filiación, terminando con la odiosa distinción
entre hijos legítimos e ilegítimos. Dicha reforma tuvo como objetivo secundario
mejorar la situación del cónyuge sobreviviente, operando las siguientes
modificaciones:

2 8 . CONSECUENCIASDEL ESTABLECIMIENTO DE LA IGUALDAD ENTRE LOS HIJOS EN

MATERIA DE DERECHOS HEREDITARIOS . Las consecuencias del establecimiento de la
igualdad entre los hijos produjo importantes efectos en materia sucesoria.

1º. Se puso término a la distinción entre los órdenes sucesorios regular e irregular
en la sucesión intestada del causante, los que se determinaban conforme a esta
categoría de hijos.

2 º. Se equiparó los derechos de los hijos naturales y legítimos, igualándolos.

3º. Se modificó el derecho de representación (Art. 984).

Art. 984. Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de

representación.

La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el
lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que
tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.

Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido

suceder, habría sucedido por derecho de representación.

La representación sólo tenía cabida en la descendencia legítima del difunto, en la

descendencia legítima de sus hermanos legítimos y en la descendencia legítima de
sus hermanos o hijos naturales. Como se terminó con la distinción entre hijos
legítimos y naturales, la representación en la actualidad opera respecto de los hijos
—matrimoniales o no— y además en la descendencia de los hermanos (Art. 986).
Lo anterior, tendremos la oportunidad de estudiarlos más adelante, reveló una
crítica fuerte en relación a que los hijos no matrimoniales pudieran representar a su
padre en la sucesión de su mujer, aunque no fueren su madre.

4º. La forma como se estructuró el orden sucesorio se simplificó existiendo en la

actualidad sólo cinco categorías.

29. CONSECUENCIAS
DE LAS REFORMAS EN RELACIÓN A LOS DERECHOS SUCESORIOS
DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE Y DE LOS ASCENDIENTES. Las reformas modificaron
sustancialmente los derechos del cónyuge sobreviviente y los ascendientes en los
términos que pasan a referirse.

25
 1º. La modificación más importante respecto del cónyuge sobreviviente se tradujo
en eliminación de la porción conyugal, pasando a considerarse al cónyuge
sobreviviente o supérstite, en todos los casos, como legitimario.

Anteriormente el cónyuge supérstite respondía como legatario y se discutía si se

le consideraba o no como heredero para los efectos de entablar determinas
acciones, en camb io ahora se le considera como heredero. De esta forma, el
cónyuge sobreviviente responde como heredero y se le otorgan todas las acciones
y beneficios que éstos tienen.

2º. Para determinar lo que le corresponde al cónyuge supérstite se acabó con la

distinción en torno a si había o no descendencia legítima.

3º. Se terminó con la característica alimentaria de lo que le correspondía al

cónyuge sobreviviente. En la actualidad lo que le corresponde al cónyuge, en la
legítima, es compatible con lo que recibe por la liquidación del régimen que regulaba
la sociedad conyugal o en la participación en los gananciales.

4º . También se le otorgó al cónyuge sobreviviente un derecho de adjudicación

preferente en la partición de la herencia sobre un bien declarado como familiar.

5º. Se modificó la cuarta de mejoras, incorporándose a los ascendientes como

beneficiarios (Art. 1167 y 1195).

30 . OTROS TEXTOS LEGALES QUE INCIDIERON EN LA TRANSFORMACIÓN DEL RÉGIMEN

SUCESORIO . Sin perjuicio de las modificaciones que se introdujo al Código civil y a
la Ley de matrimonio civil, dos leyes fueron dictadas con inmediata y directa
incidencia en el régimen sucesorio chileno, la Ley 19.904 en materia de capacidad
y la Ley Nº 19.903 en materia de otorgamiento de la posesión efectiva d e los bienes
del causante.

3 1 . LA LEY Nº 19.904 DE 3 DE OCTUBRE DE 2003. La Ley Nº 19.904 de 3 de

octubre de 2003 modificó los Art s . 1447 del Código civil y 4º de la antigua Ley de
matrimonio civil, respecto de las causales de incapacidad que afectaban a los
sordomudos que no podían darse a entender por escrito y a aquellos que de palabra
o por escrito no podían expresar su voluntad claramente. Con esta ley, se modifica
el estatuto sucesorio:

1º. En materia de indignidades para suceder. El Art. 970 inciso 7º, incluyó al sordo
o sordomudo que no puede darse a entender claramente que siendo llamado a
sucederle abintestato al causante, no pidió que se le nombrara tutor o curador, y
permaneció en esta omisión por un año entero, salvo que prueb e haberle sido
imposible hacerlo por sí o por procurador.

26
 2º . En materias de inhabilidades para otorgar testamento. Se reemplazó el Nº 5
del Art. 1005 quedando en la actualidad como inhábiles para testar "todo el que no
pudiere expresar su voluntad claramente".

3º . En materia de limitaciones para otorgar testamento. El texto del Art. 1019 fue
sustituido por el siguiente: "El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a
entender claramente, aunque no por escrito, sólo podrán testar nuncupativamente
y ante escribano o funcionario que haga las veces de tal.

En el caso del ciego, el testamento deberá leerse en voz alta dos veces, la primera
por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegidos al efecto
por el testador. Tratándose del sordo o sordomudo, la primera y la segunda lectura
deberán efectuarse, además, ante un perito en lengua de señas, quien deberá en
forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma.

Deberá hacerse mención especial de estas solemnidades en el testamento".

32. LA LEY Nº 19.903 DE 10 DE OCTUBRE DE 2003. La Ley Nº 19.903 de 10 de

octubre 2003 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesión Efectiva de
la Herencia simplificó la tramitación de las posesiones efectivas intestadas en que
no se planteara ninguna oposición o se presentase leg í timo contradictor. La Ley
sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesión Efectiva de la H erencia
radica la competencia de las causas sobre posesiones efectivas de herencias
intestadas abiertas en Chile y no contenciosas en el Servicio de Registro Civil. Las
demás, es decir, las intestadas contenciosas, o las intestadas cuyo causante falleció
en el extranjero y las testadas, siguen siendo competencia del juez civil del último
domicilio que el causante tuvo en Chile.

La norma de aplicación de esta Ley se contiene en el Decreto Supremo Nº 237

de 8 de abril de 2004 que por mandato del Art. 2º transitorio de la Ley Nº 19.903
autorizaba al Presidente de la República a dictar el reglamento correspondiente, el
que contendría la regulación de todos los aspectos necesarios para su
implementación. Este reglamento se encuentra vigente y se intitula "Reglamento
sobre tramitación de posesiones efectivas intestadas, registro nacional de
posesiones efectivas y registro nacional de testamentos".

CLASE Nº 2 LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR Y EL

DERECHO REAL DE HERENCIA

27
 DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR

33. GENERALIDADES . Como ha sido nuestra pretensión desde el principio,

expresaremos la corriente dominante en Chile limitándonos a simples comentarios
críticos acerca de la aptitud de la sucesión por causa de muerte para operar como
modo de adquirir el dominio de las cosas. Son, en efecto, variadas las cuestiones
que el Derecho sucesorio chileno deja sin explicación o lisa y llanamente se
contradicen con los principios sobre los cuales se erige. Siendo el fin de
estas Explicaciones que el lector comprenda las instituciones, expondremos —
entonces— su tratamiento clásico.

La sucesión por causa de muerte se presenta, para el causante, como un modo

de transmitir la propiedad de sus cosas que producirá sus efectos después de sus
días; y para el sucesor, un modo de adquirir la propiedad de ellas. Las cosas que
por la sucesión por causa de muerte pueden adquirirse comprenden aquellas de
contenido universal, como todo el patrimonio de la persona difunta o una cuota de
él, o aquellas de contenido singular, como una o más especies o cuerpos ciertos o
cosas genéricas determinadas.

Todo el patrimonio o una cuota de él, es lo que se denomina herencia y sobre ella
el heredero tiene, erga omnes , un Derecho real. Las cosas determinadas que se
transmiten, como un cuerpo cierto o especies de un género determinado, son los
denominados legados y sobre ellos el legatario puede tener, erga omnes , un
Derecho real (en el primer caso) o simplemente un crédito o Derecho personal
oponible sólo a los herederos del causante (en el segundo caso).

El profesor GUZMÁN BRITO , lo señalábamos hace poco, nos explica que "en virtud
de la sucesión el heredero adquiere la herencia como universalidad o todo, y es
como efecto reflejo que se torna en dueño de las cosas singulares contenidas en
aquella, y en titular de los derechos reales, créditos y deudas transmisibles. Ahora
bien puesto que la herencia es una universalidad independiente de los elementos
componentes, y que hay incluso cuando no existen todos los elementos que pueden
estar máximamente contenidos en ella, en particular, aunque no haya tenido bienes
el causante, la sucesión hereditaria no es propiamente un modo de adquirir el
dominio, en cuanto su objeto directo y su finalidad objetiva y constante no es la
adquisición de bienes, sino de la herencia en sí."

34. CONCEPTO . El profesor Manuel SOMARRIVA definía la sucesión por causa de

muerte como aquel "modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona
difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota
de dicho patrimonio, o una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal
casa, o una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres
vacas, cuarenta fanegas de trigo." (Art. 588 en relación con el Art. 951). El profesor
Pablo RODRÍGUEZ GREZ , por su parte, la define como "un modo de adquirir
gratuitamente el dominio del patrimonio de una persona cuya existencia legal se ha
extinguido natural o presuntivamente y que consiste en el traspaso a los herederos
de todos sus derechos y obligaciones transmisibles, que extingue los derechos y
28
obligaciones intransmisibles, que es fuente de derechos personales para los
legatarios de género y modo de adquirir el dominio de cosas singulares para los
legatarios de especie o cuerpo cierto."

Al presentarse ambas definiciones desde el punto de vista del sucesor, nos

permitimos incluir una desde el punto de vista del causante, señalando que la
sucesión por causa de muerte es un forma de transferir mortis causa bienes,
derechos y obligaciones transmisibles a una o más personas que los adquieren por
este modo, que opera sea por la sola disposición de la ley, sea por la voluntad del
causante o, en algunos casos, por ambas.

Nuestra Excma. Corte Suprema en fallo de 13 de junio de 2011 ha determinado

"Que la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio, mediante
el cual, se traspasa todo el patrimonio del de cujus , esto es, todos sus bienes,
derechos y oblig aciones transmisibles o una cuota de ellos, caso en que se trata
de una sucesión a título universal, denominándose herencia a la asignación y
heredero al beneficiario de la misma; o bien el traspaso se produce a título singular,
recayendo en una o más especies o cuerpos ciertos o en una o más especies
indeterminadas de cierto género, tomando, entonces, la asignación el nombre de
legado y de legatario aquel a quien se destina".

35. NATURALEZA JURÍDICA . La sucesión por causa de muerte es un modo de

adquirir el dominio del todo o parte del patrimonio transmisible del causante. Así lo
dispone la propia ley al incluirla dentro del catálogo de los modos de adquirir el
dominio y los demás Derechos reales de las cosas (Art. 588). Sin embargo, surgen
dudas acerca de la eficacia de un modo de adquirir el dominio de cosas cuando se
la enfrenta a los principios de base que rigen la sucesión mortis causa en Chile.

36. PLANTEAMIENTO CLÁSICO . Prácticamente nadie discute que la naturaleza

jurídica de la sucesión por causa de muerte, en tanto modo de adquirir el dominio
de las cosas, es la de ser un hecho jurídico , consistente éste en la muerte del
causante.

37. PLANTEAMIENTOS CRÍTICOS . La primera crítica que podría hacerse a la postura

clásica parte de su aptitud para ser considerada modo de adquirir.

En efecto, la sucesión por causa de muerte, en tanto modo de adquirir el dominio

de las cosas, presentaría la particularidad, por no decir el contrasentido, como
efecto de la ficción legal que revela el principio de continuidad , y su corolario que
es el de la confusión patrimonial , que por medio de ella no se adquirirían cosas
ajenas.

Dicho de otro modo, al producirse la confusión patrimonial que la caracteriza

producto de la continuación de la personalidad del causante en los herederos, la
sucesión por causa de muerte no podría operar como un modo de adquirir el
dominio, pues se estaría adquiriendo lo propio. Y si lo propio no se adquiere

29
nuevamente, pues ya se adquirió una vez, entonces no se explica el rol de modo de
adquirir el dominio de las cosas que se atribuye a la sucesión por causa de muerte.

38. PRIMERA EXPLICACIÓN ACERCA DE SU REAL NATURALEZA JURÍDICA . Este primer

cuestionamiento se basa en la extensión de las ficciones que inspiran la sucesión
por ca usa de muerte. Desechando por lo pronto estas ficciones (pues mal que mal
son una construcción ideológica y no una realidad), subsistirían igualmente dudas
acerca de su real naturaleza.

En efecto, si lo analizamos detenidamente, y aceptamos que en realidad no hay

continuación de la personalidad jurídica del causante ni por consiguiente confusión
patrimonial, tampoco en la sucesión por causa de muerte se produciría una
atribución dominical automática o espontánea, esto es, producto del simple hecho
de la muerte del causante, dado que exigiría la concurrencia de la voluntad del
sucesor dirigida a aceptar los derechos y las obligaciones que se le transmiten. En
este escenario por el hecho de la muerte del causante se transmitiría y por
consiguiente se adquiriría "condicionalmente" o "provisoriamente" el todo o parte de
su patrimonio transmisible, lo que ya constituiría una curiosidad, pues aparecería
que la sucesión por causa de muerte sería un modo que pendería de la aceptación
del asignatario. En concreto, un modo precario de adquirir el dominio de las cosas
al pender siempre de una condición positiva, la de ser aceptada; o negativa, la de
ser repudiada.

Podría explicarse de otro modo, aunque no expresaría exactamente la misma

idea. Por la sucesión por causa de muerte se adquiriría una simple expectativa de
suceder, la que se consolidaría en derecho sobre la herencia, si y sólo si el
asignatario acepta, expresa o tácitamente, la asignación que se le defiere. Una
suerte de cláusula condicional implícita afectaría el modo de adquirir pues no se
adquiriría concretamente el dominio de la herencia hasta mientras no se cumpla la
condición potestativa del asignatario de aceptarla. Como se aprecia, la adquisición
de expectativas y no derechos, por un lado; y la naturaleza potestativa de la
condición, por el otro, son las que no permiten expresar exactamente la misma idea
que se quiere presentar.

Volviendo a la idea original, podría concluirse, entonces, que la sucesión por

causa de muerte sería un modo precario de adquirir el dominio de las cosas (el
patrimonio transmisible), desde que operaría siempre que se cumpla la condición
suspensiva positiva consistente en que el asignatario acepte adquirir ese patrimonio
o parte de ese patrimonio transmisible.

Supuesta la conformidad de este postulado, aparece un primer inconveniente a la

vista: Se evidencia que el hecho de la muerte del causante, en un caso al menos,
sí haría operar a la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir derechos
sin sujeción a condición. Esta excepción la configura precisamente el derecho a
aceptar o la opción de adquirir ese patrimonio por quienes son llamados por la ley
o el testamento a suceder. Es la denominada option successorale en Derecho
francés.
30
 En efecto, el derecho de opción para adquirir o el derecho a aceptar el patrimonio
transmitido, se transferiría mortis causa conjuntamente con los demás derechos,
bienes y obligaciones transmisibles, sin embargo, éste nacería precisamente con la
muerte del causante y se adquiriría por este s o lo hecho, automáticamente,
espontáneamente, o pura y simplemente; en concreto, sin que sea necesaria la
concurrencia de la voluntad del asignatario en orden a adquirirlo. Los demás
derechos, bienes y obligaciones transmisibles requerirían, como se dijo, expresa o
tácitamente, de la aceptación del heredero o legatario para que opere la sucesión
por causa de muerte como modo de adquirir.

Con ello quedaría en evidencia que la sucesión por causa de muerte actúa
también como un modo de adquirir no precario , en donde el hecho de la muerte
tendría la aptitud de hacer nacer pura y simplemente el derecho de aceptar la
herencia o derecho de opción para adquirirla. En consecuencia, sólo una vez que
se haga efectiva la opción, esto es cuando el sucesor acepte expresa o tácitamente
la asignación se "cumpliría la condición" y podría operar con efecto retroactivo
(propio de la condición) la adquisición dominical del patrimonio del causante por el
sucesor, el que se retrotraería al momento de la apertura de la sucesión, esto es, a
la muerte del causante (Art. 1239). Si, por el contrario, el asignatario repudia la
asignación no habría operado la sucesión por causa de muerte como modo de
adquirir el dominio de ese todo o parte del patrimonio transmisible, aunque se haya
producido el hecho de la muerte del causante. La repudiación no sería sino la simple
renuncia del derecho a aceptar.

Esto plantearía, con síntesis, que sería la aceptación de la herencia (acto jurídico
unilateral del asignatario) la que permitiría a la sucesión por causa de muerte operar
(retroactivamente) como modo de adquirir y no el s o lo hecho de la muerte del
causante.

Nos incomoda de esta posición la precariedad o inestabilidad que la caracterizaría

y, sobre todo el h echo de presentar a la sucesión por causa de muerte c omo un
modo de adquirir directo o autónomo en unos casos e indirecto o dependiente en
otros. Empero, en todos los casos, sea que el heredero acepte inmediatamente o lo
haga un tiempo después, los efectos de la aceptación se retrotraerán de manera
inevitable a la muerte del causante, es decir, como nos lo enseñaba el
profesor BARROS ERRÁZURIZ , "en cualquier momento que acepte el heredero, es lo
mismo que hubiera aceptado en el momento en que murió la persona: haeres jam
tune a morte sucessisse dejuncto intelligetur."

39. SEGUNDA EXPLICACIÓN ACERCA DE SU REAL NATURALEZA JURÍDICA . Otra

posibilidad para explicar su naturaleza jurídica sería sostener que la sucesión por
causa de muerte como modo de adquirir respondería a una naturaleza compleja ,
más bien se trataría de un proceso que comenzaría con la muerte del causante y
que terminaría, perfeccionándose así, por la aceptación del asignatario. Conclusión
que debiera coronarse con el siguiente descubrimiento: la sucesión por causa de
muerte no sería tampoco un simple hecho jurídico, sería un acto jurídico, o si se

31
quiere, no sería sólo un hecho, sería también un acto jurídico. En breve, tendría
una naturaleza mixta , parte hecho y parte acto jurídico.

En esta segunda postura, que también se edifica a partir de la desestimación de

los principios de continuación y confusión patrimonial que rigen la sucesión por
causa de muerte, transforma ésta en una especie de tradición , lo que no resulta tan
inexplicable si se considera que la tradición y la sucesión por causa de muerte
comparten una misma característica relevante: son los dos únicos modos de adquirir
derivativos, es decir, que requieren un antecesor en el dominio. Para convencernos
de ello, se puede probar que concurre, por una parte, la facultad e intención en el
causante ( tradens ) de transferir por causa de muerte el todo o parte de su
patrimonio al asignatario (accipiens ), sea expresamente (otorgando testamento
válido) o tácita o presuntivamente (por disposición de la ley o ab intestato ), y, por
otro lado, también concurriría la capacidad e intención del sucesor de adquirirlos
que igualmente podrá manifestarse expresa o tácitamente a través de la aceptación
de la herencia.

Para uno de los primeros comentaristas de nuestro Código don Robustiano VERA ,
cuando el heredero aceptaba lo que se perfeccionaba era el título traslaticio de
dominio y no el modo de adquirir. En efecto expresaba este gran autor que "por la
aceptación, acto privativo del heredero, se perfecciona el título de la sucesión,
porque antes sólo consta la voluntad del testador i por la aceptación se manifiesta
la otra voluntad, o sea la del heredero i de la concurrencia de ambas voluntades
resulta la perfección del título traslaticio de dominio".

En todo caso, esta segunda explicación acerca de la naturaleza jurídica de la

sucesión por causa de muerte, no alcanza para privar al hecho de la muerte de ser
aquel a partir del cual nacen para los asignatarios sus derechos en la sucesión,
pues no se producirían los efectos desde la aceptación sino que ésta retrotraería
los mismos a la apertura, es decir, a la muerte del causante.

40. NUESTRA POSICIÓN. N O es fácil definir, sin asomo de dudas, cuál es la

naturaleza jurídica de la sucesión por causa de muerte. Sin embargo, reconocemos
que en nuestra doctrina, tanto de los autores como de los tribunales superiores de
justicia, reina la posición clásica que nos dice que se trata de un hecho jurídico y
éste coincide con la muerte del causante.

Lo que no puede dejar de reconocerse es que ese simple hecho de la muerte del
causante en que se funda el modo de adquirir sucesión por causa de muerte,
operaría como modo de adquirir originario en un caso y en los demás de manera
derivativa.

En efecto, en el primer caso la sucesión por causa de muerte sería capaz de

transmitir automáticamente y de manera pura y simple derechos a los herederos,
como el derecho de aceptar o derecho de opción para adquirir el patrimonio
transmisible.

32
 En los demás casos en que se requiere la aceptación de la herencia o patrimonio
transmisible, la exigencia de la concurrencia de la voluntad del asignatario deja en
evidencia que el s o lo hecho de la muerte del causante no es suficiente para
adquirir el dominio del patrimonio transmisible aunque tampoco alcanzaría para
negarle a la sucesión su naturaleza de "hecho jurídico" y su virtud de servir de
antecedente inmediato de la adquisición de derechos para los asignatarios, pues
inevitablemente los efectos se retrotraerán al momento de la muerte del causante,
tal como lo prescribe el Art. 1239 al señalar que "los efectos de la aceptación o
repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido
deferida", haciéndolo extensivo también a los legados de especies.

Incluir el elemento volitivo en la sucesión por causa de muerte, es decir, la

necesidad que el asignatario manifiesta su voluntad de hacerse dueño de la
herencia, no es extraño a la mecánica de los modos de adquirir, tal como sucede
con la ocupación o la prescripción adquisitiva.

En efecto, la concurrencia de la voluntad del aceptante no es una rareza en los

modos de adquirir el dominio de las cosas pues el principio de que "nadie puede ser
obligado a adquirir derechos o contraer obligaciones contra su voluntad" es un
principio general de aplicación universal. Menos aún, la concurrencia de esta
voluntad del adquirente los transforma a todos en modos derivativos. Se presenta,
en concreto, en la ocupación, con el animus o voluntad del ocupante de hacerse
dueño de la cosa, donde la sola aprehensión material no basta para adquirir su
dominio, a u n cuando sus efectos puedan retrotraerse al momento en que se ha
producido la aprehensión (real o ficta) de la cosa que se ocupa; o en la prescripción
adquisitiva, con la necesidad de expresar la voluntad de alegarla para poder
aprovecharse de ella y adueñarse de la cosa de otro y donde el s o lo hecho del
transcurso del tiempo, no basta tampoco para adquirir el dominio de ella, a u n
cuando los efectos también se cuenten desde que se entró en posesión de la
misma.

La diferencia se presenta en que, en ambos casos, se trata de modos de adquirir

originarios, pero en ambos también concurre un denominador común pues es por la
voluntad de hacerse dueño de la cosa que se adquiere el dominio de ella y no por
el simple hecho material. Por supuesto, que este elemento volitivo se encuentra
también en la tradición, que es un acto jurídico bilateral del tipo convención o en la
propia Ley, que es una declaración de la voluntad soberana. Quizás el único caso
en el que no concurre la voluntad del adquirente y el modo se resuma, en efecto, a
la ocurrencia de un simple hecho material, sea el caso de accesión de
suelos (inmueble a inmueble) y el de la accesión de frutos o discontinua , que para
nosotros no constituye un caso propiamente de accesión, sino más bien una
expresión (facultad de goce) o extensión (fructus) de un atributo del Derecho de
dominio. Esta accesión de frutos naturales o civiles, presentaría el mismo
contrasentido de la sucesión por causa de muerte, sería un modo de adquirir el
domin i o de lo propio, pues lo que nace de lo propio también es propio y no aj eno.
Razón damos al Derecho francés que la denomina simplemente droit d'accession.

33
 En fin, la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir el dominio de las
cosas presenta varias particularidades en cuanto a su naturaleza jurídica. Sería un
modo de adquirir directo, autónomo o no condicionado, por excepción, desde que
permite transferir derechos por el s o lo hecho de la muerte del causante, como el
derecho de aceptar o el derecho de opción para adquirir. En la generalidad de los
casos, sin embargo, sería indirecto, dependiente o condicional, pues no basta para
transferir el dominio del patrimonio transmitido, si no va acompañado de la voluntad
del asignatario de hacerse dueño de él.

En el primer caso, excepcional, el derecho de aceptar o la opción de adquirir, que

no integraban el patrimonio transmisible del causante, hace que la sucesión por
causa de muerte opere como un modo de adquirir originario. En los demás, opera
como modo de adquirir derivativo, como pasamos a ver y su naturaleza jurídica
podría estimarse que excede a la de un simple hecho.

41. CARACTERÍSTICAS . Manteniéndonos en la posición clásica acerca de la

naturaleza jurídica de la sucesión por causa de muerte como uno más de los modos
de adquirir el dominio y los demás derechos reales sobre las cosas ajenas,
corresponde revisar cuáles serían sus características.

1º Es un modo de adquirir derivativo.

La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo porque el

asignatario adquiere el dominio del bien o la titularidad de la obligación vía
transferencia mortis causa que le hace su causante, su antecesor en el dominio, lo
que trae como consecuencia que el asignatario (heredero o legatario) sólo va a
adquirir los derechos que el causante tenía sobre las cosas que se transmiten o va
a asumir las obligaciones transmisibles que el causante tenía para con terceros. En
consecuencia, no adquirirá más derechos ni contraerá más obligaciones que las
que se deriven de su causante. Sigue la misma regla que la tradición en este
sentido.

Además, es un modo derivativo pues, abandonando las ficciones que sirven de

principios a este modo, s e produce en efecto la transferencia a un nuevo due ño de
la propiedad de una cosa que pertenecía antes al causante. Hay, en
consecuencia, mutación , cambio o transferencia de titular de la cosa.

Este carácter derivativo ha permitido a alguna doctrina sostener que los derechos
del asignatario o sucesor no nacen "espontáneamente" para él por haber operado
la sucesión por causa de muerte sino que se transmiten del causante. Esta doctrina,
como acabamos de explicarlo, agrega que por ello es dable sostener que este modo
de adquirir sería de naturaleza mixta desde que requiere de un hecho jurídico (la
muerte del causante) seguido de un acto jurídico unilateral (la aceptación del
asignatario) para perfeccionarse.

Hay en esta posición la creación de un estatuto de modos mixtos que hace que
las dos marchas sobre las que construye la adquisición dominical se transforme en
34
realidad en tres marchas. Lo anterior pondría en duda la naturaleza jurídica, en
cuanto modo de adquirir, que se le asignó a la sucesión por causa de muerte por
nuestro codificador o si se quiere decir de otro modo, atacaría la vocación o eficacia
autosuficiente de la sucesión mortis causa como forma de adquisición dominical.
Esta duda pone de manifiesto, en fin, la dificultad que ya expresamos recién de darle
una naturaleza jurídica definida a la sucesión por causa de muerte como modo de
adquirir.

2º . Es un modo de adquirir mortis causa.

Es un modo de adquirir mortis causa pues sólo operará el traspaso patrimonial

cuando la persona de cuya sucesión se trata fallezca. Es, en este sentido, un modo
que producirá sus efectos sólo cuando cesa de existir la persona del causante.

El Art. 956 inciso 2º lo corrobora al expresar que se difiere la herencia o legado al

momento del fallecimiento del causante.

3º . Es un modo de adquirir a título gratuito.

Es un modo de adquirir a título gratuito pues no importa sacrificio económico para

el heredero o sucesor.

En otras palabras, la adquisición del dominio del todo o parte del patrimonio
transmitido se p roduce sin que el asignatario de algo como contravalor de lo que él
recibe o al menos sin que realice alguna prestación equivalente a las que recibe.

Que la transmisión del patrimonio de una persona por causa de muerte sea a título
gratuito no significa que en ciertas ocasiones el adquirente pueda no realizar ningún
beneficio o peor que sufra pérdidas patrimoniales propias. En efecto, la posibilidad
que el adquirente, heredero o sucesor obtenga un enriquecimiento, dependerá de
si en el patrimonio del causante el activo era superior al pasivo transmitido.

4º. Es un modo de adquirir que puede operar a título universal o singular.

La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir que puede operar a título
universal o singular, dependiendo de la entidad o naturaleza de los derechos
transmisibles. Será a título universal si se adquiere todo el patrimonio o una cuota
de él; en cambio, será a título singular si se trata de uno más bienes determinados,
sea de cosas genéricas o específicas.

42. EL TÍTULO EN LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE . Como todo modo de adquirir
el dominio o los demás Derechos reales sobre las cosas, la sucesión por causa de
muerte también requiere un título o iusta causa traditionis , esto es un antecedente
remoto o lejano de la adquisición del derecho que complementa al modo que es,
por lo tanto, la causa próxima o cercana de la adquisición dominical.

35
 En la sucesión por causa de muerte, dado su carácter derivativo, el título consistirá
en el hecho o acto que sirva de causa al modo, ambos previos a la adquisición del
Derecho real de herencia. Dicho de otro modo, si el asignatario adquiere el dominio
del patrimonio transmisible del causante por sucesión por causa de muerte, ello lo
hace invocando un título habilitante, un antecedente que le permita concurrir a la
adquisición legítimamente.

Este título proviene, como dijimos en su oportunidad, de la voluntad del causante

manifestada en un acto jurídico previo, sea expresamente, como cuando otorga
testamento, o a falta de éste presuntivamente, a través, de la interpretación de esta
voluntad que hace la ley. Se afirma, entonces, que el título que precede al modo de
adquirir denominado "sucesión por causa de muerte", es el testamen to o la ley, o
ambos. Así, lo confirma el Art. 952. La utilidad del título, sin embargo, no es la misma
que en el otro modo de adquir ir derivativo que es la tradición y esto viene dado
principalmente de una de sus características que es su eficacia mortis causa.

En efecto, en la tradición el título es traslaticio de dominio y genera en sí mismo

obligaciones y derechos, siendo uno de los determinantes el de poder exigir que se
verifique la tradición del derecho respectivo, es decir, nace el derecho a exigir que
opere el modo. En la sucesión por causa de muerte, el título (el testamento, la ley o
ambos) no genera ningún tipo de obligación o derecho para que se lleve a cabo o
se verifique el modo, pues este se habría verificado producida la muerte del
causante.

Sin embargo, tanto el testamento, como la ley o ambos, permiten al asignatario,

desde el momento de la delación de la asignación, entrar en posesión de los bienes
hereditarios (la saisine en Derecho francés), lo que —y hasta mientras no se acepte
la asignación— constituye un avant-goût del dominio sobre ella para los
asignatarios, que les faculta para realizar ciertos actos, sin que ello importe
necesariamente una aceptación tácita de la asignación.

DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

43. GENERALIDADES . El Art. 588 al enumerar los derechos reales contempla al

Derecho real de herencia, pero no lo define y sólo se limita a señalarnos que este
modo se tratará en el Libro relativo a la sucesión por causa de muerte.

44. CONCEPTO . Asumiendo la forma como define el Código a los Derechos reales
en el Art. 577, podemos definir al Derecho de herencia como aquel Derecho real
que tenemos, sin respecto a determinada persona, en la totalidad del patrimonio
transmisible del causante o sobre una parte alícuota de él.

36
 Lo cierto es que el concepto dado resulta muy deficiente, lo que se entiende por
la anacrónica definición que se da de los Derechos reales en el Código, la que ha
sido superada hace mucho a partir de la crítica de Marcel PLANIOL y principalmente
de Shalev GINOSSAR (V. Explicaciones de Derecho civil , Tomo III, Bienes).

Nuestra Excma. Corte Suprema ha consignado en fallo de 27 de mayo de 2011

(considerando 6º) que "la herencia, como derecho real, constituye también un
vínculo jurídico directo entre una persona y una cosa susceptible de ejercitarse sin
consideración a persona determinada." Vale la pena continuar reproduciendo la
reflexión del Excmo. Tribunal pues nos servirá para definir, más adelante, la
naturaleza del mismo:

"Pero la herencia se diferencia fundamentalmente de los demás derechos reales

contemplados en el precepto citado artículo 577 del Código Civil, por la naturaleza
especial de las cosas que pueden constituir su objeto.

En efecto, los demás derechos reales del artículo 577 de nuestro Código, recaen,
sin excepción, sobre una cosa determinada en especie o cuerpo cierto, sobre un
bien fácilmente identificable cuyas condiciones, cualidades y atributos pueden ser
conocidos a simple vista: el derecho real de dominio sobre tal automóvil, el
usufructo o la hipoteca sobre un predio determinado, la prenda de una especie
cierta o sobre un valor mobiliario también determinado, son derechos reales que
inciden sobre cosas perfectamente identificables.

El derecho real de herencia, en cambio, no recae sobre bienes o cosas

individualizadas, identificables, sino más bien sobre una abstracción jurídica,
sobre el patrimonio de una persona difunta, y el patrimonio, como sabemos, es el
conjunto de derechos y obligaciones pecuniarios que un sujeto tiene en un
momento determinado.

De allí que, para fijar el concepto del derecho real de herencia, creemos condición
previa precisar la noción de patrimonio.

En teoría jurídica pura, el patrimonio debe estimarse como un atributo inherente a

la personalidad, una aptitud de convertirse en sujeto activo o pasivo de relaciones
jurídicas, una posibilidad de adquirir bienes y contraer obligaciones, una potestad
latente en toda persona comparable a la posibilidad de goce (Raúl Verdugo Lara,
Memoria para optar al título de Licenciado de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Cesión del Derecho Real de Herencia, año 1952, pág.ll)".

45. CUESTIÓN PREVIA ACERCA DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA HERENCIA.

L O primero que salta a la vista es que el derecho real de herencia no recae sobre
una cosa singular, sino que sobre una universalidad jurídica: el todo o parte del
patrimonio transmisible de una persona difunta que hemos de asimilar a toda la
herencia o una parte o cuota de ella.

37
 El profesor BARROS ERRÁZURIZ nos enseñaba que "la herencia es un
derecho real que tiene por objeto la universalidad de los bienes del difunto o una
cuota de ellos, como la mitad, el tercio o el quinto."

Don A. BELLO en el Proyecto que comenzó a publicarse en El

Araucano e n 1841 la definía señalando que " Herencia es la colección de todos los
bienes, derechos i obligaciones de una persona difunta, o una cuota determinada
de dichos bienes, derechos i obligaciones, como la mitad, tercio o quinto."

El codificador, sin embargo, no nos entregó una determinación precisa acerca de

la naturaleza (corporal o incorporal, mueble o inmueble) de esa colección o conjunto
de todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona difunta.

La herencia, a pesar de comprender todos los bienes muebles e inmuebles del

difunto, sin embargo, como nos lo enseñaba el profesor BARROS ERRÁZURIZ , es
una cosa incorporal , constituye un derecho distinto de los bienes que la componen.
En efecto, nos decía este ilustre profesor, "se entiende por bienes lo que queda
después de pagadas las deudas; pero la herencia comprende
tanto el activo como el pasivo del patrimonio, tanto los derechos como las
obligaciones." Resuelto que la herencia, en tanto universalidad jurídica, es una cosa
incorporal, y su naturaleza es la de ser un derecho real, habría que definir si e ste
derecho real es mueble o inmueble, a fin de saber si aplicamos a su respecto las
reglas de la tradición propias a cada una de estas calidades. Sobre este punto de
saber si se trata de un derecho real mueble o inmueble sabemos, por aplicación del
Art. 580, que los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles,
según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de
usufructo si recae sobre un inmueble, es inmueble , y si recae sobre un mueble
sigue esta misma naturaleza. ¿Podríamos aplicar entonces esta regla a la herencia,
sosteniendo que si se compone de inmuebles será inmueble y en caso contrario
mueble? La respuesta es negativa, pues de partida la herencia al constituir una
abstracción jurídica no puede ser calificada de mueble ni de inmueble. Enseguida,
la cosa universal y en particular las universalidades jurídicas o patrimonios no se
definen por la comunicabilidad de los efectos que la componen. En fin, la calidad de
mueble o inmueble del derecho real viene dado por la naturaleza de la cosa sobre
la que se ejerce, y el derecho real de herencia no se ejerce sobre los efectos
muebles o inmuebles que componen la herencia, sino sobre la herencia misma, que
como ficción que es, no admite ser calificada de uno u otro modo.

¿Qué concluir entonces acerca de su naturaleza jurídica? Simplemente que la

herencia es una cosa incorpo ral (derecho real) que no admite calificación algun a,
lo que constituye una excepción a las categorías de cosas incorporales. ¿Qué
régimen se le aplica, entonces, a la tradición del derecho real de herencia? El
régimen general, es decir, el de las cosas muebles. Sin embargo, una parte de la
doctrina ha negado el carácter de derecho real a la herencia, en razón de que todo
derecho real debe recaer sobre una cosa corporal, y la herencia no lo es. Se afirma
que el derecho real de herencia constituye una categoría de derechos absolutos,
pero no sería un derecho real.
38
 Sin embargo, dos razones hacen innegable la pertenencia del derecho de
herencia a la categoría de derechos reales. Por una parte, nuestro Código lo nombra
entre los derechos reales y, por la otra, al definir el derecho real sólo señala que es
el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona, sin distinguir
de qué clase de cosa se trata, razón por la cual sobre cosas universales como la
herencia cabe perfectamente la posibilidad de ejercer derechos reales. Lo anterior,
se pone aún más en evidencia cuando define el dominio, en donde sí hace
referencia, nuestro Código, al tipo de cosa sobre el cual éste se ejerce, las cosas
corporales.

46. MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA . El Derecho real de

herencia, como todo Derecho real, se adquiere concurriendo un modo de adquirir y
un título, como antecedente del modo. La herencia, en consecuencia, se puede
adquirir por un modo que le es propio, la sucesión por causa de muerte; y en tanto
cosa universal, por otros modos aplicables a estas cosas como la tradición y la
prescripción adquisitiva, debiendo concurrir en cada caso el título o antecedente
remoto de la adquisición.

47. ADQUISICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA POR SUCESIÓN POR CAUSA DE
MUERTE . La sucesión por causa de muerte es el modo propio de adquirir el Derecho
real de herencia. Cuando ésta opera la adquisición se produce ipso iure , desde el
momento del fallecimiento del causante, que coincide con la delación de la
asignación, salvo que se trate de asignaciones condicionales o a plazo, en cuyo
caso se adquiere desde el cumplimiento de la condición.

En todo caso hay que advertir que no basta el hecho de la muerte del causante
para que se adquiera el Derecho real de herencia vía sucesión por causa de muerte,
ya que como hemos visto puede el asignatario repudiar la herencia, en cuyo caso
se entiende no haberla adquirido jamás; y si en cam bio se acepta ésta, se entiende
asignatario retroactivamente desde que se ha deferido la asignación, que
generalmente coincide con el hecho de la muerte del causante, a menos que sea
condicional, pues entonces se adquiere desde el cumplimiento de la condición. En
teoría, como en todo modo de adquirir el dominio o los demás derechos reales sobre
las cosas, la sucesión por causa de muerte debiera tener vocación suficiente para
que el heredero adquiera el dominio del patrimonio transmisible del causante. Es
decir, debiera bastar el hecho de haber operado el modo para que el asignatario
pudiere con propiedad decir que es dueño del todo o parte del patrimonio disponible.
Sin embargo, como consecuencia de su carácter derivativo, la sucesión por causa
de muerte presenta los mismos límites que presenta la tradición. En efecto, si
el tradens no es dueño no puede transferir el dominio de la cosa al accipiens , a lo
más el modo operará como título posesorio para el adquirente que servirá de base
para que transcurrido un determinado tiempo pueda adquirirse el dominio de la cosa
por prescripción adquisitiva. Lo mismo puede decirse del dominio resoluble que
tenga el tradens sobre la cosa que transfiere. La incertidumbre de la resolución del
derecho no podrá superarse sino cuando el accipiens la haya poseído durante un
tiempo suficiente para alegar la prescripción del derecho.

39
 De allí que si asociamos estrictamente la sucesión por causa de muerte al hecho
de la muerte del causante, en realidad ésta sólo permitiría al heredero tener la
posesión legal de la herencia. En efecto, la posesión legal de la herencia es aquella
que se adquiere por el verdadero heredero desde el momento en que la asignación
es deferida aunque lo ignore el asignatario (Art. 722). Ello quiere decir que se es
poseedor legal de herencia, generalmente, desde la muerte del causante aunque
se ignore ese acontecimiento. En ella, el legislador presume la concurrencia
de corpus y animas, por lo que constituye una mera ficción.

Art. 722. "La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es

deferida, aunque el heredero lo ignore.

El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás."

Hay que tener presente que la posesión de la herencia en el heredero es una

posesión distinta a la posesión del causante. El Art. 717 lo establece así al disponer
que la posesión del sucesor comienza en él.

Art. 717. "Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor,
principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en
tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.

Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no

interrumpida de antecesores."

La sucesión por causa de muerte en consecuencia, para efectos posesorios,

constituye título para iniciar la posesión de la herencia. Nada obsta a que el sucesor
puede añadir la posesión de su antecesor (con todas sus calidades y vicios) o iniciar
la posesión con él sin accesar la de los antecesores.

La posesión legal de la herencia, la saisine en Francia, pone de relieve la

complejidad del mecanismo de la transmisión de la propiedad vía sucesión por
causa de muerte y esto principalmente porque el legislador quiere preservar la
continuidad patrimonial entre causante y sucesor con el fin de evitar que el
patrimonio del primero quede sin titular. De ese modo, la posesión legal de la
herencia se erige como un intervalo o período intermedio entre la apertura de la
sucesión y la aceptación de la herencia, en la cual el asignatario como poseedor de
ella condiciona su deseo de ser propietario de la herencia a su sola voluntad de
aceptarla. Una cosa distinta es que para poder disponer de los bienes poseídos que
conforman la herencia deba el heredero cumplir ciertas exigencias preferentemente
regístrales, sea para disponer de ellos de consuno o para hacerlo individualmente.

En este escenario nos enfrentamos a la posesión real de la herencia, que equivale

a la posesión definida en el Art. 700, esto es, aquella en la que concurren
efectivamente corpus y animus y más específicamente a la posesión efectiva de la
herencia, que es aquella que se otorga por decreto del Oficial de Registro Civil o por
sentencia judicial a quien tiene la apariencia de heredero.
40
 La administración (el Servicio de Registro C ivil e Identificación) o el Tribunal
intervinientes no hacen declaración de quién es heredero, sólo constatan las
calidades que se invocan en los títulos que presentan. En otras palabras no
garantizan tal calidad y prueba de ello es que el Art. 877 del Código de
Procedimiento Civil establece que la posesión efectiva se concederá al que presente
un testamento aparentemente válido en que se le instituye heredero.

En efecto, que se haya dictado una resolución o un decreto de posesión efectiva

incorporando a una persona como heredero, significa que se le confiere un título
aparente (de posesión) del derecho de herencia, lo que se traduce en que el pago
hecho a quien aparece provisto de la declaración puede ser válido (Art. 1576). El
título de la resolución o decreto para ese heredero le permitirá adquirir por
prescripción adquisitiva en un lapso más breve (Arts. 1269 y 704 inciso final).

Finalmente, tratándose de inmuebles , para que los asignatarios puedan disponer

(enajenar o gravar) de ellos, es necesario que previamente se hayan verificado las
inscripciones de que trata el Art. 688.

Art. 688. "En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se

confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita
al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no
preceda:

1º La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la

posesión efectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna
o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el
correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas;

2º Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del

artículo precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno
de los inmuebles hereditarios, y 3º La inscripción prevenida en el inciso tercero:
sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios
que en la partición le hayan cabido."

Estas inscripciones son la de la resolución o decreto de posesión efectiva (y del

testamento, en su caso) que se practica, en el primer caso, en el registro nacional
de posesiones efectivas o; en el segundo caso, en el registro de propiedad del
Conservador de Bienes Raíces del territorio donde fue dictada la resolución; la
inscripción especial de herencia (que se hace en el registro de propiedad del lugar
donde están ubicados los inmuebles); y la inscripción especial del acto particional ,
sólo referidos a los inmuebles que se adjudican, que se verifica en el mismo registro,
por así disponerlo el Art. 687 inciso final que señala que "Si por un acto de partición
se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes
se poseían proindiviso, el acto de partición relativo a cada inmueble o cada parte
adjudicada se inscribirá en el Registro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado
el inmueble."
41
 Todas estas inscripciones, como se advierte, tienen por objeto conservar la
historia de la propiedad raíz. No constituyen enajenación, por lo que se pueden
practicar aunque haya sobre los inmuebles en cuestión una prohibición de enajenar
o un embargo.

48. ¿ QUÉ PASA SI SE ENAJENAN LOS INMUEBLES SIN HABERSE PRACTICADO

PREVIAMENTE ESTAS INSCRIPCIONES ? En un primer momento la Excma. Corte
Suprema estimó que la sanción civil aplicable debía ser la nulidad absoluta del acto
de enajenación pues se vulneraba una norma prohibitiva (Art. 10). Esta solución
carecía de sustento jurídico pues el Art. 688 no constituye una norma prohibitiva
sino imperativa. Además resultaba del todo POCO práctica ya que bastaba con que
un heredero no practicara las inscripciones para que los acreedores no pudieran
perseguirlos.

Más tarde se estimó que el acto de enajenación sería válido, lo que estaría viciado
de nulidad sería la tradición de la cosa. Finalmente la Excma. Corte Suprema
uniformó sus criterios en orden a determinar que la sanción aplicable sería
simplemente la que se deduce del Art. 696, esto es, que el adquirente del heredero
no adquiere el dominio del inmueble sino que mantiene la cosa como tenedor
precario, a fin que los herederos puedan reivindicar la cosa. Sin embargo, esta
solución ha sido criticada por la doctrina que ha estimado que lo más adecuado
sería estimar que el adquirente quedaría como poseedor, a fin de poder adquirir é l
mismo la cosa por la prescripción adquisitiva.

49. ADQUISICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA POR TRADICIÓN . Antes de abordar
este tema debemos de aclarar que al hablar de la adquisición del derecho real de
herencia por tradición, estamos refiriéndonos a la posibilidad que tiene el heredero
de transferir por acto entre vivos la herencia que ha adquirido previamente por
sucesión por causa de muerte u otro modo y consecuentemente a la posibilidad que
se tiene de adquirir el derecho real sobre esa universalidad de manos del titular del
mismo, el heredero.

De esta manera nos situamos en una hipótesis distinta a aquella que se refiere a
la transferencia de algunos efectos o bienes hereditarios, individualmente
considerados. En este último caso, lo que se transfiere, gratuita u onerosamente,
son derechos sobre uno o más bienes determinados que componen la herencia,
como la venta o donación de una cosa corporal mueble o inmueble o de una cosa
incorpor al que forma parte de ella.

En cambio, nuestra hipótesis de estudio se refiere a la adquisición a través de un

título traslaticio de dominio previo sea oneroso o gratuito del derecho real de
herencia o de una cuota o parte alícuota de ella.

En consecuencia, la transferencia por acto entre vivos de derechos hereditarios

sobre una cosa determinada no puede confundirse con la transferencia entre vivos
del derecho real de herencia de que es titular el heredero. Un ejemplo nos servirá
para entender mejor. Pedro, titular del derecho real de herencia sobre el patrimonio
42
de Juan, su padre, puede transferir —a cualquier título- derechos sobre bienes
determinados que componen la herencia, por ejemplo, sobre el automóvil marca X,
modelo Y, etc. Otra cosa diferente es que Pedro pueda transferir —a cualquier
título— su derecho real de herencia sobre el todo o parte de ella a otro que quiera
adquirirla. En otras palabras, en el primer caso hablamos de traditar derechos sobre
cosas determinadas, muebles o inmuebles, mientras que en el segundo caso
hablamos de traditar la universalidad jurídica que es la herencia.

Si traditamos derechos sobre un inmueble hereditario la tradición ha de hacerse

mediante la inscripción conservatoria respectiva, en tanto si se refiere a una cosa
mueble deberá hacerse significando una de las partes que le transfiere el dominio
de la cosa al otro y figurando esta transferencia en alguna de las formas que se
detallan en el Art. 684, en ambos casos concurriendo previamente un título que sirva
por su naturaleza para transferir la cosa.

Para determinar, entonces, cómo ha de verificarse la tradición del derecho real de

herencia menester es primero definir cuál es la naturaleza jurídica de la herencia,
condición previa necesaria para definir si se le aplica el estatuto de las cosas
corporales muebles o inmuebles.

50. DE LA TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA Y DEL TÍTULO DE LA MISMA. LA

CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS . El Código civil no menciona la forma de traditar
el derecho real de herencia y la razón para aplicarle el estatuto de las cosas
muebles, ya se dijo, es simple: Constituye el estatuto general y ello se comprueba
porque el Art. 686 que se refiere a la forma de hacer la tradición de los derechos
reales sobre inmuebles no exige la inscripción del derecho real de herencia para
hacer su tradición.

En consecuencia, la tradición del derecho de herencia se hará significando una

de las partes que transfiere su derecho de herencia a la otra y figurand o dicha
transferencia por alguna de las formas reales o fictas que señala el Art. 684, que
contiene el estatuto general aplicable a las cosas corporales muebles. El título que
por su naturaleza servirá como antecedente de la tradición se traduce en la técnica
contractual precisa de la cesión de derechos hereditarios. Esta conclusión, sin
embargo, ha sido discutida por cierta doctrina, la que cree ver en la cesión de los
derechos hereditarios la forma especial de hacer la tradición del derecho real de
herencia. En efecto, el profesor Ramón MEZA BARROS señalaba que esta situación
(la cesión del derecho real de herencia) era distinta de la cesión del legado sobre
especie o cuerpo cierto. Mediante esta cesión un legatario que adquirió por causa
de muerte —como sucede con el legado de especie o cuerpo cierto— puede
transferir por acto entre vivos sus derechos hereditarios a un tercero. En este caso,
no se trata de una universalidad por lo que para efectuar la tradición habría que
distinguir según se trate de un mueble o inmueble, para aplicarle las reglas de la
tradición del estatuto de los bienes muebles o inmuebles. A su vez, la tradición del
legado de género se regirá conforme a las reglas de la tradición de los derechos
personales.

43
 Latente entonces la forma c o mo se traditaban los derechos hereditarios la
doctrina se mostraba dividida al respecto, presentándose dos posiciones
principales:

Primera posición. La sustentaba don José Ramón GUTIÉRREZ quien sostenía que
la forma de efectuar la tradición dependía de los bienes que comprendía la herencia.
De esta manera, si la herencia comprendía bienes muebles, la tradición se debía
efectuar según las reglas de éstos. Si comprendía bienes raíces, seguiría la forma
aplicable a tales bienes. Si la herencia comprendía muebles e inmuebles, debía
realizarse conforme al Art. 686, por la importancia que tenían los inmuebles.

Segunda posición. La sostenía don Leopoldo URRUTIA quien explicaba que la

herencia era una universalidad jurídica, o sea un continente distinto de su contenido.
Por tanto la tradición del derecho real de herencia se debía realizar de cualquier
forma que significara por una parte la intención y facultad de transferir el derecho
real y por la otra, la intención y capacidad para adquirirlo. En otras palabras, la
tradición se producía, para este autor, de cualquier forma que facultase al cesionario
del derecho a solicitar la posesión efectiva, el nombramiento de partidor o cualquier
otro acto que representare la tradición en los tér minos de los Arts. 670 y 684,
primera parte. Ello era de esta manera incluso si la masa co mprendía sólo bienes
raíces. Esta tesis suponía, según el profesor FIGUEROA YÁÑEZ , que no existía
comunicabilidad de los derechos de los comuneros (asignatarios), sobre una
universalidad jurídica, y los bienes de que ésta se componía. Esta posición
mostraba que el Código civil se había separado del Derecho romano, como se
desprendía de los Arts. 1909 y 686 interpretados a contrario sensu de los Arts. 718
y 1344.

Antecedente de la tradición del derecho real de herencia es el título que por su

naturaleza servirá para transferirla y este título traslaticio de dominio adopta, a
nuestro entender, una técnica contractual precisa que es la cesión de derechos
hereditarios.

El Título XXV del Libro Cuarto referido a la "Cesión de los Derechos" contiene
un Párrafo Segundo aplicable especialmente a la cesión del derecho de herencia,
que contiene dos artículos : los Art s . 1909 y 1910.

Advirtamos que en este párrafo no se nos señala sino los efectos que produce la
cesión del derecho de herencia y en parte alguna se disciplina la forma como se
efectúa la tradición del dicho derecho.

Entramos entonces en la hipótesis en que aquel a quien ha sido deferida la

herencia (la ha adquirido por sucesión por causa de muerte) quiere enajenarla, y
esto lo verificará por un acto entre vivos. Aquí se trata bien de transferir el derecho
real de herencia sobre todo o parte de la universalidad jurídica llamada "herencia".
En este caso el título traslaticio, lo tipifica el Código como "cesión de derechos
hereditarios" y puede verificarse a título oneroso (constituyendo una compraventa
de derechos hereditarios) o a título gratuito (constituyendo una donación de ellos)
44
el que es siempre solemne debiendo constar por escritura pública
independientemente de si la universalidad contiene bienes inmuebles.

La cesión se verifica cuando el heredero o quien haya adquirido un derecho de

herencia transfiere a otra persona ese derecho real de herencia o una cuota de él.
Lo que se transfiere es, por lo tanto, una universalidad (total o cuota), no bienes
determinados; y eso explica el tenor Art.1909.

Art. 1909. "El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin
especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su
calidad de heredero o de legatario."

En efecto, el adquirente o cesionario pasa a ocupar el lugar del heredero, por lo

que podrá solicitar la posesión efectiva, ejercer la acción de partición, de reforma
del testamento y la de petición de herencia, en su caso y tendrá derecho de
acrecimiento. Por otro lado, le afectarán las mismas restricciones que afectaban al
cedente, por ejemplo, el cesionario no podrá alegar la nulidad absoluta si el
causante del heredero estaba impedido de hacerlo. Así lo expresa el Art. 1910.

Art. 1910. "Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido

créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al
cesionario.

El cesionario por su parte será obligado a indemnizar al cedente de los costos

necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia.

Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las

cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que
se haya estipulado otra cosa. Se aplicarán las mismas reglas al legatario."

El cesionario responde además de las deudas de la herencia, pero el acreedor no

está obligado a accionar contra el cesionario. Si el acreedor no interviniera habría
una novación imperfecta por falta de autorización del acreedor.

Finalmente, la responsabilidad del heredero cedente dependerá de si la cesión

fue a título gratuito (en cuyo caso el cedente carece totalmente de responsabilidad)
o a título oneroso especificando o no los efectos que componen la herencia. En caso
de no haberse especificado estos efectos, sólo responderá de su calidad de
heredero; mientras que si los específica, responderá de la existencia de dichos
efectos y de los derechos que se asignen en definitiva sobre ellos. Esta misma regla
se aplica a la cesión de un legado.

51. ADQUISICIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA POR PRESCRIPCIÓN . Un tercer modo de

adquirir el derecho real de herencia lo constituye la prescripción adquisitiva del
mismo. Este modo de adquirir se aplicará cuando la herencia está siendo poseída
por un falso heredero, pues si la ocupa el verdadero éste ya la habrá adquirido por

45
la sucesión por causa de muerte o si la ocupa el cesionario, la habrá adquirido por
la tradición respectiva.

La regla general, que constituye a su vez excepción al tiempo de prescripción que

se exige para adquirir los derechos reales, es que se adquiere el derecho real de
herencia por la prescripción adquisitiva extraordinaria de diez años (Art. 2512).

Art. 2512. "Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma

manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las
excepciones siguientes:

1 a . El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción

extraordinaria de diez años.

2 a . El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882."

Excepcionalmente, puede adquirirse por una prescripción ordinaria de cinco años

en el caso establecido en el Art. 704 inciso final en relación con el Art. 1269.

Art. 704 inciso final. "Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial
o resolución administrativa se haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo
título el decreto o resolución; como al legatario putativo el correspondiente acto
testamentario que haya sido legalmente ejecutado."

Art. 1269. "El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el
heredero putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta
acción la prescripción de cinco años."

Los diez años se cuentan desde la ocupación de la herencia (desde que comienza
la posesión real); los cinco años, en cambio, se cuentan desde la dictación (según
algunos) o desde la inscripción (según otros) del decreto o resolución administrativa
que concede la posesión efectiva.

CLASE Nº 3 DE LAS ASIGNACIONES Y DE LOS ASIGNATARIOS

46
 DE LAS ASIGNACIONES

52. GENERALIDADES . La muerte del causante abre su sucesión y con ello nace
también la universalidad jurídica que representa su patrimonio trasmisible y que
denominamos herencia. La muerte del causante, además, crea entre los herederos
llamados a suceder una comunidad, la comunidad hereditaria. Esta comunidad
tiene su origen en la aceptación de la herencia o si se quiere en el hecho de la
muerte del causante.

La situación de la herencia es precaria, como la de toda comunidad, por cuanto lo

normal y deseable es que los derechos sobre los bienes singulares proindiviso que
conforman la masa, se radiquen en cosas determinadas que finalmente se
adjudiquen a los distintos asignatarios o proindivisarios. Esta precariedad viene
dada por el estado de indivisión que no agradaría a nuestro codificador por lo que
entrega a cada comunero o consignatario un derecho absoluto a no permanecer en
la indivisión. Este derecho absoluto se materializa en el derecho de partición o más
propiamente el derecho de provocar la partición, procedimiento que se dirige a la
división de la comunidad y a la adjudicación material o entrega de los bienes que la
componen. Analizada entonces desde esta perspectiva, es importante destacar
como juega el tiempo en la herencia, porque en ella se pueden apreciar distintos
momentos: la apertura, la vocación, la delación, la adquisición, la vacancia, la
liquidación y la partición de la herencia. Al abrirse la sucesión tradicionalmente se
distinguen sólo tres momentos: la apertura, la delación y la vacancia de la herencia.
Si n embargo, tanto la adquisición, como la liquidación de la herencia, son
momentos relevantes para el Derecho sucesorio, lo que ameritará su análisis
pormenorizado con posterioridad.

Cuando por la ley o el testamento determinan las partes, porciones o bienes

determinados a los cuales se llama a determinadas personas que suceden a otra,
estamos en presencia de las asignaciones por causa de muerte.

53. CONCEPTO DE ASIGNACIONES . Nuestro Código definió las asignaciones por

causa de muerte en el Art. 953. Asimismo, otorgó el título de asignatarios a quienes
son llamados a recibir esas asignaciones. Dentro de la noción de asignaciones,
veremos que se encuentra en general, la idea de una parte, cuota o bienes
específicos, que conforman la herencia, que son atribuidos por la ley o el causante
en su testamento a los asignatarios. En algunos casos estas asignaciones las
impone la ley por sobre la voluntad del testador, como en el caso de
las asignaciones forzosas , en otras es precisamente al revés como en el caso de
las asignaciones testamentarias. Cuando estas últimas no se han hecho o
habiéndose hecho no han podido producir los efectos queridos por su autor , la ley

47
sustituye la voluntad del testador y las realiza ella misma aplicando las
distribuciones que ha considerado justas sobre la base de una categorización de los
afectos en el seno de la familia. Estas últimas constituyen el género de las
denominadas asignaciones legales, donde reconocemos una especie de ellas, las
asignaciones forzosas.

Art. 953. "Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el
testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes.

Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones por

causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley.

Asignatario es la persona a quien se hace la asignación."

54. CLASES DE ASIGNACIONES . Diversas pueden ser las clases de asignaciones por
causa de muerte o dicho de otro modo la forma de tipificar las asignaciones mortis
causa. Dependiendo de la fuente u origen de las mismas pueden clasificarse en
asignaciones legales o ab intestato y voluntarias o testamentarias. A estas se
refieren el Título II y IV, respectivamente, del Libro Tercero.

Las asignaciones legales son aquellas que hace la ley y tienen su origen en ella,
por lo que es ésta la que hace el llamamiento para recibirlas, sea porque el causante
no las ha hecho, otorgando el testamento respectivo, o habiendo testado éste, las
asignaciones allí contenidas no han podido producir los efectos queridos por su
autor. Las asignaciones legales reconocen, a su vez, una clasificación
en asignaciones legales propiamente tales o subsidiarias, por cuanto suplen la
voluntad del causante sea porque éste no testó o bien porque el testamento
otorgado no produjo efectos; y asignaciones legales forzosas, que deben su nombre
por cuanto se imponen a la voluntad del testador cuyo testamento producirá efectos
en todo, salvo en esta parte que lesione estas asignaciones.

Las asignaciones voluntarias o testamentarias tienen su origen en la voluntad del

causante manifestada en el otorgamiento de un testamento válido. Admiten ser
clasificadas en asignaciones testamentarias simples o asignaciones
testamentarias sujetas a modalidad, pudiendo ser condicionales, a plazo o a
día y modales.

Estas, dependiendo del contenido de las mismas, pueden ser asignaciones

generales y asignaciones específicas. A esta clasificación se refieren los Arts. 950
y 951. Las asignaciones generales o a título universal, que reciben el nombre
de herencias, se caracterizan por que en ellas el asignatario (que pasa a
llamarse heredero ) es designado para suceder en todos los bienes, derechos y
obligaciones transmisibles o en una cuota, parte o fracción de ellos. Por lo mismo
admiten una clasificación en asignaciones universales de cuota y asignaciones
universales propiamente tales o sin expresión de cuota.

48
 Las asignaciones específicas o a título singular, que reciben el nombre
de legados, se caracterizan porque en ellas el asignatario (que pasa a
llamarse legatario ) es designado para suceder en cosas específicas o cuerpos
ciertos o en cosas genéricas determinadas. De ello se extrae que se clasifican
en legados de especie o cuerpo cierto y legados de cosas genéricas.

En fin, las asignaciones legales o ab intestato son siempre puras y simples y de

contenido universales o sin expresión de cuota.

Art. 954. "Las asignaciones a título universal se llaman herencias, y las

asignaciones a título singular, legados. El asignatario de herencia se llama
heredero, y el asignatario de legado, legatario."

Art. 951. "Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.

El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos

y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o
quinto.

El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos,

como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto
género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas
de trigo."

55. ESQUEMA . Un esquema de lo estudiado en torno a las asignaciones reflejará

mejor lo expresado.

49
 DE LOS ASIGNATARIOS

56. CONCEPTO DE ASIGNATARIOS . El Art. 953 inciso final, como acabamos de

revisar, señala que "asignatario es la persona a quien se hace la asignación."

En efecto el asignatario es la persona a quien la ley o el testador llaman a suceder

en una determinada asignación. Sin embargo, no siempre, como lo veremos luego,
el asignatario es una persona cierta y determinada. En el caso de las asignaciones
legales a ab intestato que son siempre a título universal son llamadas categorías de
personas ciertas y determinadas, como los descendientes, el o la cónyuge
sobreviviente, los ascendientes , etc. En cambio, en las asignaciones voluntarias o
testamentarias no es necesario individualizar exactamente al asignatario, por
ejemplo, por su nombre y apellido, pues a la ley le basta que se empleen señales
claras en el estamento que sirvan para determinar a esas personas.

57. CLASES DE ASIGNATARIOS . De la misma forma que las asignaciones por causa
de muerte admitían clasificaciones, los asignatarios o llamados a esas asignaciones
también admiten ciertas tipologías.

Dependiendo del título de la asignación a la que son llamados, los asignatarios

pueden ser asignatarios a título universal o asignatarios a título singular. Así lo
prescribe el Art. 1097.

Art. 1097. "Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se
les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos:
representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles."

58. Los ASIGNATARIOS A TÍTULO UNIVERSAL o HEREDEROS . Los asignatarios a título

universal cualquiera sean las palabras con que se les llame son herederos y
adquieren los bienes o derechos y contraen las obligaciones y deudas del difunto a
prorrata de sus cuotas hereditarias, pero sólo en la medida en que se trate de
relaciones jurídicas transmisibles. No se transmiten los derechos u obligaciones
intransmisibles, esto es, los intuito persona.

La palabra heredero , como nos lo explicaba el profesor BARROS ERRÁZURIZ ,

parece venir de la latina heres o más propiamente de " herus que significa señor o
amo, aunque otros piensan que derivaría del verbo hoereo que significa estar junto
o pegado a otro, porque el heredero está próximo a la persona a quien hereda, como
su pariente o muy amigo."

Estos asignatarios a título universal o herederos admiten a su vez dos categorías.

Pueden ser herederos universales y herederos de cuota (Art. 951 inciso 2º).

50
 El heredero universal sucede en el patrimonio del causante sin designación de
cuota, esto es, es llamado a la totalidad de la herencia (designo heredero a Juan, o
dejo mis bienes a Pedro), mientras que el heredero de cuota no, pues a él se le
indica en el testamento la porción o cuota a la que es llamado a suceder (designo
heredero de un tercio de mis bienes a Juan o dejo la cuarta parte de mi herencia a
Pedro).

Pueden coexistir los herederos de una u otra clase, incluso pueden existir varios
herederos universales que incluso lleven en su conjunto una cuota inferior a la de
un heredero de cuota. Como veremos luego lo relevante de esta distinción es que
entre los derechos universales hay derecho de acrecer mientras que este derecho
no se les reconoce a los he rederos de cuota.

59. Los ASIGNATARIOS A TÍTULO SINGULAR o LEGATARIOS. Los asignatarios a título

singular, con cualesquiera palabras que se les llame, son legatarios y éstos no
representan al causante y no tienen más derechos o cargas que las que
expresamente se les confieran o impongan en el respectivo testamento (Art. 1104).
Sólo pueden asumir responsabilidad en subsidio de la de los herederos y sin
perjuicio de la que pueda sobrevenirles en caso de acogerse la acción de reforma
del testamento

Art. 1104. "Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les
llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no
representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que
expresamente se les confieran o impongan."

La palabra legatario tiene su origen en la voz legado que, siguiendo al mismo

autor citado, derivaría de la latina a lege, "que significa que el testador, como dueño
y legislador de sus cosas, determinaba lo que se hacía con ellas después de su
muerte, pues su última voluntad era ley". Los legatarios también admiten una
tipología pues pueden ser de dos clases, legatarios de especie y de género (Art.
951 inciso 3º).

Los legatarios de especie o cuerpo cierto son aquellos que suceden, como su
nombre lo indica, en una o más especies o cuerpos ciertos que componen la
herencia, mientras que los legatarios de género , no suceden en cosas específicas
o cuerpos ciertos, sino en cosas genéricas o más precisamente en una o más
especies indeterminadas de un género determinado.

60. DIFERENCIA FUNDAMENTAL ENTRE EL HEREDERO Y EL LEGATARIO. L O que

básicamente distingue al legatario de especie del de género es que el primer o se
hace dueño de la especie desde el momento de la apertura de la sucesión (por
sucesión por causa de muerte), por lo que desde ese momento puede ejercer la
acción reivindicatoria y hace suyos los frutos que genera la cosa (Art. 1338 Nº l). El
segundo, en cambio, al abrirse la sucesión sólo adquiere un crédito contra los
herederos o la persona particularmente gravada por el causante con el pago del
legado, de modo que la propiedad del legado mismo lo puede reclamar con acciones
51
personales. El legatario de género se hace dueño de la cosa por tradición.
Consecuencia de lo anterior es que sólo tiene derecho a los frutos de la cosa desde
su entrega o desde que el obligado a entregarla se constituyó en mora (Art. 13 38
Nº 2).

Art. 1338. "Los frutos percibidos después de la muerte del testador, durante la
indivisión, se dividirán del modo siguiente:

1. Los asignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas

desde el momento de abrirse la sucesión; salvo que la asignación haya sido desde
día cierto, o bajo condición suspensiva, pues en estos casos no se deberán los
frutos, sino desde ese día, o desde el cumplimiento de la condición; a menos que
el testador haya expresamente ordenado otra cosa.

2. Los legatarios de cantidades o géneros no tendrán derecho a ningunos frutos,

sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o
géneros se hubiere constituido en mora; y este abono de frutos se hará a costa
del heredero o legatario moroso."

Como se advierte el Código , al facilitar al máximo la distinción entre los

asignatarios, disponiendo que sólo haya asignatarios a título universal o herederos
y asignatarios a título singular o legatarios, aunque en el testamento se les confunda
o denomine erradamente, ha consignado el adagio que reza "las cosas en derecho
son lo que son y no lo que se dice que son". Con ello nos revela que la clave para
saber si un asignatario es de uno u otro tipo no son las palabras con las que se le
denomine sino la naturaleza de la disposición , esto es, el contenido de la
asignación. De este modo un asignatario llamado al total o a una cuota de la
herencia es siempre heredero aunque se llame en el testamento legatario y el
asignatario llamado a una o más especies o cuerpos ciertos o especies
indeterminadas de un género determinado es siempre legatario aunque se le llame
heredero.

Como lo explicaba claramente el profesor BARROS ERRÁZURIZ "este principio es

conforme a la manera como quiere la ley que se interprete un testamento. Dice el
artículo 1069 que sobre las reglas dadas por la misma ley para la inteligencia y
efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador
claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones
legales". Y agregaba "para conocer la voluntad del testador se estará más a
la substancia de las disposiciones que a las palabras de las que se haya servido."
Creyó don A. BELLO que esta minimización de categorías era mejor pues
simplificaba las cosas. Con ello se apartó del Código civil francés que reconocía,
según el profesor BARROS ERRÁZURIZ , tres clases de legados: Por un lado,
los legados universales y los legados a título universal que nuestro codificador
consideró en ambos casos asignaciones universales, denominando a la persona del
asignatario como heredero u niversal y heredero de cuota respectivamente;
mientras que hizo corresponder los legados a título particular del Código civil
francés con nuestros simples legados, por el otro.
52
 Aunque reconocemos que el Código civil francés emplea las expresiones legs
universels y legs à titre universel , la conclusión es que no responden a categorías
distintas, pues el Derecho francés, en concreto reconoce, al igual que el nuestro,
sólo dos categorías de asignaciones, las a título singular y las a título particular,
distinguiendo a los asignatarios no en razón de la naturaleza o contenido de la
disposición como en Chile sino en función del tipo de sucesión de que se trata. Esa
es la sola diferencia.

En efecto, el Derecho francés de las sucesiones mortis causa, reserva la

expresión herederos (héritiers ) para los asignatarios de una sucesión intestada y
para los legitimarios ( héritiers réservataires). En el contexto de una sucesión
testamentaria, en cambio, denomina a los asignatarios, simplemente legatarios
( légataires).

De ese modo un legatario universal o a título universal en Derecho francés (que

corresponde a nuestro heredero) es aquel que es llamado a la totalidad de los
bienes del difunto (como cuando se dispone: "lego todos mis bienes a Juan", el que
sólo eventualmente deberá respetar el derecho de los legitimarios a quienes, de
existir, deberá exigirles la entrega de todos los bienes que resten del pago de las
legítimas. Asimismo esta vocación del legatario a suceder en todos los bienes del
difunto puede limitarse a una fracción de él o a una categoría específica de esos
bienes, como cuando se dispone: "Dejo todos mis bienes muebles a Juan y todos
mis inmuebles a Rosita" o "dejo un tercio de mis bienes a Pedro".

Como se puede apreciar, el primer ejemplo ("Dejo todos mis bienes muebles a
Juan" o "Dejo todos mis inmuebles a Rosita") no corresponde a nuestro concepto
de heredero de cuota como pensaba el profesor BARROS ERRÁZURIZ , éste
corresponde sólo al segundo ejemplo ("Dejo un tercio de mis bienes a Pedro").
Dependiendo del contexto en que se inserte una disposición como la señalada en
el primer ejemplo, podríamos estar frente a un heredero del remanente, el cual se
presenta tanto en las asignaciones a título singular donde convive con los legatarios,
como en las asignaciones a título universal donde convive con los herederos de
cuota.

61. EL PUNTO EN COMÚN: EL HEREDERO DEL REMANENTE . En fin, tanto el heredero,

universal o de cuota así como el legatario de especie o género pueden tomar el
nombre de heredero del remanente que es aquel que es llamado a lo que resta
después de haber sido hechas las otras asignaciones. Si sólo se han instituido
legados, el heredero del remanente es heredero universal (Dejo a Juan mi auto y a
Pedro mi casa y asigno el resto de mis bienes a Rosita. En este caso Rosita será
heredera universal del remanente); en cambio si además de los legados se ha
instituido herederos de cuota, entonces el heredero del remanente será heredero
de la cuota que reste para completar la unidad (Dejo a Juan mi auto, a Pedro lo
instituyo heredero de un tercio de mis bienes y asigno el resto de mis bienes a
Rosita. En este caso Rosita será heredera del remanente en la cuota que falte para
completar la herencia). Así lo establece el Art. 1099 y 1100 que estudiaremos más
adelante.
53
 62. ESQUEMA DE LOS ASIGNATARIOS . Un esquema de todo lo estudiado en esta
parte reflejará mejor lo expresado.

SEGUNDA LECCIÓN DE LAS CONDICIONES O REQUISITOS PARA SUCEDER

CLASE Nº 4. DE LAS CONDICIONES OBJETIVAS REQUISITOS PARA SUCEDER EN RELACIÓN A

LA ASIGNACIÓN MISMA.

CLASE Nº 5. DE LAS CONDICIONES SUBJETIVAS O REQUISITOS PARA SUCEDER EN RELACIÓN

A LA PERSONA DEL ASIGNATARIO. LA CAPACIDAD Y LAS INCAPACIDADES .

CLASE Nº 6. DE LAS CONDICIONES SUBJETIVAS O REQUISITOS PARA SUCEDER EN RELACIÓN

A LA PERSONA DEL ASIGNATARIO. LAS INDIGNIDADES PARA SUCEDER.

CLASE Nº 4 DE LAS CONDICIONES OBJETIVAS O REQUISITOS PARA SUCEDER EN RELACIÓN

A LA ASIGNACIÓN MISMA

63. GENERALIDADES . Para que una persona pueda suceder a otra por causa de
muerte es necesario que esa persona reúna una serie de condiciones o requisitos
que en su momento analizaremos pero que en resumen se refieren a la necesidad
de existir al tiempo de abrirse la sucesión y ser digno y capaz de suceder al
causante.

El estudio de estas condiciones subjetivas o relativas a la persona del

asignatario no se puede abordar sin que necesariamente estudiemos antes los
requisitos que tienen que presentarse para que ese llamamiento tenga lugar.
Resulta lógico, entonces, que se reúnan ciertas condiciones objetivas o
relacionadas con la asignación misma que, verificadas, pongan en movimiento el
ejercicio de las prerrogativas emanadas precisamente del derecho de las personas
a suceder a otra.

54
 Ya que sabemos que una persona no podrá suceder mortis causa a otra mientras
esta última viva, estas condiciones objetivas, por lo tanto, dirán estricta relación con
un estadio necesario en que debe encontrarse el patrimonio transmisible del
causante o herencia, lo que nos conducirá al estudio de los distintos momentos que
se distinguen en la sucesión por causa de muerte. Señalábamos recién que el rol
que desempeña el tiempo en la sucesión hereditaria e s relevante, entre otras
cosas, porque en ella se pueden apreciar distintos momentos significativos. Así al
morir una persona se abre su sucesión (la apertura), y ese hecho confiere, aunque
se ignore, la posesión legal de la herencia al heredero (la adquisición). Al mismo
tiempo se produce el llamado que hace la ley o el testador a los sucesores para que
concurran a aceptar o repudiar la asignación (la d elación), y a ese llamado sólo
pueden concurr ir quienes tienen aptitud o capacidad para suceder (la
vocación). Puede que esa herencia tarde en ser aceptada produciéndose un estado
en que la misma ha de ser administrada por un tercero, un curador (la yacencia)
o bien se defina que no tiene herederos (la vacancia). Formándose la comunidad
hereditaria entre los herederos llamados a suceder el tiempo de indivisión podrá
concluirse mediante los actos de distribución y asignación de bienes específicos de
la herencia a los coasignatarios (la liquidación y la partición de la herencia).

Como se advierte, dos momentos claves que se producen al abrirse la sucesión

y que constituyen condiciones objetivas previas para que una persona pueda ser
llamada a suceder serán objeto inmediato de nuestro estudio: la apertura y la
delación. En este último, cuando el asignatario es llamado a aceptar o repudiar la
asignación, deberán reunirse además las condiciones subjetivas necesarias para
suceder. Ello justifica que la aceptación o repudio, no como condición objetiva para
suceder, no sea tratada inmediatamente sino en un acápite aparte, luego de haber
analizado las condiciones subjetivas.

En fin, la herencia transmitida puede encontra r se en una situación transitoria en

la cual los llamados a aceptarla o repudiarla no lo hayan hecho aún, en cuy o caso
esa herencia se encontrará yacente o definitivamente en un estado de orfandad
mayor, cuando aparezca vacante. Partiremos, entonces, con un estudio de dos de
las condiciones objetivas para suceder y luego analizaremos los requisitos para
suceder relativos a la persona del asignatario, para terminar con la aceptación o
repudio de las asignaciones.

64. DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN. E S condición esencial previa o sine qua

non para que una persona pueda suceder a otra que la sucesión de ésta se
encuentre abierta.

El Código trata de la apertura de la sucesión en el Art. 955 del Libro Tercero , y

en el Título VII del mismo Libro (Arts. 1222 y ss.), titulado "De la apertura de la
sucesión, y de su aceptación, repudiación e inventario". Don A. Bello, sin embargo,
omitió definirla.

65. CONCEPTO DE APERTURA DE LA SUCESIÓN . Con la simpleza que lo

caracterizaba , don José Clemente FABRES , en sus Instituciones , nos decía que
55
"desde el momento de la muerte d e una persona se abre su sucesión; o lo que es
lo mismo, pueden ejercerse desde ese momento los derechos que confiere el
testamento o la lei."

Lo mismo expresaba uno de los más connotados primeros comentaristas de

nuestro Código don Robustiano VERA , cuando señalaba "abrirse una sucesión
quiere decir que se pone en estado de poder exijir los derechos que nacen en virtud
de la muerte de una persona." El propio Código confirma, en el Art. 955, que el
deceso del causante es el hecho que origina la apertura al expresar que "la sucesión
en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte ( ... ) " .

El profesor Alfredo BARROS ERRÁZURIZ , nos explicaba que "la apertura de la

sucesión es un hecho jurídico consecuencial del hecho natural de la muerte de una
persona y en virtud de la cual los bienes del difunto pasan a los herederos y
legatarios, dando nacimiento al derecho real de herencia y al modo de adquirir
llamado sucesión por causa de muerte."

En fin, siguiendo al profesor SOMARRIVA UNDURRAGA, la apertura de la sucesión se

ha definido como el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los
bienes hereditarios y se los transmite en propiedad.

Este concepto, sin embargo, en nuestra opinión, confunde la apertura de la

sucesión y la delación de las asignaciones, que es el que produce el efecto de
habilitar a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios, conforme
lo dispone el propio Art. 688. La apertura de la sucesión es un hecho concreto y de
efectos generales que da inicio a una serie de consecuencias jurídicas relevantes
para los sucesores del causante. Es la apertura de la sucesión la que fija o
determina de forma definitiva e irrevocable la o las personas que suceden al
causante (los asignatarios) y los derechos que se les confiere por la ley o el
testamento (las asignaciones). Este efecto que trae consigo la apertura de la
sucesión se produce como consecuencia de la transmisión patrimonial que opera
vía el modo de adquirir de la sucesión por causa de muerte y que permite la
adquisición dominical de la herencia.

66. MOMENTO Y LUGAR EN QUE SE ABRE LA SUCESIÓN Y LEY QUE LA GOBIERNA . La

apertura de la sucesión se produce al momento de la muerte natural o real del
causante o, en caso de presunción de muerte por desaparecimiento, al dictarse el
auto de posesión pr ovisoria o definitiva de sus bienes. La sucesión se abre en el
lugar del último domicilio que el causante tuvo en vida y ese domicilio es el que
permitirá definir cuál es el estatuto legal por el que se regirá dicha sucesión. Así lo
dispone el Art. 955.

Art. 955. "La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su
muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.

La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las
excepciones legales."
56
 67. REGLAS GENERALES . Que la sucesión se abra en el último domicilio que en vida
tuvo el causante y que ello permita definir la ley que le será aplicable, constituyen
reglas generales, como se puede advertir del propio texto de la ley.

En efecto, la regla del último domicilio resulta de interés ya que de acuerdo al

Código Orgánico de Tribunales, es competente para conocer de diversas acciones
relacionadas con la sucesión y los derechos de los sucesores, el juez del último
domicilio del causante. Así por ejemplo, las acciones que ejercerán los sucesores
que han sido preteridos u olvidados en sus derechos, las que se dirigen a discutir la
validez del testamento otorgado por el difunto, o las que se refieren a las
inhabilidades que afecten a determinados asignatarios deberán ser incoadas por los
interesados ante el juez del último domicilio del causante y conocidas y falladas por
dicho juez competente. Así lo dispone el Art. 148 del Código Orgánico de Tribunales.

Art. 148 COT. "Será juez competente para conocer del juicio de petición de
herencia, del de desheredamiento y del de validez o nulidad de disposiciones
testamentarias, el del lugar donde se hubiere abierto la sucesión del difunto con
arreglo a lo dispuesto por el artículo 955 del Código Civil. El mismo juez será
también competente para conocer de todas las diligencias judiciales relativas a la
apertura de la sucesión, formación de inventarios, tasación y partición de los
bienes que el difunto hubiere dejado."

La regla del inciso segundo de este artículo debe complementarse, por un lado,
con el Art. 149 del COT y con la Ley Nº 19.903 publicada el 10 de octubre de 2003
"Sobre procedimiento para el otorgamiento de la posesión efectiva de la herencia y
adecuaciones de la normativa procesal, civil y tributaria sobre la materia", que
permitió en su artículo primero la intervención de un órgano de la administración del
Estado, el Servicio de Registro Civil e Identificación, en los actos posteriores a la
apertura de la sucesión, en especial en materia de otorgamiento de posesiones
efectivas, formación de inventarios y tasaciones cuando se trata de sucesiones
intestadas de chilenos que fallecen en el territorio nacional.

Art. 1º Ley Nº 19.903. "Las posesiones efectivas de herencias, originadas en

sucesiones intestadas abiertas en Chile, serán tramitadas ante el Servicio de
Registro Civil e Identificación, de conformidad a lo dispuesto en la presente ley.
Las demás serán conocidas por el tribunal competente de acuerdo a lo dispuesto
en el Código de Procedimiento Civil.

Tomando conocimiento de una posesión efectiva cuyo trámite corresponda a los

tribunales de justicia, el Servicio devolverá la solicitud para que sea tramitada ante
el juez de letras correspondiente."

Art. 149 COT. "Cuando una sucesión se abra en el extranjero y comprenda bienes
situados dentro del territorio chileno, la posesión efectiva de la herencia deberá
pedirse en el lugar en que tuvo el causante su último domicilio en Chile, o en el
domicilio del que la pida si aquél no lo hubiere tenido."

57
 Por otro lado, también debe complementarse el inciso segundo del Art. 148 del
COT con el Art. 227 Nº 2 del mismo Código en materia de arbitraje forzoso
relacionado con el acto de la partición. Sin perjuicio de los casos de excepción que
veremos en su momento, se saca de la esfera de competencia del juez ordinario al
juicio particional, el que debe ser conocido por un Árbitro especial, el Partidor.

68. EXCEPCIONES . Como toda regla general que se precie de tal, estas reglas
también reconocen excepciones, y las estudiaremos en relación al lugar en que se
abre la sucesión, a la ley aplicable y a ciertas materias sucesorias en relación a la
autoridad interviniente para conocer de los actos posteriores a la apertura.

Decíamos que desde el punto de vista de la legislación aplicable, la regla general

era que la sucesión se reglaba por la ley del domicilio en que se abría la sucesión,
esto es en el lugar del último domicilio del causante y ello fijaba la competencia del
juez interviniente. De esta manera la regla impondría que si el causante tuvo su
último domicilio en el extranjero, será aplicable la legislación extranjera a todas las
materias relativas a la sucesión y será competente el juez que ejerza jurisdicción en
dicho Estado.

Sin embargo, son varios los casos en los cuales se impondrá la aplicación de la
ley chilena y la intervención de un órgano jurisdiccional chileno a u n cuando el
causante haya fallecido en el extranjero:

69. EN CUANTO A LA LEY APLICABLE A LA SUCESIÓN . La regla general que reza que la
sucesión se abre en el último domicilio que en vida tuvo el causante y ello conlleva
la determinación de la ley aplicable reconoce importantes excepciones.

1º. Si el causante es chileno y fallece teniendo su último domicilio en el extranjero,

en relación a los parientes chilenos. Si el causante es chileno y fallece teniendo su
último domicilio en el extranjero aunque la sucesión se regirá por la ley extranjera,
los parientes chilenos tienen en esa sucesión, los derechos que les otorga la ley
chilena, sea que los bienes los haya dejado en Chile o en el extranjero (Art. 15 en
relación con el Art. 998 inciso 3º).

2º. Si el causante es extranjero y fallece fuera de Chile dejando herederos

chilenos en relación a los bienes situados en Chile. Si el causante es extranjero y
fallece fuera de Chile dejando herederos chilenos, éstos tienen sobre los bienes
situados en Chile los derechos que les confiera la ley chilena. Así lo dispone el Art.
998.

Art. 998. "En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera
del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de
alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían
sobre la sucesión intestada de un chileno.

58
 Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del
extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del
extranjero.

Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja

bienes en país extranjero."

70. EN CUANTO A LA AUTORIDAD LLAMADA A INTERVENIR EN LOS TRÁMITES POSTERIORES

A LA APERTURA DE LA SUCESIÓN . Para ejercer los derechos que la ley chilena les
otorga a los parientes o herederos chilenos domiciliados en Chile de un causante
fallecido en el extranjero y que ha dejado bienes en Chile, rige el principio de
territorialidad (Art. 16), y como consecuencia de ello es llamad a a intervenir la
autoridad chilena llamada a conocer de los trámites posteriores a la apertura de la
sucesión. Tal como lo vimos recién la regla general se deduce de la aplicación de
los Arts. 1408 y 149 del COT en relación con el Art. 1º de la Ley Nº 16.271.

71. EN CASO DE MUERTE NATURAL . Cuando se ha producido la muerte natural del

causante se extrae una regla general que admite dos excepciones, dependiendo
del lugar en que se ha producido la muerte.

72. REGLA GENERAL. L OS trámites posteriores a la apertura de la sucesión serán

competencia sea del Oficial de Registro civil o del juez civil competente, que es
generalmente el del último domicilio que el causante tuvo en vida. En el caso de
intervención de la autoridad administrativa, cualquier oficial de registro civil es
competente.

73. EXCEPCIONES . Dependiendo del tipo de sucesión de que se trate y del lugar
en que se haya producido el fallecimiento si la sucesión es intestada.

1º . El primer caso de excepción se produce cuando el causante fallece intestado

en el extranjero , pues será competente para la dación de la posesión efectiva de
sus bienes situados en Chile el juez del último domicilio que el causante tuvo en
Chile. Esta regla hace excepción a la general que nos dice que la dación de la
posesión efectiva en las sucesiones intestadas es otorgada por el Servicio de
Registro Civil e Identificación y se extrae de lo expresado en el artículo primero de
la Ley Nº 16.271.

En efecto, como vimos recién, el artículo primero de la Ley Nº 19.903 disponía

que las posesiones efectivas de herencias, originadas en sucesiones
intestadas abiertas en Chile , debían tramitarse ante el Servicio de Registro Civil e
Identificación y que las demás debían ser conocidas por el tribunal competente de
acuerdo a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil. Ergo , las posesiones
efectivas de herencias, originadas en sucesiones intestadas abiertas en el
extranjero, deberán ser conocidas por el tribunal competente, y éste es el del lugar
del último domicilio que el causante tuvo en Chile y si el causante no tuvo domicilio
conocido en Chile, la dación de la posesión efectiva deberá pedirse ante el juez del

59
domicilio del solicitante. Lo anterior se complementa con lo dispuesto en el Art. 27
de la ley citada.

Art. 27 Ley Nº 16.271. "Cuando la sucesión se abra en el extranjero, deberá

pedirse en Chile, no obstante lo dispuesto en el artículo 955 del Código Civil, la
posesión efectiva de la herencia respecto de los bienes situados dentro del
territorio chileno, para los efectos del pago de los impuestos establecidos por esta
ley.

La posesión efectiva, en este caso, deberá pedirse en el lugar en que tuvo el

causante su último domicilio en Chile, o en el domicilio del que pida la posesión
efectiva, si aquél no lo hubiere tenido."

2º. En un segundo caso, tratándose de sucesiones testamentarias , se aplica la

regla general por lo que siempre será competente el juez civil del último domicilio
que el causante tuvo en Chile.

74. EN CASO DE PRESUNCIÓN DE MUERTE POR DESAPARECIMIENTO . En el caso de

presunción de muerte por desaparecimiento esta debe ser declarada por el juez del
último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, aunque exista evidencia
por las últimas noticias que se tuvo de él que éste tuvo su último domicilio en el
extranjero. Así lo dispone el Art. 81 Nº l.

Art. 81. Nº l. "La presunción de muerte debe declararse por el juez del último
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, justificándose previamente
que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles
diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas noticias que se
tuvieron de su existencia, han transcurrido a lo menos cinco años."

Como consecuencia de lo anterior, la sucesión del desaparecido se abre en el

último domicilio que tuvo en Chile. Así lo confirma el Art. 151 del COT.

Art. 151 COT. "En los casos de presunción de muerte por desaparecimiento, el
juez del lugar en que el desaparecido hubiere tenido su último domicilio será
competente para declarar la presunción de muerte y para conferir la posesión
provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido a las personas que
justifiquen tener derecho a ellos."

75. IMPORTANCIA DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN . El momento de la apertura de la

sucesión tiene enorme importancia porque todo el universo de efectos propios de la
sucesión mortis causa tiene su origen en la apertura.

1º. Al momento de abrirse la sucesión queda definitivamente fijada la extensión

del patrimonio transmisible, es decir, la de los derechos y obligaciones que se
transfieren por causa de muerte. Este fenómeno en movimiento que es el

60
patrimonio, se detiene con la muerte. Se trata c omo si a la muerte de una persona
se tomar a una foto de su patrimonio el que quedará inamovible en el tiempo.

2º. El momento de la apertura de la sucesión es en el que se crea la comunidad

hereditaria, por lo que "la lista de sucesores" que la compone queda definitivamente
fijada a la época de la apertura.

3º . Desde que se abre la sucesión se pueden celebrar pactos sobre la sucesión.

4º. Por la apertura se definen las inhabilidades para suceder, esto es, quedan
definitivamente determinados qui é nes son capaces y dignos de suceder al
causante.

5º. La validez o nulidad de las disposiciones testamentarias debe ser analizada

en el momento de abrirse la sucesión.

6º. Una vez aceptada o repudiada la asignación, los efectos se retrotraen al

momento de la apertura de la sucesión (Art. 1239).

7º. Los efectos declarativos de la partición se retrotraen al momento de la apertura

de la sucesión. La inestabilidad propia de la comunidad hereditaria es reemplazada
por efecto de la partición en un derecho de propiedad estable sobre los bienes
adjudicados a cada comunero.

76. DE LA DELACIÓN o LLAMAMIENTO DE LAS ASIGNACIONES . La sucesión se abre con

la muerte del causante, y en ese momento las asignaciones quedan determinadas,
ya sea por la fuerza de la voluntad expresa del causante, contenida en un
testamento válido, ya sea por disposición de la ley que presume esa voluntad
cuando el causante fallece sin otorgarlo. Fijadas así las asignaciones que le
corresponden a cada sucesor, la ley convoca a éstos para que manifiesten su
voluntad de aceptarlas o repudiarlas. En concreto, la sucesión se abre, mientras las
asignaciones se ofrecen. Ese ofrecimiento es un llamamiento que hace la ley a los
sucesores y constituye la delación de las asignaciones.

77. CONCEPTO DE DELACIÓN. La delación de las asignaciones es el actual

llamamiento que la ley hace a aceptar o rep udiar la asignación. Así lo define el
inciso 1º del Art. 956. La delación es, por lo tanto, una "oferta" que la ley o el testador
hacen a los asignatarios como consecuencia de la apertura de la sucesión para que
expresen su voluntad de aceptar o no la asignación.

Art. 956 inciso 1º. "La delación de una asignación es el actual llamamiento de la
ley a aceptarla o repudiarla."

Don Robustiano VERA nos enseñaba que "la delación es el acto de deferir. Esta
palabra según su origen quiere decir poner una cosa delante de otro; pero aquí se
toma en el significado de pasar una cosa a otro dueño, si la acepta."

61
 La delación es, en efecto, fuente de derechos para el asignatario, pues de ella
nace el derecho de aceptar o repudiar la asignación. Incluso, como veremos luego,
el fallecimiento del asignatario antes de haber aceptado o repudiado permite que
los herederos de éste acepten o repudien dicha asignación y este efecto no se
explica sino como consecuencia de haber ingresado ya al patrimonio del asignatario
el derecho de aceptar o repudiar.

78. MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES . Al definir el

Código la delación como un llamamiento actual de la asignación, nos informa que
esta oferta (la asignación) es pura y simple, es decir, no sujeta a ninguna modalidad
que pueda diferir el momento en que el asignatario la acepte o repudie. Ese
momento, lo sabemos, concuerda por regla general con la apertura.

79. REGLA GENERAL . Por regla general, la herencia o legado se defiere

inmediatamente al heredero o legatario al momento del fallecimiento del causante,
esto es, abierta que sea su sucesión.

Sin embargo, en ocasiones la ley o el testador postergan el llamamiento a aceptar

o repudiar la asignación. Esta postergación se produce por la naturaleza misma de
la asignación que se d e fiere u ofrece.

80. EXCEPCIONES. Si la asignación es condicional, bajo condición suspensiva

positiva, la asignación se defiere al momento de cumplirse la condición.

Si la asignación, en cambio, está sujeta a una condición suspensiva negativa, esto

es, que consiste en no ejec utar un hecho que dependa de la sola voluntad del
asignatario (condición meramente potestativa), la asignación se defiere al momento
de morir el testador con tal que el asignatario rinda caución que restituirá la
asignación si llega a ejecutar el hecho prohibido, salvo que el testador hubiere
establecido que mientras penda la condición pertenezca a otro asignatario la cosa
asignada, en cuyo caso, la asignación en manos del tercero constituye un
fideicomiso.

81. EFECTOS DE LA DELACIÓN . Decíamos que la delación es fuente de derechos y

obligaciones para el asignatario. Estos derechos y obligaciones constituyen, en
definitiva, los efectos de la delación.

1º. Permite que la asignación se defiera al asignatario. Este primer efecto de la

delación viene de ser revisado. La delación produce el efecto de deferir la herencia
o legado al asignatario en el momento de abrirse la sucesión (si no es condicional
o siéndolo lo es bajo condición suspensiva negativa y meramente potestativa del
asignatario) o al momento de cumplirse la condición si esta es suspensiva positiva.
Si la asignación se d e fiere bajo condición resolutoria, se entiende deferida desde
el momento mismo de la apertura, pues la condición resolutoria, por su
cumplimiento, extingue el derecho sin suspender la adquisición.

62
 2º . Confiere la posesión legal de la herencia. Decíamos que para mantener la
continuidad patrimonial entre causante y sucesor, la ley crea ficciones como aquella
que determina que los herederos son los continuadores de la persona del causante;
la que postula que éstos lo representan en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles; o la que determina la fusión o confusión de patrimonios.

A la base de estas soluciones de continuidad la ley crea otra ficción como efecto
de la delación de las asignaciones al disponer que el heredero entra en posesión de
la herencia que se le d e fiere por el solo ministerio de la ley , aún cuando ignore
que se ha abierto la sucesión producto de la muerte de su causante.

3º . Se transmiten los derechos que otorga la delación. Si el asignatario llamado

a aceptar o repudiar la asignación fallece antes de haber expresado su voluntad en
uno u otro sentido, transmite a sus herederos el derecho de aceptarla o repudiarla,
siempre y cuando previamente acepten la herencia del asignatario.

82. DIFERENCIAS ENTRE LA APERTURA Y LA DELACIÓN . Al definir la apertura de la

sucesión invocábamos el concepto del gran profesor don Manuel SOMARRIVA y
hacíamos presente que en él se confundía, en cuanto a sus efectos, la apertura de
la sucesión y la delación de las asignaciones. Para comprobar esa aseveración
expondremos algunas diferentes entre ellas.

1º. En cuanto al hecho en que consisten. La apertura es un hecho general que

genera variadas consecuencias jurídicas, pero que en concreto tiene el mérito de
fijar la persona y los derechos de los sucesores. La delación, en cambio, es un
hecho singular que se produce de distintas maneras dependiendo de la naturaleza
de la asignación.

2º. En cuanto al momento en que produce este hecho. La apertura tiene lugar en
el momento preciso de la muerte del causante. La delación, en cambio, coincide con
este momento sólo cuando la asignación no es condicional, pues estando sujeta a
condición suspensiva la delación se verifica al momento de cumplirse la condición,
con la excepción ya estudiada.

3º. En cuanto al cumplimiento de las condiciones subjetivas para suceder. El

asignatario debe ser capaz de suceder no sólo al momento de abrirse la sucesión,
además debe serlo al momento de deferirse ella, pues si fallece siendo incapaz
entre la apertura y la delación, cuando ésta era condicional, no transmite derecho
alguno a sus herederos, por no haber adquirido nada de su causante, al no haberse
cumplido la condición.

4º. En cuanto a la oportunidad para aceptar o repudiar. Desde que se produce la

delación el asignatario es libre de aceptar o repudiar. Si se abre la sucesión y no
se ha deferido aún por encontrarse pendiente la condición, el asignatario no puede
aceptarla, aunque s í se le reconoce el derecho de repudiarla, a u n cuando penda
todavía la condición, con tal que haya muerto la persona de cuya sucesión se trata.
Así lo dispone el Art. 1226.
63
 Art. 1226. "No se puede aceptar asignación alguna, sino después que se ha
deferido.

Pero después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá

repudiar toda asignación, aunque sea condicional y esté pendiente la condición.

Se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso

concedido por un legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar sin
consideración a ella."

5º. En cuanto al momento en que se adquiere la asignación. La asignación se

adquiere sólo desde el momento de su delación. Así el heredero y el legatario de
especie se hacen dueños de la asignación y adquieren la posesión legal de los
efectos que la componen, sólo desde que es deferida.

CLASE Nº 5 DE LAS CONDICIONES SUBJETIVAS O REQUISITOS PARA SUCEDER EN

RELACIÓN A LA PERSONA DEL ASIGNATARIO

LA CAPACIDAD Y LAS INCAPACIDADES

83. GENERALIDADES . Señalábamos recién que para que una persona pueda
suceder a otra por causa de muerte es necesario que esa persona sea hábil , esto
es que reúna una serie de condiciones o requisitos que, en resumen, se podían
concentrar en dos: Ser capaz de suceder, lo que se traduce en la necesidad de
existir al tiempo de abrirse la sucesión y; ser digno de ello, es decir, merecerlo.

Analicemos estos dos aspectos que dicen relación con la persona del asignatario.

LA CAPACIDAD DE SUCEDER
64
 84. UN POCO DE HISTORIA . En Roma era regla general que tratándose de sui
heredes , esto es de los herederos sui y de los necessarii , la adquisición de la
herencia se hiciere en forma automática o ipso iure (sin necesidad de aceptar ni
tampoco permitiéndosela repudiar). Los voluntarius o extraneus , en cambio, debían
aceptar para adquirirla. No se concebía, en un principio, regla alguna que impidiera
la adquisición de la asignación por razón de inhabilidad. Las leyes Iulia y Papia
Poppaea , y luego la lex Iunia , como nos lo enseña el profesor GUZMÁN BRITO ,
introdujeron la figura de la capacitas , por cuya virtud "determinadas personas,
aunque tengan la testamenti factio y se hagan herederas, no adquieren sin embargo
la herencia en el todo o parte ( capere ). De estas personas decimos estar afectadas
por una 'incapacidad'; la herencia que ellas no pueden adquirir se llama caducum ,
La incapacidad, por lo tanto, impide la delación."

Las causas de incapacidad en Roma fueron variadas, por ejemplo, las personas
solteras en edad de contraer matrimonio y hasta mientras no lo contrajesen; las
personas casadas que carecían de hijos naturales (sin incapaces en una mitad); las
meretrices que sólo podían adquirir hasta un cuarto de la herencia deferida; los latini
iuniani totalmente, a menos que adquiriesen la ciudadanía romana dentro de los
100 días de deferida la asignación; y otras reglas especiales cuando se trataba de
la sucesión testamentaria de un cónyuge a favor de otro.

85. LA CAPACIDAD DEL ASIGNATARIO . El profesor ELORRIAGA DE BONIS define la

capacidad para suceder como la aptitud de una persona para ser sujeto de
asignaciones por causa de muerte. Don Robustiano VERA la definía expresando que
"la capacidad consiste en que la persona que recibe una asignación esté para ello
autorizada por la ley."

El principio general , tal como lo conocemos en materia de actos jurídicos entre

vivos, es que la ley considere a todas las personas hábiles para celebrar estos
actos. En materia sucesoria, la regla se repite pero esta vez para determinar las
habilidades para suceder, esto es, la ley parte del supuesto que todos las personas
son capaces y dignas para suceder, a menos que la propia las declare incapaces o
indignas. Así lo señala el Art. 961.

Art. 961. "Será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya
declarado incapaz o indigna."

La excepción al principio la constituyen las inhabilidades para suceder y esa

calidad excepcional que tienen exige que deban ser interpretadas restrictivamente.
Además, como son la excepción, al que alega la existencia de alguna inhabilidad
que afecte al asignatario, corresponderá la carga de probarlo.

En conclusión, es persona hábil para suceder toda aquella que la ley no ha

declarado incapaz o indigna. La capacidad y la dignidad se presumen en toda
persona, que no haya sido excluida por la ley.

65
 Concentremos e l estudio, a partir de ahora, en la capacidad, que se disciplina
también a partir de máximas generales y excepciones.

86. REGLA GENERAL. PARA SER CAPAZ DE SUCEDER, EL ASIGNATARIO DEBE EXISTIR AL
MOMENTO DE ABRIRSE LA SUCESIÓN . En materia de capacidad, es condición
indispensable para que un asignatario esté habilitado para suceder por causa de
muerte, que dicho asignatario exista al momento de abrirse la sucesión del
causante. Ello lleva a sostener que en cada asignación o herencia se encuentre
"envuelta" la condición de existir el asignatario al momento de abrirse la sucesión,
una situación parecida a la condición que se presume en el fideicomiso de existir el
fideicomisario al momento de producirse la restitución.

Esta condición constituye, además, la regla general en cuanto a la época que

exige la ley a una persona, natural o jurídica, para existir. Sin embargo, la misma
ley contiene excepciones a la regla. Así lo establece el Art. 962 en relación con el
Art. 1056 que pasamos a transcribir para luego analizar.

Art. 962. "Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la
sucesión; salvo que se suceda por derecho de transmisión, según el artículo 957,
pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se
transmite la herencia o legado.

Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso

existir en el momento de cumplirse la condición.

Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no

existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren
dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la
sucesión.

Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que
presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al
momento de la muerte del testador."

Art. 1056. "Todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta y
determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por
indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por
no escrita.

Valdrán con todo las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque

no sean para determinadas personas.

Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin

designarlo, se darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la
República designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del
testador.

66
 Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se
entenderá dejado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la
disposición del inciso anterior.

Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicará a los de la parroquia del

testador."

Esta exigenci a de existir al tiempo de abrirse la sucesión para ser capaz de

suceder, nos coloca en la situación de determinar, primeramente, qué ha entendido
la ley por ser capaz de suceder. Si se ha definido la capacidad de suceder como la
aptitud para recibir asignaciones por causa de muerte, no quedan dudas que la
referida capacidad está asociada a la capacidad adquisitiva o simple capacidad de
goce. Así entonces una persona natural incapaz absoluta o relativamente, para
poder ejercer sus derechos por sí misma, es, sin embargo, perfectamente capaz de
heredar pues tiene capacidad adquisitiva.

Lo que queda por dilucidar es qué ha entendido la ley por existir al momento de
la apertura de la sucesión.

87. LA EXIGENCIA DE EXISTIR QUE SE HACE AL ASIGNATARIO . En cuanto a la exigencia

general de existir el asignatario al momento de abrirse la sucesión de su causante
para considerarlo capaz de suceder, la cuestión relevante será, en materia de
personas naturales, determinar —por un lado- si ha querido el legislador con ello
precisar que se requiere de existencia legal (haber nacido vivo) o si sólo basta la
existencia natural del asignatario (desde la concepción); y por el otro, si la exigencia
de existir va asociada o no a la certeza y determinación de su persona. En lo que
se refiere a las personas jurídicas, el alcance de la exigencia de existir nos impondrá
definir si ella va asociada al tipo de persona ficta de que se trate (de Derecho público
o privado, civil o comercial) y si va asociada o no a la nacionalidad de la misma.

Pasemos a revisar antes un poco de historia acerca de esta condición de la

capacidad de suceder.

Un poco de historia . Sigamos en esta parte las enseñanzas del profesor BARROS
ERRÁZURIZ. En Roma la exigencia de existir para ser capaz de suceder se imponía
en tres momentos. 1º. Tratándose de sucesiones testadas, se exigía existir al
momento de otorgarse el testamento y, además, si la asignación era condicional, al
momento de cumplirse la condición; 2º. En casos de sucesiones testadas e
intestadas, el asignatario debía existir, además, al momento de abrirse la suces ión,
es decir, al momento de la muerte del caus ante; y 3º. Finalmente, la existencia del
asignatario debía verificarse, en todo tipo de sucesiones, también al momento de
aceptar la asignación.

En el Derecho español, de donde A. BELLO toma inspiración, se recepciona la

posición romana, aunque se le incluye un temperamento, pues tratándose de
herederos "necesarios" se les concedía la facultad de heredar aunque no fuesen
capaces de ello al momento de otorgarse el testamento. Fuera de lo dicho por el
67
profesor Barros Errázuriz, lo cierto es que la existencia del individuo no
constituye stricto sensu una exigencia de capacidad sino una condición previa de
ella. Como lo decía Robert J. POTHIER y lo confirmaba G abriel BAUDRY-
LACANTINERIE a partir del análisis del antiguo Art. 725 del Code de Napoléon , "nadie
puede adquirir un derecho, cualquiera sea su naturaleza, sino bajo la condición de
existir al momento del nacimiento de ese derecho; pues es a ese momento que el
derecho se fija, no pudiendo éste fijarse en el vacío. De allí se extrae el principio
que, para suceder, se debe necesariamente existir al momento de la apertura de la
sucesión ( ... ) " En efecto, la nada, nada engendra. Lo que no existe no puede ser
calificado de capaz o incapaz, simplemente no existe.

Citando al gran Louis Etienne JOSSERAND , un derecho, cualquiera que sea, no

puede fijarse sino sobre la cabeza de una persona viva. L'inexistence représente le
summum d'incapacité.

8 8 . LA EXIGENCIA DE EXISTIR EN LAS PERSONAS NATURALES RECONOCE COMO REGLA

GENERAL QUE EL ASIGNATARIO TENGA EXISTENCIA LEGAL AL MOMENTO DE LA APERTURA DE
LA SUCESIÓN. La exigencia de existir al tiempo de abrirse la sucesión, y en general
al tiempo del nacimiento de un derecho, se entiende referida a la existencia legal de
la persona natural, es decir, a la que se tiene desde que se nace vivo.

El nacimiento constituye el principio de existencia legal de las personas físicas o

naturales, es decir, la existencia legal de una persona comien za al nacer (Art. 74).

Art. 74. "La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de su madre.

La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar

completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación
un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás."

89. PRIMERA EXCEPCIÓN: LA SITUACIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER O NASCITURUS .
Siendo la regla general la de existir legalmente el asignatario al momento de la
apertura de la sucesión, la primera excepción que se presenta es la que admite que
sea llamado a suceder el concebido que aún no nace, es decir la criatura que goza
sólo de existencia natural.

Sin embargo, los derechos que se defieren al concebido no nacido, son derechos
sujetos a la condición suspensiva positiva de que nazca vivo. La circunstancia que
se cumpla la condición hace que, por el efecto retroactivo de la condición
suspensiva cumplida, estos derechos se entiendan conferidos desde el tiempo en
que se defirieron, pero la entrada en el goce de dichos derechos se produce sólo
cuando la criatura nace y nace viva. Así se desprende del Art. 77.

Art. 77. "Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre
materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento
se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el
68
 recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo
en que se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso 2º , pasarán estos derechos
a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido."

El transcrito artículo consignaría la regla infans conceptus pro nato habetur,

quoties commodis ejus agitur, esto es la denominada regla de la ventaja del
concebido o simplemente regla del commodum (para profundizar en esta máxima
aconsejamos la lectura del excelente trabajo del profesor Ian HENRÍQUEZ H., "La
regla de la ventaja para el concebido en el derecho civil chileno").

De la aplicación de esta regla aparecen dos efectos que conviene diferenciar en

materia sucesoria: 1º El concebido puede ser llamado a la sucesión de una persona,
sea como asignatario a título universal o singular, como si ya hubiere nacido. La ley
"finge" o anticipa su nacimiento para los efectos de mantener la validez de la
asignación que se le ha deferido. Claro está que sólo podrá adquirir completamente
estos derechos si nace vivo. En caso contrario, se le considera no haber existido
jamás y los derechos pasarán a otras personas (Art. 962 inciso 3º en relación con
el Art. 74 inciso 2º en relación con el Art. 77). 2º La regla de la ventaja que
beneficia al que está por nacer sólo se le aplica para todo aquello que le favorezca.

90. SEGUNDA EXCEPCIÓN: LA SITUACIÓN DE LA PERSONA QUE NO EXISTE PERO SE

ESPERA QUE EXISTA; LA PERSONA FUTURA o CONCEPTURUS . El inciso 3º del Art. 962
contiene una segunda excepción a la regla general que exige que el asignatario
exista legalmente al momento de abrirse la sucesión. Esta excepción consiste en
permitir asignar algo a quien no existe pero se espera que exista. Se trata de
personas futuras, el denominado concepturus o nondum conceptus.

La posibilidad de llamar a suceder a aquellos que a la apertura de la sucesión no

estaban siquiera concebidos, resistía a grandes autores. Por ejemplo, don
Robustiano VERA , uno de los primeros comentaristas del Código de BELLO ,
señalaba que "el principio de que la sucesión no se difiere al que no está concebido
tiene consecuencias que no pueden disputarse." Citando a
Alexandre DURANTON , VERA hacía extensivo al no concebido la regla de los hijos
legítimos que "no tienen ningún derecho a las sucesiones de los parientes muertos
antes del matrimonio que ha producido su lejitimidad, aunque hayan sido
concebidos al tiempo de la muerte de tales parientes, porque no siendo lejítima esa
concepción anterior al matrimonio, es como si no hubiese existido para el efecto de
atribuir al hijo el derecho de sucesión a los bienes de sus parientes." La excepción,
sin embargo, existe en la ley y ella exige como requisito que la condición de existir
del concepturus se cumpla en un determinado tiempo que el Código primeramente
fijó en treinta años y que hoy se limita a que el asignatario exista antes de expirar
los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión.

Este plazo máximo de diez años es el que considera, generalmente, el codificador

como el necesario para consolidar las situaciones jurídicas inestables. Es el mismo
que reconocemos para poner en ejercicio la acción de nulidad absoluta que se
sanea al trascurrir este tiempo o para prescribir extraordinariamente las cosas. Sin
69
embargo, constituiría una excepción a la regla, que se ha entendido de aplicación
general en materia de condiciones, que se contiene en el Art. 739 que exige que
cualquiera condición de que penda el fideicomiso se tendrá por fallida si no se
cumple dentro de los 5 años contados desde la delación de la propiedad fiduciaria.

91. TERCERA EXCEPCIÓN. EL QUE SUCEDE POR DERECHO DE TRANSMISIÓN . El

inciso 1º del Art. 963, finalmente, admite l a excepción de no existir legalmente la
persona al momento de la apertura de la sucesión, cuando opera el derecho de
transmisión , que estudiaremos luego.

En efecto, la norma dispone que, en ese caso, bastará existir al abrirse la sucesión
de la persona por quien se transmite la herencia o legado.

Así por ejemplo, imaginemos que al momento de fallecer Pedro le sucede su única
hija Juanita quien se encuentra embarazada. Poco tiempo después de nacida la
criatura que Juanita llevaba en su vientre, ésta fallece. Juan el hijo de Juanita y nieto
del causante podrá suceder a Pedro al haberle transmitido su madre sus derechos
en la sucesión. Para ello, es necesario que Juan (su representante) acepte la
herencia de Juanita y que ésta haya fallecido antes de haber aceptado o repudiado
la herencia de Pedro. En este caso se muestra cómo Juan sucederá a Pedro sin
que existiera al momento de la apertura de su sucesión.

92. ¿EXISTE COLISIÓN DE ESTATUTOS JURÍDICOS ENTRE EL NASCITURUS Y EL

CONCEPTURUS O SE TRATA DE ESTATUTOS COMPLEMENTARIOS ? De la lectura del inciso
3º del Art. 962 aparece que la regla allí expresada cubre aquellas situaciones de
quienes ni siquiera tienen existencia natural, es decir de aquellos que a la apertura
de la sucesión no estaban siquiera concebidos. Ello permitiría sostener que, con
mayor razón, permitiría esta regla incluir al nasciturus que carece de existencia
legal, aunque tiene existencia natural. Nótese que la regla habla de personas que
no existen pero se espera que existan. La comprensión de la regla debe entenderse
referida a la persona natural, pues las personas fictas tienen su propia regla en el
Art. 963.

La cuestión concreta que se presenta es definir si existe conflicto de estatutos

jurídicos entre el nasciturus y el concepturus o si tal conflicto es sólo aparente.
Planteado de otro modo, nos interesa resolver si tiene el nasciturus un régimen
especial de reglas aplicables y cuál sería la extensión de dichas reglas para
determinar si resultan o no incompatibles con el inciso 3º del Art. 962.

Un caso concreto refleja el punto que analizamos. Pensemos en la validez que

tendría la disposición en donde Pedro deja a su futuro nieto una asignación
determinada. Juanita, la hija única de Pedro al momento de otorgarse el testamento
estaba embaraza da . Si la creatura no llega a nacer viva ¿ha de entenderse que la
condición falló o habrá de esperarse durante 10 años a que Juanita vuelva a
concebir y dar a luz un hijo vivo? ¿Quién es llamado a la asignación , el nasciturus o
el conce pturus ? ¿Es la extensión de la máxima infan s conceptus pro nato habetur,

70
quoties commodis ejus agitur, regla no escrita pero subyacente como principio
general que nos viene de la tradición romana, la que decidirá la cuestión?

93. PRIMERA POSICIÓN. EL NASCITURUS TIENE UN ESTATUTO JURÍDICO PROPIO,

INCOMPATIBLE CON EL DEL CONCEPTURUS . Una primera postura consiste en sostener
que los Arts. 74 y 77 constituyen un estatuto jurídico especial aplicable al concebido
no nacido, el que dado sus características resulta incompatible con la regla del
inciso 3º del Art. 962. Esta primera postura implica darle un alcance restringido a la
regla de la ventaja o commodum.

En efecto, en esta aproximación, que podríamos denominar de alcance restringido

de la regla de la ventaja o commodum , se puede sostener que si el Código
disciplina en los Arts. 74 y 77 la situación del que está por nacer, estas reglas
especiales deberían aplicarse en forma restrictiva al sujeto en cuestión y por lo tanto
constituirían su estatuto específico. Luego, la regla Art. 962, inciso 3º, constituiría
una regla general que cede, en su aplicación, frente a las reglas específicas para
el nasciturus. Esta regla general le sería sólo aplicable
al concepturus. Independientemente del caso concreto que hemos usado de
ejemplo en donde resultará determinante consultar la voluntad del testador, bajo
est a primera aproximación, la condición de nacer viva la creatura que lleva en el
vientre Juanita, habría fallado. Ergo , la asignación sería inválida, por no existir el
asignatario al momento de la apertura.

94. SEGUNDA POSICIÓN. EL ESTATUTO PROPIO DEL NASCITURUS NO ES INCOMPATIBLE

CON EL DEL CONCEPTURUS . Esta postura consiste en sostener que si bien los
Arts. 74 y 77 constituyen un estatuto jurídico especial aplicable al concebido no
nacido, éste sin embargo no resulta incompatible con la regla del inciso 3º del
Art. 962. Esta segunda postura implica darle un alcance amplio a la regla de la
ventaja o commodum.

En efecto, en esta aproximación, de alcance más amplio de la regla

del commodum , deberíamos concluir, tal como lo hacía don Luis CLARO SOLAR ,
que "las personas naturales, aún no nacidas, que se hallaban concebidas en el
momento de abrirse la sucesión a que son llamadas ( ... ) se encuentran
comprendidas entre aquellos que se espera que existan ( ... ) " Si la regla cobija
casos más amplios o generales (al concepturus) con mayor razón integraría casos
más concretos o especiales (al nasciturus).

Frente a esta asimilación el profesor Ian HENRÍQUEZ se manifiesta contrario y la

atribuye a una "confusión" que arrancaría de una "inadecuada diferenciación" de la
tipología utilizada por SAVIGNY al elaborar su teoría de la ficción.

Extendiendo la regla de la ventaja, bajo est a segunda aproximación, la condición

de nacer viva la creatura que lleva en el vientre Juanita, no sería determinante para
la validez de la asignación. Ergo , la asignación sería válida y pendería todavía de
la condición de existir, la que fallará recién después de transcurridos los 10 años
desde la apertura de la sucesión.
71
 95. NUESTRA POSICIÓN . Desde nuestro punto de vista el que está por nacer es un
estatuto jurídico propio a la creatura ya concebida y que se fundamenta en la
equiparación que se hace de ésta, en todo aquello que lo favorezca, con el nacido
vivo. De suerte, entonces, que no entraría en la situación prevista en el
Art. 962 inciso 3º. Ampliar la cobertura de la regla de la ventaja implicaría
desconocer los efectos propios que le atribuye el Código en los Arts. 74 y 77 a la
muerte de la creatura en el vientre materno o que fallece sin haber sobrevivido un
instante siquiera al nacimiento.

En el caso concreto que expusimos, somos de la opinión que ha de entenderse

que quien era llamado a la sucesión de Pedro era el nasciturus , por lo que al morir
éste la condición falló y la asignación no vale.

96. CUESTIÓN CONCRETA QUE SE PRESENTA EN RELACIÓN A LA REGLA DE LA VENTAJA EN

MATERIA SUCESORIA ¿SE EXTIENDE ESTA REGLA SÓLO A LOS DERECHOS SUCESORIOS,
PERO NO A LAS OBLIGACIONES HEREDITARIAS? Esta nueva cuestión que se nos
presenta nos coloca en la situación de determinar si la regla
del commodum (considerar al concebido como nacido sólo para todo aquello que le
sea favorable) significa que la ley capacita al nasciturus sólo para adquirir los bienes
de la herencia, pero no para asumir las obligaciones con que viene gravada o si, por
el contrario, esta extensión de la regla así presentada no tendría lugar pues
pugnaría con otros intereses y conceptos básicos del Derecho civil.

Si postulamos que el que está por nacer adquiere sólo el aspecto activo de la
herencia que se le transmite (los bienes) y no el pasivo que la grava (las deudas),
dos institutos importantes se resent irían gravemente. Por un lado, la situación de
los acreedores del causante se vería menoscabada pues no podrían cobrar sus
créditos, lo que los obligaría en todos los casos en que concurra un nasciturus en la
sucesión a obtener el beneficio de separación y, por otro lado, la concepción misma
de la noción indivisible de la herencia, patrimonio-universalidad, se destruiría.

El profesor Ian HENRÍQUEZ , aplicando la teoría de la capacidad parcial del

concebido , teoría que construye y adecúa al caso chileno, sobre la base de la
construcción dogmática del mismo nombre en derecho alemán, propone que "la
regla general en materia de adquisiciones del concebido sería, entonces, que
adquiere de inmediato, sujeto a condición resolutoria de no nacer. Respecto de la
adquisición del pasivo, dada su capacidad parcial, adquiere sujeto a la condición
suspensiva de nacer."

A nuestro entender, la posición del profesor citado, sin desconocer lo ingeniosa

de su construcción, no logra convencernos pues si bien reconocemos que el Art. 77
se refiere exclusivamente a los derechos que se le defieren a la criatura que está
por nacer y en parte alguna hace referencia a las obligaciones, al aludir a los
derechos , no lo hace en términos de restringir su aplicación sólo a bienes o activos,
sino que lo hace en relación a la categoría de cosas incorporales que
denomina meros derechos , dentro de las cuales se incluyen los derechos reales, a

72
cuya tipología pertenece el derecho real de herencia, cuya composición reconoce
tanto activos como pasivos, tanto bienes como obligaciones.

Por otra parte, el Código expresa con una claridad que no deja lugar a dudas que
estos derechos estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe , por lo que
nunca la adquisición será inmediata, sujeta a la condición resolutoria de no nacer.
En claro, tanto el pasivo como el activo que componen la universalidad que se le
transmite, el derecho real de herencia o patrimonio transmisible, se encuentran
sujetos a la condición suspensiva positiva de que el concebido nazca vivo, lo que
implica que no hay adquisición de derecho alguno, sólo la mera expectativa de
adquirir.

En lo que si concordamos plenamente con el autor citado, es que la aplicación

concreta de la regla de la ventaja exigiría que la asignación fuera aceptada, en todos
los casos, con bene ficio de inventario, esto es, haciendo responder al concebido
de las deudas que gravan el patrimonio transmitido sólo hasta el monto de la cuota
de bienes que reciba.

9 7 . LA
EXIGENCIA DE EXISTIR EN LAS PERSONAS JURÍDICAS RECONOCE COMO REGLA
GENERAL QUE ÉSTA GOCE DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA . La misma regla que
encontramos en el Art. 962 para las personas naturales, podemos observarla en el
Art. 963, para las personas jurídicas.

Art. 963. "Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o
establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas.

Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o

establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la
asignación."

La regla general, entonces, nos dice que para ser capaz de recibir una asignación,
la persona ficta debe haber obtenido la personalidad jurídica al momento de la
apertura de la sucesión.

9 8 . LA EXCEPCIÓN A LA REGLA LA CONSTITUYEN LAS ASIGNACIONES QUE TIENEN POR

OBJETO PRECISAMENTE LA CREACIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA . El inciso 2º del Art, 963
contiene la excepción a la regla general, al disponer que cuando se trata de
asignaciones que tienen por objeto precisamente la creación de la persona jurídica
podrá solicitarse la aprobación legal para adquirir la asignación. Así, por ejemplo,
valdrá la asignación que deja Pedro para que se cree una fundación que lleve su
nombre y que tenga por fin acoger gatos callejeros a fin de poder darlos en
adopción.

Como nos lo advierte el profesor Juan Andrés ORREGO , "la asignación viene a ser
un verdadero derecho eventual, sujeto a un hecho futuro e incierto, que consiste en
la aprobación legal de la fundación, es decir, la obtención de personalidad jurídica."

73
 99 . LA NECESIDAD DE DISTINGUIR LA NACIONALIDAD Y LOS TIPOS DE PERSONAS
JURÍDICAS PARA APLICAR CORRECTAMENTE LA REGLA . El profesor ORREGO nos expone
la controversia doctrinaria, propia del Derecho Internacional Privado, que se ha
suscitado acerca de la capacidad para suceder de las personas jurídicas
extranjeras.

Sostiene este autor que la doctrina " ( ... ) ha distinguido entre personas jurídicas
de Derecho Público y de Derecho Privado. En cuanto a las primeras, se ha dicho
que ser ía evidente que tienen tal capacidad, porque existen de iure , sin necesidad
de reconocimiento de la autoridad, a diferencia de las de Derecho Privado. Un
Estado o una municipalidad extranjeros, por ejemplo, existen sin necesidad de
reconocimiento de ninguna autoridad. Así lo aceptan unánimemente la doctrina y la
jurisprudencia nacional y extranjera.

Respecto a las personas jurídicas de Derecho privado, la doctrina se ha dividido.

Hay quienes opinan que carecen de capacidad para suceder en Chile, atendido el
Art. 963 del CC, pues alude a "cualesquiera" que no sean personas jurídicas. Ahora
bien, el Art. 546 del CC, sin distinguir entre personas jurídicas nacionales o
extranjeras, establece que no tendrán tal calidad las que no hubieren obtenido la
aprobación de la autoridad chilena, representada por el Presidente de la República.
Agregan, invocando las normas que consagran entre nosotros el principio de la
territorialidad, que no cabe sostener que el Art. 546 del CC no se aplica a las
personas jurídicas extranjeras, dado que el Art. 14 del CC dispone que la ley rige
para todos los habitantes de la República, chilenos o extranjeros; y a que el Art. 16
del CC señala que los bienes situados en Chile, se rigen por nuestra ley (y es sobre
tales bienes en los cuales debería hacerse efectiva la asignación).

Otros sostienen sin embargo, que resulta absurdo exigir el reconocimiento de la

autoridad chilena a personas jurídicas que no ejercerán mayores actividades en
Chile, sino solamente recibir una asignación. Recuerdan que la regla general es la
capacidad para suceder (Art. 961) y que el Art. 963, siendo excepcional, no puede
extenderse en su aplicación a las personas jurídicas extranjeras que no hayan
obtenido reconocimiento de la autoridad chilena, si el mismo artículo no lo hace.
Agregan que los Arts. 14 y 16 no son aplicables en este caso, porque estas personas
no son "habitantes" de nuestro país, ya que vienen a desarrollar una actividad
totalmente transitoria, y porque, en cuanto al Art. 16, él se aplica a los bienes y no
a la capacidad."

10 0 . LA EXIGENCIA DE EXISTIR TANTO PARA LAS PERSONAS NATURALES COMO

JURÍDICAS NO IMPONE NECESARIAMENTE LA CERTIDUMBRE Y DETERMINACIÓN PRECISA DE
LA PERSONA DEL ASIGNATARIO. En efecto el asignatario es la persona a quien la ley o
el testador llaman a suceder en una determinada asignación. Sin embargo, no
siempre, el asignatario debe ser una persona cierta y determinada. Tratándose de
las personas naturales, en el caso de las asignaciones legales o ab intestato que
son sie mpre a título universal, no son llamados individuos en particular, son
llamadas categorías de personas ciertas y determinadas, como los descendientes,
el o la cónyuge sobreviviente, los ascendientes, etc.
74
 En las asignaciones voluntarias o testamentarias, por su parte, aunque la regla
general es que todo asignatario testamentario sea persona natural o jurídica, deba
ser una persona cierta y determinada. Sin embargo la misma ley contiene la
excepción que tempera la regla general al punto de convertirla ella misma en
excepción, pues permite no individualizar exactamente al asignatario, por ejemplo,
por su nombre y apellido o la razón social, ya que le basta que se empleen señales
claras en el testamento que sirvan para determinar a la persona del asignatario.
Recordemos que así lo expresa el inciso primero del Art. 1056, al señalar: "Todo
asignatario testamentario deberá ser una persona cierta y determinada, natural o
jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del
testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita."

10 1 . EXCEPCIONES. CASOS EN LOS CUALES NO ES NECESARIO, PARA SER CAPAZ DE

SUCEDER, QUE EL ASIGNATARIO EXISTA AL MOMENTO DE ABRIRSE LA SUCESIÓN . Ya
estudiamos que cuando el Art. 962 expresaba en su inciso 1º que para ser capaz
de suceder era necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión, se estaba
exigiendo que el asignatario viviera al momento de la apertura. Agregábamos que
el inciso 3º del mismo artículo contenía la excepción a la regla, al permitir asignar
algo a una persona que no existía pero se esperara que existiera, hipótesis que
cubría al concebido no nacido y a quien incluso no había sido concebido aún,
siempre y cuando llegare a existir dentro del término de 10 años contados desde la
apertura de la sucesión, a fin que la asignación valiera.

Habíamos dejado pendiente el estudio del derecho de transmisión que constituía

una excepción a la regla general de existencia pues bastaba en este caso con existir
al tiempo de abrirse la sucesión del transmisor.

10 2 . EL DERECHO DE TRANSMISIÓN . Cuando después de fallecido el causante

muere el asignatario, éste transfiere por causa de muerte o transmite su patrimonio
a sus propios sucesores. En la situación en que el asignatario muere antes de
aceptar o repudiar la herencia de su causante a la que es llamado o que se le
defiere, se dice que transmite también a sus herederos el derecho de ha cerlo. A
esta situación nos referimos cuando hablamos de derecho de transmisión.

El derecho de transmisión, como se aprecia, no constituye ninguna excepción y

no es sino aplicación del principio general conforme al cual cuando fallece una
persona, transmite a sus herederos todo su patrimonio transmisible. El derecho de
aceptar o repudiar la asignación es un derecho que formaba parte del patrimonio de
la persona que lo transmite.

Como se advierte, el derecho de transmisión está íntimamente ligado con la

delación de la asignación. Esta es el llamamiento que hace la ley para que el
asignatario acepte o repudie la asignación. Genera la delación, un derecho para el
asignatario, que de ejercerse positivamente, esto es aceptando la asignación, hace
que adquiera el dominio sobre la herencia o legado, incrementando su patrimonio.

75
 En fin, como derecho que es, perfectamente transmisible, el asignatario que
fallece sin haber aceptado o repudiado, ha integrado a su patrimonio el derecho de
aceptar o repudiar, derecho que como los demás transmisibles, se transfiere por
causa de muerte a sus sucesores.

10 3 . UN POCO DE HISTORIA ACERCA DE LA RECEPCIÓN DEL DERECHO DE TRANSMISIÓN

EN EL CÓDIGO CIVIL. Como nos lo enseña el profesor Javier BARRIENTOS GRANDON ,
el Art. 957 ya aparecía en el Proyecto que comenzó a publicarse en 1841, en los
mismos términos que lo conocemos hoy, salvo el inciso 2º que no existía.
El Proyecto impreso de 1847 y luego el Proyecto de 1853 incluyeron el referido
inciso que nos ha llegado hasta hoy. Sobre sus fuentes, no aparece claro a cu á l
de ellas recurre A. BELLO , dado que el tratamiento que le daba el Código de las
Partidas no era claro, el codificador habría recurrido al antiguo Art. 781 del Código
civil francés que transcribimos a continuación.

Art. 781. "Lorsque celui à qui une succession est échue est décédé sans l'avoir
répudiée ou sans l'avoir acceptée expressément ou tacitement, ses héritiers
peuvent l'accepter ou la répudier de son chef."

El señalado Art. 781 contemplaba lo que se denominaba la succession par

transmisión , al disponer que "Cuando el llamado a una sucesión falleciere sin
haberla repudiado o sin haberla aceptado expresa o tácitamente, sus herederos
podrán aceptarla o repudiarla por derecho propio". Hoy este artículo ha sido
reemplazado por una nueva redacción que se encuentra en el Art. 775.

Art. 775. "Les dispositions visées à l'article 774 s'appliquent également aux
héritiers de celui qui décède sans avoir opté. Le délai de quatre mois court à
compter de l'ouverture de la succession de ce dernier.

Les héritiers de celui qui décède sans avoir opté exercent l'option séparément,
chacun pour sa part."

La regulación actual del Code civil français , en cierto modo, ha reducido el

derecho de transmisión a una regla especial del tratamiento que recibe la aceptación
de las asignaciones, lo que comprueba que él no es sino aplicación de la regla
general que trae consigo el instituto de la delación. Hoy el antiguo derecho de
transmisión se inserta en las disposiciones generales que regulan el llamado droit
d'option successorale, que corresponde al derecho de aceptar la asignación. El Art.
775 dispone, entonces, que "las disposiciones aludidas en el Art. 774 se aplican
igualmente a los herederos de aquel que fallece sin haber aceptado. El plazo de
cuatro meses corre a partir de la apertura de la sucesión de e ste último (inciso 1º).
Los herederos de aquel que fallece sin haber aceptado ejercen su derecho a aceptar
separadamente, cada uno por su parte o cuota (inciso 2º).

Sin perjuicio de lo anterior, el profesor BARRIENTOS GRANDON descubre en una

nota del Proyecto de 1853 que A. BELLO haría referencia al Art. 537 del Código
austríaco, en el que se leía "Si el heredero instituido sobrevive al testador, sus
76
herederos le suceden aunque él no hubiere tomado posesión de la herencia,
siempre que no hubiere renunciado o que su derecho no se hubiera extinguido de
algún otro modo."

Sin el ánimo de contrariar a este brillante profesor, podemos sostener dos

observaciones. La primera en relación a la traducción del artículo en referencia,
sobre la base del texto que disponemos del Código civil austríaco de la época
( Code civil Général de l'Empire d'Autriche, traduit sur la dernière édition officielle
par A. de Clercq, Imprimerie Royale, Paris-France, MDCCCXXXVI), es más
revelador aún de la fuente a la que habría accedido A. BELLO . En efecto, el Art. 537
disponía: "Cuando el heredero ha sobrevivido a aquel a quien debe suceder, su
derecho hereditario pasa a sus herederos como cualquier otro derecho transmisible
por sucesión por causa de muerte, incluso antes que haya tomado posesión de la
herencia, siempre que su derecho no se haya extinguido por su renuncia
(repudiación) o por cualquier otro modo." La segunda observación viene dada por
la influencia del Código civil francés en el propio BELLO , pues de su pluma se extrae,
en nota al Art. 957, que "por el presente artículo cesa toda dificultad: el heredero o
legatario a quien se ha deferido una herencia o legado de que no tiene noticia,
transmite a sus herederos en todos casos esta herencia o legado. Es disposición
del Código civil francés."

Como sea, nuestro codificador se aparta del Derecho de las Partidas para seguir
la disposición de varios Códigos modernos de la época, que extendían la
transmisión del derecho de sucesión a todos los casos.

10 4 . CONCEPTO DE DERECHO DE TRANSMISIÓN . El profesor ELORRIAGA DE

BONIS nos dice que el derecho de transmisión "consiste en que el heredero o
legatario que fallece antes de haber aceptado o repudiado la asignación que se le
ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha
herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. Lo que se
transmite es el derecho de aceptar o repudiar la asignación que se ha deferido." El
Código reglamenta el derecho de transmisión en el Art. 957, que pasamos a
transcribir.

Art. 957. "Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito,
fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha
deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha
herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.

No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo

transmite."

Don Robustiano VERA nos señalaba que "el derecho de transmisión es aquel en
cuya virtud el heredero puede o no hacerse dueño de los derechos hereditarios que
tuvo el difunto, sin ejercitarlos. Este derecho, como cualquier otro, es un bien, i en
fuerza de este car á cter es transmisible."

77
 Conforme a lo que ha fallado nuestra Excma. Corte Suprema, en sentencia de 27
de noviembre de 2010, "el derecho de transmisión es aquél que incumbe a quienes
suceden por causa de muerte al heredero o legatario que fallece sin pronunciarse
sobre la herencia o legado que se le ha deferido; esto, pues n o es más que lisa y
llanamente una aplicación del principio general de que el heredero adquiere por
sucesión por causa de muerte el haz hereditario, esto es, el conjunto de derechos y
obligaciones que pertenecían al causante. Si el heredero o legatario fallece sin
pronunciarse sobre una asignación determinada, en la universalidad de la herencia
va comprendida la facultad que tuvo en vida de aceptar o repudiar la asignación, y
esta facultad, conforme a las reglas generales, la adquieren por sucesión por causa
de muerte los herederos."

10 5 . INTERVINIENTES . En el derecho de transmisión intervienen tres sujetos: El

primer causante, el transmitente o transmisor y el adquirente o transmitido.

El transmitente o transmisor es el que siendo heredero o legatario murió antes de

haber aceptado o repudiado la herencia o legado deferida. Se exige a su respecto
que haya sido capaz y digno de suceder al causante que le dejó esa herencia o
legado.

Es importante destacar que debe haber muerto antes de haber aceptado o

repudiado la herencia o legado, pues de toda lógica si murió tras haberla repudiado
se entiende que nunca fue asignatario o bien si murió tras haberla aceptado,
transmite a los herederos, pero no el derecho de aceptar o repudiar la asignación
(derecho de transmisión), sino la asignación misma. El transmitido o adquirente es
aquel a quien se transmite el derecho de aceptar o repudiar. Se exige a su respecto
que sea heredero y capaz y digno de suceder al transmitente. Además, es condición
previa, que el adquirente haya aceptado la herencia dejada por el transmitente (Art.
957 inciso 2º). No podría adquirir el derecho de aceptar o repudiar la herencia o
legado que el transmitente no alcanzó a aceptar o repudiar, si repudia la calidad de
heredero del transmitente. Pero a la inversa, no hay problema alguno en que se
acepte la asignación propia y se repudie la que se defiere por transmisión. Esto
constituye una excepción al principio de que la aceptación o repudiación de una
asignación son indivisibles.

Don Robustiano VERA exponía, como conclusión, que eran cuatro las condiciones
para poder suceder por medio de este derecho: 1º . Ser heredero del transmisor;
2º . Aceptar la herencia de la persona que lo transmite; 3º. Que no hayan prescrito
sus derecho s ; i 4º. Que haya tenido lugar la delación."

10 6 . Á MBITO DE APLICACIÓN DEL DERECHO DE TRANSMISIÓN . El derecho de

transmisión se aplica tanto en la sucesión testada como en la intestada, pues la
norma del Art. 957 se encuentra en el Título I del Libro Tercero , de las "Definiciones
y Reglas Generales" y no hace distinciones.

En consecuencia, por derecho de transmisión se pueden adquirir tanto herencias

como legados, pero el adquirente debe ser necesariamente heredero.
78
 En efecto, el Art. 957 es claro en señalar que el derecho se transmite sólo a los
herederos, y esto constituye el fundamento del derecho de transmisión, pues lo que
se adquiere es el derecho de aceptar o repudiar la asignación deferida al asignatario
que fallece antes de pronunciarse sobre ella, y este derecho forma parte del
patrimonio transmitido, esto es, se inserta en é l la universalidad de la herencia, y
este patrimonio o universalidad pasa a los herederos, no a los legatarios.

Distintas son las situaciones que pueden presentarse y no en todas ellas es

aplicable el derecho de transmisión: 1º. Si el asignatario antes de fallecer alcanza a
repudiar la asignación deferida, de acuerdo al Art. 1239, es como si nunca hubiera
sido asignatario y por ende nada transmite a sus herederos. 2º. Si el asignatario,
entre la delación de la asignación y su fallecimiento, alcanzó a aceptar la asignación
deferida, en esta situación transmitirá a sus herederos los bienes comprendidos en
la asignación, pero no el derecho a aceptarla, pues ya fue ejercido por el asignatario.
3º. Si el asignatario fallezca sin haberse pronunciado en cuanto aceptar o repudiar
a la herencia o legado que le ha sido deferido, en ese caso, transmite a sus
herederos la facultad que él tenía de aceptar o repudiar la asignación.

10 7 . UNA PSEUDO EXCEPCIÓN O LA CONFIRMACIÓN DE LA REGLA GENERAL: Cuando la

asignación está sujeta a condición suspensiva, es necesario existir también al
tiempo de cumplirse ésta. El inciso 2º del art. 962 expresa que "si la herencia o
legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir en el
momento de cumplirse la condición."

Esta regla al emplear el adverbio "también" nos está expresando la idea que
"además" de existir el asignatario al momento de abrirse la sucesión del causante,
debe existir al momento de cumplirse la condición si se le ha deferido
condicionalmente la asignación. Ya hemos expresado anteriormente que esta
exigencia de existir en dos momentos nos viene de Roma.

En concreto, si se es asignatario condicional, se debe existir no sólo al momento

de abrirse la sucesión del causante, también es necesario existir al momento de
cumplirse la condición, esto por el efecto retroactivo de la condición suspensiva
cumplida, pues ella se reporta al momento en que se abre la sucesión. En
consecuencia, si el asignatario fallece en el tiempo que media entre la muerte del
causante y el cumplimiento de la condición, no se ha producido la adquisición del
derecho y por lo tanto nada se transmitirá a los herederos del asignatario.

El profesor BARROS ERRÁZURIZ expresaba al respecto que "en este caso, el

asignatario no adquiere en virtud de la muerte del testador sino una simple
expectativa , y necesita existir al día del cumplimiento de la condición para adquirir
el derecho conforme a la voluntad del testador. Si fallece antes del cumplimiento de
la condición, como nada había adquirido, nada transmite a sus herederos."

10 8 . LA CAPACIDAD DE SUCEDER DEL AUSENTE O DEL DESAPARECIDO . Tanto el

desaparecido cuyo paradero se ignora (Párrafo 3º, Título II, Libro Primero ), como

79
el ausente por desaparición forzada (Ley Nº 20.317), son capaces de suceder, hasta
mientras no se le s declare presuntamente muertos.

Sabemos que la sentencia que confiere la posesión provisoria de los bienes del
desaparecido (Art. 84) o, en su caso la que confiere la posesión definitiva (Art. 90
inciso 3º) produce el efecto de abrir la sucesión del desaparecido en el caso de
presunción de muerte por desaparecimiento.

Art. 84. "En virtud del decreto de posesión provisoria, quedará disuelta la sociedad
conyugal o terminará la participación en los gananciales, según cual hubiera
habido con el desaparecido; se procederá a la apertura y publicación del
testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno, y se dará posesión
provisoria a los herederos presuntivos.

No presentándose herederos, se procederá en conformidad a lo prevenido para

igual caso en el Libro III, título De la apertura de la sucesión."

Art. 90 inciso 3º. "Si no hubiere precedido posesión provisoria, por el decreto de
posesión definitiva se abrirá la sucesión del desaparecido según las reglas
generales."

Lo mismo sucede con la sentencia judicial de declaración de ausencia por

desaparición forzada que una vez ejecutoriada y previa resolución administrativa
denominada "acta de transferencia de todos los bienes del desaparecido", tiene el
mérito de abrir su sucesión. Así lo prescribe el Art. 7 º de la Ley Nº 20.317.

Art. 7º Ley Nº 20.317. "De acuerdo a las reglas de esta ley, la declaración de
ausencia por desaparición forzada es la sentencia judicial que, reconociendo la
desaparición de una persona en los términos del artículo 1º, transfiere los bienes
del desaparecido, y en su caso, disuelve el matrimonio. Dicha sentencia será
impugnable de acuerdo a las reglas generales."

Por ello, mientras no se les declare presuntivamente muertos, tanto el

desaparecido como el ausente por desaparición forzada son llamados a la sucesión
de su causante respectivo. Consecuencia de ello es que, por ejemplo, si la sentencia
que los declara presuntivamente muertos, es posterior a la muerte del causante del
desaparecido, se transmitirá a sus respectivos herederos, el derecho de aceptar o
repudiar.

Lo que podría ocasionar problemas de interpretación es el efecto declarativo que

produce la sentencia ejecutoriada que los declara presuntivamente muertos, pues
ésta se retrotrae a la época que el juez haya fijado como día presuntivo de su
muerte. Sin embargo, en el ejemplo señalado, si la sentencia fija como día
presuntivo de la muerte uno anterior al del fallecimiento del causante, entonces se
debería concluir que nada transmitió el ausente o desaparecido pues al momento
de la apertura de la sucesión no existía.

80
 LAS INCAPACIDADES PARA SUCEDER

1 09 . GENERALIDADES . Señalábamos que la ley, conforme al Art. 961, partía del

supuesto que todas las personas son capaces y dignas para suceder, a menos que
la propia las declare incapaces o indignas. La excepción en materia de capacidad
la constituyen, entonces, las incapacidades de suceder.

La doctrina chilena discute en torno a si éstas son una forma de incapacidad de

goce específica o una limitación o prohibición para suceder.

Para el profesor ELORRIAGA DE BONIS , por ejemplo, "las incapacidades para

suceder son, en definitiva, incapacidades de goce y no de ejercicio. Al incapaz le
está vedado adq uirir por sucesión por causa de muerte. En todo caso, esta
incapacidad es especial. Sólo alcanza a esta materia y no implica necesariamente
que este sujeto se encuentre privado de toda capacidad de goce, pudiendo adquirir
otros derechos por cualquier otra vía que no sea la sucesoria."

11 0 . CONCEPTO DE INCAPACIDAD. La incapacidad para suceder es la falta de la

aptitud de una persona para suceder por causa de muerte a otra. Utilizando, a
contrario sensu, la definición de capacidad de don Luis CLARO SOLAR , podemos
decir que la incapacidad es la carencia de aptitud o habilidad para suceder, o sea
para poder ser heredero o legatario.

En efecto, los asignatarios incapaces no pueden recibir ni adquirir asignación

alguna, bajo ninguna circunstancia o modalidad. La incapacidad "es contagiosa"
pues irradia su inhabilidad, por ejemplo, a quien engañe al testador prometiéndole
hacer pasar parte de sus bienes al incapaz, pues el promitente se hace indigno de
suceder.

El que se hace inhábil para suceder en razón de su incapacidad se le denomina

simplemente incapaz. Los profesores AUBRY y RAU señalaban que "llamamos
incapaz, en materia sucesoria, a aquel que no reúne al momento de abrirse la
sucesión, las cualidades a las cuales la ley subordina el derecho de suceder a otra
persona."

11 1 . CARACTERÍSTICAS DE LAS INCAPACIDADES . En términos generales, lo

decíamos recién, los incapaces no pueden recibir ni adquirir asignación alguna. En
términos más precisos aún, la incapacidad impide al asignatario entrar en posesión
legal de la herencia o asignación. En claro produce una suerte de efecto
negativo erga omnes , que implica que el incapaz de suceder no puede ser llamado
a la sucesión de ninguna persona. Por otro lado, las incapacidades tienen un ámbito

81
de aplicación en cuanto a la persona muy amplio pues la ley no distingue la
nacionalidad del asignatario y en particular en las sucesiones intestadas donde el
Art. 997 señala expresamente que los extranjeros concurren de la misma manera y
según las mismas reglas que los chilenos. En fin, la característica principal dice
relación con su naturaleza de orden público y ello trae como consecuencia otra serie
de características propias de esa natura leza, como pasamos a ver.

1º. Son de orden público, lo que significa que miran al interés general de la
sociedad y no sólo al del testador o asignatario.

2º. El testador no puede renunciar o perdonar una incapacidad; si lo hace, tal

perdón adolecería de nulidad absoluta (Art. 966 y 1314 inciso 1º).

3º . Cuando existe una causal de incapacidad, el incapaz lo es de pleno

derecho, ipso iure o automáticamente, sin necesidad de sentencia judicial que la
declare. El juez sólo se limita a constatarla.

4º. El incapaz nada adquiere por sucesión por causa de muerte. Consecuencia
de lo anterior es que el asignatario incapaz no toma posesión legal de la herencia.

5º. Si el incapaz enajena a un tercero, el tercero nada adquiere tampoco, es decir,

la incapacidad pasa a los terceros de buena o mala fe.

6º. En materia de prescripción, sin embargo, el Art. 967 no impide al incapaz

prescribir adquisitivamente su asignación. En efecto el artículo en cuestión dispone
que "el incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las
acciones que contra él puedan intentarse por los que tengan interés en ello". Lo
anterior no siempre significará que deba atenderse el plazo de 10 años (acción de
petición de herencia) para poder prescribir adquisitivamente (Art. 2512 regla 1 a )
pues el incapaz puede disponer de título justo lo que lo hace heredero putativo
pudiendo adquirir en la mitad de ese tiempo, esto es 5 años, conforme se deduce
del Art. 704 inciso final en relación con el Art. 1269.

11 2 . TIPOS DE INCAPACIDADES . Diversas son las nomenclaturas que ha utilizado

la doctrina para clasificar las incapacidades. Por ejemplo, el profesor ELORRIAGA DE
BONIS emplea la de absolutas o totales y la de relativas o particulares. Para las
primeras, las absolutas , señala que son las que ponen al incapaz en la situación de
no poder suceder a ninguna persona. Las relativas , en cambio, son las que le
impiden suceder a un determinado causante.

Nosotros hemos preferido emplear la tipología de incapacidades

originarias o más propiamente condiciones previas de capacidad e incapacidades
derivadas o propiamente incapacidades , para significar con ello que las primeras,
referidas a la falta de existencia legal tanto de las personas naturales o jurídicas no
son pr opiamente incapacidades sino condiciones previas a la capacidad y, las
segundas, que s í son propiamente in capacidades derivan de un hecho que afecta
a la persona natural o jurídica ya existente.
82
 11 3 . INCAPACIDADES ORIGINARIAS o MÁS PROPIAMENTE CONDICIONES PREVIAS DE LA
CAPACIDAD . Como ya ha sido objeto de tratamiento, nos limitaremos a exponer la
regla general y resumir los casos especiales y de excepción relativos a esta regla.
Estas "incapacidades originarias" corresponden a la noción de incapacidades
absolutas o totales, por cuanto se refieren a la inhabilidad de suceder respecto de
cualquiera persona.

11 4 . REGLA GENERAL. E S incapaz de suceder quien no exista al momento de

abrirse la sucesión. Como ya hemos revisado en profundidad al estudiar los Arts.
962 y 963 en relación a la exigencia de existir que formula la ley como condición
previa de la capacidad, limitémonos a presentar un resumen de los casos especiales
que constituyen excepciones a la regla general sobre capacidad.

11 5 . EXCEPCIONES Y CASOS ESPECIALES . El siguiente es el resumen de los casos

especiales que constituyen excepciones a la regla general sobre capacidad ya
estudiados.

1º . Aunque la regla general es la exigencia de existencia legal del asignatario,

basta con que éste tenga existencia natural para suceder, bien que la adquisición
definitiva del derecho quedará sujeta al cumplimiento de la condición suspensiva
positiva de que el concebido nazca vivo (Art. 77);

2º. Si se sucede por derecho de transmisión, sólo hace falta existir al momento de
morir el transmitente (Art. 962 inciso 1º en relación al Art. 957);

3 º. Si el asignatario es condicional debe existir también al momento de cumplirse

la condición (Art. 962 inciso 2º);

4º Si la asignación a esa persona que no existe pero se espera que exista, basta
con que el asignatario llegue a existir dentro de 10 años desde la apertura de la
sucesión (Art. 962 inciso 3º);

5º. Si la asignación se establece en premio a quienes prestan un servicio

importante, basta con que exista el asignatario dentro de 10 años contados desde
la apertura de la sucesión ( Art. 962 inciso 3º).

6º. En relación a las personas jurídicas, son incapaces de suceder las entidades
colectivas carentes de personalidad jurídica, salvo que la asignación tuviere por
objeto la creación de una persona jurídica (Art. 963).

11 6 . INCAPACIDADES DERIVADAS O SIMPLEMENTE INCAPACIDADES . Estas

incapacidades derivadas, corresponden a la noción de incapacidades relativas o
particulares, por cuanto se refieren a la inhabilidad que afecta a determinadas
personas para suceder a otra persona determinada.

83
 11 7 . LA INCAPACIDAD DEL AUTOR DEL CRIMEN DE DAÑADO AYUNTAMIENTO . Esta causa
de incapacidad para suceder está tratada en el Art. 964 y se refiere al que ha sido
condenado judicialmente, antes de deferírsele la asignación, como autor del crimen
de dañado ayuntamiento con su causante. Esta inhabilidad se hace extensiva al
acusado de dicho crimen cuando le siguiere a la acusación la condena judicial
respectiva.

Art. 964. "Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que
antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente
por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído
con ella un matrimonio que produzca efectos civiles. Lo mismo se extiende a la
persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido acusada de
dicho crimen, si se siguiere condenación judicial."

Ya los primeros comentaristas de nuestro Código civil visualizaban la complejidad

de la configuración de la causal en estudio. Robustiano VERA , por ejemplo,
señalaba que "lo mejor sería haber hecho desaparecer esta incapacidad para evitar
los inconvenientes que nacen de este derecho", refiriéndose con ello al presupuesto
necesario de un juicio iniciado con anterioridad a la muerte del causante. El propio
A. BELLO se preguntaba "¿No convendría borrar absolutamente esta clase de
delitos, del catálogo de los que deben estar sujetos a la justicia humana? En la
primera versión del Código, la del Proyecto que comenzó a publicarse en 1841, se
contenía un inciso tercero que definía el dañado ayuntamiento. En efecto se
señalaba que "Se entiende por dañado ayuntamiento, para la incapacidad de
suceder, el nefando, el adulterino, el sacrílego, i el incestuoso en la línea derecha,
o en el segundo o tercer grado transversal, por consanguinidad o afinidad."

El delito de dañado ayuntamiento se refería, entonces, a una hipótesis de

concurrencia de varias figuras, de los cuales una ha desaparecido como figur a
penal típica (el adulterio), otra nunca constituyó un tipo penal (el sacrilegio),
manteniéndose hasta nuestros días sólo el incesto como delito penal.

La figura del nefando , palabra que expresa "lo que nunca debe ser dicho o
expresado públicamente", por su carácter horroroso o malo, no ha podido ser
concretizada en ninguna de las figuras anteriores, por lo que pareciera que las reúne
a todas, si consideramos para ello su significación y el hecho que de su raíz
latina nefandus derivarían locuciones como infame, nefasto, inefable, fatídico o
fatal.

El Código original, en los artículos 36 al 39, al referirse a los hijos de dañado

ayuntamiento, señalaba: "Se llaman de dañado ayuntamiento los adulterinos ,
los incestuosos i los sacrílegos (Art. 36 inciso 3º). Como se advierte la noción
de nefandos finalmente no se recibió en el texto definitivo. El Art. 37 definía los hijos
adulterinos, el Art. 38 a los incestuosos y el Art. 39 a los sacrílegos.

11 8 . E L CASO DEL INCESTO ES EL ÚNICO QUE PERMITE CONFIGURAR HOY LA

INCAPACIDAD DE SUCEDER. Actualmente, sólo es reconocible como figura penal el

84
incesto, sin embargo, la excusa liberatoria que contiene la ley, en orden a no aplicar
la incapacidad si el asignatario alcanzó a contraer matrimonio civil con el causante,
no es aplicable al dicho delito, pues constituye impedimento dirimente para contraer
matrimonio (Art. 6º LMC).

1 19 . EL CASO DEL ADULTERIO COMO CONDICIÓN PARA CONFIGURAR LA INCAPACIDAD DE

SUCEDER. L O que queda por determinar es si el adulterio, que desapareció como
figura penal, pero sigue siendo delito civil, puede servir para configurar la
incapacidad para suceder. En particular, constituyendo el adulterio una falta grave
al deber de guardarse fe, ello permite decretar la separación judicial o el divorcio
por culpa.

En el caso del divorcio, al poner fin al matrimonio hace desaparecer el título que
habilita a los cónyuges a sucederse recíprocamente, pudiendo éstos contraer
nuevas nupcias. Si después de muerto el cónyuge inocente, el culpable fallece sin
contraer matrimonio con aquel o aquella con quien cometió adulterio, ésta no podría
sucederle.

En el caso de la separación judicial, que no disuelve el vínculo matrimonial,

sucederá que producida la separación judicial por culpa del cónyuge adúltero, si el
inocente fallece, el culpable no podrá sucederle. Así lo prescribe el inciso 1º del Art.
35 de la Ley de Matrimonio Civil.

Art. 35 inciso 1º LMC. "El derecho de los cónyuges a sucederse entre sí no se

altera por la separación judicial. Se exceptúa el caso de aquél que hubiere dado
lugar a la separación por su culpa, en relación con el cual el juez efectuará en la
sentencia la declaración correspondiente, de la que se dejará constancia en la
subinscripción."

Sin embargo, el hecho de haber instituido el cónyuge inocente asignatario al

culpable en el testamento bien podría servir como antecedente para probar que se
ha producido reanudación de la vida en común. Mal que mal las exigencias de
publicidad que la Ley de matrimonio civil establece son para hacer oponible la
reconciliación a terceros.

Si luego de la muerte del inocente el culpable fallece sin contraer matrimonio con
aquel o aquella con quien cometió el adulterio que causó la separación judicial, ésta
o éste no podrán suceder al cónyuge culpable.

Lo que es dable preguntarse es si ¿es posible extender la interpretación de la

incapacidad en cuestión, que claramente estaba establecida para la situación de
figuras penales, a delitos civiles, como hemos pretendido hacerlo?

A nuestro entender no, pues el tenor del Art. 964 se refiere a crímenes, lo que no
sólo tiene connotación penal sino representa el grado mayor o la figura más grave
de las infracciones penales, que no cabe extender por analogía a figuras civiles que,
a mayor abundamiento, han sido derogadas como figuras típicas penales.
85
 En conclusión, el adulterio, sea que cause el procedimiento de divorcio o la
separación judicial, penaría a ser homologable a la condena judicial por el crimen
de dañado ayuntamiento al que se refiere la regla.

12 0 . LA INCAPACIDAD DEL CLÉRIGO CONFESOR . El Art. 965 consigna la incapacidad

de suceder que afecta a c iertos eclesiásticos y a las personas naturales (parientes)
o jurídicas (orden, convento o cofradía) cercanas o vinculadas a ellos, cuando estos
eclesiásticos han estado en estrecho contacto sacramental (confesión) con el
causante antes de morir.

Art. 965. "Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir
herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que
hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en
los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de
que sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad
hasta el tercer grado inclusive.

Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni

recaerá sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían
heredado abintestato, si no hubiese habido testamento.

Como se advierte esta causal se aplica sólo en la hipótesis de una sucesión

testamentaria y resulta su fundamento obvio, pues afectaría la libertad para testar,
desde el momento que podría estar en juego la salvación del alma del testador si
no decidiera dejar sus bienes a quien lo ha asistido espiritualmente confesándolo
en su última enfermedad o habitualmente en los últimos dos años. Al hacerla
extensiva a los parientes o a la orden, convento o cofradía a la que pertenece el
confesor, ha querido la ley eliminar la posibilidad de burlar la inhabilidad que le
afecta al clérigo confesor haciendo figurar a interpósita persona.

Lo decía don Robustiano VERA con claridad "su objeto es impedir que los
confesores abusen del ascendiente natural que pueden ejercer sobre el moribundo."

El inciso segundo deja a salvo de la inhabilidad a la iglesia parroquial del testador

y dispone no privar a estas personas de su derecho a suceder al causante como
herederos abintestato.

12 1 . LA INCAPACIDAD DEL N OTARIO Y DE SUS FAMILIARES o DEPENDIENTES Y DE LOS

TESTIGOS DEL ACTO Y SUS FAMILIARES . El Art. 1061 contempla la incapacidad que
afecta al ministro de fe que recibe la última voluntad del causante, esto es al Notario
interviniente en el otorgamiento de su testamento, la que se extiende también a sus
dependientes y familiares.

Art. 1061. "No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que
autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del
cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes,
descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo.
86
 No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los
testigos, o de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados."

Del mismo modo inhabilita a los testigos del acto testamentario lo que extiende al
cónyuge, y a sus parientes consanguíneos (ascendientes, descendientes y
hermanos) y afines (cuñados).

También esta inhabilidad es propia de una sucesión testamentaria y resulta su

fundamento lógico, pues también afectaría la libertad para testar del causante, ya
que existiría la posibilidad que el notario o el testigo presionen al testador para
beneficiarse él o sus cercanos con sus disposiciones testamentarias. Al referirse a
"disposiciones testamentarias" el legislador no priva a estas personas de su derecho
a suceder al causante como herederos abintestato.

CLASE Nº 6 DE LAS CONDICIONES SUBJETIVAS O REQUISITOS PARA SUCEDER EN

RELACIÓN A LA PERSONA DEL ASIGNATARIO

DE LAS INDIGNIDADES PARA SUCEDER

12 2 . GENERALIDADES . La regla general que ya estudiamos en relación con la

capacidad, se aplica igualmente a la dignidad para suceder. En consecuencia, toda
persona es digna para suceder salvo que la propia ley la declare indigna. La
dignidad se presume, por lo que quien pretenda que el asignatario es indigno de
suceder al causante, debe probarlo.

Las indignidades reflejan la situación en la que se encuentran las personas que

por haber incurrido en una falta establecida por la ley quedan inhabilitados de poder
suceder al ofendido. De lo anterior podemos advertir siguiendo a Gabriel BAUDRY-
LACANTINERIE quien evoca a Theophile HUC , que el fundamento de las indignidades
se encontraría en dos causas: Por una parte, por una suerte de presunción que
hace la ley de la voluntad del causante, en términos que aparece evidente que si
éste hubiera previsto o conocido el hecho del indigno y hubiera podido manifestarlo,
él mismo lo hubiera excluido de la herencia; y, por otra parte, en la sanción legal

87
que conductas inmorales o socialmente reprochables para con el causante que
obligan a aplicárseles a quienes incurren en ellas. El gran comentarista del Código
civil francés Charles DEMOLOMBE , sostenía que la teoría de las indignidades
del Code reposaba más bien en la segunda causa que era un motivo más elevado
y ejemplar que la intención presunta del de cuius.

Las indignidades son un instituto propio del derecho sucesorio, pues en materia
de liberalidades o donaciones entre vivos el Derecho desarrolla la teoría de
las ingratitudes.

12 3 . CONCEPTO DE INDIGNIDAD . La palabra indignidad tiene su raíz romana en el

nombre femenino indignitas, que significa falta de mérito, de ahí que se defina la
indignidad como la falta de mérito de una persona para suceder por causa de
muerte a otra.

Empleando la definición de dignidad para suceder que nos entrega don

Robustiano VERA, podríamos definirla como "la inhabilidad que tiene una persona
para recibir ciertas asignaciones de ciertas i determinadas personas por
consideraciones particulares."

Los profesores DOMÍNGUEZ expresan que "la indignidad es una anomalía de la

vocación sucesoria fundada en el desmérito del sucesor, sea por haber faltado a los
deberes que tenía con el causante durante su vida, o bien, sea por faltar a los
deberes que el respeto a la memoria del de cujus le imponía."

En general las indignidades pueden ser miradas como un desheredamiento tácito,

excepcional, declarado de oficio por la ley, a título de pena civil. El asignatario que
se hace inhábil para suceder por causa de indignidad se le denomina indigno. Los
profesores Charles AUBRY y Charles RAU señalaban "se denomina indigno, en
materia de sucesiones, aquel que como pena por su conducta hacia el difunto o a
su memoria, ha sido judicialmente declarado excluido del derecho de sucederle."

12 4 . UN POCO DE HISTORIA SOBRE LAS INDIGNIDADES . El profesor GUZMÁN

BRITO nos explica que "supuesto un heredero hábil y capaz de adquirir, todavía sin
embargo puede concurrir en él alguna circunstancia que le haga perder su
asignación; estas circunstancias fueron paulatinamente tipificadas a partir de los
primeros tiempos del principado y su efecto es una suerte de sanción para el
heredero en que inciden, ya que esencialmente consisten en determinadas faltas
graves en relación con el causante, su memoria o su testamento; por haber incurrido
en ellas dícese que el heredero se hace indignus ; y nosotros hablamos, por ende,
de 'indignidad'. Esta no inhabilita para ser heredero, como si no hubiera testamenti
factio 'pasiva', ni impide la delación, como cuando interviene la 'incapacidad'; pero
el aerarium y más tarde el fiscus pueden reclamar para sí la asignación ya
adquirida. Que por lo tanto 'es quitada' al indigno (aufertur o eripitur). La razón de
por qué se confisca la asignación en vez de acrecer a los demás herederos es que
se tra ta de castigar al indigno, y lo que es pena para unos no puede ser ventaja
para otros que no tengan una especial legitimación."
88
 El Derecho romano reconocía, según el profesor JUBAULT , dos institutos
relacionados con las indignidades: la Exheredatio , cuyas causales estaban
taxativamente numeradas y el Ereptorium que, en silencio del causante, excluía
ciertos herederos indignos de suceder. El profesor GUZMÁN BRITO nos precisa
que Ulpiano llama Ereptorium a la asignación que se quita al indigno. El indigno, por
lo tanto, puede adquirir pero no retener.

El Derecho antiguo francés conservaría las indignidades comprendiéndolas como

desheredamientos tácitos previstos por la ley. Robert POTHIER , por ejemplo,
entendía que si el causante había perdonado la falta del heredero, la voluntad de
desheredar no podía presumirse por la ley.

12 5 . CARACTERÍSTICAS DE LAS INDIGNIDADES . En general las indignidades, a

diferencia de las incapacidades, impiden al asignatario — que puede ser
perfectamente hábil para recibir y adquirir asignaciones— de conservar o retener lo
que ha recibido o adquirido válidamente.

El asignatario indigno, al momento de abrirse la sucesión y de deferírsele ésta

entra en posesión legal de la misma, lo que sucede es que está expuesto a perder
su asignación si llega a probarse en juicio su demérito para suceder.

Las indignidades se transmiten , es decir, irradian o tachan a la sucesión del

indigno, idéntico efecto que producían en Roma y que producen en nuestro país; y
son personales y relativas, como en Francia. Como sostenía Louis JOSSERAND , el
indigno de heredar a un determinado difunto conserva su aptitud para suceder a
cualquiera otra persona. La falta de mérito y la pena que la sanciona son
esencialmente personales. En nuestro país, lo veremos enseguida, el heredero del
indigno se cubre de la indignidad de su autor, no en forma permanente, pero s í por
el tiempo que falte para purgar la indignidad (5 años). Veamos ahora las
características más relevantes de las indignidades.

1º. Son de orden privado, están establecidas en exclusivo provecho del difunto y
por ende éste puede en vida perdonar las (Art. 973).

Art. 973. "Las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes no

podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que
la producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento
de esos hechos al tiempo de testar ni después."

Esta es, sin embargo, la regla general, pues como decía el propio
Andrés BELLO en el comentario de este artículo, "El Código, al establecer las
indignidades, ha tratado de suplir la voluntad del testador, castigando a quienes le
han ofendido. Por consiguiente, nada tiene de extraño este artículo; el favorecido
que es el difunto, renuncia el favor que se le quiere hacer y perdona al indigno, su
ofensor. Pero esta disposición no tiene lugar en las indignidades de los artículos
968 número 1º, 969, 970 y 972."

89
 Con lo anterior, como tendremos oportunidad de estudiarlo más adelante, hay
causas de indignidad que más bien parecen incapacidades, pues no sólo no pueden
ser remitidas o perdonadas sino que operarían automáticamente.

2º. Las indignidades deben ser "siempre" judicialmente declaradas (Art. 974 inciso
1º) en juicio ordinario a instancias de cualquier interesado en la exclusión del
asignatario indigno. Mientras ello no acaezca el asignatario es digno de suceder.

Art. 974 inciso 1º. "La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada
en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero
o legatario indigno."

La extensión y alcance de este artículo pareciera quedar en entredicho por el

análisis recién transcrito del propio codificador. Veremos enseguida que "no
siempre" debería requerirse la declaración judicial en juicio de indignidad, pues ello
sería no sólo ineficiente sino contrario a la lógica que hace de ciertas causas de
indignidad verdaderas incapacidades parciales o relativas. La redacción del artículo,
sin embargo, deja pocas dudas acerca de la exigibilidad de incoar un juicio de
indignidad para que ésta produzca efectos.

3º. Si la sentencia declara indigno al asignatario, se le presume de mala fe y por

ende debe restituir los efectos hereditarios con los frutos (Art. 974 inciso segundo).

Art. 974 inciso 2º. "Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitución

de la herencia o legado con sus accesiones y frutos."

Este efecto de la declaración de indignidad se explica, en las propias palabras de

nuestro codificador. A. BELLO expresa que "la razón de la restitución de frutos y
acciones, nace de que el indigno es poseedor de mala fe: al entrar el posesión de
la herencia o legado lo ha hecho a sabiendas de la prohibición legal que pesaba
sobre él. No debe, en consecuencia, aprovechar los frutos de los bienes de que se
hizo indigno de recibir, entendiéndose tanto los naturales como los civiles.

El indigno no puede menos que saber que lo es. No puede ignorarlo. Tal como lo
señala Alejandro FUENZALIDA " ( ... ) como todos los vicios de indignidad son tales
que el indigno debe conocerlos i en los rarísimos casos en que puede suceder lo
contrario, el indigno es culpable siempre, se le considera como poseedor de mala
fe para la restitución de la herencia o legado y para las prestaciones que de ella
nacen."

4º. La indignidad se sanea por el transcurso del tiempo de cinco años de posesión
de la herencia o legado (Art. 975).

"Art. 975. La indignidad se purga en cinco años de posesión de la herencia o

legado."

90
 El saneamiento de la indignidad es, en el fondo, una sanción a los asignatarios
que no accionan provocando el juicio respectivo a fin que ésta sea declarada. Exige
como presupuesto que el asignatario haya entrado en posesión de la herencia o
legado que se le difiere. Dicho de otro modo si ha sido declarada la indignidad antes
de entrar en posesión de la asignación, no puede el asignatario indigno entrar en
dicha posesión al ser excluido de la herencia. Si, en cambio, ya estaba poseyendo
los efectos hereditarios y sobreviene la declaración de indignidad deberá restituir
dichos efectos y sus frutos conforme lo prescribe el Art. 974 inciso final. Don
A. BELLO señalaba al comentar este artículo que "esta disposición encierra, como
ya lo hemos visto, una de las diferencias que distinguen la indignidad de la
incapacidad. En diez años [hoy 5 años] concluye la indignidad del heredero o
legatario si ha estado poseyendo la asignación. En diez años prescribe el derecho
de los interesados para solicitar a la justicia la exclusión del asignatario. Si en ese
tiempo nada dice, la lei deduce que renuncian a la dicha acción y perdona al indigno,
porque de otra manera sería dejar inestable la propiedad i sin base segura a sus
poseedores. Carecerían del aliciente necesario para el trabajo y mejoramiento de
sus bienes."

5º. Si el indigno enajena los efectos hereditarios, l a acción de indignidad no puede

alcanzar al tercer adquirente de buena fe (Art. 976). Sólo alcanza a terceros de mala
fe.

Art. 976. "La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe."

Esta característica es propia del efecto de la indignidad, pues sólo desde el

momento que ésta es declarada por sentencia judicial el asignatario es excluido de
la herencia. Al reputársele digno por la ley, hasta antes de la declaración, los
terceros no han tenido motivo alguno para no contratar con el asignatario. Al
momento de contratar el asignatario era digno y capaz de transferir los derechos
que tenía, pues estaba legalmente en posesión de la asignación. El propio
Andrés BELLO nos enseñaba que "el fundamento de la ley se encuentra en que el
tercero de buena fe no conoce ni está obligado a conocer las faltas del indigno,
mientras una sentencia no lo haya declarado."

6º. La indignidad se transmite a los herederos con el vicio de indignidad de su

autor sólo por todo el tiempo que falte para completar los cinco años (Art. 977).

El carácter personal de la indignidad, propia de legislaciones más modernas que

la nuestra, por cuya virtud la indignidad no se transmite a los herederos, cede en
nuestro sistema a un estatuto intermedio en donde sí se transmite ésta pero sólo
por todo el tiempo que falte al asignatario para completar su período de
saneamiento.

Art. 977. "A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se
hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo
que falte para completar los cinco años."

91
 Nuestro codificador nos aclaraba que "El Código no considera como terceros á
los herederos; y en efecto no lo son, sino más bien continuadores de la persona del
difunto. Pero son terceros los legatarios; y, por consiguiente, estando éstos de
buena fe, no pasa á ellos la indignidad."

7º. La indignidad (así como la incapacidad) no priva del derecho de alimentos al

asignatario indigno, salvo en aquellos casos de indignidad a que se refiere el Art.
968. A sí lo expresa el Art. 979 en relación con el Art. 324.

Art. 979. "La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido,

de los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del artículo 968 no tendrán
ningún derecho a alimentos."

8º . Finalmente, hay que tener presente que los deudores hereditarios o

testamentarios no podrán excepcionarse alegando la incapacidad o indignidad (Art.
978).

Art. 978. "Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al

demandante la excepción de incapacidad o indignidad."

Regla justa y lógica que nos dice que si un asignatario pretende el cobro de una
acreencia, el deudor no podrá oponerle como excepción para no cumplir la
incapacidad o indignidad del dicho asignatario ni la suya propia.

Justa, pues ni la incapacidad ni la indignidad afectan el crédito en cuestión; y

lógica, pues el deudor lo es del causante y los asignatarios sólo son sus
representantes o continuadores. La situación, en todo caso, no es la misma para los
deudores testamentarios los que sí podrían oponer la excepción de incapacidad o
indignidad, como lo veremos oportunamente. La redacción del Art. 978, sin
embargo, ha dado lugar a interpretaciones disímiles por la doctrina pues, en efecto,
no distingue el legislador si el deudor hereditario o testamentario no
puede excepcionarse de pagar en razón de la incapacidad o indignidad que a él le
afecta o no puede oponer la excepción la incapacidad o indignidad que le afecta al
acreedor que lo demanda. Dos ejemplos pueden graficar mejor lo que decimos.

Supongamos que Luis acreedor de Pedro (le ha prestado cinco millones de pesos)
fallece dejando como única heredera a Juanita.

En una primera interpretación se puede concluir que si Juanita cobra a Pedro,

éste no puede excepcionarse de pagar argumentando que Juanita es incapaz o
indigna.

Una segunda interpretaci ón nos diría que frente a la demanda de Juanita, Pedro
no podría excepcionarse aduciendo que es incapaz o indigno.

A nuestro entender, ambas situaciones son igualmente previstas por la regla.

92
 12 6 . CAUSAS DE INDIGNIDAD . Las principales causales de indignidad son las
establecidas en los Arts. 968 al 971, y en los Arts. 1300 y 1329. Hay también otras
conductas que se asimilan a indignidades (Arts. 114, 124 en relación al
Art. 127, Art. 203 y 994). Intentaremos primero reunir l as en categorías y luego las
analizaremos una a una con más profundidad.

12 7 . INTENTO DE CLASIFICAR o CATEGORIZAR LAS CAUSALES DE INDIGNIDAD . Las

causales de indignidad se encuentran desarrolladas por el legislador en forma
bastante sistemática. Basta para aseverar ello el orden en que encuentran
expuestas principalmente en los cinco principales artículos que las tratan. La idea
de presente es tratar de agruparlas en categorías que nos permitan un mejor estudio
de ellas y sobre todo que nos permitan desentrañar el motivo de reproche que hace
que demeriten a una persona para posibilidad de suceder a otra por causa de
muerte.

12 8 . ESQUEMA . El siguiente esquema puede reflejar mejor la idea que nos

proponemos.

1 29 . INDIGNIDADES
TEXTUALES O PROPIAMENTE TALES E INDIGNIDADES VIRTUALES O
CONDUCTAS ASIMILABLES A INDIGNIDADES. Esta propuesta de categorización obedece
a una summa divissio entre causales de indignidad propiamente tales y conductas
asimilables. A las primera las hemos denominados indignidades textuales ; mientras
que a las segundas, indignidades virtuales. Podemos definir las indignidades
propiamente tales o textuales como las conductas de demérito que verificadas por
su autor hacen que la ley le atribuya textualmente la calificación de indigno de
suceder a quien las realiza. Están desarrollas en los Arts. 968 al 971, y en los Arts.
1300 y 1329.

Las conductas asimilables o indignidades virtuales , se distinguen

fundamentalmente por no ser textuales, es decir, la ley no llama a sus
autores indignos , sin embargo los efectos se asimilan a las indignidades. En efecto,
las conductas asimilables se refieren a hipótesis en que la ley sanciona ciertas
actitudes demeritorias sea con un desheredamiento legal o con una disminución
del quantum de los derechos hereditarios de la persona que incurre en ellas. Se
desarrollan en los Arts. 114, 124 en relación al Art. 127, Art s . 203 y 994.

El profesor ELORRIAGA DE BONIS denomina estas conductas asimilables

como indignidades especiales y las circunscribe al ámbito propio del derecho de
familia, con lo cual estamos de acuerdo.

13 0 . ESTUDIO DE LAS CAUSALES TEXTUALES DE INDIGNIDAD o PROPIAMENTE TALES .

Las causales textuales de indignidad pueden reagruparse, como se advierte del

93
esquema, en dos categorías. La primera que denominaremos de indignidades
aplicables a los asignatarios en general, incluirá tres subcategorías:

1º Las referidas a acciones cometidas contra la persona del causante.

2º Las referidas a actos cometidos con fuerza o dolo contra la voluntad del
causante; y finalmente.

3º Las referidas a omisiones de deberes de cuidado sobre la persona del

causante. En total estas subcategorías darán cuenta de ocho causales específicas
de indignidades para suceder.

La segunda categoría que denominaremos de indignidades aplicables a los

asignatarios que asumen cargos o cargas en la sucesión , comprende tres causales
específicas.

13 1 . DE LAS INDIGNIDADES APLICABLES A LOS ASIGNATARIOS EN GENERAL . De las tres

subcategorías en que hemos dividido esta categoría de causales textuales, se
encuentran comprendidas ocho causales específicas de indignidades para suceder.
A saber, todas las del Art. 968 y las de los Arts. 969, 970 y 972. Don Luis CLARO
SOLAR exponía, respecto de las contenidas en el Art. 968, que todas ellas "son
graves y la actitud observada en ellos por la persona que los ejecuta es incompatible
con el beneficio de la asignación legal o testamentaria que el indigno estaba llamado
a recibir ( ... ) " .

13 2 . LAS REFERIDAS A ACCIONES COMETIDAS CONTRA LA PERSONA DEL CAUSANTE .

Contenidas en los dos primeros numerales del Art. 968, estas causales son las más
graves que consigna el Código civil. La primera se refiere a la participación del
asignatario en la comisión del crimen de homicidio en la persona del causante y la
segunda, más general, a los atentados graves que hubiere cometido el asignatario
contra la vida, honor y bienes del causante y determinados parientes.

13 3 . EL CRIMEN DE HOMICIDIO EN LA PERSONA DEL CAUSANTE . La primera de las

causales, representa el mayor atentado que pueda cometerse contra la vida de una
persona, esto es, el asesinarla o, en los términos del Código, el haber cometido el
crimen de homicidio del causante , habiendo tomado participación en él como autor,
cómplice o encubridor (según CLARO SOLAR , pues BARROS ERRÁZURIZ excluye el
encubrimiento) o interviniendo en él por obra o consejo de otro. Así lo señala el Art.
968 Nº l.

Art. 968. "Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

1º El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha

intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo
salvarla."

94
 La lógica del texto exige la condena del asignatario, pero en parte alguna la ley lo
hace expresamente como sí lo exige para la causal segunda. Lo anterior implica
que ha debido incoarse juicio penal en contra del asignatario y que en él haya sido
éste condenado por sentencia ejecutoriada.

La circunstancia de haber dado muerte al causante pero no haber sido condenado

por ello, sea porque fue declarado exento de responsabilidad penal, por haber
prescrito la acción, u otra circunstancia exoneratoria, no configura la causal de
indignidad.

La excepción de responsabilidad penal en materia de indignidades puede acarrear

situaciones indeseables desde el punto de vista de su aceptación social. Un ejemplo
de ello que revolucionó la prensa no jurídica en Francia ocurrió en 1999 en la ciudad
de Nîmes, donde el Tribunal de gran instancia de esa ciudad acogió la solicitud de
petición de herencia del asesino de sus dos progenitores, declarado penalmente
irresponsable por padecer de trastornos psiquiátricos, y obligó al hermano del
asesino a acceder a la demanda del parricida, debiendo restituir a éste la mitad de
los bienes dejados por sus padres.

Siguiendo con la regla en análisis, el texto dispone que se hace también indigno
de suceder el que dejó perecer a la persona del causante pudiendo salvarla.

Algunos autores como el profesor CLARO SOLAR consideraban que la gravedad de

esta omisión era menor, aunque igualmente repudiable habida cuenta que a toda
persona se le exime de responsabilidad penal si obra no sólo en defensa de su
persona o derechos, sino también en defensa de la persona y derechos de sus
parientes e incluso de extraños.

La gravedad del hecho y la circunstancia de encontrarse acreditada en el juicio

criminal respectivo no eximen, sin embargo, del respectivo juicio de indignidad (Art.
974), lo que a nuestro entender debe ser modernizado por nuestro legislador,
debiendo operar de manera automática como opera en el Código civil francés actual
y en otras legislaciones más modernas que luego estudiaremos.

En todo caso, esta "modernización" no debe extrañar al lector. Sin necesidad de

ir a la legislación comparada, basta revisar la idea originaria de A. BELLO contenida
en el Proyecto que comienza a publicarse en 1841, en donde su Art. 12 colocaba a
esta causal dentro de las incapacidades de suceder, lo que implicaba que
operase ipso iure o automáticamente. Decía el Proyecto: "Es incapaz de suc eder
al difunto como heredero o legatario el que le ha dado la muerte, o ha intervenido
en ello por obra o consejo, o la dejó perecer, pudiendo salvarle". El mismo
codificador la colocó al menos en una categoría intermedia entre indignidad e
incapacidad, no sólo a e sta causal, también a la de los Arts. 969, 970 y 972, al
impedir que puedan ser perdonadas o remitidas por el testador.

13 4 . ATENTADO GRAVE A LA VIDA, HONOR Y BIENES DEL CAUSANTE Y PARIENTES . La

segunda causal del Art. 968, contiene otras hipótesis de actuaciones reprochables
95
contra la persona del causante (su vida, honor o bienes), aunque lo extiende
también a ciertos parientes de éste (cónyuge, ascendientes o descendientes),
exigiendo, esta vez, la prueba expresa del atentado por sentencia ejecutoriada.

Esta causal se contenía también en el Proyecto de 1841 en el numeral 2º del Art.

16 bajo la figura de la injuria grave. Decía el texto que se hacía indigno: "El que hizo
injuria grave al difunto, a su cónyuge o a cualquiera de sus ascendientes o
descendientes. Y se entiende por injuria grave un atentado contra el honor, la vida
o la mayor parte de los bienes".

Art. 968. "Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

2º El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la

persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por
sentencia ejecutoriada."

La fuente de la cual A. BELLO habría tomado inspiración sería el Art. 540 del
Código Austríaco. Sostenía Alejandro FUENZALIDA , otro de los clásicos
comentaristas de nuestro Código, que dicho cuerpo de leyes europeo declaraba
indigno "al que ha cometido un atentado contra el honor, vida y fortuna del difunto,
de sus hijos, padres o esposos, por el que puede ser castigado criminalmente."
Como se advierte nuestro codificador fue más allá al extender la víctima no sólo al
causante sino a cualquiera de sus ascendientes o descendientes y al exigir la
prueba del atentado por sentencia ejecutoriada.

Al analizar esta causal con la anterior claramente ésta difiere en varios aspectos:

1 º. En la primera causal el resultado derivado de la comisión del crimen de

homicidio es, lógica mente, la muerte del causante; mientras que en esta segund a
causal no necesariamente el resultado será su muerte. En efecto la ley exige que
se trate de un atentado , aunque no cualquier atentado sino uno grave , lo que
permitiría contemplar las hipótesis de homicidio involuntario, de cuasidelitos de
homicidio, de tentativas de homicidio, de homicidio frustrado, de lesiones graves,
etc.

En efecto, la Corte de Santiago en fallo de 1938 sienta la doctrina admitida

uniformemente después al disponer que " Atentado significa delito, exceso grande,
y si a esto se agrega el calificativo de grave que el atentado ha de tener, se
comprende que el atentado grave es un acto sancionado por el Código Penal, que
afecta a la vida, el honor o bienes de determinadas personas, hecho cuyo
esclarecimiento y sanción es materia de un juicio distinto del de indignidad".

2º. El campo de bienes jurídicos protegidos se amplía, ya que no es sólo la vida,

sino el honor (difamaciones) o los bienes del causante, lo que se busca proteger.

96
 En el caso de los bienes no resulta muy claro a qué tipo de atentados se refiere,
pareciera que para determinar la gravedad debe asociarse el hecho a la imposición
de la pena más alta asignada a este tipo de delitos. Sin embargo, si recordamos el
texto original propuesto por don A. BELLO en el Proyecto de 1841 s í se precisaba la
gravedad del atentado pues se expresaba que éste debía alcanzar "la mayor parte
de los bienes".

Don Alejandro FUENZALIDA nos explicaba que esta parte "es la más vaga i la que
deja más lugar a la arbitrariedad judicial. Sin embargo nos parece que los tribunales
tomarán por regla jeneral que no hai atentado grave en contra de los bienes sino
cuando el asignatario ha sido condenado a cualquiera de las penas designadas en
el art. 267 del Código civil, por cuanto son estas mismas penas las que el número
5º del 1208 considera necesarias para la desheredación, que tanta analojía tiene
con la indignidad."

3º. El sujeto pasivo o víctima tampoco se circunscribe sólo a la persona del

causante, pues se extiende al cónyuge de éste, o de alguno, cualquiera, de sus
ascendientes o descendientes. Pongámonos en la situación siguiente. Pedro
fallece como resultado de las lesiones que le causó Juan, su hijo. Condenado por
el delito de lesiones con resultado de muerte y declarado indigno de suceder, que da
privado de su asignación. Luego fallece Rosita, la cónyuge de Pedro y madre de
Juan. ¿Juan se hizo indigno también de suceder a Rosita? Pareciera que s í , por
aplicación del tenor literal de la regla en estudio, e incluso pareciera que sin
necesidad de provocar un nuevo juicio de indignidad para privarlo de la asignación
que le corresponde en la sucesión de su madre.

4º Finalmente, aquí la ley expresamente ha exigido la prueba del dicho atentado

por sentencia ejecutoriada.

Esta última condición hace surgir una pregunta. Al exigir la ley que el atentado se
pruebe por sentencia ejecutoriada lo que al menos expresamente no exige en la
causal primera ¿está exigiendo la prueba en el respectivo juicio de indignidad o se
refiere al juicio criminal en que conste la condena?

13 5 . ¿ES REALMENTE NECESARIO INICIAR UN JUICIO CIVIL DE INDIGNIDAD SI SE HA

DECLARADO POR SENTENCIA EJECUTORIADA EN JUICIO PENAL LA EXISTENCIA DEL HECHO
PUNIBLE Y LA PARTICIPACIÓN DEL ASIGNATARIO ? La respuesta, sólo atendiendo al tenor
literal del Art. 974, debiera ser que sí, que es realmente necesario. Sin embargo, se
hace evidente "modernizar" o simplemente facilitar o simplificar la configuración de
las causales graves de indignidad. En efecto, si es la circunstancia de haberse
cometido el crimen lo que basta para declarar indigno al asignatario, no se ve qué
necesidad existiría de iniciar nuevo juicio con el s o lo fin de presentar la antedicha
prueba. ¿No sería mejor reconocer, c o mo lo pretendía nuestro codificador desde
un principio, que estas causales de indignidad debieran operar automáticamente,
como una causa de incapacidad más? ¿No sería más eficiente que a la condena
penal le siga la inhabilidad sucesoria, como pena accesoria civil, tal como acontece
en Francia o Bélgica?
97
 Razones hay incluso de texto en Chile para interpretar restringidamente la
aplicación del Art. 974. Tratemos de sintetizar las razones por las cu a les,
verificadas las causales graves del Nº 1 y 2º del Art. 968 mediante la respectiva
sentencia judicial ejecutoriada en sede penal, la exigencia de iniciar un juicio de
indignidad no resultaría necesaria, siendo más eficiente hacer operar la
indignidad ipso iure o automáticamente.

A lo anterior, agreguemos que no existe razón, actualmente, para que la ley

considere inca paz, operando automáticamente la exclusión hereditaria, al q ue ha
ofendido al causante cometiendo con el crimen de dañado ayuntamiento y sólo
sancione con la indignidad, sin considerarlo incapaz, al asignatario que ha
asesinado al causante o cometido atentados graves contra su vida, bienes u honra
o los de su cónyuge o determinados parientes.

13 6 . ARGUMENTOS DE LA POSICIÓN QUE CONSIDERA QUE LAS CAUSALES

DEL Nº 1 Y 2 DEL ART . 968 DEBIERAN OPERAR DE PLENO
DERECHO o AUTOMÁTICAMENTE . Una serie de argumentos pueden venir en ayuda de
la tesis que sostenemos de que las dos primeras causales del Art. 968 deben operar
automáticamente o ipso iure.

1º. Desde larga data nuestros tribunales superiores de justicia han entendido que
la omisión que hace el Nº 1 del Art. 968 en cuanto a no precisar la necesidad de la
sentencia ejecutoriada del crimen de homicidio en la persona del difunto no puede
entenderse como que no se exige ésta para configurar la indignidad del asignatario.
Sólo se ha sostenido que es condición indispensable para probar la causal en el
respectivo juicio civil. Dicho de otro modo, no puede probarse en el juicio civil el
crimen de homicidio de otra forma que no sea por la sentencia judicial ejecutoriada
en sede penal. Es así como lo vemos expuesto en el año 1938 por la Iltma. Corte
de Santiago que fallaba que la exigencia de la sentencia ejecutoriada en lo penal se
encontraba allí implícita pues "No puede argumentarse que no exige la ley sentencia
ejecutoriada, tratándose del delito de homicidio que también es motivo de
indignidad, porque se comprende que la extraordinaria gravedad de esta causal
hacía innecesaria la exigencia."

2º. En relación a la causal segunda, la exigencia precisa de obtener sentencia

ejecutoriada en lo penal que sancione el atentado grave que afecta a la vida, el
honor o bienes del causante o determinados parientes, se justificaba al tratarse de
hechos cuyo esclarecimiento y sanción son también materia de conocimiento
exclusivo de la jurisdicción criminal. Señalaba la Corte de Santiago en el año 1938
que "la simple imputación de hechos ofensivos no establece por sí sola el atentado
en contra del honor de la persona, pues es necesario establecer la falsedad o
verdad de lo que se imputa" y la forma de establecerlo es el correspondiente juicio
penal y no el juicio civil de indignidad.

En efecto, la acción de indignidad y la acción de injuria o calumnia son acciones

distintas que se c onocen en procedimientos y tribunales diferentes. La Corte
aludida sie nta en lo que se refiere a la diferencia entre la acción de indignidad y
98
acción de injuria o calumnia que "la primera pueden ejercerla sin limitación los
interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno, quienes pueden
aprovechar, si no tienen personería para mover la acción penal, la gestión de otros
interesados que tengan facultad legal para ello".

3º. En parte alguna el Art. 974 exige que la declaración de indignidad sea
pronunciada exclusivamente en un juicio civil. El referido artículo sólo exige que sea
declarada en juicio, y tal declaración puede ser obtenida del juicio penal en donde
se condena al asignatario por algunos de estos graves hechos contra el causante.

Es cierto que antiguos fallos imponen la necesidad de iniciar dos juicios diferentes
cuando se ha señalado que "la circunstancia de que el tribunal en lo penal deba
pronunciarse respecto del atentado grave en que se funda la indignidad, no autoriza
para sostener que es incompetente el juez civil para conocer del juicio en que se
invoca dicha indignidad, que es de carácter netamente civil". Sin embargo fallos más
recientes como uno de la Corte de Concepción de 1993 han sentado la doctrina sin
distinguir la jurisdicción llamada a conocer de ese juicio. Ha señalado dicha
magistratura que "La indignidad no produce sus efectos de pleno derecho, sino que
ha de ser previamente declarada en juicio y a instancias de cualquiera de los
interesados en la exclusión del indigno. Mientras esa declaración no se haya hecho,
no hay indignidad y el sucesor a quien ella afectaría, ha de entrar en la posesión de
la respectiva asignación, puesto que ha de tenérsele como no afecto al desmérito
sucesoral." En parte alguna señala la Corte penquista que esa declaración judicial
deba obtenerse sólo en sede civil.

La doctrina sentada por nuestros tribunales de justicia y que se ha mantenido en

el tiempo, en orden a atribuir sólo al juez civil la declaración de indignidad, no
creemos que se justifique hoy. A nuestro entender estas causales si ya han quedado
acreditadas en los respectivos juicios penales, debieran operar automáticamente
excluyendo al asignatario condenado de la sucesión de la víctima,
correspondiéndole a éste iniciar el juicio de indignidad si quiere probar su derecho
a la sucesión a pesar de la condena que pesa sobre él.

4º. La regla del Art. 973 que prescribe que las causas de indignidad mencionadas
no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos
que la producen, comprueba que esto es aplicable para todos aquellos casos en
que el hecho del asignatario no traiga consigo la muerte del causante. ¿En qué
momento posterior podría haber perdonado la indignidad el causante cuando ésta
se causa en su homicidio o en un atentado grave contra su vida que cause luego su
muerte?

5º. En conclusión, la circunstancia de no hacer operar automáticamente la causal

(en especial la del Nº 1 del Art. 968) trae como consecuencia el perdón de un hecho
tan grave como son los descritos si no hubiere otros sucesores o si los sucesores
que hubiere no inician el juicio civil de indignidad. Lo anterior dejaría al asignatario
culpable la posibilidad de purgar la indignidad por el hecho de estar en posesión de
la asignación por al menos cinco años (Art. 975), lo que, al menos, suscita dudas
99
sobre la contravención de la regla al orden público interno. Una modificación del
Código se hace necesaria a fin de permitir al juez penal accesar a su sentencia de
condena la indignidad del condenado.

13 7 . POSICIÓN QUE CONSIDERA QUE AL MENOS LA CAUSAL DEL Nº 1 DEL ART .

968 DEBIERA OPERAR DE PLENO DERECHO o AUTOMÁTICAMENTE . Si no nos convence la
posición anterior, otro enfoque que puede darse a la cuestión permitiría, al menos,
hacer operar automáticamente la indignidad respecto a la primera causal del Art.
968. Esta interpretación no es la mejor, pero justifica la omisión que hace el
legislador de la exigencia que sí impone en la parte final de la causal segunda.

1º. Como veíamos hace poco, la causal de indignidad del Nº 2º del Art. 968, a
diferencia de las demás causales, está condicionada por la necesidad de probar el
hecho en que se funda, esto es, el atentado grave contra la vida, el honor y los
bienes del causante o los parientes a que el precepto se refiere. Ello ha sido
interpretado como una condición necesaria (único medio de prueba admisible) a fin
de acreditar en el juicio civil de indignidad la causal misma.

2º. En el caso de la causal primera del Art. 968, la única forma lógica y eficiente
de interpretar la omisión de esta exigencia es considerar que, condenado que sea
el asignatario, su indignidad produce efectos amplios, y no hace necesaria la
apertura de un juicio civil para acreditarla. Ergo, el Art. 974 no debiera incluir
esta hipótesis, salvo que sea el asignatario condenado el que q uiera iniciar el juicio
para probar que es digno de la asignación a pesar de la condena.

3º. Tratándose de las demás causales del Art. 968 y las de los Arts. 969 a 972,
que no sean constitutivas de delito, ninguna duda cabe que deban probarse en el
juicio en que se pida la declaración de indignidad, puesto que la ley no exige una
prueba preestablecida y es evidente también que la sentencia que en dicho juicio
recaiga debe quedar ejecutoriada para que produzca efectos legales.

4º. En conclusión lo que la ley establecería en la causal 2 a al exigir la sentencia

judicial ejecutoriada del atentado grave, lo hace porque considera la sentencia como
el único medio de prueba para acreditar la causal en el juicio civil. Si no hay condena
penal por el atentado grave, no podrá probarse el mismo en el juicio de indignidad.
En cambio, en el caso de la causal primera, al no exigirse esta sentencia judicial
ejecutoriada no puede interpretarse que es porque no exige esta prueba en el juicio
civil, pudiendo probarse el crimen de homicidio por otros medios. Ello sería absurdo.
La interpretación lógica debería hacernos concluir que la omisión de la exigencia se
produce porque la causal opera automáticamente, de pleno derecho, sin necesidad
de iniciar un juicio de indignidad para darla por establecida. Esta primera causal
nunca se purgaría, pues si así fuera habría contravención al orden público chileno.

13 8 . TRATAMIENTO DE ESTAS DOS CAUSALES EN EL DERECHO FRANCÉS ACTUAL . En

Francia, estas dos situaciones estaban contenidas en el Nº 1 del Art. 727 del ancien
Code. A partir de una reforma entrada en vigor en julio de 2002, hoy
existen indignités automatiques e indignités sur requêtes. En concreto, estas
100
situaciones han pasado a constituir indignidades automáticas o de pleno
derecho (Art. 726) cuando se trata del homicidio voluntario o involuntario al que se
le asigna pena de crimen (conocido en Cour d'Assisses, que es la jurisdicción
competente); o indignidades que requieren declaración judicial (Art. 727 Nº 1 y 2)
cuando se trata del homicidio voluntario o involuntario al que se le aplica pena de
simple delito (conocido en tribunal correctionnel). Si la pena aplicable al caso Nº 1
del Art. 726 fuere la de un simple delito, no constituye indignidad automática o de
pleno derecho.

El Art. 726 señala que "son indignos de suceder y como tales están excluidos de
la sucesión: 1º . E l que ha sido condenado, como autor o cómplice, a una pena de
crimen por haber dado o intentado dar voluntariamente muerte al difunto; 2º El que
la sido condenado, como autor o cómplice, a una pena de crimen por haber
voluntariamente herido o cometido violencia o vías de hecho que hubieren causado
la muerte del difunto aunque no hubiere tenido la intención de causarla."

Article 726. "Sont indignes de succéder et, comme tels, exclus de la succession:

1º Celui qui est condamné, comme auteur ou complice, á une peine criminelle
pour avoir volontairement donné ou tenté de donner la mort au défunt;

2º Celui qui est condamné, comme auteur ou complice, á une peine criminelle
pour avoir volontairement porté des coups ou commis des violences ou voies de
fait ayant entrainé la mort du défunt sans intention de la donner."

El Art. 727 nos señala las mismas figuras pero a las cuales se le aplica una pena
de simple delito, en cuyo caso, ya señalábamos, son conocidas por un tribunal
correccional. La expresión que emplea el inciso 1º es elocuente: "Podrán ser
declarados indignos", lo que demuestra que su operatoria no es automática.

Article 727. "Peuvent être déclarés indignes de succéder:

1º Celui qui est condamné, comme auteur ou complice, á une peine correctionnelle
pour avoir volontairement donné ou tenté de donner la mort au défunt;

2º Celui qui est condamné, comme auteur ou complice, á une peine correctionnelle
pour avoir volontairement commis des violences ayant entrainé la mort du défunt
sans intention de la donner;"

En consecuencia, en el país del Code , como consecuencia de operar automática

o "perentoriamente" como dice el profesor Bernard BEIGNER , los asignatarios no
indignos no están obligados a recurrir a otra jurisdicción para hacer constatar la
indignidad, les basta con oponer o hacer presente la condena penal para que
produzca efectos sucesorales. Le corresponderá, en consecuencia, al indigno
recurrir al tribunal competente para reclamar de su exclusión, poniendo en ejercicio
su acción de petición de herencia, probando que a pesar de la condena aún le asiste

101
el derecho de mantener o conservar la asignación. La indignité automatique pasa a
ser un efecto civil de la sanción penal o, si se quiere, una sanción civil legal
accesoria a la pena penal. En Bélgica el legislador ha ido aún más lejos en materia
de causales de indignidad. Mediante una ley que entró en vigencia el 21 de enero
de 2013 se int rodujo una modificación que establece que es indigno de suceder el
que ha sido reconocido culpable, sea como autor, coautor o cómplice, de la comisión
o tentativa de comisión sobre la persona del causante de algunas de las infracciones
penales siguientes: violación o atentados contra el pudor, golpes y lesiones,
envenenamiento o mutilación genital o de una abstención culpable. En todos estos
casos la indignidad se agrega automáticamente a la condena penal y así es
declarado por el juez en su fallo.

1 39 . PROYECTO DE LEY QUE PRETENDE AMPLIAR LA CAUSAL DE INDIGNIDAD

DEL Nº 2 DEL ART . 968. El único intento de modificar, pero sin modernizar nuestro
Código en materia de indignidades para suceder, se encuentra en un Proyecto de
Ley presentado el 31 de julio de 2008 en el Congreso Nacional que "Amplía causal
de indignidad respecto de personas que son condenadas por violencia intrafamiliar"
(Boletín Nº 6001-18), en actual tramitación. Dicho proyecto que contiene un único
artículo pretende agregar en el número 2º del Art. 968, a continuación punto y coma
con el que concluye, que pasaría a ser punto seguido, la siguiente frase: "Se
consideraran indignos, además, los que hayan sido sancionados por sentencia firme
en materia de violencia intrafamiliar a que se refiere la ley número 20.066".

Este proyecto no ha tenido avances significativos, pero es de esperar que

prospere y genere, con ello, la discusión para una modernización más profunda de
nuestro derecho sucesorio, al menos debería cuidar de precisar y especificar que la
indignidad se configuraría si el sancionado por violencia intrafamiliar lo ha sido en
relación a la persona del causante, su cónyuge o alguno de sus ascendientes o
descendientes. De prosperar la propuesta sin modificaciones sería la sola condena
por violencia intrafamiliar sin importar contra qui é n se haya producido la que
configuraría la indignidad. Inaceptable por cierto.

14 0 . LAS REFERIDAS A ACTOS COMETIDOS CON FUERZA o DOLO SOBRE LA VOLUNTAD

DEL CAUSANTE . El Código trata tres situaciones que se sancionan con la indignidad
y que tienen en común el tratarse de actos violentos, fraudulentos o engañosos que
inciden en la voluntad del testador sea a fin de obtener una asignación, de impedirle
testar o de contribuir a la ejecución de un acto nulo actuando como interpósita
persona. También se consignan los actos fraudulentos contra el testamento mismo,
como cuando se lo oculta o detiene. Así lo prescriben los Art s . 968 Nº s. 4 y 5 , y
972.

14 1 . EL EMPLEO DE VIOLENCIA o FRAUDE PARA IMPEDIRLE AL CAUSANTE TESTAR SEA

QUE SE EJERZA CONTRA EL TESTADOR, SEA CONTRA EL TESTAMENTO MISMO . El Art. 968
Nº 4 sanciona el empleo de violencia o de maquinaciones fraudulentas realizadas
por el asignatario contra la persona del causante, sea para obligarlo a disponer en
su favor o para impedirle testar.

102
 Art. 968. "Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o
le impidió testar"

El bien jurídico superior que quiere proteger el legislador en este cuarto numeral
y que se repite luego en el siguiente es, sin dudas, la libertad de testar. En efecto,
si se analiza más detenidamente esta cuarta regla se advierte que ella es una
sola: impedir testar al causante, pues cuando se actúa violenta o fraudulentamente
sobre el causante para obtener alguna disposición a favor del asignatario, se le está
impidiendo testar en la forma que él hubiese querido. De lo anterior se colige que la
interpretación de la regla debe hacerse, a nuestro juicio, en forma extensiva, tal
como lo comprendían algunas hipótesis fácticas en Roma, considerando siempre
como fin del proceso interpretativo el bien jurídico que se quiere proteger. En efecto,
debería comprender el empleo tanto de la fuerza física como de la fuerza moral, sea
que se emplee por el propio asignatario o por un tercero en beneficio de aquel;
debería incluir tanto las maniobras dolosivas o halagos engañosos, como había
resuelto el emperador ADRIANO , sea que se verifiquen sobre el causante mismo o
sea que se empleen sobre la persona que debe escribir el testamento, tanto por el
asignatario o un tercero a su favor; en fin debería contemplar el empleo de la fuerza
o dolo, en los mismos términos anteriores, sobre la persona misma del causante
para impedirle testar o sobre la persona de los testigos del acto que faltando impiden
igualmente el otorgamiento del testamento o sobre el escribano que lo recibe.

14 2 . EL EMPLEO DE FRAUDE EN LA DETENCIÓN U OCULTAMIENTO DEL TESTAMENTO .

Por su parte, el numeral 5º del Art. 968 sanciona la detención u ocultamiento del
testamento hecho voluntariamente y con el ánimo de dañar a los favorecidos en él.
Esta regla es de una redacción aparentemente clara pero finalmente opaca como
pocas veces podemos observar en nuestro Código, sin embargo sigue la misma
id ea matriz: se quiere proteger la libertad de testar que se lesiona indirectamente
al no revelarse el acto con el cual ésta se expresa.

En efecto, la redacción opaca se manifiesta, en un primer momento, al

sancionarse con la indignidad la detención u ocultación dolosa del testamento, esto
es con la intención positiva de dañar, pero enseguida, lo que es excepcional,
presume el dolo por el simple hecho de detener u ocultar el testamento aunque se
haga sin la intención de causar daño con ello.

Art. 968. "Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

5º El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto,

presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación."

El profesor ELORRIAGA DE BONIS trae a colación una muy pertinente sentencia de

la Excma. Corte Suprema del año 2009 en la que dicho tribunal fija la doctrina según
la cual, atendido el carácter de presunción inris tantum , es decir, que admite prueba
en contrario " ( ... ) resulta posible, que el que ha ocultado el testamento no tuviere
103
intención dolosa, más aún si de la prueba testimonial y documental acompañada al
expediente se puede inferir que no existió perjuicio o dolo en contra de los
acreedores. Que reafirma lo antes expuesto, el hecho que la concurrencia del dolo
vaya aparejado a proporcionar al sujeto que lo comete un determinado provecho,
esto es, un beneficio que obtenga como resultado un perjuicio a terceros en su
condición de víctima de la acción dolosa, lo cual informa en definitiva una serie de
maniobras ilícitas llevadas a la práctica para inducir a engaño, elemento que no
concurre en el caso in situ puesto que la demandada no obtuvo ni pretendió obtener
provecho alguno con el referido ocultamiento del testamento". Claramente aparece,
entonces, que la norma se refiere al hecho material de detener u ocultar el
testamento, y no se extendería, al menos en una interpretación exegética, al hecho
de no revelar su existencia o el hecho de su otorgamiento, que los demás ignoren.
Adviértese, además, que del tenor expreso del Código aparece que se sanciona el
hecho material de detener u ocultar cualquier testamento, lo que podría llevar a
extenderlo incluso al caducado, que hubiese podido haberle sido entregado
perfectamente por el propio causante al asignatario luego de revocarlo mediante el
otorgamiento de uno posterior.

Evidentemente el juez está llamado a interpretar coherentemente la regla y

debiera concluir que la indignidad golpea sólo al asignatario que oculta o detiene
el último testamento del causante o alguno que, con el otorgamiento del posterior,
subsista en alguna de sus partes como válido (como cuando contiene la cláusula
declarativa en la que se reconoce un hijo). Asimismo, no habría que descartar la
existencia de un actuar fraudulento del asignatario por el hecho de no revelar,
habiendo sido requerido para ello, que conoce de la existencia de un testamento
que los demás asignatarios ignoran o del hecho de haberse otorgado dicho
testamento por el causante.

143. EL EMPLEO DE FRAUDE EN LA PROMESA DE HACER PASAR BIENES A UN INCAPAZ .

Por último, el Art. 972 sanciona el actuar fraudulento del asignatario que promete al
testador hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquiera forma a un incapaz.

Art. 972. 9º "Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la

incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos,
bajo cualquier forma, a una persona incapaz. Esta causa de indignidad no podrá
alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido
ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la
ejecución de la promesa."

Nos llama la atención que esta causal haya sido considerada una causa de
indignidad en circunstancias que, a todas luces, se trata de un acto prohibido que
ya había sido regulado, en sus efectos, por el propio Código en el Art. 966, por lo
que más bien se trataría de una causa de incapacidad.

Don Alfredo BARROS ERRÁZURIZ sostenía que esta causa de indignidad era de
orden público lo que impedía ser perdonada por el testador. En efecto señalaba este
autor que este carácter se le asigna "pues tiene por objeto evitar que se burlen las
104
disposiciones legales", por lo que proponía situarla con más propiedad entre las
incapacidades. Así lo sostenía también don Alejandro FUENZALIDA , al señalar que
esta causal "es de orden público i en contra del mismo testador, pues tiene por
objeto evitar que él burle las prohibiciones legales d e dejar sus bienes a personas
incapaces, causa por la cual el testador no puede perdonarlas, como no puede
evitar que sea capaz un incapaz ¿de qué habría servido establecer esa indignida d
si el testador pudiera remitirla?

Por eso llama la atención que esta causa se erija a pesar del texto del Art. 966
que declara nulas las asignaciones a favor de un incapaz hechas por interpósita
persona.

Art. 966. "Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo
la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona."

Pareciera que, a pesar de sus términos absolutos, el legislador consideró

insuficiente atacar con la nulidad el acto para poder evitar el fraude a la ley y creó
la indignidad para salvar, en cierta forma, los inconvenientes que presentaba el Art.
966.

Como sea, esta causal debemos relacionarla con la prohibición que le asiste al
albacea fiduciario (el que cumple un encargo secreto del testador) regulado en el
inciso 1 º del Art. 1314, que prescribe que este ejecutor testamentario para ejercer
esta función debe jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar
parte alguna de los bienes del causante a un incapaz o invertirla en un objeto ilícito.
Si el albacea es, además, asignatario e incumple con esta obligación, se hace
indigno de suceder al causante.

El temperamento que introduce el inciso segundo de este artículo es bastante

determinante como para que, en la generalidad de los casos, tenga como efecto
que la causal de indignidad nunca prospere. En efecto, serían raras las hipótesis en
las que el testador pudiere exigir a quien no le deba sumisión o respeto, la promesa
de favorecer a un incapaz. Felizmente la ley permite al asignatario promitente,
salvarse de la indignidad evitando proceder a la ejecución de la promesa. Por otro
lado es dable preguntarse si esta causal podría excluir de su asignación a un
asignatario fiduciario cuando el fideicomisario sea una persona incapaz. Creemos
que no, pues precisamente la constitución de la propiedad fiduciaria contiene en ella
misma las defensas necesarias para evitar un fraude de este tipo. El fideicomisario,
al cumplirse la condición, se vuelve asignatario, y recién allí se le defiere la
asignación. Si en ese momento continúa siendo incapaz, se consolida la propiedad
en el fiduciario o en el sustituto del fideicomisario, si se le ha nombrado.

14 4 . LAS REFERIDAS A OMISIONES DE DEBERES DE CUIDADO SOBRE LA PERSONA DEL

CAUSANTE . Esta categoría de indignidades atiende a la necesidad socialmente
exigible de un comportamiento coherente que busca el legislador en todo aquel que
pretende beneficiarse de una liberalidad hacia la persona que lo beneficia pues, en
síntesis, ellas se refieren al repudio generalizado que suscitan las situaciones de
105
abandono e n que el asignatario ha dejado a su causante cu ando éste se
encontraba en estado de más necesitar ser apoyado o socorrido por el dicho
asignatario.

No son pocas las historias que aparecen en los noticiarios de televisión en donde
se descubre que una anciana o anciano abandonado por sus parientes y que muere
en la más absoluta indigencia sólo asistido por la piadosa buena voluntad de vecinos
y amigos, resultaba finalmente ser una persona acaudalada que mantenía grandes
sumas de dinero depositadas en los Bancos o era propietaria de fortunas inmuebles.
Descubierto el hecho, la repugnancia que provoca ver aparecer a los parientes
reclamando los bienes a pesar de haber abandonado al causante en vida y cuando
más lo necesitaba, nos explica perfectamente las razones que el legislador tuvo al
establecer esta causal en estudio.

Analizaremos esta categoría de indignidades divididas en tres aspectos: El

abandono del causante en estado de desgracia (demencia o destitución); el
abandono de la memoria del causante y de la necesidad de aclarar el crimen que le
causó la muerte, al no denunciar a la justicia o a los órganos persecutores dicho
crimen; y finalmente la desprotección en que se deja al causante incapaz al no
provocarle el nombramiento de un guardador para que proteja sus intereses (su
persona o bienes).

14 5 . LA INDIGNIDAD POR ABANDONO DEL CAUSANTE EN ESTADO DE DESGRACIA .

Contenida en el Nº 3 del Art. 968, probablemente representa la causal de indignidad
más repudiable socialmente.

Art. 968. "Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

3º El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de

demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió
pudiendo".

Don Luis CLARO SOLAR señalaba que la expresión "destitución" que emplea el
legislador era sinónima de pobreza o indigencia. Don Alfredo BARROS ERRÁZURIZ por
su parte las hacía símiles de abandono o pobreza. Con ambos autores reducimos
la posibilidad de configurar la causal sólo a casos de privación de medios materiales
y a nuestro entender el legislador la emplea, como sinónima de privación de medios
materiales e inmateriales de subsistencia.

Don Andrés BELLO utiliza la misma palabra, lo que es lógico, en otra ocasión
(Art. 1208) al referirse a las causales de desheredamiento.

Sostenemos que con esta amplia significación que damos a la palabra

"destitución" el juez podrá extender su interpretación a hipótesis en las que la
persona encontrándose imposibilitada física o moralmente o concretamente
enferma, aunque disponga de los medios materiales para sanarse (acceso a la
salud pública o privada) necesita de otro para hacerlo. Imaginémonos la situación
106
en la que se encontraría una persona postrada físicamente o aquella que padece
de una depresión. Lo anterior lo sostenemos partiendo del hecho que lo que quiere
proteger en esta causal, como bien jurídico superior, es la obligación no sólo legal
sino social o moral de los parientes de socorrerse o auxiliarse, tanto más, entonces,
cuando a ese pariente se le sucederá. Esta extensión que damos a la causal de
incapacidad se justifica, por ejemplo, con el alcance que se le da a la obligación de
socorro como efecto de la filiación en el Art. 223.

Art. 223. "Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar

independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su
ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en
que necesitaren sus auxilios.

Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de

inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes."

Nótese que el derecho a ser socorrido lo tienen no sólo los padres en la

ancianidad, sino los demás ascendientes, y éste se hace exigible no sólo en el
estado de demencia, sino que en todas las circunstancias de la vida en que
necesitaren ser auxiliados.

Por otro lado, el hecho que el legislador limite la causal a los consanguíneos hasta
el sexto grado inclusive, sería una consecuencia lógica de otra norma que extiende
el llamamiento a suceder a los parientes hasta ese mismo grado de parentesco
cuando el causante fallece intestado y no ha dejado cónyuge, hijos, ascendientes o
hermanos que le sucedan (Art. 992). Sin embargo, llama la atención que se descarte
de la regla a los cónyuges, probablemente por el hecho de no ser parientes, pero
los casos de abandono o destitución entre ellos son frecuentes y al no encontrarse
entre los parientes a los que se extiende la norma no caen bajo el manto de la
indignidad, salvo que ese abandono haya causado la separación judicial.

Por otro lado, la Ley Nº 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias no establece que la contumacia en el incumplimiento del pago de la
obligación alimenticia acarree la indignidad del alimentante.

En fin, a pesar que el derecho a recibir alimentos se extiende hasta los hermanos,
es decir, que la obligación alimenticia sólo pesa hasta los colaterales en segundo
grado de consanguinidad, la circunstancia de extenderse la causal de indignidad
hasta los consanguíneos del sexto grado, grafica que el codificador quiso darle un
contexto de repudio social o moral más que jurídico al asignatario que abandona a
su causante en estado de necesidad.

14 6 . LA INDIGNIDAD POR OMISIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR EL HOMICIDIO DEL

CAUSANTE . La razón de esta causal, nos enseñaba el profesor BARROS ERRÁZURIZ ,
"es el demérito que importa el que una persona que ha sucedido a otro en sus bienes
los goce tranquilamente sin preocuparse de que se castigue al autor del delito;

107
silencio que hace sospechosa la conducta del heredero". Esta causa de indignidad
aparece tratada en el Art. 969 que pasamos a transcribir.

Art. 969. 6º "Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere
acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto
como le hubiere sido posible.

Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.

Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el
heredero o legatario no es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se
ejecutó el homicidio, ni es del número de sus ascendientes y descendientes, ni
hay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado
inclusive."

La imposición que se hace el asignatario de intervenir para que se inicie la

investigación del crimen del causante se justificaba en palabras del profesor
Ramón MEZA BARROS , en la necesidad implícita que supone el legislador de que "el
sucesor está obligado a vengar la muerte del causante. Esta es una reminiscencia
primitiva, resabio de la solidaridad familiar, que reputaba la ofensa a un miembro de
la familia como una ofensa a todos." Para este gran autor la actividad del asignatario
era prioritaria pues, "piensa el legislador que el asignatario que contribuye con su
silencio a la impunidad del homicidio se hace en cierta medida su cómplice." En el
Código original, se exigía esta conducta al "varón i mayor de edad", pues la doctrina
de la época sostenía que la exclusión de la mujer se justificaba ya que era "impropio
del carácter de la mujer y de sus deberes domésticos, que dejarían desamparados,
para tomar el odioso papel de acusador". Don Alfredo BARROS ERRÁZURIZ se
expresa en términos similares para justificar la exclusión de la mujer pues éstas,
decía, "ordinariamente carecen de suficiente ánimo y experiencia". Es a la Ley
Nº 18.802 de 1989 a la que se le debe la redacción actual, y la que felizmente pone
fin a esa discriminación que nunca tuvo razón de ser.

Hoy la causal de indignidad sólo excluye a los menores de edad, la que cesa, de
toda evidencia, desde que éstos dejan de serlo, cualquiera sea el sexo de los
menores.

Nos interesa profundizar un poco en dos cuestiones necesarias para determinar

el alcance de las obligaciones que impone la causal y la operatoria de la excusa que
ella contiene. Lo primero dice relación con el empleo de la expresión "no hubiere
acusado a la justicia" que requiere de explicaciones.

De toda evidencia, no debe interpretarse restrictivamente la expresión,

reduciendo las situaciones sólo al acto procesal de la acusación en el nuevo
proceso penal (Libro Segundo, Título II, Párrafo 1º "De la acusación" del Código
procesal penal o CPP).

108
 La acusación , de conformidad con el Art. 248 del dicho Código, es el acto
procesal de la Fiscalía que se inserta dentro de una serie de prerrogativas que le
asisten al ente persecutor una vez cerrada la investigación, es decir, practicadas
todas las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y sus
autores, cómplices o encubridores. La acusación sólo se formulará cuando el Fiscal
a cargo del caso o, en su caso, el Fiscal regional, estimare que la investigación
proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se
hubiere formalizado la misma.

La posibilidad del querellante particular de acusar directamente se producirá, en

el procedimiento ordinario penal, sólo en la hipótesis que contempla el Art. 258 CPP,
esto es, cuando lo autorice el juez. En efecto, ello se verifica frente a la decisión del
Fiscal de sobreseer definitivamente la causa, y pasados que hayan sido los
antecedentes al Fiscal regional, éste finalmente ratifique la decisión del fiscal
a cargo del caso en orden a sobreseer. Sólo en esa hipótesis podrá el juez disponer
que la acusación correspondiente sea formulada por el querellante, quien se
sujetará a los mismos términos que el Código le exige al ministerio público para
llevarla adelante.

Resalta, claramente, que la expresión "no hubiere acusado a la justicia" no puede

interpretarse hoy en el contexto de un procedimiento penal para el cual no fue
pensado. De allí que sea relevante determinar cuál fue el alcance que le dio a la
expresión la doctrina anterior al nuevo proceso penal. Don Alfredo BARROS
ERRÁZURIZ , por ejemplo, pensaba que la obligación de acusar importaba la de
manifestar el nombre de la persona acusada, si esa circunstancia era conocida del
heredero; de otro modo debería limitarse a denunciar el hecho. Don Luis CLARO
SOLAR , por su parte, sostenía que "el Código no dice, sin embargo, que el heredero
o legatario deba querellarse contra el autor del homicidio, sino que debe acusar a la
justicia el homicidio ; basta que denuncie el hecho de que el difunto fue asesinado,
para que la justicia proceda; él puede aún ignorar quién es el autor del crimen. Todo
lo que la ley exige es que esta denuncia se haga, tan pronto como le hubiera sido
posible al heredero o legatario."

Adecuada entonces a nuestro proceso penal actual, la expresión "no hubiere

acusado a la justicia", se satisface con el hecho de haber denunciado el crimen al
Ministerio Público o a algunos de sus auxiliares en la investigación, la Policía de
Investigaciones de Chile o Carabineros de Chile. Lo anterior, es sin perjuicio, de que
el heredero o legatario se querelle directamente, lo que podrán hacer en cualquier
momento hasta mientras el Fiscal no declare cerrada la investigación. Sin embargo,
ya en este momento, habrá cesado la causa de indignidad, tal como lo prevé el
inciso 2 º del Art. 969, pues la justicia habrá comenzado a proceder sobre el caso.
La circunstancia de ser el crimen de homicidio del causante un delito de acción
penal pública, hace que actúe de oficio "la justicia", llevándola a intervenir incluso
antes de la preparación de cualquier acto procesal del asignatario, justifica el sentido
amplio que hay que darle a la expresión "acusación", extendiéndola a la
simple denuncia del hecho como suficiente. Toda esta larga interpretación de la
expresión "acusado a la justicia" se hubiese evitado si don Andrés BELLO hubiese
109
insistido en la redacción que propuso en el Proyecto que comenzó a publicarse en
1841 en donde empleaba la expresión "denunciado" en vez de "acusado" con el que
pasó en la reda cción definitiva.

En claro, si pudiésemos concluir en pocas palabras lo que quiere el legislador en

esta causal, deberíamos decir que lo que pide es que la actitud del asignatario se
dirija a poner en movimiento los medios necesarios para que se investigue el crimen
del causante y se descubra al autor de dicho crimen. No se trata de una obligación
de resultados sino de una obligación de medios.

En fin, al no haber fijado plazo el propio Código para "acusar a la justicia" el crimen
del causante, limitándose a expresar que el heredero o legatario lo hagan tan presto
como le fuere posible , la determinación de la oportunidad queda entregada
enteramente al juez de la causa, pues se trata de una cuestión de hecho que será
determinable en cada caso en concreto, sin que pueda proponerse un tiempo o
plazo medio para actuar.

Lo segundo que nos interesaba profundizar, en relación ahora con la operatoria

de la excusa que ella contiene, fuera del caso del inciso 2º que ya vimos, se refiere
al inciso final del Art. 969. En efecto, sostiene este inciso una excepción o excusa
de la causal cuando el asignatario es el cónyuge del autor del asesinato o
ascendiente o descendiente suyo, o existe entre ellos parentesco por afinidad o
consanguinidad hasta el tercer grado inclusive.

En relación a esta excusa, el fundamento no ha cambiado de aquel que sostenía

la doctrina de la época de la dictación del Código la que expresaba: "La salvedad
del inciso 3º tiene por objeto no contrariar los sagrados sentimientos de la
naturaleza, sean de sangre o de familia. Sería cruel o inmoral que el padre fuera el
acusador del hijo o viceversa. Por esto, esa excepción es común a todos los códigos
modernos y legislaciones antiguas."

14 7 . LA INDIGNIDAD POR OMISIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE PROVOCAR EL NOMBRAMIENTO

DE GUARDADOR PARA EL CAUSANTE INCAPAZ ABSOLUTO . Esta causal, contenida en el
Art. 970, se funda en la desprotección en que se deja al causante incapaz absoluto
al no provocarle el nombramiento de un guardador que proteja debidamente sus
intereses (su persona y/o bienes). Según expresaba el profesor BARROS
ERRÁZURIZ la toma el codificador del Derecho español antiguo y no figuraría en otras
legislaciones modernas, salvo la nuestra.

Art. 970. 7º "Es indigno de suceder al impúber, demente, sordo o sordomudo que
no pueda darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que,
siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o
curador, y permaneció en esta omisión un año entero: a menos que aparezca
haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador.

110
 Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno de ellos
aprovechará a los demás. Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha en
los llamados en segundo grado a la sucesión intestada.

La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo

tutela o curaduría. Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber
llega a la pubertad, o el demente sordo o sordomudo toman la administración de
sus bienes."

Sostenía el profesor CLARO SOLAR que lo que sanciona la ley con esta causal de
indignidad es la inobservancia del asignatario de su "deber (...) de cuidar de la
persona y de los bienes [de sus parientes] absolutamente incapaces y necesitados
de su auxilio y protección". Varias preguntas hay que responder a fin de poder
configurar acertadamente la causal de indignidad en estudio.

Primera pregunta: ¿Cuáles son los parientes a los cu a les corresponde prestar la
protección y el auxilio que supone provocar el nombramiento de un guardador que
los proteja? La respuesta a esta primera interrogante nos definirá qué causante es
el que precisa la ley para configurar la causal.

El causante en este caso es un sujeto de protección en razón de la incapacidad

absoluta que lo afecta, ya que la ley consigna que se debe tratar de un impúber, de
un demente o de un sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente.
Todos requieren del nombramiento de un guardador que cuide de su persona y/o
bienes. De lo anterior se colige que quedan excluidos los incapaces relativos que
pueden igualmente requerir de curador, como el interdicto por prodigalidad o el
menor adulto.

Segunda pregunta: ¿Cuáles son los parientes a las que la ley impone observar el
cumplimiento de la causal? La respuesta a esta segunda interrogante nos definirá
qué asignatario es el que precisa la ley para configurar la causal.

Los asignatarios a quienes la ley impone la obligación de provocar el

nombramiento del guardador para el incapaz son los ascendientes y los
descendientes que, en la sucesión intestada del causante, serían llamados a
sucederle. Este llamamiento se hace en razón de dos aspectos: 1º del orden
sucesorio que ocupan y 2º del tiempo que han permanecido sin provocar el
nombramiento.

En efecto, la obligación pesa sobre los llamados en primer grado por el tiempo de
un año, si dejan pasar el año sin provocar el nombramiento del guardador, quedan
excluidos por indignos y la obligación pasa a los sucesores en segundo grado.

Sin embargo no todos los ascendientes o descendientes son llamados a provocar

la guarda de los mismos incapaces, pues no todo ellos asumen la misma obligación
de cuidado. Los ascendientes, partiendo por los de primer grado (padres), y luego
por los de segundo (abuelos) asumen el deber de cuidar del descendiente impúber,
111
demente o sordo o sordomudo imposibilitado de entender y/o darse a entender
claramente. Obviamente, los descendientes, excluyéndose en la misma forma, no
son obligados sino a cuidar de sus ascendientes dementes o sordos o sordomudos.
Dicho de otro modo la obligación de proteger y por consiguiente de provocar el
nombramiento de guardador del impúber pesa sólo sobre los ascendientes de
primer grado, y luego a los de segundo. Ergo , la obligación de provocar el
nombramiento del guardador del demente o del sordo o sordomudo incapaz pesa
indistintamente sobre los ascendientes o descendientes.

Tercera pregunta. ¿Esta obligación pesa sobre los parientes llamados en tercer y
cuarto orden si los dos primeros dejan pasar el tiempo sin provocar el nombramiento
del guardador? Si la respuesta es negativa ello quiere decir que el Código clausura
en el segundo orden la extensión de la causal de indignidad. Si la respuesta es
positiva, quiere decir que la hace extensiva sucesivamente a los demás parientes
en los órdenes que siguen.

A nuestro entender, a pesar de ser la indignidad una sanción civil lo que hace que
debiera interpretarse restrictivamente y con ello clausurar la causal en el segundo
grado u orden de la sucesión intestada, es el fin de la regla la que debe guiar la
interpretación. Si este fin es sancionar la falta absoluta de preocupación del
asignatario hacia la persona que lo va a beneficiar, entonces la aplicación de la
causal debiera extenderse sucesivamente hasta los colaterales en el sexto grado
inclusive.

Con un ejemplo nos puede quedar más claro: Pensemos que fallece el padre en
estado de demencia sin que se le haya nombrado guardador. Debemos decidir a
quién se inhabilitará para suceder por causa de indignidad. Deberíamos concluir
que se inhabilita primeramente a los hijos, siempre que fueren mayores de edad y
capaces, y, si estuviere casado, además, a su cónyuge, siempre que todos éstos
hubieren dejado pasar un año sin haber provocado el nombramiento. Los siguientes
llamados a asumir la obligación y por el año siguiente, son los ascendientes de
grado de más próximo. Si el causante pasó en estado de demencia un tercer año,
se aplicaría la causal a sus hermanos y al cuarto a los demás colaterales hasta el
sexto grado inclusive.

Así lo que sostuvo en su tiempo don Luis CLARO SOLAR cuando expresaba que
"transcurrido el año recae la obligación, también por un año, en las personas
llamadas en segundo lugar a la sucesión intestada, y así sucesivamente mientras
se mantiene la causa que hace necesario el nombramiento de tutor o curador."

Cuarta pregunta: ¿Desde cuándo se cuenta el año de inactividad del

asignatario? Pareciera que la respuesta a esta interrogante es obvia y no puede ser
otra que "desde que el causante cayó en la incapacidad". En el caso del impúber,
se contará desde su nacimiento, por lo que si el padre o madre no ejercen la patria
potestad, es a éstos a quienes le s corresponde provocar el nombramiento y al año
siguiente se extiende a sus abuelos y así sucesivamente. En el caso del demente y
del sordo o sordomudo impúber, desde que llegan a la pubertad. En el caso del
112
adulto demente o sordo o sordomudo mayor de edad, desde que cayeron en la
incapacidad. Es en el caso del demente en donde se complica el cómputo del plazo
de un año, pues generalmente la demencia es degenerativa, lo que significa que en
muchos casos se desencadena progresivamente en el tiempo, con procesos de
crisis intermitentes que pueden llevar incluso a los médicos a tener problemas para
fijar la época en que el paciente se encuentra en estado permanente de demencia.

Quinta pregunta: ¿A qué tipo de guarda se refiere la causal? Claramente debe de

tratarse del nombramiento de un guardador (tutor o curador) dativo , es decir, de
aquellos cuyo nombramiento corresponde al juez. En efecto, si al guardador lo
designa la ley o si el nombramiento lo hace el testador, no hay ningún tipo de
reproche que pu eda hacérsele al asignatario. En claro, al asigna tario sólo se le
puede reprochar su inacción frente a la diligencia de solicitar un guardador dativo
para el causante.

En otro orden de cosas, nos corresponde analizar las excusas que permiten no
caer en la causal de indignidad. Estas se contienen en la propia ley, como es
natural, y nos revelan la imposibilidad del asignatario llamado a hacerlo de poder
provocar el nombramiento. En efecto, la parte final del inciso 1º del Art. 970 exime
de la causal al asignatario, cuando aparece "que le ha sido imposible hacerlo por sí
o por procurador". Sabemos que es un principio general de Derecho que a lo
imposible nadie está obligado. La imposibilidad en la ejecución de un hecho, que
actúa en el campo contractual como eximente de responsabilidad, en derecho
sucesorio sirve como excusa para escapar de la indignidad. Esta excusa contempla
dos situaciones o hipótesis de aplicación.

La primera nos grafica que se encuentran en la imposibilidad de cuidar de otro

aquellos que no pueden cuidarse a sí mismos o no pueden administrar
competentemente lo suyo, es decir, "la obligación no se extiende a los menores, ni
en general a los que viven bajo tutela o curaduría", tal como lo señala el inciso 4º
del Art. 970.

La segunda nos revela que aquellos que siendo capaces se hallaban, sin
embargo, impedidos de hacerse cargo del cuidado del incapaz, como cuando el
asignatario no se encontraban en el país o se hallaban físicamente inhabilitado para
dar dicha protección.

En fin, la regla contiene dos situaciones más en relación, esta vez, con una suerte
de saneamiento o purga que se produce de la causal, a pesar de encontrarse el
asignatario en los presupuestos que la ley requiere para configurar la indignidad.

La primera de ella s se refiere a una externalidad típica que conocemos en la

solidaridad, donde los deudores solidarios se benefician automáticamente de lo que
haga uno de ellos. En este caso, cuando son muchos los asignatarios llamados a la
asignación en el orden respectivo, la actividad de uno de ellos provocando el
nombramiento del guardador para el causante, favorece automáticamente a todos
los demás, a pesar de haberse mostrado impasivos o incluso contrarios a demandar
113
la protección de aquel a quien suceden (inciso 2º del Art. 970). La segunda dice
relación con el hecho de rehabilitarse el causante, ya sea porque llegando a la
pubertad, o saliendo de la demencia o la sordera o sordomudez que le impedía
darse a entender claramente, toma el causante la administración de sus bienes
(inciso final del Art. 970). Esta última forma de saneamiento de la indignidad,
demuestra que la exigencia del texto es que el causante haya fallecido durante su
incapacidad.

14 8 . INDIGNIDADES APLICABLES A LOS ASIGNATARIOS QUE ASUMEN CARGOS Y CARGAS

EN LA SUCESIÓN . Otra categoría de causales de indignidad afecta a los asignatarios
que al mismo tiempo son llamados a servir ciertos cargos o cargas impuestas por el
testador. Por ejemplo, el testador pudo haber nombrado guardador o albacea por
testamento, en ambos casos veremos que la excusa sin causa legítima o grave es
lo que se pena con la indignidad. En otros casos el albacea o el partidor caerán en
la indignidad por haber actuado culpable o dolosamente en el ejercicio de sus
cargos. Para todos estos casos referidos a asignatarios llamados a servir un cargo
de confianza en la sucesión, el fundamento de la indignidad es el mismo: sanciona
la ley la traición que comete el asignatario a la confianza depositada en él por el
testador para servir ese importante cargo. En suma, se advierte como fundamento
que s e trata también de la conducta del asignatario de no querer respetar ni cumplir
la última voluntad del causante del cual se beneficiará.

14 9 . LA INDIGNIDAD EN LA QUE INCURRE EL TUTOR o CURADOR . Tratada en el

Art. 971 la ley hace indigno de suceder al guardador a quien el testador impuso la
carga de servir la guarda de otro y se excusó de hacerlo sin justificar causa legítima
para ello.

Art. 971. 8º "Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el
testador se excusaren sin causa legítima.

El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente

grave, se hace igualmente indigno de sucederle.

No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía

que lo son, n i a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo."

Si la excusa para servir la guarda es legítima, esto es, contemplada y autorizada

por la ley, tendrá derecho el asignatario a toda la asignación, siempre que entre
efectivamente a servir el cargo, pues en este caso no lo alcanza la indignidad. Sin
embargo, puede aparecer que la asignación se hizo bajo la condición de asumir el
asignatario el cargo en cuestión, en dicho caso aunque la excusa sea legítima no
podrá deferírsele la asignación por haber fallado la condición. Finalmente, puede
que la causa que justifica la excusa sobrevenga al guardador, esto es, que no se
haya presentado al momento de aceptar la guarda, sino que se manifiesta después.
En este último caso, el guardador sólo pierde una parte proporcional de la
asignación que se le haya hecho en remuneración de su trabajo. Así lo señala el
Art. 530.
114
 Art. 530. "Las excusas aceptadas privan al tutor o curador testamentario de la
asignación que se le haya hecho en remuneración de su trabajo.

Pero las excusas sobrevinientes le privarán solamente de una parte proporcional."

Las causas legítimas para excusarse de servir el cargo de tutor o curador pueden
ser revisadas por el lector en el Tomo V de estas Explicaciones.

Por otro lado, esta norma también contempla excepciones que permiten no caer
en la causal de indignidad. En efecto, por un lado, el inciso 3º del Art. 971, a pesar
de la causal de indignidad protege al asignatario forzoso pero sólo por
el quantum de su legítima o asignación. En lo demás que se le haya asignado es
excluido de la herencia por indigno. Y por otro lado, el hecho de entrar a servir la
guarda, a pesar de haber sido desechada por el juez la excusa, permite al
asignatario escapar de la indignidad.

Como se advierte, el Art. 971 contiene un inciso 2º que no analizaremos en esta

parte, pues corresponde a una causal de indignidad en la que incurre el ejecutor
testamentario o albacea a la que se refiere el Art. 1277 que pasamos a estudiar a
continuación.

1 50 . LA INDIGNIDAD EN LA QUE INCURRE EL ALBACEA . Al albacea, que es un

mandatario del testador para la ejecución de sus disposiciones testamentarias, le
afectan dos causales de indignidad basadas en comportamientos que molestan al
legislador: Por un lado, la negativa a servir el cargo sin probar inconveniente grave ,
sea porque se excusa o lo rechaza; y por otro lado, la mala ejecución del encargo ,
lo que traerá consigo su remoción cuando ha actuado culpable o dolosamente. A
ellas se refieren el inciso 2º del Art. 971, el Art. 1277 y el Art. 1300. Partamos con el
estudio de la negativa del albacea a servir el cargo sin probar inconveniente
legítimo.

15 1 . LAINDIGNIDAD DEL ALBACEA POR EXCUSARSE DE SERVIR EL CARGO o POR

RECHAZARLO SIN PROBAR, EN AMBOS CASOS, INCONVENIENTE GRAVE . La indignidad que
consigna el Código en el Art. 1277 y que golpea al albacea, se presenta claramente
diferente a la situación del Art. 971 inciso 2º.

Art. 971 inciso 2º "El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar
inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle."

Art. 1277. "El albacea nombrado puede rechazar libremente este cargo.

Si lo rechazare sin probar inconveniente grave se hará indigno de suceder al

testador, con arreglo al artículo 971, inciso 2º."

En efecto, cae en la indignidad según el Art. 1277 el albacea que rechaza el

cargo sin que tuviere inconveniente grave para ello, mientras que en el inciso 2 º del

115
Art. 971 cae en la indignidad el albacea que se excusa sin la misma prueba
requerida.

En el primer caso, exige la ley una conducta negativa precisa, el rechazo del
cargo , que significa no querer asumirlo. En el segundo caso la excusa no revela
necesariamente la no querencia de asumir el cargo sino el impedimento de hacerlo.

Una tercera hipótesis no prevista por el legislador permitirá finalmente hacer

prácticamente inaplicable la causal. En efecto, si nombrado por el testador el
albacea guarda silencio, es decir, no manifiesta su rechazo o su excusa, pero
tampoco su aceptación, simplemente retarda asumir el encargo, no se configuraría
la causal de indignidad. El retardo o la mora en asumir producen la caducidad del
nombramiento de conformidad con el Art. 1276, lo que nos muestra la solución
frente al dilema de excusarse o rechazar el encargo. Evidentemente que si el
albacea muere durante la mora, no se hace tampoco indigno de suceder. Esta
posición es la preferida de la doctrina mayoritaria y ha tenido cobijo en una sentencia
de Corte de Apelaciones. En efecto, una sentencia de la Iltma. Corte de Valparaíso
de 1932, la única que conocemos en esta materia, que, además, establece una
perfecta sinonimia entre rechazar y excusar el cargo, lo que no compartimos,
dispone que "no es indigna de suceder la persona que no acepta el cargo de
albacea, o mejor dich o que incurre en mora en la aceptación, porque los artículos
971 inciso 2º y 1277 inciso 2 º se refieren al rechazo del albaceazgo sin probarse
inconveniente grave para aceptarlo, lo que es cosa diversa."

Creemos, sin embargo, que es perfectamente posible también sostener lo

contrario en relación a la hipótesis de la mora y con ello criticar que la aplicación
que hace el fallo citado es errónea y debiera producir también el efecto de la
indignidad.

En concreto, podemos sostener primeramente que el fundamento que sería

aplicable a esta situación es el mismo que ya vimos para la excusa o el rechazo del
encargo. En síntesis, la persona a quien el testador nombra albacea es persona de
su confianza pues a él le entrega la tarea de cumplir y hacer cumplir su última
voluntad. Lo que sucede cuando éste se excusa o rechaza el cargo sin
inconveniente grave es que se configura la misma falta de lealtad hacia el testador
que deplora la ley y esa falta de lealtad no deja de estar presente frente al que, sin
impedimento grave, se mantiene en el silencio de declarar si acepta o no el cargo.
En otro orden de cosas lo que resta por dilucidar es qué se entiende por
inconveniente grave. Como se podrá advertir de la lectura del Título VIII del Libro
Tercero, "De los ejecutores testamentarios", que regula el albaceazgo, el Código no
estableció cuáles era n los inconvenientes graves que pudiera esgrimir el albacea
para excusar su cargo ni tampoco dispuso el reenvío a otras disposiciones del
mismo texto, lo que hace concluir que estos inconvenientes y la gravedad de los
mismos son materias que deben ser decididas por el juez de fondo y que se
aplicarán caso a caso.

116
 En fin y en otro orden de cosas, el tratamiento que el Código dio al albacea que
dimite con causa legítima es un poco diferente al que dispuso para el guardador que
se excusa de la misma forma. En efecto, al albacea que entra a servir el cargo pero
luego renuncia a él por causa legítima, la ley lo priva de una parte proporcional de
la asignación que se le hizo en recompensa del servicio. Si el albacea al mismo
tiempo era asignatario se concluye que, sea que rechace o se excuse legítimamente
a servir el cargo o dimita legítimamente después, lleva íntegra su asignación. Lo
anterior podemos concluirlo del Art. 1278.

Art. 1278. "Aceptando expresa o tácitamente el cargo, está obligado a evacuarlo,

excepto en los casos en que es lícito al mandatario exonerarse del suyo.

La dimisión del cargo con causa legítima le priva sólo de una parte proporcionada
de la asignación que se le haya hecho en recompensa del servicio."

15 2 . LA INDIGNIDAD DEL ALBACEA POR ACTUAR DOLOSAMENTE o CON CULPA GRAVE EN

EL EJERCICIO DE SU CARGO . La segunda causal de indignidad que se aplica al
albacea, está contenida en el Art. 1300, y se configura cuando éste entra a servir el
cargo pero lo hace de mala manera, actuando con dolo o culpa grave, lo que
provoca su remoción.

Art. 1300. "Será removido [el albacea] por culpa grave o dolo, a petición de los
herederos o del curador de la herencia yacente, y en caso de dolo se hará indigno
de tener en la sucesión parte alguna, y además de indemnizar de cualquier
perjuicio a los interesados, restituirá todo lo que haya recibido a título de
retribución."

Aunque no requiere mayores comentarios por lo claro de su enunciado, podemos

hacer dos observaciones a la causal. 1º. Señalar que a pesar que la indignidad la
circunscribe el Código sólo al caso de dolo, debe de extenderse también al caso de
culpa grave, pues ésta equivale al dolo en materia civil según lo prescribe el Art. 44,
inciso 2º, parte final. 2º . Decir que esta causal es absolutamente concordante con
el fin que subyace a toda esta categoría de indignidades. En efecto, lo que se
sanciona es la falta de correspondencia que presenta el albacea a la confianza
depositada en él por el testador. Este confía en que aquel cumplirá como un
buen pater familia lo haría, administrando ordinariamente sus propios negocios. Al
actuar dolosamente o con culpa grave, el albacea no responde a la confianza
depositada en él, de lo que se sigue que pierde todo aquello que recibió por servir
el cargo, debiendo restituirlo a los herederos y, además, obligándose a reparar el
daño causado indemnizando todo perjuicio producido a los interesados.

En una sentencia de casación de 22 de diciembre de 2010 la Excma. Corte

Suprema falla un caso en que se configura el actuar doloso de un albacea. Se
discutía en dicho asunto si la demandada había o no aceptado el albaceazgo, toda
vez que de acuerdo a las pruebas y antecedentes del proceso se llegaba a la
conclusión que sí había existido aceptación a lo menos tácita del cargo, de lo que
se colegía que la demandada sabía, entonces, de la existencia de un testamento en
117
el cual se la beneficiaba de manera especial por sobre los otros herederos y
conociendo el testamento la Corte razona que es forzoso que conociera el hecho
de habérsele designado albacea con tenencia de bienes. La doctrina que sienta el
alto tribunal puede leerse en el considerando 10º que se reproduce a continuación.

"Décimo: Que en lo relativo al segundo grupo de impugnaciones, y habiendo

dejado en claro que la demandada sí había aceptado el cargo de albacea, es
menester precisar el porqué la albacea fue removida de su cargo. Esta remoción
no se fundó en el incumplimiento de los deberes establecidos en los artículos 1284
y 1285 del Código Civil, sino que se apoyó en que el albacea llevó a cabo una
disposición del testador que era contraria a la ley.

Es así que el artículo 1301 del Código Civil dispone que: "Se prohíbe al albacea
llevar a efecto ninguna disposición del testador que fuere contraria a las leyes, so
pena de nulidad, y de considerársele culpable de dolo."

Cualquier compra que un albacea quiera hacer de bienes de la sucesión ya que

los derechos hereditarios de don XX recaían en bienes de la sucesión— debían
necesariamente hacerse cumpliendo los requisitos que establece el artículo 412
del Código Civil, por reenvío del artículo 1294 del mismo código.

El artículo 412 del código de marras dispone que: "Por regla general, ningún acto
o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su
cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos,
o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus
socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los
otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera,
o por el juez en subsidio."

En el caso sublite, a lo menos, se puede hablar de un interés indirecto por parte

del albacea, puesto que producto de la cesión de derechos mejora aún más sus
derechos en la sucesión, por lo cual el acto jurídico se llevó a cabo contrariando
la ley, por cuanto no se solicitó la autorización judicial pertinente, por lo cual dos
sanciones nacen, una para el acto mismo, que es la pena de nulidad y la otra para
el albacea, cual es considerársele culpable de dolo.

Siendo culpable de dolo, y habiendo la sucesión solicitado su remoción, se hace

indigno de tener en la sucesión parte alguna y además, en el caso de existir
perjuicios a los interesados, está obligado a indemnizarlos, restituyendo además
cualquier suma que haya recibido a título de retribución, todo esto establecido en
el artículo 1300 del Código Civil.

En concreto, la corte consigna que correspondía declarar que la demandada era

culpable de dolo y con ello, indigna de suceder, toda vez que habría aceptado una
cesión de derechos en el ejercicio de su cargo que le hacía su propio padre
(cónyuge sobreviviente), amén que enteró a éste la asignación que le correspondía
en su calidad de cónyuge sobreviviente no respetando la porción que le
118
correspondía mejorando aún más sus derechos y desmejorando los de su padre y
los demás herederos.

15 3 . LA INDIGNIDAD EN LA QUE INCURRE EL PARTIDOR . La causal de indignidad

general que ya estudiamos para el guardador y para el albacea consistente en
negarse a servir el cargo sin probar causa legítima o inconveniente grave y la recién
analizada que trae consigo la remoción del albacea doloso o gravemente culposo,
se hacen también extensivas al Partidor. Sin embargo, en el primer caso, como
veremos, pareciera que se incurre en ella por el s o lo hecho de negarse a aceptar
el cargo de Partidor sin calificar la causa, es decir, por cualquier motivo; mientras
que, en el segundo, operaría sólo cuando delinque con un tipo penal especial, el
de prevaricación. Esto se comprobaría por aplicación del Art. 1327 donde la ley
hace un reenvío a las reglas aplicables al albacea, pero este reenvío lo hace
después de señalar que basta con no aceptar el encargo; mientras el Art. 1329 se
hace cargo de la indignidad asociada a una falta en particular en el desarrollo de la
partición.

Art. 1327. "El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su voluntad;
pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observará lo prevenido
respecto del albacea en igual caso."

Art. 1329. "La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el
caso de prevaricación, declarada por el juez competente, además de estar sujeto
a la indemnización de perjuicio, y a las penas legales que correspondan al delito,
se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas
voluntades en el artículo 1300."

Da do que el tratamiento y el alcance de las indignidades que golpean al partidor

son diferentes, proponemos el estudio separado de cada una de ellas para su mejor
comprensión. Antes, aclaremos que esta causal es sólo aplicable al Partidor
nombrado por el causante en su testamento. Ergo , el partidor que ha sido
nombrado por los propios coasignatarios o por el juez en caso de no existir acuerdo
entre éstos, puede renunciar libremente sin caer en causa de indignidad alguna.

15 4 . LA INDIGNIDAD DEL PARTIDOR QUE NO ACEPTA EL ENCARGO . Decíamos que del

tenor literal del Art. 1327 se desprendía que el Partidor nombrado por el testamento
incurre en la indignidad por el s o lo hecho de negarse a aceptar el cargo
sin importar si para ello le asistía causa legítima o inconveniente grave al nombrado.
Esto se confirmaba por cuanto el Art. 1327 hacía un reenvío a las reglas aplicables
al albacea, pero este reenvío se efectuaba después de señalar que bastaba con no
aceptar el encargo. ¿Es razonable esta interpretación exegética? A nuestro
entender no. En concreto, el Art. 1327 señala que "se observará lo prevenido
respecto del albacea en igual caso", esto es, cuando el albacea no acepta el
encargo. Ya vimos que si el albacea no acepta el cargo, sea porque lo excusa o lo
rechaza (o se encuentra en mora de aceptarlo) sin expresión de causa legítima, la
sanción es su indignidad, tal como se concibe para el Partidor. Entonces, si el
Código previo que el albacea que excusare o rechazare el cargo probando que le
119
asiste inconveniente grave no cae en la indignidad, no vemos razón para no
aplicarle esta excepción al Partidor. Donde existe la misma razón debe existir la
misma disposición.

Lo anterior se da tanto más cuanto aparece que el fundamento en que reside la

infracción (la falta a la confianza depositada por el testador) se aplica igualmente al
Partidor, a quien el testador confía que hará la división, distribución y adjudicación
más ajustada a derecho, prolija y eficiente de sus bienes y obligaciones entre los
asignatarios.

15 5 . LA INDIGNIDAD DEL PARTIDOR QUE PREVARICA . La segunda causal de

indignidad aplicable al Partidor operaría, por aplicación del Art. 1329, sólo cuando
delinque con un tipo penal especial, el de prevaricación.

Señalaba el profesor Fernando ALESSANDRI , que la prevaricación es un delito no

definido por la ley penal y que puede tener diversos sujetos activos. "Por lo que
atañe al partidor, comete este delito cuando faltando con dolo o culpa grave a los
deberes de su cargo, perjudica a una o más de las partes."

En efecto, el Libro Segundo del Código penal, titulado "Crímenes y simples delitos
y sus penas", lo consigna en el Título V "De los crímenes y simples delitos
cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos",
específicamente en el Párrafo 4º "Prevaricación", pero sin definirlo.

Lo primero que puede llamar la atención del lector es que se le aplique el tipo
penal al Partidor que no es un empleado público, es un juez privado. Sin embargo,
al ser el Código civil un a ley que hace aplicable el tipo al Partidor y además por
cumplir el juez privado una función pública, cu a l es la de administrar justicia y en
tal carácter someterse a la superintendencia correctiva, disciplinaria y económica
de la Excma. Corte Suprema, la calidad de sujeto activo del delito se confirma
plenamente.

Del juicio penal de prevaricación que se entable contra el Partidor debe obtenerse
la sentencia de condena, la que le impondrá las penas penales aplicables al delito,
las indemnizatorias civiles (si fueran allí deducidas) y, creemos plausible también la
accesoria de indignidad, con lo cual podría operar automáticamente, sin necesidad
de una reforma al respecto.

Lo que nos resta por dilucidar es si la expresión "se constituirá indigno conforme
a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el artículo 1300", tiene
el alcance de obligar al Partidor a restituir los honorarios que le hayan sido pagados
por su encargo, tal como le impone al albacea a quien obliga a restituir todo lo que
haya recibido a título de retribución.

Creemos que sí, pues el reenvío que hace el Art. 1329 al Art. 1300 es general y
lo bastante amplia como para hacer perder lo recibido a título de honorarios por la

120
Partición. De sostener lo contrario, la causa de la retención de ese honorario se
tornaría ilícita.

15 6 . ESTUDIO Y CATEGORIZACIÓN DE LAS CONDUCTAS ASIMILABLES . Las conductas

asimilables obedecen a una misma categoría que permite determinar su común
denominador. En efecto, constituyen sanciones civiles, que traen consigo, entre
otros efectos, consecuencias sucesorales que se producen por incumplimiento de
reglas que rigen las conductas de las personas en familia. Se pueden agrupar en
dos categorías, las que se refieren al ámbito del derecho matrimonial y sus crisis; y
las que se refieren al campo del derecho de la filiación y sus efectos.

15 7 . CONDUCTAS ASIMILABLES A INDIGNIDADES PROPIAS DEL ÁMBITO DEL DERECHO

MATRIMONIAL . El derecho matrimonial contribuye con tres conductas a nutrir el
espectro de causales de indignidad. La primera de ellas se refiere al menor que se
casa sin haber obtenido el asenso o licencia de la persona a quien la ley llama a
autorizar el matrimonio; la segunda, se refiere al viudo o viuda y al anulado o
anulada que se casa sin hacer inventario previo de los bienes de los hijos de
su anterior matrimonio que tiene bajo su patria potestad; finalmente, la tercera, es
la situación del cónyuge que por su culpa causa la separación judicial.

15 8 . SITUACIÓN DEL MENOR QUE SE CASA SIN EL ASENSO o LICENCIA DEL LLAMADO A
OTORGARLA. Regulada en el Art. 114, ya tuvimos la oportunidad estudiarla en otro
volumen de estas Explicaciones. En efecto, antes de cumplir la mayoría de
edad (18 años) se tiene capacidad para contraer matrimonio a partir de los 16 años
pero autorizado por las personas que la ley señala. Así lo prescribe el Art. 105.

Art. 105. "No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o
licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las
reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no
ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido
el de la justicia en subsidio."

La no obtención del asenso o licencia del menor púber, no trae como

consecuencia la nulidad del matrimonio, pero sí sanciones civiles de otra naturaleza
para el menor y penales para el oficial de registro civil interviniente. La sanción civil
que regula el Art. 114 es precisamente el desheredamiento, no sólo de aquel o
aquellos cuyo asenso era necesario sino el de cualquier otro ascendiente que quiera
así castigar al menor.

Art. 114. "El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el
consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser
desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario,
sino por todos los otros ascendientes.

Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más

que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión
del difunto."
121
 Se deduce de este precepto que si el ascendiente muere testado pero sin haber
dispuesto en una cláusula de su testamento el desheredamiento del menor,
entonces se presume que se ha perdonado su falta. Sin embargo, si muere
intestado es la propia ley la que procede a desheredarlo, privándolo de la mitad de
la asignación que le correspondía en la sucesión no sólo del causante llamado a
asentir sino en la de todos los otros ascendientes. Esta es una clara muestra de una
causal de indignidad que opera ipso iure , sin necesidad de resolución judicial. El
profesor RODRÍGUEZ GREZ , por ejemplo, la sitúa como la única excepción de una
causal de incapacidad que opera de pleno derecho. Contra esta automaticidad en
la forma de operar el desheredamiento de los demás ascendientes pareciera
mostrarse el profesor Fabián ELORRIAGA DE BONIS , cuando sostiene que "si el
ascendiente muere intestado, el menor no tendrá más que la mitad de la porción de
bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto, quedando abierta la
posibilidad que, además, el ascendiente que debía consentir el matrimonio, así
como t od o s los otros, puedan desheredar al menor."

No compartimos esta última posición doctrinaria pues la expresión "si alguno de

estos muriere" seguida de "no tendrá el descendiente" no deja lugar a dudas que se
extiende sin excepciones a todos los ascendientes del menor.

Otra cosa es que, a nuestro juicio, esta conducta del menor trae consigo una
sanción extremadamente grave y desproporcionada, no sólo por el hecho que se
hace extensiva a todos los ascendientes y no exclusivamente a aquel que es
llamado a asentir el matrimonio del menor, sino porque el tratamiento es más
gravoso a pesar que la falta no es más censurable que para otros casos. Pensemos
en la recién estudiada indignidad que se produce cuando el pariente no protegió al
impúber, demente o sordo o sordomudo pidiéndole que se le nombrara guardador,
la indignidad cesa cuando el primero llega a la pubertad o los otros se rehabilitan,
asumiendo la administración de sus bienes. ¿Por qué no hacer cesar la indignidad
del menor cuando llega a la mayoría de edad manteniendo el estado de casado?
Creemos simplemente que se trata de una reminiscencia de la familia patriarcal
extremadamente negadora y discriminadora de la situación de los que se
encontraban bajo la jerarquía del pater. Otro asunto más a repensar en miras de
una necesaria modernización de nuestro derecho sucesorio.

15 9 . SITUACIÓN DEL VIUDO (A ) o ANULADO QUE SE CASA SIN INVENTARIAR LOS BIENES
DE LOS MENORES QUE TIENE BAJO su PATRIA POTESTAD . Lo que esta causa de
indignidad pretende es sancionar el perjuicio que pudiere causarse al menor
producto de la confusión patrimonial que trae consigo el no inventariar sus bienes
antes de contraer su padre o madre nuevas nupcias. Esta obligación, se estudió
también en otro volumen de estas Explicaciones , con ocasión del análisis de los
impedimentos impedientes para contraer matrimonio, por lo que remitimos al lector
a ese estudio.

Art. 127. "El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya
negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido

122
 en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o como
heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado."

Agreguemos solamente que el hijo puede, por testamento posterior, perdonar la

indignidad instituyendo al padre o madre que ha cometido la falta como heredero,
lo que sigue las reglas generales de la indignidad.

1 60 . SITUACIÓN DEL CÓNYUGE CULPABLE QUE CAUSA LA SEPARACIÓN JUDICIAL . En

relación a esta causal de indignidad, surge la duda de si realmente es una causa de
indignidad o bien un caso de incapacidad. El Art. 994 inciso 1º regula esta conducta
asimilable.

Art. 994 inciso 1º. "El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo
a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de
su mujer o marido."

El profesor RODRÍGUEZ GREZ , por ejemplo, ya lo planteaba, antes de la dictación

de la nueva ley de matrimonio civil de 2004, con ocasión de la privación de la porción
conyugal del cónyuge divorciado que había dado causa al divorcio por su culpa.
Señalaba dicho autor: "nosotros creemos que se trata de una incapacidad relativa
y no de una indignidad, por las siguientes razones: no es necesario que sea
declarada judicialmente, ya que opera por el s o lo hecho de que se declare el
divorcio por una causal que sea imputable al cónyuge sobreviviente; se encuentra
establecida en beneficio de la moral y de las buenas costumbres; no prescribe por
el transcurso del tiempo ( ... ) Como puede apreciarse se trata de una verdadera
incapacidad, puesto que participa de sus caracteres y no de los que corresponden
a las indignidades." Estos argumentos, que compartimos, no han caído en desuso,
y se han consolidado con la situación actual que trata la nueva Ley de Matrimonio
civil.

16 1 . CONDUCTAS ASIMILABLES A INDIGNIDADES PROPIAS DEL ÁMBITO DEL DERECHO DE

LA FILIACIÓN . El derecho de familia, a través de las reglas que regulan la filiación
provee de dos conductas más, asimilables a indignidades, que a pesar de tener un
fundamento distinto, tienen un común denominador. La primera se refiere a la
exclusión de los padres de la sucesión del hijo que sólo pudo ser reconocido
después de vencer en juicio a sus progenitores. En este caso, la indignidad se funda
en la inmoralidad que supone suceder a aquel a quien no se quiso reconocer como
hijo. La segunda situación, en cambio, da cuenta de la exclusión hereditaria como
sanción a un fraude o actuar doloso del cual nadie se puede aprovechar. Se trata
de aquel que participó de la suplantación del hijo o del fraude del falso parto el que
no puede aprovecharse de su propio actuar revelando la verdad para luego
beneficiarse de ello. El denominador común en ambas situaciones es la
automaticidad con la que operan, pues aparece claramente que de los
procedimientos en los cuales se discute la conducta asimilable surge la exclusión
hereditaria como una sanción accesoria o consecuencia.

123
 16 2 . SITUACIÓN DEL PADRE o MADRE CUYA PATERNIDAD o MATERNIDAD FUE
ESTABLECIDA CONTRA SU VOLUNTAD . Señalábamos recién que resultaría bastante
inexplicable sino inmoral permitir que aquellos progenitores que hicieron todo lo
posible por desconocer la paternidad del hijo puedan finalmente ser premiados con
el derecho a sucederle. La exclusión de los padres de la sucesión del hijo que sólo
pudo ser reconocido después de vencer en juicio a sus progenitores, se erige como
sanción a un actuar repudiable. Esta conducta asimilable se encuentra regulada en
el Art. 994 inciso 2º en relación con el Art. 203.

Art. 994 inciso 2º. "Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la
paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición,
salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artículo 203."

Art. 203. "Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la

oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad
y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren
respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo
declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción
correspondiente.

El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo

cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes.

Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está
privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública
o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por
escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto
testamentario producirá efectos desde la muerte del causante."

El inciso 2º del Art. 994, fue introducido por la Ley 19.947 del año 2004, por lo que
no tiene antecedentes históricos a los que recurrir, y lo mismo puede decirse del Art.
203 introducido por la Ley Nº 19.585 de 1998. Lo que hay que resaltar es la
automaticidad que imprimen estas leyes a la declaración de indignidad que evitan
la apertura de un juicio de indignidad y la extensión, aguas abajo, que se da a la
misma, ya que hace extensiva la indignidad a la sucesión de los descendientes del
hijo reconocido forzadamente.

En efecto, por un lado, la ley exige que dentro del juicio de filiación se pronuncie
el juez expresamente en la sentencia sobre la privación de derechos de los padres,
imponiendo la publicidad de la decisión al obligar a dejar constancia en la
subinscripción correspondiente. Y, por otro lado, automatiza la sanción consistente
en la privación de todos los derechos, como un efecto que opera de pleno
derecho, ipso iure o por el s o lo ministerio de la ley, respecto de la persona y bienes
del hijo o de sus descendientes.

124
 Para finalizar, hacemos notar al lector que estas nuevas leyes privaron, además,
al padre o madre no rehabilitados de su calidad de legitimarios, tal como lo establece
el inciso final del Art. 1182, e inexplicablemente también la extendieron a los
ascendientes de los padres recalcitrantes.

Art. 1182 inciso final. "No serán legitimarios los ascendientes del causante si la
paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha
sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre,
salvo el caso del inciso final del artículo 203. Tampoco lo será el cónyuge que por
culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial."

Dado que las sanciones que trae aparejada la condena por el establecimiento
forzado de la filiación son graves en materia sucesoria ¿no será aconsejable, a fin
de escapar de la indignidad, y convencidos que inevitablemente será establecida la
filiación, reconocer voluntariamente al hijo demandante antes de la dictación de la
sentencia definitiva?, dicho de otro modo ¿ c uál es la extensión que debe dársele
al hecho de determinarse judicialmente la filiación (paternidad o maternidad) contra
la oposición del respectivo padre o madre?, ¿Habrá que entenderse que se refiere
al simple hecho de incoarse la acción de reclamación respectiva o al hecho de
haberse terminado el juicio con la sentencia que establece la filiación? Un
interesante fallo de 2001 de la Corte de Apelaciones de Concepción tuvo la
oportunidad de pronunciarse sobre estas interrogantes.

Se juzga en este fallo el mérito que tiene el reconocimiento de paternidad que

efectúa el padre demandado justo antes de la dictación de la sentencia. El juez a
quo dicta la sentencia apelada dando por establecida la filiación de manera
voluntaria y expresando como consecuencia de ello que carecería de objeto ordenar
la subinscripción de la sentencia, de lo que colegimos que no aplicarían los
presupuestos de la causal de indignidad del inciso 2º del Art. 994. La Corte de
Concepción, sin embargo, considera que el fallo contiene decisiones contradictorias
y obliga a dictar nueva sentencia. Determina, en suma, que aunque se haya
producido el reconocimiento en forma voluntaria dentro del juicio de filiación, lo que
se configura es un reconocimiento judicial forzado.

Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción (30.04.2001). Recurso de Apelación.

"Zappettini Cappanera, Ana M. con Medina Santibáñez, René A."
R. de D. y J., t. LXXXVII, 2 a parte, sec. 5 a , pág. 9

"Con lo relacionado y considerando:

1. Que en la parte resolutiva de la sentencia el juez decidió "que se hace lugar a

la demanda de autos en todas sus partes, sin costas y, consecuencialmente, se
declara que el demandado René Pedro Antonio Medina Santibáñez es el padre
biológico de Sebastián Eduardo Medina Zappettini, reconocimiento que el primero
hizo en forma voluntaria conforme a lo acreditado en el documento de fs. 29 de
autos". "Habiéndose efectuado el reconocimiento voluntario, carece de objeto la
subinscripción ordenada."
125
2. Que, en el considerando Undécimo, el juez había señalado: "que si bien es
cierto la acción de filiación se intentó en contra del demandado, no es menos que
éste, antes de dictarse sentencia reconoció voluntariamente como su hijo al menor
Sebastián Eduardo, por lo que a juicio del sentenciador no opera en su contra lo
dispuesto en el artículo 203 de la aludida ley modificatoria del Código Civil, pues
dicho artículo se refiere expresamente cuando la filiación haya sido determinada
judicialmente, lo cual implica una sentencia firme y ejecutoriada, lo que en el caso
de autos no ha ocurrido dado que como se ha señalado, el reconocimiento
voluntario se efectuó antes que la filiación se determinara judicialmente".

3. Que, en nuestra legislación, existen 2 modos para determinar la filiación no

matrimonial: por reconocimiento voluntario de los padres y por reconocimiento
forzado mediante sentencia judicial recaída en un juicio de filiación (art. 186 C.C.).
Ambos tipos de reconocimiento son excluyentes. Cuando la filiación ha sido
determinada judicialmente contra la oposición del padre, éste queda privado de la
patria potestad y, en general, de todos los hechos que por el ministerio de la ley
se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes
(art.203 C.C.). Esta circunstancia es un efecto propio de toda filiación que se
establezca forzadamente y el juez "así lo declarará en la sentencia y de ello se
dejará constancia en la subinscripción correspondiente", según lo dispone
imperativamente el citado precepto.

4. Que resulta contradictoria la sentencia que, por una parte, acoge la demanda
de acción de reclamación de filiación no matrimonial, que es un reconocimiento
forzado y, por la otra, declara que el demandado es padre del demandante por
reconocimiento voluntario y que, por tener ese carácter, no ordena la
subinscripción de la sentencia al margen de la inscripción de nacimiento del hijo,
ni priva al padre de la patria potestad ni de todos los derechos que por el ministerio
de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes.

5. Que existen decisiones contradictorias cuando las que contiene el fallo son
incompatibles entre sí, de manera que no puedan cumplirse simultáneamente,
pues interfieren unas con otras (Corte Suprema, 11 de abril de 1990, RDJ, t. 87,
sec. 5 a , pág. 9).

6. Que pueden los tribunales invalidar de oficio las sentencias cuando los
antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar
a la casación en la forma, en el caso de autos, en contener la sentencia decisiones
contradictorias.

Por estas consideraciones y atendido además a lo dispuesto en los artículos 776,

768 Nº 7, 775 del Código de Procedimiento Penal, se declara que se invalida la
sentencia de 3 de noviembre de 2000, escrita a fojas 52 y siguientes.

Atendido lo resuelto, se estima innecesario un pronunciamiento sobre la causal

de casación del Nº 4 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, invocada
126
 por la demandante. Díctese acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente,
sentencia que corresponda con arreglo a la ley.

Redacción del Ministro señor Fidel Henríquez S. (Ministros. Fidel Henríquez S.,
Mario Romero G., Sergio Tapia E.)"

16 3 . SITUACIÓN DEL QUE TOMÓ PARTE EN EL FALSO PARTO o EN LA SUPLANTACIÓN DEL

FALSO HIJO AL VERDADERO . Esta exclusión hereditaria aparece como aplicación de la
máxima que reza que nadie puede aprovecharse de su propio dolo. En efecto, cree
la ley justo sancionar al que participa en la suplantación del falso hijo al verdadero
o tomó parte del fraude del falso parto. A los partícipes en estos hechos detestables
los excluye de todo derecho sucesorio pues se considera inaceptable aprovecharse
de ese actuar ilegítimo cuando luego de revelarse la verdad y como consecuencia
de esa revelación aparezcan como sucesores de la víctima.

Art. 219. "A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o
de suplantación, aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni
aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle
alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte.

La sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar

expresamente esta privación de derechos y se subinscribirá al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo."

Advertimos que el mismo efecto automático se produce como consecuencia del

juicio que se inicia para el esclarecimiento de estos hechos pues dispone el inciso
2º de este artículo que "La sentencia que sancione el fraude o la suplantación
deberá declarar expresamente esta privación de derechos y se subinscribirá al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo." A fin de profundizar sobre este
tema proponemos la lectura del Tomo V de estas Explicaciones.

16 4 . EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE INDIGNIDAD . La regla aplicable en materia de

efecto de las indignidades se encuentra en el Art. 974 que ya hemos tenido la
oportunidad de analizar.

Art. 974. "La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a

instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario
indigno. Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitución de la
herencia o legado con sus accesiones y frutos."

Este artículo, redactado en términos muy precisos, se explica por las

características propias de las indignidades, que sólo producen efecto desde que
han sido declaradas judicialmente, sea en un juicio especial de indignidad, sea en
otro juicio diverso en donde ésta se desprenda como pena civil accesoria, tal como
hemos podido ya estudiarlo.

127
 Conviene precisar antes de seguir avanzando quiénes son legitimados activos en
el juicio de indignidad , esto es, quiénes pueden encontrarse interesados en la
exclusión del heredero o legatario indigno.

La respuesta podría ser dada en términos generales: Son interesados en la

exclusión del heredero o legatario indigno todos aquellos a quienes pasaría la
herencia o legado una vez que sea declarada judicialmente la indignidad. Para ser
más precisos distingamos si el asignatario indigno es heredero o sólo legatario.

A los herederos testamentarios tienen interés en excluirlos primeramente los

substitutos que le haya nombrado el testador y a falta de éstos los herederos
abintestato que son finalmente a qui e nes acrecerá la asignación.

A los herederos intestados de grado preferente están interesados en excluirlos los

herederos que le siguen en grado, esto es, aquellos que serían llamados después
del indigno. A los legatarios, finalmente, les interesa excluirlos otros legatarios o los
herederos a quienes se le s ha impuesto o sobre los cuales recae la obligación de
pagar el legado, pues ya nada deberán. En fin conviene preguntarse si ¿ p uede el
acreedor, vía acción oblicua, ejercer la acción de indignidad de un interesado,
cuando éste no quiera hacerlo? Creemos que s í y esto lo deducimos entre otras
cosas porque a los acreedores no se les excluye, generalmente en materia
sucesoria, del ejercicio de acciones que pudieran considerarse "personales o
familiares". En efecto, sirva sólo de ejemplo, el Art. 1238 que confiere un derecho
semejante en sus efectos.

Art. 1238. "Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos,
podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la
repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia
de sus créditos; y en el sobrante subsiste."

Pero el efecto determinante que contempla el Art. 974 se encuentra en su inciso

2º y está referid o a la obligación de restituir la asignación íntegramente. En efecto,
la obligación de restituir la asignación con sus accesorios y frutos no es sino la
consecuencia del hecho que el indigno entra en posesión de la herencia desde que
ella se defiere y, hasta mientras no se declare judicialmente la indignidad, el
asignatario permanece en la posesión legal de la asignación pudiendo llegar incluso
a purgarla por el transcurso del tiempo (5 años), como ya lo estudiamos en el Art.
975.

Expresaba, con acierto, don Alejandro FUENZALIDA que "la indignidad, a diferencia
de la incapacidad, sólo produce una acción de rescisión para escluir al indigno de
la herencia o legado adquiridos: indignus potest copere, non retiñere. Por esta
causa es que no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancias
de cualquiera de los interesados. Antes de esta declaración el indigno es poseedor,
i en virtud de esta posesión purga el vicio de la indignidad en diez años [hoy en 5
años], (. .. ) " .

128
 Ahora bien, como sería muy rara la situación en que el indigno convenza que
desconocía que le afectaba la indignidad, generalmente será considerado ab
initio como poseedor de mala fe, esto es desde que entra en posesión de la
asignación, pues lo hace a sabiendas de la indignidad.

Otro efecto no expresado en el artículo pero que es evidente , se produce con las
obligaciones en las que el indigno hubiese sido deudor del causante. Declarada la
indignidad no opera la confusión, lo que hace que "revivan" todas estas deudas.

16 5 . DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE LAS INCAPACIDADES Y LAS INDIGNIDADES .

Decía don Andrés BELLO que "la diferencia entre el incapaz i el indigno es esencial,
i reconocida por los más respetables juristas."

Hay diferencias evidentes entr e unas y otras, sin embargo estas diferencias no
son absolutas pues admiten en varios casos ya revisados excepciones.
Resumamos:

1º. El incapaz está impedido de entrar en posesión de la herencia y por

consiguiente de adquirir la asignación. Sólo puede adquirirla por la prescripción que
extingue las acciones que contra él puedan ejercer los interesados, tomando el título
de heredero o legatario sin serlo, esto es en 10 años. El indigno puede entrar a
poseerla, pudiendo llegar a adquirirla por prescripción de 5 años, pero una vez
declarada ésta le impide conservarla;

2º. La incapacidad opera de pleno derecho, la indignidad requiere sentencia

judicial que así la declare;

3º. El fundamento de la incapacidad se encuentra en el respeto del orden público,

son establecidas por razones de interés general, de allí que constituyan
prohibiciones legales cuya infracción acarrea la nulidad absoluta; mientras que el
fundamento de la indignidad se encuentra en la protección del orden privado, pues
se trata de un vicio purgable y perdonable por el afectado;

4º. Consecuencia de esta última es que la incapacidad no puede ser remitida por
el testador, la indignidad sí, salvo los casos de excepción.

En cuanto a las semejanzas , podemos resumirlas en las siguientes:

1 º. Ambas son requisitos indispensables para suceder por causa de muerte;

2º. La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido del

derecho a percibir los alimentos que la ley le señale, pero en los casos del Art. 968
no tendrán derecho alguno;

129
 3º. Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al que les exija
el cobro de un crédito la excepción de incapacidad o indignidad, tal como lo vimos
al comienzo del estudio de las indignidades.

TERCERA LECCIÓN DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE OPCIÓN SUCESORAL LA ACEPTACIÓN

Y REPUDIACIÓN

CLASE Nº 7. DE LA ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA QUE SE DEFIERE .

CLASE Nº 8. DE LA REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA QUE SE DEFIERE .

CLASE Nº 9. DE LA ACEPTACIÓN CON BENEFICIO DE INVENTARIO .

CLASE Nº 10. DE LA HERENCIA YACENTE Y DE LA HERENCIA VACANTE .

CLASE Nº 7 DE LA ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA QUE SE DEFIERE

16 6 . GENERALIDADES . Hemos llegado a un estadio sucesoral en el que abierta la

sucesión se ha deferido la asignación y el asignatario llamado a ella puede ejercer
su derecho a aceptar o repudiar la asignación deferida (ius delationis). Este derecho
de opción como ya lo estudiamos se adquiere para el asignatario directamente por
sucesión por causa de muerte. El derecho de opción sucesoral u option
successorale, se erige como "un derecho capaz de transformar una situación
jurídica" como nos lo enseña en profesor JUBAULT. LO anterior lo clarifica el profesor

130
libanés Ibrahim NAJJAR , autor de una estupenda tesis doctoral en Francia "Le droit
d'option, contribution à l 'étude du droit potestatif et de l'acte unilatéral que nos
enseña que el derecho de opción "permite por un acto unilateral de voluntad,
modificar una situación jurídica incierta, a través de una alternativa precisa y
previsible."

En efecto, el asignatario dispone de un poder sobre la situación jurídica que se ha

creado por la apertura de la sucesión resultado de la muerte de su causante. Este
poder es un droit d'option successorale , un derecho potestativo para decidir si
aceptar o repudiar la herencia que se le ha deferido. Ese derecho de opción impone
un tiempo de reflexión para tomar la decisión correcta. El tiempo de reflexión (este
período intermedio entre la apertura y delación de la asignación y una eventual
aceptación o repudiación) puede ser más o menos largo y su extensión dependerá
de la conducta del asignatario que podrá, sin expresarlo en términos formales y
explícitos, entenderse que ha aceptado la asignación por el s o lo hecho de realizar
actos de heredero o legatario. Dado que la impasividad de los asignatarios puede
causar perjuicio no sólo a la herencia sino tam bién a los acreedores tanto
hereditarios com o testamentarios, a éstos se les concede la posibilidad de provocar
judicialmente el pronunciamiento de los asignatarios. La regla general en todo caso
es una sola: Nemo haceres invitus , es decir, todo asignatario es libre de aceptar o
repudiar una asignación (Art. 1225), y esta regla es la consecuencia lógica del
principio general que se mantiene inalterado: Nadie puede ser obligado a adquirir
derechos contra su voluntad.

Si releemos el Art. 1437 que nos expone las fuentes de GAIUS para las
obligaciones recordaremos que "las obligaciones nacen, (...) ya de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o
legado y en todos los cuasicontratos (...)", lo que en su época valió que se asimilara
la aceptación o repudiación a un cuasicontrato, sin embargo ya tuvimos la
oportunidad de ver que esta frase consigna solamente el hecho voluntario como
fuente de las obligaciones. Lo relevante es la confirmación de que es la voluntad del
deudor la que hace nacer las obligaciones que la calidad de heredero o legatario
impone.

En la geografía del Código aparece que es el Párrafo 1º referido a las "Reglas

generales" del Título VI denominado "De la apertura de la sucesión, de su
aceptación, repudiación e inventario" del Libro Tercero el que regula este importante
momento. A partir de los Arts. 1225 a 1239 se contiene la mecánica de las reglas
de la aceptación y la repudiación de las asignaciones.

16 7 . CONCEPTO DE ACEPTACIÓN . Por aceptación o adición de una asignación se

entiende el acto jurídico del asignatario por cuya virtud ejerce su derecho de opción
legal de ser heredero o legatario, mediante una declaración positiva, expresa o
tácita, de su real y libre voluntad de serlo. Don Alfredo BARROS ERRÁZURIZ señalaba
que "se llama aceptación o adición de una sucesión el acto por el cual una persona
a quien se defiere una asignación por testamento o ab-intestato manifiesta su

131
voluntad de tomar la calidad de heredero o de legatario y contraer las obligaciones
que estos títulos llevan consigo."

Como veremos más adelante, sostenemos que la aceptación de la asignación es

más precisa que la simple manifestación de la voluntad de tomar la calidad de
heredero o legatario como lo señalaba el gran profesor BARROS ERRÁZURIZ .
Estudiaremos hipótesis en las cuales por razones de urgencia el asignatario to ma
la calidad de heredero para impetrar medidas conservativas en beneficio de la
herencia, pero ello no significará que esté ejerciendo su derecho de opción de ser
heredero. Ponemos en nuestra definición énfasis por ello, en que la aceptación es
el acto por el cual el asignatario levanta su opción legal de adquirir la asignación y
con ello los derechos y obligaciones que ella conlleva, pero además, insistimos en
que este derecho de opción se manifiesta mediante la voluntad real y libre , expresa
o tácita, de querer serlo. Lo anterior nos permite excluir los casos en que esta
voluntad haya estado viciada.

Como sea, nuestros tribunales superiores de justicia, específicamente la Iltma.

Corte de Apelaciones de Concepción, en fallo de 2007, ha sentado la doctrina según
la cual "la aceptación de la herencia no se produce ipso f acto, sino que se requiere
una manifestación de voluntad de los herederos en el sentido de aceptarla, lo que
debe probarse." Con ello nos dice que sea que aparezca formal y explícitamente o
sea que se deduzca de comportamientos, la declaración de voluntad debe ser
positiva y ello no se presume, sino que debe probarse.

16 8 . CLASES DE ACEPTACIÓN . La aceptación de una asignación puede ser

expresa o tácita y en el primer caso, cuando es expresa, admite ser clasificada en
pura y simple o sujeta a beneficio de inventario. A la primera clasificación, que
distingue entre aceptación expresa y tácita, se refiere el Art. 1241.

Art. 1241. "La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa
cuando se toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un
acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido
derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero".

16 9 . DE LA ACEPTACIÓN EXPRESA. La aceptación expresa se verifica cuando el

heredero o legatario toma, en términos formales y explícitos, el título de tal. Como
decía más claramente aún el profesor BARROS ERRÁZURIZ "es expresa cuando se
declara formalmente que se acepta la asignación."

Somos de la opinión de retener la definición que nos ofrecía este prestigioso

profesor pues la del Código provoca los mismos problemas que provocaba el
Código civil francés en el antiguo Art. 778, que en 2006 sería modificado para
otorgarle más precisión.

En efecto, el primitivo Art. 778 mencionaba prácticamente lo mismo que nuestro

Art. 1241 en relación a la aceptación al señalar que "elle est expresse, quand on
prend le titre ou la qualité d'héritier dans un acte authentique ou privé ( ... ) " Como
132
se advierte consignaba simplemente que la aceptación era expresa cuando se
tomaba el título o la calidad de heredero en un instrumento público o privado.

En 2006 este artículo es parte de la gran modificación que sufre el Derecho

sucesorio francés y pasa a quedar ubicado en el Art. 782 y redactado de la siguiente
forma: " Elle est expresse quand le successible prend le titre ou la qualité d'héritier
acceptant dans un acte authentique ou sous seing privé ( ... ) " Como se advierte
hoy se exige, para considerar que el asignatario ha expresamente aceptado la
herencia, que tome el título o la calidad de heredero aceptante. La modificación no
es una nimiedad, pues el gran problema que había causado a la doctrina y la
jurisprudencia francesa la antigua redacción se producía porque cualquiera fuera la
forma del escrito en que constare la aceptación este "debía revelar una voluntad
inequívoca del heredero de aceptar la sucesión a la que había sido llamado, materia
que corresponde, en caso de dudas, apreciar soberanamente a los jueces de
fondo". Así lo definía la Cour de Cassation en dos fallos de diciembre de 1888, a
partir de cuya doctrina se suceden los fallos que determinan que "la seule mention
de la qualité d'héritier ne suffit pas à elle seule à déterminer si le successeur agit ou
non en qualité d'héritier acceptant", es decir, que no basta con la sola mención de
la calidad de heredero para definir si éste actuaba como heredero que había
aceptado la herencia. Lo anterior exigía que ante la sola mención de la calidad de
heredero el juez de fondo debiera investigar cuál era el sentido o real intención que
había tenido el asignatario al emplear la calidad de "heredero" con la que actuaba.
La modificación del 2006 termina con los problemas de interpretación y define que
la calidad con la que debe actuar el asignatario es la de heredero aceptante.

La modificación era necesaria pues recordemos que estamos en el campo de

la aceptación expresa , es decir, aquella que no permite suponer otra intención que
aquella que se manifiesta formal y explícitamente.

Volviendo a nuestro Código, éste nos facilita la comprensión de lo que se entiende

por tomar el título de heredero (o legat ario) en el Art. 1242, pero no alcanza a
solucionar la cuestión de interpretación tan indeseable cuando se trata de la
aceptación tácita.

Art. 1242. "Se entiende que alguien toma el título de heredero, cuando lo hace en
escritura pública o privada, obligándose como tal heredero, o en un acto de
tramitación judicial."

Como sea, la regla del Art. 1242 recién transcrita nos permite deducir que los
siguientes son actos en donde se tomaría el título de heredero:

1º. Cuando el asignatario así lo expresa al concurrir al otorgamiento de una

escritura pública o privada o así lo consigna en un acto de tramitación judicial. No
sirve, en consecuencia, que otro declare que Pedro es heredero de Juan, es
necesario que sea Pedro quien comparezca en esa calidad o lo declare en términos
formales y explícitos en alguna de sus cláusulas o actuaciones del juicio.

133
 2º. Cuando el asignatario solicita la dación de la posesión efectiva para él y/o para
los demás asignatarios.

3º. Cuando el asignatario enajena cualquier efecto hereditario, a u n cuando ello

se haga para objeto de administración urgente. Esta regla contenida en el Art. 1244,
que luego nos encargaremos de analizar en prof und idad, sólo no permite
considera r como acto de heredero la enajenación de cualquier efecto hereditario
cuando dicho acto haya sido previamente autorizado por el juez a petición del
heredero, señalando que éste no tiene el ánimo de obligarse como tal.

La aceptación expresa puede ser dada pura y simplemente o puede

aceptarse bajo condición (aunque el tenor del Art. 1227 pareciera no permitirlo) de
no responder de las deudas hereditarias o testamentarias más allá de lo que se
recibe como asignación, esto es, aceptar bajo beneficio de inventario. Esta última
forma de aceptación la analizarem os un poco más adelante.

Art. 1227. "No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde

cierto día."

Aunque de la lectura del Art. 1227 el lector podrá sentirse contrariado, sostenemos
y trataremos de convencerlo más adelante que la aceptación bajo benefici o de
inventario constituye una aceptación condicional de la asignación, cuyo fin es
proteger el patrimonio del asignatario cuando se está en presencia de una damnosa
hereditas.

1 70 . DE LA ACEPTACIÓN TÁCITA. La aceptación es tácita , cuando el asignatario

ejecuta un acto que supone necesariamente la intención de aceptar y que no
hubiere tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero o legatario. Esta
forma de aceptar, en consecuencia, es la que se deduce de ciertas circunstancias
que suponen indubitadamente la intención de aceptar. La definición que acabamos
de consignar se extrae del Art. 1241 y es idéntica a la del Art. 782 del Code original
y que, tal como vimos recién, se modifica el año 2006 quedando en el Art. 782 como
sigue: " Elle est tacite quand le successible saisi fait un acte qui suppose
nécessairement son intention d'accepter et qu'il n'aurait droit défaire qu'en qualité
d'héritier acceptant." Resulta muy claro de advertir los problemas que la
construcción del Art. 1241 trae para los efectos de definir cuándo se configura
aceptación tácita por el asignatario. Nótese que la definición hace coexistir un
elemento subjetivo (intención de aceptar) y un elemento objetivo (la ejecución del
acto), sin que el Código nos ilustre cuál de éstos es esencial a la noción de
aceptación tácita. En Francia durante muchos años (hasta el 2006) los tribunales
optaban por privilegiar uno u otro elemento lo que provocaba incertidumbre para el
heredero e inseguridad jurídica. La modificación que se produce tiene el gran mérito
de estabilizar la noción pues al mismo tiempo complementó el antiguo Art. 779 en
dos artículos (783 y 784), que estudiaremos luego, que van a definir qué conductas
se estimarán como aceptaciones tácitas y cuáles no.

134
 Nuestro legislador, probablemente con s ciente de este problema, nos entregó
ejemplos de situaciones que permiten deducir la intención de aceptar, como
aquellas que consigna el Art. 1230 o el Art. 1244. Luego veremos que la
incertidumbre persiste a pesar del esfue rzo del codificador .

Art. 1230. "Si un asignatario vende, dona, o transfiere de cualquier modo a otra
persona el objeto que se le ha deferido, o el derecho de suceder en él, se entiende
que por el mismo hecho acepta."

Art. 1244. "La enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de
administración urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el juez
a petición del heredero, protestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad
de tal."

Don Alfredo BARROS ERRÁZURIZ sostenía que la regla del Art. 1230 era sólo
aplicable a los legatarios (ya que habla "del objeto que se le ha deferido", lo que
demuestra que se dirige a un asignatario a título singular), mientras la del
Art. 1244 lo era para los herederos. Sobre esta última expresaba que al emplear la
palabra "enajenación" ello implicaba tener la facultad de transferir el dominio de la
cosa y esto no podía hacerlo sino el asignatario que aceptaba, pues a partir de ese
momento se hacía dueño de ella. De lo anterior colegía que también constituían
actos de heredero y por lo mismo aceptación tácita de la asignación "el hipotecar
los bienes hereditarios o constituir sobre ellos servidumbres, usufructo o uso, pues
es preciso ser dueño para poder hacer tales actos; el demandar la nulidad de un
contrato hecho por el difunto o transigir con los legatarios o acreedores o contestar
una demanda entablada contra el difunto o contra él mismo como heredero o usar
contra un extraño o contra sus coherederos, de las acciones de petición de herencia
o de partición, porque todos estos actos suponen que se mira la herencia como
propia; el mudar la forma de las propiedades o edificios o cortar los árboles o pagar
los legados o hacer donación o venta de todos o parte de los derechos hereditarios,
porque en todos esos casos se ha obrado como propietario, ya que nadie tiene
facultad para disponer sino de las cosas que le pertenecen."

La sola lectura de los actos que considera este ilustre profesor como propios del
heredero que ha aceptado la herencia abre un mar de dudas.

17 1 . LADIFÍCIL DELIMITACIÓN ENTRE ACTOS PURAMENTE CONSERVATIVOS O DE

INSPECCIÓN O ADMINISTRACIÓN PROVISORIA URGENTE Y ACTOS DE HEREDERO, PARA
CONFIGURAR LAS HIPÓTESIS DE ACEPTACIÓN TÁCITA . Como ya se pudo advertir de lo
recién transcrito, es muy delicada la línea que separa a los actos de heredero con
aquellos actos a los que se refiere el Art. 1243, las denominadas medidas
conservativas o actos de mera administración urgente, y que se toman en
situaciones límite a fin de evitar la pérdida o deterioro de los efectos hereditarios.

Art. 1243. "Los actos puramente conservativos, los de inspección y administración

provisoria urgente, no son actos que suponen por sí solos la aceptación."

135
 En efecto, usando un par de ejemplos del profesor BARROS ERRÁZURIZ , podemos
graficar lo difícil de esta delimitación. ¿Cómo calificaríamos el corte de l os árboles
que hace el asignatario cuando éstos amenazan de ruina no sólo d el propio
inmueble de la sucesión sino también los inmuebles vecinos?, ¿Cómo calificar la
venta de todas las especies muebles perecibles que se encontraban en poder del
causante a su muerte y que de no haber sido vendidas se hubiesen deteriorado o
perdido? Y si se trata de contestar demandas ¿cómo calificaríamos la demanda de
cobro que se contesta oponiendo la excepción de prescripción, o la contrademanda
o demanda reconvencional que se deduce para alegar la prescripción adquisitiva o
aquella que se interpone para interrumpir una prescripción que corre en contra de
la sucesión? En fin, el asignatario que enajena algunos efectos hereditarios para
pagar los funerales del causante ¿se entiende que acepta tácitamente la herencia?

Según el Art. 1244 la enajenación de cualquier efecto hereditario supone

aceptación tácita, por lo que todos los actos de enajenación de efectos hereditarios
aunque sea una medida urgente de administración como el caso de la venta de
objetos corruptibles del giro, le estaría vedada al asignatario que no ha decidido aún
aceptar, pues ese acto así interpretado literalmente, valdría aceptación tácita.

La solución que nos da el Código para no dejar dudas que el acto de enajenación
no representa la voluntad de aceptar es inaplicable e inapropiada precisamente
cuando se trata de actos urgentes de administración o medidas conservativas. El
Código nos dice, en concreto, que no se salva la responsabilidad del asignatario por
la enajenación "si no ha sido autorizada por el juez a petición del heredero,
protestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad de tal." Imaginemos lo
ineficiente que resultaría considerando lo que tardaría naturalmente un juez sólo en
entrar a conocer de una solicitud de autorización para vender objetos perecibles
próximos a deteriorarse o destruirse. La solución la tomaba A. BELLO del Código civil
francés original. A nuestro entender, el fin de la norma es que el asignatario no deje
dudas que no es su intención tomar el título de heredero cuando realiza los actos
de mera conservación o de administración, y si ello es así, no habría razón para
admitir una declaración de ese tipo, por ejemplo, en el mismo acto o contrato en que
conste la enajenación o ante un Ministro de fe pública, como un Notario. De un fallo
de la Iltma. Corte de Valparaíso de 2011 se puede llegar a sostener que ni siquiera
es necesario un acto jurídico del asignatario para configurar la aceptaci ón tácita,
basta un hecho de él, como lo es la simple o cupación de un inmueble de la sucesión
pues ello importa aceptación tácita para dicho tribunal. En efecto sostiene la Corte
porteña que "se deduce inequívocamente, que la demandada de autos (...), en su
calidad de hija del causante don (...) aceptó tácitamente la herencia de su padre, en
los términos señalados en el Art. 1241 del Código civil, al ejecutar actos, como
ocupar la aludida propiedad que suponen necesariamente su intención de aceptar
y que no hubiere tenido derecho a ejecutar, sino en su calidad de heredera."

Puede que las circunstancias del caso concreto ameritaran una declaración de
ese tipo, sin embargo a nuestro entender no es recomendable extender este criterio
con un alcance general, pues del fallo puede aparecer plausible suponer "intención
de aceptar" en aquel o aquella que actúa con "conocimiento de su calidad de
136
sucesora del causante", pues quien actúa con ese conocimiento puede realizar
actos que no hubiera podido ejecutar sin ese conocimiento, pero que no permiten
deducir su intención inequívoca de aceptar la herencia. Pongamos un ejemplo
concreto para comprender mejor.

Imaginemos que Juanita, hija de Pedro, que no ignora ese vínculo de filiación ni
la muerte de su padre ni la propiedad de un inmueble que le pertenecía, toma la
medida conservativa urgente de ocupar el inmueble abandonado pues está
expuesto a ser ocupado por antisociales que acostumbran a prender fogatas en su
interior. La intención de Juanita al ocupar el inmueble es evitar la ocupación de éste
por terceros y su consiguiente destrucción. Lo hace como una medida urgente e
imperiosa. ¿Puede entenderse que ese simple hecho de ocupar el inmueble
hereditario haga suponer aceptación de la herencia? Creemos que no, pero a fin de
evitarnos problemas podríamos aconsejar a Juanita, en un primer momento,
concurrir a una Notaría y levantar una declaración jurada donde exprese que con
ese actuar no es su ánimo obligarse como heredera. En un segundo momento,
nuestro consejo será acudir al juez para que sea autorizada para ello.

17 2 . LA CLAVE PARA DELIMITAR CORRECTAMENTE ESOS ACTOS ESTÁ EN DESARROLLAR

LA NOCIÓN DE POSESIÓN LEGAL DE LA HERENCIA, LA "SAISINE" FRANCESA . Recordemos
que al comienzo de estas Explicaciones (Clase Nº 2), decíamos que tanto el
testamento, como la ley o ambos, permiten al asignatario, desde el momento de la
delación de la asignación, entrar en posesión de los bienes hereditarios (la
saisine en Derech o francés), lo que —y hasta mientras no se aceptare l a
asignación— constituía un avant-goût del dominio, que facultaba a los asignatarios
para realizar ciertos actos, sin que ello importara necesariamente una aceptación
tácita de la asignación. Es precisamente esta noción de posesión legal de la
herencia o saisine la que conviene desarrollar para precisar qué actos caen dentro
de los actos de heredero y cuáles son actos que se ejecutan en la calidad de simples
poseedores de la herencia o legado.

La posesión legal de la herencia confiere un título para el asignatario (el de

poseedor) que le permite legítimamente, sin ser dueño de la asignación (por
encontrarse pendiente su aceptación) ejercer ciertas facultades o poderes sobre los
efectos hereditarios. La calidad de poseedor de la herencia es una consecuencia de
su calidad de sucesor del causante. La frontera que define la extensión de estas
facultades o poderes es precisamente la aceptación tácita de la herencia. Bajo este
límite, el asignatario actúa válidamente como poseedor de la misma sin que se le
pueda considerar que ha aceptado la asignación y asumido con ello su calidad de
heredero o legatario. En fin, como nos lo dice el profesor JUBAULT , "el
sucesor saisi (en posesión legal de la herencia), actuando en el ejercicio de su
posesión hereditaria, debe cuidar, si esa es su voluntad, de no utilizar los poderes
que le otorga esa posesión sino dentro de las fronteras de los actos que implican
aceptación tácita de la herencia."

En Francia, como decíamos, el Code dispuso a partir de la reforma del 2006 dos
artículos que definen estos límites. El primero es el Art. 783, que reproducimos a
137
continuación, se refiere a toda cesión de derechos hereditarios a cualquier título que
se haga (gratuito u oneroso), comprendiendo incluso la renuncia que se hace a favor
de alguno o de todos los herederos que serían llamados después de él. Estos actos
son actos de heredero y constituyen aceptación tácita y corresponden, más o
menos, a nuestro Art. 1230.

Article 783. "Toute cession, á titre gratuit ou onéreux, faite par un héritier de tout
ou partie de ses droits dans la succession emporte acceptation pure et simple. II
en est de même :

1º De la renonciation, même gratuite, que fait un héritier au profit d'un ou de

plusieurs de ses cohéritiers ou héritiers de rang subséquent;

2º De la renonciation qu'il fait, même au profit de tous ses cohéritiers ou héritiers

de rang subséquent indistinctement, á titre onéreux."

El segundo , el Art. 784 que reemplaza el antiguo Art. 779 que era idéntico a
nuestro Art. 1243, se refiere a los actos meramente conservativos, de inspección o
de administración provisoria, que no implican aceptación tácita de la asignación.

Article 784. "Les actes purement conservatoires ou de surveillance et les actes

d'administration provisoire peuvent être accomplis sans emporter acceptation de
la succession, si le successible n'y a pas pris le titre ou la qualité d'héritier.

Tout autre acte que requiert l'intérêt de la succession et que le successible veut
accomplir sans prendre le titre ou la qualité d'héritier doit être autorisé par le juge.
Sont réputés purement conservatoires:

1º Le paiement des frais funéraires et de dernière maladie, des impôts dus par le
défunt, des loyers et autres dettes successorales dont le règlement est urgent;

2º Le recouvrement des fruits et revenus des biens successoraux ou la vente des

biens périssables, á charge de justifier que les fonds ont été employés á éteindre
les dettes visées au 1º ou ont été déposés chez un notaire ou consignés;

3º L'acte destiné á éviter l'aggravation du passif successoral.

Sont réputés être des actes d'administration provisoire les opérations courantes
nécessaires á la continuation á court terme de l'activité de l'entreprise dépendant
de la succession. Sont également réputés pouvoir être accomplis sans emporter
acceptation tacite de la succession le renouvellement, en tant que bailleur ou
preneur á bail, des baux qui, á défaut, donneraient lieu au paiement d'une
indemnité, ainsi que la mise en œuvre de décisions d'administration ou de
disposition engagées par le défunt et nécessaires au bon fonctionnement de
l'entreprise."

138
 Como se aprecia, este artículo contiene un listado de actos que se presumen
meramente conservativos o de administración provisoria, y que realiza el
asignatario saisi o en posesión de la herencia, a u n cuando en ellos toma (y debe
hacerlo) el título o la calidad de heredero.

En efecto, se presumen meramente conservativos:

1. El pago de las expensas o gastos de los funerales del causante, el de los

impuestos debidos por éste, el pago de las rentas de arrendamiento insolutas y las
demás deudas de la sucesión cuyo pago es urgente.

2. La percepción de los frutos o rentas que producen los efectos hereditarios o los
que se obtienen de la venta de bienes perecibles, siempre que se pruebe que los
fondos han sido destinados a extinguir la deudas señaladas anteriormente o han
sido depositados en poder de un Notario o consignados.

3. Los actos destinados a evitar un aumento del pasivo de la sucesión.

Por otro lado, se presumen de administración provisoria , las operaciones

corrientes u ordinarias necesarias para la continuación, a corto plazo, de las
actividades de la empresa dependiente de la sucesión.

En fin, se presumen actos que no importan aceptación tácita de la herencia , la

renovación sea como arrendador o arrendatario de los contratos de arrendamiento
que, si no se efectuare, daría lugar al pago de indemnizaciones, así como la
ejecución de las decisiones administrativas o actos de disposición o enajenación
comprometidos por el difunto y necesarios para el buen funcionamiento de la
empresa que depende de la sucesión.

Nuestro Código, por el tenor del Art. 1244, ni siquiera entrega a la apreciación
soberana del juez la posibilidad de excluir algunos actos de enajenación de efectos
hereditarios para objetos de administración urgente, pues los considera actos de
heredero. En Chile sólo podemos evitar que nuestros actos de mera conservación
o de administración provisoria urgente sean considerados aceptación tácita,
haciéndonos autorizar por el juez, protestando que no es nuestro ánimo obligarnos
como herederos.

17 3 . MOMENTOS DETERMINANTES EN LA ACEPTACIÓN DE LA ASIGNACIÓN . Tres son los

momentos clave que debemos de considerar en el estudio de la aceptación de una
asignación. Los dos primeros y que nos enfrentará a distintas situaciones se refieren
a determinar desde cuándo y hasta cuándo se puede aceptar la asignación. Luego
corresponderá estudiar la forma o cómo debe darse la aceptación de la asignación.

17 4 . ¿DESDE CUÁNDO Y HASTA CUÁNDO SE PUEDE ACEPTAR LA ASIGNACIÓN ? Para

aceptar una asignación es necesario que ésta le haya sido deferida al asignatario,
lo que coincidirá normalmente con el momento de la apertura de la sucesión.

139
Sabemos, sin embargo, que si la asignación estaba sujeta a una condición
suspensiva, ésta no se entiende deferida sino cuando la condición se cumple, de
modo tal que la aceptación sólo podrá tener lugar desde ese momento, a menos
que se d é cauci ón de restitución por el asignatario para el caso que no se cumpla
la condición de no hacer que dependa de la sola voluntad del asignatario, en cuyo
caso podrá aceptarse desde el fallecimiento del causante. Así lo confirma el Art.
1226 inciso 1º en relación con el Art. 956 ya estudiado.

Art. 1226 inciso 1º. "No se puede aceptar asignación alguna, sino después que se
ha deferido."

Resulta evidente entonces que no puede haber aceptación de la herencia antes

que se difiera ésta y como la delación coincide generalmente con la apertura de la
sucesión, hay que concluir que no puede aceptarse la herencia mientras viva la
persona del causante. Una declaración unilateral del asignatario en orden a aceptar
desde ya la herencia de una persona viva no produce ningún efecto. Un acuerdo
con el causante en donde el futuro asignatario acepte desde ya la herencia,
adolecería de ilicitud del objeto por tratarse de un pacto sobre sucesión futura.

17 5 . ¿CÓMO DEBE DARSE LA ACEPTACIÓN DE LA ASIGNACIÓN ? Más allá que la

aceptación deba darse pura y simplemente, toda asignación debe ser aceptada en
la forma en que es deferida y en su totalidad o íntegramente. Así lo confirma el
Art. 1228.

Art. 1228. No se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el

resto.

Pero si la asignación hecha a una persona se transmite a sus herederos según el

artículo 957, puede cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota."

Lo anterior no significa que si se hacen varias asignaciones a una persona ésta

sea obligada a aceptarlas todas. En efecto, cuando nos enfrentamos a varias
asignaciones que nos son deferidas somos llamados a cada una de ellas
separadamente para aceptarlas o repudiarlas. Así lo establece el Art. 1229.

Art. 1229. "Se puede aceptar una asignación y repudiar otra; pero no se podrá
repudiar la asignación gravada, y aceptar las otras, a menos que se defiera
separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisión, o de substitución
vulgar o fideicomisaria; o a menos que se haya concedido al asignatario la facultad
de repudiarla separadamente."

Imaginemos que Pedro otorga testamento y en él instituye herederos a Juanita su

hija y a Margarita, su cónyuge. Más adelante en otra cláusula del testamento Pedro
expresa que es su voluntad dejar a Juanita el departamento que posee en el centro
de Santiago y a Margarita la casa que posee en Las Condes. Como se advierte hay
dos asignaciones para cada cual, una a título singular y otra a título universal. No

140
habría problemas entonces que Juanita, por ejemplo, repudie el legado y acepte la
herencia.

17 6 . EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN DE UNA ASIGNACIÓN . Levantada la opción de

aceptar la asignación deferida, el asignatario cambia de título, pues deja de ser mero
poseedor legal de la herencia y pasa ser dueño de ella y de la asignación que se le
ha deferido. Se perfecciona, en consecuencia, el modo de adquirir y como
consecuencia de ello se retrotraen los efectos al momento en que ésta es deferida.
Así lo prescribe el Art. 1239.

Art. 1239. "Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se

retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida.

Otro tanto se aplica a los legados de especies."

A partir del momento de la aceptación pasa a gozar el asignatario de las ventajas

de la asignación, pero al mismo tiempo se hace responsable de las obligaciones y
cargas que ella trae consigo. Si no ha aceptado con beneficio de inventario
responderá ultra vires hereditatis , es decir, más allá de lo que ha recibido por
concepto de herencia, comprometiendo todo su patrimonio.

CLASE Nº 8 DE LA REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA QUE SE DEFIERE

17 7 . CONCEPTO DE REPUDIACIÓN . Don Alfredo BARROS ERRÁZURIZ definía

la repudiación como "el acto por el cual una persona declara que desecha o rechaza
la asignación que se le ha deferido o que se le ha dejado bajo una condición que
está pendiente".

Para nosotros, la repudiación es el acto jurídico del asignatario por cuya

virtud renuncia a su derecho potestativo de aceptar la asignación que posee al
habérsela deferido. Este acto de renuncia, es cierto, se manifiesta generalmente
como un rechazo a la asignación y se expresa mediante una declaración positiva y

141
expresa, de su real y libre voluntad de no querer la asignación deferida; sin
embargo, en ciertos casos esta renuncia no se manifiesta en forma alguna sino que
se presume a partir del silencio que guarda del asignatario. Ese valor del silencio es
excepcional pues no vale aceptación sino precisamente lo contrario, vale
repudiación. Como sea que sea vista, la repudiación es un acto preferentemente
formal y esto es relevante pues las consecuencias de la renuncia son tan
importantes como la aceptación misma, sobre todo para los acreedores tanto
hereditarios como testamentarios, como veremos más adelante. Al igual que la
aceptación (aunque ésta reconoce como excepción el beneficio de inventario), la
repudiación es un acto puro y simple que no puede estar sujeto a condición o plazo,
pues estas modalidades afectarían el derecho de los acreedores que no podrían
hacer exigibles sus derechos sino cumplida la condición o vencido el plazo. Además,
es expresa, aunque excepcionalmente puede ser presunta. Nunca, en todo caso,
será tácita. Esto nos lleva al estudio de las clases de repudiación.

17 8 . CLASES DE REPUDIACIÓN . La repudiación sólo admite dos tipos: la

repudiación expresa , que es la regla general y la repudiación presunta que es un
caso excepcional.

La repudiación expresa es aquella que se manifiesta en términos formales y

explícitos, de manera que no quepa duda que el asignatario rechaza la asignación
que se le defiere. La repudiación nunca se deducirá de los actos que ejecute el
asignatario, por ello no hay repudiaciones tácitas.

La repudiación presunta es excepcional y se produce en un caso previsto por la

ley en el cual el asignatario conminado en juicio a declarar si acepta o repudia, se
constituye en mora de hacerlo, dejando pasar el plazo legal sin pronunciarse al
respecto. Así se desprende de los Arts. 1232 y 1233.

Art. 1232. Todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquier

persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y hará esta declaración
dentro de los cuarenta días subsiguientes al de la demanda. En caso de ausencia
del asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro grave
motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca por más de un año. Durante
este plazo tendrá todo asignatario la facultad de inspeccionar el objeto asignado;
podrá implorar las providencias conservativas que le conciernan; y no será
obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria; pero podrá serlo
el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos.

El heredero, durante el plazo, podrá también inspeccionar las cuentas y papeles

de la sucesión.

Si el asignatario ausente no compareciere por sí o por legítimo representante en

tiempo oportuno, se le nombrará curador de bienes que le represente, y acepte
por él con beneficio de inventario."

142
 Art. 1233. "El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se
entenderá que repudia."

De l análisis de estos artículos se hacen necesarias ciertas precisiones a fin de

poder configurar bien las circunstancias que la ley exige para que el silencio del
asignatario valga repudiación. Advertiremos desde ya que se presenta una
contradicción entre ambas disposiciones que conviene aclarar.

De partida, la ley frente a la demanda de cualquier interesado en la sucesión que

lleve al asignatario a juicio a fin que se pronuncie si acepta o repudia la asignación
que se le ha deferido, ha establecido un plazo que, del tenor literal del Art. 1232,
pareciera contarse desde la demanda. Lo cierto es que el plazo se cuenta desde la
notificación de la demanda y de la resolución que se pronuncia sobre ella.

Este plazo de 40 días, según se extrae de las clases de don Leopoldo URRUTIA ,
don Clemente FABRES y don Tomás RAMÍREZ , apuntadas por C .R.B. y L .I .S.A.,
"corresponde al plazo que, para deliberar, tenían los romanos." Agregaban estos
apuntadores que "se concibe que es muy justo conceder ese plazo con las
facultades anexas que establecen los incisos 2º y 3º, pues de otro modo el heredero
aceptaría ó repudiaría á ciegas, sin saber que su aceptación ó repudiación le fuese
conveniente ó perjudicial."

Enseguida, la contradicción que advertíamos se presenta cuando el Art. 1232 en

su inciso final, nos señala que si el asignatario ausente no comparece por s í o
representado, lo que procede es nombrarle un curador de bienes que asuma su
representación y acepte por él con beneficio de inventario, en circunstancias que el
Art. 1233 nos dice que la sola circunstancia de constituirse en mora de aceptar o
repudiar vale repudiación.

La sola posibilidad de hacer compatibles ambas disposiciones es entender que el

Art. 1233 se aplica al asignatario presente, que no requiere de nombramiento de
curador de sus bienes, mientras que la primera hipótesis se aplica al asignatario
ausente. Dicho de otro modo, sólo el asignatario presente puede considerarse en
mora de aceptar o repudiar; al curador del asignatario ausente no le estaría
permitido constituirse en mora y de hacerlo no produciría el efecto del Art. 1233.

En conclusión, para que estemos en presencia de una repudiación presunta debe

el asignatario presente haber sido debidamente notificado, por algún interesado en
la sucesión, de la resolución que se pronuncia sobre la demanda que lo conmina a
aceptar o repudiar y que haya dejado transcurrir el plazo de 40 días subsiguiente a
la notificación en completo silencio o impasividad, es decir sin expresar si acepta o
repudia. En esas circunstancias, el silencio del asignatario se mirará como
repudiación y así deberá declararlo el juez que conoce del asunto.

17 9 . MOMENTOS DETERMINANTES EN LA REPUDIACIÓN DE LA ASIGNACIÓN . Tres son

los momentos clave que debemos de considerar en el estudio de la aceptación de
una asignación. Los dos primeros y que nos enfrentará a distintas situaciones se
143
refieren a determinar desde cuándo y hasta cuándo se puede aceptar la asignación.
Luego corres ponderá estudiar la forma o cómo debe darse la aceptación de la
asignación.

1 80 . ¿DESDE CUÁNDO Y HASTA CUÁNDO SE PUEDE REPUDIAR LA ASIGNACIÓN ? Al igual

que para el caso de la aceptación hay un momento en el cual no puede ni aceptarse
ni repudiarse una herencia, y esto es mientras viva el causante. Esta repudiación
antes siquiera de abrirse la sucesión la considera la ley una "repudiación
intempestiva" calificada como "pacto sobre sucesión futura" (Art. 1463).

Por otra parte, a diferencia de la aceptación que exige se haya producido la

delación, para repudiar basta simplemente el hecho de la muerte del causante, esto
es, que se haya abierto la sucesión, a u n cuando la asignación no se le haya
deferido aún. Así lo prescribe el Art. 1226 incisos 2º y 3º.

Art. 1226. "No se puede aceptar asignación alguna, sino después que se ha
deferido.

Pero después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá

repudiar toda asignación, aunque sea condicional y esté pendiente la condición.

Se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso

concedido por un legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar sin
consideración a ella."

Determinado que el momento a partir del cual se puede repudiar es desde la

muerte del causante, nos corresponde dilucidar hasta cuándo es procedente
repudiar válidamente una asignación. La regla general sigue siendo la misma que
en materia de aceptación, esto es, hasta mientras sus derechos a la sucesión no
hayan prescrito. Si estos derechos han prescrito no se puede renunciar aquello que
no podemos aceptar. Dado que la prescripción de los derechos a la sucesión no se
produce sino por el reclamo de la prescripción adquisitiva de contrario que pretenda
otro, entonces debemos concluir que nuestro Código no fija plazo para repudiar
(como tampoco lo hace para aceptar). Sin embargo, hay una situación que
acabamos de analizar que constituye una excepción a la regla y esto se produce
cuando cualquiera persona interesada en ello requiera judicialmente al asignatario
para que declare si acepta o repudia.

Como ya estudiamos, en este caso la ley otorga al asignatario un plazo de

reflexión de 40 días , en los cuales puede éste inspeccionar el objeto asignado y los
papeles y cuentas de la sucesión, a fin de tomar una decisión razonada y justificada
que no vaya en perjuicio de sus intereses.

Asimismo, en este plazo, y siempre que se haya deferido la asignación, en su

calidad de poseedor legal, puede impetrar medidas conservativas y no podría ser
obligado al pago de deudas hereditarias o testamentarias. Éstas podrán sin

144
embargo exigírselas al curador de herencia yacente, al albacea, o a aquellos
herederos que ya hayan aceptado la herencia.

Sabemos que el asignatario constituido en mora de declarar que acepta o repudia

se entiende que repudia, lo que es lógico pues no podría el legislador presumir
aceptación a partir del silencio, ya que ello equivaldría a imponerle obligaciones
sobre la base de su silencio.

En conclusión, si no ha habido requerimiento judicial, el asignatario no tiene

plazo para aceptar o repudiar, mientras conserve su asignación , esto es mientras
sus derechos a ella no hayan sido prescritos adquisitivamente por otro. Dicho de
otro modo, tratándose del heredero, éste puede aceptar o repudiar mientras un
heredero putativo no haya poseído el derecho hereditario por 10 años (o, si obtuvo
la posesión efectiva, por 5 años). En el caso de un legatario de especie, mientras
no haya prescrito su acción reivindicatoria, que conforme al Art. 2517 se extingue
por la prescripción adquisitiva del respectivo derecho. En el caso de un legatario de
género, puede repudiar hasta mientras no haya prescrito la acción personal para
reclamar la entrega y/o tradición del legado.

18 1 . ¿CÓMO DEBE REPUDIARSE LA ASIGNACIÓN ? La repudiación de una asignación

por causa de muerte deba darse pura y simplemente, siempre en forma expresa y
en su totalidad o íntegramente, con la sola excepción ya estudiada en donde
e l silencio del asignatario pueda presumirse repudiación.

18 2 . EFECTOS DE LA REPUDIACIÓN . Levantada la opción sucesoral y manifestada

la decisión de renunciar o repudiar la asignación se entiende que el asignatario
nunca fue llamado a la asignación y que por lo mismo nunca la poseyó. Así lo
prescribe el Art. 722 inciso 2º.

Art. 722 inciso 2º. "El que válidamente repudia una herencia se entiende no
haberla poseído jamás."

A partir del momento de la repudiación el asignatario queda privado de todas las

ventajas de la asignación, pero al mismo tiempo no se hace responsable de ninguna
de las obligaciones y cargas que ella trae consigo.

18 3 . LÍMITES AL DERECHO DE OPCIÓN o EXCEPCIONES A LA LIBERTAD DE

ACEPTAR o REPUDIAR . Para poder aceptar o repudiar libremente es necesario,
primeramente, ser capaz. Recordemos que las incapacidades implican en sí
mismas una pérdida de libertad, desde que no podemos conducirnos
competentemente ni administrar lo nuestro sino es con el ministerio o la autorización
de otra persona. Enseguida, analizaremos la extensión del inciso 1º del Art. 1225
que contiene la regla general que todo asignatario puede aceptar o repudiar
libremente, pues ella admite excepciones en las cuales el asignatario ve limitada su
libertad de opción.

145
 18 4 . PARA EJERCER EL DERECHO DE OPCIÓN o LA LIBERTAD DE ACEPTAR o REPUDIAR
ES NECESARIO SER CAPAZ . La capacidad es la regla general en materia patrimonial y
el derecho sucesorio forma parte de él, y particularmente en materia de aceptación
o repudiación de asignaciones pues los efectos que ellas producen son
trascendentales, no sólo porque comprometen patrimonialmente el interés del
propio asignatario que ejerce su derecho de opción sino también el de terceros. La
sola aceptación de la asignación hace responsable al heredero del pago de las
deudas tanto hereditarias como testamentarias, la repudiación de la misma impide
al asignatario que goce de las ventajas de la asignación, pero lo exonera de sus
cargas.

De ahí que la regla general sea que para poder aceptar o repudiar se requiera ser
plenamente capaz de contratar. Ergo , los asignatarios incapaces absolutos o
relativos no pueden aceptar o repudiar por sí solos sino representados, en el primer
caso o representados y/o autorizados por su representante legal en el segundo. Sin
autorización o representación, un incapaz no puede aceptar ni a u n cuando lo haga
con beneficio de inventario. Así lo prescriben los incisos 2º a 4º del Art 1225.

Art. 1225. "Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente.

Exceptúanse las personas que no tuvieren la libre administración de sus bienes,

las cuales no podrán aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento
de sus representantes legales. Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun con
beneficio de inventario.

El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de

sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta
autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo
1749."

La regla recién transcrita incluye dentro de los incapaces de aceptar o repudiar

una asignación a la mujer casada en sociedad conyugal que es, sin embargo
plenamente capaz desde junio de 1989 con la dictación de la Ley Nº 18.802. Lo
anterior demuestra que la capacidad absoluta de la mujer casada bajo ese régimen
no es tal, en lo que se refiere a la administración de sus propios bienes o los
sociales.

En consecuencia la asignación deferida a una mujer casada bajo el régimen de

sociedad conyugal debe ser aceptada o repudiada por el marido, no como su
representante legal sino en tanto jefe de la sociedad conyugal.

Sin embargo, tanto los representantes legales de los incapaces como el marido
jefe de la sociedad conyugal, tampoco son enteramente libres de aceptar o repudiar
por sus representados, pues la ley les impone ciertas medidas de protección o
vigilancia de los intereses de sus protegidos, como pasamos a revisar.

146
 1º. El marido jefe de la sociedad conyugal no puede aceptar o repudiar la
asignación hecha a su mujer sino con autorización previa de ésta, dada u otorgada
en la forma que se expresa en los dos últimos incisos del Art. 1749.

Esto significa que el marido debe cuidar que la autorización de su mujer sea
específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta
solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo.
Se permite, sin embargo, que la mujer otorgue mandato especial para la
autorización, pero debe constar por escrito o por escritura pública según el caso.

Sólo cuando la mujer negare sin justo motivo su autorización, el marido podrá
recurrir a la justicia para hacerse autorizar y el juez que la conceda deberá otorgarla
con conocimiento de causa y previa audiencia a la que será citada la mujer.
Finalmente, podrá intervenir el juez para suplir la autorización de la mujer cuando le
afecte a ésta algún impedimento, como el de menor edad, demencia, ausencia real
o aparente u otro, y siempre que de la demora se siguiere perjuicio.

La única excepción en que la autorización de la mujer no puede suplirse, lo que

constituye uno de los escasos ejemplos de derechos absolutos , se da cuando ésta
se opone a la donación de los bienes sociales.

2º. Al guardador (tutor o curador) se le exige aceptar siempre las asignaciones

universales hechas a sus pupilos, con beneficio de inventario (Art. 397), mientras
que las asignaciones singulares o legados, cuando conllevan la imposición de
cargas o gravámenes, sólo puede aceptarlas previa tasación de las cosas legadas
(Art. 398). Cuando se trata de repudiar la asignación al guardador le está prohibido
hacerlo sin que el juez lo autorice, resolviendo ello con conocimiento de causa, es
decir, fundando su resolución (Art. 387).

3º. Tratándose del padre o madre que ejerzan la patria potestad del hijo menor de
edad, les está prohibido aceptar o repudiar las asignaciones que se hagan a éste,
sin cumplir con las mismas exigencias hechas a los guardadores.

18 5 . EXCEPCIONES A LA REGLA SEGÚN LA CUAL TODO ASIGNATARIO CAPAZ PUEDE

ACEPTAR o REPUDIAR LIBREMENTE . La regla general , ya la sabemos, es que todo
asignatario puede aceptar o repudiar libremente. Sin embargo como toda buena
regla general que se precie de tal, debe admitir excepciones. Estas excepciones
que limitan esta libertad pueden presentarse bien como sanciones para el
asignatario por actuaciones contrarias a la sucesión o como consecuencia de la
presión que ejercen los demás interesados en la sucesión que se ven perjudicados
por la actitud del asignatario que no se pronuncia en forma alguna. Estos casos
excepciones son presentados a continuación.

18 6 . PRIMERA EXCEPCIÓN. SANCIÓN AL ASIGNATARIO MOROSO o AUSENTE . El

asignatario que es requerido judicialmente por cualquier interesado en la sucesión
para que declare si acepta o repudia la asignación que se le ha deferido pierde, por
el hecho del requerimiento, su libertad de decidir al punto que si deja pasar el
147
término de 40 días subsiguientes a la notificación, la ley reputa su silencio como
repudiación de la asignación. Si el asignatario estuviere ausente y no deja
procurador habilitado, pierde la libertad de decidir si acepta o repudia, pues pasará
a tener representante (un curador de bienes) que la repudiará o aceptará por él con
beneficio de inventario.

18 7 . SEGUNDA EXCEPCIÓN. SANCIÓN AL ASIGNATARIO QUE SUSTRAE EFECTOS DE LA

SUCESIÓN . Esta segunda excepción contempla dos casos: el del heredero y el del
legatario que sustraen efectos de la sucesión. En ambos casos, además, se expone
el asignatario a las pe nas que las leyes penales les impongan por el de lito (Art.
1231 inciso 3º) y a las civiles indemnizatorias por los perjuicios que causen a la
sucesión.

Antes de analizar los casos en cuestión, aclaremos que el Código emplea la

expresión "substracción" lo que lleva a preguntarse si el ocultamiento de los efectos
hereditarios se comprenderían o no en la expresión. En el Código civil francés y en
el español aparecen normas similares que expresamente se refieren a la
substracción u ocultamiento de los efectos hereditarios. A nuestro entender todo
dependerá de determinar si el ánimo del que oculta la cosa es el de apropiarse de
ella o no.

18 8 . PRIMER CASO: EL DEL HEREDERO QUE SUSTRAJO EFECTOS PERTENECIENTES A LA

SUCESIÓN . Este caso que el profesor CLARO SOLAR denominaba de "caducidad del
derecho de repudiar", se refiere al heredero que sustrajo efectos pertenecientes a
la sucesión , el que pierde la facultad de repudiar aunque, no obstante la
repudiación, permanece heredero pero sin tener parte alguna en los efectos
sustraídos. Así lo prescribe el inciso 1º del Art. 1231.

Art. 1231 inciso 1º. "El heredero que ha substraído efectos pertenecientes a una
sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiación
permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en los objetos substraídos."

En otras palabras, al heredero que comete ese acto repudiable no sólo se le

impide repudiar la asignación, también la ley lo priva de todos sus derechos en los
objetos sustraídos, m a s no en los demás que conforman la sucesión, así se explica
el que la ley disponga que "permanecerá heredero". Aunque la ley no lo diga,
creemos que al heredero deberá condenársele a la restitución de los efectos
sustraídos.

18 9 . SEGUNDO CASO: EL DEL LEGATARIO QUE SUSTRAJO EFECTOS PERTENECIENTES A

LA SUCESIÓN . Cuando es el legatario el que sustrae objetos pertenecientes a la
sucesión, el inciso 2º del Art. 1231 regula la sanción que ello conlleva.

Art. 1231 inciso 2º. "El legatario que ha substraído objetos pertenecientes a una
sucesión, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos
objetos, y no teniendo el dominio de ellos será obligado a restituir el duplo."

148
 Este inciso es complejo pues incluye una serie de hipótesis que conviene definir.
En una primera lectura pareciera que la ley sólo se refiere al caso en que el legatario
sustrajere efectos de la sucesión dentro de los cuales se encuentran los asignados.
En este escenario, la ley condena al asignatario de especie, en lo que se refiere a
la especie legada, a restituirla y le impone, además, la pérdida de los derechos
sobre ella; en cuanto a las cosas sustraídas no legadas (sobre las que no tiene el
dominio) la condena consiste en restituirlas dobladas. Para el asignatario de género,
en cambio, la condena es una sola pues aunque haya sustraído sólo cosas del
género legado no es dueño de ellas, en consecuencia, la sanción se reduce a la
restitución del duplo de lo sustraído, pero sin perder aparentemente su derecho a la
asignación.

Hay varias situaciones diferentes que se pueden presentar y la aplicación de la

misma sanción para todas pareciera no ser muy justa.

Piénsese en una de ellas, la del legatario que sabe que el causante le ha legado
el automóvil que éste poseía en vida. Toma sólo la cosa en cuestión sin solicitar
autorización de los herederos o no la restituye a requerimiento de éstos. Los
herederos pueden o no ignorar que se le ha hecho la asignación al legatario, pero
igualmente denuncian la sustracción. ¿Será razonable que el legatario devuelva
aquello que es de su propiedad y pierda todos sus derechos sobre él? Sabemos
que el legatario de especie se hace dueño de la cosa legada por sucesión por causa
de muerte, mientras el de género una vez que los herederos o el ejecutor
testamentario se las tradite. ¿Por qué y a qué título habría de devolver el legatario
de especie la cosa que ya es suya? Si el fin de la ley es sancionar la substracción
de la cosa, en el caso del legatario de especie esa sanción carecería de causa pues
no se sustrae lo que es propio. S i , en cambio, el legatario de especie sólo sustrae
cosas que no se le han legado ¿es razonable que la sanción sólo consista en
restituir el duplo de lo sustraído y no sancionarlo con la pérdida de la cosa legada?
El Código al menos pareciera considerarlo razonable.

1 90 . ¿EXIGE
EL CÓDIGO QUE LA SUBSTRACCIÓN DE EFECTOS HEREDITARIOS TANTO
POR EL HEREDERO COMO POR EL LEGATARIO SEA DOLOSA o AL MENOS CULPOSA ? El
Código no exige, al menos en este artículo, que el heredero o legatario hayan tenido
la intención positiva de dañar a la sucesión o a los demás asignatarios o terceros,
al substraer efectos heredi tarios, como sí lo ha exigido en otros casos. En efecto,
si analizamos el Art. 1768 veremos que la exigencia de actuar dolosamente s í se
hace presente en una situación similar.

Art. 1768. "Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere
ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma
cosa y se verá obligado a restituirla doblada."

Sin embargo, creemos que en estos casos la exigencia que la substracción de

efectos hereditarios sea dolosa o al menos culposa es igualmente requerida, ya que
en el fondo se trata de delitos o cuasidelitos civiles y en ellas el dolo o la culpa son
un elemento necesario para configurarlos. Si sostenemos lo anterior debemos
149
entonces concluir que la acción para hacer efectiva la responsabilidad del heredero
o legatario debería prescribir en cuatro años contados desde el acto de la
substracción u ocultamiento.

19 1 . CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE OPCIÓN PARA ACEPTAR o REPUDIAR .

Revisados los elementos principales del derecho de opción para aceptar o repudiar
la asignación, expongamos a título de conclusión sus principales características:

19 2 . Es UN DERECHO TRANSMISIBLE . El derecho de opción sucesoral o derecho

de aceptar o repudiar la asignación que se defiere es transmisible a los herederos
cuando el asignatario fallece sin haberse pronunciado y/o sin encontrarse en mora
de hacerlo. Los herederos del asignatario reciben fraccionado este derecho, es
decir, en la proporción en que concurren a la herencia. De allí se concluye que sea
perfectamente posible que algunos de los herederos acepten y otros repudien, lo
que como veremos no constituye ninguna excepción al carácter indivisible del
derecho de opción que pasamos a revisar.

19 3 . DEBE SER EJERCIDO EN FORMA INDIVISIBLE . La indivisibilidad del derecho de

opción se refleja en la regla que impide al asignatario aceptar una parte o cuota de
la asignación y repudiar el resto (Art. 1228 inciso 1º). Ya vimos que lo anterior no
implica que el asignatario que es llamado a varias asignaciones pueda aceptar unas
y repudiar otras, y esto se explicaba porque el llamamiento a cada asignación es
individual.

La indivisibilidad del derecho de opción se confirma, aunque parezca lo contrario,

con el hecho que si se transmite, cada heredero al que se ha transmitido el derecho,
puede aceptar o repudiar independientemente de los otros (Art. 1228 inciso 2 º).

Si son dos asignaciones diferentes, hechas a un mismo asignatario, éste puede

aceptar una y repudiar la otra; pero no podría aceptar las asignaciones exentas de
gravámenes y repudiar las gravadas, salvo si se concedió al asignatario la facultad
de repudiar esta última separadamente, o que la asignación gravada se defiera
separadamente por acrecimiento, transmisión, sustitución vulgar o fideicomisaria
(Art. 1229).

Art. 1228. "No se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el
resto.

Pero si la asignación hecha a una persona se transmite a sus herederos según el

artículo 957, puede cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota."

Art. 1229. "Se puede aceptar una asignación y repudiar otra; pero no se podrá
repudiar la asignación gravada, y aceptar las otras, a menos que se defiera
separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisión, o de substitución
vulgar o fideicomisaria; o a menos que se haya concedido al asignatario la facultad
de repudiarla separadamente."

150
 19 4 . DEBE SER EJERCIDO PURA Y SIMPLEMENTE . En principio el ejercicio del
derecho de opción y particularmente del derecho de aceptar la asignación no admite
como excepción sino la aceptación bajo beneficio de inventario. La razón se puede
encontrar fundamentalmente en que los intereses que compromete n el ejercicio del
derecho de opción trascienden el s o lo interés del asignatario y comprometen el
interés de los acreedores hereditarios y testamentarios y por supuesto el de los
demás asignatarios. De ahí que rechace la ley que se deje el derecho de opción
sumido a la incertidumbre del cumplimiento de una condición o al vencimiento de
un plazo determinado que irán, ciertamente, en perjuicio de los acreedores que no
podrán hacer exigibles sus derechos sino cumplida la condición o vencido el plazo.

19 5 . E L DERECHO DE OPCIÓN PUEDE MANIFESTARSE EN FORMA

EXPRESA o TRATÁNDOSE DE LA ACEPTACIÓN EN FORMA TÁCITA Y DE LA REPUDIACIÓN
PRESUMIRSE . Ya estudiado en profundidad, nos resta resumir solamente que la
aceptación puede ser expresa o tácita, mientras la repudiación jamás puede ser
tácita, sólo es expresa y excepcionalmente se presume del silencio del asignatario.

19 6 . EL DERECHO DE OPCIÓN SUCESORAL UNA VEZ EJERCIDO SE VUELVE IRREVOCABLE,

AUNQUE CONCURRIENDO CIERTOS VICIOS PUEDE RESCINDIRSE . El derecho de aceptar o
repudiar es un acto unilateral irrevocable por la sola voluntad del asignatario, pero
son rescindibles cuando en el pronunciamiento del incapaz no se cumplió con los
requisitos legales ya estudiados o cuando la aceptación o la repudiación fueron
afectadas por fuerza o dolo. Además puede rescindirse la aceptación por lesión
grave a causa de disposiciones testamentarias que se ignoraban al aceptar la
asignación, entendiendo por lesión grave la que hubiere disminuido el valor total de
la asignación en más de la mitad. Así lo prescriben los Arts. 1234 y 1237.

Art. 1234. "La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá
rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de
lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al
tiempo de aceptarla.

Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración
de sus bienes. Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la
asignación en más de la mitad."

Art. 1237. "Ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda su repudiación,
a menos que la misma persona o su legítimo representante hayan sido inducidos
por fuerza o dolo a repudiar."

Adviértese que el Código excluye el error como vicio de la voluntad d el

asignatario ya sea aceptando o repudiando la asignación. De allí que no pueda
rescindirse la repudiación en caso de error de hecho aunque é ste sea esencial o
substancial.

19 7 . SÓLO LA REPUDIACIÓN PUEDE RESCINDIRSE POR HABER SIDO DADA EN PERJUICIO

DE LOS ACREEDORES. Por último, el Código nos dice en el Art. 1238 que la

151
repudiación puede "rescindirse" cuando se ha hecho en perjuicio de los acreedores.
La misma regla como veremos en su oportunidad la contempla el legislador para el
caso de donaciones irrevoca bles (Art. 1394).

Art. 1238. "Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos,
podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la
repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia
de sus créditos; y en el sobrante subsiste."

La doctrina de los apuntadores de clases de don Leopoldo URRUTIA , don

Clemente FABRES y don Tomás RAMÍREZ , sostenían que el empleo por el Códig o
de la rescisión como sanción era precisa pues se trataba de un caso que, a
diferencia de la repudiación obtenida por fuerza o dolo que eran de nulidad total, en
éste "la rescisión es parcial, esto es, no abarca el todo de la asignación sino que
sólo tiene lugar hasta concurrencia de los créditos de los acreedores. En el sobrante
subsiste la repudiación."

Nosotros pensamos, siguiendo con esto lo que sostenía Robert POTHIER que, en
estricto sentido, no se trata de una acción de nulidad sino más bien de una especie
de acción pauliana , esto es, una acción de inoponibilidad por fraude. Así lo
desprendemos del carácter relativo de la ineficacia pues no se rescinde sino en
favor de los acreedores personales del asignatario y hasta que éstos alcancen a
pagarse de sus créditos, por ello en el sobrante subsiste la repudiación. Esto
significa que ni los acreedores hereditarios (los del difunto) ni los demás herederos
aprovecharán de la revocación (o rescisión) de la repudiación. Además, a diferencia
de la acción oblicua que favorece a todos los acreedores cuando uno de ellos la
intenta, esta acción sólo favorece a los acreedores del asignatario que la han
ejercido y sólo a ellos.

El único caso que nos permitiría intentar asimilarla a la acción subrogatoria u

oblicua se daría cuando la repudiación se presume de la inacción o silencio del
asignatario que deja pasar el tiempo de reflexión que la ley le da para ejercer su
derecho de opción al ser requerido por los interesados en la sucesión. En esta
hipótesis se daría el presupuesto que faltaba en los otros, la desidia o indiferencia
del deudor (asignatario) en el ejercicio de sus derechos que perjudica a sus
acreedores, sin embargo, el efecto resumido en la frase popular "nadie sabe para
qui é n trabaja" que permite a todos los acreedores beneficiarse de la "rescisión" de
la repudiación no se da, pues insistimos sólo se favorece a los acreedores
personales del asignatario que la ejercieron y hasta que alcancen a pagarse sus
créditos.

Don Robustiano VERA , sin embargo, parecía no ver en esta rescisión a favor de
los acreedores del asignatario una acción revocatoria o pauliana , al descartar el
elemento intencional de dicha acción, el fraude pauliano , pues expresaba,
comentando el Art. 1238, que "los acreedores en este caso pueden ejercitar los
derechos i acciones de su deudor, aunque la renuncia no sea fraudulenta, siempre

152
que el crédito sea de fecha anterior a la renuncia i cuando los bienes del deudor
s ean insuficientes para satisfacer sus deudas."

Don Luis CLARO SOLAR igualmente negaba el carácter de acción revocatoria

afirmando que " ( ... ) se trata así de un caso calificado de acción indirecta u
oblicua concedida a los acreedores para asegurarles el pago de su créditos
permitiéndoles aprovecharse de todos los bienes a que el deudor pueda tener
derecho y que depende sólo de su voluntad incorporarlos a su patrimonio, pero que
por negligencia o por cualquier otro motivo se ha dejado estar o de que al fin
renuncia sin cuidarse del perjuicio que causa a sus acreedores, quedando en
situación de no poder pagar íntegramente."

En efecto, si profundizamos un poco en las fuentes que tuvo en

consideración BELLO, advertiremos que este artículo aparece sin notas o menciones
en el Proyecto Inédito (Art. 1394), pasando luego al Código definitivo. Don
Luis CLARO SOLAR nos dice que la redacción de nuestro Código parece una
traducción literal del Art. 788 del Code que pasamos a transcribir.

Article 788. "Les créanciers de celui qui renonce au préjudice de leurs droits,
peuvent se faire autoriser en justice â accepter la succession du chef de leur
débiteur, en son lieu et place. Dans ce cas, la renonciation n'est annulée qu'en
faveur des créanciers, et jusqu'à concurrence seulement de leurs créances: elle
ne l'est pas au profit de l'héritier qui a renoncé."

La aseveración de este excelente profesor es cierta, sin embargo, A. BELLO cuidó

de no traducir la frase que señala que los acreedores podían hacerse autorizar por
la justicia para aceptar "en el nombre y en el lugar de su deudor" (en son lieu et
place), nuestro Código fue más lacónico y señaló que estos se harían autorizar por
el juez para aceptar "por el deudor". A nuestro entender, ese hecho es relevante
pues de haber incorporado la frase "en lugar y a nombre del deudor" no habría
dudas que estaba refiriéndose a un caso de subrogación y al ejercicio de la acción
oblicua, expresiones e stas que en Francia no habían ocasionado problemas pues
aunque el precepto que transcribimos se refería claramente a la nulidad, nadie
dudaba que se trataba de un caso especial de acción pauliana. De hecho, en todas
las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales en Francia, a pesar del empleo de la
expresión en son lieu et place, nunca se ha entendido referido a un caso de acción
subrogatoria.

En concreto, creemos que el objetivo de la regla, su fin perseguido, al permitir a

los acreedores del asignatario dejar sin efecto una repudiación hereditaria, es
conjurar un fraude del que puedan haber sido víctimas.

Para finalizar expresemos que la revocación o rescisión de la repudiación

constituye una aceptación de la asignación, que puede ser pura y simple o bajo
beneficio de inventario según convenga a los intereses del asignatario.

153
 19 8 . LA ACEPTACIÓN Y LA REPUDIACIÓN OPERAN CON EFECTO RETROACTIVO . El que
el ejercicio del derecho de opción sucesoral opere con efecto retroactivo significa
que el asignatario, si acepta la asignación, se entiende que lo es desde que ésta se
le defirió. Mientras que si la repudia, se entiende que nunca fue llamado a ella y que
nunca la poseyó. Así se deduce de los Arts. 1239 y 722 inciso 2º.

Art. 1239. "Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se

retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida.

Otro tanto se aplica a los legados de especies."

Art. 722 inciso 2º. "El que válidamente repudia una herencia se entiende no
haberla poseído jamás."

Como se advierte este efecto retroactivo sólo abarca al heredero o al legatario de

especie, pero no al de género. En el caso del legatario de género, los efectos de la
aceptación o repudiación se producen desde que ésta o aquella se realiza. Esta
diferencia implica que en el legatario de especie, existe derecho a reclamar los
frutos desde que se le defirió el legado; en cambio en el caso del legatario de
género, éste tiene derecho a los frutos sólo desde el momento en que la cosa legada
le fue entregada o en que los obligados a entregarla se constituyeron en mora de
hacerlo. Así lo sanciona el Art. 1338 que estudiaremos más adelante cuando
abordemos la partición de bienes.

CLASE Nº 9 DE LA ACEPTACIÓN CON BENEFICIO DE INVENTARIO

19 9 . GENERALIDADES . Regulan el beneficio del inventario el Párrafo

3º denominado "Del Beneficio de Inventario", contenido en el Título VII del Libro
Tercero del Código civil (Art s . 1247 a 1269) y el Título VII denominado "Del
Inventario Solemne" del Libro Cuarto del Código de procedimiento civil
(Art s . 858 a 865).

154
 El beneficio de inventario es, como su nombre lo indica una prerrogativa o
beneficio que se le otorga al heredero (y sólo a él no al legatario) que quiere aceptar
la herencia que se le defiere limitando su responsabilidad en la deudas de la
herencia sólo al monto de lo que recibe. Se trata por lo tanto de una medida de
precaución que toma el heredero frente a la duda si el pasivo hereditario pueda
sobrepasar el activo en que consiste la asignación y su ejercicio constituye
un privilegio que se le reconoce al heredero para que no responda con sus bienes
propios a las obligaciones adquiridas por su causante. Como puede ya advertirse
persigue en el fondo una separación de patrimonios que evite la confusión (entre el
suyo y el que se le transmite por causa de muerte) que se produciría al aceptar pura
y simplemente la herencia del de cujus. La lógica impone que en caso de duda
acerca del quantum del pasivo hereditario, lo primero que hay que determinar es la
cantidad de bienes que componen el patrimonio transmitido y las deudas que él
contiene. Eso no se puede lograr sino mediante un asiento, listado u ordenación de
ambos que se haga con las solemnidades que establece la ley, que dé a todos la
certeza de que esa colación o agregación de bienes y deudas son las que
corresponden real o plenamente a todos los componentes del patrimonio del
causante. Esta operación se llama confeccionar un inventario de los bienes y
obligaciones quedados al fallecimiento del causante. Y cuando este inventario se
realiza con las formalidades que la ley prescribe, estamos en presencia de un
inventario solemne. Por algo el Rey ALFONSO X EL SABIO decía en
la Ley 5ª, Título VI de la Partida 6 ª que el inventario es escritura que es fecha de
los bienes del finado.

De allí que la aceptación con beneficio de inventario pueda conceptualizarse como

un derecho o prerrogativa concedido a los herederos para aceptar la herencia, no
obligándose al pago de las deudas del causante sino hasta donde alcancen los
bienes de aquella que reciban, según resulte del inventario que se confeccione al
efecto.

El requisito esencial de la aceptación con beneficio de inventario, en

consecuencia, es proceder a la facción de inventario solemne de los bienes
quedados al fallecimiento del causante antes de realizar cualquier acto de heredero.
Así lo prescribe el Art. 1245.

Art. 1245. "El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede
en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota
hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes
que hereda. Habiendo precedido inventario solemne, gozará del beneficio de
inventario."

Las reglas de forma que prescribe la ley para proceder a fraccionar los bienes
quedados al fallecimiento del causante están reguladas por el propio Código en las
disposiciones aplicables a los guardadores y en el Código de procedimiento civil.
Así lo prescribe el Art. 1253.

155
 Art. 1253. "En la confección del inventario se observará lo prevenido para el de
los tutores y curadores en los artículos 382 y siguientes, y lo que en el Código de
Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios solemnes."

Mediante una Reforma introducida por la Ley Nº 19.903/03 sobre Procedimiento

para el Otorgamiento de la Posesión Efectiva de la Herencia, se facultó al Servicio
de Registro C ivil e I dentificación para tramitar posesiones efectivas y levantar
inventarios solemnes en los términos de su artículo cuarto, que en síntesis reducen
las formalidades del mismo a su mínima expresión, pues se trata ni más ni menos
que de un inventario simple manifestado y valorado por el propio solicitante.

Sin perjuicio de ello, en virtud del Art. 1253, recién transcrito, la regla general es
que el inventario solemne se rija por los Art s . 382 y siguientes relativos a los
inventarios que están obligados a hacer los guardadores y las reglas de forma que
se contienen en el Código de procedimiento civil.

Convengamos entonces que en todos aquellos casos en que el conocimiento de

la posesión efectiva de los bienes del causante sea competencia del juez civil o en
los casos de división de una comunidad hereditaria por un juez Partidor, y en general
en todas aquellas cuestiones que requieran la división y partición de comunidades,
son las reglas del Código civil y el Código de procedimiento civil las que rigen la
facción solemne del inventario de los bienes quedados al fallecimiento del causante.

200 . UN POCO DE HISTORIA . Se cree que el beneficio de inventario habría sido

introducido en Roma por el Emperador GORDIANO a favor de los soldados que se
enfrentaban a la aceptación de una herencia onerosa. Se cree que en época
de JUSTINIANO se habría extendido a todos los herederos testamentarios o
abintestato en general pasando a denominarse beneficium inventarii. El profesor
Alejandro GUZMÁN BRITO, nos enseña que antes de la constitución del año 531 por
la que JUSTINIANO habría introducido con carácter general este beneficio, dos
remedios se habían establecido en esa dirección. El primero era el
llamado beneficium abstinendi que se le concedía a los herederos necesarii que no
podían repudiar como s í se les permitía a los herederos voluntarios, por cuva virtud
se les permitía abstenerse de la herencia (potestas abstinendi) lo que reconocía el
pretor como un símil de repudiación. El segundo remedio era la separatio
bonorum que se concedía al esclavo libertus por testamento como una suerte de
compensación por no gozar del beneficium abstinendi, y que consistía en que los
bienes que adquiría en esta do de libertad (después de la muerte del testador) se
mantenían separados de los bienes de la herencia, a condición que no se hubiere
inmiscuido en éstos.

20 1 . CONCEPTO DE ACEPTACIÓN CON BENEFICIO DE INVENTARIO .

Conceptualizábamos recién la aceptación con beneficio de inventario como un
derecho o prerrogativa concedido a los herederos para aceptar la herencia, no
obligándolos al pago de las deudas del causante sino hasta donde alcancen los
bienes de aquella que reciban, todo ello según resulte del inventario que se
confeccione al efecto.
156
 Siguiendo al profesor CLARO SOLAR se puede definir la aceptación con beneficio
de inventario como "aque lla en que el (heredero) sólo responde de las obligaciones
hereditarias y testamentarias hasta concurrencia del valor de los bienes que
hereda." Este concepto lo extrae este gran jurista chileno del que el propio Código
nos da del beneficio de inventario. En efecto dispone el codificador que el beneficio
de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia del valor total
de los bienes que han heredado. Así lo establece el Art. 1247.

Art. 1247. "El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que
aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino
hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado."

En consecuencia, y concordando esta regla con la del Art. 1245, el heredero que
acepta habiéndose realizado inventario solemne, goza del beneficio de inventario,
y sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota
hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda el valor de los bienes
que hereda.

20 2 . REQUISITOS DEL BENEFICIO DE INVENTARIO . Se requiere un determinado

número de condiciones para que pueda ser invocado y ejercido el beneficio de
inventario al momento de aceptar.

1º. El heredero no debe de haber aceptado la herencia, ni tácita, ni expresamente.

2º. El heredero debe declarar expresa y solemnemente, ante el juez o el oficial de

registro civil e identificación que intervenga en los trámites de la dación de la
posesión efectiva, que acepta bajo el beneficio de inventario. Así lo prescriben el
Art. 1245 inciso 2º y el Art. 4º de la Ley Nº 19.903 del año 2003.

En efecto, el Art. 4º de la Ley Nº 19.903 sobre Procedimiento para el Otorgamiento

de la Posesión Efectiva de la Herencia, estableció reglas especiales respecto de la
confección del inventario cuando la posesión efectiva correspondía otorgarla ese
órgano administrativo.

Art. 4º L. 19.903. "El inventario de los bienes existentes al fallecimiento del

causante, deberá incluirse en la misma solicitud y hará relación de todos los
muebles e inmuebles de la persona cuyo patrimonio se inventaría,
particulari zándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consistan en
número, p eso o medida, con expresión de la cantidad y calidad esencial:
comprenderá asimismo los créditos y deudas de que hubiere comprobante, y en
general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente
de ningún valor o utilidad. Este inventario incluirá, simultáneamente, la valoración
de los bienes, de acuerdo a las normas contenidas en la ley Nº 16.271. La
individualización de los bienes raíces sólo contendrá la remisión expresa a fojas,
número, año y registro conservatorio de cada propiedad, y será suficiente para
practicar las inscripciones que sean necesarias. Tratándose de otros bienes
157
 sujetos a registro, deberán señalarse los datos necesarios para su ubicación o
individualización.

El inventario practicado de esta forma, se considerará como inventario solemne

para todos los efectos legales. En todo caso, para entender que el solicitante
acepta la herencia con beneficio de inventario deberá así declararlo en el
formulario de solicitud, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1252 y 1256
del Código Civil."

Hoy, en la práctica, el lector podrá advertir en los formularios de solicitud de

posesión efectiva que entrega gratuitamente el Servicio de Registro C ivil o que
podrá descargar también gratis del sitio web de dicho servicio, que la formalidad se
reduce a colocar un número en un cuadro que aparece en el extremo superior del
formulario denominado "Inventario: Declaración de bienes del causante y su
valoración". Ese cuadro aparece después de la frase: Acepta con beneficio de
inventario. La opción 1 es SI y la opción 2 es NO.

3º. Proceder a levantar el inventario solemne de los bienes y obligaciones

quedados al fallecimiento del causante. El Art. 858 del CPC define el inventario
solemne.

Art. 858 CPC. "Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por
el funcionario competente y con los requisitos que en el artículo siguiente se
expresan."

Estos requisitos o exigencias se refieren al respecto de las formas que la ley

establece y que en nuestro derecho se reducen a la autorización judicial para
proceder a realizarlo y siempre ante un Ministro de fe, cumpliendo con los requisitos
necesarios de publicidad del acto a fin que puedan concurrir a él todos los
interesados. En los Arts. 858 a 865 del CPC, se encuentran las reglas para el
levantamiento de inventario solemne los cuales deben de leerse en comunión con
los Arts. 382 a 384 del Código civil.

En resumen, los Arts. 382 a 384 nos dicen cuáles son los bienes que deben figurar
en este inventario, la forma y contenido del inventario, las personas que pueden
concurrir a su confección. Idea que repite el Art. 1255.

En efecto, en el inventario solemne, interviene en su confección un Ministro de fe

(Secretario de un tribunal, actuario de una Partición o Notario Público), y se
comunica al público el hecho de precederse a su formación mediante avisos que se
publican en un Diario de circulación nacional. Participan de ella todos los
interesados (herederos, legatarios, curador de la herencia yacente y acreedores que
exhiban sus títulos), los que tienen derecho a reclamar del inventario en lo que les
pareciere inexacto. Generalmente hacen manifestación de los bienes o deudas del
causante los propios herederos. Una vez levantada el acta de la facción, se procede
a firmarla por el manifestante, los interesados que quieran hacerlo, dos testigos y el

158
Ministro de fe. Hecho ello se procede a su protocolización en una Notaría Pública,
la que extiende copia del acta del inventario resultante.

Para el caso que un heredero oculte u omita de mala fe manifestar la existencia

de cualquier bien a colacionar en el inventario o manifestare deudas inexistentes
para abultar el pasivo, la ley lo sanciona privándolo del beneficio de inventario. Así
lo señala el Art. 1256.

Art. 1256. "El heredero que en la confección del inventario omitiere de mala fe
hacer mención de cualquiera parte de los bienes, por pequeña que sea, o
supusiere deudas que no existen, no gozará del beneficio de inventario.

Creemos que esta regla es perfectamente aplicable al caso que la omisión o el

ocultamiento se descubre con posterioridad a la facción el heredero, debiendo por
ello también perder el beneficio.

Por último, el inventario solemne debe contener la tasación de los bienes y la

determinación de las obligaciones. En caso de haber discrepancias en la tasación
ésta se realiza por peritos. Por ello se habla de inventario valorado.

20 3 . LIBERTAD
PARA ACEPTAR LA HERENCIA BAJO BENEFICIO DE INVENTARIO. REGLA
GENERAL Y EXCEPCIONES. La regla general en materia de aceptación es que todo
heredero es libre de aceptar invocando la prerrogativa que concede el beneficio de
inventario. El reconocimiento de esta libertad es tal que el Código previ ó en el
Art. 1249 que el testador no podía prohibir al heredero aceptar con beneficio de
inventario. De lo que se colige de si de hecho el testador impusiera esa condición
debería tenerse por no escrita o como sostiene alguna doctrina, declarársela nula.
Esta regla general se contiene en el Art. 1252 y ella nos revela, además, el momento
hasta cuando puede aceptarse la asignación invocando el dicho beneficio.

Art. 1252. "Todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de

inventario mientras no haya hecho acto de heredero."

Excepcionalmente , hay ciertos herederos o representantes de éstos que son

obligados a aceptar siempre bajo esta modalidad. Pasemos a revisar esos casos en
los que la libertad de elegir aceptar con este beneficio está excluida pues es la ley
la que impide aceptar pura y simplemente.

20 4 . PRIMERA EXCEPCIÓN. LA DE LAS HERENCIAS DEFERIDAS AL FISCO Y A TODAS LAS

CORPORACIONES o ESTABLECIMIENTO PÚBLICOS . Dispone el Art. 1250 inciso 1º que el
Fisco y las corporaciones o establecimiento públicos no pueden aceptar herencias
sino bajo beneficio de inventario, incluso este opera de pleno derecho sin
declaración previa, expresa y solemne.

159
 Art. 1250 inciso 1 º. "Las herencias del Fisco y de todas las corporaciones y
establecimientos públicos se aceptarán precisamente con beneficio de
inventario."

En efecto, el mismo Código dispone que si no se aceptan bajo beneficio de

inventario el efecto es el mismo pues no serán obligados por las deudas y cargas
de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo
de la demanda. Y si el asignatario hubiese aprovechado de la herencia más allá de
lo que le correspondía, igualmente no será obligado sino hasta el monto que se
acredite o pruebe haber sido empleado efectivamente en beneficio de esas
personas. Así lo sanciona el inciso 3º del Art. 1250.

Art. 1250 inciso 3º. "No cumpliéndose con lo dispuesto en este artículo, las
personas naturales o jurídicas representadas, no serán obligadas por las deudas
y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia
al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en
beneficio de ellas."

No es raro que se defieran herencias al Fisco, pues sabemos que finalmente

termina siendo nuestro "último pariente", aquel que es llamado en la sucesión
intestada de una persona en ausencia, sea por no existir o por haber sido repudiada
la herencia, de los parientes llamados en los cuatro primeros órdenes.

20 5 . SEGUNDA EXCEPCIÓN. LA DE LAS HERENCIAS DEFERIDAS A LOS INCAPACES . Se

refiere a esta excepción el inciso 2º del Art. 1250 y se extiende sólo a las personas
naturales incapaces absoluta o relativamente.

Art. 1250 inciso 2º. "Se aceptarán de la misma manera las herencias que recaigan
en personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la
autorización de otras."

La misma sanción estudiada cuando no se aceptan bajo beneficio de inventario

las herencias deferidas al Fisco o a las corporaciones o establecimientos públicos
se aplica a los que deben aceptar por los incapaces, pues éstos, los representados,
no serán obligados por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia
de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o el exceso si se probare
haberse beneficiado más allá.

20 6 . TERCERA EXCEPCIÓN. LA DE LAS HERENCIAS DEFERIDAS FIDUCIARIAMENTE . Esta

excepción la trata el Art. 1251 y se justifica en el hecho que el heredero fiduciario
recibe la herencia sujeta al gravamen de pasarla al fideicomisario, cumplida que sea
la condición impuesta por el constituyente o testador.

Art. 1251. "Los herederos fiduciarios son obligados a aceptar con beneficio de
inventario."

160
 En efecto, la exigencia de aceptar bajo esta modalidad y por consiguiente de
inventariar solemnemente los bienes que recibe, se entiende por el hecho que luego
debe restituirlos al fideicomisario, porque si no aceptara con este privilegio podría
suceder que las deudas consumieran el propio patrimonio del fiduciario, en cuyo
caso no podría transferir sino obligaciones al fideicomisario, resultando perjuicio
para ambos.

Llamamos la atención que la ley no hizo extensiva la sanción estudiada cuando

no se aceptan bajo beneficio de inventario las herencias deferidas al Fisco o a las
corporaciones o establecimientos públicos o a los incapaces, al caso del heredero
fiduciario. Entendemos que la única posibilidad de precaver el perjuicio que pudiera
ocasionarle al fideicomisario que el fiduciario acepte sin beneficio de inventario es
exigirlo éste personalmente o por medio de sus representantes. Aunque el
fideicomisario tiene sólo una mera expectativa, esta es una de las medidas
conservativas que le permite la ley impetrar en el ejercicio de esa expectativa. Don
Robustiano VERA , en cambio, era de la opinión que la sanción para el heredero
fiduciario era "de no entregarle los bienes mientras no se haga el inventario i si por
alguna razón toma posesión de ellos, responde de todo lo que se le pruebe."

20 7 . CUARTA EXCEPCIÓN. LA DE LAS HERENCIAS A QUE SON LLAMADOS VARIOS

HEREDEROS . Esta situación constituye en efecto una excepción a la libertad de
aceptar bajo beneficio de inventario pues al ser deferida a varios herederos una
herencia la ley exige que, a pesar de querer unos aceptar de este modo y otros no,
todos son obligados en ese caso a aceptar con beneficio de inventario. Así lo
prescribe el Art. 1248.

Art. 1248. "Si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio de
inventario y los otros no, todos ellos serán obligados a aceptar con beneficio de
inventario."

Don Robustiano VERA nos decía que la razón de esta regla "es porque en la
diverjencia de opiniones no es posible que se cause daño al que exija el goce de
este beneficio i porque la herencia es una e indivisible i si así no fuera resultarían
grandes dificultades en la práctica."

20 8 . EFECTOS QUE PRODUCE LA ACEPTACIÓN BAJO BENEFICIO DE INVENTARIO .

Sabemos que la aceptación pura y simple de la herencia trae como consecuencia
que el heredero aceptante responda de las cargas que ella conlleva no sólo con los
bienes que se le transmiten sino con todo su patrimonio propio. El beneficio de
inventario representa una ventaja para el heredero que acepta bajo esta modalidad
y que refleja en situaciones concretas:

1º. Aceptada la herencia bajo beneficio de inventario responde el heredero de los

gravámenes que ésta tenga con s o lo el valor de los bienes que figuren en el
inventario. Si luego de la facción aparecieren otros bienes de que no se tenía noticia,
se ampli ará el inventario y estos bienes que se incorporan quedarán afectos

161
también al pago de las acreencias hereditarias y testamentarias. Así lo prescribe el
Art. 1257.

Art. 1257. "El que acepta con beneficio de inventario se hace responsable no sólo
del valor de los bienes que entonces efectivamente reciba, sino de aquellos que
posteriormente sobrevengan a la herencia sobre que recaiga el inventario.

Se agregará la relación y tasación de estos bienes al inventario existente con las

mismas formalidades que para hacerlo se observaron."

Ejercido el beneficio el heredero, al consumirse todos los bienes materia del

inventario que le caben en proporción a su cuota y subsistiendo acreedores
impagos, debe rendir cuenta del empleo de esos bienes a los acreedores. El
procedimiento para ello lo explica el Art. 1262.

Art. 1262. "Consumidos los bienes de la sucesión, o la parte que de ellos hubiere
cabido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, deberá el juez,
a petición del heredero beneficiario, citar a los acreedores hereditarios y
testamentarios que no hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos en un diario
de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla
no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo posible
documentada de todas las inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por
ellos, o en caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario será declarado
libre de toda responsabilidad ulterior."

Esta cuenta servirá, entonces, para fundar una eventual excepción que oponga el
heredero frente a la pretensión de cobro que le dirijan los acreedores, según lo
señala el Art. 1263.

Art. 1263. "El heredero beneficiario que opusiere a una demanda la excepción de
estar ya consumidos en el pago de deudas y cargas los bienes hereditarios o la
porción de ellos que le hubiere cabido, deberá probarlo presentando a los
demandantes una cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las
inversiones que haya hecho."

2º. Como consecuencia de esta limitación de responsabilidad en el pago de las

deudas, se produce una suerte de "separación de patrimonios", evitando la
confusión que se produce entre el patrimonio personal o propio del heredero con el
patrimonio transmitido por el causante cuando la herencia se acepta pura y
simplemente. Así se deduce del Art. 1259.

Art. 1259. "Las deudas y créditos del heredero beneficiario no se confunden con
las deudas y créditos de la sucesión."

Hablamos de una "suerte de separación de patrimonios" pero en realidad no se

separan sino los créditos y las deudas. Donde hay propiamente separación de

162
patrimonios es en el beneficio de separación que estudiaremos más adelante (Art.
1378) y que la ley lo consagra en beneficio de los acreedores. En cierta forma se
trata de una forma de afectar un patrimonio al pago de créditos o deudas
determinadas.

3º. Mantiene el heredero que acepta de esta forma el derecho de reclamar sus
propios créditos que tenía contra el causante. Del mismo modo se obliga a cobrar
los créditos a favor de la sucesión y que le haya correspondido en la herencia. Así
lo expresa el Art. 1258.

Art. 1258. "Se hará asimismo responsable de todos los créditos como si los
hubiese efectivamente cobrado; sin perjuicio de que para su descargo en el
tiempo debido justifique lo que sin culpa suya haya dejado de cobrar, poniendo a
disposición de los interesados las acciones y títulos insolutos."

Lo que nos señala el Código en este artículo es que si dentro de los bienes que
recibe se encuentran créditos por cobrar, a favor de la sucesión, se hace
responsable el heredero de su cobro. Si no ha habido culpa de su parte en la
incobrabilidad de los mismos el Código nos dice que tiene derecho el heredero a
que se le rebajen de las deudas estos créditos no cobrados. Piénsese que el
heredero recibe créditos a favor de la sucesión que al intentar cobrar resulta
imposible por la insolvencia del deudor o porque ya se encontraban prescritos o por
cualquier otra causa. Responderá de culpa leve entonces si la incobrabilidad se ha
producido o agravado por su culpa, por su inacción o desidia.

4º. El heredero que acepta bajo beneficio de inventario se hace igualmente

responsable de la conservación y custodia de las especies que se deban por la
sucesión a terceros. Precisamente la tasación de los bienes que se hace durante o
luego del inventario solemne tiene como objetivo no sólo fijar el quantum al que se
limita su contribución a las deudas, sino el de saber hasta cuánto se elevará n las
sumas a resarcir en el caso de que resulte responsable de daños a los efectos
hereditarios que debe conservar. El Art. 1260 así lo sanciona.

Art. 1260. "El heredero beneficiario será responsable hasta por culpa leve de la
conservación de las especies o cuerpos ciertos que se deban.

Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesión, y sólo será

responsable de los valores en que hubieren sido tasados."

5º En fin, el heredero beneficiario goza del derecho de hacer cesión de bienes a

sus acreedores (hereditarios y testamentarios) a fin que sean ellos quienes
acuerden el modo c o mo administrarán los bienes y realizarán los pagos. El
heredero podrá finalmente recibir el sobrante o lo que quede de estos bienes,
satisfechas que sean las deudas. Esto permitirá que la cuenta que debe rendir, sea
aprobada por los acreedores o por el juez. Así lo señala el Art. 1261.

163
 Art. 1261. "El heredero beneficiario podrá en todo tiempo exonerarse de sus
obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesión que deba
entregar en especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del
juez la aprobación de la cuenta que de su administración deberá presentarles."

CLASE Nº 10 LA HERENCIA YACENTE Y LA HERENCIA VACANTE

LA SITUACIÓN DE LA HERENCIA YACENTE

20 9 . GENERALIDADES . Hasta lo que hemos visto, sabemos que nuestro Código

no fija plazo al heredero para aceptar o repudiar la herencia. De ello se desprende
que, salvo requerimiento judicial de un interesado para que el heredero la acepte o
repudie o la realización de un acto de heredero que suponga aceptación tácita de la
misma, un tiempo más o menos largo puede pasar sin que la herencia sea aceptada.
En ese tiempo la herencia duerme, reposa, yace a la espera de ser aceptada o
repudiada. Considerando que ese tiempo corre en perjuicio de los propios herederos
que pueden perder los efectos hereditarios al operar la prescripción adquisitiva de
aquel o aquellos que hayan entrado a ocuparlos o de los acreedores que ven cómo
sus créditos se pierden por la prescripción extintiva que los consume, la ley ha
previsto un medio de protección para esta herencia "temporalmente sin titular" y
para los acreedores, y ha creado un estatuto jurídico durante el cual se suspende la
prescripción y entra a administrar los bienes y obligaciones que la componen un
curador de la herencia yacente.

Hemos puesto entre comillas la expresión "temporalmente sin titular" pues como
bien lo expresa Biagio BRUGI "en estricto Derecho, en un Código como el italiano [ y
también el nuestro ], en el cual el Estado está comprendido entre los herederos, la

164
herencia no debería estar yacente nunca, ni siquiera vacante, pues aquel es un
heredero conocido que no puede renunciar. No obstante el Estado, es en el Derecho
italiano [ y en el chileno también ] un heredero muy diferente de l os demás; en este
punto hay que armonizar el interés público y el privado y admitir un período de
yacencia y otro de vacancia de la herencia."

Se habla de herencia "temporalmente sin titular" por el peso de tradición y de la

historia que pasamos brevemente a revisar.

2 10 . UN POCO DE HISTORIA . De la lectura de la obra del profesor

Francisco SAMPER , podemos extraer que en Roma entre la oferta de heredar que,
en ausencia de heres necessarius, se le hacía al heredes voluntara (que no
adquiría por el s o lo hecho de la apertura) y su aceptación, podía mediar un lapso
de tiempo indeterminado, intervalo en el cual la herencia no pertenecía a nadie. Se
decía, entonces, que en ese tiempo la herencia "yace" ( hereditas iacet ), no tiene
dueño, aunque tampoco constituía una res nullius que cualquiera pudiera
apropiarse, bien que se le reconoció en un principio una especial usucapi o pro
herede. Esa hereditas jacens era administrada regularmente por un esclavo que
pertenecía a la misma, a la espera de que alguno de los heres la aceptare. En un
primer momento entonces, podemos, concluir que la herencia yacente se asoció al
tiempo de reflexión que se le concedía al heredero para ejercer su derecho de
opción. Sin embargo, no fue sino con JUSTINIANO que se reconoció la
transmisibilidad del derecho de opción del heredero que moría antes de aceptar la
herencia yacente.

21 1 . CONCEPTO . La definición de la herencia yacente se puede extraer del

inciso 1º del Art. 481. A partir de esa norma podemos señalar que la herencia
yacente son los bienes de un difunto cuya herencia no ha sido aceptada.

Art. 481. "Se dará curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de un
difunto, cuya herencia no ha sido aceptada."

Concordando este artículo con el Art. 1240, que es una norma de procedimiento,
la herencia yacente corresponde al patrimonio del difunto cuya herencia no ha sido
aceptada por el o los herederos del causante dentro del término de 15 días de la
apertura, sin que haya sido designado albacea con tenencia de bienes o el
designado no haya aceptado el cargo.

Art. 1240. "Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado
la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya
conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a
instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio,
declarará yacente la herencia; se insertará esta declaración en un diario de la
comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla
no lo hubiere; y se procederá al nombramiento de curador de la herencia yacente.

165
 Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la administración
de todos los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y
aceptando sucesivamente sus coherederos, y subscribiendo el inventario,
tomarán parte en la administración.

Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que
administren serán las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no
serán obligados a prestar caución, salvo que haya motivo de temer que bajo su
administración peligren los bienes."

El profesor Alfredo BARROS ERRÁZURIZ nos entregaba un concepto que conciliaba

ambas disposiciones. Expresaba que "se llama herencia yacente aquella que no ha
sido aceptada en el todo o parte o en una cuota de ella, por el heredero
testamentario o ab-intestato, ni tiene albacea con tenencia de bienes que haya
aceptado su encargo. Se llama yacente , porque mientras no la acepta o entra en
ella el heredero o albacea, parece que descansa, jacet. hereditas jacens decatur
quce nondum adita est " .

Por su parte el profesor Pablo RODRÍGUEZ GREZ , nos dice que la herencia yacente
"es un patrimonio sucesorial de titularidad incierta, al cual la ley da un curador
especial en espera de que se fije su destino definitivo."

Osemos aportar con una definición simple. La herencia yacente es un estado

temporal en que se encuentra una sucesión abierta no aceptada ni repudiada por
los llamados a hacerlo, declarado judicialmente y que dura mientras no sea
reclamada por alguien.

En efecto, el carácter temporal de la hereditas jacens es su atributo principal y se

refleja en el hecho que la ley, frente al tiempo que pasa una sucesión abierta sin ser
aceptada, arbitra una medida de protección no sólo para los herederos sino para los
propios bienes que la componen, designando a una persona (curador) que entre a
administrarlos.

El factor tiempo es, entonces, re lev ante por un lado para el inicio de la
declaración, pues es necesario que hayan transcurrido 15 días contados desde que
se abre la sucesión para poder solicitarla y, por otro lado, para el fin del estado
temporal ya que desp ués de 4 años contados desde la apertura de la sucesión el
curador, autorizado judicialmente, puede enajenar los efectos hereditarios, con lo
que se le pone fin a la herencia yacente. Así lo señala el Art. 484.

Art. 484. "Después de transcurridos cuatro años desde el fallecimiento de la

persona cuya herencia está en curaduría, el juez, a petición del curador y con
conocimiento de causa, podrá ordenar que se vendan todos los bienes
hereditarios existentes, y se ponga el producido a interés con las debidas
seguridades, o si no las hubiere, se deposite en las arcas del Estado."

166
 Lo anterior no significa que el heredero se encuentre obligado a aceptar antes de
los 15 días de la apertura o dentro de los 4 años contados desde este mismo
momento, pues recordemos que el Código no le fija plazo al asignatario para aceptar
o repudiar su asignación. Los 15 días los exige la ley como presupuesto de
admisibilidad de una solicitud de declaración de herencia yacente y, lo concede más
bien a los interesados en la sucesión (por ejemplo los acreedores) para evitar los
perjuicios que pudiere traerle a esa herencia permanecer sin titular o persona que
la administre. El tiempo de 4 años lo entiende la ley como un tiempo prudente de
administración provisoria para el curador.

21 2 . SOBREVUELO DEL TRATAMIENTO DE LA HERENCIA YACENTE EN FRANCIA . En

Derecho francés a la herencia yacente se le concibe como un mecanismo de
espera sumido a condiciones bastantes menos estrictas que las herencias
vacantes, sobre todo en relación al plazo. Dos son las condiciones para considerar
una herencia yacente o una sucesión no reclamada en Francia: 1º . Que no se haya
presentado alguna persona reclamando la herencia; 2º. Que no existan herederos
conocidos o que los herederos conocidos hayan repudiado la herencia o se
muestren inactivos frente a si la aceptan o no.

Si pudiéramos fijar nuestro sistema de herencia yacente sobre el modelo francés,

diríamos que más bien sería una mezcla entre successions non
reclamées y successions vacantes. En efecto, es sólo en el segundo caso en que
se hace necesario que el Tribunal de Grande Instance nombre un curateur (aunque
en realidad es un funcionario administrativo llamado Administrateur de
Domaines, que oficia de curador). En el primer caso la administración de los bienes
pasa directam ente al Estado en forma provisoria, a través de este mismo
funcionario, pero que ejerce sólo funciones de administración urgente o meramente
conservativas.

La diferencia entre uno y otro estado es sólo un período de tiempo, pero las
condiciones son las mismas. En efecto, desde la gran modificación que operó en el
derecho sucesorio francés el año 2006 (en vigor desde el 1º de enero de 2007)
después de haber transcurrido 6 meses desde la apertura sin que se ejerza el
derecho de opción, la herencia puede ser declarada como sucession vacante. Antes
de ese tiempo procede la declaración de succession non reclamée. En todo caso,
en ambas situaciones ese estado temporal termina si aparece una persona con
derechos a la sucesión reclamándola.

Hacemos presente al lector que en Francia la expresión successions vacantes no

tiene nada que ver con nuestra herencia vacante , es decir, aquella que le es
deferida al Fisco en ausencia de parientes llamados a suceder al causante. A ésta
se le llama en derecho francés succession en déshérence.

21 3 . LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA HERENCIA YACENTE . Traigamos a colación

algunas cosas de las señaladas en el Tomo V de estas Explicaciones con ocasión
del estudio de las guardas y en particular de la curaduría de la herencia yacente.

167
 Decíamos en esa ocasión que nuestro Código, probablemente siguiendo los
orígenes de ésta en Roma y su pasaje al Derecho español, prácticamente
personifica la herencia yacente, lo que expresaba, por ejemplo en la regla del
Art. 2509, relativa a la suspensión de la prescripción ordinaria que no es sino una
medida de protección a favor de personas incapaces que por ello requieren la
designación de un curador que proteja sus intereses. Agreguemos que esta
perspectiva personificadora del Código se confirma en la regla del Art. 2500 que
permite la continuidad de la posesión al disponer que "la posesión principiada por
una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a
nombre del heredero"; o en la regla del Art. 2346 que sanciona la posibilidad de
garantizar obligaciones que contraiga la herencia yacente, al señalar que "se puede
afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente." Don
Robustiano VERA aseveraba incluso que nuestra Corte Suprema había respondido
la interrogante de si la herencia yacente era persona jurídica o no, exponiendo que
"ha declarado que sí, así como también declaró que el curador de una herencia
yacente puede impugnar la legitimidad del que se presente como heredero. El
Art. 2509 de nuestro Código civil, considera a la herencia yacente como persona
jurídica."

Añadíamos qu e en Roma esta personificación se plasmaba en el hecho de

considerar a la herencia como propietaria del patrimonio hereditario, la domina ,
donde se reputaba continuar la persona del difunto. Consecuencia de ello era que
en Roma la herencia tenía personalidad jurídica casi plena, pues era capaz de
adquirir derechos, incluso por prescripción y de perderlos por el mismo modo. Sólo
se le impedía suceder por testamento.

Otra parte de la doctrina se ha inclinado por la tesis de que la herencia yacente

constituye un patrimonio de afectación , es decir, un patrimonio sin titular al que la
ley le designa un administrador (curador de la herencia yacente) y que está afecto
a un fin económico que es el pago de las acreencias hereditarias y testamentarias
con que ella está gravada. Lo cierto es que, como lo sostiene el profesor RODRÍGUEZ
GREZ somos de la opinión, siguiendo también el derecho francés, que tanto las
posiciones que hablan de la herencia yacente como una persona jurídica o aquellas
que creen ver en ella un patrimonio de afectación, no consideran la realidad que se
presenta con el fenómeno en estudio. En efecto, ante nosotros hay una sucesión
abierta que no es una persona jurídica distinta de los herederos ni tampoco carece
de titular. La herencia yacente tiene titular pues incluso si no hay parientes llamados
a aceptarla o repudiarla o si habiéndolos éstos la han repudiado, su titular último es
el Fisco, que acepta (con beneficio de inventario) la herencia vacante. Lo que
sucede, entonces, es que dado que los titulares llamados preferentemente no han
ejercido su derecho de opción, durante ese período temporal en que no se sabe
cuál de los llamados a ella la aceptarán o repudiarán, la ley advierte un problema
de seguridad jurídica que se esmera en solucionar. Para ello le reconoce a esa
sucesión abierta no aceptada o repudiada un estatuto jurídico propio que es el de la
herencia yacente en donde se designa un administrador (el curador de la herencia
yacente) que brinde protección a la herencia misma como a los interesados en ella.
Ese estatuto lo completa el Art. 2509 que suspende toda prescripción ordinaria a
168
favor o en contra de la herencia yacente. El profesor RODRÍGUEZ GREZ nos dice que
la herencia yacente es una situación jurídica especial que no dice relación "con la
ausencia de titularidad, sino con la incertidumbre, que no es lo mismo."

21 4 . RESUMEN DE LAS CONDICIONES QUE DEBEN PRESENTARSE PARA QUE UNA

HERENCIA PUEDA SER CONSIDERADA YACENTE . Resumamos los requisitos o
condiciones que la ley exige para que prospere la declaración de herencia yacente.

1º . Condición relativa a la sucesión misma. Es condición indispensable que la

sucesión se encuentre abierta, es decir, que se haya producido la muerte del
causante.

2º . Condición relativa al ejercicio del derecho de opción. Es requisito necesario,

tratándose de una sucesión testada, que la herencia no haya sido aceptada por
ningún heredero universal o de cuota; o en el caso de una sucesión abintestato por
ningún heredero.

3º . Condición relativa al transcurso de un lapso de tiempo determinado. Es

necesario, como presupuesto básico de admisibilidad que haya transcurrido el
término de 15 días contados desde la apertura de la sucesión.

4º . Condición relativa al ejecutor testamentario. Finalmente, es indispensable que

no se haya nombrado albacea por el testador o que habiéndolo nombrado el
nombramiento se hizo sin tenencia de bienes o que el albacea con tenencia de
bienes nombrado no haya aceptado el cargo dentro de los mismos 15 días.

21 5 . ¿ES LO MISMO HABLAR DE HERENCIA YACENTE Y DE DECLARACIÓN DE HERENCIA

YACENTE? NO es lo mismo, la primera es consecuencia de la segunda. en efecto, la
herencia yacente es el estado transitorio en que se encuentra una sucesión abierta
mientras no haya sido aceptada y/o repudiada por los llamados a hacerlo, y que
constituye más bien un mecanismo de protección de dichos bienes y de los
intereses de terceros sobre ellos. L a declaración de herencia yacente, en cambio,
es el procedimiento a cargo del juez del último domicilio del causante, que así la
declara, a petición de cualquier interesado o incluso de oficio. en consecuencia, la
herencia yacente nace o "se personifica" a la conclusión exitosa del procedimiento
judicial de su declaración.

21 6 . LA DECLARACIÓN DE HERENCIA YACENTE Y SU CURADURÍA . Ya hemos invitado

al lector a revisar el Tomo V de estas Explicaciones (pp. 635 y ss.) pues allí, con
ocasión del estudio de las guardas, se analizó la curaduría de la herencia yacente.
En consecuencia, en lo relativo a la administración de la misma, a las prohibiciones
que se le imponen al curador, y a la responsabilidad del mismo, nos remitimos a lo
allí estu diado.

Revisemos someramente la declaración de herencia yacente analizando algunos

aspectos especiales.

169
 1º. Juez competente para conocer de la declaración de herencia yacente. El juez
competente para conocer de la declaración de herencia yacente es el juez civil del
último domicilio del causante. El procedimiento aplicable es un procedimiento
judicial no contencioso regulado en el Libro Cuarto del Código de procedimiento civil
llamado "De los actos judiciales no contenciosos", Título VIII "De los procedimientos
a que da lugar la sucesión por causa de muerte", Párrafo 4º "De la declaración de
herencia yacente y de los procedimientos subsiguientes a esta declaración " , Arts.
885 y ss.

2º . Contenido de la declaratoria. La resolución del tribunal que se pronuncia sobre

la solicitud de declaración de herencia yacente así debe disponerlo expresamente
procediéndose al nombramiento del curador de bienes que se hará cargo de su
administración el que deberá rendir caución y levantar inventario para que se le
discierna el nombramiento.

3º. Reglas de publicidad de la declaración. La resolución que declara yacente la

herencia debe notificarse al público mediante avisos que se publicarán en un diario
de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla
no lo hubiere. La resolución, además, deberá ser notificada al Ministerio de Bienes
Nacionales para los efectos que al constatarse que el causante fallece sin dejar
herederos o que los llamados la han repudiado, procederá su declaración de
vacancia siendo el Fisco el llamado a suceder.

4 º. Efectos de la declaración de herencia yacente. Cuando el juez competente

declara yacente una herencia los efectos de esta declaración se producen desde el
día en que queda ejecutoriada la resolución que nombra al curador de bienes
encargado de administrar los bienes que la componen. De lo anterior se colige, por
un lado, que a partir de este momento el curador asume la administración de ese
patrimonio hereditario, lo que trae como consecuencia que podrán los acreedores
del difunto accionar en su contra a fin de hacer efectivas las acreencias que tenían
contra el causante. Y, por otro lado, si el causante ha designado procurador para
ciertos actos o negocios, éste estará subordinado al curador, el cual, sin embargo,
no podrá separarse de las instrucciones dadas por el ausente al procurador, a
menos que así lo autorice el juez (Art. 479). Otro efecto relevante de la declaración
de herencia yacente es que se suspende la prescripción ordinaria en relación a los
bienes que la componen. Finalmente , este estado puede derivar en la declaratoria
de herencia vacante como lo vimos en el número anterior.

21 7 . TÉRMINO DEL ESTADO DE YACENCIA DE LA HERENCIA . La curaduría de herencia

yacente termina en los casos que señala el Art. 491 inciso 2º.

Art. 491 inciso 2º. "La curaduría de la herencia yacente cesa por la aceptación de
la herencia, o en el caso del artículo 484, por el depósito del producto de la venta
en las arcas del Estado."

El profesor RODRÍGUEZ GREZ , nos recuerda que "puede la herencia yacente

terminar, aun cuando la ley no lo dice, si se pierden los bienes de la sucesión
170
sometida a este régimen. Cualquiera sea la causa de esta pérdida, así ella implique
responsabilidad del curador o exención de responsabilidad, extinguidos los bienes
que componen la herencia yacente, ella termina, sin perjuicio, como es obvio, de los
demás derechos que puedan asistir a los herederos que comparezcan
posteriormente, o al Fisco en su caso." En la misma línea el profesor SOMARRIVA nos
enseñaba que no sólo la pérdida de todos los efectos hereditarios sino "la inversión
completa de los mismos" hace expirar la curaduría de la herencia yacente.

LA SITUACIÓN DE LA HERENCIA VACANTE

21 8 . GENERALIDADES . Ya que hemos analizado la herencia yacente podemos

apreciar claramente la diferencia con ésta cuando este estado deja de ser transitorio
y se vuelve definitivo al aceptarla el Fisco como sucesor nuestro. A partir de ese
momento la herencia se llama vacante. Eso sí, no siempre será condición previa
para que una herencia quede vacante el que haya sido declarada yacente, pues
pueden haber herencias yacentes que nunca sean declaradas vacantes, como
cuando la acepta un heredero preferente; y herencias vacantes que nunca fueron
yacentes, como cuando las acepta el Fisco antes de la declaración de yacencia.

Podríamos decir que la herencia vacante representa el momento en el cual el

Estado, a través del Fisco, entra en relación con el de cuius , como último sucesor
de éste. Si el Estado en la herencia yacente asumía la protección de esa herencia
a través de la intervención administrativa del curador, en la herencia vacante el
Estado hace valer su calidad de ayant droit o sucesor último. En Francia a esta
situación se le conoce como succession en déshérence , y se aplica a las mismas
hipótesis de ausencia de herederos llamados a suceder preferentemente que
en Chile, es decir, se trata de personas que mueren sin dejar herederos, o cuyos
herederos repudian la herencia, o se han hecho indignos de suceder.

Con mucha razón decía el profesor BRUGI que stricto sensu "la herencia no
debería estar yacente nunca, ni siquiera vacante", pues no existen en materia de
herencia estados temporales de éstas sin titular. Lo que sucede es que el significado
vulgar de la palabra "vacante" nos puede llevar a pensar que se trata de algo que
está libre, que no está siendo ocupado, algo que no tiene quien lo reclame; en fin,
que no tiene titular.

21 9 . CONCEPTO . Siguiendo a don Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA , podemos

definir la herencia vacante como aquella que pertenece al Fisco como heredero
abintestato en el último orden de sucesión.

171
 Proponemos como definición la siguiente: Herencia vacante es aquella que ha
sido aceptada por el Fisco en cuanto último sucesor del causante llamado a
aceptarla.

El Estado es efectivamente el último llamado a sucede rn os y lo hace en calidad

de heredero abintestato en el ejercicio de una suerte de "derecho general de
soberanía", el mismo que hace que el Estado se apropie, dentro de los límites
territoriales, de todas las tierras que no tienen dueño (Art. 590). El derecho sucesorio
se sustenta en ya suficientes o demasiadas ficciones como para tener que elaborar
otra y convencernos que el Fisco es una suerte de último pariente llamado por la ley
presumiendo algo de afección por él en el causante.

2 20 . RELACIONES ENTRE LA HERENCIA YACENTE Y LA HERENCIA VACANTE . Como se

advierte las relaciones entre la herencia yacente y la herencia vacante son
estrechas. De partida, podemos decir que una herencia yacente puede ser la
antesala de una herencia vacante, desde que los llamados a aceptar la herencia la
repudien, expresa o presuntivamente. Por otro lado, una herencia vacante es un
estado definitivo en el que se encuentra la herencia, mientras que la herencia
yacente es un estado provisorio de ella. La herencia deja de estar vacante desde
que el Fisco la acepta. La herencia yacente termina cuando alguno de los herederos
la acepta o cuando se realizan por el curador de la herencia yacente los bienes que
co mponen la herencia.

Ya señalamos que no siempre será condición previa para que una herencia quede
vacante el que haya sido declarada yacente. En efecto, puede haber herencias
declaradas yacentes que nunca lleguen a alcanzar el estatuto de herencia vacante,
como cuando la acepta un heredero preferente; como también hay herencias
vacantes que nunca requerirán la declaración previa de herencia yacente, como
cuando las acepta el Fisco antes de la declaración de yacencia.

22 1 . DE LA DENUNCIA DE HERENCIA VACANTE . Como ya señalamos al principio de

este trabajo, las herencias vacantes se denuncian al Estado en un procedimiento
que se denomina denuncia de herencia vacante , por cuya virtud se persigue poner
en antecedentes del Fisco, vía una denuncia formulada por particulares ante el
Ministerio de Bienes Nacionales, específicamente en la Secretaría Regional
Ministerial de Bienes Nacionales ( SEREMI ) correspondiente al último domicilio del
causante, de la existencia de bienes quedados al fallecimiento de una persona que
no ha dejado herederos, los que le corresponden, como último sucesor, al Fisco de
Chile.

El trámite de la denuncia es gratuito y para ello se encuentran a disposición de los

interesados formularios que pueden descargarse de la página web del Ministerio de
Bienes Nacionales, en los cuales debe individualizarse al causante, indicando los
bienes dejados y cualquier otro antecedente en que se fundamenten los eventuales
derechos del Fisco. En el evento de que falte información, el SEREMI de Bienes
Nacionales confiere un plazo prudencial para que el denunciante pueda adjuntar los
antecedentes faltantes. Como consecuencia de la denuncia de herencias al Fisco,
172
el denunciante tiene derecho a un galardón o recompensa que corresponde al 30%
del valor líquido de los bienes denunciados.

Este procedimiento se encuentra regulado en el Párrafo 4 º del D.L. Nº 1.939 de

1977 que establece "Normas sobre adquisición, administración y disposición de
bienes del Estado", en los artículos 42 a 54, que transcribiremos a continuación.

Es al Servicio de Tesorerías al que corresponde finalmente la entrega del

porcentaje que le corresponde a una persona por facilitar al Estado el acceso a una
herencia vacante, mediante la denuncia correspondiente ante el Ministerio de
Bienes Nacionales.

En claro, la denuncia de herencia vacante es una modalidad de adquisición de

bienes por parte del Fisco de Chile, por cuya virtud los particulares, personas
naturales o jurídicas, hacen saber al Fisco de la existencia de ciertos bienes o
derechos de una persona difunta que carece de herederos a fin que éste se haga
dueño de ellos, recibiendo por esa denuncia el beneficio de un galardón, que
corresponde al 30% del valor líquido de los bienes denunciados.

" Párrafo IV
De las herencias. Denuncias de éstas y otros bienes

Artículo 42. Los derechos sucesorios del Fisco se regularán por las normas de la
legislación común y por las especiales de este párrafo.

Cualquier persona puede poner en conocimiento del Servicio la existencia de

derechos hereditarios que le correspondan al Fisco, así como de cualquier clase
de bienes que, perteneciéndole, no tuviere de ellos conocimiento, o que se
encontraren indebidamente en poder de terceros.

El denunciante que cumpliere los requisitos que más adelante se señalan, tendrá
derecho a un galardón equivalente al 30% del valor líquido de los bienes
respectivos.

Artículo 43. La posesión efectiva de las herencias deferidas al Fisco se solicitará

por la Dirección a través de abogados del Servicio o por el Consejo de Defensa
del Estado a requerimiento de aquélla. En la tramitación de esta gestión no será
necesario informe del Servicio de Impuestos Internos y bastará el inventario de
los bienes de la sucesión efectuado por la Dirección.

Artículo 44. Toda resolución judicial que declare yacente una herencia deberá ser
comunicada de oficio por el Tribunal respectivo a la Dirección, la que realizará
todas las diligencias e investigaciones necesarias para establecer si conviene o
no a los intereses del Fisco solicitar la posesión efectiva de dicha herencia.

173
La propia resolución que declare yacente una herencia contendrá la frase
"OFICIESE A LA DIRECCION DE TIERRAS Y BIENES NACIONALES
TRANSCRIBIENDOSE INTEGRAMENTE ESTA RESOLUCION.".

Artículo 45. Los créditos hereditarios o testamentarios que digan relación con las
herencias deferidas al Fisco, podrán hacerse valer administrativamente mediante
presentaciones que irán acompañadas de todos los documentos que los
justifiquen. Lo anterior es sin perjuicio de las acciones judiciales que estime
procedente el interesado.

Artículo 46. Corresponderá a la Dirección la liquidación de todas las herencias

cuya posesión efectiva haya sido concedida al Fisco en la forma que determine el
Reglamento. Hasta la liquidación de la masa hereditaria, la Dirección adoptará
todas las medidas necesarias para resguardarla, pudiendo incluso designar un
depositario provisional cuyos honorarios se cancelarán con cargo al haber
hereditario.

Si entre los bienes hereditarios hubiere especies que por su naturaleza fueren
corruptibles, o que pudieren sufrir deterioro o menoscabo, la Dirección podrá
enajenarlos en la forma más conveniente, sin más trámite, aun antes de haberse
concedido la posesión efectiva.

La Dirección deberá liquidar los bienes inmuebles hereditarios, sin que pueda
reservar parte alguna de ellos, a más tardar en el plazo de dos años a contar de
la fecha en que se conceda al Fisco la posesión efectiva de la herencia.

Artículo 47. El depositario a que se refiere el artículo anterior quedará sujeto, en

el ejercicio de su gestión y en cuanto a su responsabilidad, a las normas
contempladas en los artículos 2215 y siguiente del Código Civil.

Artículo 48. Las denuncias a que se refiere el artículo 42 se presentarán en la

Oficina de Partes del Ministerio, que para estos efectos, atenderá durante toda la
jornada de trabajo. Se pondrá cargo de día y hora y se registrará en un libro de
denuncias por estricto orden de recepción.

Las Direcciones Regionales y las Oficinas Provinciales de la Dirección recibirán

esta clase de denuncias en la forma indicada en el inciso anterior. En las
localidades donde ellas no existan podrán formularse telegráficamente a la que
fuere más próxima.

Artículo 49. Se tendrá como primer denunciante a quien primero presente la

denuncia en los lugares señalados en el artículo anterior acompañando todos los
datos y antecedentes en que se funden los derechos del Fisco sobre los bienes
denunciados, y cumpliéndose con los demás requisitos legales y reglamentarios.

174
 Si el denunciante no pudiere en ese momento acompañar los mencionados datos,
dejará expresa constancia de ello y de las razones que lo justifican y se
comprometerá además a adjuntarlos dentro del plazo que le fije la Dirección.
Transcurrido dicho término sin que se hubieren acompañado los antecedentes
solicitados, se tramitará la denuncia de oficio, y el denunciante perderá el derecho
de recompensa establecido en el artículo 42. No obstante, los datos y
antecedentes conformes presentados dentro del plazo fijado, se tendrán como
acompañados simultáneamente con la denuncia.

Artículo 50. Si la misma denuncia es formulada por más de una persona, se podrá
otorgar al o los denunciantes un galardón proporcional al monto de los bienes
denunciados por éstas, siempre que dichos bienes no hubieren sido manifestados
en las denuncias anteriores.

Artículo 51. La recompensa será decretada una vez que los bienes hayan sido
ingresados legal y materialmente, en forma definitiva, al patrimonio fiscal, y se
otorgará previa calificación hecha por la Dirección acerca de la diligencia y eficacia
atinente a la cooperación prestada por el denunciante. No obstante, será
condición indispensable para tener derecho a recompensa que los bienes
manifestados en la denuncia, sean desconocidos para el Fisco y que a no mediar
ésta, no se hubieren recuperado esos bienes.

Artículo 52. Para establecer el monto de la recompensa, los bienes raíces se

considerarán por el avalúo vigente.

En cuanto a los demás bienes, la recompensa se determinará atendiendo el valor

producido por la enajenación del respectivo bien o por la tasación comercial que
al efecto practique la Dirección, la que será, en lo posible, coetánea con el pago.

Artículo 53. Cuando se trate de herencias deferidas al Fisco, la recompensa se

pagará una vez practicada la liquidación a que se refiere el artículo 46, haciéndose
previamente la deducción de las deudas y demás costas producidas.

Artículo 54. Si se acordare pagar la recompensa por denuncia de herencia

deferida al Fisco, antes de expirar los plazos de prescripción de derechos de
terceros a ella, el denunciante deberá comprometerse a devolver la suma
percibida a título de galardón, aumentada en la misma proporción en que hubiere
variado el índice de Precios al Consumidor, entre el mes anterior al del pago y el
mes anterior al de la devolución, si el Fisco se viera obligado a restituir la herencia,
obligación que deberá garantizarse suficientemente en relación al interés del
Estado y la capacidad económica del de nunciante."

22 2 . EFECTOS ABSOLUTOS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA A UN HEREDERO COMO TAL .

El Art. 1246 establece que el que, a instancias de un acreedor hereditario, ha sido
judicialmente declarado heredero o condenado como tal se entenderá serlo
respecto de los demás acreedores sin necesidad de un nuevo juicio. De igual forma,
la sentencia en un juicio seguido por un legatario, en que se le desconoce tal calidad
175
por declarase nulo el testamento, no puede ser invocada por el aparente legatario
frente a acciones de quien pide el pago de alguna deuda hereditaria o testamentaria
de que sería responsable el aparente legatario.

Art. 1246. "El que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido

judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo
respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.

La misma regla se aplica a la declaración judicial de haber aceptado pura y

simplemente o con beneficio de inventario."

Lo que nos señala el Código en este artículo es que el heredero en contra de

quien se haya resuelto algo sobre su calidad de tal, no puede pretender volver a
discutirlo luego aunque sea en juicios seguidos con personas distintas a lo que
hayan intervenido en el primero. En concreto, el primer fallo que se pronuncia sobre
la forma c o mo se ha aceptado la herencia, le sea favorable o adverso, l o deja
establecido de manera definitiva. De allí que los efectos de la sentencia que declara
heredero a una persona son generales , tal como lo son aquellas que resuelven
sobre el estado civil de las personas.

CUARTA LECCIÓN DE LA SUCESIÓN INTESTADA Y SUS ÓRDENES Y DE LA SUCESIÓN

TESTAMENTARIA EN GENERAL Y LOS TESTAMENTOS

CLASE Nº 11. DE LA SUCESIÓN INTESTADA EN GENERAL.

CLASE Nº 12. DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN Y DE LAS DEMÁS FORMAS INDIRECTAS

DE SUCEDER POR CAUSA DE MUERT E: EL ACRECIMIENTO Y LA SUSTITUCIÓN .

CLASE Nº 13. DE LOS ÓRDENES SUCESORIOS EN LA SUCESIÓN INTESTADA.

CLASE Nº 11 DE LA SUCESIÓN INTESTADA EN GENERAL

176
 DE LA SUCESIÓN INTESTADA

22 3 . GENERALIDADES Y UN POCO DE HISTORIA . Señalábamos que es al

Emperador JUSTINIANO a quien se le atribuye organizar la transmisión sucesoral
fundada en la afección presunta del de cuius, cuando ésta no se regía por un
testamento. En efecto, la familia se dividió, para estos efectos, en órdenes y grados.
Los diferentes órdenes eran el los descendientes (hijos), los ascendientes (padres),
los colaterales privilegiados (hermanos y hermanas y sus descendientes) y
finalmente los colaterales ordinarios (tíos y tías, primos y los descendientes de
éstos).

Las reglas sucesorales, a falta de lex privata o testamentum, se determinaba

considera n do la pertenencia del sucesor a los distintos órdenes sucesorales, los
cuales se excluían unos a otros, es decir, sólo a falta de hijos, podían concurrir los
padres y sólo a falta de éstos los hermanos y así sucesivamente. El Derecho romano
justinianeo sentaba, entonces, las bases de nuestro derecho sucesorio intestado
actual.

En caso de conflictos en un mismo orden, por ejemplo, cuando concurrían hijos y

nietos en el orden de los descendientes, es la figura del grado de parentesco el que
solucionaba esos conflictos y designaba quiénes eran los sucesores. En el caso del
ejemplo, son los hijos del de cujus quienes le suceden y no sus nietos, porque
aquellos tienen más proximidad en el grado de parentesco que éstos.

La única forma de sustituir en todo o parte este sistema de reglas legales de

transmisión de la sucesión, la constituía la voluntad del causante contenida en su
testamento. El sistema romano justinianeo, es retomado por el Code de Napoléon y
de allí pasa al derecho español y al chileno, por vía de su mundial influencia.

A la sucesión intestada o por disposición de la ley la denominaremos

indistintamente sucesión legal o abintestato. En Roma era la forma anormal de
suceder, la forma normal era por la vía del testamento. En Chile, en cambio, es la
forma normal o la primera forma de suceder, pues no es generalizado que se
otorgue testamento en nuestro país. Por ello, como veremos enseguida, esta forma
de sucesión legal se verifica en el supuesto general en que no se ha dejado
testamento por el causante, o no se haya otorgado conforme a derecho o si se ha
dejado válidamente éste, en el caso que no hayan podido producir efectos sus
disposiciones.

Como ya expresamos anteriormente, el rol de la voluntad del causante en este

caso no puede sino presumirse por la ley, aplicando —tal como lo
hizo JUSTINIANO — la figura de los afectos , para determinar a las personas más

177
ligadas por ellos al causante como destinatarias de sus disposiciones, tal como si
las hubiere expresado.

En fin, en Francia el estudio de las reglas de la sucesión intestada se hace en el

contexto de lo que se denomina dévolution successorale. La
sucesión abintestato que etimológicamente significa "en ausencia de disposición
voluntaria" se le denomina en dicho país dévolution selon la loi.

22 4 . CONCEPTO . Puede definirse la sucesión intestada o abintestato como aquel

conjunto de reglas legales supletorias de la voluntad del causante que rigen la
distribución de su patrimonio transmisible.

El profesor Hernán TRONCOSO LARRONDE nos entrega una definición muy simple,
al señalarnos que la sucesión intestada "es aquella que regla el legislador."

Para don Ramón MEZA BARROS la sucesión intestada era "la transmisión que hace
la ley de los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta."

Los profesores ABELIUK, ROJAS y TASSO nos señalan que "la sucesión intestada,
pues, está constituida por un conjunto de normas dadas por el legislador pa ra
distribuir el todo o parte de los bienes del causante cuando éste no ha hecho un
reparto de ellos en un testamento válido y eficaz."

En fin, don Pablo RODRÍGUEZ GREZ la define como "una institución llamada a suplir
la ausencia o ineficacia de la voluntad del causante, cuando éste no ha podido o no
ha querido testar, o cuando habiéndolo hecho sólo dispuso de parte de sus bienes
o sus disposiciones no han surtido efecto por imperativo legal."

Nuestro Código regula esta forma de suceder en el Título II del Libro Tercero a
partir del Art. 980.

Art. 980. "Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha
dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus
disposiciones."

De lo anterior, se desprende, que puede válidamente definirse también la

sucesión legal o intestada como "aquella que regla el legislador en los casos
señalados en el Art. 980."

22 5 . FUNDAMENTO DE LAS REGLAS QUE RIGEN LA SUCESIÓN INTESTADA Y PRINCIPIOS

QUE LA GOBIERNAN . La ley organiza la distribución de los bienes de una persona que
no ha querido o podido organizar l a voluntariamente, sobre la base de ciertos
principios que van a estar presente a lo largo de toda su regulación. De ello se
desprende, tal como lo hemos expresado antes, que hay ciertos fundamentos que
le sirven de base a estos principios.

178
 El primer fundamento hay que encontrarlo en el carácter subsidiario que
históricamente tiene esta forma de suceder. De ello se colige que las reglas legales
son de aplicación subsidiaria y operan sólo en los casos en que no se ha podido o
querido testar.

El segundo fundamento es consecuencia del primero, es decir, si las reglas son

subsidiarias de la voluntad del causante, éstas deben construirse a partir de
presumir cuál habría sido esa voluntad. Si se erigen, entonces, sobre la base de
presumir la voluntad del difunto la ley entiende que es en la familia donde se anidan
los afectos más sólidos de una pe rsona.

Don Robustiano VERA en su comentario en relación a este artículo se preguntaba

¿Quiénes son los llamados a la herencia cuando no se testa o no hay testamento
válido? Y su respuesta nos revela el fundamento del que hablamos. Nos dice: "El
legislador para resolver esta cuestión no ha tenido más que consultar con
imparcialidad a la Naturaleza. El orden de los afectos naturales indica el orden de
las personas que debieron ser preferidas por el testador, i ellas lo son por la lei, si
es que no se contraviene a esta regla."

A partir de esto los llamados a suceder pertenecerán al círculo más íntimo de la

familia y a falta de ellos a los círculos familiares más alejados.

Al círculo íntimo, además, la ley le asignará un mecanismo de protección especial,

que se construye sobre la idea de la permanencia más allá de la muerte del deber
de proveer el bienestar de las personas a quienes el causante dio la vida o de
quienes la recibió. Ese tratamiento de favor para ese círculo íntimo, que se
denomina el de los legitimarios , cohabitará con las demás reglas. Qué duda cabe
que dentro de éste círculo íntimo se encuentran los hijos del causante, sus padres
y el cónyuge que le sobrevive, y por ello la ley ha considerado a e ste último
heredero y su integración se explica por el mismo deber de socorro que existe entre
ellos. Es sobre estos fundamentos que se construyen los principios que pasamos a
continuación a revisar.

1º. Principio de la igualdad y de la unidad patrimonial . Bajo un solo enunciado en

realidad se esconden dos principios. Por un lado, el principio de igualdad nos revela
que la ley no discrimina ni en cuanto al sexo , por lo que son llamados a
suceder abintestato tanto hombres como mujeres, ni en cuanto a la
primogenitura, por lo que son llamados todos los hijos, los mayores y los menores.
Así lo expresa el Art. 982.

Art. 982. "En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura."

La primogenitura era el acto por el cual pasaban los bienes de una persona
fallecida al hijo mayor, a los que se llamaba primogénito , mientras que a los
restantes hijos se les denominaba secundones.

179
 Por otro lado, el principio de unidad patrimonial , se revela en la sucesión
intestada sobre la idea que poco importa, por ejemplo, el título de la adquisición de
los bienes (oneroso o gratuito) o el antecedente inmediato de la misma (si se
adquirió originaria, derivativa o declarativamente), lo único que importa es que una
vez ingresado al patrimonio del causante él se transmite a los sucesores intestados
sin diferenciar si se beneficia a la familia paterna o materna del causante. El
patrimonio es uno s o lo y a él es llamado el sucesor más próximo del causante sea
cual sea la línea a la que pertenezca. Así lo dispone el Art. 981.

Art. 981. "La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión
intestada o gravarla con restituciones o reservas."

En la antigua legislación francesa, por ejemplo, regía el principio paterna, paternis;

materna, maternis , por el cual lo que había adquirido el causante por sucesión,
sobre todo los inmuebles, volvían a la familia de origen de donde se habían
heredado. Esta forma claramente discriminaba en cuanto al origen de los bienes,
pues si se había recibido un inmueble por sucesión materna, era a esa familia que
le era devuelto el bien y no a los descendientes. Lo mismo podía decirse de la
legislación española, con la que entiende romper don A. BELLO , y dejar en el pasado
las antiguas preferencias que se conocían como mayorazgos, censos,
vinculaciones.

2º. Principio de exclusión y preferencia. Aunque pueda parecer contradictorio con

el principio de igualdad, el principio de la exclusión y preferencia no se opone a él
pues se desarrolla sobre la base de dos elementos distintos: 1º La categoría de
personas llamadas a suceder y 2º El monto o quantum que le asigna la ley. Como
lo expresa el profesor RODRÍGUEZ GREZ estos principios de exclusión y preferencia
se manifiestan en los órdenes sucesorios.

El principio de exclusión se refleja bien a nivel de categorías de personas

llamadas a suceder, pues las personas que pertenecen al círculo más
cercano excluyen a las otras. Por ejemplo, los hijos del causante excluyen a los
padres de éste (los abuelos) y éstos excluyen a los hermanos, los que a su vez
excluyen a los demás colaterales. En una misma categoría, por ejemplo, la de los
ascendientes, los de grado más próximo (abuelos) excluyen a los de grado más
r emoto (bis abuelos). Lo mismo sucede en el orden de los colaterales , donde los
de primer grado excluyen a los de segundo y así sucesivamente hasta el sexto
grado inclusive.

El principio de preferencia se hace presente a nivel del quantum de la asignación

legal, por ejemplo, en el primer orden si hay cónyuge sobreviviente ésta o éste
prefieren a los hijos, en el sentido que llevan el doble de lo que le corresponde por
leg í tima rigorosa o efectiva a cada hijo; en el orden de los hermanos, los de doble
conjunción o carnal como los llama el Código, llevan el doble de lo que le
corresponde a los hermanos paterno o materno. En su oportunidad veremos que el
principio de preferencia se relaciona con el grado y la línea de parentesco.

180
 3º. Principio de la extensión de los vínculos de parentesco. En la sucesión
intestada observaremos que la extensión de los vínculos de parentesco
es ilimitado en algunos casos, como en el orden de los descendientes y
ascendientes; y limitado en otros, como en el orden de los colaterales.

Por ejemplo, en la ascendencia, siempre bajo el principio de la exclusión, no hay

límites , son llamados todos los ascendientes del causante. En la descendencia
sucede lo mismo al operar el derecho de representación que estudiaremos luego.
En la colateralidad, en cambio, el límite se encuentra en el sexto grado de
consanguinidad en la línea colateral, más allá de este grado no es llamado ningún
colateral.

4º. Principio de clausura de los órdenes sucesorios a favor del Fisco. Este
principio que tendremos la ocasión de estudiar en su momento con más
profundidad, nos señala que los bienes sucesorios jamás quedarán sin sucesor,
pues en último término el Fisco sucede en dichos bienes. La cuestión de determinar
a qué título nos sucede el Fisco es la que suscita las controversias.

22 6 . C ASOS EN QUE TIENE LUGAR LA APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE LA SUCESIÓN

INTESTADA. Al revisar el Art. 980 se nos indica por el Código tres escenarios en los
que tendrá lugar la aplicación de las reglas de la sucesión intestada. A éstos
agregaremos otro que se desprende de la misma idea original.

Primer caso. Cuando el difunto no dispuso de sus bienes. Este primer caso
contiene en realidad dos sit uaciones. 1 a situación : El difunto no testó o murió si n
haber alcanzado a otorgar testamento válido; 2 a situación . El difunto otorgó
testamento pero en él no dispuso de sus bienes.

En la primera situación podemos incluir cuatro hipótesis de estudio: 1º El caso

más simple, aquel en el que no existe testamento alguno porque efectivamente
falleció el causante sin haberlo otorgado; 2º Cuando el causante testó pero el
testamento cerrado o en hojas sueltas otorgado fue extraviado o perdido; 3º Cuando
el testamento privilegiado otorgado por el causante caducó, al no cumplirse en
tiempo y forma con las solemnidades legales; 4º Finalmente, cuando el testamento
otorgado fue revocado por otro en el cual no se dispuso de los bienes.

En la segunda situación podemos incluir las siguientes hipótesis: 1º Cuando el

causante sólo se limitó en su testamento a efectuar declaraciones y no
disposiciones de bienes; 2º Cuando el testador dispuso pero sólo haciendo
asignaciones a título singular o legados.

En el testamento no se hacen sólo disposiciones de bienes, también pueden

hacerse declaraciones . De ahí que puede ocurrir que el testador haya hecho
solamente declaraciones (reconocer a un hijo, nombrar un partidor o un albacea,...)
sin haber dispuesto de sus bienes en forma de asignaciones, lo que equivale
prácticamente a no haber otorgado testamento.

181
 Una segunda hipótesis también se hace extensiva a la situación en estudio y se
verifica cuando el testador haya otorgado testamento pero en él haya hecho sólo
asignaciones a título singular. Si el testador dispuso de sus bienes pero sólo a título
de legados, esto es, sin instituir herederos, en ese caso los bienes no legados
deberán distribuirse también según las reglas de sucesión intestada.

Segundo caso. Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme
a derecho. Es el caso de haberse declarado nulo, por sentencia judicial, el
testamento otorgado por faltar algún requisito de forma o de fondo.

Don Robustiano VERA nos explicaba que "según este artículo se considera nulo
el testamento cuando se contraviene en él a las disposiciones legales; lo que
únicamente se verificará en el caso de las asignaciones forzosas de que habla entre
otros, el art. 1188. As í v.gr., si Pedro por su testamento perjudica sin motivo legal
las lejítimas de los lejitimarios, sería esta una causal para anular o reformar el
testamento i dar lugar a la sucesión intestada."

Imaginemos que Pedro, padre de dos hijos, deja todos sus bienes a Juanito su
sobrino regalón, pretiriendo o pasando a llevar a sus hijos que son legitimarios y
cuyos derechos se respetan aun contra testamento expreso, salvo el caso de
indignidad o desheredamiento. En fin, anulado que sea el testamento por sentencia
ejecutoriada, se considera como si nunca produjo efectos y por ende también deben
aplicarse las reglas de la sucesión intestada. Veremos luego que las causales para
anular un testamento son más amplias que las que nos señalaba e l profesor VERA.

Tercer caso. El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no

produjeron efecto. Este tercer caso envuelve en general aquellas situaciones en que
el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o indigno de
suceder, o cuando ha sido llamado condicionalmente y la condición falla; y en
general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su asignación.

Cuarto caso. El testamento contiene disposiciones parciales de bienes. Aunque

el Código no lo diga en el Art. 980, se desprende de otras disposiciones que luego
estudiaremos y que en general se refieren a los casos de sucesión mixta. En
concreto se trata de los casos en que el testador otorgó válidamente su testamento,
pero en él dispuso sólo de parte de sus bienes. En los demás bienes, son llamados
los herederos conforme a las reglas de la sucesión intestada.

182
 CLASE Nº 12 DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN Y DE LAS DEMÁS FORMAS INDIRECTAS
DE SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE: EL ACRECIMIENTO Y LA SUSTITUCIÓN

22 7 . GENERALIDADES . En nuestro sistema sucesorio se puede

suceder directamente o por derecho personal; o indirectamente , por derecho de
transmisión, representación, acrecimiento o sustitución.

En su momento estudiamos el derecho de transmisión que sigue la regla general

y que se presenta en los casos en que el asignatario (o transmitente) fallece antes
de haber aceptado o repudiado la herencia que se le defiere (la del primer
causante). En ese caso, veíamos que se transmitía el derecho de opción a los
herederos del asignatario o transmitente y conforme a ello si optaban por aceptar
tanto la asignación del transmitente como la del primer causante, sucedían a éste y
aquel.

El derecho de representación , en cambio, se posiciona en una hipótesis diferente

pues el asignatario llamado a suceder no puede (pues falleció) o no quiere (pues
repudió, es incapaz, indigno o fue desheredado) aceptar la herencia que se le
defiere. Allí la ley hace entrar a una o varias personas en el lugar, con el grado de
parentesco y los mismos derechos que tenía el que no pudo o quiso aceptar.

El derecho de transmisión opera indistintamente en la sucesión testada o

intestada, el derecho de representación, en cambio, sólo opera en la sucesión
intestada.

En fin, en la sucesión testada, exclusivamente, operan también el derecho de

acrecer y la sustitución. El primero, en términos muy generales, se verifica cuando
varios asignatarios (asignatarios c onjuntos ) son llamados a una misma asignación
o más precisamente a un mismo objeto asignado, sin que se haya dete rminado la
cuota en que suceden, por lo que al faltar uno de los asignatarios la asignación de
los demás se ve incrementada proporcionalmente con la del faltante. El segundo, la
sustitución , es una prerrogativa que la ley reconoce al testador para el caso que,
por cualquier motivo, el heredero designado no llegar e a suceder, se le nombra un
reemplazante o sustituto que llevará la asignación.

Dado que ya hemos estudiado el derecho de transmisión, entremos al estudio de

los demás derechos, partiendo por el derecho de representación.

183
 EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

22 8 . GENERALIDADES. N OS enseñaba don Alfredo BARROS ERRÁZURIZ que "el

derecho de representación existía en el Derecho romano y en la antigua legislación
española; pero nuestro Código, apartándose de otras legislaciones que sólo
permiten representar a una persona muerta, ha ampliado su aplicación permitiendo
representar no sólo a una persona muerta sino a una persona viva."

En efecto, A. BELLO en cuatro artículos del Libro Tercero desarrolla el derecho de

representación (Art s . 984 a 987) separándose de las tendencias que, a la época,
existían en materia sucesoria. En el Proyecto de 1853 nos indicaba el legislador que
la fuente de esta disposición la tomaba del Derecho prusiano. En el Proyecto que
comienza a publicarse en 1841 nuestro codificador sólo incluía una nota explicativa
que aclaraba el alcance de este derecho. Señalaba BELLO que "Por consiguiente, la
representación se extiende a todos los grados. El hijo representa al padre, que
sucedería por derecho personal; el nieto, al hijo, que sucedería representando al
padre; el biznieto, al nieto, que sucedería representando al hijo, etc."

Bajo la idea, entonces, de beneficiar a la estirpe o descendencia de una persona,

sin limitaciones de extensión, el derecho de representación es desarrollado por el
codificador como un instrumento de interpretación de la voluntad del causante que
falleció sin otorgar testamento, por lo que sólo tiene lugar en la sucesión abintestato.

22 9 . UN POCO DE HISTORIA . En el Derecho romano no se conocía el ius

representationis , que puede entender se como una forma de excluir el
acrecimiento hacia los coherederos que componen las otras estirpes. Se recurría,
empe ro, a la successio in locum parentis de las que hablaban
las Instituías de GAIUS por la cual se le concedía a un descendiente sui heredes la
posibilidad de ser llamado en el lugar (in locum) de sus ascendientes premuertos.
La successio in locum o successio per stirpes , entonces, era concebida como una
forma de mantener la igualdad entre las diferentes estirpes sucesorias, pues a la
herencia eran llamados los parientes más lejanos in locum parentis prœdefuncti en
virtud de su propio derecho (in iure proprio) y no en virtud de los derechos de su
causante (in iure prœdefuncti).

Se dice que fue el emperador JUSTINIANO el que otorgó el derecho de

representación (Cap. 3 de la Novela 118), en la sucesión de los hermanos, a los
sobrinos, como un privilegio a fin que concurriesen con los tíos en la sucesión de
otro tío. Sin embargo, pareciera que es realmente durante la Edad Media, a través
de los postglosadores, que la successio in locum sufre transformaciones y recibe el
nombre de representación.

184
 Como sea, y desde siempre, el nombre ha reflejado mal la institución, pues al
hablar de representación nos hace creer que un descendiente retoma el derecho de
su padre o madre y los ejerce en lugar y a nombre de éste o ésta, in iure
prœdefuncti , en circunstancias que se trata de un derecho propio, es decir, es la
ley la que lo llama a suceder.

En el antiguo Derecho español, aparece por primera vez en las Leyes de Toro y
en ella se sigue la misma idea justinianea pues se consigna que los sobrinos con
los tíos sucedan in stirpem y por cabezas en la herencia intestada de sus tíos. Luego
se llegará a que los nietos hereden al abuelo, representando a su padre fallecido,
ya que el que representa sucede en lugar y grado del representado.

2 30 . CONCEPTO . El propio Código nos da una definición en el inciso 2º del Art.

984 al disponer que l a representación es una ficción legal en que se supone que
una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos
hereditarios que tendría su padre o madre si éste o ésta no quisiese o no pudiese
suceder.

Art. 984. "Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de
representación. La representación es una ficción legal en que se supone que una
persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos
hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese
suceder.

Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido

suceder, habría sucedido por derecho de representación."

En el fondo, la representación es una ficción de la ley que tiene el efecto de hacer

entrar a los representantes en los derechos de los representados, ocupando el
mismo lugar en que ellos son llamados.

El Art. 984 es muy rico en cuanto a las situaciones que contempla. Analicémoslo
con más detención.

En la primera situación se refiere a la sucesión directa o por derecho personal.

Imaginaremos que fallece el causante dejando a Pedro y Juan como únicos hijos.
Estando ambos vivos y siendo hábiles ambos, suceden directamente al causante,
dividiendo la herencia por mitades, como lo muestra la figura.

Luego, al hacer referencia al derecho de representación se coloca en una

hipótesis de sucesión indirecta. El inciso 2º del 984 junto con definir la
representación se pone en una de estas situaciones.

185
 Imaginemos ahora, en una segunda situación, que antes de fallecer el causante
ha fallecido su hijo Juan, padre de dos hijas Juanita y Antonia. Estas al fallecimiento
del causante (su abuelo) ocuparán en su sucesión el mismo lugar que habría
ocupado Juan, su padre, si hubiese estado vivo y en condiciones de suceder.

En consecuencia, como lo muestra la figura, la herencia se seguirá dividiendo en

dos partes, una mitad para Pedro y la otra mitad para Juanita y Antonia, que para
este efecto forman una sola persona. En otras palabras, los nietos llevan lo que
habría llevado su padre premuerto antes que el abuelo si, al fallecer el abuelo, ese
padre hubiese estado vivo y habilitado para sucederle. El inciso 3º del Art. 984 nos
coloca en una tercera situación para lo cual usaremos el mismo ejemplo anterior,
pero esta vez imaginaremos que Antonia, indigna de suceder, tiene dos hijos Hugo
y Luis.

Como se advierte del esquema, al fallecer el causante, la herencia se sigue

dividiendo en dos partes, una mitad para Pedro, y la otra mitad para Juanita y los
hijos de Antonia. Juanita llevará un cuarto y Hugo, y Luis, en conjunto, el otro cuarto
que era el que le correspondía a Antonia quien a su vez representaba junto a su
hermana a Juan, su padre, en la herencia del causante. De ese modo la
representación se extiende hasta lo infinito.

23 1 . CONSECUENCIAS DE QUE LA REPRESENTACIÓN SEA UNA FICCIÓN LEGAL. Una

ficción legal , como señalaba el tristemente célebre profesor aixois
George RIPERT "es una alteración que el Derecho hace sufrir a la realidad para llegar
a un resultado más equitativo" y ahí se encuentra en concreto el fundamento del
derecho de representación. La ley juzga equitativo que la persona que ha fallecido
antes que el causante, que es incapaz, indigna, que ha sido desheredada o que ha
repudiado la herencia, mantenga su lugar en la sucesión a través de sus
representantes que pasan a reemplazarl a .

Don Alfredo BARROS ERRÁZURIZ nos decía que con ello "Pensó nuestro Código
que no era justo que las falta s de los padres recayesen sobre los hijos o que éstos
pudiesen perjudicarse por repudiaciones caprichosas de sus padres o
ascendientes."

El que la representación sea una ficción legal tiene, en concreto, dos

consecuencias relevantes que pasamos a revisar.

186
 1 º. Primera consecuencia. La herencia del representado inhábil no se transmite
con dicho vicio. Esta es una gran diferencia con el derecho de transmisión, pues en
él se transmite la herencia o legado y el derecho a aceptarla o repudiarla con los
vicios de incapacidad o indignidad del transmitente. En la representación, en
cambio, va la herencia purgada de todo vicio. La razón de esta depuración de vicios,
se encuentra en el hecho que los que suceden por representación obtienen su
derecho de la ley, que los llama a ocupar el lugar de su representado y ésta no ha
querido precisamente castigar en los hijos las culpas de sus padres; mientras que
los que suceden por transmisión obtienen su derecho de su calidad de herederos
del transmitente.

2º. Segunda consecuencia. El o los representantes deben ser dignos y capaces

respecto del primitivo causante. Precisamente porque es una entelequia jurídica
donde la ley imagina que los representantes entran a ocupar el lugar del
representado, lo sustituyen o reemplazan, éstos heredan directamente al causante
y no al representado. Ergo , deben ser hábiles para suceder al causante. De lo
anterior se desprende que es perfectamente posible que el o los representantes
puedan repudiar la herencia del representado y aceptar la del causante, como
también que los representantes sean inhábiles para suceder al representado pero
hábiles para suceder al causante.

23 2 . REQUISITOS PARA QUE OPERE LA REPRESENTACIÓN . Para que opere el derecho

de representación es menester que nos situemos en el contexto de una sucesión
legal o intestada, pues sólo allí tiene aplicación y en los órdenes que ella establece.
Esto lo diferencia del derecho de transmisión que opera también en la sucesión
testada, y del acrecimiento o la sustitución que sólo operan en esta última. Esta
regla admite excepciones que, veremos, en realidad no son tales. Además, es
menester que concurran tres condiciones más, que opere en la línea recta de
descendencia, que falte el representado directo de algún modo y que los
representantes acepten la herencia del primitivo causante.

23 3 . 1º . REGLA
GENERAL: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN OPERA SÓLO EN LA
SUCESIÓN INTESTADA . El derecho de representación, a diferencia del derecho de
transmisión que opera en la sucesión testada e intestada, opera sólo en la
intestada . Tres son las razones de ello: La primera es de ubicación de la norma,
pu es las reglas que lo tratan se encuentran dentro del Título II que se refiere a las
reglas relativas a la sucesión intestada; la segunda es de texto, pues el
Art. 1162 expresamente la excluye en la sucesión testamentaria al dispon er que "si
el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario no
por eso se entenderán sustituidos a éste; salvo que el testador haya expresado
voluntad contraria"; y la tercera es de lógica, pues en la sucesión testamentaria
prevalece la voluntad expresa del testador, mientras que las reglas de la sucesión
abintestato revelan una suposición de la probable voluntad del causante, y es en
este contexto que la representación se hace necesaria, pues representa un útil, una
herramienta, que la ley crea para lograr acercarse más y mejor a lo que habría
querido el causante si hubiese testado. Esta regla reconocería dos excepciones
aunque bien veremos que ellas son discutibles como tales.
187
 23 4 . PRIMERA EXCEPCIÓN. TAMBIÉN OPERA EN LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
QUE SE DEJAN INDETERMINADAMENTE A LOS PARIENTES . La primera excepción se refiere
a la asignación testamentaria que se deja indeterminadamente a una generalidad
de personas llamadas "parientes" que la ley entiende referida a los consanguíneos
más próximos. Ella se contiene en el Art. 1064 y como veremos se aprecia
claramente que la remisión que hace la ley es a las reglas de la sucesión intestada,
por lo que aplicadas estas reglas necesariamente tiene cabida el derecho de
representación, de lo que se desprende que no constituye ninguna excepción. El
recurso a las reglas de la sucesión intestada lo hace la ley como un elemento de
interpretación de la voluntad del testador.

Art. 1064. "Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá

dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión
abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las
reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese
grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado
inmediato."

23 5 . SEGUNDA EXCEPCIÓN. TAMBIÉN OPERA EN LA SUCESIÓN DE LOS LEGITIMARIOS .

Otra pseudo excepción se encuentra en la sucesión de los legitimarios que trata el
Art. 1183.

Art. 1183. "Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el

orden y reglas de la sucesión intestada."

Como se advierte esta norma no tiene nada de excepcional, al contrario pues se

refiere a los casos de sucesión contra testamento y confirma que la representación
sólo cabe cuando se aplican las reglas de la sucesión intestada.

23 6 . 2º . LA REPRESENTACIÓN SÓLO OPERA EN LA LÍNEA RECTA DE DESCENDENCIA DEL

CAUSANTE . El representado debe ser descendiente del primitivo causante. La
representación no tiene cabida en la línea ascendente, lo que se confirma de la
lectura del Art. 986 que enumera los órdenes en los cuales opera el derecho de
representación y no menciona a los ascendientes.

Art. 986. "Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y

en la descendencia de sus hermanos.

Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación."

23 7 . 3º. LA
REPRESENTACIÓN SÓLO OPERA EN LOS ÓRDENES DE SUCESIÓN
ESTABLECIDOS EN EL ART . 986. Antes de la Reforma de la Ley Nº 19.585 había lugar
a la representación en los siguientes casos:

1. En la descendencia legítima del difunto, así por ejemplo el nieto representaba

al hijo.

188
 2. En la descendencia legítima del hijo natural, el hijo natural puede haber dejado
descendencia legítima o natural. Sólo en la medida en que hubiera descendencia
legítima había representación. En la descendencia natural no había representación,
por eso se señalaba en la antigua legislación que los hijos naturales no tenían
abuelos.

3. En la descendencia legítima de los hermanos legítimos del causante.

4. En la descendencia legítima de los hermanos naturales del causante.

Actualmente todo se simplifica al eliminarse la filiación legítima y natural, lo que

se advierte del tenor del Art. 986, ya reproducido que, en su inciso 1º establece que
"hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la
descendencia de sus hermanos", agregando en el inciso 2º que "fuera de estas
descendencias no hay lugar a la representación". En la línea recta descendente la
representación opera en forma indefinida.

23 8 . 4º. PARA QUE OPERE LA REPRESENTACIÓN DEBE FALTAR DE ALGÚN MODO EL

REPRESENTADO DIRECTO. El Art. 987 nos señala que se puede representar a una
persona incapaz, ind igna, desheredada, o que ha repudiado la herencia.

Art. 987. "Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado.

Se puede asimismo representar al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que

repudió la herencia del difunto."

De lo anterior podemos señalar que se puede representar a una persona muerta ,

pues es incapaz el que no existe al tiempo de abrirse la sucesión (Art. 962); o se
puede representar a personas vivas , como el incapaz por cualquiera otra causa, el
indigno, el desheredado o el que repudia la herencia.

Lo relevante es que el representado debe ser directamente el que habría sido

llamado a suceder y que no quiso o no pudo hacerlo. Por ejemplo, los hijos pueden
representar al padre en la herencia del abuelo, pero existiendo los hijos, no pueden
representar directamente al padre los nietos de éste. Lo que s í puede suceder es
que tanto padre, como hijos, no quieran o no puedan suceder, en cuyo caso los
nietos sucederán al abuelo, pero porque representan al hijo y éste al padre.

23 9 . 5º. EL REPRESENTANTE o REPRESENTANTES DEBEN ACEPTAR LA HERENCIA DEL

PRIMITIVO CAUSANTE. Para poder suceder a otro es necesario aceptar la herencia que
se nos defiere. Consecuencia lógica es que para que los representantes puedan
suceder al causante deben aceptar su herencia. Sin embargo, no es necesario que
el o los representantes acepten previamente la herencia del representado, de hecho
ello sería imposible en todos los casos en que se representa a personas vivas
incapaces, indignas, desheredadas o que han repudiado la herencia.

189
 2 40 . EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN . Cuatro son las consecuencias jurídicas
que se producen de operar el derecho de representación.

24 1 . 1º. EL REPRESENTANTE PASA A OCUPAR EL LUGAR DEL REPRESENTADO . El

representante ocupa el lugar del representado, pero no opera en estricto derecho
representación ni subrogación alguna, sino que simplemente la ley considera al
representante como si fuera el representado. Ya hemos señalado que el derecho
del representante para ocupar el lugar del representado es un derecho que emana
de la ley, y precisamente para ocupar su lugar, la ley finge que el representante
tiene el mismo grado de parentesco y los mismos derechos del representado . La
herencia no va al patrimonio del representado sino directamente al patrimonio del
representante. Si operase la representación legal como modalidad que conocemos
del acto jurídico, entonces no habría necesidad de crear la ficción. Es por ello, que
ya hemos señalado que la expresión "derecho de representación" es muy errática.
Consecuencia de lo anterior, por ejemplo, es que el representante debe pagar el
impuesto a la herencia que le habría correspondido enterar a la persona
representada.

24 2 . 2º. EN VIRTUD DE LA REPRESENTACIÓN SE SUCEDE POR ESTIRPES . Que se

herede o suceda por estirpes significa que los representantes, cualquiera sea su
número, llevan en conjunto lo que habría cabido o correspondido al representado si
hubiera querido o podido suceder. Así lo prescribe el Art. 985.

Art. 985. "Los que suceden por representación heredan en todos casos por
estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan
al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera
cabido al padre o madre representado.

Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman
entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la
misma ley establezca otra división diferente."

Por estirpes, por raíz o troncos, en consecuencia, expresa la idea que cada
descendencia recibe lo que le corresponda a la persona que representa para dividir
entre ellos lo heredado. Por ejemplo, pensemos en que la sucesión está compuesta
por seis primos hermanos, dos mujeres de una línea y los otros cuatro varones de
otra línea. Las dos primeras llevará la parte que le correspondía a su representado
por partes iguales (del 50% de la herencia, cada cual llevará la mitad) y los cuatro
de la otra línea, se dividirán entre ellos la parte que le correspondía al suyo también
por partes iguales (es decir, de la otra mitad de la herencia, cada cual llevará un
cuarto), tal como se muestra en la imagen siguiente.

190
 El esquema nos permite explicar cómo se sucede por estirpes, pero también cómo
se sucede por cabezas. Las dos primas suceden por cabezas por su mitad y cada
primo varón sucede por cabezas por su cuarto.

En concreto, por cabezas o in capita significa que cada uno recibe una parte igual,
es decir, cuando siendo varios los herederos entra cada una en la sucesión en su
propio nombre y derecho y no en representación de otro, dividiéndose en tantas
partes iguales c o mo tantos sean los que hayan de heredar. Lo anterior es sin
perjuicio, como lo dice el propio Art. 985 que la misma ley establezca otra división
diferente.

24 3 . 3º. EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN SE RIGE POR LA LEY VIGENTE AL TIEMPO DE

LA APERTURA . El derecho de representación respecto de los llamados a ella, en la
sucesión intestada, se regirá por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura.
Esto es una consecuencia que la representación sea una ficción legal y por ello
constituye una mera expectativa, lo cual deja al derecho sujeto a las modificaciones
de la ley. En la sucesión testamentaria, la regla es diferente. Por ejemplo, si el
testador h a nombrado sustituto en el testamento el llamado se rige por la ley vigente
al momento de otorgarse el testamento. Así lo expresa el Art. 20 de la Ley sobre
efecto retroactivo de las leyes del año 1861.

Art. 20 LERL. "En las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de

representación de los llamados a ellas, se rejirá por la lei bajo la cual se hubiere
verificado su apertura.

Pero si la sucesión se abre bajo el imperio de una lei, y en el testamento otorgado

bajo el imperio de otra se hubiese llamado voluntariamente a una persona que,
faltando el asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia por
derecho de representación, se determinará esta persona por las reglas a que
estaba sujeto ese derecho en la lei bajo la cual se otorgó el testamento."

24 4 . 4º. LA REPRESENTACIÓN NO OPERA EN LA CUARTA DE MEJORAS PERO S Í EN LA

LEGÍTIMA . El derecho de representación no opera en la cuarta de mejoras pues ésta
exige de disposición testamentaria que la establezca y, ya sabemos que la
representación sólo es aplicable en la sucesión intestada. Sin embargo, lo vimos
como un caso de excepción, la representación s í opera en la sucesión de los
legitimarios, por así disponerlo el Art. 1183.

24 5 . PARALELO ENTRE LOS DERECHOS DE TRANSMISIÓN Y DE REPRESENTACIÓN .

Varios son los aspectos que permiten diferenciar el derecho de representación del
derecho de transmisión. Para efectos prácticos los enumeraremos a continuación.

1 º. Ambas son formas de suceder indirectas, ya que requieren de la intervención

de un intermediario, como lo son el representado en la representación y el
transmitente en la transmisión.

191
 2 º . El derecho de transmisión se aplica a la sucesión testada e intestada; en
cambio la representación sólo en la intestada.

3º. En ambas figuras se presenta un derecho de opción que se traspasa del

causante de una herencia a su sucesor.

4º. La diferencia fundamental entre ambas figuras radica en que el derecho de

transmisión no es más que la aplicación de las reglas generales. En cambio la
representación es una creación del legislador, es una ficción legal.

5º La fuente de donde se adquiere el derecho, en el caso de la transmisión, es

que el transmitido tiene derecho a la sucesión del transmitente. En cambio, el
representante adquiere lo suyo porque la ley lo hace ocupar el lugar del
representado.

6º. El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente; en cambio

el representante debe serlo respecto del primitivo causante, no importando si
cumple los requisitos para suceder respecto del representado.

7º. En el derecho de transmisión la herencia se transmite con el vicio de

indignidad, en cambio en la representación no, pues se produce un saneamiento de
vicios.

8º. El transmitido para adquirir su derecho debe aceptar la herencia del

transmitente; en cambio se puede representar una herencia que ha sido repudiada
por el representado.

9º. Por el derecho de transmisión, el transmitente debe haber sobrevivido al

primitivo causante. En cambio en la representación el representado debe fallecer
antes que el primitivo causante.

10º. Por el derecho de transmisión se pueden adquirir herencias o legados; en

cambio por la representación sólo se puede adquirir una herencia.

11º. Por transmisión puede adquirir cualquier persona que invoque la calidad de
heredero del transmisor; en cambio sólo pueden adquirir por representación las
personas enumeradas en el Art. 986.

EL ACRECIMIENTO O DERECHO DE ACRECER

24 6 . GENERALIDADES . Este instituto está reglamentado en el Párrafo 8º del Título

IV "De las asignaciones testamentarias", del Libro Tercero del Código civil, a partir

192
de los Arts. 1147 y siguientes. Veremos que en el fondo se trata de un modo de
adquirir el dominio de una asignación o parte de ella, y podríamos perfectamente
llamarla adquisición por acrecimiento.

24 7 . UN POCO DE HISTORIA. L OS antecedentes históricos del derecho de acrecer

pueden estudiarse, in extenso , en la magnífica obra del profesor CLARO SOLAR .
Intentaremos resumir y dar una idea general de sus orígenes.

Partiremos, sin embargo, evocando a don Robustiano VERA quien nos enseñaba
que "el pueblo romano, esclavo de las formas, estableció este derecho por su gran
empeño en mantener hasta las últimas consecuencias el principio de la unidad de
la sucesión, principio que había sido quebrantado en las sucesiones universales
testadas, si la porción hereditaria vacante de un heredero, en lugar de acrecer a los
demás coherederos, fuese a parar a un heredero abintestato. Esto se había hecho
ver concurriendo herederos testamentarios con herederos lejítimos i esta
concurrencia era lo que las leyes de Roma no permitían jamás."

Don Luis CLARO SOLAR , nos enseñaba que en los orígenes del acrecimiento se
encuentra la idea de propiedad común e indivisa que se producía cuando se
disponía de una misma cosa a favor de muchas personas que se designaban
conjuntamente. Es decir, si el testador llamaba a un legado a varias personas todas
ellas tenían la propiedad común y la parte indivisa que el testador les había atribuido
o si no había hecho atribución alguna, una parte viril o igual a la de los otros. Esta
idea que imperaba desde antiguo, por influencia del derecho de las obligaciones,
habría sufrido modificaciones con las leyes Julia y Papia Poppœa , h asta
que JUSTINIANO habría hecho desaparecer los diferentes tipos de legados,
asimilándolos a los fideicomisos, con lo cual estableció nuevas reglas o más bien
restableció las anteriores. Según estas, entonces, cuando el testador había
señalado partes, cada uno de los asignatarios era instituido solamente en la parte
que el testador le había atribuido y esa parte permanecía siempre la misma. Al
contrario cuando no había señalamiento de partes, la parte de cada asignatario era
absolutamente incierta pues dependía del número de ellos que concurrieran a la
asignación y eso se sabría, en definitiva, sólo en el momento de la partición. Así
resultaba que la no concurrencia de algún asignatario significaba el aumento de la
parte de los otros, aunque en realidad lo que significa era que su propia parte o
derecho no decreciera, de allí que se decía con exactitud que se trataba más de
un ius non decrecendi que de un ius acrescendi.

Las Partidas adoptarían el mismo derecho de acrecimiento que la legislación

romana, con pequeñas variaciones. El derecho antiguo francés lo introduciría con
ocasión del tratamiento de los legs conjoints (legados conjuntos) y más propiamente
al momento de tratarse de la caducidad de éstos, dando la solución en el Art. 1044
y 1045 del Code , siempre que el legado hubiese sido hecho a muchos
conjuntamente sin que el testador designare partes en el legado a cada uno de los
legatarios. Hasta hoy en Francia, son los tribunales de fondo los llamados a apreciar
soberanamente el carácter conjunto o no de los legados para resolver si procede o
no el derecho de acrecer.
193
 Finalmente, A. BELLO expresa comentando su propio Código que "El derecho de
acrecer en el proyecto se sujeta a reglas uniformes respecto de todo jénero de
asignatarios. No se hace, pues, diferencia alguna en cuanto al derecho de acrecer
entre las herencias i los legados, separándonos en este punto de lo establecido en
el derecho romano en que los herederos acrecían a todas las porciones vacantes
sin necesidad de que fuesen conjuntos, i acrecían forzosamente."

24 8 . CONCEPTO. El acrecimiento es un efecto propio de las asignaciones

testamentarias en virtud del cual existiendo dos o más asignatarios, llamados a una
misma asignación u objeto, sin que se les haya designado una parte o cuota en la
que concurran, éstos tienen derecho a incrementar su asignación con la porción o
cuota vacante del asignatario o asignatarios que falten por no querer o no poder
suceder. Así se des prende del Art. 1147.

Art. 1147. "Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de

uno de ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice
acrecer a ellas."

Don Andrés BELLO nos da una definición funcional al comentar sus propias
disposiciones: "El derecho de acrecer consiste en que si por muerte, incapacidad o
indignidad, falta uno de los conjuntos al tiempo de deferirse la asignación, o deferida
la repudia, pasa su porción a los otros conjuntos."

En la misma línea el profesor BARROS ERRÁZURIZ nos definía el acrecimiento,

señalando que "derecho de acrecer es aquel en virtud del cual, cuando un mismo
objeto es destinado por el testador a dos o más asignatarios, sin determinación de
cuota y de manera que todos ellos sean llamados a la totalidad del mismo objeto, la
porción del asignatario que falta se junta, es decir, acrece o aumenta las porciones
de los otros."

El profesor RODRÍGUEZ GREZ , por su parte, nos dice que "el acrecimiento es una
forma de sustitución del asignatario que falta cuando el causante ha llamado a un
mismo objeto a dos o más asignatarios sin expresión de cuota, y uno o más de ellos
no puede o no quiere suceder, de modo que la porción del asignatario o asignatarios
que faltan accede a la otra u otras asignaciones."

En nuestro concepto, en el fondo, el acrecimiento es un modo de adquirir una o

más porciones o partes de un objeto asignado, a las cuales no habríamos tenido
derecho alguno si no hubiesen faltado uno o más de los asignatarios llamados
también a ese mismo objeto, sin expresión de cuota.

Don Luis CLARO SOLAR , en esa línea definía "el derecho de acrecer diciendo que
es la facultad que tiene uno o más asignatarios conjuntos para retener o hacer suya
la parte que en el mismo objeto asignado a todos ellos habría correspondido al
consignatario que no quiere o no puede recibir la asignación."

194
 24 9 . REQUISITOS PARA QUE OPERE EL DERECHO DE ACRECER . El derecho de acrecer
o acrecimiento requiere la concurrencia de varios presupuestos para poder operar.
Estos están desarrollados desde el Art. 1147 al Art. 1155, con el cual se clausura
el Párrafo 8º .

2 50 . PRIMERREQUISITO. EL ACRECIMIENTO OPERA SÓLO EN LA SUCESIÓN TESTADA,

TANTO EN LA HERENCIA COMO EN EL LEGADO, Y SIEMPRE QUE EL TESTADOR NO LO HAYA
EXPRESAMENTE PROHIBIDO . Que el acrecimiento opere sólo en la sucesión testada
se desprende de la ubicación del Párrafo 8º , que ya vimos se inserta en el Título
IV del Libro Tercero , el título de las asignaciones testamentarias. La doctrina
corrobora lo anterior señalando que cuando el Art. 1147, señala " destinado a un
mismo objeto", se está refiriendo precisamente a un testamento. De esto se colige
que el acrecimiento es una interpretación que hace el legislador de la probable
voluntad del testador. Además, el acrecimiento opera de pleno derecho, cumplidas
todas las condiciones para que tenga lugar, a menos que el testador la haya
expresamente prohibido. Así lo prescribe el Art. 1155.

Art. 1155. "El testador podrá en todo caso prohibir el acrecimiento."

En fin, que el acrecimiento opere, tanto en la herencia como en el legado, significa

que el objeto puede ser la totalidad de una herencia, una cuota de ella o una especie
o cuerpo cierto, o incluso una cosa genérica, indistintamente.

Por ejemplo, habrá acrecimiento cuando el objeto es la totalidad de la herencia

cuando en mi testamento se contiene la cláusula siguiente: "Instituyo herederos a
Pedro y Juan". Habrá en una cuota de la herencia cuando digo "Instituyo herederos
de la cuarta parte de mis bienes a Pedro y Juan". Habrá, finalmente, acrecimiento
cuando el objeto sea una especie o cuerpo cierto, cuando dispongo que "Instituyo
herederos de mi automóvil marca X, modelo X, placa patente XX, a Pedro y Juan."

25 1 . SEGUNDO REQUISITO. PARA QUE OPERE EL ACRECIMIENTO DEBE EXISTIR

PLURALIDAD DE ASIGNATARIOS LLAMADOS CONJUNTAMENTE, SEA MEDIANTE UNA
DENOMINACIÓN COLECTIVA O UNA EXPRESIÓN COPULATIVA. S i no se exigiera la
pluralidad de asignatarios llamados a la asignación, esto es, si sólo hubiera uno y
faltare, se aplicarían simplemente las reglas de la sucesión intestada. El Art. 1147
es claro y expreso al señalar que el mismo objeto de la asignación tiene que ser
destinado "a dos o más asignatarios" .

Por otro lado, es condición esencial que los coasignatarios se encuentren unidos
entre sí por la manera como son llamados a la asignación de herencia o legado. Ello
supone que los coasignatarios puedan ser llamados conjunctim o disjunctim.

En el primer caso son llamados conjuntamente, para la misma asignación y en

una misma disposición, unidos por una conjunción copulativa "y", como cuando digo
que "instituyo heredero a Pedro y Juan", o lo hago empleando una denominación
colectiva "Institu y o heredero a los hijos de Pedro" o "Designo como mis herederos
a mis sobrinos".
195
 En el segundo caso son llamados conjuntamente, para la misma asignación, pero
en cláusulas separadas de un mismo testamento o de testamentos distintos.

Art. 1149. "Habrá derecho de acrecer sea que se llame a los coasignatarios en
una misma cláusula o en cláusulas separadas de un mismo instrumento
testamentario.

Si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior

se presumirá revocado en toda la parte que no le fuere común con el llamamiento
posterior."

Los asignatarios conjuntos se entienden formar una sola persona, de manera tal
que falta esa persona colectiva sólo cuando faltan todos los que la forman. Así lo
dispone, por lo demás, el Art. 1150.

Art. 1150. "Los coasignatarios conjuntos se reputarán por una sola persona para
concurrir con otros coasignatarios; y la persona colectiva formada por los
primeros, no se entenderá faltar, sino cuando todos éstos faltaren.

Se entenderán por conjuntos los coasignatarios asociados por una expresión

copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos en una denominación colectiva
como los Hijos de Pedro."

Entre ellos, la división es en partes viriles o iguales.

En fin, el propio Andrés BELLO al comentar este artículo daba un ejemplo

explicativo de todas las situaciones estudiadas: "Los asignatarios conjuntos pueden
concurrir a veces unos con otros, verbigracia: "Dejo tal cosa a los hijos de Pedro y
a los hijos de Juan" o con asignatario individuales, verbigracia: "Dejo tal casa a
Pedro, a Juan y a los hijos de Antonio. En virtud de la primera disposición, una mitad
de la cosa asignada pertenecerá a los hijos de Pedro y la otra mitad a los hijos de
Juan; en virtud de la segunda, corresponderá un tercio a Pedro, otro a Juan y otro
a los hijos de Antonio."

El ejemplo se extiende, con una hipótesis de estudio de una claridad difícilmente

igualable. Dice don Andrés BELLO :

"Supongamos una asignación a 'B, C i los hijos de A'. Los hijos de A unidos
colectivamente, forman como una sola persona respecto de B i C; i además B, C
i los hijos de A forman como tres personas, que, en virtud de la expresión
copulativa, deben a su vez considerarse como una sola persona respecto de toda
la asignación, la cual no caduca sino con el fallecimiento de B i C i de todos los
hijos de A; i si, al tiempo de deferirse, faltan algunos de estos asignatarios, se
debe, sin embargo, toda entera a los que existan. Faltando C, acrece la mitad de
su porción a B i la otra mitad a los hijos de A; i de la misma manera, faltando todos
los hijos de A, deberá acrecer su porción a B i C por mitades. Pero si sólo faltase

196
 un hijo de A, su porción se dividirá entre sus hermanos sobrevivientes i no tocaría
ninguna parte de ella a B ni a C, porque los hijos de A, según hemos dicho,
constituyen como una sola persona respecto de B i C; i esta persona no
desaparece respecto de B i C, sino con el fallecimiento del último de los hijos de
A. Pero el acrecimiento no tendrá lugar si el testador hubiese señalado las
porciones o cuotas en que haya de dividirse la cosa asignada. Si la asignación
dice así 'Dejo tal cosa a B, C i D por tercios, o para que B tome la mitad de ella, i
C i D la otra mitad'; en el primer caso, cada tercio se considera como una
asignación distinta que caduca por falta de uno de los asignatarios, porque éstos,
según el lenguaje de los civilistas, sólo son conjuntos verbis , no re; i en el
segundo, la mitad de B es también una asignación distinta que caduca faltando B;
pero la mitad de C i D no caduca sino por falta de ámbos, porque son asignatarios
conjuntos re et verbis respecto de su mitad.

Por estas disposiciones, quedan resueltas negativamente algunas cuestiones

relativas al derecho de acrecer de los conjuntos que lo son verbis tantum, non
etiam re.

Habrá también derecho de acrecer entre los coasignatarios disyuntas, esto es, los
asignatarios de un mismo objeto, designados en un mismo instrumento
testamentario, aunque en cláusulas separadas, sin expresión de partes o cuotas.

Estos coasignatarios disyuntos son los conjuntos re de los civilistas. Supongamos

que en una cláusula se dejase un mismo objeto a B i en otra a C. Faltando B,
acrecería su porción a C."

25 2 . TERCER REQUISITO . Los ASIGNATARIOS DEBEN SER LLAMADOS A UN MISMO

OBJETO Y A LA TOTALIDAD DE ÉSTE . Que sean llamados a un mismo objeto no significa
necesariamente que éste deba ser una unidad específica, un cuerpo cierto, la
voz objeto debe ser entendida como asignación y en ese orden comprende toda la
herencia o una parte, porción o cuota de ella, una especie o cuerpo cierto o una
cosa o cosas genéricas.

Hemos insistido en que el acrecimiento es una herramienta para interpretar la

voluntad del testador, por lo que llamar a los asignatarios en una cuota o porción
determinada, aunque con ello se complete o entere la totalidad del objeto, se opone
al acrecimiento. En efecto, al asignar cuotas la voluntad del testador es que el
asignatario reciba esa parte o cuota, nada más. Por eso como veremos en el párrafo
siguiente, que la sola idea de asignar una cuota o parte del objeto a los asignatarios,
aunque con ello se complete o entere la unidad, se opone al acrecimiento, a menos
que se les llame por parte iguales a cada cual.

Por ejemplo, si la cláusula del testamento reza: "Instituyo herederos de todos mis
bienes a Pedro en la mitad, a Juan en un cuarto, a Juanita en un octavo y a Rosita
en el octavo restante", aunque la sumatoria de las cuotas complete el entero, se
entiende que no tiene lugar el acrecimiento porque amén de asignar cuotas, la

197
voluntad del testador no ha sido sino que cada uno lleve la parte que se le asigna,
nada más.

En cambio si la cláusula reza: "Instituyo herederos de todos mis bienes, por partes
iguales , a Pedro, Juan, Diego y Rosita", aunque matemáticamente a cada cual
corresponde un cuarto de la herencia, la voluntad del testador ha sido que cada cual
reciba una parte igual a la del otro. La expresión partes iguales es bastante
dicotómica pues revela certidumbre, pues cada cual recibirá lo mismo que el otro,
ni más ni menos; pero al mismo tiempo revela incertidumbre o variabilidad pues
ninguno sabe, en definitiva, a cuánto ascenderá lo que se le ha asignado, por
depender ello del número de asignatarios que finalmente concurra.

En el mismo ejemplo donde la cláusula reza: "Instituyo herederos de todos mis

bienes, por partes iguales , a Pedro, Juan, Diego y Rosita", si concurren todos
recibirán una cuarta parte de la herencia cada uno, pero si falta Juan, cada cual
recibirá un tercio de la misma, y si falta Diego también, entonces Pedro y Rosita
llevará cada cual la mitad de la herencia. ¿Y si faltan Juan, Diego y Rosita?, Pedro
llevará toda la herencia.

25 3 . CUARTO REQUISITO. ES CONDICIÓN FUNDAMENTAL PARA QUE OPERE EL

ACRECIMIENTO QUE LOS ASIGNATARIOS SEAN LLAMADOS SIN DESIGNACIÓN DE CUOTA . Ello
se debe a que si ha habido designación de cuota por el testador hay que respetar
su voluntad y ésta se interpreta en el sentido que lleve cada cual la parte o cuota
que se la asignado, ni más ni menos.

En caso que sean llamados dos o más asignatarios por partes iguales, como
acabamos de ver, opera el acrecimiento. Así lo dispone expresamente el inciso 2º
del Art. 1148.

Art. 1148. "Este acrecimiento no tendrá lugar entre los asignatarios de distintas
partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado: cada parte o
cuota se considerará en tal caso como un objeto separado; y no habrá derecho
de acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota.

Si se asigna un objeto a dos o más personas por iguales partes, habrá derecho
de acrecer."

Por ejemplo, habrá acrecimiento cuando el objeto es la totalidad de la herencia y

en mi testamento se contiene la cláusula siguiente: "Instituyo herederos a Pedro y
Juan". ¿Operaría, entonces, si son llamados dos asignatarios por mitades?, La
respuesta es no, por ejemplo cuando la cláusula reza "Instituyo heredero a Pedro
en la mitad de mis bienes y en la otra mitad a Juan", la voluntad del testador sigue
siendo asignarle a cada cual una parte o cuota del objeto. ¿Por qué esa solución si
finalmente cada mitad son partes iguales? Porque como dice el propio A. BELLO ,
de esa manera resolvía negativamente algunas cuestiones relativas al derecho de
acrecer de los conjuntos que lo son verbis tantum, non etiam re. Lo acabamos de
ver de su pluma cuando nos señala: "Pero el acrecimiento no tendrá lugar si el
198
testador hubiese señalado las porciones o cuotas en que haya de dividirse la cosa
asignada. Si la asignación dice así 'Dejo tal cosa a B, C i D por tercios, o para
que B tome la mitad de ella, i C i D la otra mitad'; en el primer caso, cada tercio se
considera como una asignación distinta que caduca por falta de uno de los
asignatarios, porque éstos, según el lenguaje de los civilistas, sólo son
conjuntos verbis , no re; i en el segundo, la mitad de B es también una asignación
distinta que caduca faltando B; pero la mitad de C i D no caduca sino por falta de
ámbos, porque son asignatarios conjuntos re et verbis respecto de su mitad."

Lo que podría suscitar problemas de interpretación es que el testador emplee una

expresión red undante como sería "Instituyo herederos a Pedro y Juan por mitades
iguales". En esta hipótesis creemos posible sostener que la voluntad del testador al
incluir la palabra iguales debería interpretarse en el sentido que el testador no ha
querido asignar partes determinadas a cada asignatario.

¿Qué decir entonces de la cláusula que señale "Instituyo herederos a Pedro, Juan
y Diego por terceras partes"? Don Robustiano VERA , era de la opinión que en esa
asignación había derecho de acrecer. Señalaba este comentarista ante la pregunta
de si habrá o no derecho de acrecer: "Pareciera que sí, i la solución afirmativa que
damos está resuelta por el presente artículo [en referencia al Art. 1148], desde que
el testador no ha designado partes determinadas a cada legatario i este caso entrará
en la frase que se emplea en este artículo " por partes iguales " i por eso
sostenemos que en el caso propuesto existe el derecho de acrecer."

Lo cierto es que en cada caso será el juez quien escudriñando la voluntad real del
testador decida si opera o no el derecho de acrecer.

25 4 . QUINTOREQUISITO. PARA QUE OPERE EL ACRECIMIENTO ES NECESARIO QUE

FALTE ALGUNO DE LOS ASIGNATARIOS CONJUNTOS NOMBRADOS . Finalmente, para que
opere el acrecimiento es necesario que falte alguno de los asignatarios conjuntos
nombrados.

El asignatario se entiende faltar no sólo cuando fallece antes que el testador;

también cuando a su respecto concurre una causal de incapacidad o indignidad,
cuando repudia la asignación o cuando falla la condición suspensiva de la que
pendían los derechos del asignatario condicional. El mismo A. BELLO se encargó en
el Art. 1150, que ya reprodujimos, de aclararnos que se entiende faltar, en
cualquiera de los supuestos antes señalados, un asignatario conjunto cuando falten
todos los que componen la persona colectiva que forman éstos.

25 5 . SEXTO REQUISITO. ES NECESARIO QUE EL CAUSANTE NO HAYA DESIGNADO UN

SUSTITUTO . Esto se debe a que el acrecimiento tiene como fundamento la voluntad
presunta o probable del testador. Pero, esta voluntad presunta cede frente a su
voluntad expresa. De este modo, de designarse un sustituto, prima la sustitución
(voluntad real) sobre el acrecimiento (voluntad presunta). Así lo resuelve
expresamente por lo demás el Art. 1163.

199
 Art. 1163. "El derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución
al de acrecimiento."

Como se advierte no puede presentarse conflicto alguno entre el acrecimiento y

la sustitución pues ambos son incompatibles o mejor dicho, la sustitución prima
sobre el acrecimiento, o si se quiere aquella excluye a éste. Sin embargo, como
veremos más adelante, puede presentarse conflicto entre la transmisión y el
acrecimiento.

25 6 . MATERIAS EN LAS QUE OPERA EL ACRECIMIENTO . Acabamos de revisar la forma

como opera el acrecimiento en la sucesión testada o más propiamente en las
asignaciones por causa de muerte, sin embargo, en la sucesión contra testamento
o asignaciones forzosas también opera, como sucede además en los derechos
reales.

1º. Acrecimiento en los derechos reales. Conforme al Art. 1154 de faltar uno de
los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitación o de una pensión periódica
conservan el derecho a acrecer mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitación
o pensión y ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el último
coasignatario .

Art. 1154. "Los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitación, o de una

pensión periódica, conservan el derecho de acrecer, mientras gozan de dicho
usufructo, uso, habitación o pensión; y ninguno de estos derechos se extingue
hasta que falte el último coasignatario."

La misma idea plasma el Art. 780, en materia de bienes.

Art. 780. "Siendo dos o más los usufructuarios, habrá entre ellos derecho de
acrecer, y durará la totalidad del usufructo hasta la expiración del derecho del
último de los usufructuarios. Lo cual se entiende, si el constituyente no hubiere
dispuesto que terminado un usufructo parcial se consolide con la propiedad."

2º Acrecimiento en la legítima. Los legitimarios tienen derecho a una especie de

acrecimiento, que se verifica cuando el causante no dispuso de la cuarta de
mejoras, hecho que transforma la legítima rigorosa en legítima efectiva. Así lo
dispone el Art. 1190.

Art. 1190. "Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad,
indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con
derecho de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y
contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros."

Es condición esencial, en todo caso, para que opere el acrecimiento de faltar un

legitimario, que éste no tenga descendencia con derecho a representarlo. De lo

200
dicho aparece, entonces, que prevalece el derecho de representación por sobre el
de acrecimiento.

25 7 . CARACTERÍSTICAS DEL ACRECIMIENTO . Luego de revisar la operatoria del

derecho de acrecer, podemos resumir sus características.

1º. El acrecimiento es un derecho potestativo y renunciable. El propio Código lo

califica como derecho en seis ocasiones en el Párrafo 8º que, por lo demás, lo
intitula de la misma manera. Se trataría de un derecho renunciable y potestativo,
pues mira al interés particular del asignatario y puede ser ejercido libremente por el
asignatario beneficiario. Así se desprende del Art. 1151 y lo sostenía el profesor
Luis CLARO SOLAR cuando señalaba que "el acrecimiento producido por la falta de
un coheredero o colegatario da derecho al coheredero o colegatario que puede
recibir la asignación a aceptar o no la porción que se le defiere por acrecimiento."
De ello se desprende, además, que este derecho no opera ipso iure .

Art. 1151. "El coasignatario podrá conservar su propia porción y repudiar la que
se le defiere por acrecimiento; pero no podrá repudiar la primera y aceptar la
segunda."

2º. El acrecimiento tiene carácter accesorio. El acrecimiento opera claramente

como derecho accesorio ya que sólo podrá ejercerse si se acepta la asignación a la
que accede. Sin embargo, como dijimos recién, ello no quiere decir que el
asignatario no puede repudiar lo que le corresponde por acrecimiento y aceptar la
asignación. Lo que no puede hacerse es repudiar la asignación y aceptar lo que le
corresponde por acrecimiento.

Como consecuencia de este carácter accesorio del acrecimiento la porción que

se adquiere se toma con todos sus gravámenes. Así lo dispone el Art. 1152.

Art. 1152. "La porción que acrece lleva todos sus gravámenes consigo, excepto
los que suponen una calidad o aptitud personal del coasignatario que falta."

Puede preguntarse el lector cuál sería la razón para repudiar una asignación que
es de la misma naturaleza que la suya, o dicho de otro modo porqué habría de
renunciar al acrecimiento si sólo va en su beneficio. Las razones son variadas.
Aunque sean de la misma naturaleza las asignaciones, puede que la que acrece a
la suya venga gravada con cargas que debía satisfacer el asignatario faltante. En
ese caso la asignación que recibiría por acrecimiento no lo beneficia. Por otra parte,
aunque la asignación esté libre de todo gravamen, sabemos que nadie está obligado
a adquirir derechos contra su voluntad, de allí que puede suceder que al asignatario
le satisfaga lo que se le ha dejado como asignación y no quiera incrementarla.

3º. El acrecimiento es comerciable. A pesar que no hay norma alguna que señale
que el acrecimiento es comerciable, el acrecimiento es un derecho que está en el
comercio jurídico. Por ello es transferible, renunciable y prescriptible.

201
 4º. Es un derecho indivisible. En fin, el acrecimiento es un derecho indivisible,
pues al acrecer la parte del asignatario faltante se forma una sola asignación con la
que le correspondía al que la recibe. Por lo mismo, no se puede aceptar parte de lo
que recibe y repudiar la otra.

25 8 . EFECTOS DEL ACRECIMIENTO . El acrecimiento produce como efecto principal

que la cuota del asignatario que falta se divide y distribuye entre los asignatarios
presentes que acepten la asignación accesada por partes iguales. En la hipótesis
en que el testador hubiere previsto que de faltar uno de los asignatarios acreciera a
los demás, no en partes iguales, sino en porciones o cuotas de distinto valor, no
habría acrecimiento sino sustitución. Evidentemente que si hay sólo un asignatario
presente llevará éste la totalidad de la asignación.

Por otro lado, los efectos del acrecimiento dependerán de los supuestos a los que
se aplica y éstos se pueden resumir en dos:

1 º. Si concurren únicamente asignatarios conjuntos, la porción que falta se divide

y distribuye entre los otros por partes iguales.

2º. Si concurren asignatarios conjuntos con otros que no lo son, el acrecimiento

sólo opera respecto de los c onjuntos.

Esto significa que si se instituye heredero de un tercio a Pedro, de otro tercio a

Juan y del tercio restante a Diego y Antonio, en el caso que falte Diego su mitad del
tercio acrece a Antonio y si faltan Diego y Antonio, su tercio no acrece a Pedro ni a
Juan.

25 9 . CONFLICTOS ENTRE LOS DERECHOS DE ACRECIMIENTO, EL DE TRANSMISIÓN Y EL

DE REPRESENTACIÓN. En su momento señalábamos que no puede presentarse
conflicto alguno entre el acrecimiento y la sustitución pues ambos son incompatibles
o mejor dicho, la sustitución primaba sobre el acrecimiento o lo excluía.
Preveníamos que podían presentarse, sin embargo, conflictos entre la transmisión
y el acrecimiento. Analicemos este caso y de paso veamos si hay conflictos entre el
acrecimiento y la representación.

1º. Conflictos entre el acrecimiento y la transmisión. La relación existente entre

transmisión y acrecimiento es excluyente. Así lo dice expresamente el Art. 1153.

Art. 1153. "El derecho de transmisión establecido por el artículo 957, excluye el
derecho de acrecer."

Don Andrés BELLO nos explica el sentido de este Art. 1153, señalándonos lo
siguiente "Supongamos que dejándose una cosa a B i C, falleciere B después de
deferida la asignación, sin haberla aceptado ni repudiado. Los herederos
de B concurrirán con C." En otras palabras, nos explica que no opera el
acrecimiento a favor de C.

202
 Imaginemos que en mi testamento dejo a Pedro y a Juan mi automóvil marca X,
modelo Y, placa patente XY. Si P edro existía al tiempo de abrirse la sucesión pero
fallece sin haber alcanzado a aceptar o repudiar la asignación, entonces los hijos
de Pedro le sucederán pues éstos le suceden en todos los derechos transmisibles
dentro de los cuales se encontraba el derecho de opción. Los hijos de Pedro
excluyen por tanto a Juan.

2º. Conflictos entre el acrecimiento y la representación. Pareciera inoficioso tratar

de estudiar eventuales conflictos entre el acrecimiento y la representación, pues nos
bastaría con recordar que la representación opera sólo en la sucesión intestada
mientras el acrecimiento tiene lugar en las asignaciones testamentarias. Ergo , no
habría relación alguna entre uno y otra. Sin embargo, sabemos que
"excepcionalmente", puede acontecer que el derecho de representación o pere en
la sucesión testada y ello acontece en la mitad legitimaria , toda vez que los
legitimarios concurren y son excluidos y representados según las reglas sobre
sucesión intestada (Art. 1183). En este caso, prevalece el derecho de
representación, es decir, si falta un legitimario que no tiene descendencia con
derecho a representarle, su cuota o porción acrecerá a los demás legitimarios y
contribuirá a formar la legítima rigorosa o efectiva, pero si opera el derecho de
representación excluirá al acrecimiento.

LA SUSTITUCIÓN

2 60 . GENERALIDADES . La sustitución está reglada en el Párrafo 9º denominado

"De las sustituciones", del Título IV del Libro Tercero, a partir del Art. 1156 y hasta
el Art. 1166. Este derecho encuentra su fundamento en la libertad de testar por cuya
virtud el testador puede designar otro u otros asignatarios en caso que falte el
primero para que lo reemplacen. El efecto principal e inmediato que produce la
sustitución es el cambio o reemplazo de la persona del asignatario por otra, lo que
permite asegurar al testador que finalmente su voluntad se cumplirá.

26 1 . UN POCO DE HISTORIA . La sustitución tiene sus orígenes en Roma, en donde

tenía una importancia capital, pues recordemos que en esa legislación era
indispensable la existencia de un heredero, que de faltar hacía caducar o anular
todas las disposiciones contenidas en el testamento, amén de configurar un
deshonor o ignominia para el causante y su familia.

Nos decía el profesor CLARO SOLAR , dándonos una idea general de la institución,
que "los romanos entendían por substituciones, en materia de sucesión por causa
de muerte, las disposiciones testamentarias por medio de las cuales el testador
instituía, en orden o grado subsidiario, como heredero para el caso en que otra
persona instituida en primero o superior grado no llegara a ser heredero."

203
 El profesor SAMPER , en la misma línea, nos enseña que la substitución en Roma
se refería a "la condición negativa de ser heredero otro instituido, como si el
testamento dispusiera: "sea Ticio mi heredero; si Ticio no pudiese o no quisiese
serlo, sea Cayo mi heredero". En este caso hay dos instituidos: uno en forma pura
y simple y el otro en forma condicional. A este particular tipo de heredis institutio se
lo conoce bajo el nombre de substitución y se designa por substitutus al instituido
condic ional."

Para evitar la vergüenza que significaba no tener un heredero, don Luis CLARO
SOLAR nos explicaba que los testadores "hacían uso del derecho que la ley les
concedía de instituir como heredero, dándole la libertad, a un esclavo suyo que era
heredero necesario obligado a aceptar la herencia por gravada que estuviera, la
lista de instituciones se cerraba ordinariamente con el nombre de un siervo".

Las Institutas de JUSTINIANO , de acuerdo con el derecho de la época clásica

reconocieron la substitutio vulgaris; la fideicomisaria substitutio ; la substitutio
pupillaris y la cuasi-pupilar o substitutio ad exemplum pupillaris.

Don Alejandro GUZMÁN BRITO nos dice que la substitutio vulgaris, como la del
ejemplo, era "un especial tipo de institución de heredero suspensivamente
condicionada", que consistía en nombrar un heredero para el evento de que otro
designado no llegare a serlo. Como se ve esta es directa, en contraposición a
la fideicomisaria que era indirecta, o en palabras del profesor CLARO SOLAR "era la
que se hacía con palabras oblicuas, indirectamente rogando el testador al heredero
instituido o al legatario, o donatario, que restituyera la herencia o parte de ella a la
persona indicada."

Por la substitutio pupillaris , nos enseña en cambio el profesor SAMPER , se

instituía heredero bajo la condición de que un hijo de familia del testador, designado
en primer lugar, muriera antes de llegar a la pubertad. Con ello el padre suplía la
falta de testamentifactio activa del menor, y con ello, en el fondo, el padre
confeccionaba el testamento de su hijo o descendiente. En fin la substitutio ad
exemplum pupillaris se le concedía al padre para otorgar el testamento de su hijo
púber mudo, para el caso de sobreviviéndole, muriera antes de poder hablar y así
evitar la sucesión intestada, llamando al sustituto. JUSTINIANO la habría hecha
extensiva luego para beneficio del hijo púber demente.

El Derecho antiguo tanto español, en particular el Código de las Siete Partidas ,

y l'ancien droit en Francia, reconocieron todas las formas de sustituciones del
derecho romano, más otras de las cuales no se ocupó JUSTINIANO como, en España,
la recíproca o brevílocua y la compendiosa. Una vez en vigencia el Códe de
Napoléon se optó por prohibir las sustituciones en un lacónico Art. 986 que señala
" les substitutions sont prohibées". La jurisprudencia, sin embargo, desd e larga
data admitió que la prohibición legal sól o alcanzaba a las sustituciones
fideicomisarias, siendo perfectamente lícitas las sustituciones vulgares. Una
sentencia de la chambre de requêtes de 10 de enero de 1922 fijó la doctrina de la
validez de las sustituciones vulgares al señalar que "cuando dos legatarios son
204
llamados a la sucesión del de cujus no uno después del otro, sino uno a falta del
otro ( ... ) no se configura la prohibición de la sustitución fideicomisaria." Don
Andrés BELLO , en fin, tomó la decisión de aceptar la sustitución vulgar y
fideicomisaria, pero no la pupilar por encontrarla injusta.

26 2 . CONCEPTO . Para don Alfredo BARROS ERRÁZURIZ , en nuestra legislación "se

llama sustitución al llamamiento que hace el testador para el caso de que falte el
asignatario o para el evento de cumplirse una condición; en el primer caso se llama
vulgar y en el segundo fideicomisaria."

Don Robustiano VERA nos lo decía de manera mucho más simple: "Se ha
llamado sustitución a la institución de un segundo heredero en lugar del
principalmente instituido." Don Luis CLARO SOLAR las estudiaba dentro de un
capítulo de su obra destinado a las asignaciones de más de un grado, pues con ello
las entendía como "el nombramiento o institución de un asignatario de segundo,
tercer o más grados para que a falta del asignatario instituido en primer lugar perciba
la asignación."

En general, entonces, retengamos que la sustitución es un mecanismo de

adquisición de una asignación fundado en la libertad de testar, por la cual se designa
uno o más personas en un mismo o diferentes grados que a falta de uno o más de
los herederos designados, los remplazarán pasando a ocupar su lugar.

26 3 . CLASES DE SUSTITUCIÓN . Como ya lo avanzamos nuestro Código reconoce

dos tipos de substituciones , la vulgar y la fideicomisaria. Así lo dispone el Art. 1156.

Art. 1156. "La sustitución es vulgar o fideicomisaria.

La sustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe

el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a
faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual.

No se entiende faltar el asignatario que una vez aceptó, salvo que se invalide la
aceptación."

Mencionemos, además, que el Código no limita el número de sustitutos que

reemplace al de grado superior. El Art. 1159 así lo permite al señalar que "se puede
sustituir uno a muchos y muchos a uno". Tampoco obsta a que pueda haber
sustituciones múltiples o de varios grados, como lo señala el Art. 1158.

Art. 1158. "La sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un
sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto."

26 4 . LA SUSTITUCIÓN VULGAR. La sustitución vulgar consiste en designar en el

testamento a la o las personas que reemplazarán al asignatario en caso de faltar
éste, ya sea porque no quiere o no puede aceptar la asignación que se le defiere.

205
 El propio Código la define como se puede observar en el inciso 2º del Art. 1156
señalando que es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar
de otro que no acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar por
fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual.

De esa manera si instituyo a Pedro como mi heredero, y para el caso que llegue
a faltar instituyo a Juan, si se cumple la condición negativa (que falte Pedro) ocupará
su lugar Juan, quien es el sustituto y que lo reemplazará, llevando en definitiva toda
la asignación.

26 5 . REQUISITOS DE LA SUSTITUCIÓN VULGAR . Para que la sustitución vulgar o

propiamente tal puede producir sus efectos, es necesario que concurran tres
condiciones que pasamos a revisar.

1º. Debe tratarse de una sucesión testada. No sólo por su ubicación geográfica
en el Código, ello se desprende de la propia ley que habla
de asignatario y asignación con lo cual considera, implícitamente, toda clase de
asignaciones testamentarias, sean éstas a t í tulo universal o singular, legados o
herencias.

2º. La designación del sustituto debe ser expresa. Así se desprende del Art. 1162
con un ejemplo a contrario sensu referido a los descendientes del testador.

Art. 1162. "Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes
del asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste; salvo que el testador
haya expresado voluntad contraria."

Por ejemplo, dispongo por testamento que: Dejo todos mis bienes a mi hijo Pedro
y a falta de éste a su amigo Juan. Si fallece Pedro antes que el testador, no le
sucederán sus propios herederos. Será llamado Juan en su reemplazo.

3º. Debe "faltar" el asignatario directo que va a ser sustituido. Así se desprende
del concepto mismo que nos entrega el Art. 1156, que expresa que las razones por
las cuales puede faltar el asignatario son variadas. Puede faltar porque repudia, o
porque antes de deferirse la asignación fallece, o porque en virtud de cualquier otra
causa su derecho eventual se extingue, nos dice la norma.

Como ya vimos con ocasión del acrecimiento en el Art. 1190, en caso que se haya
designado sustituto a un asignatario forzoso y éste falta por incapacidad, indignidad
o exheredación, o porque la ha repudiado, ocupa su lugar su representante, y si no
tiene descendencia con derecho de representarle pasa su porción a acrecer al resto
de la mitad legitimaria. En ningún caso operará la sustitución.

26 6 . ALGUNAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN EN LA SUSTITUCIÓN . Dado que la

sustitución es una cláusula testamentaria que según la forma en que se encuentre
redactada producirá o no los efectos queridos por su autor, hay que recurrir a ciertas

206
reglas que el propio Código nos proporciona para facilitar su adecuada inteligencia
y aplicación.

1º. Regla especial de acrecimiento dentro de la sustitución. Esta regla se

encuentra establecida en el Art. 1160 que reproducimos a continuación.

Art. 1160. "Si se sustituyen recíprocamente tres o más asignatarios, y falta uno de
ellos, la porción de éste se dividirá entre los otros a prorrata de los valores de sus
respectivas asignaciones."

Don Robustiano VERA nos ofrecía un ejemplo, en sus comentarios. Decía: "Lego
mi fundo a Pedro i Juan i a Diego i Antonio: aquí habrá el derecho de acrecer,
aunque el testador le agregara ' i los sustituyo recíprocamente ' . Pero si di jera: dejo
a uno la mitad i una cuarta parte a cada uno de los otros, resultaría que en este caso
se dividirían a prorrata la parte del que faltara, porque están sustituidos en partes
determinadas i diferentes."

Para que nos qued e aún más claro, imaginemos que instituyo legatarios de un
inmueble a Pedro, Juan y Rosita, dejando a Pedro la mitad de la casa, la tercera
parte a Juan y la sexta parte a Rosita, a quienes además instituyo como legatarios
substitutos y recíprocos. Si faltase Rosita, su porción se dividirá entre Pedro y Juan
en la proporción de la mitad y del tercio respectivamente de la asignación de Rosita
para uno y otro. Ello implica que, finalmente toda la casa se dividirá entre Pedro y
Juan en cinco partes, tocando las tres quintas partes de ella a Pedro y dos quintos
restantes a Juan. Si faltase Juan, la casa se dividirá entre Pedro y Rosita en la
proporción de tres cuartas partes de la casa para Pedro y el cuarto restante para
Rosita. Y, finalmente, si fuera Pedro quien faltase, la asignación se dividirá entre
Juan y Rosita en la proporción de dos tercios de la casa para él y el tercio restante
para ella.

2º. Regla de la igualdad de cargas. Contenida en el Art. 1161 y en el Art. 1159

recién transcrito, esta regla nos dice que puede nombrarse sustituto de un sustituido
y éste tendrá las mismas cargas que aquel, salvo que el testador disponga lo
contrario.

Art. 1161. "El sustituto de un sustituto que llega a faltar, se entiende llamado en
los mismos casos y con las mismas cargas que éste, sin perjuicio de lo que el
testador haya ordenado a este respecto."

Un ejemplo nos clarificará la regla: Lego Pedro, y a falta de éste a Juan y a falta
de éste a Rosita, el sitio que poseo en la comuna de Santiago con el objeto de que
construya un colegio para personas de escasos recursos. Pensemos que si por
cualquier causa falta Pedro, recibirá Juan el legado obligándose también a construir
la escuela. Si falta Juan y entra Rosita, asumirá la misma obligación.

3º. Regla de la equivalencia de la falta. Contenida en el mismo Art. 1161, e sta

regla se refiere a que si el sustituto fue designado expresamente para algún caso
207
en que el asignatario pudiere faltar por una causal determinada, y éste faltara en
definitiva por otra causa diferente, de todos modos operará la sustitución, a menos
que el testador hubiese dispuesto lo contrario.

4º . Regla de la exclusión frente a la transmisión. Contenida en el Art. 1163, que

ya tuvimos la ocasión de avanzar al estudiar el acrecimiento, por cuya virtud
concluíamos que éste cedía frente a la sustitución; esta regla dispone que si el
asignatario fallece después del testador no opera la sustitución sino la transmisión.
La transmisión excluye, por consiguiente, a la sustitución.

Art. 1163. "El derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución

al de acrecimiento."

Creemos oportuno transcribir una nota de don Andrés BELLO a este artículo que
es rica en clarificaciones al contener dos ejemplos muy didácticos. Dice nuestro
codificador: "B muere; le sucede C, que repudia la herencia. D, sustituido a C,
falleció antes de la repudiación de C. La repudiación se retrotrae a la muerte i
produce el mismo efecto que si C no hubiere existido jamás. Por consiguiente, la lei
defiere la herencia a D en el momento de fallecer el testador. Es verdad que D ha
muerto sin saberlo, pero la ignorancia del heredero no impide la transmisión, según
el artículo 957. En realidad no puede decirse que falta un asignatario, cuando la lei
transmite sus derechos ipso jure a las personas que lo representan.

La segunda parte de este artículo es también evidente por sí misma. Los civilistas
la han consignado en aquel principio de derecho: jus substitutionis potentius est juri
acrescendi. Supongamos, pues, que se dejase una cosa a Tici o i Sempronio, i
Mevio fuese sustituido a Tici o . Faltando Ticio no acrecería su porción a Sempronio,
i la lei la deferiría a Mevio. Si faltasen Ticio y Sempronio, correspondería toda la
asignación a Mevio, cualquiera que hubiese sido el orden de los fallecimientos,
porque Mevio, como sustituto de Ticio, tiene derecho a que le acrezca la porción de
Sempronio si éste falta."

26 7 . LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA. Sustitución fideicomisaria es aquella por la

cual se llama a un fideicomisario que en el evento de cumplirse una condición se
hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria. Así lo
dispone textualm ente el Art. 1164.

Art. 1164. "Sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un

fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo
que otra persona poseía en propiedad fiduciaria. La sustitución fideicomisaria se
regla por lo dispuesto en el título De la propiedad fiduciaria."

Como se advierte se trata de la misma institución ya estudiada en las limitaciones

al dominio, la propiedad fiduciaria o fideicomiso. Recordemos que el Art. 735,
relativo a las fuentes de la propiedad fiduciaria, señalaba que ésta no podía
constituirse sino por acto entre vivos, otorgado en instrumento público, o por acto

208
testamentario. En efecto, el modo más frecuente de constituir fideicomisos es a
través de asignaciones testamentarias.

26 8 . CARACTERÍSTICAS. L OS rasgos más característicos de la sustitución

fideicomisaria se pueden resumir en los siguientes:

1º. Las sustituciones fideicomisarias constituyen verdaderos fideicomisos , lo que

explica el reenvío que hace el inciso 2º del Art. 1164 a las reglas del Título "De la
propiedad fiduciaria".

2º. La sustitución fideicomisaria sólo puede ser de un grado, esto es no puede ser
sucesiva. En efecto, del mismo modo como se prohíbe la constitución de
fideicomisarios sucesivos en el Art. 745, el Art. 1165 lo hace respecto de las
sustituciones.

Art. 1165. "Si para el caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse la

condición, se le nombran uno o más sustitutos, estas sustituciones se entenderán
vulgares, y se sujetarán a las reglas de los artículos precedentes.

Ni el fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar,

transmiten su expectativa, si faltan."

3º La sustitución fideicomisaria no se presume , característica e sta que se extrae

del propio Art. 1165 recién transcrito, pero que el Código se encarga de expresarla
en el Art. 1166. En consecuencia, en caso de duda sobre la inteligencia de la
cláusula de sustitución, debe entenderse que la sustitución es vulgar.

Art. 1166. "La sustitución no debe presumirse fideicomisaria, sino cuando el tenor
de la disposición excluye manifiestamente la vulgar."

26 9 . DIFERENCIAS ENTRE LA SUSTITUCIÓN VULGAR Y LA FIDEICOMISARIA. L O que la

diferencia notablemente de la sustitución vulgar es que en aquella el sustituto recibe
la asignación directamente del testador, pues es llamada por éste para ocupar el
lugar del asignatario que falta en el momento mismo en que la asignación es
deferida. En otras palabras, no hay intermediario alguno del que reciba la propiedad,
que haya podido ejercer derechos sobre la cosa. En la sustitución fideicomisaria, en
cambio, como nos enseñaba el profesor CLARO SOLAR , "se llama a una persona
para que reciba de otra la cosa que se le ha asignado con el gravamen de restituirla
a aquella en el momento de cumplirse la condición a que el testador sujeta dicha
restitución; la recibe, por lo mismo, oblicuamente."

Razón tenía el gran Robert POTHIER cuando señalaba que "la sustitución
fideicomisaria es la disposición que yo hago de una cosa en provecho de alguno,
por el canal de una persona interpuesta a quien yo he encargado que la restituya."
Resumamos estas diferencias ordenadamente.

209
 1º. En la sustitución vulgar el asignatario directo goza de la cosa sin limitación
alguna y sin encontrarse sujeto a condición. En la sustitución fideicomisaria, el
propietario fiduciario es titular de un derecho de propiedad sujeto a resolverse en el
caso de cumplirse la condición impuesta por el testador.

2º. En la sustitución vulgar existe sólo un derecho, mientras que en la sustitución

fideicomisaria existen un derecho, el del propietario fiduciario, que lo tiene sujeto a
resolución; y un a expectativa que es la del fideicomisario, que depende del
cumplimiento de la condición.

3º. En la sustitución vulgar pueden haber varios grados. En cambio la sustitución

fideicomisaria admite sólo uno. En efecto, sólo puede haber sustitución de primer
grado y si de hecho se designan sustitutos al fideicomisario se entenderá que éstos
son vulgares.

2 70 . CONFLICTO ENTRE LOS DERECHOS DE SUSTITUCIÓN Y REPRESENTACIÓN . En

principio no puede haber conflicto entre estos derechos porque la sustitución opera
en la sucesión testada y la representación en la intestada.

Sin perjuicio de ello, podría presentarse el conflicto en la mitad legitimaria, pero

en este caso como la representación excluye el acrecimiento, también excluye a la
sustitución (Art. 1190). Ello se debe a un razonamiento muy simple, se entiende que
el asignatario no falta, ya que jurídicamente el representante ocupa su lugar.

CLASE Nº 13 DE LOS ÓRDENES SUCESORIOS EN LA SUCESIÓN INTESTADA

27 1 . GENERALIDADES. L OS órdenes sucesorios constituyen una verdadera

prelación establecida por la ley a partir de los afectos presumidos del de cuius , al
que son llamados los parientes o herederos abintestato y que determina cómo
concurren y son excluidos éstos cuando fallece una persona sin otorgar testamento.

El profesor TRONCOSO LARRONDE los define como "aquel grupo de parientes que
excluye a otro conjunto de parientes de la sucesión, pero que a su vez, puede ser
excluido por otro conjunto de parientes."

Los parientes que llama la ley para recibir la herencia de la persona que falleció
intestada, están determinados en el Art. 983 que establece qui é nes son los
herederos abintestato.

210
 Art. 983. "Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus
ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso,
y el Fisco. Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva."

El círculo más cercano del causante, es decir, sus hijos, cónyuge y ascendientes,
y que luego veremos se concentra en los dos primeros órdenes sucesorios, forman
los llamados legitimarios, que son asignatarios forzosos.

27 2 . EL ANTES, EL AHORA Y EL DESPUÉS EN MATERIA DE ÓRDENES SUCESORIOS EN

NUESTRO CÓDIGO CIVIL. Después de la modificación que operó en nuestro
Código como resultado de la Ley Nº 19.585 hay sólo una categoría de órdenes
sucesorios. Anteriormente se distinguía entre órdenes de sucesión regular o
irregular, dependiendo de si se estaba frente a un causante de filiación legítima o a
uno de filiación natural o simplemente ilegítimo.

Sin embargo, como está sucediendo más recurrentemente que lo deseado, el

legislador de la Ley Nº 19.585 dejó un vacío difícil de explicar. En efecto, la
pretensión de igualar a todos los hijos, eliminando las diferencias entre hijos
legítimos, naturales y simplemente ilegítimos, imponía por lógica la reducción de
dichos órdenes. Empero, la igualación que produjo en la categoría de hijos se
redujo, en definitiva, sólo a los hijos de filiación determinada, sea matrimonial o no
matrimonial, privando incluso de dicho estado civil a quienes no lograban determinar
su filiación. Dicho de otro modo, los otrora hijos simplemente ilegítimos, que
insistimos hoy no tienen el estado civil de hijos, se sujetarán a los únicos órdenes
sucesorios existentes, establecidos sobre la base de personas que han determinado
su filiación, lo que trae como consecuencia que esos órdenes sucesorios vigentes
que no se ajustan a su situación familiar, pues éstos no tienen ascendientes,
tampoco hermanos ni menos otros colaterales. En consecuencia, habrá que
aplicárseles los órdenes existentes pero reducidos a sólo dos categorías, la primera
que la fijan los hijos, en donde incluiremos al cónyuge si al momento de fallecer
estuviere casado; y la última, la del Fisco.

Como sea, este "nuevo" ordenamiento sucesorio, probablemente, se verá

modificado luego d e aprobarse la ley que regule "los acuerdos de vida en pareja" o
APV, Proyecto del que nos haremos cargo al final de esta clase.

27 3 . DE LA MECÁNICA DE LOS ÓRDENES SUCESORIOS . Como señalábamos recién,

la ley estructura los órdenes sucesorios sobre la base de la afección presunta del
difunto. La intensidad de esta afección se presume menor mientras más nos
alejamos en la relación de parentesco por consanguinidad con el causante y nuestra
posibilidad de sucederle por lo tanto decrece en la misma medida. Sobre la base de
los vínculos de parentesco consanguíneo el Código establece los lazos de familia
los que, a su vez, son determinados por la filiación y el matrimonio. Eso sí, los
vínculos de parentesco que origina el matrimonio (parentesco por afinidad) no tienen
reconocimiento en los lazos de familia, en esta parte, para el legislador ni incidencia
en las personas llamad a s a suceder.

211
 El Código, entonces, estructura la sucesión abintestato sobre la base de órdenes
sucesorios que se componen de categorías de parientes , algunos de los
cu a les fi jan el orden (herederos determinantes) y otros que simplemente
concurren con éstos (herederos concurrentes). De faltar los herederos
determinantes o que fijan el orden se pasa necesariamente al orden siguiente.
Dentro de determinadas categorías será determinante los grados de parentesco,
que son los que finalmente van a servir para definir quiénes son llamados en una
misma categoría y cuáles serán excluidos. La única excepción, por cuanto no está
integrada por parientes, la constituye el último orden sucesorio, en el cual la ley
llama a suceder al Fisco como heredero. En fin, en otros órdenes, complementan al
grado, y será por lo tanto determinante la línea de parentesco , pues ésta definirá
el quantum de la asignación. Veremos que los parientes de una línea, sea sólo
materna o sólo paterna, llamados de simple conjunción , recibirá n la mitad de lo
que le s corresponda a los parientes consanguíneos, uterinos o de doble
conjunción. En concreto, los órdenes sucesorios son cinco. Los cuatro primeros
lo s fijan las siguientes categorías de parientes: El primer orden lo s fijan los hijos ,
personalmente o representados; el segundo orden lo fijan los ascendientes ; el
tercer orden lo fijan los hermanos ; y el cuarto orden lo fijan los demás
colaterales. El quinto y último orden, es el único que no lo conforma una categoría
de parientes, como dijimos, pues en él se llama a suceder al Fisco de Chile. En el
segundo y cuarto orden el grado y la línea serán determinantes para saber cuál de
los parientes de la misma categoría excluirá a los otros y cuáles llevarán una mayor
porción de la herencia que los otros.

Insistimos que es la ausencia de la categoría de parientes que fijan el orden lo

que nos llevará a pasar al siguiente. Esto es particularmente importante en el
primero, en donde son los hijos, personalmente o representados , y no el cónyuge
sobreviviente, los que fijan el orden.

27 4 . PRIMER ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA (DE LOS HIJOS

PERSONALMENTE o REPRESENTADOS o DE LOS DESCENDIENTES ). El primer orden
sucesorio lo fijan los hijos como categoría de parientes, sea que concurran
personalmente o representados por su descendencia.

Podemos llamar a este orden también como el orden de los descendientes , tal
como lo hace el Derecho francés o lo denomina el profesor ELORRIAGA DE BONIS ,
pues puede que falten los hijos del causante pero si hay nietos con derecho a
suceder, éstos podrán representar al padre en la sucesión del causante, y lo
mismo, indefinidamente, puede pasar con los bisnietos y demás descendientes. Lo
que no podemos hacer es denominarlo simplemente como orden de los hijos sin
más, pues éstos pueden faltar y no por eso pasaremos al orden siguiente, el de los
ascendientes.

Nosotros preferimos denominar a este orden con su nombre largo, el de los hijos
personalmente o representados, pues es en la persona de los hijos, en donde la ley
presume que se concentra la mayor afección del de cuius.

212
 Es tan relevante la presencia de hijos personalmente o representados en la
sucesión del causante que éstos excluyen a todos los demás parientes y herederos.
La ley excepciona solamente al cónyuge sobreviviente de esta exclusión.

En efecto, en este primer orden el legislador incluye como heredero concurrente al

cónyuge sobreviviente, al que también presume como receptor de los afectos más
fuertes del causante. Sin embargo, éste o ésta no fijan el orden, pues de faltar los
hijos o sus descendientes el cónyuge sobreviviente concurre con los ascendientes
del causante, pasando al segundo orden sucesorio. Este primer orden, repetimos,
no lo fijan los descendientes sino los hijos personalmente o representados por su
descendencia. El Art. 988, que pasamos a transcribir para luego analizar, se refiere
a este primer orden sucesorio.

Art. 988. "Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere
también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.

El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será
equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada
hijo.

Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o
efectiva de ese hijo. Pero en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge
bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria
en su caso.

Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la

mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales.

La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo

996."

27 5 . FUNCIONAMIENTO DEL PRIMER ORDEN SUCESORIO . Diversas situaciones se

pueden presentar a fin de determinar c ó mo concurren y son excluidos los parientes
que componen este primer orden. La regla de base es que los hijos, sea que
concurran personalmente o representados por su descendencia, excluyen a todos
los demás herederos, salvo que hubiere cónyuge sobreviviente, como pasamos a
revisar.

1º. Primera situación: Concurren sólo hijos o su descendencia. Puede suceder

que el causante no se hubiere casado o que hubiere enviudado, divorciado o que el
cónyuge sobreviviente hubiere causado por su culpa la separación judicial (caso de
indignidad o desheredación legal, según ya lo revisamos en el inciso 1º del Art. 994).
En todas estas situaciones, la herencia corresponderá, por partes iguales, a todos
los hijos o sus descendientes. Si hubiere un s o lo hijo o un grupo de descendientes
que lo represente, evidentemente llevarán toda la herencia.

213
 2º. Segunda situación: Concurren hijos o su descendencia y cónyuge
sobreviviente. Cuando los hijos o su descendencia son llamados a recibir la
herencia del causante concurre con ellos el cónyuge sobreviviente, a menos que
hubiere dado causa a la separación judicial. Para determinar la parte que le
corresponde a cada cual, es necesario saber el número de hijos que son llamados.
Para los efectos de la explicación supondremos que concurren los hijos
personalmente. Así, si hay un solo hijo, éste y el cónyuge sobreviviente llevarán la
mitad cada cual de la herencia (fig. 1), si concurren dos o más hijos pero no más
allá de seis, el cónyuge sobreviviente llevará una porción de la herencia equivalente
al doble de lo que corresponde a cada hijo, sea a título de legítima rigorosa o
efectiva.

Por ejemplo, si concurren dos hijos, la mitad de la herencia será del cónyuge
sobreviviente y cada hijo recibirá un cuarto de ella. Si concurren tres hijos, el
cónyuge sobreviviente llevará dos quintos de la herencia y cada hijo un quinto (fig.
2). En fin, si concurren seis hijos, el cónyuge llevará una cuarta parte de la herencia
y los hijos se repartirán por partes iguales los tres cuatros restantes, esto es cada
hijo llevará un octavo de la herencia (fig. 3) .

3º. Tercera situación: Concurren más de seis hijos y cónyuge sobreviviente. Si

concurren más de seis hijos aunque resulte matemáticamente posible que el
cónyuge sobreviviente reciba el doble de lo que le corresponda a cada hijo, la ley
previ ó una porción mínima para él o ella y es e sta porción la que no se podría
conformar. En efecto, previ ó el legislador que la porción del cónyuge sobreviviente
no bajara de la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria en su caso,
eventualmente incrementada por la no disposición de las cuartas de mejoras y/o de
la cuarta de libre disposición, como veremos más adelante. De allí que al superar el
número de seis los hijos del causante, el cónyuge sobreviviente recibiría el doble de
cada hijo, pero menos de la cuarta parte de la herencia o de la cuarta parte de la
mitad legitimaria en su caso. Dicho de otro modo, para aplicar la regla del doble para
el cónyuge sobreviviente, el número de hijos no debe sobrepasar los seis.

Compruébese con una simple operación aritmética. Seis hijos que concurran con
el cónyuge, hará que éste reciba dos octavos de la misma que es el doble del octavo
que recibirá cada hijo.

Esos dos octavos (2/8) son equivalentes por simplificación a un cuarto

(1/4). Ergo, más allá de seis hijos, por ejemplo con siete concurrentes, el cónyuge
que sobrevive al causante llevará el doble de cada cual o sea dos novenos de la
herencia (2/9) pues un noveno (1/9) recibe cada hijo, pero esa fracción es menor a
la cuarta parte que le asegura la ley.

214
 4º. Cuarta situación. No concurren hijos ni personalmente ni representados, sólo
cónyuge. En este caso el cónyuge sobreviviente no lleva toda la herencia, sino que
debe concurrir con otra categoría de parientes que fijan el segundo orden, los
ascendientes.

27 6 . SEGUNDO ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA (DE LOS ASCENDIENTES ). El segundo

orden sucesorio lo fijan los ascendientes del causante como categoría de parientes
o herederos determinantes. Es en este orden en donde el legislador entiende que
se cierra el círculo íntimo de los afectos del de cuius , el círculo de parientes más
cercano o la familia más próxima, lo que coincide con el hecho que tanto hijos,
cónyuge sobreviviente y ascendientes son legitimarios, esto es, asignatarios
forzosos.

En este segundo orden y en particular en relación a los ascendientes el grado será

determinante para saber cuál de éstos excluye a los otros. La regla, en todo caso
es simple, los ascendientes de grado más próximo (padres del causante) excluyen
a los más lejanos (abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, etc.). Así lo dispone el
Art. 989.

Art. 989. "Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge

sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo.

En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una
para los ascendientes. A falta de éstos, llevará todos los bienes el cónyuge, y, a
falta de cónyuge, los ascendientes. Habiendo un solo ascendiente en el grado
más próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en toda la porción hereditaria
de los ascendientes."

Recordemos que la Ley Nº 19.585 agregó la sanción del Art. 994, de una muy
deficiente redacción por lo demás, por cuya virtud en su inciso 2º se dispuso que
"tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o
maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que
mediare el restablecimiento a que se refiere el Art. 203". De lo que se colige que si
el hijo, alcanzada la plena capacidad, manifiesta por escritura pública o testamento
su voluntad de restablecer al padre o madre en sus derechos, en ese caso y sólo
en él podrá considerarse a los ascendientes con derecho a suceder.

La redacción es muy poco feliz pues pareciera generalizar en ambos padres la

sanción para el caso, por ejemplo, que uno s o lo se opusiera a la demanda del hijo.
Lo cierto es que la sanción es personal y afecta sólo al padre o madre que se opuso.
De lo anterior se concluye también que esta sanción afecta a los padres pero no a
los demás ascendientes

215
 27 7 . FUNCIONAMIENTO DEL SEGUNDO ORDEN SUCESORIO. D OS situaciones se
pueden presentar a fin de determinar c ó mo concurren y son excluidos los parientes
que componen este segundo orden. La tercera situación que se expone nos llevará
a pasar de orden.

1º. Primera situación: Concurre el cónyuge sobreviviente y los ascendientes del

causante. La ley dispone en este caso que la herencia deba dividirse en tres partes,
correspondiéndoles dos tercios al cónyuge y un tercio a los ascendientes. Si
concurren dos ascendientes se dividen por cabezas el tercio, esto es, por partes
iguales, es decir un sexto cada uno (fig. 1) ; si concurre un solo ascendiente, llevará
todo el tercio (fig. 2).

2º. Segunda situación. Sólo concurre el cónyuge sobreviviente o sólo lo hacen los
ascendientes. En ambos casos la herencia entera le corresponderá al concurrente,
es decir, si no hay cónyuge, toda la herencia corresponde a los ascendientes; y si
no hay ascendientes, todo corresponde al cónyuge.

3º. Tercera situación. Faltan el cónyuge y los ascendientes. En este caso

pasaremos a otra categoría de parientes que fijan el tercer orden, los
hermanos o colaterales privilegiados.

27 8 . TERCER ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA (DE LOS HERMANOS,

PERSONALMENTE o REPRESENTADOS o COLATERALES PRIVILEGIADOS ). Al tercer orden
sucesorio se le ha denominado también de los colaterales privilegiados , pues es
determinado por los hermanos del causante, sean éstos de simple o doble
conjunción y sea que concurran personalmente o representados. De ahí que no sólo
hermanos puedan concurrir a la sucesión del causante sino sus sobrinos o los hijos
de éstos hasta el infinito. Así lo dispuso el Art. 990.

Art. 990. "Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni

cónyuge, le sucederán sus hermanos.

Entre los hermanos de que habla este artículo se comprenderán aun los que
solamente lo sean por parte de padre o de madre; pero la porción del hermano
paterno o materno será la mitad de la porción del hermano carnal."

En este artículo se comprueba la persistencia de un signo de discriminación que

sólo se eliminó en relación a los hijos en el primer orden. Pues, tratándose de
hermanos uterinos, consanguíneos, de doble conjunción o del mismo padre y madre
llevarán el doble de lo que les corresponderá al hermano de simple conjunción o
sólo de padre o madre.

216
 27 9 . FUNCIONAMIENTO DEL TERCER ORDEN SUCESORIO. D OS situaciones se pueden
presentar a fin de determinar c ó mo concurren los hermanos que componen este
segundo orden. La tercera situación que se expone nos llevará a pasar de orden.

1º. Primera situación: Concurren sólo hermanos de doble conjunción o sólo

hermanos de simple conjunción. Sea que concurra uno, dos o más hermanos de
doble conjunción éste llevará toda la herencia o aquellos se la distribuirán por partes
iguales (fig. l). Como ya señalamos, el derecho de representación tiene cabida en
la descendencia de los hermanos, por lo que aclarábamos que en la sucesión de
estos colaterales privilegiados podían concurrir los sobrinos del causante en
representación d e alguno de sus hermanos que pueda o no quiera
sucederle (fig. 2).

Si no hay hermanos de doble conjunción (el causante era hijo único) sólo
hermanos de simple conjunción, sea que concurran uno, dos o más de ellos,
llevarán toda la herencia.

2º. Segunda situación: Concurren hermanos de doble conjunción y hermanos de

simple conjunción. Si concurren hermanos uterinos o de doble conjunción con
hermanos sólo de padre o madre, entonces los hermanos carnales llevarán el doble
de lo que le corresponda a cada hermano de simple conjunción. Por ejemplo,
pensemos en que el causante fallece soltero, sin dejar descendientes ni
ascendientes. Le s ucede su hermana de doble conjunción que llevará el doble de
lo que le corresponde a cada uno de los hermanos de simple conjunción, es decir,
los hijos que tenía su madre de su matrimonio anterior.

3º. Tercera situación. Faltan los hermanos de doble o simple conjunción. En este
caso pasaremos a la última categoría de parientes que fijan el cuarto orden, los
demás colaterales o colaterales no privilegiados.

2 80 . CUARTO ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA (DE LOS DEMÁS COLATERALES). El

cuarto orden sucesorio se le ha denominado también de los colaterales no
privilegiados , pues es determinado en ausencia de hermanos del causante. Estos
colaterales concurren ya sean de simple o doble conjunción, pero no tiene cabida
aquí el derecho de representación. Es el último orden en el que son llamados
parientes del difunto, pues el siguiente orden es llamado el Fisco como heredero.
En fin, este orden se caracteriza además porque la ley limita el grado en el que son
llamados, grado que sirve para excluir a los más remotos de los más próximos. La
ley limita al sexto grado inclusive el llamamiento de los colaterales no privilegiados,

217
es decir, en este orden concurren los colaterales del tercer, cuarto, quinto y sexto
grado, inclusive. Así lo dispuso el Art. 992.

Art. 992. "A falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos,

sucederán al difunto los otros colaterales de grado más próximo, sean de simple
o doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive. Los colaterales de simple
conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte de padre o
por parte de madre, tendrán derecho a la mitad de la porción de los colaterales de
doble conjunción, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de
padre y por parte de madre. El colateral o los colaterales del grado más próximo
excluirán siempre a los otros."

En este orden, nuevamente se comprueba la persistencia del mismo signo de

discriminación que observábamos en el orden anterior. En efecto, los colaterales
uterinos, consanguíneos, de doble conjunción o del mismo padre y madre llevarán
el doble de lo que les corresponderá a los colaterales de simple conjunción, es decir,
que provengan sólo de la línea paterna o materna.

28 1 . FUNCIONAMIENTO DEL CUARTO ORDEN SUCESORIO. D OS situaciones se pueden

presentar a fin de determinar c ó mo concurren los colaterales no privilegiados que
componen este segundo orden. La tercera situación que se expone nos llevará a
pasar de orden.

Además, hay que retener dos reglas de base : 1 a La primera regla es que la
pertenencia a la línea determina el quantum de la asignación y en ella es el grado
el que determina qui é nes concurren, pues los de grado más próximo excluyen a
los más remotos; 2 a L a segunda regla es que sólo son llamados los colaterales
hasta el sexto grado inclusive.

1º. Primera situación: Concurren sólo colaterales de doble conjunción o sólo

colaterales de simple conjunción. Sea que concurra uno, dos o más colaterales de
doble conjunción, éste o éstos llevarán toda la herencia. Repetimos, los de grado
más próximo excluyen a los más remotos y sólo se extiende el llamamiento hasta el
6º grado inclusive.

2º. Segunda situación: Concurren colaterales de doble conjunción conjuntamente

con colaterales de simple conjunción de un mismo grado. Si concurren colaterales
uterinos o de doble conjunción con colaterales de simple conjunción, en un mismo
grado, los de doble conjunción llevarán el doble de lo que les corresponda a los
colaterales de simple conjunción.

3º. Tercera situación. Si faltan los colaterales no privilegiados sea de doble o

simple conjunción, o existiendo éstos pero más allá del 6º grado, pasaremos al
último llamamiento de heredero no pariente, el Fisco, con el cual se clausuran los
órdenes sucesorios.

218
 28 2 . QUINTO ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA: EL FISCO . El Art. 995 llama al Fisco
como nuestro último heredero , el que llevará toda la herencia. La herencia que lleva
el Fis co se denomina herencia vacante , que es la que le corresponde al Fisco por
no existir herederos de mejor derecho y que ya tuvimos la oportunidad de estudiar.

Art. 995. "A falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos
precedentes, sucederá el Fisco."

28 3 . FUNDAMENTOS QUE HACEN QUE EL FISCO NOS SUCEDA COMO HEREDERO, SIN SER
PARIENTE. L O primero que debemos considerar es que con este último orden,
desaparecen todos los principios y presunciones sobre los cuales se justifica la
intervención de la ley en la sucesión intestada. ¿Habrá siquiera algo de afección a
presumir en el causante para querer dejar todos sus bienes al Fisco? Lo cierto es
que la razón por la cual la ley llama como último heredero al Fisco es por la ausencia
de todo pariente con derecho de heredar al causante.

El primer fundamento entonces que encuentra la ley en llamar al Fisco y no dejar

la herencia sin dueño (res nullius o propiamente res derelictae ) es histórico, y nos
viene desde Roma, pasando por el derecho español y francés antiguos, y en todas
las legislaciones comparadas, que encuentran como común denominar la
necesidad de incrementar el dominio público del Estado con estas herencias
vacantes.

El problema se presenta en que el Estado, al menos tratándose de inmuebles, no

tiene necesidad de invocar su calidad de heredero, para hacerse dueño, por
sucesión por causa de muerte de ellos. En efecto, en lo que se refiere a inmuebles,
hay una razón de texto basada en el ejercicio de la soberanía nacional, que dispone
que el Estado tenga derechos inmanentes sobre todos los bienes de este tipo
situados en su territorio y que carezcan de dueño. En claro, el Estado a través del
Fisco, se apropia en el ejercicio de una suerte de "derecho general de soberanía",
de todas las tierras que no tienen dueño dentro de los límites territoriales, como lo
expresa el Art. 590. Poco importaría, entonces , que no existiera el quinto orden,
esto es, que no fuera llamado el Fisco a suceder e n último término, pues finalmente,
en relación sólo a los inmuebles, tendrían éstos en el Fisco a su dueño, por lo que
no habría temor de que fueran adquiridos por ocupación. Peor aún, el quinto orden
contrapone jurídicamente el análisis de la propiedad de estos bienes, pues el Fisco
no podría adquirir por sucesión por causa de muerte, lo que ya le pertenece. Lo que
se adquirió por un modo no puede adquirirse por otro.

El fundamento para hacer dueño al Fisco, ahora, de los bienes muebles que
componen la herencia, es más complicado de encontrarlo fuera del Art. 995.

No existe en nuestro país una disposición como la del Art. 713 del Code de
Napoléon que, en su redacción original, hacía dueño al Estado de todo tipo de
bienes, sin distinciones, que no tuvieran dueño (Les biens qui n'ont pas de maitre,
appartiennent à la nation). Hoy esa disposición entrega la propiedad de dichos
bienes a la comuna respectiva y sólo si ésta los rechaza, vuelven al dominio del
219
Estado ipso iure. El Art. 713 actual dispone: " Les biens qui n'ont pas de maitre
appartiennent à la commune sur le territoire de laquelle ils sont situés. Toutefois, la
propriété est transférée de plein droit à l'Etat si la commune renonce à exercer ses
droits."

En Chile, por el contrario, los bienes muebles que no tienen dueño pueden ser
adquiridos por ocupación. En consecuencia, la única forma en que el Estado pueda
hacerse dueño de los bienes muebles que componen esta herencia vacante, es por
sucesión por causa de muerte y una vez que acepte la herencia que se le ha
deferido, aceptación que ya vimos hace poco necesariamente debe ser bajo
beneficio de inventario.

De manera tal que si repudia la herencia, esos bienes quedarán sin dueño y podrá
adquirirlos quien sea su primer ocupante.

Entonces, pareciera jurídicamente correcto sostener que la repudiación de la

herencia por el Fisco, dejaría sin dueños a los bienes muebles y "volverían" al
dominio público del Estado los inmuebles, lo que por cierto, dejaría a los acreedores
hereditarios mermados en su interés de cobrarse con todos los bienes de ella,
incluso los inmuebles.

Para evitar ese perjuicio es que el legislador previ ó la institución de la herencia

yacente, por lo que los acreedores tendrán especial interés en provocar esta
declaración antes de la repudiación del Fisco para lograr el nombramiento de un
curador de la herencia yacente, a fin que sea éste quien les pague con todos los
efectos hereditarios.

En fin, cierta doctrina ha sostenido que la cuestión de determinar a qué título nos
sucede el Fisco , se resuelve adhiriendo a la teoría del Fisco soberano o a la teoría
del Fisco heredero. A la segunda de ella se acogería nuestro Cód igo y esto
explicaría las razones por las cuales el Fisco debe solicitar la dación de la posesión
efectiva y pagar las deudas hereditarias, aceptándola bajo beneficio de inventario.

Nosotros creemos que no hay teoría a la que recurrir pues el Código es claro en
cuanto a que el Fisco es heredero último. Las razones por las cuales la ley así lo
estimó son puramente históricas. Lo relevante es cuestionarse, como lo hemos
hecho, la suerte que corren los efectos hereditarios cuando el Fisco ejerce su
derecho de opción. A mayor abundamiento, el Fisco sólo está obligado a solicitar la
dación de la posesión efectiva de la herencia si su interés es aceptarla. Si la repudia,
pierde la calidad de heredero y no podrá solicitarla y, en ese caso, menos estará
obligado a pagar las deudas hereditarias.

28 4 . LAS MODIFICACIONES QUE APORTARÍA LA APROBACIÓN DE LA LEY SOBRE ACUERDO

DE VIDA EN PAREJA o AVP. Fechado el 8 de agosto de 2011, el Mensaje (156-359) de
S.E. el Presidente de la República don Sebastián Piñera Echeñique con el que se
inicia el proyecto de ley que crea el Acuerdo de Vida en Pareja (Boletín Nº 7873-07)
fue finalmente ingresado al Congreso (Senado), sin urgencia, el 17 de agosto de
220
este año. En su primer trámite constitucional se dio cuenta del Proyecto ante la
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y la Comisión de
Hacienda, remitiéndose, por la Presidencia del Senado, el proyecto a la Excma.
Corte Suprema la que mediante su Oficio Nº 140 (13.09.2011) efectuó
observaciones al mismo. El 2 de enero de 2013, la Sala tramitadora acordó refundir
este proyecto con el Boletín Nº 7011-07 y autorizar que se discuta en general y en
particular en el primer informe.

Dentro de la exposición de motivos del proyecto, el Presidente de la República

consigna en un Título II, denominado "De los efectos patrimoniales del acuerdo de
vida en pareja", se contienen los Arts. 9 y 10 que se refieren a la incidencia que
tendrá esta nueva forma de constituir familia, para los efectos de las regulaciones
establecidas en el Libro Tercero, Título II , de nuestro Código civil.

Reproduciremos las disposiciones señaladas y luego analizaremos con un breve

comentario sus implicancias en materia sucesoria.

Art. 9º Proyecto AVP. "Para los efectos de las regulaciones establecidas en el

Libro Tercero, Título II, del Código Civil, respecto de la sucesión intestada, cuando
el Acuerdo de Vida en Pareja haya tenido una vigencia mínima de un año y
termine por la muerte de una de las partes, el contratante sobreviviente concurrirá
con los hijos del causante, recibiendo una porción que será igual a lo que, por
legítima rigorosa o efectiva, corresponda al hijo o a cada hijo si fueren más de
uno. Si el causante no ha dejado descendencia, le sucederán el contratante
sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo. En este caso, la herencia
se dividirá en dos partes iguales, una para el contratante sobreviviente y la otra
para los ascendientes. A falta de estos últimos, llevará todos los bienes el
contratante sobreviviente, y, a falta de contratante, los ascendientes. "

El Art. 9º es quizás la expresión mayor de la dicotomía que se presenta entre la

declaración de principios que se contiene en el preámbulo del proyecto, que
propugna el respeto de los principios constitucionales de la igualdad y no
discriminación en las distintas formas de hacer familia, y el articulado del proyecto.
El máximo y más aplaudido logro que generó el proyecto termina siendo la máxima
manifestación de la violación de ambos principios. En efecto, el proyecto modificaría
el Art. 988 y el primer orden sucesorio, al permitir que el contratante sobreviviente
participe en la sucesión del causante, igualándolo no al cónyuge superstite sino a
un hijo más y siempre que el AVP haya tenido una duración mínima de un año. En
otras palabras, le permite al contratante sobreviviente concurrir en la sucesión del
fallecido recibiendo una porción igual a la que le corresponda por legítima rigorosa
o efectiva a cada hijo de filiación determinada del contratante fallecido.

Con esto se discrimina no sólo imponiéndose una condición a lo menos anómala

en nuestro derecho sucesorio, referida al año de vigencia el contratante
sobreviviente, sino que además demuestra la incongruencia con la concepción
familiar del AVP que pretende proteger patrimonialmente estas relaciones afectivas

221
y familiares, pues no deja al contratante que sobrevive a su pareja los mismos
derechos que actualmente tiene un cónyuge en la sucesión intestada del otro.

Además, y por sobre el problema de redacción que presenta el artículo, pues una
lectura literal permitiría sostener que cualquier contratante de AVP (en la hipótesis
que el causante haya celebrado más de uno) cuya duración haya sido superior al
año podría participar en la sucesión del contratante fallecido, el Proyecto discrimin a
al contratante sobreviviente al no considerarlo legitimario (no hay mención alguna a
una modificación al Art. 1182) y al no reservarle, como lo hace con el cónyuge
sobreviviente, la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria en su caso, si
concurrieren más de seis hijos.

En caso de no existir hijos que concurran personalmente o representados, el

segundo orden sucesorio, el de los ascendientes (Art. 989) se modificaría pues el
contratante sobreviviente, concurriría con los ascendientes dividiéndose la herencia
por mitades. Nueva discriminación de trato en relación al cónyuge sobreviviente,
pues recordemos que a éste se le aseguran dos tercios de la herencia. Si faltan los
ascendientes llevará toda la herencia el contratante sobreviviente.

Art. 10 Proyecto AVP. "Para los efectos de las regulaciones establecidas en el

Libro Tercero, Título V, del Código Civil, respecto de las asignaciones forzosas,
cuando el Acuerdo de Vida en Pareja haya tenido una vigencia mínima de un año
y termine por la muerte de una de las partes, el testador podrá favorecer al
contratante sobreviviente con todo o parte de la cuarta de mejoras. "

Este artículo impondría la modificación del Art. 1195 de nuestro Código civil por
cuanto considera al contratante sobreviviente como beneficiario de la cuarta de
mejoras. Sin embargo, sigue discriminando en forma odiosa subordinando todos los
derechos hereditarios, ya sea en una sucesión testada o intestada, al transcurso de
un año de vigencia del AVP, lo que constituye, como dijimos, no sólo una condición
inexistente o a lo menos anómala en el derecho sucesorio chileno, además contraría
todos los principios y fines con que se acompaña el proyecto y que están contenidos
en la exposición de motivos del mismo. Estos principios y fines pretenden situar al
AVP como un instrumento de reconocimiento de familias no matrimoniales, que en
cumplimiento del mandato constitucional deben recibir igual protección del Estado
que aquellas.

28 5 . Los EXTRANJEROS Y LA SUCESIÓN INTESTADA . En aplicación del Art. 57, la ley

reconoce la plena igualdad entre chilenos y extranjeros, en tanto asignatarios, en
las sucesiones abintestato abiertas en Chile. Así lo establece el Art. 997.

Art. 997. "Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en
Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos."

Ahora bien, no obstante que las sucesiones se rigen por la Ley del lugar donde se
abren (Art. 955), si el causante deja herederos chilenos, éstos tendrán los derechos

222
hereditarios que le reconozca la ley chilena (Art. 15), sea que el causante haya sido
un extranjero o un chileno. Así lo dispone el Art. 998.

Art. 998. "En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera
del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de
alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían
sobre la sucesión intestada de un chileno.

Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del
extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del
extranjero.

Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja

bienes en país extranjero."

LA SUCESIÓN MIXTA O EN PARTE TESTADA Y EN PARTE INTESTADA

28 6 . GENERALIDADES . A diferencia de lo que sucedía en Roma, en donde no

podía sucederse en parte por testamento y en parte por la ley, pues nadie podía
morir en parte testado y en parte intestado nemo partim testatus, partim intestatus,
decedere potest; en Chile, según lo estudiamos del Art. 952 la sucesión en los
bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada. El
Código le asigna un solo artículo a la sucesión mixta, el Art. 966.

28 7 . UN POCO DE HISTORIA. N OS explica el profesor GUZMÁN BRITO que "en

muchos textos viene afirmado, como regla, que 'nadie puede morir en parte testado
y en parte intestado' (nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere
potest)", lo anterior se deba probablemente a la exigencia, en los primeros tiempos,
que hacía que el testamento (testamentum per aes et libram), fuera un acto de
disposición de todo el patrimonio del causante, no pudiendo quedar bienes para
otros herederos que no fueren los designados en el testamento. Por lo que una vez
que un testamento válido se otorgaba, las disposiciones testamentarias que en él
se contenían excluían automáticamente las reglas de la sucesión intestada.

Sin embargo, en algunas situaciones una delación testamentaria válida podía, no

obstante , no llevarse a efecto, com o cuando todos los asignatarios repudiaban las
as ignaciones testamentarias hechas por el causante. En ese caso las reglas de la
sucesión intestada se aplicaban íntegramente. En otros casos, el testamento válido
en todas sus partes, encontraba una ineficacia parcial, es decir, repudiaban algunos
de los asignatarios a las asignaciones hechas por el causante. Acá, la figura del
acrecimiento entre los asignatarios testamentarios impedía la aplicación de las
reglas de la sucesión intestada.

223
 La regla del nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere
potest, continúa el profesor GUZMÁN BRITO , tenía tres excepciones:

1º El testamentum militis, en donde el soldado podía disponer sólo de una parte

de su patrimonio, yendo el resto a sus herederos intestados.

2º En el caso de preterición de un descendiente que con el fallecimiento se

hacía sui iuris, pues éste podía reclamar su parte ab intestado de los sui
iuris instituidos, reformándose el testamento por la entrada del preterido, caso en el
cual ambos llamamientos coexistían.

3º En el caso del testamentum inofficiosum, es decir, en el caso que el testamento

contuviera varios instituidos y uno de ellos venciera a algunos de los otros en
la querela inofficiosi testamenti. El vencedor conseguía su cuota intestada respecto
del o los vencidos, pero se mantenía la asignación testamentaria respecto de aquel
o aquellos a quien no lograba vencer.

Esta regla romana que disponía que "nadie podía morir en parte testado y en parte
intestado", habría pasado a las leyes de las Partidas, pero como nos dice el
profesor BARROS ERRÁZURIZ "mucho antes del Código civil, una ley española la
Novísima Recopilación había mandado que la sucesión en los bienes de una
persona difunta, podía ser parte testamentaria y parte intestada".

Probablemente sea esa la fuente de la que nuestro codificador se inspira para

desechar la regla romana.

28 8 . LA SUCESIÓN MIXTA EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL . El Art. 996 establece que

cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se
cumplirán las disposiciones testamentarias y el remanente se adjudicará a los
herederos abintestato.

Art. 996. "Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y

abintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se
adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales.

Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción
que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de
retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra.

Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho
corresponda. En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez
enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras
de la herencia."

Ahora bien, si entre los herederos concurren legitimarios con quienes no lo sean,
y el causante no dispone total o parcialmente de la cuarta de mejoras o de la cuarta

224
de libre disposición, no se produce el acrecimiento del Art. 1191, toda vez que sobre
él prevalecen las reglas de sucesión intestada, como ya lo estudiamos en el inciso
final del Art. 1191.

28 9 . CASOS EN LOS QUE TIENE LUGAR . Siguiendo al profesor RODRÍGUEZ GREZ la

sucesión mixta pueda presentarse en varios casos:

1º. Cuando el causante haya dispuesto sólo de una parte de su patrimonio por
testamento. A aquella parte se le aplicarán las reglas de la sucesión testada y en la
parte de que no dispuso la sucesión intestada.

2º. Cuando los herederos designados por el causante no puedan o no quieran

suceder, en cuyo caso los bienes que comprenden dichas asignaciones se regirán
por las normas de la sucesión intestada.

3º. Cuando el testamento ha sido declarado nulo [parcialmente], razón por la cual
una porción de los bienes del causante queda sin asignatario, siendo aplicable a
ella la sucesión intestada.

4º. Cuando el testador haya instituido sólo herederos de cuota y todas ellas juntas
no alcancen la unidad. Por aplicación del Art. 1100, la parte que falta para completar
el entero se rige por las normas de la sucesión intestada y los herederos se
entienden llamados como herederos del remanente.

5º. Cuando el testador haya instituido sólo asignaciones usufructuarias,

aplicándose las normas de la sucesión intestada a la nuda propiedad de los bienes.

6º. Cuando el testador haya instituido fideicomisos, designando sólo herederos en

calidad de fideicomisarios, en cuyo caso la propiedad fiduciaria se distribuirá según
las normas de la sucesión intestada, o, a la inversa, sólo propietarios fiduciarios, en
cuyo caso será la ley la encargada de fijar la participación de los fideicomisarios.

2 90 . FORMA COMO SE DISTRIBUYEN LOS BIENES . El Art. 996, recién transcrito,

dispone que los que sucedan a la vez por testamento y abintestato imputarán, a la
porción que les corresponda abintestato, lo que recibieron por testamento, sin
perjuicio de retener toda la porción testamentaria si excediere a la otra.

La redacción en la primera parte y en particular con la expresión "a la porción que

les corresponda abintestato", es bastante ambigua y permite dos interpretaciones.
La segunda parte, en cambio, es clara pues establece que si lo que les toca a los
asignatarios como porción abintestato es menos que lo que se le asignó
testamentariamente, llevará ésta. Con un ejemplo podremos entender mejor las dos
interpretaciones que suscitan la frase "a la porción que les corresponda
abintestato".

225
 Imaginemos que fallece José dejando una herencia consistente sólo en dinero
que asciende a 100. Asigna por testamento a su hijo Pedro 30, a su otro hijo Juan
nada deja por testamento.

Primera interpretación. La frase se refiere al remanente, pagada la asignación

testamentaria. Esta primera lectura nos dice que primero se cumple con la
disposición testamentaria y del remanente (70) Pedro y Juan debieran recibir 35, sin
embargo, se le debe descontar la asignación de Pedro (30), con lo cual a éste sólo
le correspondería 5, llevado Juan 65 y Pedro, en total, sólo 35.

Segunda interpretación: La frase se refiere a lo que le correspondería al

asignatario en la herencia si esta se considerara enteramente intestada. Con esta
segunda lectura conclui remos en principio a cada hermano le corresp ondería 50
si la herencia hubiese sido enteramente intestada, sin embargo al existir la
disposición testamentaria se debe pagar y a Pedro se le entera intestadamente sólo
la diferencia que falte para completar su mitad, esto es, 20. Juan Llevaría 50 y Pedro
20, más la asignación, con lo que se completa el otro 50.

Como se aprecia, en ambas interpretaciones se perjudica al asignatario que

sucede en forma mixta al acumularse, o más bien descontarse, lo recibido por la
sucesión testada a lo que le corresponde por la sucesión intestada. La primera
interpretación es mucho más perjudicial para el asignatario parte testamentario y
parte abintestato, pero es la más literal. Habría que aconsejar al asignatario
testamentario de repudiar la asignación. En la segunda, y en todos los casos en que
la asignación sea menor o igual a lo que le habría correspondido abintestato, la
asignación testamentaria no tendría sentido pues la interpretación aplicaría una
regla de paridad que iría contra la voluntad del causante, que pretende favorecer al
asignatario testamentario. ¿Cómo entenderla entonces?

Precaviendo que el testador introduzca la frase "sin perjuicio de lo que reciba por
asignación testamentaria" cuando designe herederos del remanente. O cuando
instituya la asignación testamentaria inserte la frase "sin que pueda imputarse esta
asignación a lo que le corresponde recibir como heredero abintestato". Felizmente,
el Código agregó en el inciso final del Art. 996 que "prevalecerá sobre todo ello la
voluntad expresa d el testador, en lo que de derecho corresponda". Esto significa
que debe respetarse la voluntad del testador si éste declara que le deja al
asignatario la asignación testamentaria sin perjuicio de sus derechos como
heredero abintestato.

En este sentido, estamos absolutamente de acuerdo con el profesor RODRÍGUEZ

GREZ cuando señala que "no es lógico, creemos nosotros, que admitiendo que las
asignaciones testamentarias prefieren a las asignaciones intestadas, quien es
instituido heredero por el testador y concurre, además, en el remanente de los
bienes como heredero abintestato, nada gane en razón de la disposición de última
voluntad que representa el deseo del causante. Lo equitativo habría sido que,
pagada la asignación testamentaria, concurrieran en el remanente los herederos

226
intestados señalados en la ley. De ese modo el favorecido lo sería realmente, al
percibir, la asignación testamentaria y una asignación intestada."

Instamos entonces al juez a aplicar el Derecho y buscar la solución más justa que
se desprenda de la norma.

Esta interpretación es posible además considerando el espíritu que se desprende

de la regla del mismo inciso 2º que establece que si lo que les toca a los asignatarios
como porción abintestato es menos que lo que se le asignó testamentariamente
llevarán ésta íntegramente. Utilizando el mismo ejemplo anterior, ahora
pongámonos en el caso que José hubiere dejado a Pedro 60 vía asignación
testamentaria, la regla impone que ésta se cumpla y se le asigna a Juan el 40
restante.

En fin, la Ley Nº 19.585 agregó el último inciso del Art. 996, que establece que la
regla del inciso 1º se aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen
derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la herencia".

QUINTA LECCIÓN DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA EN GENERAL Y DE LOS TESTAMENTOS

EN PARTICULAR

CLASE Nº 14. DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA EN GENERAL Y DEL TESTAMENTO EN

PARTICULAR.

CLASE Nº 15. DE LOS TESTAMENTOS SOLEMNES.

CLASE Nº 16. DE LOS TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES O PRIVILEGIADOS.

227
 CLASE Nº 14 DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA EN GENERAL Y DEL TESTAMENTO EN
PARTICULAR

DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA O TESTADA

29 1 . GENERALIDADES. La sucesión testamentaria o testada está tratada en

el Título III del Libro Tercero , y puede ser definida, en forma muy simple, como
aquella que está gobernada por las disposiciones contenidas en un testamento
válidamente otorgado por el causante. En ésta el llamamiento a suceder lo hace el
causante en su testamento quien instituye los asignatarios y determina las
asignaciones. El Art. 952 así lo confirma cuando dispone que "si se sucede en virtud
de un testamento, la sucesión se llama testamentaria."

El profesor RODRÍGUEZ GREZ nos dice que la sucesión testada "es la

determinación de los asignatarios y de las asignaciones hechas por el causante
mediante testamento". Por su parte, el profesor BARROS ERRÁZURIZ nos decía que
la sucesión testamentaria "es la que se defiere en virtud de un testamento, esto es,
de un acto jurídico en que se manifiesta la voluntad de la persona; y se llama así,
porque hace pasar los bienes según el testador dispone."

La sucesión testada o testamentaria, constituye la regla general en nuestro

Derecho, por lo que ella prevalece o prefiere a la sucesión legal o intestada, de lo
que se deduce que los herederos abintestato concurren sólo a falta de herederos
testamentarios, salvo las hipótesis de sucesiones mixtas ya estudiadas.

Debemos aclarar que el hecho que la regla general sea la sucesión testada no
significa que mayoritariamente s e suceda por testamento en Chile. Se estima,
según cifras que habrían sido entregadas por el Archivo Judicial, que un número
cercano a los 18.000 testamentos se registran en nuestro país cada año. De ello se
deduce que la gran mayoría de los chilenos fallece sin otorgar testamento.

La sucesión testada es un modo de adquirir el dominio de las asignaciones que

se nos defieren. El título de ella lo constituye precisamente el testamento. Quien
exhibe un testamento en el cual ha sido instituido asignatario, puede reclamar la
asignación, presumiéndose válido el testamento que exhibe, por lo que le
corresponde probar la ineficacia del mismo a quien sostenga que dicho testamento
ha sido caducado o adolece de algún vicio de nulidad. En el testamento, el
asignatario puede haber sido instituido como heredero, en cuyo caso será un
asignatario testamentario universal, o como legatario, en cuyo caso se trata de un
asignatario testamentario singular.

228
 En fin, en la sucesión testamentaria se cumple la voluntad del testador, siempre
que el testamento haya sido válidamente otorgado o lo sea conforme a Derecho. La
razón por cual este acto de última voluntad prevalece o se impone por sobre las
asignaciones de bienes que hace la ley, es porque e sta misma reconoce la libertad
de testar.

29 2 . LA LIBERTAD DE TESTAR . Sabemos que no es sino a partir de la época

republicana en Roma, particularmente con la Lex Falcidia, que aparecen las
primeras limitaciones al testador y a su libertad de otorgar testamento.

En el Derecho romano clásico podemos expresar que imperaba una amplísima

libertad de testar, el sabio principio uti legassit super pecunia tutelare suo rei, ita jus
est , equivalía a conceder a todo ciudadano romano una amplia facultad para
disponer de sus bienes como fuera de su agrado. De allí que el pater podía distribuir
sus bienes entre su familia o adjudicarlos a extraños, según fuera su voluntad,
puesto que lo que dispusiera sobre ellos era tenido como ley en la sucesión y usaba
entonces de un derecho perfecto: jus est.

Como nos enseña e l profesor GUZMÁN BRITO , la libertad de testar "significa que
el testador nunca se encuentra en el caso de tener que atribuir alguna parte o cuota
de su caudal que será sucesorio a determinadas personas, pudiendo, en
consecuencia, asignarlo a quien desee o distribuirlo entre quienes quiera, y en las
prop orciones que estime convenientes."

Esta libertad de testar en Roma mostró pronto las consecuencias del abuso que
se hizo de ella, particularmente cuando sin motivo alguno justificado se postergaba
a los hijos pasando la herencia a extraños. Ello haría nacer, para contener esos
abusos, remedios como "la querella de testamento inoficioso", por medio de la cual
se anulaba el testamento del que sin motivo plausible desheredaba a sus hijos o
parientes. Esta querella, que permitía impugnar el testamento, se presentaba ante
los centuvirus y se fundaba en la contrariedad al deber de piedad para con la familia.
Remedios como éste hicieron nacer instituciones como las legítimas que limitaban
la libre facultad de disponer de sus bienes por testamento, obligando al testador a
hacer una reserva en favor de los descendientes y ascendientes.

Nuestro Derecho reconoce la libertad de testar, pero como nos lo enseñaba don
Alfredo BARROS ERRÁZURIZ, "no ha reconocido nuestro Código la libertad absoluta
de testar, establecida por algunas legislaciones como la inglesa."

En efecto, a diferencia de lo que sucede en el derecho continental o de raíz

romano germánica, el sistema jurídico del Common Law ha establecido sistemas de
libertad testamentaria, en donde el testador puede disponer libremente de sus
bienes sin reservas a favor de determinados parientes. Sin embargo, existen ciertos
temperamentos que se han introducido en legislaciones como la de Inglaterra,
Estados Unidos, Australia, sobre todo en materia de prestaciones alimenticias a
favor de determinados parientes, generalmente cónyuge e hijos, que han matizado
la libertad absoluta en principio aplicable.
229
 Por ejemplo, en Inglaterra el Inheritance Family Provision && Dependants Act de
1975 permite otorgar prestaciones pecuniarias para facilitar su sostenimiento, por
ejemplo a favor del cónyuge del difunto; del cónyuge divorciado del difunto que no
hubiere contraído segundas nupcias; de los hijos; de la persona que hubiere sido
tratada como hijo, durante cualquier tiempo en la duración del matrimonio; y de la
persona que hubiere sido mantenida por el difunto, en el tiempo inmediatamente
anterior a su deceso. Para obtener las prestaciones alimenticias estas personas
deben acreditar la ausencia de una provisión financiera razonable. Respecto del
marido y la mujer, la provisión se determina sea necesaria o no para su mantención.
En los restantes casos, ello es un requisito para la procedencia de la prestación.

Pasemos a partir de ahora al estudio del título de esta forma de suceder y cuya
importancia es central al punto que da su nombre. El testamento.

En fin, don Andrés BELLO que había vivido largo tiempo en Inglaterra, en donde
había formado familia al casarse dos veces, era partidario de la libertad de testar.
Sin embargo, como nos lo explicaba don Robustiano VERA en un artículo del
año 1900 cuya lectura recomendamos al lector, titulado "Conviene establecer en
Chile la libertad de testar i en caso contrario qué limitaciones ha de tener", nuestro
codificador habría sido "vencido" por las opiniones de la Comisión Revisora, pues
"tuvo que dar entrada a las lejítimas aplastado más bien por la corriente de las ideas
de los hombres de esa época que estaban empapados en las doctrinas de la
legislación española en favor de las lejítimas, creyendo, con esto favorecer a las
familias, olvidando sin duda que se podían hacer contratos simulados,
enajenaciones falsas i toda esa serie de hechos que los hombres ejecutan cuando
se ven privados de un derecho que estiman perfecto i quieren burlar la lei."

DEL TESTAMENTO

29 3 . GENERALIDADES . La idea de disponer en vida de los bienes para cuando

después de sus días a fin de beneficiar a ciertas personas con dichos bienes, es
una idea antigua y común a todos los pueblos. El Libro del Génesis en el antiguo
Testamento (cap. XXV), por ejemplo, nos enseña que Abraham instituyó heredero
universal de todos sus bienes a Isaac, hijo de Sara, a pesar que tuvo cinco hijos
más después de haber tomado por esposa a Queturá, sin pe r juicio de la enorme
descendencia que tuvo con sus concubinas: "Pero Abraham dio toda su herencia a
Isaac. A los hijos de sus concubinas, en cambio, les dio regalos y, estando él vivo
todavía, los envió lejos de Isaac en dirección al Este, a la región oriental."

Sin embargo es en Roma, como nos decía don Luis CLARO SOLAR , en donde el
testamento "llegó a perfeccionarse hasta servir de modelo a las legislaciones
posteriores."

230
 La palabra testamento viene del latín testari que significa atestiguar, verbo que
derivaría de la palabra testis que significa testigo. De ello colige el profesor GUZMÁN
BRITO que testamentum significaría atestiguación o atestiguamiento.

Se ha sostenido, particularmente a partir de la lectura de las Partidas , que la

palabra testamentum daría cuenta de "un testimonio de voluntad" pues estaría
compuesta de las palabras testatio et ment i s, sin embargo, pareciera que no fue
ese el sentido dado por los romanos. En Roma, como veremos luego, el testamento
es un acto unilateral mortis causa por el cual su autor, principalmente, instituye a
un heres accesoriamente, nos enseña el profesor GUZMÁN BRITO "puede tener otras
finalidades además, como asignar legados, manumitir esclavos, dar tutores,
encargar fideicomisos, etc. Por medio de él, pues, el testador regula el destino de
su patrimonio para el tiempo posterior a su muerte; en ese sentido el testamento es
una lex privata , y por ello se habla de aquel como lex testamenti."

Don Andrés BELLO utiliza como fuente para definir el testamento en el Art. 999,
según nota que le pertenece, el Art. 552 del Código civil austríaco. El
Art. 552 mencionado encabezaba el Capítulo IX llamado "De los actos de última
voluntad en general y de los testamentos en particular". Dicho precepto expresaba:
"Se llama acto de última voluntad la disposición por la cual una persona transfiere a
una o muchas personas, de manera irrevocable y para cuando ya no exista más,
todo o parte de sus bienes." En el artículo siguiente, el Art. 553, el Código austríaco
define el testamento como el acto de última voluntad por el cual se instituye un
heredero. Nos dice el profesor BARRIENTOS GRANDON que el mencionado texto
austríaco (el Art. 552) no habría influido en la redacción que dio nuestro codificador
al testamento, pero s í habría servido para destacar dos aspectos esenciales: la
revocabilidad y la disposición del todo o parte de los bienes.

Este gran amigo y excelente jurista chileno nos explica que la fuente de la que se
habría inspirado A. BELLO estaría en el Cours de Code civil de Claude
Etienne DELVINCOURT que lo define como "un acto revocable y solemne, por el cual
una persona dispone del todo o parte de sus bienes, para cuando muera ", aunque
el profesor BARRIENTOS traduce la última frase (en cursivas, que en francés se
lee pour le temps où elle n'existera plus ) como "para el tiempo en que no existirá
más". A nuestro juicio esta es una traducción demasiado literal del francés, ella debe
traducirse para expresar una sola idea, sea para cuando ya no viva o la que
creemos se ajusta más para cuando muera. En efecto, el
propio DELVINCOURT explicando la frase en cuestión señala "que el testamento no
produce efecto sino desde la muerte del testador", lo que nos revela que l os efectos
se producen desde que muere.

En todo caso, pareciera que la redacción del Art. 999, como veremos en su
momento, más se acerca a la del Art. 895 del Code de Napoléon que a la reseña da
por el comentarista mencionado.

29 4 . UN POCO DE HISTORIA . El Derecho romano antiguo preveía una serie de

complejos formulismos para los testamentos que el trabajo de los pretores contenido
231
en el derecho honorario, mitigó en gran manera, y que el derecho posterior a la
recepción romano justinianea limitaría todavía más.

En efecto, en un principio el testamento en Roma no era lex privata sino lex

publica , pues como nos lo enseñaba el profesor
Robustiano VERA ".. . el testamento tenía un carácter público, religioso y político a
la vez. Por él se transmitía el poder de gobernar la familia y con ese poder el
sacerdocio y los ritos del hogar doméstico, manteniéndose de este modo vivas las
tradiciones familiares, asegurándose también la existencia de la familia. Nuestro
sistema sucesorio, no descansa pues en la ficción romana sino en el respeto de la
voluntad del testador, sin que importe nada que la persona que se quiera que
cumpla esa voluntad, se le llame heredero, legatario, fideicomisario o albacea."

El profesor SAMPER nos explica que en los primeros tiempos, el Pontifex

Maximus rogaba ante los comitia curiata por petición del testador, lo que constituía
una verdadera adopción del heredero. Al decaer los comitia curiata el testamento
se otorgaba ante treinta lictores, aunque muy pronto esta forma caería en desuso.
Ya en la época clásica, las formas son reemplazadas por una adaptación de
la mancipatio que se conoce con el nombre de testamentum par aes et
libram. Este testamento libra! , invento de los Prudentes consistía en una
declaración ( nuncupatio ) hecha por el testador en un acto mancipatorio, que
contenía la institución de uno o más herederos y a los que se le podían agregar
otras disposiciones (legados, manumisiones, nombramientos de tutores, etc.). En
concreto, consistía en que el ciudadano romano vendiera su herencia con todas las
formalidades ordinarias de la emancipación a la persona que quería designar como
heredero. Acto que ejecutaba directamente con él y sin intermediarios.

Dos inconvenientes graves presentaba este testamento libral pues, por un lado,
ya que el heredero adquiría el dominio definitivo de la herencia por la mancipatio ,
el testador no podía re voc ar lo después; y, por otro lado, al no s er sus
disposiciones secretas, existía temor que el heredero pudiera atentar contra la vida
del testador a fin de acelerar su pronta entrada en el goce de los bienes.

Para remediar estos inconvenientes se crea la costumbre de buscar un comprador

ficticio que se obligaba a restituir la herencia a la persona cuyo nombre se
consignaba en un escrito que presentaba el testador, manifestando en él contener
su testamento.

Como se puede observar, había dos formalidades distintas, la mancipatio a favor

del comprador ficticio y la nuncupatio o declaración solemne por la que se
confirmaban las disposiciones escritas contenidas en las tabule testamenti.

La herencia de una persona, entonces, además de la Ley de las XII Tablas, pasa
a ser regulada por una especial lex privata promulgada en vida por el propio
causante; esta lex privata , cuya especial característica consistía en incluir la
designación de un heredero, recibió el nombre de testamentum , como nos lo
enseña el profesor SAMPER POLO.
232
 Sabemos que en Roma se amalgamaba la personalidad y el patrimonio del
ciudadano, confundiéndose en una común unidad y transmitiéndose ambas a la
muerte de la persona, de tal manera que se refundía la personalidad y el patrimonio
del testador con la del heredero, por lo que toda herencia debía pasar íntegra a e ste
último designado en el testamento. Ello explica que el fundamento de todo
testamento fuera la institución de heredero.

Como lo escribía don Robustiano VERA "la ciudadanía continuaba sin solución de
continuidad en el sucesor, por eso era que se veía en el testador i en el heredero
una misma personalidad ejercida no obstante por personas distintas. Bajo esta
lejislación nadie, por lo tanto, podía morir parte testado i parte intestado, ya que
pasando íntegra la personalidad del testador al heredero, íntegro también debía
transmitirse todo su patrimonio."

En principio, sólo podía ser heres un ciudadano romano y sólo bajo el reinado
de CARACALLA la testamentificación dejó de ser un privilegio de la nobleza y se
convirtió en un derecho común para todos. La legislación de Las Partidas , abrió el
campo pa ra que cada hombre pudiera ser heredero de otro si empre que no le
estuviere prohibido por causa de excepciones personales que establecía esa misma
legislación.

Poco a poco el testamento fue perdiendo su objeto principal que era instituir
un heres. En efecto, el testamento pasó a reconocerse como una manifestación de
voluntad de lo que quería una persona que se hiciera de sus bienes una vez
fallecida.

Una ley del Ordenamiento de Alcalá establecería el principio que era válida la
disposición de todo testador, aunque no hubiere instituido heredero y aunque éste
no aceptare la herencia. Esto equivalía a proclamar el principio de que toda persona
podía disponer de sus bienes a título de herencia o de legados.

29 5 . CONCEPTO DE TESTAMENTO EN UN CONTEXTO GENERAL Y SUS CRÍTICAS . El

concepto de testamento ha sido uno de los más criticados, no sólo en nuestra
legislación, sino en legislaciones extranjeras y a través de la historia.

Las dificultades de conceptualizarlo y las críticas que se asocian a esos intentos

se encuentra desde tiempos tempranos.

MODESTINO , y así lo recepcionaron las Institu t as , lo definía así: tes t amentum

est voluntatis nostrae justa sententia de eo quis post mortem suam fieri velit , es
decir, "legítima disposición de nuestra voluntad en cuanto a lo que queremos se
haga después de nuestra muerte", concepto e ste al cual se le criticaba, ya en
Roma, el olvidar un elemento fundamental, la designación de heredero. El Código
civil español al definirlo en el Art. 667, señaló que "el acto por el cual una persona
dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se
llama testamento". Concepto del cual se ha clamado su supresión por no ser del
todo exacto ni completo. Se ha dicho, por el profesor Manuel ALBALADEJO que "no
233
recoge los caracteres de ese acto de disposición, no da una idea fiel del testamento,
en cuanto que el mismo no solo puede contener disposición de bienes, sino también
disposiciones de tipo no patrimonial (como reconocimiento de un hijo,
nombramiento de tutor, etc.), e incluso sin ninguna de ellas."

En Francia antes de que el Code de Napoléon lo definiera, el gran Robert

J. POTHIER escribía: "el testamento es la declaración que una persona hace, en la
forma prescrita por la ley, de su última voluntad sobre la disposición que ella
e ntiende hacer de sus bienes después de su muerte." Siguiendo al Derecho romano
los autores de l'ancien droit hacían la distinción entre testamento y codicilo . Así
Jean DOMAT expresaba que "no se da propiamente el nombre de testamento en el
Derecho romano y en las Provincias que se rigen por el Derecho Escrito, sino a las
disposiciones que contienen la designación de herederos. Se llaman codicilos o
donaciones por causa de muerte, a todas las otras disposiciones donde no hay
nombramiento de herederos." El Código civil francés lo definirá en el Art. 895 así: Le
testament est un acte par lequel le testateur dispose, pour le temps où il n'existera
plus, de toute ou partie de ses biens, et qu'il peut révoquer (el testamento es el acto
por el cual el testador dispone, para cuando muera, de todo o parte de sus bienes,
pudiendo revocarlo).

Criticado también este concepto por incompleto como nos dice el

profesor JUBAULT , siguiendo casi textualmente a Marcel PLANIOL "pues el acto
testamentario puede expresar voluntades que no sean solamente patrimoniales,
como cuando se hace una provisión para expensas funerarias, cuando se procede
a la designación de un tutor para un menor o a la de un ejecutor testamentario."

296. CONCEPTO DE TESTAMENTO EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL . En Chile, nuestro

Código civil definió el testamento en el Art. 999 en los siguientes términos:

Art. 999. El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona
dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto
después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en él, mientras viva.

297. ANÁLISIS DE SU TEXTO . El concepto del Código es de una bella construcción y

merece ser explicado, por lo que corresponde analizar su texto, de manera general.

Comienza el artículo señalando que el testamento es un acto , con lo cual el

legislador quiere poner de relieve su contraposición al contrato que nace de la
voluntad real de dos o más partes, mientras que el testamento nace de la voluntad
de una sola persona.

Luego señala que este acto es más o menos solemne , con lo cual nos advierte
que hay testamentos que requieren para su validez ab initio del cumplimiento de
todas las solemnidades, mientras otros, que son igualmente testamentos, no las
requieren en ese instante, pero s í después. Como es habitual en don

234
Andrés BELLO la perfección de su técnica conceptual se expresa aquí también al
mostrarnos las clases de testamentos que reconoce.

Continúa expresando que este es un acto más o menos solemne en que una
persona , con lo cual subraya dos elementos esenciales; el primero se refiere a la
prohibición de otorgar testamentos comunes , esto es testamentos que se otorguen
por dos o más personas a un tiempo y en un mismo instrumento; el segundo, da
cuenta del carácter personalísimo del testamento, esto es que no admite la
posibilidad de delegar la facultad de testar.

Enseguida, el artículo emplea la voz dispone , para manifestar que se trata de una
facultad del dominio, en la que va comprendida la facultad de testar. Este verbo, al
agregársele además la expresión del todo o parte de sus bienes grafica que se trata
de una liberalidad que se consiente mortis causa, de una transferencia gratuita de
algo por causa de muerte. Al consignarse entonces que por el testamento el
causante dispone del todo o de una parte de sus bienes , A. BELLO contrar í a los
principios del derecho romano, permitiendo que una persona muera parte testada y
parte intestada.

Sigue la definición con la expresión para que tenga pleno efecto después de sus
días , con ella el Código afirma que se trata de un acto que no obliga a nadie sino
después de la muerte del otorgante. Asimismo, tampoco genera derechos para
nadie, pues los herederos o legatarios instituidos allí no adquieren derecho alguno
ni aún condicional, pues los bienes siguen perteneciendo al testador mientras viva.
Recalca el artículo que el pleno efecto se producirá sólo después de fallecido el
testador, pues hay otras liberalidades o disposiciones gratuitas de bienes que
producen plenos efectos en vida del testador, como las donaciones irrevocables.
Concluye el concepto con la frase conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él, mientras viva , pues siendo el testamento la
expresión de la voluntad de una persona, ésta puede cambiar por cualquier
circunstancia, lo que es propio del ser humano, de allí que "la facultad de cambiar
de opinión", de revocar esa voluntad, es un elemento esencial del acto y esta
facultad s e mantiene o conserva mientras se es persona, es decir, mientra s un
individuo viva.

29 8 . CRÍTICAS QUE SE LE FORMULAN . Se le ha criticado a este concepto en la

misma línea que han recibido críticas sus homólogos de España y Francia, pues
pare ciera que forzosamente en el testamento se debe disponer de los bienes del
causante. Por mínimo que sea lo que de ellos se disponga, si así se hace no hay
dudas que estamos frente a un testamento. La cuestión, como se aprecia, se reduce
entonces a determinar si es o no testamento un acto que no contenga disposición
de bienes alguna, sólo declaraciones; o si se quiere, si debe anularse o no por
ausencia de un elemento esencial, el testamento en el que no se dispone de parte
alguna de los bienes del que lo otorga.

Si se lee con rigurosidad exegética el artículo, pareciera que no hay testamento

allí donde no se dispone de parte que sea de los bienes del causante. El acto de
235
disposición gratuito de bienes, la liberalidad , sería un elemento esencial, cuya
ausencia lo golpearía de un vicio de nulidad absoluta, pues la exigencia vendría
dada por la naturaleza del acto, es decir, por ser un acto de disposición mortis
causa.

Sin embargo, también podemos advertir que cuando ha correspondido a nuestros

tribunales superiores de justicia referirse al testamento, éstos lo hacen recurriendo
a la etimología de la palabra ( testatio mentis) y coinciden en que lo que hace a un
testamento es el testimonio de voluntad, del último mandato del que lo otorga, más
que la disposición de todo o parte del patrimonio del testador. Así lo desprendemos,
por ejemplo, de dos sentencias de 23 de mayo y de 28 de junio de 2011 donde
nuestra Excma. Corte Suprema ha sostenido que "la finalidad del acto, como
expresión de la autonomía de la voluntad, es exactamente, que las pretensiones del
disponente se cumplan a cabalidad luego de su muerte" o en otra de 29 de
septiembre de 2009 en donde señala que "lo fundamental en el testamento es que
en él se contiene el último deseo del causante en relación con su patrimonio, pues
la finalidad del acto, como expresión de la autonomía de la voluntad, es
exactamente que las pretensiones del disponente se cumplan a cabalidad luego de
su muerte."

El profesor BARCIA , al contrario, cree que la cuestión de considerar nulo o no el

testamento en que no se dispone de parte alguna de los bienes del testador, es más
bien infundada, ya que el testamento que sólo contiene declaraciones no es que
sea nulo como se sostenía en el Derecho romano, sino que simplemente no es un
testamento, con lo que este autor comparte la posición de don Ramón DOMÍNGUEZ.

A nosotros nos parece interesantísima la idea que se extrae de los fallos

transcritos por dos razones: La primera es que nos complica no considerar
testamento al acto que no contiene disposiciones de bienes sino meras
declaraciones, pues una serie de consecuencias nefastas se producirían de ello,
bástenos con pensar en la supresión de ese acto como fuente del nombramiento de
un guardador o de un ejecutor testamentario o incluso de meros reconocimientos
de estados civiles, como el de hijo de filiación no matrimonial o incluso de
obligaciones o derechos, como cuando se reconocen deudas o créditos. Pero, nos
parece muy atractivo que se deduzca por nuestra el Excmo. Tribunal que "lo
fundamental en el testamento es que en él se contiene el último deseo del causante
en relación con su patrimonio", pues si se analiza el contenido de esas cláusulas de
"meras declaraciones" todas, en definitiva, tienen una implicancia patrimonial para
el causante, es decir, a u n cuando no se disponga en ellas de bienes determinados
del testador, s í tienen relación con su patrimonio.

29 9 . CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO . Del mismo análisis que hicimos de cada

parte que conforma la definición del Art. 999 podemos extraer sus características.

300 . 1º Es UN ACTO JURÍDICO UNILATERAL . Primeramente es un acto , por cuanto

constituye una manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos
queridos por su autor y sancionados por el ordenamiento jurídico; y, enseguida,
236
es unilateral por cuanto sólo requiere para su nacimiento que concurra la voluntad
de una sola persona.

La manifestación de voluntad que constituye el acto testamentario, en todo caso,

no debe ameritar dudas. Así lo prescribe el Art. 1060.

Art. 1060. "No vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado
a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación,
contestando a una pregunta."

30 1 . 2º Es UN ACTO MÁS o MENOS SOLEMNE . Aunque parezca juego de palabras,

que sea un acto más o menos solemne significa que siempre es solemne, es decir,
que la solemnidad puede ser mayor, como en los testamentos solemnes , o menor
como en los testamentos privilegiados , pero no por eso deja de ser solemne, como
lo prueban los Art s . 1000 y 1002.

Art. 1000. "Toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino
por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las
mismas solemnidades que el testamento. Exceptúanse las donaciones o
promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse
bajo la forma de los contratos entre vivos."

Art. 1002. "Las cédulas o papeles a que se refiera el testador en el testamento, no

se mirarán como partes de éste, aunque el testador lo ordene; ni valdrán más de
lo que sin esta circunstancia valdrían."

30 2 . 3º Es UN ACTO PERSONALÍSIMO . El testamento es un acto de una sola

persona, como lo exige el Art. 1003 en su inciso 1º, lo que excluye los testamentos
mancomunados o conjuntos, señalados en el inciso 2º del mismo artículo.

Art. 1003. "El testamento es un acto de una sola persona.

Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos
o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o
de una tercera persona."

La exigencia del carácter personalísimo del testamento excluye además

las disposiciones captatorias , que son aquellas en virtud de las cuales el testador
asigna alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje por
testamento alguna parte de los suyos, según lo prescribe el Art. 1059.

Art. 1059. "Las disposiciones captatorias no valdrán.

Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus
bienes a condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los
suyos."

237
 Finalmente, esta exigencia excluye , también, toda posibilidad que el testamento
se otorgue por medio de mandatario o representante (el Comisario que permitía la
antigua legislación española), tal como lo prescribe el Art. 1004 en relación con el
Art. 1063.

Art. 1004. "La facultad de testar es indelegable."

Art. 1063. "La elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto
número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno."

La regla del Art. 1063 resulta obvia desde que el testamento debe considerarse la
expresión de la voluntad de su autor, de allí que si la designación del heredero o
legatario se dejare a la voluntad de otro entonces ya no sería la voluntad del testador
la que se expresa. En concreto, lo anterior equivaldría a decir que se podría testar
por otro.

Una cláusula nula por infringir la norma prohibitiva del Art. 1063 sería, por ejemplo,
la siguiente: "Designo a Pedro como Albacea para que distribuya mis bienes entre
las personas que mejor le parezca."

30 3 . SITUACIONES QUE NO SE OPONEN AL CARÁCTER PERSONALÍSIMO DEL

TESTAMENTO . En primer lugar, el carácter personalísimo del testamento no se
opone, sin embargo, a que el testador instituya una asignación a favor de una
persona dejando al arbitrio de algún heredero o de algún legatario su cumplimiento,
tal como lo prescribe el Art. 1067.

Art. 1067. "Si el cumplimiento de una asignación se dejare al arbitrio de un

heredero o legatario, a quien aprovechare rehusarla, será el heredero o legatario
obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe justo motivo para no hacerlo así.
Si de rehusar la asignación no resultare utilidad al heredero o legatario, no será
obligado a justificar su resolución, cualquiera que sea.

El provecho de un ascendiente o descendiente, de un cónyuge o de un hermano

o cuñado, se reputará, para el efecto de esta disposición, provecho de dicho
heredero o legatario."

La doctrina ha estimado que esta regla contraría la del Art. 1063, recién transcrito,
y en general el espíritu del Código.

Traigamos a colación un viejo asunto judicial que exponía don

Robustiano VERA para comprender mejor esta aseveración de la doctrina. Se
trataba de un testador que dejaba de heredera a su cónyuge y asignaba una suma
determinada a otra persona, estableciendo que si su cónyuge creyese que las
cantidades legadas le hicieran falta, quedaría sin efecto la disposición. Como es de
suponer, la viuda se negó al pago del legado que pendía de la discreción y prudencia
de la heredera. La Corte invocando el Art. 1067 señalaba que el cumplimiento de la

238
asignación no dependía de la mera voluntad de la heredera, pues el testador habría
señalado el motivo por el cual debiera quedar ella sin efecto y le encargaba a la
prudencia y discreción de la heredera la conveniencia de cumplirlo. Sin embargo,
resultaba evidente que la heredera reportaba utilidad al negarse a cumplir la
disposición y que ello le imponía probar justo motivo para no hacerlo. Conforme a
ello condenaba, finalmente, a la heredera a pagar el legado.

Con el caso anterior, nos parece que la regla del Art. 1067 no contraría la del Art.
1063 sino más bien parece una extensión de ésta, pues se refiere a un principio
común de derecho, generalmente aceptado, que es el que nos dice que a nadie se
le puede obligar a servir un cargo si no le beneficia o impedirle rechazarlo, si el
rechazo le reporta beneficio. Pongamos ejemplos simples para mejor comprender.
Para la primera regla del Art. 1067: "Dejo a Pedro 100 con la condición que debe
dar 10 a Juan si quiere, o igual cantidad a otra persona a quien quiera favorecer."
El no cumplimiento del legado va en beneficio de Pedro, por lo que debe probar
justo motivo para negarse a cumplirlo. Si Pedro prueba que Juan es indigno o
incapaz y que no es su intención querer favorecer a otra persona, podrá retener
íntegramente los 100. Para la segunda regla del Art. 1067 que señala si de rehusar
la asignación no resultare utilidad al heredero o legatario, no será obligado a
justificar su resolución, cualquiera que sea: "Dejo a Pedro 100 con la condición que
de be dar 10 a Juan si quiere, y si no quiere deberá darlos forzosamente a Diego".
El tenor de esta cláusula permite nada justificar o probar si se desea no dar los 10
a Juan, pues igualmente debe de entregar esa suma a Diego.

En segundo lugar, sin perjuicio de ser un acto personalísimo algunos aspectos

pueden dejarse a la determinación de un tercero, como la designación de un
albacea o partidor. Los tres primeros casos se obtienen de los tres últimos incisos
del Ar t. 1056 que transcribimos a continuación.

Art. 1056. "To do asignatario testamentario deberá ser una persona cierta y
determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por
indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por
no escrita.

Valdrán con todo las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque

no sean para determinadas personas.

Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin

designarlo, se darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la
República designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del
testador.

Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se
entenderá dejado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la
disposición del inciso anterior. Lo que en general se dejare a los pobres, se
aplicará a los de la parroquia del testador."

239
 El siguiente es un listado de situaciones en que la determinación del asignatario
puede dejarse al arbitrio de un tercero.

1º. Tratándose de las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de

beneficencia, sin designarlo, la ley dispone en el Art. 1056 inciso 2º en relación con
el inciso 3º, que se darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de
la República designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del
testador.

Art. 1056 inciso 2º y 3º. "Valdrán con todo las asignaciones destinadas a objetos
de beneficencia, aunque no sean para determinadas personas.

Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin

designarlo, se darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la
República designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del
testador."

2º. Tratándose de las asignaciones que se dejan al alma del testador, sin
especificar de otro modo su inversión, se entenderá asignado a un establecimiento
de beneficencia, y se sujetará a la disposición de la regla anterior, según lo prescribe
el Art. 1056 inciso 4º.

Art. 1056 inciso 4º. "Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro
modo su inversión, se entenderá dejado a un establecimiento de beneficencia, y
se sujetará a la disposición del inciso anterior."

3º. Tratándose de aquellas asignaciones que en general se dejare a los pobres,

se asignará a los pobres de la parroquia del testador, conforme lo prescribe el Art.
1056 inciso final.

Art. 1056 inciso final. "Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicará a los
de la parroquia del testador."

4º. Finalmente, si la elección de una cosa entre muchas se diere expresamente a

la persona obligada o al legatario, podrá respectivamente aquélla o éste ofrecer o
elegir a su arbitrio. Si el testador cometiere la elección a tercera persona, podrá ésta
elegir a su arbitrio; y si no cumpliere su encargo dentro del tiempo señalado por el
testador o en su defecto por el juez, según lo regla el Art. 1114.

Art. 1114. "Si de muchas especies que existan en el patrimonio del testador, se
legare una sin decir cuál, se deberá una especie de mediana calidad o valor entre
las comprendidas en el legado."

3 04 . 4º EL TESTAMENTO TIENE POR OBJETO FUNDAMENTAL PERO NO ÚNICO, EL

DISPONER DE BIENES. L O hemos comprobado recién, con las sentencias de la Excma.
Corte Suprema, que han decidido que "lo fundamental en el testamento es que en

240
él se contiene el último deseo del causante en relación con su patrimonio, pues la
finalidad del acto, como expresión de la autonomía de la voluntad, es exactamente
que las pretensiones del disponente se cumplan a cabalidad luego de su muerte."
De ello desprendemos que todo acto de última voluntad que cumpla con las
solemnidades establecidas por la ley, a u n cuando no sea propiamente un acto de
disposición pero que repercuta en el patrimonio del causante debe considerarse
testamento.

Ahora bien, en los casos en que en el testamento se efectúen sólo declaraciones,

con implicancias patrimoniales, éstas valen como tal es , subsistiendo incluso ellas
de ser declarado nulo el testamento por falta de observancia de formalidades.

Avancemos lo que hemos venido hablando acerca de las cláusulas testamentarias

que pueden ser de dos clases: cláusulas dispositivas, que son aquellas en que el
testador dispone del total o parte de sus bienes; y cláusulas declarativas, que son
aquellas en que el testador reconoce o declara algo que no dice relación con su
patrimonio. En Derecho español a estas cláusulas se les denomina disposiciones
no patrimoniales. Serían de este tipo aquellas en las cuales se reconoce a un hijo,
se procede a nombrar un guardador, a nombrar un albacea, a nombrar un partidor
o hacer la partición, entre otras.

Sin embargo, a nuestro parecer las cláusulas declarativas son cláusulas

testamentarias por cuanto tienen incidencia en el patrimonio que se transmite y los
ejemplos expuestos así lo demuestran. Si un acto de última voluntad contuviese
sólo cláusul as que no tuviesen incidencia patrimonial, como meras
recomendaciones o consejos, en ese caso a nuestro entender no estaríamos frente
a un testamento. Serían de este tipo y no servirían para calificar el acto de última
voluntad como testamento, aquellas cláusulas en las cuales el testador relate su
vida, aconseje el camino a seguir a su descendencia o simplemente exprese puntos
de vista personales. En Francia a estas disposiciones se les denomina dispositions
preactives , palabra que deriva de priére o ruego (rezo), para significar una rogativa
que se dirige al beneficiario del testamento.

3 05 . 5º EL TESTAMENTO PRODUCE SUS PLENOS EFECTOS UNA VEZ MUERTO EL

CAUSANTE. También l o hemos venido diciendo ya. El testamento se otorga para que
tenga pleno efecto después de sus días , es decir, que mientras no fallezca su autor
no generará derechos ni obligaciones para nadie. Sólo después de fallecido el
testador las liberalidades que se contienen en el testamento producirán todos sus
efectos.

Otra cosa diferente es que resultado de ciertas declaraciones, como el

reconocimiento de un hijo o el de una deuda, las que evidentemente se datan con
fecha anterior al del fallecimiento del testador, pues se hacen mientras está vivo su
autor, se retrotraigan los efectos del testamento a las épocas reconocidas por el
testador. Otra situación se puede producir por las donaciones revocables o en el
caso de ciertos legados entregados en vida al legatario que le confieren la calidad
de usufructuario mientras no haya fallecido el causante.
241
 3 06 . 6º EL TESTAMENTO ES ESENCIALMENTE REVOCABLE . El carácter revocable es
esencial en el testamento, y de ello se sigue que mientras viva el testador puede
siempre dejar sin efecto lo testado y proceder a otorgar nuevo testamento
revocando el anterior. Ni el poder que tiene la propia voluntad del testador en orden
a hacer irrevocables sus disposiciones o a sujetar la revocación a la observancia de
ciertas formas especiales produce efecto alguno. Pueden dejarse sin efecto, vía
revocación, las cláusulas de disposiciones de bienes y también ciertas cláusulas
declarativas, como se desprende del Art. 1001. Otras cláusulas declarativas valdrán
a pesar de la revocación.

Art. 1001. "Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables,

sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinación de no
revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán
por no escritas, aunque se confirmen con juramento.

Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si

no se hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no
escrita."

3 07 . 7º Es UN ACTO JURÍDICO NO RECEPTICIO . Que el testamento sea un acto

jurídico no recepticio quiere decir que no requiere para su perfeccionamiento, como
acto jurídico, de la aceptación previa del asignatario, sea heredero o legatario. Este
elemento fluye del carácter unilateral del testamento y lo hace diferenciarlo, en
cuanto liberalidad, de la donación entre vivos, que como contrato que es, requiere
la aceptación del donatario.

3 08 . 8º Es UN ACTO JURÍDICO GRATUITO . El testamento es una liberalidad mortis

causa , es decir, quien acepta una asignación de heredero o legatario la adquiere
sin necesidad de contraprestación alguna.

Como se advierte la explicación del carácter gratuito la tomamos aplicando lo que

entiende el Código en el Art. 1440 de acto gratuito, es decir, el de beneficencia que
sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen.
Sin embargo, es muy interesante la posición que sostenía el profesor
Louis JOSSERAND al señalar que el carácter gratuito del acto testamento había que
buscarlo en la intención del autor más que en la contraprestación del beneficiario,
lo que no debería extrañar pues de su pluma nace la teoría de los móviles o
motivos para explicar la causa del acto jurídico.

En efecto, señalaba JOSSERAND que el criterio económico es seductor pero

errado, pues el verdadero criterio de la distinción es de orden jurídico o más
precisamente psicológico, ya que "todo o casi todo depende del espíritu en el cual
el acto ha sido concebido y realizado; el fin y los móviles de las partes son aquí
decisivas; un acto es a título gratuito cuando va precedido de una intención de hacer
una liberalidad; es el animus donandi , en un sentido amplio de la palabra el que
constituye la armadura y le inyecta vida al acto. Vemos aquí aparecer la noción de
causa, en el sentido clásico de la palabra, que resulta determinante: un acto es a
242
título gratuito cuando es causado por un espíritu de liberalidad, cuando procura un
beneficio o bienestar por una de las partes a la otra; siguiendo la fórmula adoptada
por la Corte de Casación 'una liberalidad no existe sino cuando aparece en el
donante una la intención de gratificar ( ... )" No hay liberalidad sin intención de
beneficiar como decía POTHIER .

Pero es necesario agregar algo: No hay intención de hacer una liberalidad sin un
beneficio efectivo en el cual ella viene a concretizarse" . En efecto, sea que el
heredero es "gravado" con la responsabilidad del pago de las deudas de la herencia,
incluso más allá de lo que recibe pues su responsabilidad —por regla general-
es ultra o extra vires hereditatis o successionis, o sea que la asignación misma
pueda constituir un gravamen para él, el acto jurídico continúa siendo gratuito.

Se sostiene por la doctrina chilena que si el testamento pudiera ser un acto jurídico
oneroso no podría ser considerado ni como conmutativo, ya que las prestaciones
en este caso no se miran como equivalentes, ni menos como aleatorio pues el
asignatario puede hacer todas las averiguaciones que estime pertinentes para
decidirse a aceptar o repudiar la asignación, sin perjuicio del beneficio que tiene de
aceptarla con beneficio de inventario. De esta forma el testamento es siempre
gratuito ya que el heredero, aun aceptando cargas y una asignación abultada de
deudas, puede transformar su responsabilidad de ultra vires hereditatis en cum
vires hereditatis , es decir, el testamento siempre es mirado por el asignatario como
mera liberalidad.

3 09 . REQUISITOS DEL TESTAMENTO . El testamento es una manifestación de

voluntad que debe observar todas las exigencias propias de un acto jurídico, es
decir, contener y respetar tanto los elementos de existencia como de validez que
hacen que el acto no sólo nazca a la vida del derecho sin degenerar en otro diferente
sino que produzca efectos. En breve, que sea eficaz, en sentido amplio. Nos
limitaremos a revisar dos de estas condiciones o requisitos: La capacidad para
testar y la voluntad exenta de vicios.

31 0 . LA CAPACIDAD PARA TESTAR . Siendo el testamento un acto jurídico y siendo

uno de sus requisitos, íntimamente ligado a la voluntad, la capacidad legal , esto es
la facultad para poder otorgarlo válidamente sin el ministerio ni la autorización de
otra persona, pareciera de lógica que las reglas de l os Art s . 1445 y 1446 en
relación con el Art. 26, debieran aplicarse sin distinciones, debiendo concluirse que
alcanzándose la capacidad legal a los 18 años de edad, a partir de esa edad se
puede testar libremente.

Sin embargo, a pesar de ser el testamento un acto fundamentalmente dispositivo

lo que conllevaría contar con la plena capacidad de ejercicio, esto es, la necesaria
para enajenar; el Código se aparta de las normas de capacidad generales
a mpliando y a la vez restringiendo el campo de éstas, como lo veremos más
adelante, en materia de capacidad de testar. En efecto, entiende el legislador que
el testamento es un acto y no un contrato y que las reglas sobre capacidad e
incapacidades en general, son reglas protectoras del patrimonio del incapaz cuando
243
éste se encuentra en situación de obligarse con otros. Lo anterior es correcto y no
contraría las reglas antes señaladas, particularmente por cuanto el Art. 1445 exige
la capacidad legal o mayoría de edad para poder obligarse para con otro por un acto
o declaración de voluntad. En claro, tratándose de actos y contratos entre vivos es
la capacidad legal la que es exigible (con la sola excepción del acto de
reconocimiento de un hijo), por lo que en materia de actos mortis causa , como el
testamento, las reglas pueden ser diferentes y de hecho, lo son. Veremos que, en
general, toda persona es capaz de otorgar testamento. Las incapacidades legales
para testar no son las mismas que cuando el autor del acto resultará obligado para
con otro.

31 1 . REGLA GENERAL: LA CAPACIDAD DE TESTAR . La regla general en materia de

testamentos es la misma que hemos estudiado a lo largo de estas Explicaciones y
que, en materia de testamentos, se expresa en el inciso final del Art. 1005, que
luego de enumerar a los incapaces de testar, expresa que "Las personas no
comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar."

Es decir, pueden otorgar testamento todas aquellas personas a las cuales la ley
no se los haya expresamente prohibido. En claro, toda persona física o natural,
cualquiera sea su nacionalidad, origen, sexo, condición o creencia religiosa es
capaz de otorgar testamento a menos que la ley la declare incapaz de hacerlo. A la
capacidad de testar se le denomina testamenti factio activa.

De lo anterior podemos intentar definir la capacidad para otorgar

testamento como "la aptitud legal de una persona física para poder asignar
derechos y bienes por causa de muerte."

Sin embargo, en esta materia la ley exige un estado especial en el testador, pues
para ser capaz de testar es necesario que el autor del acto esté en su sano juicio,
en pleno uso de razón o sain d'esprit , como lo dice el Art. 901 del Código civil
francés.

Article 901. "Pour faire une libéralité, il faut être sain d'esprit. La libéralité est nulle
lorsque le consentement a été vicié par l'erreur, le dol ou la violence."

Este estado de sanidad mental la ley lo presume en toda persona capaz de testar,
de allí que, como veremos oportunamente, una parte considerable de las
incapacidades de testar se funden en casos de insanidad mental, los que deben ser
probados, a menos que la persona se encuentra judicialmente declarada en
entredicho de administrar sus bienes por esta causa.

3 12 . LA SITUACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y DE LOS RELATIVAMENTE INCAPACES .

A las personas morales, fictas o jurídicas la ley no las ha excluido expresamente del
Art. 1005, no porque las considere capaces de testar, lo que sucede es que las
personas jurídicas no pueden hacerlo por la naturaleza misma del acto
testamentario, un acto personalísimo que impide que éstas —que obran
necesariamente representadas por alguno de sus órganos — puedan otorgarlo.
244
 A los relativamente incapaces , como se advierte del mismo precepto, se les
excluye lo que significa que pueden testar libremente sin necesidad de autorización
ni formalidad habilitante alguna. Esta exclusión es la primera gran diferencia de trato
que el Código hace en relación a las incapacidades generales aplicables en materia
de obligaciones.

En efecto, el interdicto por disipación puede testar. No existe ningún

inconveniente para ello, ya que la ley no lo incapacita y esto se produce porque el
disipador no carece de razón, simplemente le falta el suficiente juicio para gastar
moderadamente sus recursos. Su problema no dice relación, por lo tanto, con su
prodigalidad para realizar actos de beneficencia. Para nuestro Código
la prodigalidad es el despilfarro o consumo de los bienes propios en cosas banales
o inútiles lo que constituye una manifestación de un desequilibrio de la persona
afectada que no tiene como fin sino la irracional complacencia que da el derrochar
los bienes. En claro, en el pródigo se nota una falta absoluta o total de prudencia.
El pródigo no es, por lo tanto, un demente sino como se señala en Francia un faible
d'esprit , un débil de carácter.

El menor adulto , esto es según el Art. 26, el varón mayor de catorce y mujer
mayor de doce años, pero en ambos casos, menor de 18 años, tampoco tiene
limitación alguna para testar. El legislador adelanta la capacidad para estos efectos
a los púberes y así lo dispone el Art. 262 expresamente.

Art. 262. "El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para
disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después
de su muerte, ni para reconocer hijos."

Es de destacar que la edad para testar, en la mayoría de las legislaciones, suele

fijarse a los catorce años sin distinciones. Nuestra legislación debería actualizarse
pues distingue entre el varón y la mujer apareciendo esta distinción como arbitraria
y con cada vez menos fundamentos pues actualmente ambos sexos llegan a la edad
púber con un nivel de madurez muy similar.

3 13 . EXCEPCIÓN A LA REGLA GENERAL: LAS INCAPACIDADES DE TESTAR . Sólo la ley

tiene la facultad de prohibir a ciertas personas otorgar testamento. De lo anterior se
colige que las incapacidades para testar son de derecho estricto, es decir, se aplica
el principio de especialidad legal. Sólo la ley puede crearlas. A los incapaces de
testar se refiere el Art. 1005.

Art. 1005. "No son hábiles para testar:

1. Derogado;

2. El impúber;

3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;

245
 4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;

5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.

Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar."

Originalmente este artículo disponía de un primer numeral que hacía referencia a

"la persona que ha muerto civilmente". La muerte civil consistía en abrazar la
profesión solemne ejecutada conforme a las leyes en instituto monástico reconocido
por la Iglesia Católica. Al considerársele muerto al que profesa, para los efectos
civiles patrimoniales, mal podía tenérselo por vivo para los efectos de disponer de
sus bienes concediéndole el derecho de testar. Este primer numeral del Art. 1005
fue derogado por la Ley 7.612 de 1943 que entre varias modificaciones importantes
que introdujo al Código civil, suprimió la muerte civil.

31 4 . LA LÓGICA QUE SUBYACE EN LAS INCAPACIDADES DE TESTAR . Como se puede

advertir, no es un concepto amplio de falta de juicio lo que justifica las
incapacidades para testar. Si así fuera los incapaces relativos estarían incluidos en
la pro hibición, pues por causa de inmadurez o de prudencia carecen
de completo juicio para obrar en la vida del Derecho para efectos patrimoniales. Ya
señalábamos que la falta de juicio de los incapaces relativos es suficiente, a los ojos
de la ley, para que puedan testar, de allí que necesariamente debemos concluir que
el factor de determinación que gobierna las incapacidades para testar es la falta
absoluta de juicio en razón de la edad, la insanidad de juicio y la imposibilidad
absoluta de expresar ese juicio claramente. Estos dos factores, como veremos, no
coinciden necesariamente con las personas a quienes la ley considera incapaces
absolutos de obligarse por s í mismos.

31 5 . BREVE ANÁLISIS DE LA INCAPACIDAD QUE SE FUNDA EN LA AUSENCIA ABSOLUTA DE

JUICIO EN RAZÓN DE LA EDAD. La edad de una persona es el tiempo que lleva con vida
desde su nacimiento hasta el momento en que se computa. Este cómputo termina
el día del fallecimiento del individuo. Este tiempo de vida es relevante en el Derecho,
la gran categoría de capacidades legales se establece a partir de la mayoría de
edad (18 años) y una importante categoría de incapacidades de ejercicio se definen
a partir de la edad de la persona.

31 6 . LA INCAPACIDAD DEL IMPÚBER . En materia de testamentos la temprana edad

del individuo constituye un impedimento para testar. Esta edad insuficiente la sitúa
el Código en el tiempo anterior a alcanzar la pubertad, que fija a l o s 12 ó 14 años
según se trate de una mujer o un varón.

En efecto, el Art. 1005 Nº 2 incapacita para otorgar testamento en primer lugar

al impúber , esto es, al varón menor de 14 años y a la mujer menor de 12 años. Al
impúber, el Derecho lo considera desprovisto absolutamente de razón para
obligarse jurídicamente, pero ello no significa que no tenga voluntad para expresar
sus deseos, lo que sucede es que esa voluntad no es apta para actuar en el mundo
del Derecho.
246
 Desde Roma se distinguía una categoría de impúberes desprovistos no sólo de
voluntad sino además de conciencia, el infante , cuyo tratamiento no difería mucho
del loco, porque ambos carecían de entendimiento ( GAYO , Instituciones , 3,109).
Don Andrés BELLO lo habría así también considerado pues deduce en el infante un
estado de ausencia de conciencia , de carencia absoluta de entendimiento, lo que
explica su tratamiento junto al demente y la consecuente incapacidad absoluta q ue
golpea a ambos, como la adquisición de la pose sión, que supone la conciencia de
haberse adquirido el dominio de la cosa; o la capacidad delictual civil, entendido
como la conciencia de los efectos del hecho que ejecuta.

Para nuestro Código, como ya se aprecia, no importa la categoría de impúber,

pues todo impúber es incapaz de otorgar testamento.

El profesor Robustiano VERA se manifestaba desde los albores del Código muy
crítico de subordinar la facultad de testar a la pubertad. Señalaba que "ésta es una
aptitud de orden físico i el testamento es un acto de juicio i de voluntad. Se concibe
que se busque la pubertad para el matrimonio, pero no para testar. Nace esto de
que las leyes romanas subordinaron la capacidad del testador a la edad de la
pubertad, porque allí desde su más antiguo derecho, se había declarado mayores
de edad a los púberes."

En este caso, la incapacidad para testar que le afecta al impúber coincide con su
incapacidad absoluta de obligarse.

Ha querido el Código que el impúber que no puede celebrar acto jurídico civil
alguno tampoco pueda otorgar testamento que es, qué duda cabe, uno de los más
importantes actos jurídicos que se celebran.

Como se advierte la muy temprana edad del individuo es considerada por el

Código como impeditiva para otorgar testamento, pero ¿qué ha dicho acerca de la
edad muy avanzada de la persona?

31 7 . ¿ES LA VEJEZ CONSIDERADA POR EL CÓDIGO COMO FACTOR INCAPACITANTE PARA

OTORGAR TESTAMENTO ? La respuesta es no. Nuestro Código considera que el
anciano o anciana no se encuentran incapacitados por el s o lo hecho de su edad
para otorgar testamento. Lo re lev ante para el Código es que la persona de edad
avanzada se encuentre en su sano juicio. En la práctica los Notarios solicitan una
certificación médica geriátrica al autor antes de autorizar el otorgamiento del acto,
pues es una ley natural que las capacidades mentales disminuyan con la edad,
pudiendo llegar a un punto en que la persona de muy avanzada edad no se
encuentre en su sano juicio. Los médicos, en consecuencia, pueden ser llamados
para evaluar y dar su opinión profesional sobre la capacidad testamentaria del
sujeto, ya sea al momento de efectuar el testamento o en forma retrospectiva, luego
de su muerte.

Un estudio del año 2010 publicado en la revista International

Psychogeriatrics titulado Testamentary Capacity and Delirium, analiza la capacidad
247
para testar en pacientes que presentan síndrome confusional , que no es lo mismo
que el mal de Alzheimer o la demencia senil.

Señala el estudio que "el síndrome confusional (SC) es una afección frecuente
entre las personas mayores que puede llegar a afectar la toma de decisiones, tanto
al alterar la capacidad de discernimiento y la autonomía del individuo anciano, como
también al hacerlo susceptible de influencias ajenas. Esto es fundamental cuando
se trata sobre el legado de los bienes económicos, la distribución de la herencia y
la confección o modificación del testamento." Para este estudio el concepto de
capacidad para realizar un testamento válido implica que el testador debe
comprender la naturaleza de un testamento y poder describir sus deseos de legado,
comprender la magnitud de sus bienes, reconocer los pedidos de aquellos que
esperan beneficiarse del testamento, comprender el impacto de la distribución de
los bienes que se disponga en el documento y no presentar ninguna alteración
mental ni ideas delirantes que puedan influir en sus decisiones.

En efecto, recurriendo al Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos

Mentales (DSM- IV -R), el síndrome confusional consiste en una alteración de la
conciencia que se acompaña de un cambio en las funciones intelectuales, que no
puede ser explicado por una demencia preexistente o adquirida recientemente. Es
un trastorno que aparece en un período corto, que puede ser entre horas y días, y
tiende a fluctuar durante el transcurso del día. Estas fluctuaciones pueden deberse
a alteraciones de la percepción, tales como malas interpretaciones, ilusiones o
alucinaciones. En particular, durante los episodios de síndrome confusional los
individuos están particularmente expuestos a ser influidos por terceros.

El síndrome confusional , advierte este estudio, es un trastorno frecuente en los

pacientes ancianos, con una prevalencia estimada del 50%.

31 8 . BREVE ANÁLISIS DE LAS INCAPACIDADES QUE SE FUNDAN EN LA INSANIDAD DE

JUICIO . La insanidad de juicio , como factor determinante de la incapacidad, la
encontramos directamente en los numerales 3 y 4, esto es, en el caso del que se
hallare bajo interdicción por causa de demencia y en el que actualmente no
estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa.

1º. Caso del demente interdicto. El incapaz del numeral tercero ha sido declarado
judicialmente en interdicción por causa de demencia, por ello se encuentra en un
estado permanente de insanidad de juicio a causa de una enfermedad mental o
anomalía psíquica médicamente diagnosticada que lo ha hecho perder la razón o el
juicio. Todo lo que hemos dicho en otros volúmenes de estas Explicaciones sobre
la demencia y la persona del demente l o traemos a colación.

2º. Caso del ebrio, drogadicto o insano de juicio temporal. El incapaz del numeral
cuarto, el que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa,
alude al que no se encuentra en estado permanente de insanidad de juicio. En
efecto, cuando la ley se refiere al que actualmente , o sea, al momento de testar, no
estuviere en su sano juicio por ebriedad o por otra causa, pone de manifiesto una
248
regla importantísima, y es que el testador esté en pleno uso de razón al momento
de testar. Este estado de sanidad mental (sain d'esprit) por cierto, el legislador lo
presume en toda persona capaz de testar; de ahí que, a diferencia de la causal
tercera, para incapacitar a una persona por no encontrarse en su sano juicio por
cualquier causa, deberá probarse esta circunstancia.

El estado de sanidad mental como regla o condición de la capacidad se desprende

de los Arts. 1016, 1023 y 1038.

En efecto, el Art. 1016 relativo a las formalidades del testamento solemne abierto,
exige la constatación y declaración de "la circunstancia de hallarse en su sano juicio"
el otorgante; el Art. 1023 referido al testamento solemne cerrado impone que "El
escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la
circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio"; en fin el Art. 1038 referido al
testamento verbal, impone a los testigos del acto declarar "si el testador aparecía
estar en su sano juicio".

De lo anterior podemos colegir que esta regla cuarta se aplica a todas aquellas
privaciones pasajeras de razón, como la que afecta al ebrio, al drogadicto, al
sonámbulo o al hipnotizado; como también al del demente no declarado en
interdicción de administrar sus bienes y requiere la prueba de dicho estado de
insanidad menta l.

Sin embargo, la situación del ebrio (y por añadidura creemos que debiera
extenderse al drogadicto ) es necesario precisarla pues aquí el Código emplea el
térmi no ebriedad como estado privativo temporal de razón que impide a una
persona testar.

Por estado de ebriedad o embriaguez entendemos generalmente un estado de

intoxicación aguda resultante del consumo excesivo de alcohol. La ingesta de
alcohol para constituir estado de ebriedad debe ser en un grado suficiente como
para deteriorar las funciones mentales y motrices del cuerpo. Una persona que
habitualmente se intoxica de este modo se le denomina ebrio, alcohólico o
dipsómano. En nuestro país, por ejemplo, para los efectos de la Ley de Tránsito se
considera a una persona en estado de ebriedad cuando presenta una tasa de 0,8
gramos o más de alcohol en su sangre, lo que evidentemente no corresponde al
término de ebriedad que el Código nos presenta.

Hay que entender entonces la noción de ebriedad en un sentido más amplio, en

donde como consecuencia de la ingesta de alcohol la persona d é respuestas y/o
presente reflejos ante determinados estímulos diferentes a los que tendría no
habiendo consumido alcohol, sin que sea necesario que ello se deba por la ingesta
excesiva de diferentes bebidas alcohólicas. En efecto, cada persona puede
presentar tolerancias diferentes a las bebidas alcohólicas, llegando algunas a un
estado de ebriedad mucho más rápido que otras o incluso llegando a tal estado más
rápido con determinadas bebidas y no con todas. Lo relevante es que de este estado
de ebriedad se desprenda la insanidad de juicio.
249
 En concreto, la ebriedad a la que se refiere el Código no corresponderá
necesariamente a la intoxicación alcohólica, ni menos al estado que define la Ley
de Tránsito chilena, ni tampoco a la forma como define la Organización Mundial de
la Salud (OMS) a quienes padecen esta enfermedad. Para la OMS "son alcohólicos
aquellos que beben en exceso y cuya dependencia ha alcanzado un grado tal, que
determina la aparición de visibles perturbaciones interpersonales, físicas y del
inadecuado funcionamiento social y económico."

Con lo anterior podemos sostener que el tratamiento que recibe el ebrio (y por
extensión al drogadicto) en nuestro Código civil no es uniforme. Ya tuvimos la
ocasión de estudiar en otro volumen de estas Explicaciones su situación ( Vol. IV.
Contra tos y responsabilidad extracontractual). En particul ar nos referimos a la
responsabilidad del ebrio en el campo extracontractual, pues allí la ley no lo
considera privado de razón al momento de cometer el hecho, a pesar que pueda no
tener conciencia de lo que hace. Como consecuencia de ello nuestro Código
considera que el ebrio es capaz de cometer delito o cuasidelito civil y además
siempre responsable de la comisión del mismo, sea que lo haya embriagado un
tercero o se haya embriagado él mismo (Art. 2318).

Estudiábamos también en materia de derecho matrimonial ( Vol. V. Derechos de

las personas en familia) la existencia del "impedimento de falta de poder expresar
su voluntad claramente" que privaba de la facultad de contraer matrimonio a los que
no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma
oral, escrita, o por medio del lenguaje de señas. Concluíamos en este caso que esta
inhabilidad se entendía comprensiva no sólo de los sordos o sordomudos que no
sepan leer o comunicarse por lenguaje de gestos, sino que también a toda persona
que, por cualquiera causa, no pueda expresar su voluntad claramente, como en el
caso de un ebrio o de una persona drogada.

Igualmente lo veíamos en las causales de divorcio culpable, por inobservancia

grave de los derechos y obligaciones entre cónyuges, en donde la Ley de
Matrimonio Civil ejemplificaba con el "Alcoholismo o drogadicción que constituya un
impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos
y los hijos."

Siguiendo, entonces, esa línea de incapacitar al que está ebrio o en estado

ebriedad, que impone el derecho de familia y particularmente del derecho
matrimonial; en materia de derecho sucesorio y en concreto tratándose de la
capacidad para testar, el Código también incluye a la persona en estado de ebriedad
y en general a todo el que al momento de testar no estuviere en su sano juicio por
cualquier causa, extendiéndose por consiguiente la regla, como dijimos, al
drogadicto, al sonámbulo, al hipnotizado, al que sufre de trastorno bipolar y se
descompensa, etc. Todos éstos, sin embargo, son capaces de poder obligarse por
sí mismos.

3º. Caso del demente no declarado en interdicción. De lo anterior estudiado se

concluye que el demente no declarado en interdicción , que es un incapaz absoluto,
250
puede testar s i en el momento de concurrir al acto aparenta e ncontrarse en pleno
uso de razón (en un intervalo de lucidez). Si, en cambio, en ese momento no está
en su sano juicio le afecta de incapacidad de testar, por aplicación de la causal del
Nº 4 y no de la del Nº 3.

En este caso, invocando la cuarta causal será necesario probar su estado de

demencia conforme lo dispone el Art. 465. Si, por el contrario, se encuentra
declarado en interdicción, no ha menester prueba de ese estado.

31 9 . BREVEANÁLISIS DE LAS INCAPACIDADES QUE SE FUNDAN EN LA IMPOSIBILIDAD

ABSOLUTA DE EXPRESAR su VOLUNTAD CLARAMENTE . El Art. 1005 en su numeral 5º
establece una regla general de incapacidad para testar que afecta al que no puede
expresar su voluntad claramente. Sin embargo, otras disposiciones esta vez
aplicables a ciertos testamentos en particular también disponen de limitaciones a la
capacidad de testar por esta misma causa.

1º. Caso del que no puede expresar su voluntad claramente. Partamos señalando
que fue la Ley 19.904 del año 2003 la que modificó el Art. 1005 inciso 1º Nº 5
dándole su actual redacción a esta regla. Antes de la modificación se establecía que
no eran hábiles para testar "todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar
su voluntad claramente". Con ello, la mayoría entendía que en la regulación antigua
la capacidad para testar se limitaba más que en la actualidad. Lo anterior es
relativamente cierto, pues el legislador de la Ley 19.904 permitió que la capacidad
de testar se abriera a todo el que pudiere expresar su voluntad claramente,
permitiendo por ejemplo otras formas de expresión como el lenguaje de señas; sin
embargo, y al mismo tiempo, impuso una obligación que antes no existía y que pone
en entredicho el carácter personalísimo del acto testamentario.

En efecto, quien puede expresarse hoy claramente pero con lenguaje de señas
requiere de la presencia de un intérprete para testar, lo que hace que éste
intervenga manifestando verbalmente o por escrito la voluntad del que se expresa
por lenguaje de señas. Por otro lado, una persona severamente tartamuda, que no
maneja el lenguaje de señas por no ser sordo o sordomudo y que no sabe escribir,
no podría testar en el Código actual, ya que no puede manifestar su voluntad
verbalmente ni por escrito.

En conclusión, lo que exige la ley cuando señala que para testar se debe poder
expresar la volu ntad claramente y, como veremos luego, se aplica al testamento
abierto que se prohíbe a aquellos que no pudieren entender o ser entendidos de
viva voz, es que el testador pueda hablar con claridad, no basta con entender lo que
se le pregunta pues, según lo confirma el Art. 1006, no vale el testamento en el cual
el testador, que entiende lo que se dice o se habla, se haya limitado a asentir o
negar preguntas que se hayan formulado.

Art. 1060. "No vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado
a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación,
contestando a una pregunta."
251
 En fin, estas situaciones particulares nos muestran que la regla general del Art.
1005 debe necesariamente concordarse con otra serie de reglas sobre incapacidad
aplicables a ciertos tipos de testamentos.

2º. Caso del analfabeto que no puede otorgar testamento cerrado. De

conformidad con el Art. 1022 el analfabeto que no puede otorgar un testamento
cerrado.

Art. 1022. "El que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado."

Como veremos oportunamente lo que hace "más exigente" al testamento cerrado

es que de él sólo se conoce la carátula, el pliego interior que contiene las
disposiciones de bienes es sólo conocido del testador de manera que para evitar la
posibilidad de fraude, el sobre que lo contiene se cierra y sella. De allí que el que
no sepa leer ni escribir no puede dar la garantía suficiente para cumplir las
exigencias de este tipo de testamentos. La misma prohibición debe extenderse al
que sepa leer, pero no escribir y, por aplicación del inciso 2º del Art. 2003, al que no
sepa firmar pues el testamento cerrado deberá estar escrito o a lo menos firmado
por el testador.

En el Derecho español el Art. 706 del Código civil permite que el testamento
cerrado sea escrito por otro a ruego del testador. De ello se colige que puede testar
quien no sepa escribir o firmar. Esta posibilidad de escribir o firmar a ruego del
testador tendría sus orígenes en el Código de las Siete Partidas que prescribía que
podía hacer testamento secreto, el que no podía o no sabía escribir, ordenando el
testador que otro lo hiciera por él. Las Leyes de Toro ha brían exigido que en este
caso el testador supiera firmar.

En Francia, le testament mystique o secreto exige solamente que la persona sepa

leer, eso sí será necesario que el testador firme el pliego, y declare que lo ha escrito
él u otra persona, y en este último caso que exprese que él lo ha personalmente
verificado, lo que se entiende por haberlo leído, todo ello conforme lo dispone el Art.
976 del Code.

3º. Caso del sordomudo y del extranjero que no pueden otorgar testamento
abierto. No pueden otorgar testamento abierto en Chile las personas a las que se
refiere el inciso 1º del Art. 1024, esto es, aquellos que no pudieren entender o ser
entendidos de viva voz. En nuestra opinión, esta prohibición de otorgar testamento
abierto debiera extenderse al sordomudo que sólo puede darse a entender por
escrito y al extranjero que no conoce el idioma del Notario y de los testigos. Ello por
cuanto el sordo puede perfectamente hablar y leer los labios de su interlocutor.

En fin, la reforma introducida por la Ley Nº 19.904 del año 2003 pareciera dejar
fuera de toda discusión que la voluntad para testar pueda, en cualquiera de estos
casos de excepción, exteriorizarse mediante lenguaje de señas. Lo mismo podemos
señalar acerca de la facultad de hacerse asistir por un intérprete y traductor el
extranjero que no comprenda el español.
252
 3 20 . CONSECUENCIAS QUE SE PRODUCEN DE OTORGAR TESTAMENTO AFECTADO POR
UNA INCAPACIDAD LEGAL. El Art. 1006 condena al testamento otorgado bajo alguna de
las incapacidades señaladas a la sanción civil de la nulidad absoluta y esto se
desprende del hecho que no se convalida el acto si después desaparece la causa
de inhabilidad. Por lo mismo, si al momento de otorgarse el testamento no había
incapacidad alguna, no se invalida el acto por el hecho de sobrevenir luego la
incapacidad de testar.

Art. 1006. "El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las

causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque
posteriormente deje de existir la causa. Y por el contrario, el testamento válido no
deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de estas causas de
inhabilidad."

32 1 . LA VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS . El testamento es un acto jurídico y como tal

le es completamente exigible, para su validez, que la voluntad de su autor se
exprese o manifieste libremente, evitándose toda coacción o sugestión que vicie
dicha voluntad. La exigencia de una voluntad exenta de vicios no es más que la
confirmación de la protección de la libertad de testar que dispone la ley.

Nuestro Código ha dado disposiciones precisas sólo para la fuerza. El dolo como
vicio de la voluntad en el testamento se extrae del análisis de algunas de las causas
de indignidades para suceder que ya estudiamos. En fin, del error que vicia la
voluntad del testador y con ello el testamento mismo, no se ha hecho cargo el
Código , sólo se ha limitado a sancionar el error que recaiga sobre la asignación o
sobre el asignatario.

32 2 . DEL ERROR QUE VICIA LA VOLUNTAD DEL TESTADOR Y EL TESTAMENTO . La

cuestión de saber si puede invalidarse el testamento por haber padecido error el
autor del acto ha sido debatida por nuestra doctrina. Partamos señalando, como
acabamos de expresar, que del error que vicia la voluntad del testador y con ello el
testamento mismo, no se ha hecho cargo en disposiciones especiales el Código
limitándose sólo a sancionar el error que recaiga sobre la asignación o sobre el
asignatario. Veremos , al momento de referirnos a la interpretación del
testamento , que en Roma las hipótesis de error en que incurría el testador eran
resueltas favorablemente por aplicación del principio favor testamenti por la
conservación del testamento, sin afectar su validez.

32 3 . LA DISCUSIÓN DOCTRINARIA ACERCA DE LA ADMISIBILIDAD Y DE LA EXTENSIÓN DEL

ERROR COMO VICIO DE LA VOLUNTAD EN EL TESTAMENTO . ¿Es posible invalidar el
testamento si el autor del acto se ha representado falsamente una realidad que lo
ha llevado a otorgarlo? Los profesores DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ
ÁGUILA no ven inconveniente, al menos teórico, en aplicar las reglas generales del
error en materia de testamentos. Don Luis CLARO SOLAR , tampoco dudaba de la
aplicación de las reglas generales del acto jurídico al testamento. Expresaba al
respecto "el testamento debe, en consecuencia, contener la manifestación de la
voluntad del testador exenta de vicios, es decir, conciente, libre de error, fuerza o
253
dolo y expresada por el testador mismo, desde que el testamento es un acto
personalísimo e indelegable."

En cambio, autores como don Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA , se referían al error

sólo en materia de asignaciones como un requisito de éstas en los Arts. 1057 y
1058; y ello, decía este ilustre jurista "porque el error sólo vicia la asignación en que
incide, pero no afecta al resto del testamento."

Sin embargo quien más aclara su posición contraria a tratar el error como vicio
capaz de invalidar el testamento es don Pablo RODRÍGUEZ GREZ , quien sostiene que
"este vicio de la voluntad no tiene aplicación tratándose del testamento. Carece de
sentido sostener que una persona testa por error. Puede inducirse al causante a
testar dolosamente o a no testar; puede, también, hacérsele testar por medio de la
fuerza o impedírsele que haga testamento; pero carece de todo sentido testar por
error. De ahí que el Código no se refiera a este vicio al regular la manifestación de
voluntad en el testamento ( ... ) ". Prosigue el Decano RODRÍGUEZ en sus
argumentos sosteniendo que "es difícil concebir la hipótesis de que todo el
testamento pudiera ser anulado por error, si se tiene en consideración que, por su
intermedio, se instituyen asignatarios a título universal y singular, se formulan
declaraciones o designaciones, etc. La situación aludida por lo mismo es
inimaginable y tiene un carácter meramente teórico.

En nuestra opinión es perfectamente posible invalidar un testamento o tener sus

cláusulas por no escritas cuando el testador se ha representado falsa o
equivocadamente la realidad, siempre que de no mediar esa falsa creencia o errada
representación el testador no habría otorgado el testamento. En efecto,
emplearemos las dos disposiciones que consagra el Código al error para demostrar
que ellas pueden llevar a invalidar todo el testamento.

El Código nos dice que el error de hecho puede producirse en relación a la

asignación misma, como cuando de la cláusula aparece que Pedro (que no es
heredero) ha sido premiado con una asignación determinada (legado) por haberle
salvado la vida al padre del testador, en circunstancias que jamás sucedió tal peligro
o que Pedro nunca ejecutó el acto; o en relación a la persona del asignatario, como
cuando se deja una asignación a Juan, en su calidad de hijo de su hermana Rosita,
en circunstancias que Rosita no tiene hijos.

Piénsese, además, que dado que Pedro y Juan no son herederos abintestato del
testador, éste otorga el testamento porque sabe que es la única manera de
beneficiarlos mortis causa y, para completar el ejemplo, imaginemos que el
testamento sólo contiene estas dos disposiciones de bienes, y no se han formulado
declaraciones ni se ha instituido herederos o asignado otros legados: ¿Por qué no
habría de invalidarse todo el testamento por encontrarse viciada la voluntad del
testador por error? En ese caso, aparece claramente que los erro res incurridos
viciarían no sólo las cláusulas sino el testamento en su integridad.

254
 Con ello, concordamos con don Luis CLARO SOLAR cuando señalaba que " ( ... ) la
disposición del artículo 1451, aunque consignada en el Libro IV del Código que se
refiere particularmente a las obligaciones contractuales, es de carácter general por
su propia naturaleza y aplicable a toda manifestación de voluntad sea unilateral, sea
bilateral."

Otra cosa es que, en el universo de cláusulas que contiene el testamento una de

ellas haya sido motivada por un error de hecho, pues en ese caso no cabe duda
que se trataría de una nulidad parcial que afectaría sólo la cláusula viciada.

32 4 . DEL ERROR EN LAS ASIGNACIONES Y DEL ERROR EN LA PERSONA DEL

ASIGNATARIO . Del error en el testamento, entonces, se encarga el Código por
aplicación de las reglas generales que rigen para todos los actos jurídicos, y en
particular el legislador se encarga del error cuando éste recae en la persona del
asignatario o en la asignación misma. El primero lo hace en el Art. 1057 y el segundo
en el Art. 1058.

Art. 1057. "El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición,
si no hubiere duda acerca de la persona."

Art. 1058. "La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de
manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no
escrita."

No sólo en estas disposiciones trata del error en el testamento nuestro legislador.

El Art. 1132 se refiere a la asignación hecha en pago de lo que se cree se debía y
que en realidad no se debe.

Art. 1132. "Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la disposición
se tendrá por no escrita.

Si en razón de una deuda determinada se manda pagar más de lo que ella

importa, no se deberá el exceso a menos que aparezca la intención de donarlo."

En cuanto al error en la persona , el Código consigna la regla general que éste no

vicia la voluntad, sea que recaiga en el nombre del asignatario (un atributo d e su
persona) o en la calidad del mismo, siempre que no hubiere dudas acerca de la
persona del asignatario. A contrario , si se presentaren dudas acerca del
asignatario , el error que se incurre en el nombre o calidad de éste viciará de nulidad
el testamento pues se trata de un acto intuito persona y más particularmente de una
liberalidad motivada por afectos.

En conclusión, por una parte, si se yerra en el nombre del asignatario, como

cuando se deja a Pedro una asignación determinada por sus leales servicios
prestados en la Universidad en que fue profesor el testador, y resulta que allí
trabajan varias personas con ese nombre, la duda acerca de la persona del

255
asignatario hará que ese error en el nombre vicie la disposición. Por otra parte, si
se yerra en la calidad del asignatario, como cuando se deja una asignación a Juan,
en su calidad de hijo de su hermana Rosita, en circunstancias que Rosita no tiene
hijos, también se viciará la disposición.

En ambos casos, creemos que la nulidad que golpea a la cláusula es una nulidad
relativa, pues no está en juego el interés social, sólo el interés individual del testador
y sus herederos.

En cuanto al error en la asignación , pareciera que A. BELLO no habríase referido

aquí a la asignación en cuanto objeto, es decir, a la substancia de la cosa asignada,
sino que al error en los motivos que lo llevaron a instituirla a favor de determinada
persona.

Pensemos en la siguiente situación: El testador instituye asignatario, por sus

leales servicios a Pedro, su chofer, de una asignación consistente en todas las
monedas de plata que se encuentran depositadas en su caja fuerte. Sin embargo,
allí sólo se encuentran monedas de oro. ¿Vale o no la disposición? Podría valer
perfectamente siempre que no aparezcan dudas acerca de la intención de beneficiar
a Pedro; o dicho de otro modo, que resulte claro que si hubiese sabido el testador
que las monedas eran de oro no se las habría asignado a Pedro.

Del ejemplo expuesto, se revela que poco importa la substancia o cualidad

substancial de la asignación, sino las motivaciones que tuvo el testador para realizar
la asignación. Constituye por lo tanto una consagración del denominado error en los
motivos.

El error en los motivos que inducen a celebrar un acto jurídico oneroso, sólo viciará
la voluntad cuando el motivo haya sido determinante y conocido de la otra parte al
contratar. En caso contrario no tiene importancia ya que el Derecho presume la
existencia de e stos motivos que son los mismos para las partes en cada contrato
típico que él regula. Empero, en materia de actos jurídicos gratuitos resultaría
determinante el querer interno del individuo, lo que debería llevar a sostener que el
error en la causa en estos actos vicia la voluntad. Sin embargo, nuestro Código
presumió que la mera liberalidad o el mero deseo de gratificar a otro constituían
causa suficiente del acto gratuito. Por consiguiente, el error en los motivos en
materia de asignaciones testamentarias se traduciría en un problema de ausencia
de causa , es decir, en una investigación tendiente a determinar si ha querido el
testador gratificar con la asignación al asignatario o no. En el ejemplo dado, si
descubrimos que el testador al instituir asignatario a Pedro ha querido gratificarlo
por sus leales servicios como chofer, poco importará que la asignación dejada no
consista en monedas de plata como creía sino en monedas de oro.

En cuanto al tipo de nulidad que afectaría la cláusula de probarse que la

asignación no ha sido motivada por la intención de gratificar a Pedro, no coincidimos
con el profesor RODRÍGUEZ GREZ quien asegura que se trataría de un caso de
nulidad absoluta de la cláusula; en nuestro concepto también se trataría de un vicio
256
de nulidad relativa pues tampoco está en juego el interés social, sólo el interés
individual del testador y sus herederos.

32 5 . LA FUERZA QUE VICIA EL TESTAMENTO . Hemos estudiado, en materia de actos

jurídicos en general, que la fuerza moral no tiene el poder de viciar la voluntad, sino
cuando cumple con las exigencias de los Arts. 1456 y 1457. La fuerza física en
cambio no vicia la voluntad porque no hay voluntad en aquel que es violentado y
llevado por otro a ejecutar el acto.

En materia de testamentos, sin embargo, el Código emplea una fórmula en el Art.

1007 que resulta muy interesante desde dos aspectos. Por un lado, pues pareciera
que se refiere a ambas clases de fuerza; y por el otro, porque vicia la integralidad
del testamento, lo anula en todas sus partes, a pesar de que pudo haber sido
ejercido ésta o resultar determinante solamente en una o algunas de sus cláusulas.

Art. 1007. "El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es
nulo en todas sus partes."

Asimismo, en materia de testamentos, claramente la definición y las condiciones

que debe reunir la fuerza como vicio de la voluntad en los Arts. 1456 y 1457 no son
aquí enteramente aplicables. Siguiendo al profesor CLARO SOLAR creemos como él
"que basta que los hechos sean tales que se pueda deducir de ellos que el testador
no ha dispuesto de su plena libertad, o que la violencia que sobre él se ejerce ha
sido suficiente para producir una presión bastante para forzar al testador a hacer lo
que no habría querido en realidad."

¿Consagra el Código la fuerza física como vicio de la voluntad en materia de

testamentos? Esta pregunta que nos parecía relevante de extraer del texto del Art.
1007 tiene una respuesta positiva aquí. En efecto, la expresión que utiliza el
Código en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza no podría sino
interpretarse como un caso de admisibilidad de la fuerza física como vicio de la
voluntad. Pensemos en un testamento cerrado en el que bajo el imperio de la
violencia física que ejercía su cónyuge, hijo o concubina el testador bajo golpes fue
obligado a escribirlo y bajo la amenaza de estos mismos lo conminaron a concurrir
a la Notaría.

En efecto, desde larga data nuestros tribunales superiores de justicia han

establecido la posibilidad de que la fuerza física vicie al testamento de nulidad. En
un fallo de 1922 nuestra Excma. Corte Suprema disponía, por ejemplo, que
" ( ... ) establecido como hecho de la causa que no existió presión o fuerza física ni
moral, que obligara o decidiera al testador a otorgar testamento, no infringe el
artículo 1007 del Código Civil la sentencia que niega lugar a la causal de nulidad
fundada en ese precepto"; y en otro de mayo de 1909 expresaba que " ( ... ) la
fuerza que anula un testamento, racionalmente no puede ser otra que la capaz de
privar de libertad al testador, habida consideración a la naturaleza del hecho o
hechos en que consiste, así como al estado, sexo y condición del testador."

257
 Como se advierte, el Código al emplear la expresión señalada no tuvo la intención
de llamarnos la atención sobre el hecho que podía la fuerza provenir del asignatario
beneficiario o de un tercero, pues en ese caso habría sido más claro emplear los
términos del Art. 1457, recurriendo a expresiones como "cualquiera sea la persona
que la haya emp leado".

A nuestro entender, la fuerza física, como ya tuvimos la ocasión de estudiarlo al

analizar las indignidades para suceder, tiene su lugar en materia sucesoria, en este
caso también como vicio de la voluntad. En fallo de 5 de octubre de 2012 de la Iltma.
Corte de Apelaciones de Temuco, Rol Nº 353-2012, dicho tribunal colegiado tuvo la
oportunidad de resolver la nulidad de un testamento que habría sido otorgado bajo
el imperio de maltratos físicos y psicológicos, pero desestima finalmente los
fundamentos por falta de prueba. Esto nos permite por lo mismo concluir que,
prueba mediante eficiente y satisfactoria, la pretensión podía haberse obtenido. Los
considerandos tercero a sexto son transcritos a continuación. Llamamos la atención
del lector, además, en el empleo errado, a nuestro juicio, de los requisitos de los
Arts. 1456 y 1457 para configurar el vicio de la fuerza en el testamento.

3º "Que la d emanda pide se anule el testamento aludido, por existir fuerza recaída
en la testadora al dictar su testamento y, además, en subsidio, por faltar capacidad
de la testadora para la ordenación del mismo.

4º Que en lo referente a la fuerza, la demanda sostiene que esta existió y para

ello se funda en varias circunstancias que, resumidas, consisten en que a la fecha
del testamento la testadora vivía sometida a maltratos físico y sicológicos por
parte de Carmen XX y su hijo, que son los mismo s que aparecen designados
como herederos testamentarios; que en el testamento aparecen como testigos
dos hijos de la mencionada Carmen XX, lo que impidió que la testadora revelara
al notario su verdadera condición; que la edad de la testadora, 95 años, la hacía
impresionable fácilmente; que la testadora se encontraba en evidente estado de
sordera y debilidad física: que la testador a contaba en sus estados de lucidez
que Carmen XX la amenazaba si no le entregaba sus bienes; que la testadora se
encontraba desprotegida por estar fuera de su hogar; y que sus familiares estaban
fuera de la ciudad y se les negaba la posibilidad de verla. Los demandantes
sostienen, además, que la señora Ester XX [la testadora] manifestó varias veces
al ser visitada que no quería firmar más papeles", que "le pegaban", que "le
quitaron su casa" y que por ello "tengo que vivir con ellos".

5º Que la parte demandada, esto es, Carmen XX y Miguel XX, sobre la fuerza
alegada oponen la excepción de prescripción, fundada en la norma del artículo
1691 del Código Civil. Al respecto recuerdan que el testamento tiene fecha 3 de
agosto de 2000 y que ellos fueron notificados transcurridos los cuatro años
señalados por la ley. No obstante, debe recordarse que, si se trata de fuerza, el
término de prescripción del vicio empieza a correr desde que la fuerza ha cesado.
Y en tal caso ha de considerarse como cese de la fuerza alegada, cu a ndo lo más
tarde, el 5 de diciembre de 2003, fecha en la que abandon ó la casa en que
existiría la violencia, tal como resulta del certificado —no objetado— que los
258
 propios actores acompañaron a su de manda. En tal virtud debe concluirse que
no cabe declarar prescrita la acción destinada a dejar sin efecto la acción
emanada del vicio de fuerza alegada por los demandantes.

6 º Que lo ponderado y decidido en el fundamento anterior obliga a razonar acerca

de si está acreditada la existencia de la fuerza en el otorgamiento del testamento
o, al menos, en algunas de sus disposiciones. Sobre este punto, y como señala
el considerando duodécimo del fallo de primera instancia, las pruebas y
alegaciones aportadas por la parte actora —y resumidos en el fundamento recién
citado— no resultan suficientes para tener por acreditada la fuerza que, en los
términos y con los requisitos que emanan de los artículos 1007, 1456 y 1457
lleguen a anular el testamento. Ha de observarse que la prueba rendida apunta
derechamente a establecer descuido en el trato e higiene de la hoy difunta,
referido todo ello a una época tres años posterior al acto testamentario, pero no
cumple su objetivo si la intención de la demanda ha sido sentar una base para
que de ella pueda presumirse que tres años atrás hubo fuerza."

En fin, el profesor Pablo RODRÍGUEZ GREZ cree que la correcta extensión que hay
que darle a la expresión en comento, es la de incluir al temor reverencial como
sinónimo de fuerza. En fin, la totalidad de la doctrina se manifiesta conteste en
sancionar la fuerza con la nulidad del testamento en todas sus partes, pues es tal la
repugnancia que produce el empleo de la fuerza en el testamento que es lógico que
se anule la totalidad de éste a pesar de que se haya ejercido ésta para obtener una
disposición determinada. Existe igualmente unanimidad en considerar que la
nulidad que ataca el acto es la nulidad relativa.

32 6 . EL DOLO QUE VICIA LA VOLUNTAD EN EL TESTAMENTO . Sabemos que en materia

de contratos el dolo , para que vicie el consentimiento, tiene que ser necesariamente
obra del otro contratante y debe ser determinante, esto es, que sin la maniobra
fraudulenta aparecería que no se habría contratado o se habría hecho en términos
diferentes. En cambio, cuando el dolo proviene de un tercero no se vicia de nulidad
el contrato, sino que se abre la posibilidad de reparar el daño causado debiendo
responder de todo perjuicio el tercero que lo fraguó y hasta el monto del provecho
reportado el contratante que se benefició de él.

En relación al acogimiento del dolo en materia de testamentos, la doctrina se

muestra conteste en recepcionarlo. El profesor MEZA BARROS señalaba que "la
adaptación de las reglas generales resulta impracticable porque, con arreglo al Art.
1458, el dolo vicia el consentimiento cuando es determinante del a cto y obra de
una de las partes. Es obvio que el dolo no podrá cumplir con este segundo requisito
en el testamento, y en general, en los actos unilaterales." Luego, sin embargo,
reconocía la presencia del dolo en algunos actos unilaterales: "Pero es claro que el
dolo también vicia la voluntad en los actos unilaterales. La aceptación y repudiación
de la herencia son rescindibles por causa de dolo (arts. 1234 y 1237) que tendrá
que ser obra de un tercero", para finalmente terminar por admitir que el dolo tiene
su lugar como vicio de la voluntad en el testamento: "Igual regla es preciso aplicar
en los testamentos. Viciará la voluntad el dolo que es determinante del testamento."
259
 En conclusión, tratándose de testamentos y en particular de asignaciones
testamentarias, el Código trata el dolo en dos ocasiones: La primera que ya
señalaba el notable profesor MEZA BARROS ; y la segunda, en el Art. 968 inciso 1º
Nº 4, cuando dispone que se hace indigno de suceder el que obtuvo dolosamente
alguna disposición testamentaria del difunto o le impidió testar. Lo que significa que
el asignatario doloso pierde la asignación que obtuvo fraudulentamente o queda
impedido de suceder abintestato al causante si le impidió testar.

Aunque en parte alguna hable el Código de anular la disposición testamentaria y

menos de anular el testamento en todas sus partes, por la misma razón que
aludimos al estudiar el error, la disposición general del Art. 1451 encuentra
aplicación aquí, viciándose la disposición en concreto o el testamento en general
dependiendo de lo determinante de la maniobra fraudulenta. Resulta obvio que en
el testamento no pueda exigírsele al dolo ser obra de una de las partes, sino sólo
ser determinante. El autor del dolo puede ser el propio asignatario en cuyo caso se
sanciona con la nulidad la disposición testamentaria y con la indignidad al
asignatario; o puede ser obra de un tercero que ha empleado los ardides para
beneficiar al asignatario. En ese caso, por un lado, resulta evidente que no puede
considerarse indigno al asignatario que se beneficia del dolo, a menos de probarse,
según nuestra opinión, que el dolo lo ha fraguado el propio asignatario; y por otro
lado, la sanción tampoco alcanzaría a la validez del testamento o de la asignación
testamentaria, sino en el caso señalado.

En definitiva, la sanción generalmente sólo se reducirá a la condena a indemnizar

los perjuicios por el monto que hubiere reportado del dolo el asignatario, lo que se
traduciría en reparar a los demás asignatarios por el monto de la asignación
obtenida como consecuencia de la intervención dolosa del tercero, mientras que
éste sería condenado a indemnizar de todos los perjuicios a los afectados.

Don Pablo RODRÍGUEZ GREZ se pregunta, en fin, cuál sería la sanción para el que
dolosamente le impidió testar al difunto. Su conclusión es que en este caso, como
no podría haber nulidad del testamento (de hecho no se otorgó, pues se le impidió
testar al causante), "la maquinación engañosa carece de toda posible sanción si la
omisión no le favorece por no ser sucesor en la herencia." Estamos completamente
de acuerdo con este autor.

32 7 . CLASES DE TESTAMENTOS. L OS testamentos se agrupan en Chile en dos

clases, lo que se desprende del propio concepto que nos da el Código de lo que es
un testamento: Hay testamentos solemnes y menos solemnes o privilegiados.

Los primeros pueden clasificarse a su vez en solemnes otorgados en Chile, donde

encontramos el testamento abierto y el cerrado; y solemnes otorgados en el
extranjero, que pueden serlo conforme a la ley chilena o conforme a la ley extranjera
del lugar en que se otorgue.

Los segundos, los testamentos menos solemnes, admiten una triple clasificación
en verbal, marítimo y militar.
260
 En los testamentos abiertos o públicos puede o no intervenir un Notario (ministro
de fe), aunque siempre requieren la presencia de testigos. El testamento ológrafo ,
esto es el testamento enteramente escrito de la mano y firmado por el testador sin
sujeción a formalidad alguna, en cambio, no tendría reconocimiento en Chile, pues
recordemos que desde su propia definición el testamento es un acto más o menos
solemne, pero sujeto siempre a la observancia de ciertas solemnidades para que
pueda nacer válidamente como acto jurídico a la vida del Derecho.

Podemos lamentar y desde luego contrariar esta apreciación acerca del

reconocimiento de este tipo de testamentos en Chile. En efecto, lamentar primero
esta apreciación pues stricto sensu el testamento ológrafo es un testamento que
presenta ventajas con siderables ya que, en todo su rigor, es el más libre de todos;
no presenta ningún costo financiero para el testador tan sólo el lápiz y el papel que
emplea en ello; su formalismo es de una simplicidad muy ventajosa ya que sólo
debe constar por escrito, ser firmado y fechado por el testador; es el que más y
mejor promueve la discreción de las disposiciones de su autor; y la posibilidad de
revocarlo está al alcance de la mano con su simple destrucción, sin la carga que
significa tener que testar nuevamente con sujeción a la formas legales para dejar
sin efecto un testamento ya otorgado.

Podría el legislador chileno haberlo dotado de una mínima forma para darle valor,
como por ejemplo, haber exigido su depósito informal, por parte de su autor, en
cualquier tiempo ante notario público u otro ministro de fe, como lo permite, por
ejemplo, el Código civil francés. En efecto, el Art. 970 del Code dispone que el
testamento ológrafo no será válido si no ha sido enteramente escrito, fechado y
firmado de puño y letra del testador, sin que se encuentre sujeto a ninguna otra
formalidad.

Article 970. "Le testament olographe ne sera point valable s'il n'est écrit en entier,
daté et signé de la main du testateur: il n'est assujetti à aucune autre forme."

Podría criticársele que en él nadie podría certificar las capacidades y la habilidad

del testador. Por ejemplo, no tendría quien diera cuenta que su autor se encontraba
en su sano juicio; sin embargo, tampoco el notario u otro ministro de fe interviniente
ni los testigos son expertos que puedan dar fe de ello. En Francia, como vemos el
hecho de exigírsele que sea escrito, fechado y firmado por él sirve, como lo ha
afirmado la Corte de Casación francesa, como signo de lucidez; su fecha permitiría
discurrir sobre su capacidad y sobre cuál de ellos ha sido revocado por otro; la firma,
que marca la aprobación personal y definitiva del contenido del testamento, daría
cuenta de la voluntad y de paso de la identidad del testador.

En sentido estricto el testamento ológrafo no está sujeto a formalidad especial , lo

que no significa que no se exijan formas a su respecto, pues el hecho de ser escrito
y de escribirse de puño y letra de su autor y contener su firma, son formas que éste
reviste, sin las cuales no existe el testamento ológrafo. De hecho, en países en
donde recibe pleno reconocimiento como Inglaterra y Francia, su uso es corriente
como otro más de los testamentos solemnes.
261
 En fin, podemos contrariar la falta de reconocimiento del testamento ológrafo por
nuestro legislador pues don Andrés BELLO se inclinaba por aceptar, pero sólo como
testamento privilegiado, al testamento ológrafo. Recordemos que A. BELLO venía de
vivir largos años en Inglaterra y de conocer perfectamente también el Derecho
francés, en ambos países la validez del testamento ológrafo era (y sigue siendo)
indiscutida y como él mismo lo había constatado no se prestaba más al fraude y a
la falsificación que los otros tipos de testamentos. En fin, lo único que lo diferencia
del testamento solemne abierto es la ausencia de los cinco testigos que la ley exige,
pero el testamento abierto no es menos instrumento privado que el ológrafo, y no
dejará de serlo hasta mientras no se protocolice.

32 8 . ESQUEMA . El siguiente esquema grafica la clasificación expuesta.

Previo al estudio de cada una de estas clases o tipos de testamentos, repasemos

brevemente las reglas de interpretación y de ineficacia de los testamentos.

32 9 . LA INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO . Interpretar un acto de última voluntad

es evidentemente más difícil que interpretar un acto entre vivos. Piénsese que la
interpretación auténtica de un contrato, aquella que hacen los propios contratantes;
o la interpretación auténtica de la ley, aquella que hace el propio legislador a través
de una ley interpretativa, en materia de testamentos no puede presentarse. La
interpretación auténtica, la más fiel de las interpretaciones, no resulta posible sino
en los casos en que el propio testador lo haya previsto, lo que es bastante raro.
Queda por lo tanto entregada al juez la interpretación de una o más cláusulas de un
testamento y en esa tarea no debe olvidar que la regla de base o principal, la ley
primera en materia de testamentos, es la voluntad del testador.

El Código, como veremos, entrega reglas de hermenéutica testamentaria que

llamaremos de base o principales y otras secundarias. A estas últimas se refieren
una serie de artículos que pueblan el Libro Tercero que se muestran como
soluciones que da el legislador a problemas que se plantean, principalmente, en
materia de asignaciones testamentarias.

3 30 . UN POCO DE HISTORIA . En Roma, como nos enseña el profesor SAMPER , "la

jurisprudencia tendió a interpretar las instituciones defectuosas en forma tal que
resultase posible salvar la validez de ellas y de todo el testamento (principio favor
testamenti).. ." Lo que nos revela este insigne romanista no es sino el principio motor
en materia de interpretación de los actos jurídicos aplicado ahora a los actos de
última voluntad. El principio de preservación o conservación del acto jurídico impone
preferir alguna interpretación de una cláusula poco clara o difusa tomando el
intérprete posición a favor d e aquella que pudiere producir efecto por sobre la que
no pudiese producir efecto alguno.

262
 Esta regla que conocemos de sobra por haberla integrado A. BELLO en materia de
interpretación de la ley y de los contratos, comienza a consolidarse en materia de
testamentos en Roma a partir de las situaciones de error de hecho en que incurría
el testador. Por ejemplo, nos explica el profesor SAMPER , " ( ... ) la heredis
institutio concebida bajo condición ilícita, inmoral o imposible es objeto de una
interpretación favorable al considerarse no puesta la condición por cuanto habría
consistido en un error del testador. La misma idea del error servirá también en otros
casos, sea que efectivamente el causante haya sufrido una equivocación que impida
manifestar adecuadamente lo que quería significar (error obstativo), o que sin ella
habría testado en forma diferente (error 'vicio de voluntad'), sea que la equivocación
no haya existido realmente, pero que la jurisprudencia interpreta como existente a
fin de salvar la validez del testamento." Comienza entonces a desarrollarse una
aplicación del principio favor testamenti que va a extenderse a diversas materias.
Así, por ejemplo, una distribución defectuosa del as hereditario podía considerársele
debida a un error de cálculo del testador, distinguiendo la jurisprudencia, para
validar el testamento, si a los herederos se les había o no designado alguna cuota.
En efecto, sostiene SAMPER , si el testador instituye herederos sin designación de
cuotas, la jurisprudencia comienza a entender que cada uno recibe una porción
igual, salvo que estuviesen instituidos en cláusulas diferentes, pues en ese supuesto
sería el conjunto de los que figuraban en esa cláusula l os que llevarían una cuota
equivalente.

Citemos sólo un ejemplo que nos ofrece este destacado romanista chileno: "si la
institución dice: 'sean mis herederos Ticio, Cayo y Marco', ha de entenderse que a
cada uno de ellos corresponde un tercio; pero si se le concibe así: 'sea Ticio mi
heredero; sean Cayo y Marco mis herederos', Ticio llevará la mitad y Cayo y Marco
en conjunto otra mitad, vale decir, una cuarta parte cada uno."

Como veremos, las soluciones que el derecho romano logra definir a través del
proceso de interpretación del testamento se plasmarán en nuestro Código y en los
demás seguidores del Derecho romano, bajo la forma de reglas que se convierten
en el extenso articulado que principalmente tendremos la ocasión de estudiar al
analizar las asignaciones testamentarias.

33 1 . LA INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO EN NUESTRO CÓDIGO . Partamos

señalando que interpretar un testamento es una cuestión de hecho que
corresponde al Tribunal del fondo, de allí que sólo si la interpretación lleva a
desnaturalizar una institución jurídica ordenada por el testador procede el recurso
de casación en el fondo por infracción de la ley que reglamenta la respectiva
institución. En los demás casos, no es procedente censurar vía casación las
conclusiones a que en el proceso interpretativo han llegado los jueces del fondo.

Así se ha fallado recurrentemente, en términos similares a los que se reproducen

a continuación en el noveno considerando de una sentencia emanada de la Primera
Sala de la Excma. Corte Suprema de 2003 pronunciada en un recurso de casación,
Rol Nº 2086-02.

263
 NOVENO: "Que, como se ha sostenido por este tribunal, la interpretación de un
testamento constituye una operación intelectual en que se ha de inquirir y
desentrañar la voluntad del testador. El resultado de este proceso valorativo, a
través de los diversos elementos de juicio, lo constituirán las diversas
conclusiones de hecho que deduzcan los jueces de la instancia, las que
generalmente escapan a la censura del tribunal de casación. En consecuencia, la
interpretación de las cláusulas testamentarias y la determinación de la voluntad
del testador son cuestiones de hecho que quedan entregadas a la apreciación de
los jueces del mérito, de suerte tal que no pueden ser desvirtuadas tal
interpretación y determinación a través del recurso de casación en el fondo."

Este proceso de descubrimiento de la debida inteligencia, sentido o alcance de

una disposición testamentaria que realizan los jueces de fondo, está apoyado por
reglas de base legales principales y secundarias.

La regla de base principal sobre interpretación de las disposiciones testamentarias

es la siguiente: La ley suprema es la voluntad del testador. Por ello, prevalecerá
sobre todo la voluntad de éste claramente manifestada en el testamento, con tal que
no se oponga a los requisitos o violente prohibiciones legales. Así lo dispone el
inciso 1 º del Art. 1069.

Art. 1069. "Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto
de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador
claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones
legales.

Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las

disposiciones que a las palabras de que se haya servido."

Aunque el Código no diga que la voluntad que prevalece es aquella claramente

manifestada en el testamento , ello es consecuencia del hecho que las cédulas o
papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarán como partes de
éste, aunque el testador lo ordene; ni valdrán más de lo que sin esta circunstancia
valdrían, tal como lo señala el Art. 1002. En concreto, cuando el juez sea llamado a
determinar el sentido, alcance, inteligencia o efecto de una disposición
testamentaria deberá estarse primero a lo expresado en el testamento y luego, en
caso de duda, ir más allá.

Esta regla de base debe, necesariamente, relacionarse con otras que sirven para
completar el proceso interpretativo del testamento. Recordemos que no basta una
voluntad expresada lacónicamente por el testador con un sí o un no, frente a una
pregunta formulada, como lo estudiamos en el Art. 1060.

Si entendemos que la voluntad del testador debe ser buscada en la sustancia de

las disposiciones testamentarias más que en las palabras de que se haya servido,
tal como lo expresa el inciso 2º del Art. 1069, ¿ello debiera llevarnos a concluir que
en la substancia de las disposiciones se encuentra la intención del testador?
264
 Creemos que no. Como ya lo hemos expresado en otro volumen de
estas Explicaciones con ocasión de las reglas de interpretación de los contratos
(Vol. IV. Contratos y Responsabilidad extracontractual), también aquí en materia de
interpretación de testamentos don Andrés BELLO dispuso como regla de base,
indisc utiblemente, una bastante más objetiva de lo que se cree al señalar
"pr evalecerá la voluntad del testador claramente manifestada", ya que no puede
sino concluirse que la forma que tiene el testador de manifestar o exteriorizar su
voluntad en el testamento es mediante la escritura, esto es, el empleo de palabras.

En claro, la recta interpretación de la regla de base de interpretación de los

testamentos, es a nuestro juicio, la siguiente: Si el intérprete debe indagar la
intención del testador debe estarse primero a las palabras con las que escribió su
testamento, las que si son claras reflejarán su voluntad y determinarán la substancia
de sus disposiciones.

En consecuencia, que la voluntad del testador deba buscarse en la sustancia de

sus disposiciones testamentarias más que en las palabras de que se haya servido,
es una regla supletoria de la primera por la cual si las palabras que ha empleado
han sido claramente manifestadas, esas prevalecerán al encontrarse allí expresada
su voluntad.

De lo dicho se colige que en ningún caso no son importantes las palabras del
testador. Diríamos que, en materia de testamentos, éstas son extremadamente
importantes, pues para determinar su sentido no sirven las reglas que el Código nos
da, por ejemplo, cuando interpretamos la ley o el contrato.

Recordemos que al interpretar la ley o el contrato el intérprete puede, en el caso

de emplearse una palabra sobre las cuales hay dudas, recurrir al uso generalizado
de ella (costumbre), a su sentido natural y obvio.

En el caso del testamento, el lenguaje del testador es único. No puede el juez

recurrir al uso generalizado de las palabras, a su sentido natural y obvio, si con ello
se aparta del lenguaje del testador. Por ejemplo, si el testador solía denominar a los
niños o jóvenes con el vocablo mijito, y así nombra a Juan en el testamento, no
significa que lo esté reconociendo como su hijo. Ejemplifiquemos con una cláusula
dispositiva: Imaginemos que el testador solía llamar "bodega" a su biblioteca, y dice:
"Dejo a Juan mi bodega con todos mis libros", eso no puede interpretarse que le
asigna la bodega de su departamento y además todos los libros de su biblioteca.

Don Robustiano VERA nos enseñaba, al comentar el Art. 1069, que esta regla (la
del inciso 2º del Art. 1069) se presentaba en abierta contradicción con la del
Art. 19 y advertía que se reproducía la regla de interpretación de los contratos del
Art. 1560. Expresaba al respecto que "la razón de esta contradicción consiste en
que la lei se ha promulgado después de un detenido estudio i un debate entre
hombres de saber, cosa que no se presume de derecho en la redacción de un
testamento, que se hace a la lijera la mayor parte de las veces i por personas poco
conocedoras del derecho o difíciles para dar a conocer sus ideas."
265
 En la misma línea, tal como lo sostenían los comentadores de don
Leopoldo URRUTIA , don Clemente FABRES y don Tomás RAMÍREZ , "Si no se
cumpliese lo prescrito en este inciso, el testador sería con frecuencia burlado en sus
propósitos por sus mismas palabras, pues no todos los testadores son personas
ilustradas y capaces de hacer un testamento redactado con claridad." Como se
aprecia, si la intención del testador es la ley que se debe obedecer en el proceso
interpretativo, hay que necesariamente primero recurrir a sus palabras, cuando
éstas manifiestan claramente esa voluntad; y en el caso que haya dudas ,
desentrañar el uso que el testador daba a esas palabras. Si nada se obtiene con
ello, sólo ahí recurrir a la substancia de las disposiciones testamentarias, a fin de
que la asignación pueda producir efectos.

Precisamente para comprender un caso en donde esta duda puede presentarse

nos sirve de ejemplo un fallo de 19 de junio de 2002, emanado de la Excma. Corte
Suprema, en los autos Rol ingreso de Corte Nº 2021-01, que fallaba un asunto en
que se discutía la validez de una asignación testamentaria modal por cuya virtud en
un testamento el causante dejaba una asignación para fines religiosos a una
Fundación que debía constituirse en el futuro. En un segundo documento
denominado codicilo el causante habría impuesto la constitución de la dicha
Fundación a dos Presbíteros. El representante de la Fundación ya constituida incoa
demanda reivindicatoria en contra de la heredera a fin que cumpliera con el legado
que habría impuesto el testador a la sucesión.

El Tribunal de primera instancia declaró nulo de nulidad absoluta el

denominado codicilo y acogió la demanda ordenando que se cumpliera con el pago
del legado. Una de las salas de la Iltma. Corte de Santiago, revoca la sentencia
declarando válido el codicilo , aunque sin valor para la resolución del asunto
controvertido, manteniendo la confirmación del fallo en la parte que ordenaba el
pago del legado.

La demandada se alza en casación, entre otras cosas, por contener dicho fallo
decisiones contradictorias y por infracción al Art. 1069 por cuanto no se habría
interpretado correctamente la voluntad del causante. El razonamiento de la
demandada y recurrente de casación era que si la Corte confirmaba la validez
del codicilo no podía luego acoger la demanda, pues en este documento se
encontraba la real voluntad del testador que era imponer la constitución de la
Fundación (la beneficiaría) a los presbíteros (los asignatarios), y no a cualquiera
persona. Por haber renunciado éstos el encargo, la asignación debía pasar a los
herederos del remanente. La Excma. Corte Suprema rechaza el recurso de
casación confirmando la sentencia. En lo que nos interesa, el fallo de casación
dispone:

"7 º Que los juece s del fondo han dado por establecidos los siguientes hechos
relevantes para la resolución de este recurso:

266
a) que la última voluntad del causante fue la de establecer una Fundación de
carácter religioso, como se desprende esencialmente del testamento y también
del codicilio;

b) que en el testamento de 28 de mayo de 1992, se instituyeron los legados que

declara el considerando 17 letra B) de la sentencia de primer grado, de los que
aparece, con toda nitidez, que el asignatario testamentario es la Fundación en
formación OSACA;

c) que la voluntad del causante fue instituir a OSACA como asignataria a título
singular, sin que tenga importancia que en el codicilo se les denomine a los
sacerdotes Karadima y Fuenzalida con la expresión asignatarios modales;

d) que la renuncia por parte de estos prelados que recibieron el encargo de formar
la Fundación, ha sido del todo irrelevante, y

e) que la demandante, Fundación OSACA, tiene la calidad de legataria y es dueña

de las cosas singulares cuya restitución solicita y actualmente no está en posesión
de ellas y que esta posesión la tiene la demandada.

8º Que de los términos en que se formula el presente recurso de nulidad de fondo,

se infiere que las violaciones de ley que se denuncian, encuentran su fundamento
y arrancan de la interpretación que los sentenciadores sientan en la sentencia
recurrida acerca de la voluntad del testador, contenidas tanto en las disposiciones
del respectivo testamento como del denominado codicilio. En este recurso se
pretende que este Tribunal concluya y establezca que la voluntad del testador fue
designar asignatarios modales a los sacerdotes Karadima y Fuenzalida, y no a la
Fundación OSA C A, pretensión que por cierto resulta manifiestamente contraria
a los hechos establecidos por los jueces del fondo, los que son inamovibles para
este Tribunal de Casación.

9º Que la finalidad esencial del recurso de casación de fondo es la de corregir los

posibles errores de derecho en que haya podido incurrir la sentencia atacada y
que tengan la condición de influir sustancialmente en lo dispositivo del fallo,
situación que en la especie no se da y no se encuentra dentro de las facultades
de este Tribunal revisar, en este caso, la manera como los sentenciadores del
fondo establecieron la voluntad del testador en función de lo expresado en las
cláusulas testamentarias que analizaron, más todavía si de acuerdo con lo que
dispone el artículo 1069 del Código civil, los jueces de la instancia para determinar
la voluntad del testador han debido estarse más a la sustancia de las
disposiciones que a las palabras de que se haya servido , o sea, se trata de una
situación de competencia exclusiva de los jueces encargados de establecer los
hechos del juicio.

10º Que la sentencia de segundo grado estableció que la asignataria singular es

la Fundación Osaca y esa interpretación ha sido hecha conforme al criterio que
se formaron los sentenciadores teniendo en cuenta para ellos, el contexto de las
267
 cláusulas del testamento y del codicilio, como aparece de los considerandos 3º y
4 º del fallo atacado. Así, la facultad de establecer cual ha sido la voluntad e
intención del testador ejercida por el Tribunal de alzada, en la forma que se deja
establecida en los considerandos que preceden, escapa a la censura del tribunal
de casación por la vía del recurso de fondo, desde que ella importa la apreciación
de un hecho derivado de los antecedentes que obran en el juicio.

11º Que atendido lo expuesto, la forma en que se ha aplicado el artículo 1.069 del
Código citado, no importa una infracción de las d isposiciones que éste contiene."

En otro orden de cosas, las reglas de interpretación que hemos

llamado secundarias de las disposiciones testamentarias podemos encontrarlas en
varias disposiciones del Código. Por ejemplo, en el Art. 1068 inciso 2º.

Art. 1068 inciso 2º. "La asignación que por demasiado gravada hubieren
repudiado todas las personas sucesivamente llamadas a ella por el testamento o
la ley, se deferirá en último lugar a las personas a cuyo favor se hubieren
constituido los gravámenes."

De hecho, debemos aclarar que nuestro Código civil en materia de testamentos y

asignaciones testamentarias está atiborrado de estas reglas de interpretación
secundarias, lo que no hace el Código es contenerlas en un párrafo especialmente
destinado a este efecto como sucede cuando se trata de interpretar la ley o el
contrato. De allí que enumerarlas todas equivaldría a reescribir lo que hemos dicho
y seguiremos diciendo de los testamentos. Cu ando estudiemos las asignaciones
testamentarias, veremos que todas ellas son reglas de interpretación del
testamento.

33 2 . IMPORTANCIA DE LAS REGLAS o CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DE LOS

TESTAMENTOS . Conocer y manejar a la perfección los criterios, reglas principales y
secundarias sobre interpretación de los testamentos es de vital importancia pues el
Código establece que el contrato de donación entre vivos se interpreta de acuerdo
a las reglas sobre interpretación de las disposiciones testamentarias y no de
acuerdo a las normas de los Arts. 1560 y siguientes sobre interpretación de los
contratos.

Art. 1416. "Las reglas concernientes a la interpretación de las asignaciones

testamentarias, al derecho de acrecer y a las substituciones, plazos, condiciones
y modos relativos a ellas, se extienden a las donaciones entre vivos.

En lo demás que no se oponga a las disposiciones de este título, se seguirán las

reglas generales de los contratos."

Con esto claramente nuestro legislador nos recuerda que en materia de

liberalidades, sean éstas inter vivos o mortis causa , las reglas se rigen por un
mismo principio: la gratuidad del acto, el deseo de gratificar a otro, la beneficencia.

268
 33 3 . CAUSALES DE INEFICACIA DEL TESTAMENTO . Más adelante dedicaremos clases
enteras al estudio de la nulidad, a la revocación y a la acción de reforma del
testamento, y otras tantas a las formas especiales en que dejan de producir efectos
los testamentos privilegiados. Por ahora limitémonos a señalar en qué casos se
produce esta ineficacia:

1. Por la nulidad del testamento.

2. Por la declaración de incapacidad o indignidad de todos los asignatarios

testamentarios.

3. Por la caducidad, como sucede en el testamento privilegiado.

4. Por la acción de reforma de testamento.

5. Por la revocación del testamento.

Pasemos ahora al estudio de las distintas formas de testamentos que es posible

otorgar en Chile partiendo por el testamento solemne.

CLASE Nº 15 DE LOS TESTAMENTOS SOLEMNES

DE LOS TESTAMENTOS SOLEMNES

33 4 . GENERALIDADES . Decíamos recién que los testamentos se agrupan en Chile

en dos clases, los testamentos solemnes y los menos solemnes o privilegiados. Los
primeros se clasificaban dependiendo del lugar en el que se otorgaban, así había
testamentos solemnes otorgados en Chile y otorgados en el extranjero. Los
otorgados en nuestro país podían ser abiertos o cerrados, dependiendo del hecho
que el testador diera o no a conocer el contenido de sus disposiciones a los testigos
del acto; mientras que los otorgados en el extranjero, podían serlo conforme a la ley
chilena o conforme a la ley del lugar en que se otorgaban.

269
 Los testamentos, en general, son todos solemnes, lo que sucede es que las
formalidades que se observan en los solemnes propiamente tales son mayores que
las observadas en los privilegiados al momento de otorgarse.

Al igual que el acto bilateral solemne, el testamento solemne se prueba a sí

mismo , es decir, la prueba de haberse cumplido con las solemnidades que lo
perfeccionan han de contenerse necesariamente en el testamento mismo. Ningún
medio de prueba que no sea la observancia de las formalidades que lo rodean
puede salvar las omisiones de las formalidades esenciales que la ley requiere para
que nazca válidamente a la vida del Derecho.

Al testamento solemne se le asigna el Párrafo 2º "Del testamento solemne y

primeramente del otorgado en Chile", del Título III referido a la ordenación del
testam ento, del Libro Tercero del Código.

33 5 . CONCEPTO. El testamento solemne, como nos lo enseñaba el profesor

Alejandro FUENZALIDA "es el que puede hacerse en toda circunstancia de la vida, por
toda clase de personas hábiles para testar, observándose las solemnidades legales
de la lei."

A. BELLO nos dejó una definición de él. El testamento solemne , lo define el

Art. 1008 en su inciso 2º, es aquel en el cual se han observado todas las
solemnidades que la ley ordinariamente requiere.

Art. 1008 inciso 2º. "Testamento solemne es aquel en que se han observado todas
las solemnidades que la ley ordinariamente requiere."

Las solemnidades que ordinariamente requiere la ley para su otorgamiento son

las que rigen al momento de su otorgamiento, según lo
señalan los Art s . 18 y 19 de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes.

Art. 18 LER. "Las solemnidades esternas de los testamentos se rejirán por la lei
coetánea a su otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarán
subordinadas a la lei vijente a la época en que fallezca el testador.

En consecuencia prevalecerán sobre las leyes anteriores a su muerte las que

reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las lejítimas,
mejoras, porcion conyugal i desheredaciones."

Art. 19 LER. "Si el testamento contuviere disposiciones que según la lei bajo la
cual se otorgó no debian llevarse a efecto lo tendrán sin embargo, siempre que
ellos no se hallen en oposicion con la le i vijente al tiempo de morir el testador."

El fin que ha tenido a la vista el legislador al exigir la observancia de determinadas

solemnidades para el acto testamentario van dirigidas fundamentalmente, por un
lado, a asegurar la autenticidad del acto mismo , por ello se ha dicho que el

270
testamento solemne se prueba a sí mismo; y, por otro lado, a asegurar la
determinación de la persona del testador , de manera que no haya discrepancia
entre quien otorga el testamento y aquel que expresa su última voluntad. Así lo han
fallado nuestros tribunales superiores de justicia, sirviendo de ejemplo de ello, el
considerando séptimo de una sentencia dictada por la Primera Sala de la Excma.
Corte Suprema el 25 de noviembre de 2004 en los autos Rol Nº 3971-03, que se
transcribe a continuación.

"S É PTIMO: Que, como lo ha sostenido esta Corte, las solemnidades con que se
reviste el acto testamentario están destinadas, principalmente, a asegurar su
autenticidad y la identidad del testador; en general, la institución testamentaria
tiende a resguardar el cumplimiento de la voluntad del testador y no a
obstaculizarla. En consecuencia, es deber primordial propender a que los
testamentos surtan sus efectos y por ello las omisiones o circunstancias que
acarrean su nulidad o los dejan sin valor son, por su naturaleza, de derecho
estricto, siendo lícito dar tal sanción, exclusivamente, a las que el legislador no
haya expresamente excluido"

En concreto, los testamentos solemnes, como nos lo enseña el

profesor RODRÍGUEZ GREZ, deben reunir tres requisitos: ser escritos, otorgarse ante
el número de testigos que la ley establece y cumplir las demás formalidades. Dicho
de otra forma, estas solemnidades que la ley ordinariamente exige para los
testamentos solemnes otorgados en Chile son fundamentalmente dos: 1º La
escrituración; y 2º La presencia de testigos en el acto de su otorgamiento.

33 6 . EL TESTAMENTO SOLEMNE SIEMPRE ES ESCRITO . Dentro de las solemnidades

ordinarias que la ley prescribe, se exige que el testamento solemne sea siempre
escrito, así lo dice el Art. 1011, aunque sea abierto o cerrado.

Art. 1011. "El testamento solemne es siempre escrito."

Esta exigencia data de muy antiguo. En Roma, como nos lo enseña el profesor
Alejandro GUZMÁN BRITO "el testamento escrito es generalmente redactado en
tablillas de madera encerada (tabulis cerisque ); suelen emplearse varias, y al
conjunto se le denomina codex. Pero no es requisito jurídico el empleo de tales
tablillas, y se acepta que el testamento pueda venir redactado sobre diversos
materiales de escritura, como papiro ( charta ), pergamino (membrana) o
cuero (corius) y cualquier otro."

En los primeros tiempos, por lo tanto, dado que eran escasas las personas que
sabían escribir, otorgar testamento debió constituir un pesado gravamen. El
profesor GUZMÁN BRITO nos recuerda, sin embargo, que en Roma era indiferente
que el testador redactare de su puño y letra el texto o que lo recurriera a un tercero,
un scriba. Hoy la exigencia de la escritura no nos asombra pues una gran mayoría
de las personas sabe escribir y leer.

271
 Si el testamento solemne es siempre escrito, concluir entonces que quien no sepa
escribir no podrá testar solemnemente, pareciera una obviedad. Sin embargo, en
nuestro país al que no sabe escribir sólo le está impedido otorgar testamento
solemne cerrado. Veremos más adelante que el que no sabe escribir puede,
cum pliendo determinadas formas, otorgar testamento solemne abierto; sin perjuicio
de otorgar testamento verbal, pero éste es un testamento menos solemne o
privilegiado.

Dado que la escrituración es una formalidad establecida por la ley en atención a

la naturaleza del acto o contrato, su omisión está sancionada por la nulidad
absoluta del acto. Así se desprende de lo dispuesto en el Art. 1016 en relación con
los Arts. 1681 y 1682.

Art. 1026. "El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere

cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los
artículos precedentes, no tendrá valor alguno.

Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el

artículo 1016, en el inciso 5º del 1023 y en el inciso 2º del 1024, no será por eso
nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del
testador, escribano o testigo."

Determinada doctrina, como la del profesor ELORRIAGA DE BONIS quien se apoya

en los profesores DOMÍNGUEZ , son del parecer que el testamento que no se ha
escrito sería inexistente. Nuestra opinión acerca de la inexistencia como sanción
civil ya es conocida del lector según lo hemos expuesto en otros volúmenes de
estas Explicaciones , sin embargo en este caso no cabe duda que la sanción es la
nulidad absoluta por así disponerlo expresamente la ley. No se trata en
consecuencia de un caso de nulidad virtual, sino textual, pues el Código
expresamente dice que el acto "no tendrá valor alguno."

33 7 . EL TESTAMENTO SOLEMNE SIEMPRE REQUIERE SER OTORGADO EN PRESENCIA DE

TESTIGOS . Otras de las solemnidades ordinarias para otorgar testamentos solemnes
en nuestro país es la existencia de testigos creíbles o dignos de crédito que
presencien su otorgamiento. Nuestro Código plantea como regla no escrita que toda
persona es digna para ser testigo de un testamento, a menos que se encuentre
comprendida en alguno de los casos expresamente señalados por la ley de
personas desacreditadas para ello.

La ausencia del número de testigos exigido por la ley o la presencia de testigos

inhábiles en el acto de otorgamiento del testamento está sancionada con la nulidad
absoluta del acto por aplicación del recién mencionado Art. 1026. Sin embargo, l a
presencia de un testigo inhábil putativo, es decir, que aparenta ser hábil, no trae
consigo la nulidad del estamento, como veremos en su oportunidad.

33 8 . DE LAS EXIGENCIAS QUE LA LEY IMPONE A LAS PERSONAS PARA SER TESTIGOS DE
UN TESTAMENTO . El legislador exige a las personas que quieran concurrir como

272
testigos del otorgamiento de un testamento solemne en Chile una serie de
exigencias que dicen relación sea con su edad, sea con aptitud física y/o moral para
dar fe del acto; sea con el lugar en donde tienen su domicilio, sea con el cargo u
oficio que sirven.

El Art. 1012 los reagrupa a todos y se encarga de señalar quiénes no pueden

concurrir al otorgamiento por ser inhábiles para declarar como testigos de un
testamento solemne otorgado en Chile.

Art . 1012. "No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:

1. Derogado;

2. Los menores de dieciocho años;

3. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;

4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón;

5. Los ciegos;

6. Los sordos;

7. Los mudos;

8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267, número

7º, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para
ser testigos;

9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;

10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;

11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 1024.

Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o

agrupación de comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá
saber leer y escribir, cuando sólo concurran tres testigos, y dos cuando
concurrieren cinco."

33 9 . 1 º. EXIGENCIAS RELATIVAS A LA EDAD PARA SER TESTIGOS. N O son dignos de

crédito para los efectos de dar fe del acto testamentario las personas que no han
alcanzado la mayoría de edad.

273
 Cuesta en realidad justificar esta exigencia etárea. Pareciera que la edad fuera un
impedimento que relaciona la ley con la falta de discernimiento de aquel que no ha
cumplido aún los 18 años. Sin embargo, cuesta comprender este argumento pues
basta sólo recordar que el propio Código considera con suficiente discernimiento al
púber para testar; así como al que ha cumplido 16 años, para contraer matrimonio;
y al que llega a esa misma edad para hacerlo responsable de su delito o cuasidelito.

Si ha querido el Código asociar la capacidad de testificar a la mayoría de edad

como una forma de diferenciarla de la niñez, eso coincidiría hoy que dicha mayoría
está fijada en esa edad, pero a la época del Código comenzaba a los 25 años. Como
sea, no encontramos razón para fijar la edad para testificar en testamentos a los 18
años, salvo la propia estimación arbitraria que tuvo el codificador para definir
cu á ndo entendía que una persona adquiría el pleno discernimiento o juicio para
dar fe de un acto.

En efecto, en el Proyecto que comienza a publicarse en 1841, hay una nota de

don Andrés BELLO en la cual expresa, para justificar esta disposición que "el menor
que no ha cumplido los diez y ocho años no parece tener toda la madurez de juicio
necesaria para solemnizar y otorgar uno de los actos más importantes de la vida."
Luego en el Proyecto de 1853 agregaba "la testificación exige cierto grado de razón
y discernimiento que regularmente no se posee al salir de la niñez."

3 40 . 2º. EXIGENCIAS RELATIVAS A LA APTITUD FÍSICA, MORAL o CULTURAL/LINGÜÍSTICA

PARA DAR FE DEL ACTO . El Código inhabilita, en general a dos categorías de
individuos en razón de su aptitud para ser testigos de un testamento solemne. A
unos por considerarlos inaptos físicamente , en un sentido amplio, es decir,
incapaces de comprender lo que sucede en el acto testamentario, sea por afectarles
una enfermedad, como en el caso de los dementes interdictos o los privados
temporalmente de razón; sea por afectarles un defecto físico que ataque sus
sentidos, como en el caso del ciego, del sordo y del mudo. A la segunda categoría
a la que se refiere el Código es a los inaptos moralmente , es decir, aquellos
condenados por la comisión de un delito que merezca pena aflictiva o por delito que
lo inhabilite para testificar. La tercera categoría se refiere a aquellos que
por desconocer el idioma del testador están impedidos de entender lo que dice y
por lo mismo de dar fe del contenido de sus disposiciones. La última cate goría, en
fin, se refiere a aquellos analfabetos , esto es, los que no sepan leer ni escribir.

La inaptitud por defectos físicos que ataquen los sentidos de la persona merece
una pequeña explicación.

Al ciego se le inhabilita porque es necesario que los testigos vean al testador a fin
de impedir una eventual suplantación de su persona; Al sordo, en cambio, lo
inhabilita porque no oyendo malamente podrían dar fe de lo que está disponiendo o
declarando el testador; En fin, al mudo lo inhabilita porque más tarde no podrán
declarar sobre los actos en que intervinieron. Igual explicación merece la última
categoría, la de los analfabetos, pues esta capacidad de saber leer y escribir no es

274
exigible a todos los testigos del acto sino a uno de ellos al menos cuando se requiera
tres testigos o a dos de ellos cuando la ley exija cinco.

3 41 . 3º. EXIGENCIAS RELATIVAS AL DOMICILIO . Esta exigencia relativa a tener

establecido un domicilio para el testigo se aplica tanto a los testigos extranjeros
como a los nacionales. A los primeros se le exige domicilio en el territorio nacional,
mientras a los segundos, se les exige domicilio dentro de la comuna o agrupación
de comunas en que se otorgue el testamento. Esta última exigencia, al igual que la
capacidad de leer y escribir, no es aplicable a todos los testigos que deben concurrir
al acto, pues el inciso final del Art. 1012 expresa que dos a lo menos de los testigos
deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que se
otorgue el testamento.

3 42 . 4º. EXIGENCIAS RELATIVAS AL CARGO U OFICIO QUE SIRVE EL TESTIGO .

Finalmente la ley inhabilita a aquellos testigos que no estando comprendido en
ninguna de las categorías anteriores, trabaje como dependiente del notario que
interviene en el otorgamiento del acto. A estos la ley los llama amanuenses, palabra
que deriva del latín amanuensis que se refería al copista que tenía por oficio escribir
a mano aquello que se le dictaba. Hoy equivale al funcionario de la notaría o tribunal.

La razón de ser de esta inhabilidad, como nos lo expresaba el profesor CLARO

SOLAR , se encuentra no sólo en la relación de dependencia entre el notario y el
amanuense, además "los testigos, en todo testamento, son llamados a desempeñar
fun ciones propias de fiscalización de los actos del notario requerido a intervenir en
el otorgamiento del testamento; y deben por lo mismo, tener respecto de él la
suficiente independencia para ser considerados y respetados, a fin de que en el
otorgamiento del testamento se dé el debido cumplimiento a la ley y se ajuste dicho
acto a la voluntad manifestada por el testador."

34 3 . LACONCURRENCIA DE UN TESTIGO INHÁBIL NO VICIA EL TESTAMENTO SI HAY

PUTATIVIDAD o APARIENCIA DE HABILIDAD EN ÉL . El Código ha querido consagrar en
materia de testamentos uno de los casos en que la teoría de la apariencia en el
Derecho tiene aplicación. Se trata de un caso del denominado error común (error
comunis facit jus ), es decir, un caso de falsa representación colectiva que se hace
de la realidad que no vicia la voluntad sino que, por el contrario, valida el acto
afectado por ella. Lo contempla el Art. 1013 que pasamos a reproducir.

Art. 1013. "Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo

precedente no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se
ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la
opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento
por la inhabilidad real del testigo. Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a
uno solo de los testigos."

Como se aprecia, lo que nos dice la regla transcrita es que puede servir como
hábil un testigo inhábil en la medida en que haya una habilidad putativa, es decir,
una apariencia de habilidad que, para ser admitida, sólo puede afectar a uno s o lo
275
de los testigos, hallándose de buena fe el testador, los demás testigos y el notario,
y cumplir tres exigencias copulativas:

1º Que no se manifieste en el aspecto del testigo inhábil o en su comportamiento

externo, como cuando se presenta como testigo una persona de aspecto maduro
en circunstancias que se trata de un individuo que no tiene cumplidos los 18 años
de edad o en el caso de un individuo que ha sido condenado por dar falso testimonio
años atrás pero que su inserción en el medio social le ha permitido desarrollar, a los
ojos de todos, una conducta honorable;

2º Que se ignore generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, esto

es, que sea común o compartida esa falsa apariencia, en términos que todos crean
que se trata de una persona mayor de edad o de una persona honorable;

3º Que la habilidad aparente de ese testigo realmente inhábil se funde en hechos

positivos o públicos, como por ejemplo, el hecho de portar barba o bigote el menor,
de participar en reuniones en que suelen asistir personas mayores de edad, o de
representar, por ejemplo, a la comunidad en ciertas organizaciones sociales, etc.

34 4 . DE LOS TESTAMENTOS SOLEMNES OTORGADOS EN CHILE Y EN PARTICULAR DEL

TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO . En Chile hay dos formas de testar solemnemente:
en forma abierta o pública o en forma cerrada o secreta. Al testamento solemne
abierto o público se le denomina también nuncupativo, palabra que deriva del
latín nuncupativus , y que se relaciona con la nuncupatio o declaración solemne por
la que se confirmaban las disposiciones escritas contenidas en las tabule
testamenti.

34 5 . CONCEPTO . Nuestro Código define el testamento solemne abierto en el Art.

1008 inciso final, limitándose a decir: "Testamento abierto, nuncupativo o público es
aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos."

La doctrina ha preferido complementar este concepto señalando que el

testamento abierto es aquel en que el testador hace sabedores a los testigos y al
respectivo funcionario público, si lo hubiese, las disposiciones contenidas de su
testamento.

De lo anterior, se desprende que el testamento solemne abierto puede otorgarse

ante ministro de fe competente y tres testigos o simplemente ante cinco testigos sin
intervención de ministro de fe. Así lo señala el Art. 1014 que emplea la
palabra escribano para referirse al mi nistro de fe interviniente.

Art. 1014. "En Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante
competente escribano y tres testigos, o ante cinco testigos.

276
 Podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del
lugar del otorgamiento: todo lo dicho en este título acerca del escribano, se
entenderá respecto del juez de letras, en su caso."

34 6 . ¿QUIÉNES ESTÁN OBLIGADOS A OTORGAR TESTAMENTO ABIERTO ? Están

obligados a otorgar testamento abierto el ciego, el sordo y el sordomudo que no
puedan darse a entender claramente, así como el analfabeto. A ellos n os
referiremos luego cuando abordemos los testamentos abiertos especiales. Por lo
pronto señalemos que su regulación se encuentra en los Arts. 1019 y 1022
respectivamente, que pasamos a transcribir.

Art. 1019. "El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender
claramente, aunque no por escrito, sólo podrán testar nuncupativamente y ante
escribano o funcionario que haga las veces de tal. En el caso del ciego, el
testamento deberá leerse en voz alta dos veces: la primera por el escribano o
funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador.
Tratándose del sordo o del sordomudo, la primera y la segunda lectura deberán
efectuarse, además, ante un perito o especialista en lengua de señas, quien
deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma.

Deberá hacerse mención especial de estas solemnidades en el testamento."

Art. 1022. "El que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado."

34 7 . ¿QUIÉNES NO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO ABIERTO? N O pueden otorgar

testamento abierto en Chile el sordomudo que sólo puede darse a entender por
escrito y el extranjero que no conoce el idioma del Notario y de los testigos. Estas
dos personas deben otorgar testamento cerrado y con ciertas formalidades
especiales, tal como lo prescribe el Art. 1024.

Art. 1024. "Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz,
sólo podrá otorgar testamento cerrado.

El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la

equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de
su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación
a que pertenece; y en lo demás se observará lo prevenido en el artículo
precedente."

34 8 . CLASES DE TESTAMENTOS SOLEMNES ABIERTOS . Del mismo Art. 1014 recién

transcrito se colige que hay dos tipos de testamentos solemnes abiertos: El otorgado
ante un ministro de fe competente y tres testigos; o el otorgado ante cinco testigos
sin presencia de ministro de fe. Sólo para efectos didácticos trabajaremos en forma
separada los testamentos abiertos especiales que son los que están obligados a
otorgar el ciego, el sordo y el sordomudo que no puedan darse a entender
claramente.

277
 34 9 . DEL TESTAMENTO ABIERTO OTORGADO ANTE MINISTRO DE FE COMPETENTE Y TRES
TESTIGOS . La primera forma de otorgar testamento solemne abierto y la fo rma más
recurrente de hacerlo es ante un ministro de fe competente y tres testigos.

3 50 . ENUNCIACIÓN DE LAS SOLEMNIDADES QUE DEBEN OBSERVARSE EN EL

OTORGAMIENTO DE ESTE TIPO DE TESTAMENTOS SOLEMNES ABIERTOS . En general en
estos testamentos deben observar una serie de formalidades que pasamos a
detallar en la forma de etapas, para luego explicar las que requieran precisiones:

1º. La concurrencia a su otorgamiento de un ministro de fe competente y de

testigos hábiles.

2º La presencia del testador y del mismo ministro de fe competente y de testigos

hábiles durante todo el acto de su otorgamiento.

3º La manifestación verbal por el testador de sus disposiciones al ministro de fe y

a los testigos.

4º La escrituración de estas disposiciones cumpliendo las enunciaciones legales.

5º. La lectura del testamento por el ministro de fe.

6º Puesto por escrito el testamento debe ser firmado por el testador, los testigos
y el ministro de fe.

7 º La protocolización del testamento.

3 51 . 1º LA CONCURRENCIA A SU OTORGAMIENTO DE UN MINISTRO DE FE COMPETENTE Y

DE TRES TESTIGOS HÁBILES . Dado que ya hemos suficientemente analizado la
exigencia de la concurrencia de testigos hábiles, concentrémonos en el estudio de
quiénes son ministros de fe competentes para intervenir en el otorgamiento de un
testamento solemne abierto en Chile.

Paramos señalando que generalmente el ministro de fe llamado a intervenir en

este tipo de actos es el notario público. La competencia del notario está dada por el
territorio asignado en el respectivo decreto de nombramiento. De este modo, y por
aplicación del inciso final del Art. 408 del COT que dispone que ningún notario
puede ejercer sus funciones fuera de su respectivo territorio, la intervención de un
notario incompetente trae consigo la nulidad absoluta del testamento por aplicación
de l Art. 1026.

Sin perjuicio de la intervención de un notario en el otorgamiento de este tipo de

testamentos abiertos, el Código dispone que puede hacer las veces de notario el
juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento.

278
 Esta regla debe ser entendida no como opcional sino subsidiaria, es decir, el juez
de letras podrá intervenir en reemplazo del notario público. En efecto, si por
cualquier causa el notario público no puede otorgar el acto, entonces podrá hacerlo,
en lugar del notario, el juez de letras (en lo civil) del lugar del otorgamiento.

Un tercer funcionario puede actuar como ministro de fe en el otorgamiento de un

testamento abierto son los oficiales del Registro Civil , los que pueden hacerlo sólo
en aquellas circunscripciones que no sean asiento de un notario público.

El profesor ELORRIAGA DE BONIS sostiene que la posibilidad de intervención de un

oficial de Registro Civil en el otorgamiento de testamento "desapareció a contar de
la Ley Nº 19.477, de 19 de octubre de 1996, que aprobó la nueva Ley Orgánica del
Registro Civil e Identificación. Esta ley suprimió las facultades notariales que se les
otorgaban a los Oficiales Civiles. Concretamente, su artículo 46 derogó el Título VI
de la Ley Nº 4808, en el que estaba incluido el señalado artículo 86. Asimismo, su
artículo 3 transitorio, señaló que dentro de los treinta días siguientes a la publicación
de esta ley, los Oficiales Civiles que desempeñaban funciones notariales, debieron
cerrar y entregar al Archivero Judicial respectivo, los registros públicos a que se
refiere el aludido artículo 86."

Sin embargo, en nuestra opinión estos funcionarios aún pueden otorgar

válidamente testamentos, pues las disposiciones que así lo permiten se encuentran
vigentes. En efecto, el Art. 2º transitorio de la Ley 19.447 dispuso que "en tanto no
se dicte el decreto a que alude el artículo anterior, continuarán vigentes, en lo que
no se contrapongan a las normas de la presente ley, todas aquellas disposiciones
que regulan la materia". Ergo , el DFL. 2.128 de 1930 que "Aprueba el Reglamento
Orgánico del Servicio de Registro Civil" aún se encuentra vigente. Dicho reglamento
dispone en el Art. 219 que los oficiales del Registro Civil de las circunscripciones
que no sean asiento de un notario, deberán, además, llevar Registros Públicos para
los efectos de autorizar testamentos abiertos.

Además, el Título XII de dicho Decreto contiene un Párrafo 2º intitulado "De los
testamentos" que reproduce las disposiciones del Código civil pero adaptándolas al
oficial del Registro civil. Así, por ejemplo, el Art. 258 señala en relación al testamento
solemne que estamos estudiando: "En Chile el testamento solemne abierto podrá
otorgarse ante el Oficial del Registro Civil competente y tres testigos hábiles."

Tanto los notarios públicos, como los oficiales de Registro civil, en su calidad de
registradores, disponen de entre sus libros de un protocolo en donde guardar los
testamentos que se otorgan ante ellos. La inserción del testamento en el protocolo
les confiere a éste la calidad y el valor de un instrumento público. De ello, se
desprende que pueden otorgar copia del mismo a su otorgante, pues el original se
encuentra protocolizado en dicho registro.

El juez de letras, en cambio, no lleva protocolo por lo que ante él el testamento

abierto se otorga en "hojas sueltas" debiendo el testador protocolizarlo
oportunamente, según lo dispone el Art. 420 Nº 2 del Código Orgánico de Tribunales
279
a fin de dotarlo de autenticidad, o, después de fallecido testador, en la forma que
dispone el Art. 866 del Código de procedimiento civil, para dotarlo de valor
ejecutable.

Art. 42 0 COT. "Una vez protocolizados, valdrán como instrumentos públicos:

Nº 2. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas,

siempre que su protocolización se haya efectuado a más tardar, dentro del primer
día siguiente hábil al de su otorgamiento."

Art. 866 CPC. "El testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que
no se haya protocolizado en vida del testador, será presentado después de su
fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su
protocolización. Sin este requisito no podrá procederse a su ejecución."

3 52 . 2º LA PRESENCIA DEL TESTADOR Y DEL MISMO MINISTRO DE FE COMPETENTE Y DE

LOS TRES TESTIGOS HÁBILES DURANTE TODO EL ACTO DE su OTORGAMIENTO. El
testamento, recordémoslo, es un acto, es decir, un solo acto, único e ininterrumpido.
No es un acto simple sino complejo pues está conformado por una secuencia o serie
de pasos, etapas o fases en su otorgamiento. La unidad del acto, unitas contextus ,
tiene su origen en los testamentos in comitiis calatis, in procuictu y librales o per as
et libram , que ya comentamos y cuya tradición fue respetada por el Derecho
justinianeo. Esta unidad del acto exige, por lo tanto, que, no se interrumpa y que lo
presencien los mismos testigos y el mismo ministro de fe que concurren a su
otorgamiento junto al testador. Así se desprende de lo que señala el inciso 2º del
Art. 1015 y lo confirma, para los testamentos solemnes cerrados, el inciso final del
Art. 1023.

Art. 1015 inciso 2º. "El testamento será presenciado en todas sus partes por el
testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos."

Art. 1023 inciso final. "Durante el otorgamiento estarán presentes, además del
testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no habrá interrupción
alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere."

35 3 . 3º. LA
MANIFESTACIÓN VERBAL POR EL TESTADOR DE SUS DISPOSICIONES AL
MINISTRO DE FE Y A LOS TESTIGOS. Generalmente asociamos, de la lectura de las
reglas que establece el Código, que esta solemnidad consiste en la concurrencia
del testador que dicta sus disposiciones al notario público u otro ministro de fe
interviniente, quien lo pone por escrito, para proceder luego a su lectura y demás
etapas.

Lo cierto es que la práctica generalizada es menos romántica que esta

representación que hacemos. En concreto, prácticamente siempre el testamento
viene escrito y redactado por un abogado con quien previamente el testador se ha
reunido en más de una ocasión para definir sus cláusulas. Luego, el "borrador" que
ha preparado el letrado es recopiado por el funcionario de la notaría para darle
280
formato de escritura pública y es ese el documento al cual se procede a dar lectura
en la forma que la ley establece, como veremos enseguida.

Esta imagen "romántica" no es errada, como tampoco la práctica se aparta de la

norma, pues el Código exige que el testador dé a conocer, haga sabedores o
manifieste públicamente sus disposiciones a los testigos y al ministro de fe
interviniente tal como se desprende del inciso 1º del Art. 1015 y esto, se logra
dictando el testador las disposiciones al escribano o leyéndolas en voz alta cuando
las trae previamente escritas, y luego, como veremos, se confirma por la lectura que
hace de ellas el escribano.

Art. 1015 inciso 1º. "Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el
acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo
hubiere, y a los testigos."

Decíamos que el testamento solemne público generalmente viene ya escrito por

el testador, y esto lo permite expresamente el Ar t . 1017, lo determinante es que
sea leído por éste en alta voz de manera que los testigos y el escribano sepan el
contenido de las disposiciones y declaraciones que ha hecho.

Evidentemente que si el testador concurriere a otorgar testamento sin llevar sus

disposiciones previamente escritas, deberá procederse por el escribano
competente, aunque más propiamente por su amanuense, a colocarlas por escrito,
en ese acto en que las dicta, se cumple la solemnidad de hacer públicas sus
disposiciones.

35 4 . 4º LA ESCRITURACIÓN DE ESTAS DISPOSICIONES CUMPLIENDO LAS ENUNCIACIONES

LEGALES . Sea cuando dicta sus disposiciones el testador sea cuando previamente
escrituradas por éste el notario procede a reescribirlas dándole formato de escritura
pública, el testamento abierto debe escriturarse cumpliendo una serie de
enunciaciones legales. A estas enunciaciones se refiere el Art. 1016, que en
palabras de don Robustiano VERA , "son meras normas de procedimiento para el
Notario", pues como veremos luego, si algunas de éstas se omiten, no será por eso
nulo el testamento siempre que no haya dudas acerca de la identidad personal del
testador, del escribano y de los testigos.

Art. 1016. "En el testamento se expresarán el nombre y apellido del testador; el

lugar de su nacimiento; la nación a que pertenece; si está o no avecindado en
Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia
de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere
contraído matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier
otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y
domicilio de cada uno de los testigos.

Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador

y testigos. Se expresarán asimismo el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el
nom bre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno."
281
 Estas enunciaciones legales debemos de relacionarlas necesariamente con los
Art s . 405 y 414 del Código orgánico de tribunales que agregan la hora de
otorgamiento del testamento y la identificación de los asistentes mediante la cédula
de identidad.

Art. 405. Las escrituras públicas deberán otorgarse ante notario y podrán ser
extendidas manuscritas, mecanografiadas o en otra forma que leyes
especiales autoricen. Deberán indicar el lugar y fecha de su otorgamiento, la
individualización del notario autorizante y el nombre de los comparecientes, con
expresión de su nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio y cédula de
identidad, salvo en el caso de extranjeros y chilenos radicados en el extranjero,
quienes podrán acreditar su identidad con el pasaporte o con el documento de
identificación con que se les permitió su ingreso al país. Además, el notario al
autorizar la escritura indicará el número de anotación que tenga en el repertorio,
la que se hará el día en que sea firmada por el primero de los otorgantes.

El reglamento fijará la forma y demás características que deben tener los

originales de escritura pública y sus copias."

Art. 414. "En cuanto al otorgamiento de testamento, se estará a lo establecido al

respecto en el Código Civil, debiendo el notario dejar constancia de la hora y lugar
en que se otorgue. La identidad del testador deberá ser acreditada en la forma
establecida en el artículo 405. No regirá esta exigencia cuando, a juicio del
notario, circunstancias calificadas así lo aconsejen."

Utilicemos un ejemplo para apreciar lo que viene de ser dicho en cuanto a las
enunciaciones legales que se hacen necesarias al momento de otorgar un
testamento solemne abierto:

"En Santiago de Chile a dos días del mes de marzo del año dos mil trece, ante
m í , Pedro Pérez Pereira, abogado, Notario Público Titular de la centésima
Notaría de Santiago, con oficio en calle Los Edificios trescientos tres, comuna de
Santiago, Región Metropolitana, comparece en mi oficina, siendo las diez horas
treinta minutos, don Juan Soto Rojas, chileno, casado, comerciante, cédula
nacional de identidad número dos millones seiscientos doce mil tres guión ocho,
domiciliado en calle Los Alelíes número treinta y cuatro de la comuna de Santiago,
Región Metropolitana, setenta y cinco años de edad a esta fecha, quien
encontrándose en su entero y sano juicio y cuya identidad he podido comprobar
con la exhibición de la cédula respectiva, me expresa que desea realizar las
siguientes declaraciones y disposiciones de bienes para que produzcan efecto
después de sus días:

PRIMERO: Declaro que nací en la ciudad de Curicó, con fecha diez de mayo de
mil novecientos cuarenta y que mi nacimiento se encuentra inscrito bajo en
número cuarenta y cuatro del Libro correspondiente del Registro Civil de la
comuna de Curicó del año mil novecientos cuarenta. Declaro que soy hijo de don
Pedro Soto González y de doña María Rojas Gómez, ambos fallecidos.
282
 SEGUNDO: Declaro que me encuentro actualmente casado, en únicas nupcias,
bajo el régimen de sociedad conyugal con doña Juana Guerra Mardones, chilena,
comerciante, c édula nacional de identidad número tres millones treinta mil
dieciocho guión uno, de mi mismo domicilio. Declaro que con mi cónyuge somos
padres de cuatro hijos de filiación matrimonial, todos mayores de edad y de
apellidos Soto Guerra: Pedro Pablo, Juan Ignacio, Rosa María y Raúl, todos los
cuales, a la sola excepción de Raúl, se encuentran casados y han podido abrazar
una profesión.

TERCERO: Declaro, como bienes de mi propiedad, todos los que aparezcan

como tales a la fecha de mi fallecimiento. Sin perjuicio de lo anterior, expreso que
durante la vigencia de la sociedad conyugal se han adquirido los siguientes
bienes, respecto de cuyos gananciales, los que me correspondieren, haré mis
disposiciones de bienes, si fallezco antes que mi cónyuge, al producirse la
disolución de la sociedad conyugal. Estos bienes son los siguientes:

1 ...

2 ...

Leído que fue e n alta voz por el Notario Público que autoriza y en presencia de
los testigos del acto don José Fuenzalida Sánchez, cédula de identidad número
doce millones cuatro mil seis guión nueve, con domicilio en calle Los Abetos
treinta y siete de la comuna de Santiago; doña Rosita Peña Fiel, cédula de
identidad número ocho millones ciento cuarenta y siete mil dos guión uno, con
domicilio en calle Los Eucaliptus mil doscientos cuatro de la comuna de Santiago
y doña Aurora Garrido Pérez, cédula de identidad número siete millones dos mil
tres guión K, con domicilio en calle Los Abedules ciento ocho de la comuna de
Santiago, todos los cuales estuvimos presentes en todas sus partes en forma
ininterrumpida, se pone término al acto de otorgamiento del testamento, siendo
las doce horas treinta minutos, firmando el presente instrumento el testador, los
testigos del acto y el Notario que autoriza. Queda anotado en el Repertorio del día
de hoy bajo el Nº 558. Se da copia. Doy fe. "

35 5 . 5º LA LECTURA DEL TESTAMENTO POR EL MINISTRO DE FE . Recordemos que lo

que constituye esencialmente al testamento solemne abierto otorgado ante ministro
de fe y tres testigos, es que el testador hace sabedores de sus disposiciones al
escribano y a los testigos, tal como lo expresa el Art. 1017. Esta exigencia
característica se cumple, además, con la lectura del testamento una vez que ha
concluido el testador con el dictado de sus disposiciones o hecho entrega del escrito
en el que se contienen ellas, expresando verbalmente que allí se contiene su última
voluntad.

Art. 1017. "El testamento abierto podrá haberse escrito previamente.

283
 Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o más actos,
será todo él leído en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano
por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto.

Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya

presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones."

En consecuencia, la lectura del testamento se efectúa una vez que éste adquiere
su forma o redacción definitiva, Por ello ha de ser leído por el mismo ministro de fe
que intervino en el acto, los mismos testigos y en presencia del testador, todo en un
mismo acto no interrumpido. La formalidad de la lectura exige que los testigos vean
al testador a fin de saber si asiente de la lectura que se hace de sus disposiciones.
Ello explica que la ley señale que "mientras el testamento se lee, estará el testador
a la vista ( ... ) ", lo que ha de entenderse a la vista de los testigos del acto para
comprobar su conformidad con la lectura.

La lectura del testamento por parte del notario u otro ministro de fe interviniente
no puede omitirse, so pena de nulidad, incluso a petición del propio testador o los
testigos. Por ello no tiene aplicación en este caso la regla que contiene el Art. 407
del Código orgánico de tribunales.

Art. 407 COT. "Cualquiera de las partes podrá exigir al notario que antes de
firmarla, lea la escritura en alta voz, pero si todos los otorgantes están de acuerdo
en omitir esta formalidad, leyéndola ellos mismos, podrá procederse así."

Sólo en los testamentos solemnes abiertos otorgados ante cinco testigos, sin
presencia de escribano, puede el testador señalar a uno de los testigos que lea el
testamento. Sin embargo, tampoco creemos que en este caso tenga aplicación la
regla del Art. 407 del Código orgánico de tribunales recién transcrita.

35 6 . 6º LAS FIRMAS DEL TESTADOR, DE LOS TESTIGOS Y DEL MINISTRO DE FE

INTERVINIENTE . Las solemnidades de este tipo de testamentos concluyen con la
firma estampada por el testador, los testigos del acto y el ministro de fe interviniente.
El primero al firmar manifiesta su aceptación acerca del hecho que él contiene
exactamente las disposiciones de su última voluntad; la firma de los testigos da
testimonio de que lo que firman constituya exactamente las disposiciones de última
voluntad que les hizo saber el testador; finalmente, la firma del escribano tiene por
o bjeto dar fe de la transcripción exacta de estas declaraciones de voluntad y del
cumplimiento de los requisitos de forma de la escritura que lo contiene.

Art. 1018. Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del
escribano, si lo hubiere. Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se
mencionará en el testamento esta circunstancia expresando la causa.

Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro de ellos firmará por él
y a ruego suyo, expresándolo así."

284
 Nuestro Código siguiendo una larga tradición que así lo permitía, excusa a la
persona del testador o a los testigos que no puedan o no sepan firmar. Al testigo
afectado, le permite requerir de otro de los testigos que firme por él "a su ruego";
mientras que para el testador el Código se contenta con que el escribano deje
constancia del hecho que no puede o no sabe firmar, al final del testamento, cuando
se cierra el acto. En claro, no contempla para el testador nuestro Código la
institución de la "firma a ruego", pero sí para los testigos. En ambos casos el
escribano debe dejar constancia de este hecho al final del testamento.

La circunstancia que no contemple el Código la "firma a ruego" para el testador

no obsta a que éste pueda solicitarle a uno de los testigos instrumentales que lo
haga por él, pues en este caso no se omite una forma establecida por ley, sino que
se redunda en una posibilidad inocua para la validez del testamento abierto
solemne.

Esta regla que nos muestra el Art. 1018, debe necesariamente complementarse
con las disposiciones que contiene el Código Orgánico de Tribunales en materia de
escrituras públicas. Estas reglas del Código orgánico son las de l os Art s . 408 y
409 que se refieren a la impresión digita l que se deja en la escritura.

Art. 408 COT. "Si alguno de los comparecientes o todos ellos no supieren firmar,
lo hará a su ruego uno de los otorgantes que no tenga interés contrario, según el
texto de la escritura, o una tercera persona, debiendo los que no firmen poner
junto a la del que la hubiere firmado a su ruego, la impresión del pulgar de la mano
derecha o, en su defecto, el de la izquierda. El notario dejará constancia de este
hecho o de la imposibilidad absoluta de efectuarlo.

Se considera que una persona firma una escritura o documento no sólo cuando
lo hace por sí misma, sino también en los casos en que supla esta falta en la forma
establecida en el inciso anterior."

Art. 409 COT. "Siempre que alguno de los otorgantes o el notario lo exijan, los
firmantes dejarán su impresión digital en la forma indicada en el artículo anterior."

En fin, si el testamento constar e de más de una foja, tal como lo expresa el inciso
1º del Art. 406 del Código Orgánico de Tribunales, el notario deberá firmar y sellar
cada una de las fojas.

Art. 406 inciso 1º COT. "Las escrituras serán rubricadas y selladas en todas sus
fojas por el notario."

No ha exigido la ley que los testigos o el testador deban proceder igualmente a

firmar cada una de las hojas, pero en la práctica eso se produce, con lo cual al
margen derecho de la escritura, generalmente, se encuentran las rúbricas o media
firma de todos los asistentes.

285
 35 7 . DE LA PROTOCOLIZACIÓN DEL TESTAMENTO . El notario público y en su caso el
oficial del Registro civil, en su calidad de registradores públicos, deben llevar una
serie de libros donde registran las actuaciones que les encomienda la ley. Entre
estos se encuentra el Repertorio y el Protocolo. El Repertorio de escrituras públicas
y documentos protocolizados es un libro que lleva el notario en el cual se le da un
número a cada una de las escrituras y documentos que se agreguen en el protocolo.
Cada Repertorio no puede exceder de las 500 páginas y se empasta al menos cada
dos meses. El Protocolo del notario, en cambio, es un libro que se abre y cierra
diariamente y se forma insertando las escrituras públicas en el orden numérico que
se les haya dado en el Repertorio. Al final de estas escrituras se agregan los
documentos protocolizados también en el mismo orden que se les haya dado en el
Repertorio.

En consecuencia la protocolización del testamento , aplicando el Art. 415 del

Código orgánico de tribunales, consiste precisamente en la agregación que se hace
del testamento al final del Protocolo, llevando el número que se ha asignado en el
Repertorio.

Art. 415. "Protocolización es el hecho de agregar un documento al final del registro

de un notario, a pedido de quien lo solicita.

Para que la protocolización surta efecto legal deberá dejarse constancia de ella
en el libro repertorio el día en que se presente el documento, en la forma
establecida en el artículo 430."

Pues bien, sólo una vez que el testamento solemne abierto ha sido protocolizado
vale como instrumento público. Puede que el testamento solemne abierto otorgado
ante notario, por cualquiera razón (poco probable por cierto) no haya sido
protocolizado por el mismo notario oportunamente. En ese caso, y producida la
muerte del testador, deberá procederse en gestión judicial no contenciosa a requerir
del juez civil competente que ordene su protocolización, única manera que puedan
ser ejecutable el testamento y se pueda proceder a dar cumplimientos a la última
voluntad del causante. Así lo prescribe el Art. 866 del Código de procedimiento civil.

Art. 866 CPC. "El testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que
no se haya protocolizado en vida del testador, será presentado después de su
fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su
protocolización. Sin este requisito no podrá procederse a su ejecución."

35 8 . DEL TESTAMENTO OTORGADO EN HOJAS SUELTAS . El testamento solemne

abierto, cuando es otorgado ante un ministro de fe, no registrador, es decir que no
lleva protocolo como e s e l caso del juez necesariamente consta en hojas sueltas.
Es muy raro que el testamento otorgado ante notario no se protocolice en el libro
respectivo que lleva el mismo notario, pues por el s o lo hecho de otorgarse ante él
queda anotado en el Registro y protocolizado de hecho. Entendamos entonces que
el testamento otorgado en hojas sueltas se refiere al testamento otorgado ante cinco
testigos o ante el juez y tres testigos.
286
 En estos casos, el testamento otorgado en hojas sueltas que no ha sido
protocolizado oportunamente, debe protocolizarse en la forma y términos que
hemos estudiado, aplicándose lo dispuesto en el Art. 866 del Código de
procedimiento civil en relación con el Art. 420 Nº 2 del Código orgánico de
tribunales, que impone su protocolización a más tardar, dentro del primer día hábil
siguiente a su otorgamiento, a fin que pueda valer como instrumento público.

Art. 420 COT. "Una vez protocolizados, valdrán como instrumentos públicos: Nº 2.
Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre
que su protocolización se haya efectuado a más tardar, dentro del primer día
siguiente hábil al de su otorgamiento."

35 9 . TESTAMENTOS SOLEMNES ABIERTOS ESPECIALES. EL TESTAMENTO DEL CIEGO,

DEL SORDO Y DEL SORDOMUDO QUE PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE AUNQUE NO
POR ESCRITO. El testamento s olemne abierto en el cual interviene un ministro de fe
y tres testigos, es, en ocasiones, exigido por la ley para ciertas personas. Estas, en
consecuencia, si quieren testar están obligadas a hacerlo de este modo, y en esta
situación se encuentran el ciego, el sordo y el sordomudo que puede darse a
entender claramente, pero no por escrito, según lo prescribe el Art. 1019.

Art. 1019. "El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender
claramente, aunque no por escrito, sólo podrán testar nuncupativamente y ante
escribano o funcionario que haga las veces de tal. En el caso del ciego, el
testamento deberá leerse en voz alta dos veces: la primera por el escribano o
funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador.
Tratándose del sordo o del sordomudo, la primera y la segunda lectura deberán
efectuarse, además, ante un perito o especialista en lengua de señas, quien
deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma.

Deberá hacerse mención especial de estas solemnidades en el testamento."

Como se advierte esta disposición exige que determinadas personas con un

grado de incapacidad deban otorgar siempre testamento solemne abierto ante
notario u otro ministro de fe. La norma es evidentemente de protección para estas
personas, pues el ciego si otorgare testamento cerrado se le podría burlar
cambiando los pliegos que se contienen en el sobre; Al sordo o sordomudo, leyendo
otro documento diferente al que é l pretende. La ley en estos casos lo que hace es
reforzar las medidas de protección para estas personas que sufren de estas
incapacidades. En efecto, cuando testa un ciego no basta con la sola lectura que
hace el notario o ministro de fe; la ley exige que un testigo elegido por el testador
proceda a efectuar una segunda lectura del testamento.

Cuando el que otorga testamento es un sordo o sordomudo, las dos lecturas que
se exigen, deben traducirse en forma simultánea por un perito o especialista
en lenguaje de señas (no lengua de señas, como increíblemente peca de señalar el
legislador que introdujo la modificación de esta norma en el Código).

287
 En fin, en ambos casos es requisito cuya omisión se pena con la nulidad, dejar
constancia por el escribano de todas estas circunstancias.

Lo que nos queda por señalar es si ha querido o no el Código emplear estas

palabras en un sentido técnico o lo ha hecho en un sentido general o común. Así
por ejemplo, en un sentido general o común ciego es aquel que carece
absolutamente de visión; sordo aquel que nada escucha; y sordomudo aquel que
además de no oír absolutamente nada no emite sonido alguno. Lo anterior es
relevante pues puede pedirse la nulidad del testamento de una persona ciega por
no haberse cumplido con las formalidades señaladas precedentemente (doble
lectura de sus disposiciones, la certificación del notario del estado de ceguera del
testador, etc.). En nuestro país, por ejemplo, se considera que una persona es ciega
cuando posee una visión de 20/400 o 0,05 de lo normal, considerando el mejor ojo
y con la mejor corrección. En este caso podría distinguir bultos, luz y sombra o no
poder distinguir nada.

3 60 . DEL TESTAMENTO ABIERTO OTORGADO ANTE 5 TESTIGOS SIN INTERVENCIÓN DE

ESCRIBANO . La otra forma de otorgar válidamente testamento solemne abierto es
ante cinco testigos, sin que intervenga ministro de fe alguno. Esta forma de otorgar
testamento es igualmente válida que cuando se otorga ante Ministro de fe y tres
testigos, y debe de cumplir con las mismas solemnidades de éste, menos aquellas
referidas al ministro de fe. La diferencia sustancial es que el testamento otorgado
de esta forma de testar no es por sí solo un instrumento público, lo que hace
necesario que se proceda a dos solemnidades adicionales para tener ese carácter
y dotarlo de ejecutabilidad: 1º Proceder a su publicación; y 2º Proceder a su
protocolización. Así lo exige el Art. 1020.

Art. 1020. "Si el testamento no ha sido otorgado ante escribano, o ante un juez de
letras, sino ante cinco testigos, será necesario que se proceda a su publicación
en la forma siguiente:

El juez competente hará comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas
y la del testador.

Si uno o más de ellos no compareciere por ausencia u otro impedimento, bastará

que los testigos instrumentales presentes reconozcan la firma del testador, las
suyas propias y las de los testigos ausentes.

En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser

abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones
juradas de otras personas fidedignas.

En seguida pondrá el juez su rúbrica al principio y fin de cada página del

testamento, y lo mandará entregar con lo obrado al escribano actuario para que
lo incorpore en sus protocolos."

288
 Dado que el trámite de la protocolización viene de ser estudiado, nos remitiremos
a estudiar el trámite de la publicación de este tipo de testamento solemne abierto.

3 61 . DE LA PUBLICACIÓN DEL TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO . Como ya se advierte

de la lectura del Art. 1020 la publicación del testamento es una gestión judicial no
contenciosa que sólo procede para el caso de haberse otorgado testamento
solemne abierto sin la intervención de ministro de fe, por cuya virtud el juez
competente cita al testador y a los testigos para que reconozcan sus firmas. Como
gestión judicial que es, se encuentra regulada en el Código de procedimiento civil,
pero se efectúa en la forma que el Código civil dispone.

Art. 867 CPC. "La publicación y protocolización de los testamentos otorgados sólo
ante testigos, se hará en la forma prevenida por el artículo 1020 del Código Civil."

Está legitimad a activamente para iniciar esta gestión cualquiera persona capaz
de comparecer en juicio, según lo prescribe el Art. 869 del CPC. El Juez competente
para conocer de esta gestión es el juez del último domicilio que tuvo el testador, por
aplicación del Art. 1009, lo que deberá acreditar el peticionario ante el juez
competente.

Hecha la solicitud, el Juez cita a su presencia a los testigos del testamento para
que reconozcan sus firmas y las del testador. Puede suceder que tanto el testador
como uno o más de los testigos no concurran a la citación. En ese caso la ley
permite que los testigos que asisten abonen o reconozcan las firmas de los
ausentes sin perjuicio de la propia. Sin perjuicio de lo anterior, puede el juez solicitar
que otras personas fidedignas, dignas de crédito u honorables puedan abonar las
firmas del testador y testigos ausentes.

Una vez reconocidas por éstos las firmas, se levanta un acta con todo lo obrado,
procediendo el juez a firmar cada una de las hojas del testamento en su principio y
fin, ordenando que el testamento mismo, con copia de todo lo obrado en la gestión
se protocolicen en una notaría de la comuna en donde ejerza jurisdicción el tribunal.

Evidentemente que si la mayoría de los testigos instrumentales que concurren a

la gestión judicial no reconocieren sus firmas o las del testador, o no abonaren las
de los demás testigos ausentes, no podrá establecerse la autenticidad del
testamento. Ergo , el juez no puede rubricarlo ni mandarlo a protocolizar.

3 62 . FINES DE LAS SOLEMNIDADES Y SANCIONES POR SU INOBSERVANCIA . Las formas

solemnes que la ley establece para estos testamentos solemnes abiertos (aplicable
también a los cerrados) atienden a la necesidad de poder probar el otorgamiento
del testamento (individualización del escribano y lugar de otorgamiento); determinar
la ley aplicable (lugar de otorgamiento); la capacidad del testador, testigos y
funcionario (fecha y hora de su otorgamiento) y especialmente la vigencia temporal
del testamento, de haber alguno posterior.

289
 La regla general será que la sanción al no cumplimiento de las solemnidades
propias del testamento es la nulidad total del testamento, no sólo de algunas de sus
cláusulas, sino todo el instrumento. Así lo dispone el Art. 1026 inciso 1º.

Art. 1026. "El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere

cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los
artículos precedentes, no tendrá valor alguno.

Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el

artículo 1016, en el inciso 5º del 1023 y en el inciso 2º del 1024, no será por eso
nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del
testador, escribano o testigo."

La regla del inciso 2º excluye de la sanción a ciertas solemnidades que pueden

omitirse bajo la condición que no exista duda acerca de la identidad personal del
testador, escribano o testigos. ¿Pueden los herederos validar, confirmar o ratificar
de cualquier modo el testamento nulo por inobservancia de las formalidades
exigidas en su otorgamiento? Pareciera que la respuesta negativa no amerita
dudas. Sin embargo, si los herederos cumplen voluntariamente las disposiciones
testamentarias contenidas en un testamento nulo, lo que hacen es reconocer a
pesar de todo que en ese testamento se contiene la última voluntad del testador, lo
que les impone una obligación natural que de cumplirla, en pleno conocimiento de
la nulidad, les impide luego repetir lo que se ha dado o pagado en razón de ellas,
según lo hemos estudiado en el Art. 1470 en relación con el Art. 2296.

36 3 . DEL TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO . La segunda forma de otorgar

testamento solemne en Chile es en forma cerrada o secreta. En Francia, lo
habíamos avanzado, se le denomina mystique, palabra originaria del griego que
significa iniciático, oculto, misterioso, secreto. Esto es precisamente lo que
constituye la esencia del testamento solemne cerrado: su carácter secreto; pues
nadie, salvo el testador que lo ha redactado, sabe el contenido de sus disposiciones.
La Ley 1 a , Título 7 º de la Partida 6 a lo denominaba testamentum inscriptis "que
quiere tanto decir como manda que se hace por escrito i no de otra guisa".

36 4 . CONCEPTO . Don Alfredo BARROS ERRÁZURIZ nos señalaba que "Se

llama cerrado, escrito o secreto , porque se hace en una escritura cerrada, signado
en la cubierta por el escribano, testador y testigos, de manera que nadie puede
enterarse de su contenido, ignorando regularmente el escribano y los testigos lo que
dispone el testamento. Sólo se hace público después de la muerte del testador."

El Código nos ofrece una definición. Testamento cerrado es aquel en que no es

necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias
de su autor, conform e se desprende del Art. 1008 inciso 5º.

Art. 1008, inciso 5º. "Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que
el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos; y testamento

290
 cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que los testigos tengan
conocimiento de ellas."

Este testamento se caracteriza porque sólo el testador tiene conocimiento de lo

que él dispuso, en consecuencia recurrirá a esta forma de testar el testador que no
desea que sus disposiciones testamentarias puedan ser conocidas en vida. Esta
ventaja de no hacer públicas sus disposiciones testamentarias tiene la desventaja
que está sujeto a formalismos más engorrosos que los establecidos para el
testamento abierto.

En claro, lo que caracteriza al testamento solemne cerrado o constituye su

esencia, es que el testador presenta al notario y testigos una escritura cerrada,
declarando de viva voz y de manera que el notario y testigos lo vean, oigan y
entiendan, que en aquella escritura se contiene su testamento. Así lo prescribe el
Art. 1023 inciso 1 º.

Art. 1023. "Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en

que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando
de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan
(salvo el caso del artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene su
testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia
del escribano y testigos."

En efecto, este testamento cerrado debe otorgarse ante Notario y tres testigos,
pudiendo hacer sus veces el juez de letras pero no puede intervenir el oficial del
Registro civil, como en el caso del testamento solemne abierto. Esto se desprende
del Art. 1021 y del hecho que de la lectura del Reglamento orgánico del Servicio de
Registro C ivil, no se faculta a este funcionario registrador para recibir este tipo de
testamento.

Art. 1021. "El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y
tres testigos. Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado."

No es nulo, como en el mismo caso del testamento solemne abierto, este

testamento cerrado si se otorga ante más cantidad de testigos que los que exige la
ley. Lo determinante es que el notario o juez de letras que lo reemplace para estos
efectos no puede faltar.

36 5 . ¿QUIÉNES PUEDEN Y QUIÉNES DEBEN OTORGAR TESTAMENTO CERRADO ? Hemos

ya revisado con anterioridad esta materia, pero a contrario sensu o sea cuando
estudiamos quiénes estaban obligados a otorgar testamento solemne abierto y
quiénes no podían testar de ese modo. Partamos con la regla general: Cualquiera
persona puede otorgar testamento solemne cerrado, salvo aquellas a las cuales la
ley se los prohíbe expresamente.

291
 En consecuencia, no puede hacer testamento cerrado el ciego y el que no sabe
leer ni escribir (el analfabeto). Lo mismo se aplica al sordo o sordomudo que puede
darse a entender por cualquier medio, pero no por escrito.

El profesor Robustiano VERA hacía extensiva la prohibición incluso al que no

sabía firmar, pues entendía que "se burlaría la claridad i estencion de este precepto.
En igual circunstancia se encuentra, a nuestro juicio, el que solo sabe leer i no
escribir."

Están obligados a testar de esta forma , por lo tanto, a menos que concurran con
intérprete en lenguaje de señas, el que no pudiere entender o ser entendido de viva
voz, según lo impone el Art. 1024, con lo cual la regla se entiende la exigencia
referida al sordo (que no entiende de viva voz), al mudo (que no puede ser entendido
de palabra) y al sordomudo (que no entiende ni puede ser entendido de viva voz)
siempre que supieren escribir. Igualmente se hace aplicable esta exigencia al
extranjero que no entiende el idioma del notario y testigos del acto.

Art. 1024. "Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz,
sólo podrá otorgar testamento cerrado."

36 6 . FORMALIDADES
QUE DEBEN OBSERVARSE EN EL OTORGAMIENTO DE UN
TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO. Al igual que lo estudiamos en el testamento
solemne abierto, el testamento secreto o místico debe observar una serie de
formalidades que pueden estructurarse en distintas etapas de su otorgamiento.

Señalemos primero cuáles son estas formalidades y luego intentemos agruparlas

en etapas.

1º. Debe otorgarse ante escribano (notario o juez de letras) y tres testigos, los que
deben presenciar todo el acto en forma ininterrumpida, junto al testador (Art. 1023
inciso final).

2º. Debe encontrarse escrito o a lo menos firmado por el testador.

3º. Debe manifestarse por el testador de viva voz de manera que lo oigan,
entiendan y escuchen los testigos y el notario que el pliego bajo cubierta, sobrescrito
o sobre que presente contiene su testamento.

4º. El sobre, sobrescrito o cubierta debe encontrarse cerrado o cerrarse

externamente de forma que no pueda extraerse el testamento sin romper el sobre
o cubierta. Veremos luego que antiguamente se colocaba cera en su exterior, hoy
se sella con un timbre del notario.

5º. Debe expresarse por el escribano, en la cubierta o sobre, bajo el

epígrafe testamento , una serie de indicaciones legales.

292
 6º. Debe haber unidad del acto.

7º. Deben presenciar su otorgamiento el mismo escribano, testigos y el testador.

8º. El sobre o cubierta debe ser firmado por el testador y los testigos y firmado y
sellado por el notario.

9º. Debe procederse a su protocolización.

Dado que la mayoría de estas formalidades ya fueron explicadas al estudiar el

testamento solemne abierto otorgado ante escribano y tres testigos, proponemos al
lector remitirse en lo pertinente a ellas. Dediquémonos entonces al estudio de las
formalidades de este testamento, llamando la atención sobre sus características
propias.

36 7 . ETAPAS EN EL OTORGAMIENTO DE UN TESTAMENTO CERRADO . En Francia, el

profesor JUBAULT nos dice que el testament mystique reposa sobre un
procedimiento en dos tiempos: 1º La redacción del pliego que contiene las
disposiciones del testador, el que no está sujeto a mayores formalidades; y 2º El
cumplimiento de las formalidades legales que "cubren" las lagunas de forma en el
acto inicial, a fin de dotarlo de autenticidad.

En Chile el profesor RODRÍGUEZ GREZ sigue esta línea proponiendo dos etapas:
La carátula y la memoria testamentaria.

Nosotros seguiremos la propuesta de don Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA que

distinguía tres etapas y a ella haremos pequeñas modificaciones y añadiremos otras
dos en relación a la ejecución del mismo.

Proponemos entonces las siguientes etapas:

1º La escrituración y firma del testamento;

2 º La manifestación pública o presentación de viva voz del pliego o memoria

testamentaria y su introducción en un sobre o carátula que se procede a cerrar y
sellar;

3º La redacción, firma y protocolización d e la carátula del testamento;

4º La apertura del testamento cerrado; y

5º La protocolización del testamento cerrado.

36 8 . PRIMERA ETAPA. ESCRITURACIÓN Y/O FIRMA DEL TESTAMENTO o PLIEGO

TESTAMENTARIO . La ley exige del testamento cerrado que se encuentre escrito o a
lo menos firmado por el testador. Así lo dispone el inciso 2º del Art. 1023.

293
 Art. 1023 inciso 2º . "El testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por
el testador."

De lo anterior se colige que el Código no exige, como lo estudiamos en los

testamentos ológrafos (no reconocidos por A. BELLO ) que necesariamente el pliego
o memoria testamentaria sea manuscrita. Es decir, la ley no impide el empleo de
máquinas de escribir o computadores o la escritura manuscrita de otro que lo haga
a pedido del testador. Lo único que exige el Código es que el soporte en el que se
contengan las disposiciones testamentarias sea el papel y que en él se emplee la
escritura en cualquier idioma. No exige la ley, en consecuencia, que se escriba la
memoria testamentaria en castellano. Escrita en otro idioma, una vez abierto el
testamento cerrado, el juez de la apertura dispondrá su traducción oficial al idioma
castellano. Por ello se suelen presentar tres situaciones distintas respecto de esta
exigencia:

Primera situación. El testamento se encuentra escrito y firmado por el propio

testador. En este caso no cabe duda alguna que es válido.

Segunda situación. El testamento fue escrito por un tercero, a solicitud del

testador, pero ha sido firmado por éste. El testamento también es válido, por
aplicación del inciso 2º del Art. 1023 recién transcrito. Aunque el profesor VERA ,
como ya lo señalamos, creía que no era válido porque se burlaría la claridad y
extensión del Art. 1022.

Tercera situación. El testamento ha sido escrito de puño y letra por el testador,

pero no aparece firmado por éste.

En esta última situación la mayoría de la doctrina se manifiesta conteste en validar

este testamento, por aplicación del mismo inciso 2º del Art. 1023, pues si dicha regla
dice que el pliego testamentario "debe ser escrito o a lo menos firmado por el
testador", está señalando al emplear la conjunción disyuntiva "o" que bien puede
aceptarse como válido un pliego escrito por el testador pero que no contenga su
firma. Esta posición es la que sostenía por ejemplo el profesor BARROS ERRÁZURIZ .
En la misma línea lo sigue el profesor RODRÍGUEZ GREZ , quien afirma que la
autenticidad del testamento, que es lo que interesa a la ley, no está en juego si
faltare la firma del testador.

Don Luis CLARO SOLAR , en cambio, sostenía que no le es indiferente al legislador

que el testador escriba o no sus disposiciones por s í mismo (...) la escritura de otra
persona no reproduce tal vez el pensamiento del testador con rigurosa exactitud.
Por eso la ley no dice que el testamento debe estar escrito o firmado por el
testado, sino que quiere que el testamento esté escrito y firmado, o a lo menos
firmado por el testador."

Pensaba este excelente jurista que "si el testador escribe el testamento debe
también firmarlo, porque la firma es la demostración de conformidad con lo escrito;

294
es la terminación del acto escrito a que pone fin; y la expresión a lo menos , ' a lo
menos firmado ' , indica que la firma se contiene en el primer término de la frase que
exige la escritura por el testador de sus disposiciones testamentarias ( ... ) " .

Siguiendo el pensamiento del profesor CLARO SOLAR , del cual también se hace
parte don Manuel SOMARRIVA , el testamento que no contenga esa exigencia mínima
(la firma del testador), sería nulo.

36 9 . SEGUNDA ETAPA. LA MANIFESTACIÓN PÚBLICA O PRESENTACIÓN DE VIVA VOZ DEL

PLIEGO O MEMORIA TESTAMENTARIA Y SU INTRODUCCIÓN EN UN SOBRE O CARÁTULA QUE
SE PROCEDE A CERRAR Y SELLAR. Probablemente sea la etapa más ritualista de todas,
aunque en la práctica suele haberse reemplazo por la certificación notarial
respectiva, y que consta de dos formas muy sacramentales: La primera , consiste
en la manifestación que hace el testador de viva voz, de manera que lo oigan,
entiendan y escuchen los testigos y el notario, que el pliego cerrado que presenta
contiene su testamento, tal como lo exige el inciso 1º del Art. 1023.

Art. 1023 inciso 1º. "Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el
acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada,
declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y
entiendan (salvo el caso del artículo siguiente), que en aquella escritura se
contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola
a presencia del escribano y testigos."

Y la segunda forma , que consiste en el acto de introducir dicho pliego en un sobre

o carátula que se procede a cerrar y sellar por el notario público, según lo prescribe
el inciso 3º y 4º de la misma norma.

Art. 1023 inciso 3º. "El sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrada o se
cerrará exteriormente, de manera que no pueda extraerse el testamento sin
romper la cubierta."

Art. 1023 inciso 4º. "Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o
emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta."

No señala el Código con exactitud qui é n es el encargado de introducir el pliego

en el sobre, aunque generalmente lo hace el testador; en lo que sí no hay dudas es
en que corresponde al notario cerrar exteriormente el sobre en términos tales que
si se requiera extraer el testamento deba romperse necesariamente la cubierta.
Asimismo, aunque la ley diga que queda al arbitrio del testador estampar un sello,
marca o cualquiera otra seguridad en el sobre, en la práctica esto siempre se
produce, correspondiéndole al notario colocar en él el sello de agua de la Notaría y
un timbre de tinta, sobre el cual generalmente se le coloca cinta adhesiva
transparente, para que al sacar la cinta que lo protege, necesariamente quede
destruido el timbre de tinta. Antiguamente se sellaban los sobres o carátulas con
cintas o cordones y sobre ellas un timbre que se estampaba en cera.

295
 Esta segunda formalidad es determinante pues si el sello aparece violado, el
testamento es nulo.

3 70 . TERCERA ETAPA. REDACCIÓN Y FIRMA DE LA CARÁTULA . Esta etapa, también se

divide en dos fases, a cargo exclusivamente del notario o ministro de fe interviniente.

Hace excepción a esta exclusividad del notario, el testamento del que no pudiere
entender o ser entendido de viva voz, es decir, al sordo, al mudo y al sordomudo
siempre que supieren escribir; y por extensión al extranjero que no entiende el
idioma del not ario y testigos. Pues en se caso, hay que agregar una fase a cargo
del propio testador , por cuya virtud éste escribirá en la carátula de su puño y letra
las menciones que detalla el Art. 1024 inciso 2º.

Art. 1024. "Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz,
sólo podrá otorgar testamento cerrado.

El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la

equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de
su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación
a que pertenece; y en lo demás se observará lo prevenido en el artículo
precedente."

En concreto, el testador es obligado a escribir de su letra, la palabra testamento a

modo de título y en cualquier idioma y acto seguido en el idioma que escoja las
menciones mínimas de su persona, es decir, su nombre y apellidos, nacionalidad y
domicilio. Puede escribir otras si lo desea, pero el mínimo legal está dado por estos
datos de su individualidad.

Fuera de este caso de excepción, la redacción de la carátula es propi a y

exclusiv a del Notario y ella responde a lo que denominamos primera fase, pues una
segunda fase también de su exclusiva responsabilidad es la consignación de las
firmas de los presentes con las cuales se concluye el acto.

Primera fase del notario. La redacción de la carátula. Al notario le corresponde la

redacción de la carátula donde se contendrá el pliego testamentario. Esta debe
comprender las indicaciones precisas que señala el inciso 5º del Art. 1023, que
corresponden a las estudiadas en su momento en el Art. 1016 para el testamento
solemne abierto. A pesar de su relevancia, estas indicaciones no son esenciales
pues si falta una o más de ellas el Código no sanciona con la nulidad al testamento
como ya lo vimos en el Art. 1026 inciso 2º.

Art. 1023 inciso 5º. "El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el
epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el
nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar,
día, mes y año del otorgamiento."

296
 A estas menciones debe agregarse, como ya estudiamos, la exigencia del Art.
446 del Código orgánico de tribunales, en orden a indicarse la hora del otorgamiento
del testamento. Como se puede observar "bajo el epígrafe testamento" implica que
el notario debe escribir esta palabra a forma de título. Advertimos que el Código no
ha exigido que el escribano deje constancia que el testador ha manifestado de viva
voz, de manera que lo oigan, entiendan y escuchen los testigos y el notario, que el
pliego que presenta contiene su testamento; sin embargo, en la práctica notarial
también es común ver esta certificación en la carátula.

Segunda fase. Las firmas de la carátula. Esta segunda fase pone fin al acto
testamento. Las firmas que se estampan en la cubierta, sobre o carátula son las del
testador y los testigos del acto, y al final la firma y sello del escribano. Esta
formalidad s í es esencial, de manera que si faltan estas firmas trae consigo la
declaración de nulidad del testamento. A ésta se refiere el inciso 6 º del Art. 1023.

Art. 1023 inciso 6º. "Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los
testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta."

Aunque nada dice el Código, se entiende que puede faltar la firma de uno o más
de los testigos porque no saben o no pueden firmar, lo que se soluciona firmando a
su ruego otro de los testigos u otra persona por ellos, aplicando por analogía la
solución del Art. 1018 ya estudiada para los testamentos abiertos. Sin embargo, no
creemos que esta misma solución analógica pueda aplicarse al testador.

En efecto, la firma del testador no debiera faltar en la carátula, como tampoco

puede faltar en el pliego, cuando ello sea consecuencia del hecho que el testador
no sepa firmar, pues eso impediría que pudiere otorgar este tipo de testamentos. Lo
que s í puede producirse es que el testador haya sufrido un accidente después de
firmar su pliego testamentario y no pueda firmar luego la carátula (ni redactar lo que
le corresponda). En ese caso, bastaría que el notario deje constancia de ello en la
carátula sin que sea necesario que otra persona firme por él a su ruego o que
redacte por él lo pertinente.

Finalmente y ahora en relación con el valor de la huella digital como sustituta de

la firma del testador, nos explica el profesor Juan Andrés ORREGO ACUÑA que
" ( ... ) en nuestra jurisprudencia, se ha discutido si puede suplirse la firma de la
carátula por la impresión digital del testador, porque hay casos en que el testamento
se otorga en última instancia y es imposible obtener la firma del otorgante . La Corte
de Apelaciones, en fallo dividido, consideró que el testamento era válido, pero la
Corte Suprema estimó que el testamento cerrado al cual le falta la firma en la
carátula es nulo.

SOMARRIVA, previniendo que la cuestión es discutible, afirma que la opinión que

sostiene la validez del testamento es peligrosa, pues puede acontecer que el
testamento, así otorgado, no responda a la voluntad exacta del testador. En cambio,
la firma en la carátula asegura que el testamento corresponde al deseo del
otorgante."
297
 Una vez terminada esta etapa puede el testador llevarse consigo el testamento o
dejarlo depositado en la Notaría. En cualquier caso el notario interviniente asignará
un número de Repertorio y protocolizará la carátula en cuestión.

3 71 . CUARTA ETAPA. APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO . Culminado el acto

testamentario y bajo la hipótesis que se ha producido la muerte del testador, se abre
su sucesión testamentaria y debe procederse a la ejecución del testamento. El
hecho de la muerte del testador debe probarse y esto se hace generalmente
mediante la exhibición de su partida de defunción, sin perjuicio de admitir otros
medios como la declaración de testigos en el caso de ausencia de dicha partida. El
juez, entonces, de acuerdo al Art. 1010 debe cerciorarse del fallecimiento del
testador, salvo en los casos de presunción de muerte por desaparecimiento.

Art. 1010. "Siempre que el juez haya de proceder a la apertura y publicación de

un testamento, se cerciorará previamente de la muerte del testador. Exceptúanse
los casos en que según la ley deba presumirse la muerte."

La apertura del testamento es un trámite o gestión judicial no contenciosa

reglamentada en el Art. 1025, y en los Arts. 868 y 869 del Código de procedimiento
civil. Las reglas que vimos con ocasión del trámite de la publicación del testamento
solemne abierto, otorgado ante cinco testigos, sin presencia de escribano, son
similares a éstas, con los particularismos propios del testamento solemne cerrado
que requiere de su apertura para poder conocer el tenor de las disposiciones que él
contiene y otras que nos encargaremos de señalar.

Art. 1025. "El testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será presentado
al juez.

No se abrirá el testamento sino después que el escribano y testigos reconozcan

ante el juez su firma y la del testador, declarando además si en su concepto está
cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega.

Si no pueden c omparecer todos los testigos, bastará que el escribano y los

testigos instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y
abonen las de los ausentes.

No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autorizó el testamento,

será reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el juez
elija.

En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser

abonadas las firmas del escribano y testigos ausentes, como en el caso del inc.
4º del artículo 1020."

La primera característica que podemos anotar se relaciona con el tribunal

competente llamado a conocer del trámite de apertura y ejecución del testamento

298
cerrado. Según ya vimos el Art. 1009 prescribe que es competente el juez del último
domicilio del testador, sin embargo si el testador ha otorgado el testamento ante un
notario que no corresponda al de su último domicilio, el testamento podrá ser abierto
ante el juez que corresponda al territorio jurisdiccional de dicho notario, según lo
permite el Art. 868 del Código de procedimiento civil, por la vía de una carta rogatoria
o exhorto que enviará el tribunal competente al tribunal exhortado.

Art. 868 CPC. "La apertura del testamento cerrado se hará en la forma establecida
por el artículo 1025 del Código Civil. Si el testamento se ha otorgado ante notario
que no sea del último domicilio del testador, podrá ser abierto ante el juez del
territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho notario, por delegación del juez del
domicilio que se expresa. En tal caso, el original se remitirá con las diligencias de
apertura a este juez, y se dejará archivada además una copia autorizada en el
protocolo del notario que autoriza el testamento."

En cuanto a los legitimados activos , el Art. 869 del mismo Código, igualmente
aplicable a la publicación del testamento solemne abierto, dispone que puede pedir
la apertura, protocolización y publicación de un testamento cualquiera persona
capaz de parecer por sí mismas en juicio.

Art. 869 CPC. "Puede pedir la apertura, publicación y protocolización de un

testamento cualquiera persona capaz de parecer por sí mismo en juicio."

Pues bien, la apertura del testamento responde a un procedimiento reglado que

debe observar el juez que conoce de esta gestión y que revela tres pasos:

1º. La solicitud de apertura. En primer lugar, el órgano jurisdiccional se pone en

movimiento a través de una solicitud del legitimado activo que disponiendo del
testamento lo acompañará en un escrito en el cual pedirá, en un otrosí, que se cite
al notario y testigos a una audiencia de reconocimiento de firmas, como lo veremos
enseguida. Si el peticionario no tiene en su poder el testamento y sabe quién lo
tiene, pedirá en la solicitud que se notifique a la persona que lo tiene a fin que lo
presente para proceder a su apertura. En fin, si sólo conoce la notaría en el cual se
otorgó dispondrá en su solicitud que se oficie al notario respectivo a fin que lo haga
llegar (si lo tiene en su poder) al juez de la gestión quien procederá a los trámites
de la apertura. Si ya se encuentra en poder del Archivo Judicial, el notario cumplirá
entregando el número del legajo con en el cual se encuentra archivado, debiendo
acto seguido oficiarse a dicho funcionario a fin que haga entrega del mismo al juez.

2º. La citación del notario y testigos. Señalábamos que el juez que conoce de la
gestión citará al notario y testigos que concurrieron a su otorgamiento, los cuales
según el Art. 1025 inciso 2º, serán invitados a reconocer su firma y la del testador;
y a reconocer si el testamento se encuentra en el mismo estado en el cual fue
otorgado, es decir, testificarán sobre si el testamento está cerrado, sellado o
marcado como lo estaba en el acto de la entrega.

299
 En caso de faltar, por cualquier motivo, alguno de los testigos instrumentales, los
otros presentes abonarán la firma de los ausentes. Si falta el notario intervendrá
generalmente el notario que lo reemplaza o suceda en el cargo y abonará la firma
del autorizante, aunque el juez puede disponer que sea cualquier otro notario quien
concurra a abonar la firma del interviniente. En caso que el juez lo estime
conveniente podrán ordenar que sean abonadas las firmas del notario y testigos por
declaración jurada de otras personas fidedignas, como ya lo vimos al estudiar los
Art s . 1025 inciso 5º y 1020 inciso 4º.

3 º.La apertura del sobre o carátula que contiene el pliego testamentario. El juez
que conoce de la gestión procede una vez que han concurrido el notario y los
testigos al reconocimiento de firmas, finalmente a abrir el sobre o carátula que
contiene el pliego testamentario, y acto seguido deberá firmar o rubricar el
testamento al principio y al final de cada hoja, de todo lo cual se levanta acta de lo
obrado qu e firma el tribunal y los compar ecientes al acto de apertura. En dicha
acto procesal resolverá el juez dictando una resolución cuyo tenor puede variar
evidentemente, pero que en lo medular declarará: "Téngase como testamento de
don NN la memoria contenida dentro del pliego que se ha acompañado.
Protocolícese en una notaría de esta jurisdicción y hecho, archívense los
antecedentes oportunamente."

Como se advierte esta resolución ordena la protocolización del testamento y de

todo lo obrado, pasando a la quinta y última etapa.

3 72 . QUINTA ETAPA. PROTOCOLIZACIÓN DEL TESTAMENTO CERRADO . El juez de la

gestión, habiendo ordenado la protocolización del testamento y de todo lo obrado
en la gestión de apertura, debe procederse por un notario que ejerza funciones en
el territorio jurisdiccional del juez interviniente a la agregación de estos documentos
al final del Protocolo. Generalmente una copia de estos documentos protocolizados
se agrega al expediente de la gestión de apertura. Copias de lo obrado y de la
protocolización pueden solicitarse por los interesados.

Desde la protocolización del pliego o memoria testamentaria, conforme al Art. 420

del Código orgánico de tribunales, el testamento adquiere carácter de instrumento
público.

37 3 . NORMAS SOBRE LA NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO . La omisión

de cualquier solemnidad del testamento solemne acarrea su nulidad absoluta,
conforme se desprende de la regla general que ya estudiamos en el inciso 1º del
Art. 1026. Ello es, obviamente, una consecuencia de que el testamento es un acto
solemne.

Sin embargo, el inciso 2º del Art. 1026 contiene las excepciones a la regla general,
y estas excepciones consisten en que se permite omitir una o más de las
formalidades que el propio texto señala, siempre que no haya duda sobre la
identidad personal del testador, escribano y testigos. Estas formalidades que
pueden omitirse son las prescritas en el Art. 1023 inciso 5º y 1024 inciso 2º, las que
300
de faltar no acarreará necesariamente la nulidad del testamento. Para efectos
didácticos consignemos entonces que por la omisión de cualquier formalidad
acarrea la nulidad absoluta, excepto las siguientes:

1º El escribano puede omitir en el sobrescrito o cubierta, bajo el

epígrafe testamento , alguna de estas menciones: el nombre, apellido y domicilio
del testador y de cada uno de los testigos; la circunstancia de hallarse el testador
en su sano juicio; y el lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento. A ellas se refiere
el Art. 1023 inciso 5º.

2º El testador podrá omitir escribir con su letra, sobre la cubierta, la palabra

testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y la designación de su
persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que
pertenece, según lo exige el Art. 1024 inciso 2º.

37 4 . RESUMEN SOBRE LAS CAUSAS DE NULIDAD DE UN TESTAMENTO SOLEMNE, SEA

ABIERTO o CERRADO . A fin de facilitar el estudio de la omisión de formalidades que
trae consigo la nulidad del testamento, podemos resumir éstas como pasa a
expresarse.

Traen consigo la nulidad del testamento, la omisión de las siguientes

formalidades:

1. Por no haberse otorgado por escrito.

2. Por no haberse otorgado ante el número de testigos hábiles exigido por la ley,
sin perjuicio que concurra en uno de los testigos instrumentales una hipótesis de
habilidad putativa.

3. Por no haberse otorgado ante ministro de fe competente.

4. Por haberse otorgado ante un oficial de Registro civil en hoja suelta.

5. Por haberse otorgado un testamento solemne abierto sin haber sido leído por
el escribano o por uno de los testigos según sea otorgado ante escribano y tres
testigos en el primer caso y ante cinco testigos en el segundo. Esta causal
comprende el caso que otorgado ante escribano y tres testigos haya sido leído por
uno de los testigos, pero no por el escribano.

6. Por no haberse dejando constancia en los testamentos abiertos del hecho que
el testador no supo o no pudo firmar.

7. Por haberlo firmado un extraño en lugar de un testigo, pudiendo éste hacerlo.

8. Por tratarse del testamento de un ciego y no haber sido leído dos veces en la
forma exigida por la ley.

301
 9. Por haber sido otorgado por persona a quien le estaba vedado otorgar
testamento abierto o cerrado.

37 5 . CUESTIÓN
PRÁCTICA: ¿CÓMO SABER SI UNA PERSONA FALLECIÓ HABIENDO
OTORGADO TESTAMENTO? Esta pregunta tan simple como elemental es muy
recurrente. Piense el lector que fallece Juan, y dado que no había comentado a
ninguno de sus parientes, salvo a los testigos y al notario en su caso, que había
otorgado testamento; sus herederos proceden a efectuar los trámites de posesión
efectiva de los bienes quedados a su fallecimiento como si hubiese muerto
intestado. ¿Cómo saber, dónde preguntar?, ¿Acaso será necesario recurrir a todas
las Notarías, juzgados de letras en lo civil y oficinas de Registro civil del país para
averiguarlo? Ciertamente que no. Dos son las etapas que debemos distinguir para
saber dónde y a quién recurrir para conocer si nuestro causante otorgó o no
testamento antes de fallecer.

Primera etapa. Desde la entrada en vigencia de la Ley 18.181 de 1983 hasta la

entrada en vigencia de la Ley Nº 19.903 de 2003. A partir del 1º de enero de 1983,
la Ley 18.181 modificando el Art. 439 del Código orgánico de tribunales, dispuso
que los testamentos abiertos o cerrados que se otorgaban ante notario u otro
funcionario público que hiciera sus veces debían figurar, sin perjuicio de su mención
en los índices notariales, en un registro índice general de disposiciones de última
voluntad que estaba a cargo del Archivero Judicial de Santiago y bajo su
responsabilidad.

Art. 439 COT. "Los testamentos abiertos o cerrados que se otorguen ante notario
u otros funcionarios públicos que hagan sus veces, deberán figurar, sin perjuicio
de su inserción en los índices a que se refiere el artículo 431, en un registro índice
general de disposiciones de última voluntad, que estará a cargo y bajo la
responsabilidad del Archivero Judicial de Santiago. Este registro tendrá dos
índices, uno para los testamentos abiertos y otro para los testamentos cerrados,
los que se regirán por lo dispuesto en el inciso final del artículo 431 y deberán
indicar, además, el funcionario ante quien se haya otorgado.

Estos registros serán reservados sin que ellos puedan ser exhibidos o se informe
respecto de ellos, salvo por orden judicial o ante una petición de un particular que
acompañe el certificado de defunción que corresponda al otorgante del
testamento.

Los notarios de las tres primeras categorías del Escalafón deberán remitir al
Archivero Judicial de Santiago, dentro de los diez primeros días de cada mes, por
carta certificada, las nóminas de los testamentos abiertos y de los testamentos
cerrados que se hubieren otorgado en sus oficios durante el mes anterior, con los
datos indicados en el inciso tercero del artículo 431. Los notarios de la cuarta
categoría del Escalafón y los funcionarios públicos que hagan las veces de
notario, deberán hacer igual remisión por períodos bimestrales, dentro de los diez
primeros días siguientes al vencimiento del respectivo bimestre."

302
 Este registro, como se advierte, constaba de dos índices, uno para los
testamentos abiertos y otro para los cerrados. Sin perjuicio de su carácter reservado
podían exhibirse y proporcionarse informes a su respecto no sólo a los tribunales
que así lo requirieran sino a cualquier particular que acompañare certificado de
defunción del testador.

Estos índices permitían a una persona, entonces, conocer la existencia de

testamentos otorgados ante funcionarios públicos después de la creación de dichos
registros, pero no la de aqu e llos que no se anotaban en éstos, por ejemplo, los
testamentos solemnes abiertos otorgados ante cinco testigos.

Segunda etapa. Desde la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.903 de 2003 hasta

hoy. El 10 de octubre de 2003 fue publicada en el Diario O ficial la
Ley Nº 19.903 "Sobre procedimiento para el otorgamiento de la posesión efectiva
de la herencia y adecuaciones de la normativa procesal, civil y tributaria sobre la
materia", que modificó el Art. 439 del Código orgánico de tribunales. Este texto legal
dispuso la creación de un Registro Nacional de Testamentos a cargo del Servicio
de Registro Civil e Identificación.

Art. 439 COT. "El hecho de haberse otorgado un testamento abierto o cerrado
ante notario u otros funcionarios públicos que hagan sus veces, deberá figurar,
sin perjuicio de su inserción en los índices a que se refiere el artículo 431, en un
Registro Nacional de Testamentos, que estará a cargo y bajo la responsabilidad
del Servicio de Registro Civil e Identificación. Igualmente, deberán figurar en este
Registro todos los testamentos protocolizados ante notario.

Los notarios y los referidos funcionarios deberán remitir al Servicio de Registro

Civil e Identificación, dentro de los diez primeros días de cada mes, por carta
certificada, las nóminas de los testamentos que se hubieren otorgado o
protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior, indicando su fecha, el
nombre y rol único nacional del testador y la cl ase de testamento de que se trata."

Como se advierte, en este Registro Nacional de Testamentos, que es un registro

público , puede solicitarse desde hace ya 10 años información de los testamentos
que se hubieren otorgado o protocolizado en todas las Notarías del país.

37 6 . DE LOS TESTAMENTOS SOLEMNES OTORGADOS EN EL EXTRANJERO . En nuestro

país se puede y se deben ejecutar los testamentos solemnes escritos otorgados en
el extranjero, sea que los otorgantes lo hayan hecho de conformidad a la ley del
país de su otorgamiento o de conformidad a la ley chilena.

Nuestro legislador se ha referido a ello en el Párrafo 3º titulado "Del testamento

solemne otorgado en país extranjero" que se inserta en el Título III referido a la
ordenación del testamento del Libro Tercero del Código civil. A estas disposiciones
debemos agregar las reglas de derecho internacional privado que se contienen en
el Título Preliminar del Código y las reglas referidas a la prueba de la autenticidad
de dichos documentos contenidos en el Código de procedimiento civil.
303
 37 7 . TESTAMENTO OTORGADO EN PAÍS EXTRANJERO CONFORME A LA LEY EXTRANJERA .
Si el testamento ha sido otorgado en país extraño en conformidad a la ley de dicho
país, valdrá en Chile, por aplicación del principio lex locus regit actum, contenido en
los Arts. 16 y 17, debiendo éste cumplir ciertos requisitos para dotarlo de
ejecutabilidad, según lo dispone el Art. 1027 que, en palabras del profesor BARROS
ERRÁZURIZ no es sino la simple aplicación del Art. 17. Transcribamos ambos para
ver su relación.

Art. 1027. "Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si

por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes
del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento
respectivo en la forma ordinaria."

Art. 17. "La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en
que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas
establecidas en el Código de Enjuiciamiento."

Dicho de otro modo, el testamento otorgado en país extranjero, para que tenga
validez en Chile, debe cumplir con tres requisitos: 1º. Debe haberse otorgado por
escrito; 2º. Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la
ley extranjera; y 3º. Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en
forma ordinaria.

El Art. 345 del Código de procedimiento civil, se refiere a la forma en que debe
constar la autenticidad de las firmas y el carácter de los funcionarios que otorgan el
testamento.

Art. 345 CPC. "Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán
presentarse debidamente legalizados, y se entenderá que lo están cuando en
ellos conste el carácter público y la verdad de las firmas de las personas que los
han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que,
según las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas.

La autenticidad de las firmas y el carácter de estos funcionarios se comprobará

en Chile por alguno de los medios siguientes:

1º El atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país

de donde el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo
certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores;

2º El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga

acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno, certificándose en este
caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del país a que
pertenezca el agente o del Ministro Diplomático de dicho país en Chile, y además
por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos; y 3º
El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el Gobierno del país

304
 en donde se otorgó el instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de
Relaciones Exteriores de la República."

La extensión del principio lex locus regit actum aparece, sin embargo, limitad a de
la lectura que se hace del Art. 1027, pues como se ve, dicho artículo impone
exigencias de forma al testamento otorgado en el extranjero para que tenga validez
en Chile. En efecto, exige nuestro Código que el testamento conste por escrito, de
ello ha de concluirse que no se le reconoce validez al testamento verbal,
independientemente que sí lo reconozca la ley extranjera conforme a la cual fue
otorgado; tampoco valdría en Chile el testamento ológrafo otorgado en el extranjero,
por cuanto no está sujeto a forma o solemnidad alguna, que no sea la exigencia de
encontrarse escrito de puño y letra por el propio testador y firmado por éste.

El profesor Alfredo BARROS ERRÁZURIZ sostenía al respecto que estas reglas no

podían serle aplicables al testamento ológrafo pues, por una parte, el Art. 1027 se
referiría a los testamentos solemnes, de hecho el párrafo que encabeza se titula
"Del testamento solemne otorgado en país extranjero"; y por otra parte el Art. 17 se
refiere a cómo debe acreditarse la forma y solemnidades de los instrumentos
públicos, ambas hipótesis — entonces — ajenas a ese tipo de testamentos, que no
son solemnes ni menos instrumentos públicos.

Sin embargo, como ya lo sostuvimos antes, reiteramos ahora que el testamento

ológrafo sí es un testamento solemne y además escrito, lo que hace que deba
reconocérsele su validez en Chile si ha sido otorgado en el extranjero conforme a la
ley del país de su otorgamiento. A la misma conclusión llegaba el profesor CLARO
SOLAR , para desestimar la tesis que desarrollaba en su memoria de prueba llamada
"Testamentos solemnes otorgados en país extranjero" don Osvaldo RENGIFO .
Sostenía don Luis CLARO que " ( ... ) el art. 1027 se refiere el
testamento solemne y escrito , sin exigir que se otorgue por acto público ; y como el
testamento ológrafo es esencialmente un testamento escrito y solemne, reúne las
condiciones que el artículo referido exige para que el testamento ológrafo otorgado
en país extranjero y reconocido como tal en ese país, valga en Chile."

37 8 . TESTAMENTO OTORGADO EN PAÍS EXTRANJERO CONFORME A LA LEY CHILENA .

Otra forma de otorgar testamento en el extranjero, sea abierto o cerrado, es
conformándose en todo a las leyes chilenas. Los requisitos que se deben observar
están tan claramente definidos en los Arts. 1028 y 1029, que no merecen mayor
comentario.

Art. 1028. "Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero,

con tal que concurran los requisitos que van a expresarse:

1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga

domicilio en Chile.

2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un

Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal,
305
 expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del
mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los
referidos título y patente.

3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se

otorgue el testamento.

4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en

Chile.

5. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado."

Art. 1029. "El testamento otorgado en la forma prescrita en el artículo precedente

y que no lo haya sido ante un jefe de Legación, llevará el Visto Bueno de este jefe;
si el testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la carátula: el
testamento abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de
cada página.

El jefe de Legación remitirá en seguida una copia del testamento abierto, o de la

carátula del cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile; el cual a su
vez, abonando la firma del jefe de Legación, remitirá dicha copia al juez del último
domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un
escribano del mismo domicilio.

No conociéndose al testador ningún domicilio en Chile, será remitido el testamento

por el Ministro de Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su
incorporación en los protocolos de la escr ibanía que el mismo juez designe."

Señalemos finalmente que los requisitos del Art. 1028 son condiciones esenciales
para la validez del testamento otorgado en el extranjero conforme a las leyes
chilenas. Los del Art. 1029, en cambio, son accidentales, por lo que su omisión no
impide el otorgamiento válido del testamento. El profesor CLARO SOLAR expresaba
en relación a estos requisitos accidentales que " ( ... ) su objeto es solamente dar
garantías de la autenticidad del testamento otorgado y evitar su adulteración.
Requisitos de esta clase requieren de una ley expresa que los sancione con la
nulidad si son omitidos, como quiera que se trata de leyes imperativas, cuya sanción
no es la nulidad, según la doctrina universalmente aceptada por los tratadistas, sino
cuando por afectar a la substancia misma del acto o contrato, por lo cual se
llaman substanciales, son necesarios a su existencia jurídica."

37 9 . EL TESTAMENTO INTERNACIONAL . En Washington el 26 de octubre de 1973 se

aprobó la Convención Internacional que establece una ley uniforme sobre la forma
de un testamento internacional (instrumento UNIDROIT) que entró en vigor el 9 de
febrero de 1978, cuyos países miembros que son partes contratantes de este
convenio fueron Bélgica, Chipre, (Checoslovaquia), Francia, (Santa Sede), Italia,
Reino Unido, Eslovenia y varios terceros países, entre los cuales figuraban Estados

306
Unidos y la Federación de Rusia. Ignoramos desgraciadamente si Chile ratificó esta
convención.

En esta Conferencia Diplomática sobre Testamentos surgió, como señalábamos,

a través de una ley uniforme, una nueva forma testamentaria: el
llamado Testamento Internacional. Este instrumento, que en gran medida eximiría
la búsqueda de la ley aplicable, es regulado en 15 artículos, que en síntesis
disponen lo siguiente:

1º Un testamento será válido en cuanto a sus formas, cualquiera sea el lugar en

que se otorgue, la ubicación de los bienes, la nacionalidad, domicilio o residencia
del testador;

2º La nulidad del testamento internacional no afectará su validez eventual en

cuanto a la forma, como testamento de otra clase;

3º El testamento no puede ser otorgado por dos o más personas en un solo

instrumento; debe ser escrito, aunque sin necesidad que lo sea por el testador, en
cualquier idioma, en forma manuscrita o por otros medios;

4º El testador debe declarar ante dos testigos y una persona habilitada para
autorizar este tipo de testamento; y

5 º Debe tenerse en cuenta el lugar de la conservación del testamento, y una

certificación expedida por la persona habilitada, respecto del cumplimiento de las
formalidades exigidas por dicha ley.

Esta ley modelo tiene el gran mérito de generar una forma testamentaria que
nunca podría ser cuestionada por legislación alguna, lo que daría al testador la
seguridad del cumplimiento de su última voluntad, en lo referente a la forma
adoptada.

En términos generales la ley modelo sobre testamento internacional propone una

figura de testamento que se parece mucho al testamento solemne cerrado pero
simplificando las formas prescritas a fin de hacerlo más accesible.

3 80 . LAS REGLAS SOBRE TESTAMENTOS CONTENIDAS EN EL CÓDIGO DE DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO o CÓDIGO DE BUSTAMANTE . El Código de Bustamante como
se le conoce al Código de Derecho internacional privado, ratificado por Chile,
contiene en su cap ítulo V, titulado precisamente "De los testamentos", que
transcribiremos a continuación, seis artículos referidos a los testamentos en donde
se define la aplicación de la regla internacional a materias como la capacidad de
testar, la ley aplicable en esta materia, las reglas de forma de los testamentos y los
límites que impone a su respecto el orden público internacional.

Código de Derecho Internacional Privado Código de Bustamante

307
 Capítulo IV De los testamentos

Art. 146. "La capacidad para disponer por testamento se regula por la ley personal
del testador.

Art. 147. Se aplicará la ley territorial a las reglas establecidas por cada Estado
para comprobar que el testador demente está en un intervalo lúcido.

Art. 148. Son de orden público internacional las disposiciones que no admiten el
testamento mancomunado, el ológrafo y el verbal, y las que lo declaran acto
personalísimo.

Art. 149. También son de orden público internacional las reglas sobre forma de
papeles privados relativos al testamento y sobre nulidad del otorgado con
violencia, dolo o fraude.

Art. 150. Los preceptos sobre forma de los testamentos son de orden público
internacional, con excepción de los relativos al testamento otorgado en el
extranjero, y al militar y marítimo en los casos en que se otorgue fuera del país.

Art. 151. Se sujetan a la ley personal del testador la procedencia, condiciones y

efectos de la renovación de un testamento, pero la presunción de haberlo
revocado se determina por la ley local."

CLASE Nº 16 DE LOS TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES O PRIVILEGIADOS

3 81 . GENERALIDADES . Esta clase de testamentos nos viene también, en sus

primeras manifestaciones, del Derecho romano. El profesor GUZMÁN BRITO sitúa su
presencia en el derecho clásico y postclásico denominándolos testamentos
especiales al ser utilizables por determinadas categorías de personas o en casos
tipificados. Entre ellos estudia el testamento del ciego reconocido por JUSTINO , el
testamento de las personas rústicas o campesinos reconocido por JUSTINIANO y el

308
testamento de los militares (testamentum militis) que se reconoce definitivamente
por el emperador TRAJANO , aunque ya tenía precedentes regulatorios en los
emperadores JULIO C É SAR, TITO, DOMICIANO y NERVA.

La expresión testamentos especiales es preferida a la de testamentos

privilegiados por algunos autores pues con ello, por un lado, se les separa
claramente de los testamentos comunes o solemnes y, por el otro, se revelan casos
especiales establecidos en atención al lugar de su otorgamiento que exige para su
validez formalidades distintas de las señaladas para los comunes y que a diferencia
de éstos, sólo pueden ser utilizados por determinadas personas y en las
circunstancias indicadas por la ley. Su fin principal es facilitar entonces la
testamentifacción activa.

Como sea, nuestro legislador nominó como testamentos privilegiados a los

testamentos menos solemnes reservándoles el Párrafo 4 º del Título III del Libro
Tercero.

Don Andrés BELLO en nota al Art. 1030 expresaba su pensamiento en relación a

este tipo de testamentos q ue vale la pena transcribir: "Se ha procurado sujetar los
test amentos privilegiados a reglas tan uniformes, como su diferente naturaleza lo
permite. La uniformidad i la analoj í a son los mejores auxilios de la memoria. ¿No
sería conveniente añadir al número de los testamentos privilegiados el ológrafo,
reconocido por la lei 15, título 5, del Fuero Juzgo? 'Porque muchas veces hai casos
tan apurados, dice la lei, que no es dable llenar las solemnidades prescritas; por
tanto, cuando fuere tal la situación del testador, que no puedan haberse testigos por
los cuales haga constatar su voluntad según el orden legal, escriba de su propia
mano con la debida especificación todo lo que quisiere ordenar, i lo que deseare
que se dé de sus bienes a cualesquiera personas, i espresando el día i el año,
ponga, al fin de toda escritura, su firma." Parécenos que de todas las especies de
testamento privilegiado, esta es en muchos casos la más expedita i la ménos
espuesta a inconvenientes, valiendo solo por el término de noventa días después
de su fecha, en vez de los treinta años del Fuero Juzgo, de manera que si el testador
sobreviviese aquel tiempo, caducase, según lo prevenido por los otros testamentos
privilegiados. Es de notar que el testamento hológrafo es de uso corriente en
Inglaterra i Francia, como testamento solemne , sin que se haya observado en
aquellos países que se preste mas al fraude i la falsificación, que los otros. En el
proyecto presentado a la comision, no se comprendió el testamento hológrafo, ni
como solemne ni como privilejiado, por haberlo desechado el Consejo de Estado en
las discusiones que se tuvieron con el objeto de sentar ciertas bases para la reforma
de nuestra legislación en lo tocante a la sucesión por causa de muerte. Pero las
razones que se alegan no han producido en nosotros una convicción comp l eta."

3 82 . CONCEPTO. El testamento menos solemne o privilegiado , como lo señalaba

el profesor Alejandro FUENZALIDA "es aquel que, en consideración a circunstancias
especiales, está dispensado de algunas de las solemnidades ordinarias."

309
 En los mismos términos se refiere a ellos el inciso 3 º del Art. 1008 cuando nos
expresa que los testamentos menos solemnes o privilegiados son aquellos en que
pueden omitirse ciertas formalidades legales por consideración a circunstancias
especiales determinadas por el legisl ador.

Art. 1008 inciso 3º. "El menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden
omitirse algunas de estas solemnidades, por consideración a circunstancias
particulares, determinadas expresamente por la ley."

Son testamentos menos solemnes, el testamento verbal, el militar, y el marítimo,

como lo señala el Art. 1030. Fuera de estos casos no hay otros testamentos menos
solemnes o privilegiados.

Art. 1030. "Son testamentos privilegiados:

1. El testamento verbal;

2. El testamento militar;

3. El testamento marítimo."

Los testamentos que hemos mencionado como especiales anteriormente, es

decir, el del ciego, el del sordo, el del sordomudo, y el del extranjero que no conoce
el idioma del testador ni el de los testigos, caen dentro de la categoría de
testamentos solemnes y no son, por lo mismo, testamentos privilegiados.

El profesor ELORRIAGA DE BONIS nos enseña que "los proyectos de Código Civil
de 1841 y de 1846 recogían una cuarta clase de testamento privilegiado, y que era
el otorgado en tiempo de peste, en un lugar del país afligido por una epidemia
considerada contagiosa. Sin embargo, tal tipo de testamento se suprimió en el
proyecto de 1853. Se estimó que no se justificaba mantenerlo pues por las
condiciones en que se otorgaba, no daba suficientes garantías de la verdadera
voluntad del testador."

38 3 . CARACTERÍSTICAS COMUNES DE LOS TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS.

L OS testamentos menos solemnes o privilegiados comparten ciertas características
comunes: 1º Son todos solemnes; 2º Son de eficacia temporal, esto es, están
sujetos a un plazo especial de caducidad dentro del cual deben levantarse,
conforme a las solemnidades legales, y de sobrevivencia del testador; 3º Son por
regla general intuito persona e , es decir, sólo pueden ser otorgados por los
individuos que están involucrados en la circunstancia extraordinaria que establece
la ley; 4º La revocación de un testamento solemne por un testamento privilegiado
no produce efecto alguno si este último caduca. Ergo , subsistirá el testamento
solemne temporalmente revocado; 5º Siempre requieren ser otorgados en
presencia de testigos, aunque la capacidades exigida a éstos son menor es que en
los testamentos solemnes. Se ha entendido que el número mínimo de testigos para

310
los tres tipos de testamentos privilegiados es de al menos tres, aunque para el
testamento militar el Código no lo haya señalado.

38 4 . TEMPERAMENTO DE LAS SOLEMNIDADES EXIGIDAS EN LOS TESTAMENTOS

PRIVILEGIADOS . Dijimos recién que los testamentos privilegiados son menos
solemnes pero igualmente solemnes. Es pues este hecho el que los caracteriza, es
decir, que el rigor de las solemnidades externas exigidas para los testamentos
comunes o solemnes se tempera, suaviza o aminora en este tipo de situaciones
especiales a las que se refieren los testamentos privilegiados.

En relación, por un lado, a la capacidad de los testigos del acto de su

otorgamiento, la habilidad que se les exige es menor, bastando la habilidad putativa,
como lo señala el Art. 1031.

Art. 1031. "En los testamentos privilegiados podrá servir de testigo toda persona
de sano juicio, hombre o mujer, mayor de dieciocho años, que vea, oiga y entienda
al testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el número 8 del artículo
1012. Se requerirá además para los testamentos privilegiados escritos que los
testigos sepan leer y escribir.

Bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artícul o 1013."

Como se advierte, los testigos inhábiles se reducen sólo a los que no se

encuentren privados de razón por cualquier causa, a los menores de edad, a los
ciegos y sordos, a los que no entienden el idioma del testador, y a los inhábiles
moralmente por haber cometido delito. Entendemos que al ser las inhabilidades de
derecho estricto, el mudo puede perfectamente ser testigo de esta clase de
testamentos, con excepción del testamento verbal, como veremos más adelante.

Por otro lado, las solemnidades exigidas en el otorgamiento de estos testamentos

han sido reducidas a su mínima expresión, bastando sólo que el testador exprese
su intención de testar, la unidad del acto y la presencia de los mismos testigos
durante su otorgam iento. Así lo prescribe el Art. 1032.

Art. 1032. "En los testamentos privilegiados el testador declarará expresamente

que su intención es testar: las personas cuya presencia es necesaria serán unas
mismas desde el principio hasta el fin; y el acto será continuo, o sólo interrumpido
en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere.

No serán necesarias otras solemnidades que éstas, y las que en los artículos
siguientes se expresan."

Entremos, a partir de ahora, al análisis somero de cada uno de ellos.

38 5 . DEL TESTAMENTO VERBAL . El testamento verbal es el testamento

nuncupativo por excelencia, sin embargo, la tradición y el propio Código han

311
preferido reservarle este nombre sólo a los testamentos solemnes abiertos. En
términos generales, como nos lo señala el profesor CLARO SOLAR , el testamento
verbal es aquel "en que el testador expresa a los testigos sus disposiciones de
palabra y sin necesidad de escritura alguna. La ley admite esta clase de testamentos
como supletoria cuando por el peligro de vida del testador no haya modo o tiempo
de que otorgue testamento solemne ordinario y corra riesgo de morir intestado."

Nuestro Código le asigna los Arts. 1033 a 1040 para consignar su regulación.

38 6 . CONCEPTO . Según el profesor ELORRIAGA DE BONIS el testamento verbal es

el testamento privilegiado que otorga el testador de viva voz ante tres testigos de
manera que todos lo vean, oigan y entiendan, en la medida que un caso de peligro
inminente de la vida del testador impida otorgar testamento solemne.

Por nuestra parte, podemos decir que el testamento verbal es aquel que se otorga
frente a un caso de peligro inminente para la vida del testador, de modo que parezca
no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne, y que sólo requiere como
solemnidad el otorgarse ante tres testigos a lo menos y haciendo de viva voz el
testador sus declaraciones y disposiciones testamentarias. Como se advierte lo
esencial de este tipo de testamentos es que, por un lado, sus disposiciones son
entregadas verbalmente por el testador y recibidas de la misma manera por los
testigos y, por el otro, la circunstancia de enfrentarse el testador a un peligro
inminente que le puede hacer perder la vida. Así se desprende de la lectura de l os
Arts. 1033, 1034 y 1035.

Art. 1033. "El testamento verbal será presenciado por tres testigos a lo menos."

Art. 1034. "En el testamento verbal el testador hace de viva voz sus declaraciones
y disposiciones, de manera que todos le vean, le oigan y entiendan."

Art. 1035. El testamento verbal no tendrá lugar sino en los casos de peligro tan
inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar
testamento solemne."

38 7 . ESTUDIO DE LAS FORMALIDADES EXIGIDAS POR LA LEY A ESTE TIPO DE

TESTAMENTOS . Las formalidades exigibles al testamento verbal se pueden observar
en dos etapas. La primera al momento de otorgarse éste y la segunda al momento
de escriturarse las disposiciones contenidas en él.

38 8 . PRIMERA ETAPA. FORMALIDADES AL OTORGARSE EL TESTAMENTO VERBAL . Al

momento de otorgarse el testamento verbal el legislador sólo exige la concurrencia
de tres testigos a los menos (Art. 1033) y que el testador efectúe a viva voz sus
declaraciones y disposiciones testamentarias (Art. 1034).

38 9 . SEGUNDA ETAPA. FORMALIDADES AL ESCRITURARSE EL TESTAMENTO VERBAL Y

FASES DE LA ESCRITURACIÓN . Expresadas verbalmente por el testador y recibidas de

312
la misma manera por los testigos el testamento verbal ya se ha otorgado, sin
embargo, su validez es temporal pues debe ponerse por escrito dentro de 30 días
siguientes a su otorgamiento.

Recordemos que el elemento determinante que lleva a la ley a dispensar de la

observancia de las formalidades propias del testamento solemne a los otorgantes
de testamentos verbales es la existencia de un peligro inminente para la vida del
testador. Esta inminencia o proximidad a la muerte la ley la sitúa en un lapso de
tiempo más o menos breve de 30 días. Este tiempo es el tiempo de confianza que
da el legislador a la capacidad de retener las declaraciones del testador por la
memoria de los testigos.

El legislador, nos decía don Fernando ALESSANDRI , "desconfía de la memoria de

los testigos", aunque para ser más precisos A. BELLO desconfiaba de los testigos en
su totalidad, en ellos creía ver una especie infame de hombres que habitaban las
poblaciones inferiores y que se labraban un medio de subsistencia en la prostitución
del juramento. En consecuencia, si los hechos demuestran que las circunstancias
que apremiaban la dación de un testamento en forma verbal han desaparecido por
haber pasado este lapso de tiempo, el testamento verbal se vuelve ineficaz, o más
concretamente, caduca.

En concreto, el testamento verbal caducará si pasan 30 días desde que se otorgó

sin que haya fallecido el testador o si habiendo fallecido éste no se pone por escrito
con las solemnidades legales dentro de los 30 días siguientes a la muerte. Se trata
entonces de un plazo fatal. Así lo contempla el Art. 1036.

Art. 1036. El testamento verbal no tendrá valor alguno si el testador falleciere

después de los treinta días subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido
antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades que
van a expresarse, dentro de los treinta días subsiguientes al de la muerte."

Como se lee de esta disposición, el Código anuncia que dentro del proceso de
escrituración del testamento deben de observarse ciertas formalidades que
reuniremos en dos etapas: Las relativas al examen de los testigos y las relativas a
la resolución judicial que las consigna y la protocolización de lo obrado.

3 90 . FASE DE LAS SOLEMNIDADES RELATIVAS AL EXAMEN DE LOS TESTIGOS. A petición

de cualquier interesado en la sucesión, el juez competente, que es aquel del lugar
donde se otorgó el testamento, citará a los interesados a una audiencia que tiene
por objeto tomar declaración jurada a los testigos instrumentales o que presenciaron
la última voluntad del testador. Podrá citar igualmente a toda persona cuyo
testimonio le pareciere conducente a esclarecer los hechos a que se refieren los
Arts. 1037 y 1038.

Art. 1037. "Para poner el testamento verbal por escrito, el juez de letras del
territorio jurisdiccional en que se hubiere otorgado, a instancia de cualquiera
persona que pueda tener interés en la sucesión, y con citación de los demás
313
 interesados residentes en la misma jurisdicción, tomará declaraciones juradas a
los individuos que lo presenciaron como testigos instrumentales y a todas las otras
personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los puntos
siguientes:

1. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación

a que pertenecía, su edad, y las circunstancias que hicieron creer que su vida se
hallaba en peligro inminente;

2. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran;

3. El lugar, día, mes y año del otorgamiento."

Art. 1038. "Los testigos instrumentales depondrán sobre los puntos siguientes:

1. Si el testador aparecía estar en su sano juicio;

2. Si manifestó la intención de testar ante ellos;

3. Sus declaraciones y disposiciones testamentaria s."

En concreto, la declaración de los testigos versará sobre tres aspectos:

1º Sobre ellos mismos , es decir, requerirá los datos necesarios para la propia
individualización de los testigos deponentes;

2º Sobre el testador , donde requerirá de los testigos la individualización completa

del testador; los hechos que le hicieron temer al testador por su vida y que
constituyeron el peligro inminente en el que se hallaba; y si éste parecía estar en su
sano juicio y si manifestó que su intención era testar; y

3 º Sobre el testamento , es decir indagará el juez sobre el lugar, día, mes y año
de su otorgamiento y principalmente de cuáles fueron las declaraciones y
disposiciones testamentarias que hizo el testador.

En fin, el Art. 1039 contempla la situación en la que, por ejemplo, se encuentre

una persona domiciliada en Santiago que en un viaje a Curicó muere en un
accidente cualquiera, alcanzando a testar verbalmente ante el número de testigos
necesario.

Art. 1039. La información de que hablan los artículos precedentes, será remitida
al juez de letras del último domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la información;
y el juez, si encontrare que se han observado las solemnidades prescritas, y que
en la información aparece claramente la última voluntad del testador, fallará que
según dicha información, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones
siguientes (expresándolas); y mandará que valgan dichas declaraciones y

314
 disposiciones como testamento del difunto, y que se protocolice como tal su
decreto.

No se mirarán como declaraciones o disposiciones testamentarias sino aquellas

en que los testigos que asistieron por vía de solemnidad estuvieren conformes."

Como se advierte, y siguiendo el ejemplo dado, para poner el testamento verbal

por escrito, el juez civil de turno de Curicó recibirá las declaraciones de los testigos
y esa información se la remitirá, vía exhorto, al juez civil competente de la ciudad de
Santiago (el que determine la regla de distribución de causas en la Iltma. Corte de
Apelaciones de la capital.

Concluyamos, entonces, en que pueden ser distintos magistrados los que

intervengan en la gestión tendiente a poner por escrito el testamento verbal. Un juez
puede recibir las declaraciones y otro fallar la gestión resolviendo tener por
testamento del causante las declaraciones por los testigos. El segundo, es el juez
competente, al que la ley lo faculta para pronunciarse en definitiva sobre la gestión.

3 91 . RESOLUCIÓN JUDICIAL Y PROTOCOLIZACIÓN . Recabados los testimonios si

encontrare el juez competente que se han observado las solemnidades y que de la
información aparece claramente cuál fue la última voluntad del testador; resuelve
este sentenciador declarando que según dicha información el testador ha hecho
tales y cuales declaraciones y disposiciones (las especificará) y ordenará tenerlas
como testamento del difunto, disponiendo protocolizar como tal dicho decreto. Así
se desprende del Art. 1039.

Art. 1039. "La información de que hablan los artículos precedentes, será remitida
al juez de letras del último domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la información;
y el juez, si encontrare que se han observado las solemnidades prescritas, y que
en la información aparece claramente la última voluntad del testador, fallará que
según dicha información, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones
siguientes (expresándolas); y mandará que valgan dichas declaraciones y
disposiciones como testamento del difunto, y que se protocolice como tal su
decreto.

No se mirarán como declaraciones o disposiciones testamentarias sino aquellas

en que los testigos que asistieron por vía de solemnidad estuvieren conformes."

En concreto, la resolución del juez competente constituye stricto sensu el

testamento. Para concluir con este punto digamos que no es admisible la oposición
que quiera deducir algún interesado a fin que no se lleva a cabo la gestión judicial
para poner por escrito el testamento verbal. El juez que conoce de la gestión frente
a la oposición de algún interesado deberá limitarse a resolver que no se hace lugar
a ello por improcedente o que ocurra el solicitante ante el juez y en el procedimiento
que corresponda. Lo que queremos decir es que deberá el solicitante iniciar por otra
vía, el procedimiento contencioso ordinario, las acciones de nulidad que pueden

315
hacerse valer en contra del testamento una vez protocolizado, como lo señala el Art.
1040.

Art. 1040. "El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podrá

ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento auténtico."

Lo anterior tiene una explicación, además, práctica. Si el juez de la gestión

aceptase la oposición de incidencias o solicitudes tendientes a impedir que se
reciban las declaraciones o se falle la cuestión definitiva, el breve término señalado
por la ley se cumpliría sin poder concluir la gestión, con lo cual el mismo testamento
caducaría.

3 92 . DE LA CADUCIDAD DEL TESTAMENTO VERBAL . Decíamos que la validez del

testamento verbal, y en general de los testamentos privilegiados, es temporal pues
debe ponerse por escrito dentro del plazo que la ley establece. Analizando la regla
del Art. 1036 concluíamos que el plazo que la ley señalaba era un plazo fatal pues
estaba asociado a una sanción civil, la caducidad , que hacía que el testamento se
invalidar a si pasaba el plazo señalado.

Efectivamente, el testamento verbal caduca si el testador falleciere después

de los 30 días siguientes al otorgamiento o si habiendo fallecido éste antes no se
pone por escrito con las solemnidades legales dentro de los 30 días siguientes a la
muerte del testador. La sola cuestión que nos queda por analizar es si el plazo
señalado se interrumpe o no cuando el evento que constituye un peligro inminente
para la vida del testador es constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito que
signifique un impedimento insalvable para los interesados y testigos llamados al
procedimiento para poner por escrito las disposiciones del testador. Pensemos en
un desastre natural que haya cortado las vías de acceso al lugar del juez de letras
más cercano y que este impedimento dure más allá de los 30 días contados desde
su otorgamiento o desde el fallecimiento del testador. O, tal como sucedió en el
último terremoto y tsunami en Chile que sean los tribunales de justicia los que se
encuentren imposibilitados de recibir dichas declaración por haberse destruido o
inhabilitado el oficio donde funcionan. ¿El tiempo que dure el impedimento
suspende el plazo que establece el Código civil? La cuestión no es fácil de resolver.
El profesor CLARO SOLAR nos informaba que, a la época de la publicación de su
obra, los fallos de nuestros tribunales habían sido vacilantes. Observaba fallos en
los cuales los tribunales acogían el impedimento dándole el valor de suspender el
plazo señalado por todo el tiempo que éste durare, con lo cual probado que fuere
su existencia, el hecho de haberse puesto por escrito el testamento fuera del término
legal, no lo invalidaba; mientras otros fallos sostenían que el plazo era a tal punto
fatal que no podía ser modificado, o sea, que no admitía interrupción alguna.

A nuestro entender, recurrir a un viejo aforismo nos puede ayudar en la solución

de la cuestión. En efecto, a lo imposible nadie está obligado , de manera que si la
obligación de cumplir los trámites para poner por escrito el testamento verbal no ha
sido posible de ejecutarse por haber interve nido un impedimento constitutivo de
fuerza mayor o caso fortuito, el plazo necesariamente debe interrumpirse hasta que
316
el impedimento cese y comenzar a correr desde ahí por todo el tiempo que faltaba
para completarlo.

En fin, recurramos al profesor ORREGO ACUÑA para respondernos la pregunta

sobre cuáles de las fases de la etapa de escrituración deben estar cumplidas dentro
del plazo fatal indicado por la ley. Nos dice este autor que " ( ... ) un fallo disidente
de nuestros tribunales resolvió que bastaba que dentro de los 30 días se examinase
a los presuntos testigos; la resolución judicial y la protocolización podían efectuarse
pasados los 30 días contados desde la muerte del testador. Posteriormente, la
Excma. Corte Suprema ha variado de criterio y exige que todo el trámite de poner
por escrito el testamento verbal se haga en el plazo señalado, incluso la
protocolización. Un fallo de apelación ha declarado, sin embargo, que no es
solemnidad del testamento su protocolización en el plazo fatal de 30 días." En el
mismo sentido puede consultarse al profesor ELORRIAGA DE BONIS quien señala los
fallos a los cuales se refiere el profesor ORREGO.

39 3 . DEL TESTAMENTO MILITAR . El testamento militar es un testamento especial

por el lugar en que se otorga y las personas que pueden otorgarlo, y privilegiado
pues las solemnidades a que lo somete la ley son bastante menos exigentes que
las de un testamento solemne.

Sus orígenes, podemos comprenderlo fácilmente, están en Roma, una civilización

altamente militarizada en donde sus enormes legiones pasaban en campaña largos
años y cuya regulación se justificaba pues, como clase privilegiada, los militares
debían de recibir ciertas facilidades del poder civil. Don Luis CLARO SOLAR nos
comentaba de la gran importancia que tenían al punto que integraban una de las
dos grandes divisiones de los testamentos en Roma. El testamento común o de los
paganos, testamentum paganorum ; y el de los militares o testamentum
militum. Nuestro Código civil lo regula en los Arts. 1041 a 1047.

39 4 . CONCEPTO. Testamento militar es aquel que se otorga en tiempos de guerra

por los militares y demás individuos empleados en un cuerpo de tropa de la
República y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecen a dicho cuerpo.

39 5 . PERSONAS QUE PUEDEN OTORGAR Y RECIBIR TESTAMENTOS MILITARES Y

CIRCUNSTANCIAS EN LAS QUE SE PUEDE ASÍ TESTAR. Las personas que pueden testar
militarmente son las referidas en el Art. 1041, que incluye un amplio espectro de
sujetos capaces de ello, no reservándolo en consecuencia exclusivamente a los
soldados o militares propiamente tales que formen parte de la tropa.

Art. 1041. "En tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los demás
individuos empleados en un cuerpo de tropas de la República, y asimismo el de
los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de
las personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antedichos,
podrá ser recibido por un capitán o por un oficial de grado superior al de capitán
o por un intendente de ejército, comisario o auditor de guerra.

317
 Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podrá ser recibido su
testamento por el capellán, médico o cirujano que le asista; y si se hallare en un
destacamento, por el oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de
capitán."

Las personas capaces de recibir válidamente estos testamentos serán distintas

dependiendo de la situación en la que se encuentre el que otorgue su testamento y
de su grado o jerarquía. En efecto, se podrá testar válidamente de esta forma
siempre que se haga ante un capitán o un oficial de grado superior al de capitán o
bien ante un intendente de ejército, comisario o auditor de guerra. Si a la
circunstancia bélica descrita se suma el hecho de encontrarse enfermo o herido el
testador, entonces la ley habilita al capellán, médico o cirujano que le asista; y si se
hallare en un destacamento, al oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior
al de capitán.

En fin, las circunstancias precisas en las cuales se puede testar

militarmente están señaladas en el Art. 1043 el que, además, ilustra la expresión
que emplea el Art. 1041: "en tiempo de guerra". En efecto, se puede testar en el
contexto de una maniobra o estrategia de ataque , como cuando se es parte de una
expedición de guerra en marcha o de una campaña contra el enemigo o en el
contexto de una maniobra o estrategia de defensa como cuando se encuentra el
testador guarnecido en una plaza que está siendo sitiada por el enemigo.

Art. 1043. "Para testar militarmente será preciso hallarse en una expedición de
guerra, que esté actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en la
guarnición de una plaza actualmente sitiada."

Fuera de estas circunstancias, el propio Andrés BELLO nos informa en una nota al
Art. 1043 que "no gozan los militares de privilejio alguno para otorgar sus
testamentos. La razón es evidente. Si las solemnidades prescritas por derecho
común no son necesarias para la autenticidad del testamento, no deben exijirse
para el de ninguna persona; i, si por el contrario, (que es lo cierto) hai peligro de que
se suplanten sin ellas al últimas voluntades, no se hace ningún favor a los militares
en darles la facultad de testar de diferente modo, que los demás ciudadanos."

39 6 . CLASES DE TESTAMENTOS MILITARES Y SOLEMNIDADES A QUE LOS SUJETA LA LEY .

El testamento militar puede otorgarse sea como testamento abierto, como
testamento cerrado o como testamento verbal y en cada caso está sujeto a distintas
formalidades.

39 7. 1º EL TESTAMENTO MILITAR ABIERTO. El testamento militar abierto será escrito

y debe ser firmado por todos los que concurran a su otorgamiento, esto es, el
testador si supiere y pudiere escribir, el que lo recibe y los testigos. Así lo expresa
el Art. 1042.

Art. 1042. "El testamento será firmado por el testador, si supiere y pudiere escribir,
por el funcionario que lo ha recibido y por los testigos.
318
 Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresará así en el testamento."

Como ya lo advertimos en su momento, el Código omite señalar aquí cuál es el

número de testigos mínimo que debe concurrir para el otorgamiento de este tipo de
testamento. Don Luis CLARO SOLAR nos enseñaba que desde el
primer Proyecto que comienza a publicarse en 1841 hasta el Proyecto
inédito siempre se mantuvo la regla que era necesaria, para este tipo de
testamentos, la presencia de dos testigos. Citando a Miguel Luis AMUNÁTEGUI
REYES quien señalaba que "la lectura de las citas anteriores revela que el lejislador
desde el principio hasta el último momento, ha tenido el propósito de exijir solo dos
testigos en el testamento llamado militar", considera CLARO SOLAR que la ausencia
de mención al número de testigos en el Código promulgado constituye una errata o
laguna del mismo que debe de llenarse recurriendo a la historia de la ley. En
concreto, sostenía que bastaba un número mínimo de dos testigos para su
otorgamiento.

En efecto, consta que el Art. 1041 actual, se encontraba en el Proyecto

inédito bajo el Art. 1203 y llevaba un inciso 2º que señalaba "Será necesaria la
presencia de dos testigos". Este inciso no se mantuvo en el texto promulgado. Sobre
este olvido AMUNÁTEGUI señalaba "la omisión del expresado inciso que se nota en
el Código civil, es a todas luces una errata, tanto más manifiesta cuanto que en el
artículo siguiente se hace referencia a los testigos, como si ya se hubiera hablado
de ellos."

Don José Clemente FABRES , en cambio, sostenía en sus Instituciones que el

número mínimo de testigos exigidos era de tres, tal como se exigía para el marítimo
y los solemnes nuncupativos en que concurría ministro de fe. Aparentemente, esta
es la interpretación que se ha dado como mayoritaria por la doctrina chilena más
contemporánea, doctrina a la cual no adherimos, pues consideramos más ajustada
a la historia fidedigna del establecimiento de la norma la de los profesores CLARO
SOLAR y AMUNÁTEGUI.

En otro orden de cosas, conforme al Art. 1045, quien recibe el testamento está
obligado a seguir dos pasos vitales para que este testamento no se vicie: 1º Obtener
el visto bueno y la rúbrica completa de éste por el Jefe superior de la expedición o
comandante de la plaza, a menos que haya sido precisamente otorgado ante uno
de éstos; y 2º Remitirlo al Ministro de Guerra (hoy Ministerio de Defensa) a fin que
éste cumpla con los mismos trámites ya estudiados para el caso de los agentes
diplomáticos chilenos en el extranjero cuando se otorgaba un testamento conforme
a las leyes chilenas fuera de Chile.

Art. 1045. "El testamento llevará al pie el Visto Bueno del jefe superior de la
expedición o del comandante de la plaza, si no hubiere sido otorgado ante el
mismo jefe o comandante, y será siempre rubricado al principio y fin de cada
página por dicho jefe o comandante; el cual en seguida lo remitirá con la posible
brevedad y seguridad, al Ministro de Guerra, quien procederá como el de
Relaciones Exteriores en el caso del artículo 1029."
319
 39 8 . 2º EL TESTAMENTO MILITAR CERRADO . Sobre el testamento cerrado no hay
más disposiciones que el Art. 1047 que pasa a transcribirse.

Art. 1047. "Si el que puede testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado,
deberán observarse las solemnidades prescritas en el artículo 1023, actuando
como ministro de fe cualquiera de las personas designadas al fin del inciso 1º del
artículo 1041. La carátula será visada como el testamento en el caso del artículo
1045; y para su remisión se procederá según el mismo artículo."

De lo anterior salta a la vista que la redacción no es la mejor pues pareciera indicar

que el testador tiene la opción de testar en la forma privilegiada del testamento
militar o en la forma común solemne del testamento cerrado. Lo anterior sería
interpretar erradamente el artículo pues no hay que olvidar que la situación a que
se refiere el Art. 1043 es una misma para todos estos testamentos militares. En
consecuencia, ha de entenderse esta opción referida sólo a la manifestación pública
del contenido de las disposiciones que se prefieren mantener secretas por el
testador, sin hacer aplicables todas las solemnidades propias de los testamentos
solemnes cerrados.

La cuestión que persiste por definir es cuál será el número de testigos que se
exigen para poder testar militarmente en forma cerrada. En esta parte don
Luis CLARO SOLAR seguía la tesis de don José Clemente FABRES en la parte que
consideraba que no habiendo pronunciamiento del Código había que buscar la
interpretación que mejor cuadrara con el espíritu general de la legislación y la
equidad natural. En esa búsqueda concluía que el número de testigos exigido debía
ser un mínimo de tres, pues al ser minimizadas las solemnidades comunes (a la
época cinco testigos para el solemne cerrado; hoy y después de la Ley 10.271 de
1952 tan son sólo tres) y al concluirse que bastaban dos para el militar nuncupativo,
la regla parecía justa, bastando tres testigos.

Como se observa, si seguimos la misma línea hermenéutica de este ilustre civilista

hoy debiéramos concluir que el número de testigos mínimo para validar un
testamento militar cerrado debiera ser dos.

39 9 . 3º EL TESTAMENTO MILITAR VERBAL . El testamento militar puede ser verbal en

el caso de hallarse en peligro inminente una persona que puede testar militarmente.
Don Luis CLARO SOLAR nos enseñaba que, en el caso del testamento militar verbal
se halla en peligro inminente "no sólo la persona que ha sido herida y teme
fundadamente su próximo fin, sino todo aquel que por el lugar que ocupa en las filas
de las tropas de la expedición de guerra, o que se le ha asignado en la plaza sitiada
para su defensa, en los momentos de un combate u otra operación militar, está bajo
los fuegos del enemigo."

El Código civil trata de este tipo de testamentos militares en el Art. 1046, el que
hace reenvíos a los Arts. 1037 y 1038 ya estudiados.

320
 Art. 1046. "Cuando una persona que puede testar militarmente se hallare en
inminente peligro, podrá otorgar testamento verbal en la forma arriba prescrita;
pero este testamento caducará por el hecho de sobrevivir el testador al peligro.

La información de que hablan los artículos 1037 y 1038 será evacuada lo más
pronto posible ante el auditor de guerra o la persona que haga veces de tal.

Para remitir la información al juez del último domicilio se cumplirá lo prescrito en

el artículo precedente."

400 . DE LA FORMA EN QUE CADUCAN LOS TESTAMENTOS MILITARES . La regla general

es la misma para todo tipo de testamentos militares: El testamento militar caduca si
el testador fallece después de transcurridos 90 días subsiguientes a la fecha en que
hubieren cesado a su respecto las circunstancias que lo habilitaban para testar
militarmente, conforme lo consigna el Art. 1044.

Art. 1044. "Si el testador falleciere antes de expirar los noventa días subsiguientes
a aquel en que hubieren cesado con respecto a él las circunstancias que habilitan
para testar militarmente, valdrá su testamento como si hubiese sido otorgado en
la forma ordinaria. Si el testador sobreviviere a este plazo, caducará el
testamento."

Dicho de otro modo, desde el día que han cesado las circunstancias que lo
habilitaban para testar militarmente, ha de considerarse un término de 90 días
corridos subsiguientes: Si dentro de él fallece el testador, el testamento vale; si
fallece pasado ese plazo, el testamento militar es ineficaz por haber caducado.

401 . DEL TESTAMENTO MARÍTIMO . El testamento marítimo es otro testamento

especial por el lugar en que se otorga y las personas que pueden otorgarlo. Además,
al igual que el testamento militar es un testamento privilegiado pues las
solemnidades a que lo somete la ley son bastante menos exigentes que las de un
testamento solemne.

Sus precedentes históricos también se encuentran en Roma, particularmente hay

menciones de él en el Digesto , en donde se establecía que los pilotos, los capitanes
de la armada, los r e meros, marineros y los que velaban de noche en las naves,
podían testar por derecho militar. Tiene como es lógico similitudes con el testamento
militar con la diferencia evidente de las personas a quienes se les reconoce
testamentifacción activa.

Don Andrés BELLO en relación a este tipo de testamentos, al exponer sus notas
en el Art. 1048, nos revela lo innecesario que era, por el momento histórico de la
navegación chilena al momento de dictarse el Código, regular este tipo de
testamentos. Sin embargo, cree que las reglas que ofrece no estarán de más, pues
tiene la esperanza que se llegue pronto a los niveles de la navegación que
justificaron su regulación en el Code de Napoléon de donde toma estas reglas.
Señalaba el codificador que "en el estado actual de nuestra navegación, no se siente
321
todavía la necesidad del testamento marítimo, que se ha tomado del Código francés,
con las modificaciones que nuestras circunstancias exigen. Pero es de creer que
nuestra navegación se estenderá en breve con la rapidez que otros ramos de
industria, i no vemos inconveniente en anticipar una providencia que seguramente
no tardaría en echarse de ménos." Nuestro Código civil regula el testamento
marítimo en los Arts. 1048 a 1055.

402 . CONCEPTO. Testamento marítimo es aquel que se otorga en alta mar, sea en
un buque de guerra chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera
chilena, por cualquiera persona que se halle a bordo de dichos buques. El concepto
anterior se desprende de la lectura conjunta d e los Arts. 1048. 1051 y 1055.

Art. 1048. "Se podrá otorgar testamento marítimo a bordo de un buque chileno de
guerra en alta mar.

Será recibido por el comandante o por su segundo a presencia de tres testigos.

Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresará esta circunstancia en

el testamento.

Se extenderá un duplicado del testamento con las mismas firmas que el original."

Art. 1051. "Podrán testar en la forma prescrita por el artículo 1048, no sólo los
individuos de la oficialidad y tripulación, sino cualesquiera otros que se hallaren a
bordo del buque chileno de guerra en alta mar."

Art. 1055. "En los buques mercantes bajo bandera chilena, podrá sólo testarse en
la forma prescrita por el artículo 1048, recibiéndose el testamento por el capitán o
su segundo o el piloto, y observándose además lo prevenido en el artículo 1050."

40 3 . PERSONAS QUE PUEDEN TESTAR Y RECIBIR TESTAMENTOS MARÍTIMOS Y LUGARES

EN ELLOS SE PUEDEN OTORGAR . Pueden otorgar testamento marítimo, seg ún se
desprende de los Arts. 1048 y 1055 recién transcritos, en general cualquiera
persona que se encuentre a bordo de un buque de guerra o mercante bajo bandera
chilena que navegue por aguas internacionales o alta mar. En efecto, el Art. 1051
expresamente dispone que no sólo la oficialidad y la tripulación de la nave pueden
otorgar testamento marítimo sino que cualquiera que se halle a bordo.

Del Art. 1048 extraemos que en un buque de guerra quienes pueden recibir
válidamente testamentos, en presencia de tres testigos, son el comandante de la
nave y su segundo a bordo.

Mientras que en los buques mercantes están facultados para ello su capit án o su
segundo a bordo, o su piloto.

322
 40 4 . CLASES DE TESTAMENTOS MARÍTIMOS Y SOLEMNIDADES A QUE LOS SUJETA LA
LEY . El testamento marítimo puede otorgarse, al igual que el testamento militar, sea
como testamento abierto, como testamento cerrado o como testamento verbal y en
cada caso está sujeto a distintas formalidades.

40 5 . 1º EL TESTAMENTO MARÍTIMO ABIERTO . El testamento marítimo abierto es

escrito y nuncupativo, y además privilegiado pues está sometido a un menor número
de solemnidades que el solemne abierto.

Previsto en el Art. 1048 ya transcrito, podemos decir que en el testamento

marítimo abierto el procedimiento que debe seguirse y las solemnidades que deben
observarse son las siguientes:

Primera etapa. Otorgamiento del testamento. El testador manifiesta su voluntad

de querer testar a tres testigos y al comandante de la nave. Acto seguido da a
conocer el tenor de sus disposiciones a éstos (testigos y ministro de fe) de manera
que todos lo vean, oigan y entiendan; Luego el comandante de la nave procede a
consignar por escrito estas disposiciones. Finalmente, el comandante lee de viva
voz las disposiciones escritas al testador y testigos, las que se si están conformes
serán firmadas por todos, a menos que el testador no sepa o no pueda firmar de lo
que se dejará constancia en el testamento mismo. A los testigos se les exige saber
y poder firmar. El testamento se extiende en duplicado para ponerlo a salvo de una
posible pérdida y a cubierto entre los papeles más importantes de la nave, dándose
noticia de él en la bitácora respectiva, conforme lo prescribe el Art. 1049.

Art. 1049. "El testamento se guardará entre los papeles más importantes de la
nave, y se dará noticia de su otorgamiento en el diario."

Segunda etapa: Remisión del testamento a las autoridades de defensa. Las

solemnidades que siguen al otorgamiento del testamento marítimo nuncupativo se
encuentran claramente explicadas en el Art. 1050 que pasamos a transcribir.

Art. 1050. "Si el buque antes de volver a Chile arribare a un puerto extranjero, en
que haya un agente diplomático o consular chileno, el comandante entregará a
este agente un ejemplar del testamento exigiendo recibo, y poniendo nota de ello
en el diario, y el referido agente lo remitirá al Ministerio de Marina para los efectos
expresados en el artículo 1029.

Si el buque llegare antes a Chile, se entregará dicho ejemplar con las mismas
formalidades al respectivo gobernador marítimo, el cual lo transmitirá para iguales
efectos al Ministerio de Marina."

Como se advierte sea que el buque arribe a puerto extranjero o a puerto chileno,
el comandante de la nave debe de remitir un ejemplar del testamento a la autoridad
competente, es decir, al agente diplomático o consular en el primer caso para que
éste lo remita al Ministerio de Defensa; o directamente a esta secretar í a de estado

323
en el segundo caso. En cada situación el comandante deberá exigir recibido de la
recepción del testamento y dejará testimonio de ello en la bitácora de la nave.

40 6 . 2º EL TESTAMENTO MARÍTIMO CERRADO . Dado que el Art. 1054 hace un

reenvío expreso a las reglas ya estudiadas del testamento militar cerrado, nos
remitiremos a ellas a fin de no repetir lo mismo.

Art. 1054. "Si el que puede otorgar testamento marítimo, prefiere hacerlo cerrado,
se observarán las solemnidades prescritas en el artículo 1023, actuando como
ministro de fe el comandante de la nave o su segundo.

Se observará además lo dispuesto en el artículo 1049, y se remitirá copia de la

carátula al Ministerio de Marina para que se protocolice, como el testamento
según el artículo 1050."

40 7 . 3º EL TESTAMENTO MARÍTIMO VERBAL . También en este caso haremos

remisión expresa a las reglas ya estudiadas del testamento militar verbal, tal como
lo manda el Art. 1053.

Art. 1053. "En caso de peligro inminente podrá otorgarse testamento verbal a
bordo de un buque de guerra en alta mar, observándose lo prevenido en el artículo
1046; y el testamento caducará si el testador sobrevive al peligro.

Digamos solamente que en un momento se discutió si este tipo de testamento

verbal podía otorgarse o no en un buque mercante que se encontrare en alta mar.
El profesor FABRES sostenía que no era posible por aplicación del tenor del
Art. 1055 que dispone que en este tipo de buques sólo se pueda testar en la forma
que dispone el Art. 1048, es decir nuncupativamente. El profesor CLARO SOLAR , en
cambio, señalaba que en caso de peligro inminente se podía otorgar testamento
marítimo en la forma verbal indistintamente a bordo de un buque de guerra o de uno
mercante.

40 8 . DE LA FORMA EN QUE CADUCAN LOS TESTAMENTOS MARÍTIMOS . La regla

estudiada para los testamentos militares se repite en sus elementos temporales
para el testamento marítimo. En efecto, el testamento marítimo caduca si el testador
sobrevive 90 días al desembarco del buque de guerra chileno o mercante bajo
bandera chilena. El Código advierte, eso sí, que no se entenderá por desembarque
el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque. Así se
desprende del Art. 1052.

Art. 1052. "El testamento marítimo no valdrá, sino cuando el testador hubiere
fallecido antes de desembarcar, o antes de expirar los noventa días subsiguientes
al desembarque. No se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto
tiempo para reembarcarse en el mismo buque."

324
 En concreto, desde el día que se ha producido el desembarco efectivo del buque,
ha de considerarse un término de 90 días corridos subsiguientes: Si el testador
fallece antes del desembarco o antes de cumplirse los 90 días después del
desembargo, el testamento vale; si fallece pasado ese plazo, el testamento militar
es ineficaz por haber caducado.

SEXTA LECCIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS VOLUNTARIAS

CLASE Nº 17. DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS EN GENERAL Y SUS CLASES.

CLASE Nº 18.DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS PURAS Y SIMPLES Y

CONDICIONALES.

CLASE Nº 19. DE LAS ASIGNACIONES A PLAZO O A DÍAS Y DE LAS ASIGNACIONES MODALES .

CLASE Nº 20. DE LAS ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL Y SINGULAR .

CLASE Nº 17 DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS EN GENERAL Y SUS CLASES

40 9 . GENERALIDADES. Estudiada la morfología del testamento tanto desde el

exterior , es decir, de sus requisitos o solemnidades externas; como desde su
interior , es decir de las condiciones requeridas para testar; corresponde ahora
dedicarse al estudio del contenido del testamento que se traduce en el estudio

325
de las asignaciones testamentarias . El Título IV del Libro Tercero del Código lleva
precisamente ese nombre.

4 10 . CONCEPTO. Partiendo de la definición de asignación que ya estudiamos en

el Art. 953, que nos dice que éstas son las que hace la ley o el testamento de una
persona difunta para suceder en sus bienes; deducimos que hay dos tipos de
asignaciones, las asignaciones legales o abintestato o las asignaciones voluntarias
o testamentarias .

Conforme a lo anterior, entonces, podemos definir las asignaciones

testamentarias o su equivalente disposiciones testamentarias , como aquellas que
hace el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes.

En efecto, con el nombre de asignaciones testamentarias se homologan sólo

aquellas cláusulas de disposición de bienes y no las cláusulas meramente
declarativas. Por ello el profesor CLARO SOLAR sostenía que "con la
palabra asignaciones se designan aquellas declaraciones o disposiciones que se
refieren a la destinación y distribución de bienes que constituyen el patrimonio
dejado por el testador a sus herederos y legatarios. Esto debe tenerse presente
para apreciar en su verdadera significación y alcance las reglas que la ley formula
al respecto."

Asimismo, con el nombre de asignaciones testamentarias se designa

indistintamente las disposiciones a título universal o herencias y las disposiciones a
título singular o legados , lo que no sucede como vimos con las asignaciones
legales, que sólo son universales y en determinados casos, específicas o forzosas.

En lo que se refiere al titular de estas asignaciones, son asignatarios

testamentarios tanto las personas a quienes el testador asigna a título universal sus
bienes (todo su patrimonio o una parte alícuota de él), es decir, los herederos ; como
también a las personas a quienes asigna determinados bienes a título singular
(especies o cantidades genéricas), es decir, los legatarios .

4 11 . REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS. En su momento vimos,

con ocasión del estudio de las asignaciones en general, que se hacía necesario
distinguir entre requisitos subjetivos de las asignaciones, es decir, los requisitos
mirados desde la perspectiva de la persona del asignatario; y requisitos objetivos de
las asignaciones, o sea, los requisitos mirados esta vez desde el punto de vista de
las asignaciones mismas.

Como ya gran parte de estos elementos fueron estudiados en las

primeras Clases de estas Explicaciones ( Clase Nº 3 ) no volveremos
necesariamente a ellos. El estudio de los requisitos tanto subjetivos como objetivos
de las asignaciones será tratado, en consecuencia, esta vez mirado sólo desde el
prisma de la asignación testamentaria.

326
 4 12 . REQUISITOS SUBJETIVOS . Desde la perspectiva de la persona del asignatario
testamentario, es preciso que éste sea:

1º. Una persona cierta y determinada o determinable;

2º. Capaz de recibir la asignación; y

3º. Digna de suceder al causante.

Ya analizados los requisitos de la capacidad e incapacidad del asignatario y las

causales de indignidad, nos limitaremos entonces sólo a un aspecto de la persona
del asignatario: Este debe ser una persona cierta y determinada o, a lo menos,
determinable.

4 13 . EL ASIGNATARIO DEBE SER UNA PERSONA CIERTA Y DETERMINADA . La regla

general , es que el asignatario testamentario debe ser una persona cierta y
determinada, sea éste persona natural o jurídica. Así se desprende del Art. 1056.

Art. 1056. "Todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta y
determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por
indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por
no escrita.

Valdrán con todo las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque

no sean para determinadas personas.

Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin

designarlo, se darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la
República designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del
testador.

Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se
entenderá dejado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la
disposición del inciso anterior.

Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicará a los de la parroquia del

testador."

Sin embargo, como ya lo advertimos en su momento, la determinación precisa del

asignatario admite excepciones que se extraen del propio texto. Lo que no es
admisible, salvo en dos casos de excepción allí estudiados (las asignaciones que
se dejan a personas que no existen pero se espera que existan y las que se dejan
para la constitución de una persona jurídica que no existe) es que se presente
incertidumbre acerca de la persona o personas llamadas a la asignación. De hecho,
si hubiera incertidumbre ninguna de las personas entre las cuales exista la duda
tendrá derecho a la asignación.

327
 Art. 1065. "Si la asignación estuviere concebida o escrita en tales términos, que
no se sepa a cuál de dos o más personas ha querido designar el testador, ninguna
de dichas personas tendrá derecho a ella."

En efecto, el asignatario puede estar indeterminado pero siempre que su persona

sea determinable, en ese caso la ley valida la asignación, como cuando dejo una
asignación a la hija de Rodrigo o instituyo legataria a mi hija mayor. Lo que la ley no
permite es la indeterminación total del asignatario pues no se entendería la
asignación ni tampoco tendría significado alguno. Sin embargo, hay tres casos en
que la indeterminación del asignatario puede ser total y la disposición plenamente
válida y eficaz, pues la ley suple esa deficiencia.

41 4 . CASOS EN QUE ES VÁLIDA LA ASIGNACIÓN A PESAR DE LA INDETERMINACIÓN TOTAL

DEL ASIGNATARIO . Revisaremos tres casos en que la indeterminación del asignatario
es total y aún así la ley valida la asignación sea porque le entrega a un tercero la
posibilidad de determinarla o porque la misma ley designa al beneficiario de ella,
interpretando la voluntad del testador. Como se podrá advertir en estos casos, la
validez de la asignación está dada por el hecho que el asignatario es el objeto de la
asignación .

1º. Asignaciones hechas a un objeto de beneficencia o "al alma del testador". A

ellas se refiere el Art. 1056 inciso s 2º y 4º, recién transcrito.

Cuando el asignatario asigna algo a un establecimiento de beneficencia sin

designarlo, es decir, sin especificar cuál o cuáles de los establecimientos se
beneficiarán de la asignación, el Código le entrega al Presidente de la República la
tarea de elegir dicho establecimiento, prefiriendo alguno de la comuna o provincia
del testador.

Esta disposición , como resultaba de difícil aplicación, pues a nadie pueden

escapar las grandes tareas a los que está llamada a servir la máxima autoridad del
país, hizo reaccionar rápidamente al legislador a fin de darle aplicación a la regla.
La primera reacción vino en el año 1891 al dictarse la Ley de Municipalidades (luego
D.L. Nº 740 de 1925) que modificó esta norma al determinar que tanto éstas
asignaciones como aquellas que se dejan a los pobres, siempre que se tratasen de
legados, es decir de asignaciones a título singular, les fueran entregadas a la
Municipalidad del territorio en que se hubiere abierto la sucesión del testador.

En 1929 la Ley Nº 4.699 derogó el D.L. Nº 740 y dispuso que fuera la Junta Central
de Beneficencia la que recibiera todas estas asignaciones, fueren a título singular o
universal. Con posterioridad en el año 1952 pasaron al Servicio Nacional de Salud;
y hoy, desde 1979 es al Fondo Nacional de Salud (FONASA) a quien le corresponde
percibir e invertir las asignaciones de este tipo.

La expresión al alma del testador se entendía de diferentes modos por el Derecho

antiguo. Se le interpretaba aplicando la disposición testamentaria a la fundación de
las capellanías u otras instituciones piadosas. Nuestro legislador civil ha preferido
328
aplicarlas, en general, a la fundación o socorro de establecimientos de beneficencia
y en concreto hoy, al sistema público de salud.

2º. Asignaciones dejadas a los pobres. El Art. 1056 inciso final nos indica que las
asignaciones dejadas a los pobres en forma indeterminada se aplicarán a los de la
parroquia del testador. Esta norma pareciera hoy no tener explicación coherente,
pues presume la ley que el testador es persona que sigue activamente una religión
determinada y que sólo las instituciones religiosas hacen obras de caridad para con
los pobres. Ciertamente tiene un fundamento histórico que se encuentra quizás en
el hecho que a la época de la dictación del Código se encontraba vigente la
Constitución Política de 1833 que establecía que la religión de Chile era la Católica
Apostólica Romana, excluyendo el ejercicio público de cualquier otra. Hoy n uestra
Constitución Política asegura a todas las personas la libertad de credo y de culto,
sin adherir a una religión de Estado oficial.

3º. Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes. Cuando el testador

hace una asignación dejándola a sus parientes sin más determinación, la ley ha
entendido que esta asignación debe de entregársele a los consanguíneos del grado
más próximo aplicando las reglas de la sucesión intestada, tal como lo expresa el
Art. 1064.

Art. 1064. "Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá

dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión
abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las
reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese
grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado
inmediato."

Sin embargo, el principio de exclusión no es aplicable en este caso. En efecto, si

hay un s olo consanguíneo de grado más próximo se entienden también llamados
los del grado siguiente pues el Código alude a "consanguíneos", en plural; de
manera que se interpreta que esta asignación siempre debe de ser destinada a más
de una persona.

Decíamos que la validez de estas asignaciones que no tienen determinada la

persona del asignatario estaba dada por el hecho que el asignatario era el objeto de
la asignación . ¿Qué pasa si, además, la asignación misma es indeterminada, como
cuando se deja "una asignación" sin determinar la cuota, cantidad o especies, para
los pobres o para el alma del testador?

Los incisos 2º y 3º del Art. 1066 validan excepcionalmente esta asignación

doblemente indeterminada, es decir, subjetiva y objetivamente, disponiendo que
sea el juez, oyendo a los herederos y al Defensor de Obras Pías, el que determine
al quantum de ella conforme a las reglas que allí se expresan.

Art. 1066. "Toda asignación deberá ser o a título universal, o de especies

determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramente
329
 determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo.
De otra manera se tendrá por no escrita.

Sin embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado

en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de
invertirse en él, valdrá la asignación y se determinará la cuota, cantidad o
especies, habida consideración a la naturaleza del objeto, a las otras
disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el
testador pudo disponer libremente.

El juez hará la determinación, oyendo al defensor de obras pías y a los herederos;

y conformándose en cuanto fuere posible a la intención del testador."

41 5 . REQUISITOS OBJETIVOS . Desde el punto de vista de las asignaciones,

también estudiamos el presupuesto básico de éstas a través de la regla que nos
decía que no puede haber asignación por causa de muerte mientras el causante
esté vivo. De allí colegíamos que como condición objetiva necesaria para que exista
la asignación era necesario que se hubiere abierto la sucesión y que se hubiere
procedido a la delación de las mismas, es decir al llamamiento legal para que el
asignatario concurriera a ejercer su derecho de opción.

Nos corresponde ahora estudiar la asignación desde su interior y constataremos

que al igual que los asignatarios éstas deben ser determinadas o a lo menos
determinables (Art. 1066 inciso 1º). En concreto, para que la asignación sea válida
debe estar determinado el objeto de la misma, es decir, lo que se deje al asignatario.

Como ya puede entenderse, esta exigencia de determinación del objeto de la

asignación se refiere más precisamen te a las asignaciones a título singular o
legados, y en particular, a los legados de especie. Para la determinación de una
asignación a título universal basta la individualización del patrimonio del causante,
porque, en tal caso, se sucederá en todo o en una cuota de ese patrimonio.

En efecto, tratándose de un legado debe estar determinada la asignación en sí

misma, es decir, deben estar identificados los bienes que forman la asignación. Sin
embargo, al igual que el asignatario, las asignaciones pueden ser determinables en
la medida que puedan identificarse o concretizarse por indicaciones claras del
testamento, que permitan determinar las especies, género o cantidad legadas.

En los legados de especie o cuerpo cierto la determinación será la máxima, es

decir, debe estar determinada la asignación en términos que no quede dudas de la
cosa específica que se está asignando. Sin embargo, veremos que también podrán
suplirse eventualmente las dudas en la asignación de una cosa específica por las
indicaciones claras que se contengan en el testamento.

Como ya vimos, si la asignación es para un objeto de beneficencia no hay

inconveniente en que exista cierto grado de indeterminación, pues la ley suple la

330
voluntad del testador y ello es posible dado que en el fondo aquí es el asignatario
el objeto de la asignación.

Entremos al estudio de las clases de asignaciones testamentarias.

41 6 . CLASES DE ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS. Trabajaremos sobre la base de

tres clases o tipologías de asignaciones testamentarias. Primeramente,
las asignaciones puras y simples y las sujetas a modalidad ; enseguida, las
asignaciones a título universal o herencias y las asignaciones a título singular o
legados ; y concluiremos con las asignaciones voluntarias o forzosas . Las dos
primeras clasificaciones pueden formar parte de la tipología de asignaciones
voluntarias o forzosas, como veremos enseguida.

Omitiremos dar un tratamiento exhaustivo, por haberlo hecho antes, a dos clases
de asignaciones: Por un lado, la clasificación de las asignaciones testamentarias
en directas o de primer grado y asignaciones indirectas , de más de un grado o
sustituciones ; y por el otro lado, la clasificación entre asignaciones a un solo
asignatario o a varios de ellos con o sin derecho de acrecer . Como se ve, ellas
fueron abordadas con ocasión del estudio del acrecimiento y de las sustituciones.

CLASE Nº 18 DE LAS ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES Y DE LAS ASIGNACIONES

CONDICIONALES

DE LAS ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES

41 7 . REGLA GENERAL. En materia de asignaciones testamentarias, la regla

general es la misma que para los actos jurídicos inter vivos , es decir, que las
asignaciones sean puras y simples. Esto significa que lo normal es que el
asignatario sea llamado a la asignación inmediatamente y sin sujeción a ningún
evento que altere los efectos normales de la delación. Por ello el profesor CLARO
SOLAR definía las asignaciones puras y simples como "las que expresan directa y
únicamente una disposición que el testador hace de sus bienes para que tenga
efecto después de sus días inmediatamente que se abra la sucesión, sin que nada

331
suspen d a o modifique sus efectos o afecte a los derechos que por ella se confieren
a los asignatarios."

Por ejemplo, si instituyo heredero a Pedro o lego mi Código civil primera edición
glosado por A. BELLO a Juan, tanto a Pedro como a Juan le será deferida
inmediatamente la asignación al momento de la apertura de la sucesión, operando
respecto de ellos la transmisión de la propiedad por la sucesión por causa de
muerte.

Excepcionalmente, por lo tanto, el asignatario puede ser llamado a la asignación

bajo una determinada modalidad que afecte los efectos normales señalados. Puede
ser llamado el asignatario bajo una condición, plazo o modo. Sin embargo, las
modalidades no se agotan en las tres mencionadas, ellas son tantas como lo
permita el ingenio del testador, en la medida en que no se infrinjan exigencias o
prohibiciones legales.

Por ejemplo, si dejo a Pedro diez millones de pesos para que compre un automóvil
con el cual pueda desplazarse a la universidad, estoy imponiéndole un gravame n
a la liberalidad con que lo beneficio; lo mismo hago si dejo a Juan mi departamento,
con la obligación que pague a Juanita $300.000 pesos mensuales, durante 5 años.
Asimismo, si dejo mi colección de libros a Rosita siempre que egrese en el primer
lugar del ranking de su promoción o siempre que no repita ningún curso, también
estaré alterando los efectos normales de la asignación. La misma idea se repite
cuando dejo mi auto a Pedro para cuando alcance los 18 años de edad, expresando
que en el ínterin gozará fiduciariamente del automóvil Juan, su padre.

El Código, al igual que cuando trata las convenciones, reglamenta en particular la

condición, el plazo y el modo, lo que da origen a la clasificación de las asignaciones
en condiciones, a día y modales.

Partiremos con el estudio de las asignaciones condicionales.

DE LAS ASIGNACIONES CONDICIONALES

41 8 . GENERALIDADES . Las asignaciones testamentarias condicionales se rigen

preferentemente por el Párrafo 2º del Título IV del Libro Tercero . En subsidio, por
las normas del Título IV del Libro Cuarto según lo prescribe el Art. 1493, esto es,
por las reglas contenidas en los Arts. 1473 a 1493; y si la condición significa la
constitución de un fideicomiso, se aplica el Título VII del Libro Segundo , esto es las
reglas contenidas en los Arts. 733 a 763.

332
 41 9 . CONCEPTO . Asignación condicional es, en el testamento, aquella que
depende de una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que
según la intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no
acaece o si acaece el negativo. Así lo dicta textualmente el Art. 1070, en su inciso
2º.

Art. 1070. "Las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales.

Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una

condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la
intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si
acaece el negativo.

Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en

el título De las obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones
que van a expresarse."

Como se advierte la condición hace depender el nacimiento o la extinción del

derecho a la asignación por el s o lo hecho de verificarse o no el evento en cuestión.
Dicho de otro modo, la existencia de la condición hace eventual el derecho del
asignatario pues lo subordina a un acontecimiento que puede suceder o no.

4 20 . REQUISITOS QUE DEBE REUNIR EL ACONTECIMIENTO DEL QUE PENDE LA

CONDICIÓN. Al igual que en las obligaciones condicionales el acontecimiento del que
pende la condición debe ser un hecho futuro e incierto. El primer requisito entonces
dice relación con la exigencia de la futuridad del hecho en que consiste y la
necesaria incertidumbre de que pueda o no acontecer.

1º. La futuridad del hecho en que consiste . La condición debe edificarse a partir
de un hecho futuro, en relación al momento de otorgar el testamento, salvo que se
disponga otra cosa.

En consecuencia, no será condición si el acontecimiento consiste en un hecho

presente o pasado, por lo que en esos casos no se suspendería el cumplimiento de
la disposición y dejaría de ser eventual el derecho del asignatario. De ahí que, si el
hecho presente o pasado existe o ha existido, se mira como no escrita la condición
y por ende como pura y simple la asignación. En cambio si el hecho presente o
pasado no existe o no ha existido, no vale la disposición, es decir, es nula. Así lo
dispone el Art. 1071.

Art. 1071. "La condición que consiste en un hecho presente o pasado, no

suspende el cumplimiento de la disposición. Si existe o ha existido, se mira como
no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposición.

Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de testar, a

menos que se exprese otra cosa."

333
 Podría concluirse que el Código emplea el sustantivo existencia , en relación al
hecho, aparentemente para definir la futuridad del mismo, sirviéndole de
herramienta para determinar la validez de la disposición testamentaria. No creemos
que A. BELLO , en realidad, esté diciéndonos que lo que está en duda es si el hecho
se verificará o no, creemos que el codificador tenía claro que el hecho pasado o
presente no era condición; lo que pensamos que nos está diciendo A. BELLO es que
en el hecho pasado o presente lo que está en juego es el conocimiento o no de la
ocurrencia del hecho que haya tenido el testador, tal como lo comprobaremos al
estudiar el Art. 1072. Así lo concluía, por lo demás, el profesor CLARO SOLAR cuando
nos señalaba que "la situación de la asignación no depende así de un evento del
porvenir, de un evento futuro, sino que se reduce a la verificación que hay que hacer
de si el hecho existe o no; y la incertidumbre del testador no tiene los efectos de una
condición pendiente."

Por ello se explica mejor que si el testador nos ha dejado una asignación bajo la
condición que viva Juan, debemos limitarnos a constatar un hecho presente, al
momento de abrirse la sucesión, esto es verificar que Juan vive; si el resultado es
positivo aparece lógico que la asignación sea considerada pura y simple, pues en
el fondo no se trata de un hecho futuro sino presente y éstos no se espera que
lleguen. Si, en cambio, al fallecer el testador aparece que Juan había muerto antes
de otorgarse el testamento, la asignación carece de valor, no existe. Aquí, se
constata la existencia de un hecho pasado. Podríamos decir que ni siquiera alcanzó
a fallar la condición, pues stricto sensu es la condición de que pende la asignación
la que no existe.

En claro, nada hay de futuro en la constatación de si un hecho ha ocurrido o no.

Si pudiésemos esforzarnos en considerar el hecho pasado o presente como
condición tendríamos que concluir que los resultados serían incongruentes. Por
ejemplo, si el testador dice que deja diez millones a Pedro si éste es hijo de Juan,
"la condición" sería positiva/presente y fallará toda vez que resulte que Pedro no es
hijo de Juan. Cuando el testador deja diez millones a Pedro si Juan no ha muerto,
aquí "la condición" sería negativa/pasada, la que fallará si Juan a la época del
testamento ya había muerto. Como lo advertía el profesor CLARO SOLAR "no hay
aquí nada eventual: se trata simplemente del establecimiento de si un hecho existe
o se ha realizado."

¿Por qué nuestro legislador se esfuerza en tratar dentro de la condición al hecho

pasado o presente, en circunstancias que el mismo define a la condición como
hecho futuro? Probablemente sea la influencia del Código civil francés que, para
ese caso, establecía y sigue estableciendo la hipótesis de que el hecho pasado o
presente sea considerado condición siempre que fuere susceptible de volver a
ocurrir en el futuro.

En efecto, el Art. 1181 del Code define, en materia de obligaciones, la condición

en los siguientes térmi nos:

334
 Article 1181. "L'obligation contractée sous une condition suspensive est celle qui
dépend ou d'un événement futur et incertain, ou d'un événement actuellement
arrivé, mais encore inconnu des parties.

Dans le premier cas, l'obligation ne peut être exécutée qu'après l'événement.

Dans le second cas, l'obligation a son effet du jour où elle a été contractée. "

Como se advierte, nos dice la regla transcrita que la obligación contratada bajo
una condición suspensiva es aquella que depende de un acontecimiento futuro e
incierto o de un acontecimiento pasado, pero desconocido aún por las partes . En
el primer caso, no puede cumplirse la obligación sino después de verificado el
acontecimiento; en el segundo caso, producirá sus efectos desde el día en que haya
sido contraída.

Esto, creemos, podría haber llevado a nuestro legislador a considerar que el

hecho pasado o presente pueda "mutar en condición" incluso si el testador supo
que el hecho había ocurrido, siempre que éste sea tal que admita repetición, pues
en ese caso se presumirá que el testador habría exigido que el hecho se repitiese.
O bien, si el hecho es tal que no admite repetición, o bien que el testador ignorase
que se había cumplido, simplemente se mirará la condición como cumplida. Así lo
clarifica el Art. 1072.

Art. 1072. "Si la condición que se impone como para tiempo futuro, consiste en un
hecho que se ha realizado en vida del testador, y el testador al tiempo de testar lo
supo, y el hecho es de los que pueden repetirse, se presumirá que el testador
exige su repetición; si el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de
aquellos cuya repetición es imposible, se mirará la condición como cumplida; y si
el testador no lo supo, se mirará la condición como cumplida, cualquiera que sea
la naturaleza del hecho."

Pensemos para aclarar las ideas en que el testador lega a Pedro su casa si éste
contrae matrimonio. Puede ocurrir que el testador supiere que Pedro estaba casado,
pero como a la época del testamento su matrimonio estaba en crisis, hemos de
presumir que estaba exigiendo para la validez de la asignación que Pedro se casase
de nuevo. Si Pedro lo hizo después del otorgamiento del testamento y antes de la
muerte del causante, debe entenderse por cumplida la condición. Si Pedro no lo ha
hecho al momento de abrirse la sucesión, para tener derecho a la asignación y
cumplir la condición, debe volver a casarse.

Pensemos ahora que el testador no sabía que Pedro estaba casado; en ese caso,
el Código nos dice que si a la época del testamento Pedro estaba cas ado, la
condición se tendrá por cumplida.

Por último, pensemos ahora que el testador deja la casa a Pedro bajo la condición
que vuelva a correr la maratón de Santiago, sabiendo el testador que Pedro había

335
sufrido un accidente que lo había dejado parapléjico, lo que implica que no podrá
volver a practicar ese deporte; entonces, la condición se tendrá como cumplida.

En concreto, en este artículo se nos aclara que don Andrés BELLO no abandona
la exigencia de futuridad del hecho de que pende la condición cuando sujeta la
asignación a un hecho pasado o presente, lo que sucede es que transforma la
posibilidad de volver a repetirse el hecho en incertidumbre.

2º. La incertidumbre de que pueda o no acontecer el hecho futuro. El segundo

requisito de la condición viene dado por el carácter incierto del hecho futuro, es
decir, por la duda que él lleva envuelto de que pueda suceder o no. La incertidumbre,
nos dice el profesor BARROS ERRÁZURIZ, "es la esencia de la condición y lo que la
distingue del plazo".

Una asignación, entonces, que se deja a una persona para que la goce hasta el
día de su muerte, no constituye una asignación condicional sino una asignación
hasta día cierto e indeterminado, pues es un hecho cierto que las personas mueren,
lo que pasa es que no se sabe cuándo esto sucederá. Por el contrario, si se deja
una asignación a una persona a partir del día en que otra muera, esta asignación sí
es condicional pues la incertidumbre recae aquí en el hecho que el asignatario
sobreviva al tercero.

3º. La exigencia que el hecho futuro e incierto sea física y moralmente posible de
producirse . El hecho futuro e incierto requiere además que sea posible de
verificarse ya sea porque no contraría a las leyes de la naturaleza física o porque
no resulta contrario a las leyes positivas, el orden público o las buenas costumbres
(Arts. 1475 y 1476). En ambos casos la condición puede ser positiva o negativa.
Así, si dejo una asignación a Pedro siempre que logre bajar una estrella del
firmamento o alcance a tocar el cielo con la mano, o siempre que dé muerte a Juan
o camine desnudo por un edificio público, serán con diciones positivas física y
moralmente imposibles , respectivament e. La ley sanciona estas condiciones con
la nulidad de la asignación, pues resultaría imposible cumplir con la última voluntad
del testador.

El tratamiento que le da la ley es diferente cuando se trata de asignaciones sujetas

a condiciones negativas física o moralmente imposibles , pues si la condición es
negativa de un hecho físicamente imposible la asignación se tiene por no escrita,
por lo que desaparece su carácter condicional y permanece ésta como pura y
simple. Sin embargo, cuando la condición es negativa y moralmente imposible, la
ley invalida la asignación, pues considera inmoral que el abstenerse de realizar
actos contrarios a las leyes, las buenas costumbres o el orden público no sea una
reacción espontánea del asignatario y sólo esté guiada por el interés de recibir una
asignación.

En fin, el inciso final del Art. 1070 al expresar que las asignaciones testamentarias
condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título "De las obligaciones
condicionales", esto es, a las contenidas en el Título IV del Libro IV "De las
336
obligaciones condicionales y modales", Arts. 1473 y siguientes, nos centraremos
sólo en algunas asignaciones condicionales especiales que el Código reglamente
en su alcance y validez.

4 21 . ACERCA DE CIERTAS ASIGNACIONES CONDICIONALES QUE EL LEGISLADOR

REGLAMENTA EN SU ALCANCE O VALIDEZ . Nuestro Código civil reglamenta ciertas
asignaciones condicionales especiales, en donde lo que llama la atención es el
hecho futuro e incierto del que las hace pender. Estos se refieren a situaciones límite
que atacan, en cierta forma, libertades fundamentales del individuo, de ahí que ha
creído necesario nuestro legislador regular en su alcance y validez. Estas
condiciones son la de no impugnar el testamento y la de no contraer matrimonio o
de permanecer en el estado de viudedad; y de ellas estudiaremos las condiciones
que deben reunir para no resultar ineficaces.

4 22 . 1º LA CONDICIÓN DE NO IMPUGNAR EL TESTAMENTO . El profesor BARROS

ERRÁZURIZ nos explicaba que "era corriente en el Derecho Antiguo que los
testadores pusieran al asignatario la condición de no impugnar el testamento bajo
la pena de desheredarlo."

En nuestro Código, la condición de no impugnar el testamento es válida, pero no

impide impugnarlo por defectos formales sin que por ello el asignatario caiga en la
sanción de verse privado de la asignación. Así lo establece el Art. 1073.

Art. 1073. "La condición de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario,

no se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto en su forma."

Tal como lo señalaba la doctrina recién citada, nuestro legislador distingue en

relación a esta condición, el fondo de la disposición misma de la forma , esto es, de
los requisitos o solemnidades externas impuestas por la ley para su validez. Dicho
de otro modo, permite A. BELLO que se imponga la condición de no impugnar el
testamento en cuanto al fondo , es decir, a la validez del contenido de las mismas
disposiciones, pues entiende que está en juego el interés particular del asignatario
el que queda o permanece libre de renunciar a su derecho o no; pero no admite que
se extienda a las acciones de nulidad que puedan afectar el acto en cuanto a su
forma , pues éstas son exigidas por la ley en el interés común, general o social y su
falta de observancia por ello acarrea la nulidad absoluta del acto que el testador no
es libre de derogar.

La condición de no impugnar el testamento puede redactarse como suspensiva

negativa , como cuando dispone que Pedro tenga la asignación desde que no
impugne el testamento; o como resolutoria positiva , como cuando dice que instituye
a Pedro en la asignación siempre que no impugne el testamento.

4 23 . 2º LA CONDICIÓN DE NO CONTRAER MATRIMONIO O DE PERMANECER EN ESTADO

DE VIUDEDAD . A sí como en la condición anterior pendía su validez de si se trataba
de una prohibición de fondo o de forma; don Alfredo BARROS agregaba que para el
caso de imponer el testador al asignatario la condición de no contraer matrimonio o
337
de permanecer en estado de viudedad, su validez dependía de si estaba concebida
la condición en términos absolutos o relativos . En efecto, si se impone al asignatario
la condición de no contraer matrimonio o de permanecer en estado de viudedad en
términos absolutos, es decir, bajo cualquiera circunstancia; la ley reacciona
teniendo dichas condiciones como no escritas convirtiendo la asignación en pura y
simple. Si, en cambio, la condición está concebida en términos relativos, es decir,
restringiéndola temporalmente y por motivos legítimos, estas condiciones valdrán,
tal co mo lo expresan los Arts. 1074 y 1075.

Art. 1074. "La condición impuesta al heredero o legatario de no contraer

matrimonio se tendrá por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de
la edad de dieciocho años o menos."

Art. 1075. "Se tendrá asimismo por no puesta la condición de permanecer en

estado de viudedad; a menos que el asignatario tenga uno o más hijos del anterior
matrimonio, al tiempo de deferírsele la asignación."

Como se advierte el mismo Código tempera el rigor de la ineficacia de la condición

cuando ésta misma se justifica por motivos legítimos o se limita en el tiempo. Así
sucede cuando se establece la condición de que el asignatario no contraiga
matrimonio antes de los 18 años o de una edad menor; o como cuando la condición
de no contraer el matrimonio se impone respecto de cierta y determinada persona
o antes de abrazar o alcanzar una profesión, según lo prescribe el Art. 1077.

Art. 1077. "La condición de casarse o no casarse con una persona determinada,
y la de abrazar un estado o profesión cualquiera, permitida por las leyes, aunque
sea incompatible con el estado de matrimonio, valdrán."

Del mismo modo tempera la condición de permanecer en estado de viudedad si

el asignatario tiene uno o más hijos de precedente matrimonio al momento de
deferírsele la asignación, como se advierte de la lectura del Art. 1075.

Por último, hay que agregar que lo dicho no se opone a que se pueda
legítimamente disponer la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera
o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o habitación o
una pensión periódica, como lo permite el Art. 1076.

Art. 1076. "Los artículos precedentes no se oponen a que se provea a la

subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por
ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitación, o una pensión
periódica."

Como puede fácilmente deducirse las razones que ha tenido el legislador para
tachar de ineficaces las condiciones negativas señaladas concebidas en términos
absolutos se debe a que el matrimonio constituye la base fundamental de la familia,
y ésta el núcleo fundamental de la sociedad. De ahí que sea una función social y

338
útil al estado el matrimonio, y la facultad de celebrarlo un derecho esencial de la
persona, tal como lo prescribe el Art. 2º de la Ley de Matrimonio Civil.

Art. 2º LMC. "La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente

a la persona humana, si se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley
establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes.

El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le

parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho
cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido
arbitrariamente."

Lo mismo puede decirse de la "condición" a que se refiere el Art. 1076 que no

tiene por objeto impedir el matrimonio de una persona sino el de socorrerla cuando
se haya destituida de la posibilidad de ser auxiliada por su marido o mujer. Hemos
colocado entre comillas la palabra condición pues esta circunstancia constituye más
bien un modo que grava la asignación que una condición de la que penda.

42 4 . EFECTOS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS CONDICIONALES . Para

estudiar los efectos que producen las asignaciones testamentarias condicionales es
preciso repasar brevemente lo ya estudiado acerca de las obligaciones
condicionales y en particular recordar que los efectos dependerán del estado en que
la condición se encuentre (pendiente, cumplida o fallida) y de la naturaleza de la
condición (si es suspensiva o resolutoria).

42 5 . 1º. EFECTOS DE LA ASIGNACIÓN SUJETA A CONDICIÓN SUSPENSIVA . Se entiende

por condición suspensiva, aquel hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento de un derecho (Art. 1479), de lo que resulta que mientras no se cumpla
el hecho en que consiste, el nacimiento de los derechos u obligaciones no se ha
producido, es decir, se encuentra suspendido, sin que el acreedor condicional tenga
más que la simple expectativa de adquirirlos, aunque podrá impetrar medidas
conservativas para la seguridad de su eventual derecho, según se desprenden del
Art. 1078 inciso 1º.

Art. 1078 inciso 1º. "Las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva,
no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la condición, sino el
de implorar las providencias conservativas necesarias."

Consecuencia de lo anterior es que sujeta la asignación a condición suspensiva

no podrá exigirse la asignación sino verificada la condición completamente (Art.
1485).

Art. 1485. "No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino

verificada la condición totalmente.

339
 Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva,
podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido."

Decíamos que los efectos de la asignación sujeta a condición suspensiva

dependerán del estado en que se encuentre la condición.

Cuando se trata de una asignación condicional suspensiva en estado

de pendiente, esto es, cuando el hecho de que se trata no ha acaecido aún, el
asignatario no es propiamente hablando asignatario, es decir, no es comunero y por
eso, por ejemplo, no puede pedir la partición como lo veremos al estudiar el Art.
1319.

Art. 1319. "Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condición suspensiva, no
tendrá derecho para pedir la partición mientras penda la condición. Pero los otros
coasignatarios podrán proceder a ella, asegurando competentemente al
coasignatario condicional lo que cumplida la condición le corresponda.

Si el objeto asignado fuere un fideicomiso, se observará lo prevenido en el título

De la propiedad fiduciaria."

De lo anterior se colige que si fallece el asignatario pendiente la condición nada

transmite a sus herederos, y esto se debe a dos razones ya estudiadas: 1º Pues
sólo pueden transmitirse derechos y obligaciones, pero no meras expectativas (Art.
1078 inciso 2º y 1492); 2º Porque el asignatario debe existir al momento de
cumplirse la condición (Art. 962) que es el momento de la delación de su asignación
(Art. 956).

Art. 1078 inciso 2º. "Si el asignatario muere antes de cumplirse la condición, no
transmite derecho alguno."

Este efecto de la asignación testamentaria condicional es diferente al de la

condición suspensiva en el derecho de las obligaciones y contratos, pues
recordemos que el acreedor condicional transmite su expectativa a sus herederos.
La diferencia de tratamiento, contenida en el inciso 2º del Art. 1492, se justifica por
el carácter esencialmente gratuito que tiene la liberalidad testamentaria.

Art. 1492. "El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato
condicional y el cumplimiento de la condición, se transmite a sus herederos; y lo
mismo sucede con la obligación del deudor.

Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones

entre vivos.

El acreedor podrá impetrar durante dicho intervalo las providencias conservativas

necesarias."

340
 La condición cumplida es el estado de la condición cuando se ha verificado el
hecho de que pende. Consecuencia de que se haya cumplido la condición es que
opera con efecto retroactivo, esto significa que el asignatario se entiende tal desde
la apertura de la sucesión y su posesión continúa la del causante. Sin embargo, este
efecto retroactivo de la condición cumplida no permite al asignatario exigir los frutos
percibidos en el tiempo intermedio, salvo que se los haya expresamente dejado el
testador (Art 1078 inciso final en relación con el Art. 1338 Nº 1).

Art. 1078 inciso final. "Cumplida la condición, no tendrá derecho a los frutos
percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente
concedido."

Art. 1338. "Los frutos percibidos después de la muerte del testador, durante la
indivisión, se dividirán del modo siguiente:

1. Los asignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas

desde el momento de abrirse la sucesión; salvo que la asignación haya sido desde
día cierto, o bajo condición suspensiva, pues en estos casos no se deberán los
frutos, sino desde ese día, o desde el cumplimiento de la condición; a menos que
el testador haya expresamente ordenado otra cosa."

Por otro lado, para que operen los efectos de la condición cumplida en las
asignaciones testamentarias es necesario que la condición se cumpla totalmente y
en forma literal , que es el modo más racional que el testador ha exigido que se
cumpla (Arts. 1483 y 1484).

En fin, se entiende fallida la condición, en términos generales, cuando llega a ser

cierto que el hecho de que pende definitivamente no se verificará (Arts. 1480 y
1481).

En efecto, se entiende fallar la condición en las asignaciones en las siguientes

situaciones:

1º Cuando su cumplimiento es o se hace imposible , como cuando la condición es

mixta y depende en parte de la voluntad del asignatario y en parte de la voluntad de
un tercero, de tal manera que si el tercero no puede o no quiere cumplirla se tendrá
por fallida a u n cuando el asignatario esté dispuesto a cumplirla.

Sin perjuicio de lo anterior, se tendrá por cumplida la condición si quien debía

prestar la asignación se valió de medios ilícitos para que no se cumpliera la
condición.

Esta última regla se suele aplicar como un principio general del derecho a otras
materias y está inspirado en la idea de evitar el aprovechamiento del propio dolo, y
se conoce como cumplimiento ficto de la condición. De todo ello habla el Art. 1481.

341
 Art. 1481. "La regla del artículo precedente inciso 1º se aplica aun a las
disposiciones testamentarias. Así, cuando la condición es un hecho que depende
de la voluntad del asignatario, y de la voluntad de otra persona, y deja de
cumplirse por algún accidente que la hace imposible, o porque la otra persona de
cuya voluntad depende no puede o no quiere cumplirla, se tendrá por fallida, sin
embargo de que el asignatario haya estado por su parte dispuesto a cumplirla.

Con todo, si la persona que debe prestar la asignación se vale de medios ilícitos
para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya
voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por
cumplida."

2º Cuando la condición está concebida en términos ininteligibles , pues si el

sentido y el modo de cumplir la condición impuesta por el testador no puede
conocerse en términos claros y precisos, no podrá saberse cuál era la voluntad del
testador. Esto se desprende del inciso 2º del Art. 1480.

Art. 1480 incisos 1º y 2º. "Si la condición suspensiva es o se hace imposible, se

tendrá por fallida.

A la misma regla se sujetan las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas

son enteramente ininteligibles."

3º Cuando la condición es inductiva a un hecho ilegal o inmoral , lo que ya

estudiamos recién al estudiar la exigencia que la condición sea física y moralmente
posible. Ello se desp r ende d el inciso 3º del Art. 1480.

Art. 1480 inciso 3º. "Y las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales."

4º Cuando se tiene certidumbre de que el hecho en que consiste la condición no

se sucederá o ha expirado el tiempo en el cual ha debido verificarse sin que se haya
verificado . En efecto, sabemos que las condiciones fallan finalmente cuando no se
cumplen en el término de 5 años contados desde la delación, por aplicación general
de la regla que se contiene para los fideicomisos, a menos que sea la muerte del
fiduciario el hecho de que penda la restitución (Art. 1482 en relación con el Art. 739).

Art. 1482. "Se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la
negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento
contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el
acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado."

Art. 739. "Toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que

tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte
del fiduciario sea el evento de que penda la restitución.

Estos cinco años se contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria."

342
 El efecto principal de la condición fallida es que caducan las providencias
conservativas decretadas y desaparece para siempre la mera expectativa de
adquirir la asignación.

42 6 . 2º EFECTOS DE LA ASIGNACIÓN SUJETA A CONDICIÓN

RESOLUTORIA . Recordemos que se llama condición resolutoria a aquel hecho futuro
e incierto del cual pende la extinción de un derecho, es decir, es la condición por
cuyo cumplimiento se extinguen los derechos u obligaciones que se detentan (Art.
1479).

Cuando la condición resolutoria se encuentra pendiente, el asignatario es titular

pleno de los derechos y obligaciones que se le han deferido, sin embargo está
expuesto a la amenaza de perderlos y esa amenaza es precisamente el hecho en
que consiste la condición. Dicho de otro modo, la condición resolutoria pendiente no
suspende la delación ni la entrega de la asignación, las cuales se verifican en el
momento de la apertura, pero le impone al asignatario la restitución de ella si se
llega a cumplir la condición.

En consecuencia, cuando la condición está cumplida, el asignatario pierde la

asignación y esta pérdida opera con efecto retroactivo por lo que debe restituir lo
que había alcanzado a percibir en esa calidad (Art. 1467) aunque no está obligado
a devolver los frutos salvo que la ley o el testador hayan dispuesto lo contrario tal
como ya vimos en el Art. 1488.

Recordemos que si lo percibido había alcanzado a ser enajenado, la ley da acción

reivindicatoria contra los terceros adquirentes del derecho para recuperar los
efectos enajenados sólo si se acredita en ellos la mala fe, cuya disciplina dependerá
de si los efectos enajenados son cosas muebles, en cuyo caso se aplica el Art. 1490
o si ellos son cosas inmuebles en cuyo caso rige la regla del Art. 1491, donde la
mala fe se presume cuando la condición constaba en el título respectivo inscrito u
otorgado por escritura pública, en este caso, en el testamento.

En fin, se entiende fallar la condición resolutoria cuando llega a ser cierto que el
hecho de que pende no se verificará o se extingue el tiempo que disponía la ley
para que se cumpliese, lo que tranquiliza al asignatario pues la asignación se
consolida como pura y simple y las amenazas de perderla desaparecen.

343
 CLASE Nº 19 DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A PLAZO O A DÍAS Y DE LAS
ASIGNACIONES MODALES

DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A PLAZO O A DÍAS

42 7 . GENERALIDADES Y POCO DE HISTORIA. Las asignaciones testamentarias a

plazo se someten a una regulación compleja ya que se rigen por las reglas
del Párrafo 3º del Título IV del Libro Tercero y en subsidio por las del Título
V del Libro Cuarto , pero si además el plazo envuelve la existencia de un usufructo,
se aplica el Título IX del Libro Segundo .

En Roma, en principio, se negaba eficacia a las instituciones a plazo, o sea ex

die o in diem , las que no tenían cabida por cuanto se prohibía por esa legislación
morir en parte testado y en parte intestado.

El profesor GUZMÁN BRITO nos enseña, sin embargo, que "en materia de legados,
el término ( dies ) admite la misma tipología ya examinada a propósito de las
estipulaciones. De este modo, pues, él puede ser inicial ( ex die ) o final ( ad dem ).
También puede ser certus e incertus , según haya de llegar necesariamente o no;
y determinado e indeterminado , según se sepa de antemano o no, cuándo ha de
llegar, en caso de hacerlo; de donde la división que hacen los intérpretes en 'dies
certus an certus quando', 'incertus an certus quando' e 'incertus an incertus
quando' ."

Aunque la nomenclatura que emplea el profesor citado puede encontrarse

diferentemente en otros autores como el profesor Robustiano VERA que empleaba
la de a quo (desde donde) y ad quem (hasta donde), ella es la misma que
encontramos en el derecho de las obligaciones y que seguiremos nosotros.

En efecto, don Luis CLARO SOLAR escribía, siguiendo a F. K. von SAVIGNY y su

tratado de Derecho romano, que " ( ... ) el plazo puede afectar ya al cumplimiento o
al goce de la asignación, ya a su duración o extinción. Es una limitación colocada
en el tiempo a la eficacia de la relación de derecho que la asignación crea a favor
del asignatario; y que se refiere al principio o al fin de esa relación. En el primer caso
se dice que el plazo es ex die : la asignación es establecida por el testador en su
testamento para ser cumplida en un plazo o día señalado. En el segundo caso, se
dice que el plazo es ad diem : la asignación es establecida por el testador para
producir su efecto a favor del asignatario hasta la época o día que él determina."

344
 Lo determinante, como veremos, en que cualquiera sea el plazo fijado por el
testador la asignación testamentaria existe desde el momento que se abre la
sucesión, lo que sucede es que el asignatario no puede entrar en el goce de ella
sino desde la llegada del plazo ( ex die ) o goza inmediatamente de la misma desde
que se le defiere pero por un tiempo limitado ( ad diem ) vencido el cual cesa su
goce. El primero es el ya conocido plazo suspensivo , donde lo que se suspende es
la exigibilidad o goce de la asignación, y el segundo es el plazo extintivo que llegado
hace perder el derecho sobre ella.

42 8 . CONCEPTO . En términos generales el profesor CLARO SOLAR nos decía que

"una asignación testamentaria a día es aquella que se encuentra sujeta a la
modalidad del plazo que afecta su ejecución o la duración de sus efectos". Don
Andrés BELLO nos entrega en el Art. 1080 los elementos de los cuales se extrae que
este tipo de asignaciones son aquellas que están limitadas a un plazo o a días de
los cuales depende el goce actual o la extinción de un derecho.

Art. 1080. "Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o

días de que dependa el goce actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán
entonces a las reglas dadas en el título De las obligaciones a plazo, con las
explicaciones que siguen."

Podemos, en fin, proponer una definición señalando que la asignación a día o a

plazo es aquella que se encuentra sujeta a un hecho futuro y cierto del cual pende
la exigibilidad o la extinción del derecho que contiene.

En efecto, el plazo —lo sabemos sobradamente— es un hecho futuro y cierto del

que depende la exigibilidad o ejercicio de un derecho u obligación (plazo
suspe nsivo) o, en su caso, la extinción de los derechos u obligaciones (plazo
extintivo). Aunque criticada la definición por los autores, el Código nos define el
plazo en materia de obligaciones en el Art. 1494, como "la época que se fija para el
cumplimiento de la obligación", nominando el Título V del Libro Cuarto como "De las
obligaciones a plazo."

Sin embargo, a la hora de titular el Párrafo 3º del Título IV del Libro Tercero , lo
hace nombrándolo "De las asignaciones testamentarias a día": ¿Habrá diferencias
entonces entre la noción de asignación a plazo y de asignación a o desde día?
Pareciera que no pues el propio legislador al expresarse sobre ellas en el Art. 1080
las separa con una conjunción disyuntiva "o" lo que nos revela su sinonimia; sin
embargo, descubriremos que entre asignación a plazo y asignación a o desde día
hay diferencias de fondo.

42 9 . ¿ES LO MISMO UNA ASIGNACIÓN A PLAZO QUE UNA ASIGNACIÓN A O DESDE

DÍA? Sin duda que no son lo mismo. Podría partirse pensando que entre el plazo y
el día hay similitud desde que uno es componente del otro, es decir, los plazos están
compuestos de días; sin embargo, son a tal punto distintas las asignaciones de uno
u otro carácter que la regla general nos muestra que las asignaciones "desde día"
son mayoritariamente condicionales, dado su carácter suspensivo; mientras que las
345
asignaciones "hasta día" son mayoritariamente a plazo, dado su naturaleza
extintiva, pues estando expuestas a perderse por la llegada del día, se transforman
en verdaderos usufructos para el asignatario. En concreto, podríamos concluir que
es la naturaleza del día (cierto o incierto y determinado o indeterminado) y el
carácter del llamamiento (suspensivo o extintivo), los que definirán si la asignación
es a plazo o condicional.

En concreto, el día , en las asignaciones puede ser cierto o incierto atendiendo a

si hay o no certeza de que va a llegar el día prefijado en la asignación; y determinado
o indeterminado aten d iendo a si se sabe o no cuándo va a llegar el día
(independientemente de si hay incertidumbre acerca de si el día llegará).

Cruzando estas clasificaciones tenemos entonces que puede haber asignaciones

de día cierto y determinado, de día cierto e indeterminado, de día incierto y
determinado, y finalmente de día incierto e indeterminado. Ello se desprende de la
lectura del Art. 10 81 que pasamos a transcribir.

Art. 1081. "El día es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se

sabe cuándo, como el día tantos de tal mes y año, o tantos días, meses o años
después de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador.

Es cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe

cuándo, como el día de la muerte de una persona.

Es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de
llegar, se sabe cuándo, como el día en que una persona cumpla veinticinco años.

Finalmente, es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo,

como el día en que una persona se case."

Como ya podrá advertirse sólo las asignaciones referidas a días ciertos y

determinados son asignaciones a plazo, las demás, son realmente asignaciones
condicionales.

La forma en que es llamado el asignatario a la asignación también resulta

determinante.

En claro, si el llamamiento a la asignación es " a " o " hasta día " (extintivas) se
tratará de asignaciones a plazo ya que, por regla general, la incertidumbre se
encuentra no en el nacimiento de la asignación sino en su término o extinción. En
cambio, las asignaciones "desde día " son mayoritariamente condicionales pues
llevan envuelta la incertidumbre de si realmente el día en que se pueda reclamar la
asignación, llegará.

Decíamos que lo anterior es la regla general pues se admiten excepciones a su

respecto. En efecto, las asignaciones " a día " excepcionalmente —por contener una

346
incertidumbre- pueden constituir una condición; y las "desde día ", de forma
excepcional, pueden ser un plazo.

4 30 . ASIGNACIONES DESDE TAL DÍA . Este tipo de asignaciones llevan envuelta la

incertidumbre de que el día señalado llegue, pudiendo el día fijado ser cierto o
incierto y en cada caso determinado o indeterminado. Una sola de ellas constituye
verdaderamente una asignación a plazo, las demás son condicionales.

1º. Asignaciones desde día cierto y determinado. Estas son asignaciones

propiamente a plazo y a ellas se refiere el inciso 1º del Art. 1084. El día, según el
inciso 1º del Art. 1081, es cierto y determinado , si necesariamente ha de llega r y
se sabe cuándo, como el día tanto de tal mes y año (por ejemplo, el 22 de marzo
del próximo año), o tantos días, meses o años después de la fecha del testamento
o del fallecimiento del testador.

Se trata de un plazo suspensivo y por ello la propiedad de la asignación en caso

de aceptación del asignatario produce todos sus efectos, pero la exigibilidad o
entrada en el goce de la asignación queda suspendida hasta que llegue el día cierto
y determinado. Si el plazo se cumple antes del fallecimiento del causante, de todos
modos la asignación sólo se deberá desde que se abra la sucesión.

Consecuencia de lo anterior es que desde el momento de la apertura de la

sucesión (muerte del testador) pues ésta coincide en este caso con la delación de
la misma, el asignatario se hace dueño de la asignación y como tal puede disponer
de ella libremente o transmitirla, pero no puede reclamarla sino llegado el día fijado.

Art. 1084. "La asignación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde
el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el
derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el
día.

Si el testador impone expresamente la condición de existir el asignatario en ese

día, se sujetará a las reglas de las asignaciones condicionales."

Como se advierte del inciso 2º pueden acompañarse de un hecho futuro e incierto

como cuando se le agrega la condición de existir el asignatario en la fecha fijada.
En ese caso, estas asignaciones pasan a ser condicionales.

2º. Asignaciones desde día cierto pero indeterminado. En este caso la asignación
es condicional. Conforme al Art. 1081 inciso 2º el día es cierto pero indeterminado,
si necesariamente ha de llegar el día en cuestión pero no se sabe cuándo esto
sucederá, como el día de la muerte de una persona.

Que el Código nos señale que la asignación es condicional, no quiere decir que
se trate en el fondo de una condición, pues sigue siendo un plazo el día cierto pero
indeterminado. El legislador considera la asignación condicional pues exige que el

347
asi gnatario exista al momento de la llegada del plazo (condición tácita) y esa
exigencia introduce una nota de incertidumbre, tal como se lee del Art. 1085 inciso
1º.

Art. 1085. "La asignación desde día cierto pero indeterminado, es condicional y
envuelve la condición de existir el asignatario en ese día.

Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese día, como cuando la asignación

es a favor de un establecimiento permanente, tendrá lugar lo prevenido en el
inciso 1º del artículo precedente."

Sin embargo, de la lectura del inciso 2º, el propio Código nos dice que cuando
desaparece la incertidumbre o indeterminación del plazo, como cuando la
asignación es a favor de un establecimiento permanente, la asignación tiene el
carácter de asignación a plazo.

3º Asignaciones desde día incierto pero determinado. La asignación desde día

incierto pero determinado es siempre condicional, conforme lo prescribe el Art.
1086. Recordemos que el inciso 3º del Art. 1081 nos dice que el día es incierto pero
determinado si permanece la duda de que el día llegue o no, pero suponiendo que
el día llegue se sabe cuándo esto sucederá, como cuando se señala el día en que
una persona cumplirá 25 años.

Art. 1086. "La asignación desde día incierto, sea determinado o no, es siempre
condicional."

Como se advierte aquí el elemento determinante del plazo, la certidumbre del

hecho futuro , no existe, por lo que malamente podría ser considerado plazo. La
determinación del día no basta para dotarlo de certidumbre. De ello resulta
comprensible que las asignaciones que se sujeten a día incierto aunque
determinado sean condicionales.

4º. Asignaciones desde día incierto e indeterminado. Esta asignación es

típicamente condicional, como se desprende del mismo Art. 1086 y lo corrobora el
Art. 1083.

Art. 1083. "El día incierto e indeterminado es siempre una verdadera condición, y
se sujeta a las reglas de las condiciones."

El día, como nos dice el inciso final del Art. 1081 es incierto e indeterminado, si
no se sabe si ha de llegar, ni cuándo, como el día en que una persona se case.

4 31 . ASIGNACIONES HASTA TAL DÍA . Este tipo de asignaciones son consideradas

mayoritariamente asignaciones a plazo resolutorio, pues el asignatario entra en el
goce de ella desde la muerte del causante, sin embargo se expone a perderla de
llegar el día fijado para el término de su goce. Corolario de lo anterior, es que estas

348
asignaciones constituyen usufructos para el asignatario, es decir, verdaderos
derechos de goce limitados en el tiempo, de lo que se confirma que se trata de
asignaciones a plazo. Dado este carácter que implica por cierto la obligación de
restituir la cosa al término del goce (si es específica), el asignatario deberá rendir
fianza para entrar a su goce, tal como se le obliga a ello al asignatario.

Estas asignaciones "hasta día" permiten un estudio mucho más simple pues
habremos de clasificarlas en asignaciones hasta día cierto y asignaciones hasta día
incierto, siendo determinante sólo en el segundo caso que se trate de días
determinados o no.

1º. Asignaciones hasta día cierto, sea éste determinado o indeterminado . Estas
asignaciones son a plazo resolutorio y conforme al Art. 1087 inciso 1º, constituyen
un usufructo a favor del asignatario.

Art. 1087. "La asignación hasta día cierto, sea determinado o no, constituye un
usufructo a favor del asignatario.

La asignación de prestaciones periódicas es intransmisible por causa de muerte,

y termina, como el usufructo, por la llegada del día, y por la muerte del pensionario.

Si es a favor de una corporación o fundación, no podrá durar más de treinta años."

Como es evidente, estas asignaciones son temporales, de allí que el derecho que
se tiene sobre esta asignación se encuentra expuesto a perderse por la llegada del
día cierto, sea éste determinado o no. Así cuando dejo a Pedro una asignación para
que la goce por 10 años o hasta el día en que Pedro muera; Pedro sabrá que
perderá su dominio sobre la misma llegado el día cierto fijado, aunque en el primer
caso éste sea determinado y en el segundo no.

Trata el Código también el caso de las asignaciones de prestaciones periódicas

que terminan con la llegada del día fijado o la muerte del beneficiado, ello explica
su intransmisibilidad. Cuando éstas se dejan a una persona jurídica sin fines de
lucro, dado su carácter permanente, la ley las limita a 30 años.

2º. Asignaciones hasta día incierto pero determinado. A este tipo de asignaciones
se refiere el Art. 1088, el que nos señala que constituyen también un usufructo. Así
cuando dejo a Pedro mi departamento hasta que cumpla 25 años, si va unido a la
existencia de Pedro, entonces hasta ese día constituye para él un usufructo; si en
cambio está unido a la existencia de otra persona, el usufructo se extiende hasta
que llegue el día señalado siempre que siga viviendo la otra persona, pues si muere
ésta antes de cumplir Pedro los 25 se extiende el usufructo para él sólo hasta el día
de dicha muerte.

349
 Art. 1088. "La asignación hasta día incierto pero determinado, unido a la existencia
del asignatario, constituye usufructo; salvo que consista en prestaciones
periódicas.

Si el día está unido a la existencia de otra persona que el asignatario, se entenderá

concedido el usufructo hasta la fecha en que, viviendo la otra persona, llegaría
para ella el día."

3º. Asignaciones hasta día incierto pero indeterminado . Las asignaciones sujetas
a este tipo de días constituyen siempre una asignación condicional. Así lo señalaba
el Art. 1083 ya transcrito, por lo que no ahondaremos en este punto.

4 32 . CLAVES PARA DETERMINAR CUÁNDO LAS ASIGNACIONES HASTA DÍA SON

USUFRUCTOS Y CUÁNDO FIDEICOMISOS. Una cuestión interesante de analizar se
presenta al preguntarnos por qué el legislador consideró a las asignaciones sujetas
a plazo resolutorio como usufructos y no como propiedad fiduciaria, pues
claramente está en juego, por un lado, el derecho de propiedad que se tiene sobre
ellas una vez aceptadas, lo que no tiene el usufructuario pero sí el fiduciario; y por
otro lado, la necesidad que se encuentra el asignatario de restituir la asignación una
vez llegado el plazo, que sabemos, tiene efectos diferentes en cada caso, pues el
usufructuario se obliga a restituir la misma cosa, en cambio el fiduciario puede
incluso no verse obligado a restituirla por haberla enajenado.

Puede haber, según lo expresaba el profesor Robustiano VERA, oposición entre

los artículos 1085, 1086 y 1087. Si a lo anterior agregamos que el propio legislador
trató el asunto en las reglas de la propiedad fiduciaria, especialmente en el Art. 741,
entregándonos como clave que si la disposición a día equivale a una condición,
entonc es se trataría de un fideicomiso; resulta complejo de entender la opción que
hace el Código por considerar estas asignaciones como usufructos y no propiedad
fiduciaria, sobre todo cuando por ejemplo el evento de que pende la restitución es
la muerte del fiduciario, lo que en realidad es propiamente un plazo incierto pero
determinado.

Art. 741. "Las disposiciones a día, que no equivalgan a condición según las reglas
del título De las asignaciones testamentarias, § 3., no constituyen fideicomiso."

Pongamos un par de ejemplos para comprender mejor esta disyuntiva.

Imaginemos que dejo mi departamento a Pedro bajo las cuatro modalidades de
plazo resolutorio que acabamos de estudiar. El primero hasta día cierto y
determinado, es decir, "dejo a Pedro mi departamento por 10 años"; el segundo
hasta día cierto pero indeterminado, esto es, "dejo a Pedro mi departamento hasta
que muera"; el tercero hasta día incierto pero determinado, o sea, "dejo a Pedro mi
departamento hasta que cumpla 25 años"; y finalmente, hasta día incierto e
indeterminado, es decir, "dejo a Pedro mi departamento hasta que Juan se case".

Aplicando la solución del Código debemos entender que, salvo la última que es
una asignación condicional resolutoria (hasta día incierto e indeterminado), se
350
tratarían todas las demás de asignaciones a plazo en las que Pedro es instituido
usufructuario de mi departamento. En claro, Pedro no ha sido instituido propietario
del mismo y por ello es que se obliga a restituirlo una vez terminado el goce.

Sin embargo ello no es tan simple. Tomemos el caso de una asignación hasta día
incierto pero determinado: "Dejo mi departamento a Juan hasta que muera, y a su
muerte pasará éste a Pedro". El Código nos dice que Juan es usufructuario y Pedro
nudo propietario (Art. 1087); pero también nos dice que Juan puede ser
usufructuario (Art. 1087) y Pedro fideicomisario (Art. 1085) quedando como
fiduciario la sucesión del testador; aunque también nos permite decir que Juan es
propietario fiduciario (Art. 739 y 741) y Pedro fideicomisario.

Las consecuencias de adoptar una u otra son muy variadas. Para el primer caso,
a la muerte de Juan se consolida el dominio pleno en Pedro; pero si muere Pedro
antes que Juan, la nu da propiedad pasará a los herederos de Pedro. Para
el segundo caso, si Juan muere pasa a Pedro la propiedad plena; pero si muere
Pedro antes, no transmite su expectativa, por lo que a la muerte de Juan pasará la
propiedad a los fiduciarios, esto es, a los herederos del testador . Para el tercer
caso, a la muerte de Juan la propiedad plena queda en manos de Pedro; pero si
muere Pedro antes la propiedad plena queda en manos de Juan.

Como veremos todo dependerá de la forma o palabras de que se haya valid o el

testador, las que siendo claramente expresadas nos revelarán su espíritu; en caso
de duda la interpretación de la cláusula deberá llevarnos a desentrañar la intención
del legislador.

En el caso de la asignación de que nos servimos, las palabras de que se vale el

testador " Dejo a Juan" no permiten saber si éstas se dejan en propiedad, en
usufructo, etc., como tampoco las palabras "y a su muerte pasará éste a Pedro",
pues tampoco sabemos con claridad si pasa en usufructo, en propiedad etc.

El profesor CLARO SOLAR nos enseñaba, por ejemplo, que al dejar el testador su
fundo La Aurora a su amigo Pedro por 10 años o hasta un día futuro determinado
del calendario, la debida interpretación que debía hacerse de la asignación era que
el testador no había legado el dominio del dicho fundo a Pedro pues "la propiedad
no es un derecho limitado en el tiempo; la propiedad es un derecho permanente,
perpetuo; el propietario no es dueño de la cosa por un año, por cinco, por diez, por
cincuenta; es propietario lisa y llanamente, o no lo es." Pedro, entonces, debe
entenderse usufructuario del inmueble; y, nudos propietarios, aunque no lo diga el
testador, sus herederos. Estamos de acuerdo con este gran profesor, salvo que hay
dominio temporal o no perpetuo, como es el caso precisamente de la propiedad
fiduciaria.

Para mayor claridad este eximio maestro del derecho civil chileno acudía a un
ejemplo del propio Andrés BELLO conjugando al mismo tiempo usufructo y
fideicomiso: "Instituyo por heredero universal a Francisco, el cual dará mi hacienda
tal a Pedro para que goce de ella hasta su muerte; y después de los días de Pedro
351
pasará dicha hacienda a Juan". Explicaba el propio codificador que Francisco es
nudo propietario respecto de Pedro y propietario fiduciario respecto d e Juan; si no
existe Juan al tiempo de la muerte d e Pedro vuelve la hacienda al heredero, el cual
como nudo propietario tiene derecho a pedir a Pedro la competente seguridad de
conservación y restitución.

Luego señalaba don Luis CLARO SOLAR que distinto sería que "si el testador
hubiera dicho: 'Dejo mi hacienda tal a Pedro con cargo de dejarla después de sus
días a Juan'; Juan es fideicomisario y si muere antes que Pedro, caduca el
gravamen impuesto a éste, y Pedro retiene la hacienda sin cargo de restitución. La
asignación es un verdadero fideicomiso."

Ya se advierte de las palabras de este profesor, como dijimos, que la cuestión de

definir la naturaleza de la asignación, esto es, si constituye la asignación un
usufructo o fideicomiso, dependerá de las palabras de que se haya valido el
testador, las que —si son claras- servirán como primer elemento para determinar la
intención del causante.

Así, si el testador ha empleado por ejemplo la palabra "dono" (tal como lo

hace BELLO en su ejemplo), se entiende que instituye propietario al asignatario; por
ejemplo: "dono mi departamento X a Juan a cuyo fallecimiento pasará éste a sus
hijos", se entiende que la asignación es una propiedad fiduciaria en donde Juan es
el fiduciario y sus hijos fideicomisarios. Aquí, aplicando la regla del Art. 739 la muerte
de Juan pasa a ser condición pues se toma como el evento de que penda la
restitución. Lo mismo puede decirse del empleo genérico de la palabra "Dejo" unido
a las palabras "usen, gocen y dispongan" o "en dominio absoluto", como cuando
digo: "Dejo mi departamento X a Juan en dominio absoluto a cuyo fallecimiento
pasará éste a sus hijos" o "Dejo mi departamento X a Juan para que lo use, goce y
disponga de él a cuyo fallecimiento pasará éste a sus hijos".

A contrario , el empleo de la palabra "usufructo" o "goce" ( BELLO en el ejemplo

utiliza la palabra goce ) se entienden constitutivas de un mero derecho de usufructo.
Por ejemplo: "Dejo mi departamento X a Juan para que goce de él hasta su muerte,
y a su fallecimiento pasará éste a sus hijos".

El profesor René ABELIUK en la puesta al día del libro de don Manuel SOMARRIVA ,
precisamente nos entrega algunos fallos de nuestros tribunales superiores de
justicia acerca de la cuestión que comentamos, en donde la labor interpretativa
de los jueces se circunscribe a buscar la intención del testador a partir del empleo
de las palabras de que se ha valido, tal como nos lo ejemplificaba el propio
legislador.

Por ejemplo, frente a la disposición donde el testador dona su casa a la hermana

tal, a cuyo fallecimiento pasaría a sus otras hermanas; interpreta la Corte Suprema
que hay fideicomiso y no usufructo, porque al hablar de donación el testador habría
querido transferir el dominio de la cosa; como consecuencia de esto el empleo de

352
la palabra " pasará " significa que las hermanas (fideicomisarias) serán propietarias
plenas a la muerte de asignatario.

En otro caso el testador dejaba una cuota de su herencia en usufructo a favor de

sus hijos, para que a la muerte de éstos pasara a los descendientes de los hijos;
como se ve el caso es igual al anterior, pero el empleo de la palabra usufructo hace
que la Corte estime que los hijos eran usufructuarios y sus descendientes
fideicomisarios, porque aplicando el Art. 1085, existía la condición de que los
descendientes existieran al momento del fallecimiento del usufructuario.

En fin, en otro fallo, el más interesante de todos, la cláusula a interpretar señalaba:

"Lego a mi esposa en absoluto dominio y propiedad la mitad de todos mis bienes, y
asigno a m i misma esposa la otra mitad de la totalidad de esos referidos bienes
para que los goce durante los días de su vida, debiendo pasar a su muerte a mis
hermanas tales, a quienes instituyo herederos universales." La Corte estimó que
sobre la mitad que no dejaba en propiedad a la esposa tenía ésta el usufructo
vitalicio y la nuda propiedad sus hermanas, lo que deducía de la institución de
heredero que se hacía al final.

DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS MODALES

4 33 . GENERALIDADES Y UN POCO DE HISTORIA. El profesor GUZMÁN BRITO nos

enseña en un contexto histórico, refiriéndose a los legados sujetos a modo, que "un
legado puede ser dispuesto con el agregado de una cierta regulación que ataña al
destino del beneficio conseguido por el legatario o a una conducta que el testador
espera de él. Esta regulación también suele ser denominada condictio , y a
veces lex (privata) . Cuando la regulación consiste en aplicar el todo o una parte del
beneficio patrimonial conseguido a una determinada finalidad establecida por el
testador, algunos juristas dicen que se trata de un legado sub modo , como construir
un monumento, o una obra material cualquiera, ofrecer un banquete a
los municipes de su ciudad o transferir parte de dicho beneficio a otro, también dar
alimentos a determinada persona, adquirir un bien para el propio legatario o
manumitir al esclavo legado. (...) En otros casos la regulación no afecta al beneficio
mismo sino que consiste en imponer un comportamiento al legatario, como contraer
matrimonio con determinada persona, dar cuenta de los negocios del testador
administrados por el legatario a sus hijos herederos o emancipar el legatario a sus
hijos."

Nos expone este autor que, en definitiva, la cuestión de saber cuándo nos
encontraremos frente a un modo o a una condición "se resuelve por vía de
interpretación de la voluntad del testador, dirigida a determinar si quiso imponer una

353
verdadera condición, esto es la suspensión [del beneficio], o sólo un modo." Lo
anterior nos revela el efecto más importante del modo en relación a la condición,
pues aquel no suspende el beneficio de la asignación mientras que ésta sí.

Publio Mucio ESCÉVOLA, el gran jurisconsulto romano del que se dice es uno de
los tres creadores del corpus iuris civilis , ofrecía un criterio formal de distinción,
según nos cuenta e l mismo autor. Así "cuando el testador lega: 'si hubiera hecho
un monumento' ( si monumentum fecerit ), hay condición y por ende suspensión
hasta que se construya el monumento; si, en cambio, lega 'para que haga un
monumento' ( ut monumentum faciat ) sólo impone un gasto al legatario, en cuyo
cumplimiento él puede demorarse ( mora cum sumptu ) sin que se impida la
adquisición."

Es nuestro país las asignaciones modales están reglamentadas en el Párrafo

4º denominado precisamente "De las asignaciones modales", dentro del Título IV ,
Arts. 1089 y siguientes.

43 4 . CONCEPTO . Don Alfredo BARROS ERRÁZURIZ nos enseñaba que la

"asignación modal es aquella en que se asigna algo a una persona para que lo
tenga por suyo con la obligación de aplicarlo en todo o parte a un fin especial, como
el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas; y se llama así porque lleva
inherente una carga, gravamen u obligación que la modifica; v.gr .: Lego mi casa tal
a Pedro, con la obligación de dar mil pesos anuales a su madre."

Esta definición la obtenía este ilustre profesor de lo expresado en el Art. 1089 que
pasamos a transcribir.

Art. 1089. "Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la
obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse
a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El
modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada."

El modo es, entonces, en las asignaciones testamentarias, la carga que se le

impone al que recibe una liberalidad, tal como lo propone el profesor SOMARRIVA .

De lo anterior se colige que el modo estará presente en las liberalidades en

general. De ahí que, como veremos en su oportunidad, el modo recibe aplicación
en las asignaciones testamentarias y en las donaciones entre vivos.

43 5 . CARACTERÍSTICAS DEL MODO. Las características del modo se estudian

generalmente en comparación con los efectos que produce la condición. Entre uno
y otra, como ya nos explicaba el profesor GUZMÁN BRITO , no resulta fácil distinguir,
por ello es determinante dilucidar cuál ha sido la real voluntad del testador.
Analicemos entonces estas características del modo.

354
 1º. La característica principal del modo es que no suspende la adquisición ni el
goce de la asignación. Una asignación modal en todo caso puede, además, estar
sujeta a una condición suspensiva, en cuyo caso la adquisición de lo asignado
quedará supeditada al cumplimiento de la condición. Lo mismo sucede cuando va
acompañada de un plazo, con la diferencia que aquí el goce quedará supeditado al
cumplimiento del plazo.

Si la asignación no es a condición ni a plazo sino solamente modal, el asignatario

modal adquiere al momento de la apertura de la sucesión la asignación gravada.

2º. Para adquirir la asignación modal no es necesario que el asignatario preste

caución de restitución, como nos lo señala el Art. 1091.

Art. 1091. "Para que la cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesario

prestar fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo."

3º. La carga modal es normalmente transmisible , a menos que ella imponga un

gravamen personalísimo o intuito persona , tal como lo consigna el Art. 1095.

Art. 1095. "Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se
haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los
herederos del asignatario."

4º. La carga modal no impone obligación alguna sólo cuando se establece en el

exclusivo beneficio del asignatario modal. Lo anterior se entiende sin perjuicio de
que el testador haya introducido una cláusula resolutoria, como lo prescribe el Art.
1092, regulando los efectos para el caso de incumplimiento del asignatario.

Art. 1092. "Si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone

obligación alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria."

Imaginemos que la asignación modal es la siguiente: Dejo $5.000.000 a Pedro

para que compre un automóvil. El modo impone ciertamente una obligación a Pedro,
pero ésta cede en su exclusivo beneficio. Si, en cambio, digo lo mismo pero le
agrego cláusula resolutoria y además consigno las consecuencias del
incumplimiento, los resultados serán distintos. Por ejemplo: Dejo $5.000.000 a
Pedro para que compre un automóvil, si no destinare el dinero para ese efecto se
resolverá la asignación y deberá Pedro restituir el dinero recibido y sus frutos.

5º. Procede en todo tipo de asignación testamentaria. El Código no distingue la

naturaleza de la asignación para la procedencia del modo, de ahí que la carga modal
puede afectar a cualquier clase de asignación, sea una herencia o legado.

6º. Los requisitos para suceder deberán concurrir en el asignatario modal sin
importar si concurren o no en el beneficiado con el modo, solución que ha decidido
nuestra Excma. Corte Suprema, correcta de acuerdo a derecho aunque peligrosa,

355
como sostiene el profesor SOMARRIVA , desde que una asignación con carga modal
puede esconder una asignación hecha por interpósita persona a una incapaz de
suceder.

Este autor nos daba un ejemplo claro de esta situación, nos dice: "El testador
puede dejarse como asignatario a Pedro con la carga de entregar una pens ión
periódica al sacerdote que hubiera confesado al causante durante su última
enfermedad. En tal evento, es evidente la interposición de personas, con el fin de
burlar la ley. Frente a esta situación, habrá que determinar en cada caso en
particular, para la validez de la asignación modal, si hubo ánimo fraudulento del
testador al instituir un modo en favor de un incapaz, o no hubo intención dolosa de
su parte".

43 6 . DE LA RESOLUCIÓN EN EL MODO Y DE SUS REGLAS ESPECIALES. Al estudiar el

derecho de las obligaciones habíamos advertido del estudio d el Art. 1489 que
dentro de los contratos bilaterales se encontraba implícita una condición resolutoria
(tácita) que permitía al contratante cumplidor solicitar potestativamente la resolución
del contrato o su ejecución forzada con más indemnización de perjuicios para el
evento de no cumplirse por el otro contratante lo pactado. En materia de
asignaciones testamentarias, atendido el carácter unilateral del acto que las
contiene, esta condición no puede considerarse implícita o envuelta tácitamente. De
allí que es necesario introducir la dicha cláusula resolutoria a fin de prever los
efectos del incumplimiento del modo.

Podemos presentar las reglas especiales que rigen el incumplimiento resolutorio

en el modo de la siguiente forma:

1º. Para que tenga lugar la resolución de la asignación por incumplimiento el

Código exige que en la asignación modal se haya incorporado expresamente por el
testador la cláusula resolutoria , que puede definirse, siguiendo al Art. 1090, como
aquella en que se establece la obligación de restituir la cosa asignada y los frutos
en caso de no cumplirse con el modo.

Art. 1090. "En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que
impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.

No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la

expresa."

En concreto, la cláusula resolutoria debe estipularse siempre, por lo que no se

presume. Es por lo tanto un elemento accidental en el modo.

2º. La acción resolutoria en este caso sigue las reglas generales de la

prescripción. Es una acción personal ordinaria y por ende prescribe en 5 años desde
que la obligación de cumplir la carga impuesta se ha hecho exigible.

356
 3º. Los titulares de la acción son todos aquellos que tienen interés en la
declaración de la resolución. De ahí que sean legitimados activos los herederos,
pues resultado del incumplimiento acrecerá a la herencia la asignación; los
asignatarios conjuntos a quienes no se les haya gravado con el modo, pues en este
caso acrecerá sólo a ellos la asignación incumplida; y el propio beneficiario del
modo, pues una suma proporcionada del objeto en que consiste el beneficio le será
finalmente asignada. Así se deduce de la lectura del Art. 1096.

Art. 1096. "Siempre que haya de llevarse a efecto la cláusula resolutoria, se

entregará a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma
proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada acrecerá a la
herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa.

El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozará del beneficio que pudiera

resultarle de la disposición precedente."

De la regla recién transcrita se puede concluir que en cualquier caso y sea quien
sea el titular de la acción resolutoria, el asignatario modal incumplidor no gozará de
la asignación ni de suma alguna proporcionada al objeto.

4º. Resuelta la asignación modal, el asignatario incumplidor deberá restituir lo

asignado con los frutos. Esta regla, que sigue la misma lógica del Art. 1875,
constituye una excepción a la regla general del Art. 1488 que prevé que operada la
resolución no se deben restitui r los frutos percibidos.

Art. 1488. "Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos

percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los
contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario."

Sin embargo, lo que diferencia notablemente al modo de la condición es que el

asignatario modal resulta igualmente beneficiado, no con toda la asignación, pero
sí con una suma proporcionada al objeto; el resto, se considera como no dispuesto
y por ende acrece al resto de la herencia (excluyéndose al asignatario modal), a
menos que el testador haya expresado otra cosa, tal como lo vimos en los Arts.
1090 y 1096 recién transcritos.

43 7 . DERECHOS DEL BENEFICIARIO SI EL ASIGNATARIO MODAL NO CUMPLE LA CARGA

MODAL IMPUESTA . Los derechos de beneficiario del modo frente al incumplimiento
del mismo por el asignatario gravado deben estudiarse a partir del supuesto que se
haya introducido o no cláusula resolutoria y que el hecho en que consista el modo
resulte posible de cumplir o no.

Esta regulación se extrae de la lectura del Art. 1093 que pasamos a reproducir.

Art. 1093. "Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o
inmoral, o concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición.

357
 Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma
especial prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere
la substancia de la disposición, y que en este concepto sea aprobada por el juez
con citación de los interesados.

Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible,

subsistirá la asignación sin el gravamen."

En consecuencia, conviene distinguir las distintas situaciones que contiene esta

regla:

1º. Si no se ha introducido cláusula resolutoria . No habiéndose introducido por el

testador cláusula resolutoria, en la hipótesis que el asignatario gravado con el modo
no cumpla la carga modal y siempre que ésta no haya sido establecida en su s o lo
beneficio, el beneficiario del modo puede exigir la asignación forzadamente.

Para lo anterior, el Código ha dispuesto distinguir previamente si el cumplimiento

del modo es posible o no.

i. Si el hecho en que consiste el modo resulta física o moralmente imposible de

cumplir, la asignación no vale. En efecto, sea porque por la propia naturaleza del
hecho éste se hace imposible de cumplir, o porque ello se debe a que es inductivo
a la comisión de un hecho ilegal o inmoral o, finalmente, porque el modo se
encuentra concebido en términos ininteligibles, el cumplimiento del mismo se hace
imposible lo que acarrea que la disposición que contiene la asignación no vale .

Como se advierte el Código recurre al mismo tratamiento que da a las

obligaciones condicionales y mod ales del Título IV del Libro Cuarto, en
particular a l os Art s . 1475 y 1480. En el inciso final de la última de estas
disposiciones se expresa que "la condición resolutoria que es imposible por su
naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendrá por no
escrita."

ii. Si el hecho en que consiste el modo resulta imposible de cumplir sólo en la

forma especial dispuesta por el testador. El Código permite, siempre que no haya
intervenido hecho o culpa del asignatario, introducir la figura más característica de
este elemento accidental: su cumplimiento equivalente . En efecto, dadas las
condiciones señaladas anteriormente el Código permite cumplir el modo de una
manera equivalente, esto es, de otra forma análoga que no altere la substancia de
la disposición. Exige el Código, además, que esta forma análoga pasa un último
filtro: que sea aprobada por el juez con citación del interesado.

iii. Si el modo se hace enteramente imposible de cumplir . Finalmente, si el modo,

sin que intervenga hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible,
la ley dispone la solución más justa, esto es, la asignación subsiste sin el gravamen.

358
 2º. Si se ha introducido cláusula resolutoria . Si el testador ha introducido cláusula
resolutoria en el modo, el incumplimiento de éste permitirá al beneficiario demandar
la ejecución forzada del modo, esto es, obligar al asignatario modal a que cumpla
con la ejecución del gravamen; o pedir la resolución de la asignación por
incumplimiento, caso en el cual se aplicarán las reglas ya estudiadas en el § 423.

43 8 . PARTICULARIDAD DEL MODO . El modo, elemento accidental que configura un

tipo especial de asignación, presenta una particularidad sobre todo si se le compara
con la condición o el plazo. Esta particularidad se refiere principalmente a la
situación que se presenta cuando la carga modal no esté suficientemente definida
ni el tiempo en que el asignatario debe cumplirla. Estas verdaderas reglas de
interpretación de la voluntad del testador se extienden también como lo vimos recién
a los casos de imposibilidad de cumplimiento del modo.

En concreto si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma

especial en que h aya de cumplirse el modo, el juez suple esta falta de
determinación, sin privar totalmente de la asignación al asignatario modal. Así lo
dispone el Art. 1094.

Art. 1094. "Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma

especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando
en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que
ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada."

CLASE Nº 20 ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO SINGULAR

DE LAS ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL

359
 43 9 . CONCEPTO. Ya habíamos señalado que las asignaciones a título universal,
también llamadas herencias , son definidas por el Código como aquellas que hace
la ley o el testamento de una persona difunta para sucederle en la totalidad de sus
bienes, derechos u obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos.

4 40 . CARACTERÍSTICAS . Las asignaciones a título universal o

herencias presentan una serie de características que les son propias.

1º. Los asignatarios a título universal, aunque se les califique de legatarios, son
herederos, y por ende son continuadores legales del causante.

De lo anterior colegíamos que las asignaciones a título universal pueden ser

testamentarias o abintestato, a diferencia de las asignaciones a título singular o
legados que sólo podían tener su fuente en un testamento.

2º. Recordemos que los herederos adquieren la asignación y la posesión legal de

la herencia a la muerte del causante o, si la asignación es bajo condición
suspensiva, al cumplimiento de la condición. Los herederos pueden adquirir
personalmente o, en caso de sucesión intestada, por derecho de representación.
Los legatarios, en cambio, nunca heredan por derecho de representación.

3º. También sabemos que si son varios los herederos, mientras no haya partición,
existirá una comunidad hereditaria. Siendo varios los legatarios en común de una
cosa legada también hay comunidad, pero a título singular.

4º. Los herederos gozan de ciertas acciones propias, como la acción de petición
de herencia, con la que pretende que se le reconozca la calidad de heredero y se
ordene al falso heredero que está ocupando los bienes hereditarios, para que los
devuelva.

5º. Señalábamos que los herederos son continuadores de la persona del difunto,
por lo que tienen con el difunto identidad legal. Así, entre el difunto y los herederos
hay identidad legal de persona para efectos de la excepción de cosa juzgada.

Prueba de lo anterior es que nuestros tribunales han fallado que si el causante no

podía alegar l a nulidad absoluta, por haber celebrado el acto o ejecutado el contrato
sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba (Art. 1683), tampoco podrá
hacerlo el heredero.

4 41 . CLASES DE ASIGNATARIOS A TÍTULO UNIVERSAL. Los asignatarios a título

universal o herederos pueden clasificarse en dos formas. Por una parte pueden
clasificarse en voluntarios o forzosos ; y por la otra, pueden ser clasificados
en universales, de cuota o del remanente . Estos últimos, a su vez, pueden ser
instituidos por la ley o el testador en una cuota o universalmente.

El siguiente esquema da cuenta de esta clasifi cación.

360
 A la segunda clasificación, de herederos universales, de cuota y del remanente,
se refiere el Art. 1098.

Art. 1098. "El asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos generales
que no designan cuotas, como "Sea Fulano mi heredero", o "Dejo mis bienes a
Fulano", es heredero universal.

Pero si concurriere con herederos de cuota, se entenderá heredero de aquella

cuota que con las designadas en el testamento complete la unidad o entero.

Si fueren muchos los herederos instituidos sin designación de cuota, dividirán

entre sí por partes iguales la herencia o la parte de ella que les toque."

En consecuencia, podemos definir a los herederos universales como aquellos que

son llamados a suceder en el patrimonio del causante sin designación de cuota, tal
como lo señala el Art. 1098 inciso 1º.

El Código nos explica que pueden concurrir varios herederos universales, como
cuando el testador dice: "Dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego"; en ese caso
la herencia o la parte de ella que les toca, se la dividen por partes iguales o viriles,
según se desprende del Art. 1098 inciso final. Así, entonces, si son llamados dos
herederos universales, llevarán la mitad de la herencia cada cual; si son tres los
llamados, un tercio de ella cada uno y así sucesivamente. La división anterior no
quiere decir que sean llamados a esa cuota, es sólo la parte de la herencia que en
partes iguales les toca de la división.

Los herederos de cuota , son aquellos llamados a una cuota o porcentaje

determinado del patrimonio transmisible del causante, como cuando el testador
dice: Dejo un tercio de mis bienes a Pedro o instituyo herederos del 60% de mis
bienes a Rosita y Juanita.

La doctrina que ha sentado nuestra Corte Suprema ha sido que si se llama a

varias personas a suceder "por partes iguales" a éstos se les entiende como
herederos universales y no de cuota, toda vez que no se les ha fijado una cuota
determinada en la que son llamados a suceder.

No siempre el heredero de cuota recibe una parte menor que el heredero

universal. En efecto, puede suceder que los herederos de cuota sean llamados a un
monto mayor que los herederos universales, lo que ocurrirá cuando los herederos
universales son varios y en cambio los de cuota son pocos y por ende llevan cuotas
más altas. Por ejemplo, si el testador deja la mitad o el 50% de su patrimonio a
Pedro y al mismo tiempo instituye herederos sin designación de cuota a Juan, José
y Rosita, entonces e stos últimos llevarán por partes iguales (en tercios) la otra

361
mitad o el 50% restante. Como se advierte el heredero de cuota lle va una porción
mayor que los otros.

Si el testador instituye herederos de cuota y herederos sin designación de cuota,

pueden darse dos situaciones diferentes. La primera nos demandaría determinar
cuál es la parte que le corresponde al instituido sin designación de cuota cuando las
cuotas asignadas no completen la unidad o entero. La respuesta es simple, le
corresponde aquello que le falte para completar el entero. Por ejemplo, si el testador
señala: Dejo la mitad de mis bienes a Pedro, dejo a Rosita la cuarta parte de ellos
e instituyo heredero a Juan, éste no es heredero universal sino de la cuota (1/4) que
sumada a la de los demás sirva para alcanzar el entero.

La segunda situación se producirá cuando las cuotas asignadas excedan al

entero. En este caso la respuesta dependerá si sólo hay asignatarios de cuota que
excedan el entero o además de ellos hay uno llamado universalmente sin
designación de cuota.

Partamos con un ejemplo del segundo caso que tiene solución en el articulado del
Código.

"Dejo la mitad de mis bienes a Pedro, un tercio de ellos a Juan, otro cuarto a
Rosita e instituyo heredero a Juanita". Como se ve, la sumatoria de cuota excede al
entero y además se ha instituido heredero sin designación de cuota. El Art. 1101 y
el 1102 resuelven esta situac ión con claridad .

Art. 1101. "Si las cuotas designadas en el testamento completan o exceden la

unidad, en tal caso el heredero universal se entenderá instituido en una cuota
cuyo numerador sea la unidad y el denominador el número total de herederos; a
menos que sea instituido como heredero del remanente, pues entonces nada
tendrá."

Art. 1102. "Reducidas las cuotas a un común denominador, inclusas las

computadas según el artículo precedente, se representará la herencia por la suma
de los numeradores, y la cuota efectiva de cada heredero por su numerador
respectivo."

En consecuencia, Juanita —la heredera universal — llevará una cuota de 1/4,

donde el numerando (1) representa a Juanita y denominador 4, al número de
asignatarios. Por lo que la operación aritmética que corresponde de acuerdo al Art.
1102 es reducir las porciones de Pedro, Juan y Rosita, incluyendo a Juanita, a un
común denominador, que en este caso es 12; resultando que Pedro llevará 6/12,
Juan un 4/12, Rosita un 3/12 y lo mismo Juanita.

Ahora imaginemos que la totalidad de la herencia sumaba 100.000. Entonces

habrá que atribuir los 100.000 proporcionalmente a los numeradores 6, 4, y 3, lo
que haremos de la siguiente forma: multiplicando el total de la herencia por cada
numerador (en el caso de Pedro 6x100.000) y dividiéndolo por la suma de los
362
numeradores (16), lo que nos da, finalmente que Pedro recibirá 37.500; Juan
25.000; Rosita 18.750 y Juanita los otros 18.750.

Ahora bien, en el primer ejemplo, esto es, cuando sólo hay asignatarios de cuota
que excedan el entero, como cuando el testador dispone: Dejo la mitad de mis
bienes a Pedro, un tercio de ellos a Juan y otro cuarto a Rosita, bien que no tenga
en realidad un artículo que lo resuelva, creemos que debe aplicarse la misma regla
de los Arts. 1101 y 1102.

En ese escenario entonces, la tarea es reducir a un común denominador las

cuotas de Pedro, Juan y Rosita, que en este caso será también 12; resultando que
Pedro llevará 6/12, Juan un 4/12 y Rosita. Luego repetimos la misma operación
anterior, pero esta vez la división se hará por 13 que es la suma de los numerandos.
Los resultados serán que Pedro llevará 46.154; Juan 30.769 y Rosita 23.077.

Por último, también puede presentarse la situación en la que el testador llame a

herederos de cuota que en su conjunto no alcancen el entero, como cuando señala:
Dejo a Pedro un tercio de mis bienes, a Juan un cuarto de ellos y a Rosita otro
cuarto. En este caso el Art. 1100 contiene la solución, señalando que son llamados
a la cuota que falta para completar el entero los herederos abintestato como
herederos del remanente.

Art. 1100. "Si no hubiere herederos universales, sino de cuota, y las designadas
en el testamento, no componen todas juntas unidad entera, los herederos
abintestato se entienden llamados como herederos del remanente.

Si en el testamento no hubiere asignación alguna a título universal, los herederos

abintestato son herederos universales."

Estos ejemplos enseñan, como nos dice el profesor ELORRIAGA DE BONIS , que
todo heredero universal es asignatario universal, pero que no todo asignatario
universal es heredero universal. En efecto, "el heredero de cuota es un asignatario
universal por cuanto sucede al causante en una parte de su patrimonio, pero no es
heredero universal en la medida que se le ha indicado una cuota en la que sucede,
y no sucede al causante en todo su patrimonio. Su derecho no es a la totalidad de
la herencia, sino que a una parte alícuota debidamente establecida por el testador".

Finalmente, herederos del remanente son aquellos que son llamados por la ley o
por el testador a llevar lo que reste después de efectuadas las disposiciones
testamentarias. Estos perfectamente pueden ser testamentarios o abintestato.

De lo anterior es posible clasificar estos últimos en cuatro tipos:

1º. Herederos del remanente testamentarios universales, que surgen cuando el

testador sólo ha instituido legados y dispone también en el testamento del

363
remanente de sus bienes. Por ejemplo, cuando lego mi auto a Pedro, mi casa a
Juan y el resto de mis bienes, a Diego.

2º. Herederos del remanente testamentarios de cuota, que se presentarán cuando

el testador ha instituido herederos de cuota y del remanente. Por ejemplo, cuando
dejo un tercio de mis bienes a Pedro y el resto de mi patrimonio a Juan. En este
caso, según el Art. 1099, el heredero del remanente se entiende constituido
here dero de la cuota que falta para completar la unidad.

Art. 1099. "Si hechas otras asignaciones se dispone del remanente de los bienes
y todas las asignaciones, excepto la del remanente, son a título singular, el
asignatario del remanente es heredero universal; si algunas de las otras
asignaciones son de cuotas, el asignatario del remanente es heredero de la cuota
que reste para completar la unidad."

3º. Herederos del remanente abintestato universal, que se presentan cuando en

el testamento no hay sino asignaciones a título singular y el testador no dice nada
respecto del resto de sus bienes. Según el inciso final del Art. 1100, los herederos
abintestato son herederos universales del remanente. Por ejemplo, cuando el
testador dice: Lego mi auto a Pedro y mi casa a Juan, los herederos abintestato lo
serán en todos los demás bienes que conforman el patrimonio del causante.

Art. 1100. "Si no hubiere herederos universales, sino de cuota, y las designadas
en el testamento, no componen todas juntas unidad entera, los herederos
abintestato se entienden llamados como herederos del remanente.

Si en el testamento no hubiere asignación alguna a título universal, los herederos

abintestato son herederos universales."

4 º. Herederos del remanente abintestato de cuota, son aquellos ya estudiados,

que encontramos cuando en el testamento sólo se designan herederos de cuota y
dichas cuotas no alcanzan a completar la unidad. Por ejemplo, cuando dejo la mitad
de mis bienes a Pedro. En ese caso, la otra mitad corresponderá a los herederos
abintestato, quienes por consiguiente lo serán del remanente, llevando una cuota.

DE LAS ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR O LEGADOS

4 42 . GENERALIDADES. Dentro de las formas de suceder por causa de muerte

encontramos este modo de adquirir a título singular que hace del beneficiario de la
liberalidad, un legatario; y al objeto de la asignación, un legado .

364
 Como bien lo expresa el profesor GUZMÁN BRITO, en su obra "Estudio sobre los
legados según el derecho civil chileno (2012) la palabra legado , sin embargo,
es ambigua , por lo que este autor le asocia cuatro significaciones distintas: 1º. "En
ocasiones designa un acto jurídico que la ley denomina asimismo 'asignación a título
singular' (artículo 954 CC.)", como cuando se dice en el Art. 1105, "no vale el legado
de cosa incapaz de ser apropiada ( ... ) " que bien podría leerse como "no vale la
asignación a título singular que se haga de una cosa incapaz de ser apropiada". 2º.
Otras veces, "denota el objeto del acto, vale decir, el objeto legado como en el
artículo 967 CC.: 'el incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no
prescriban las acciones que contra él puedan intentarse por los que tengan interés
en ella'." Este empleo del término equivaldría a decir "que el incapaz no adquiere la
cosa, objeto del acto , mientras no ( ... ) ". 3º. "La palabra también puede mentar un
efecto, precisamente aquel producido por el acto sobre su objeto; así en el artículo
1290 CC: 'Pagará [sc. el albacea] los legados que no se hayan impuesto a
determinado heredero o legatario', porque lo impuesto no es ni el acto ni el objeto
de éste, sino la obligación de cumplir emanada del acto, vale decir, su efecto (...).
4º. "No faltan los casos en que la palabra aparece dinámicamente usada en más de
un sentido, como en el artículo 1293 CC.: 'Con anuencia de los herederos presentes
[sc. el albacea] procederá a la venta de los muebles, y subsidiariamente de los
inmuebles, si no hubiere dinero suficiente para el pago de las deudas o de los
legados', porque l a expresión 'los legados' tanto significa los objetos legados,
cuanto la obligación impuesta por las asignaciones."

4 43 . UN POCO DE HISTORIA. Señalaban DE CASSO Y ROMERO y CERVERA Y JIMÉNEZ-

ALFARO que el Derecho romano distinguía dos clases de legados en su más amplio
sentido: el legado propiamente dicho ( legatum ), que era una disposición dirigida,
según los casos, al mismo legatario o al heredero en términos imperativos; y el
fideicomiso singular ( fideicomissum singulae rei ), que era cualquier otra
disposición que el causante confiaba a la buena fe de su sucesor o de otra persona.

Cuatro eran las clases de legados que se reconocían en Roma, aunque en

realidad se trataba de dos grandes categorías con una subespecie. En razón de
la fórmula en que eran ordenados se encontraba, por un lado, el legado per
vindicationem que se representaba por una carga impuesta con palabras claras y
terminantes de un modo directo (doy, lego), del cual era una subespecie el
denominado legado per praeceptionem , que consistía en legados hechos a favor
de los herederos, facultándolos para retirar de la herencia el objeto legado; y por
otro lado, el legado per damnationem , por el que se imponía al heredero la
obligación de pagar o prestar el legado, lo que configuraba un modo indirecto de
legar, puesto que al heredero se imponía la obligación de pagar o prestar el legado,
de proporcionar al legatario la propiedad de una cosa, y, por tanto, el legatario tenía
tan solo un derecho de crédito. A esta categoría de legado correspondía la
subespecie de legado sinendi modo que concedía al legatario tomar y recibir de la
herencia la cosa legada, pero no a título de dueño, como en el legado per
vindicationem, sino por acción personal ex testamento .

365
 En todo caso estas categorías de legados fueron desapareciendo con el tiempo
hasta eliminarse completamente en tiempos de Justiniano.

44 4 . CONCEPTO . Nuestro Código no define el legado. Llama, en el Art. 954, a las

asignaciones a título singular "legados". En consecuencia, dado que define la
asignación a título singular de allí podemos colegir el concepto de legado.

Si las asignaciones a título singular son aquellas en que el testador llama a

sucederle en una o más especies determinadas o cuerpos ciertos o bien en una o
más cosas indeterminadas de un género determinado, es decir, en cosas genéricas,
lo que desprende del Art. 951 inciso 3º; entonces los legados son aquellas
asignaciones a título singular en que se instituye por el testador a una o más
personas para sucederle en cosas específicas o genéricas determinadas o
determinables.

Art. 951 inciso 3º. "El título es singular cuando se sucede en una o más especies
o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies
indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos
fuertes, cuarenta fanegas de trigo."

Robert J. POTHIER definía el legado como disposition directe que le testateur fait
au profit de quelque personne, soit de l'universalité ou d'une quotité de ses biens,
soit de quelque chose particulière ; es decir, como una disposición directa del
testador en beneficio de una persona, ya sea de la universalidad o de una cuota de
sus bienes, ya sea de alguna cosa en particular.

Fue esta posición del Derecho francés, de considerar legados a título singular y a
título universal, la que Andrés BELLO quiso simplificar, logrando —según
Robustiano VERA— "una solución equitativa" al superar los problemas que
presentaba también el Derecho romano y la legislación de las partidas.

Esta "salida equitativa" de nuestro legislador se tradujo en una notable

simplificación (Art. 1104), pues sin importar "la fórmula" que se emplee, como
cuando se dice "dejo como heredero de mi auto a Pedro", será un simple legado ya
que la asignación es a título singular.

Art. 1104. "Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les
llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no
representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que
expresamente se les confieran o impongan.

Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio

de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de
reforma."

366
 El profesor GUZMÁN BRITO nos ofrece su definición de legado, bajo la cual
entendemos "la gratuita, liberal y lucrativa atribución o extinción por causa de muerte
de un derecho real o personal, manifestada a título singular en un testamento por
su autor o prescrita de la misma manera por la ley, a favor de una persona llamada
legatario."

En concreto, podemos señalar que un legado es un acto de mera

liberalidad mortis causa en virtud del cual la ley en ciertos casos y el testador, más
generalmente, hace donación en su testamento de una o más cosas singulares,
generalmente determinadas o determinables, en favor de una o varias personas.

En claro, se reconoce un legado, desde un punto de vista positivo, como un acto

de liberalidad a título singular; y desde uno negativo, como toda disposición
testamentaria que no sea institución de heredero a título universal.

44 5 . PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL LEGADO. En el legado intervienen tres

personas: el testador, el legatario y el encargado de pagarlo o ejecutarlo que puede
ser un heredero o legatario, aunque también puede ser un tercero (ejecutor
testamentario o albacea).

Si no se impone a determinada persona sea un heredero, otro legatario o un

ejecutor testamentario el pago del legado, es decir, el cumplimiento de la voluntad
del testador, serán todos los herederos obligados a ello.

44 6 . CARACTERÍSTICAS. Los legados y los legatarios presentan diversas

características que los diferencian de las asignaciones y de los asignatarios a título
universal, respectivamente herencias y herederos. Las siguientes son algunas de
éstas:

1º. Los legatarios surgen necesariamente a partir de una disposición

testamentaria y suceden en bienes determinados. Pueden suceder por derecho de
transmisión (Art. 957).

2º. Los legatarios no son continuadores de la persona del causante ni tienen más
derechos que los que expresamente se les confieran ni más cargas que las que
expresamente se les impongan. Los legatarios no representan al causante porque
su asignación es singular (Art. 1104).

3º. Tratándose de legados no tiene lugar la posesión legal que el Art. 688 y el 722
reservan para los herederos. Tampoco es exigible obtener la posesión efectiva del
legado.

Ahora bien, la posesión concebida en la forma establecida en el Art. 700 sólo

existe respecto de los legados de especie pero no respecto de los de género, por
cuanto la posesión material definida en el Art. 700 se refiere a la tenencia de una
cosa determinada y el legatario de género no es tenedor de una cosa determinada

367
sino sólo titular de un crédito, acreedor, sea contra la sucesión, o contra quien haya
recibido la carga de pagar el legado.

4º. En relación a la forma como se adquiere el legado, sabemos que en caso que
se haya legado una cosa específica, como un inmueble, dada su calidad de cuerpo
cierto, el legatario adquiere el dominio de ella desde la apertura de la sucesión o
desde el cumplimiento de la condición, en su caso, por el modo de adquirir sucesión
por causa de muerte, que opera ipso iure .

En los inmuebles legados la inscripción, sin embargo, en la práctica deberá

hacerse para los efectos de conservar la historia de la propiedad raíz y dar la debida
publicidad a la adquisición dominical. Aunque la publicación e inscripción del
testamento y de la resolución o sentencia que concede la posesión efectiva,
conferirían la debida publicidad y continuidad de la propiedad raíz, en la práctica,
algunos Conservadores de Bienes Raíces exigen el otorgamiento de una escritura
pública que dé cuenta que los herederos han hecho "entrega" del inmueble al
legatario.

5º. Dado que el legatario de especie adquiere el dominio del legado al

fallecimiento del causante o al cumplimiento de la condición, si la asignación es
condicional, es desde ese momento que puede ejercer la acción reivindicatoria
contra el o los obligados a entregar la posesión material y sólo perderá el dominio
desde que un tercero entre en posesión de la cosa y lo adquiera por prescripción
adquisitiva. De lo anterior surge como otra lógica consecuencia que los frutos sólo
le pertenecerán desde que adquirió el dominio de la cosa legada, esto es, desde la
muerte del causante o, si el legado era condicional, desde el cumplimiento de la
condición. Así lo expresa el Art. 1338 Nº 1 ya estudiado.

6º. El legatario de género, a su vez, no adquiere el dominio de la cosa legada al

fallecimiento del causante o al cumplimiento de la condición, pues sólo adquiere un
crédito para exigir el pago del legado contra los herederos o contra el designado
para cumplirlo. Consecuencia primera, es que la cosa legada sólo se adquiere, en
este caso, op erando la tradición que hace de ellas el o los obligados a cumplir el
legado. En concreto, sólo una vez efectuada la tradición, el crédito de singularizará
en la especie. Consecuencia segunda es que los legatarios de género pueden exigir
la entrega y tradición de las cosas legadas mediante la respectiva acción personal
(ordinaria o ejecutiva, según los casos). En fin, una tercera consecuencia se
visualiza en relación a los frutos de las cosas legadas, pues los legatarios de género
sólo los hacen suyos desde que se les efectúa la tradición de las cosas legadas o
desde que los herederos se colocan en mora de entregarlas (Art. 1338 N º 2).

7º. No pueden legarse las cosas incomerciables. Así lo expresa claramente el Art.
1105.

Art. 1105. "No vale el legado de cosa incapaz de ser apropiada, según el artículo
585, ni los de cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o
municipal y de uso público, o formen parte de un edificio, de manera que no
368
 puedan separarse sin deteriorarlo; a menos que la causa cese antes de deferirse
el legado.

Lo mismo se aplica a los legados de cosas pertenecientes al culto divino; pero los
particulares podrán legar a otras personas los derechos que tengan en ellas, y
que no sean según el derecho canónico intransmisibles.

De lo anterior se colige que sólo pueden legarse las cosas y derechos que están
en el comercio humano. Según la regla romana: et quidem, corpora legari omnia et
jura et servi tutes possunt .

8º. En cuanto a la naturaleza de las cosas que pueden legarse, los legados
pueden recaer en cosas corporales o incorporales, derechos o acciones, tanto
reales o personales siempre que sean c omerciables (Art. 1127).

Art. 1127. "Pueden legarse no sólo las cosas corporales, sino los derechos y
acciones.

Por el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá que se lega el crédito.

El legado de un crédito comprende el de los intereses devengados; pero no

subsiste sino en la parte del crédito o de los intereses que no hubiere recibido el
testador."

Igualmente, puede legarse una cuota de algo o una cosa ajena. En fin, puede
legarse también una cosa futura, con tal que llegue a existir. Así lo expresa el Art.
1113, el que se encuentra en directa relación con el Art. 1461, regla conocida al
estudiar el objeto del acto jurídico.

Art. 1113. "El legado de una cosa futura vale, con tal que llegue a existir."

44 7 . DIFERENCIAS ENTRE EL LEGATARIO Y EL HEREDERO . Las principales diferencias

entre el legatario y el heredero son las siguientes:

1ª. El heredero adquiere siempre por el modo de adquirir sucesión por causa de
muerte. El legatario puede adquirir el dominio de su legado sea por sucesión por
causa de muerte, como en el legado de especie o cuerpo cierto; sea por tradición,
como en los legados de género y de especie o cuerpo cierto en que se encomienda
a un tercero transferirlo al legatario.

2ª. El heredero, como consecuencia de lo anterior, adquiere la posesión legal de

la herencia desde el fallecimiento del causante o testador (Art. 722 inciso 1º); el
legatario de especie o cuerpo cierto como también adquiere directamente del
causante por sucesión por causa de muerte puede entrar en la posesión material
de la herencia (Art. 700); en fin, los legatarios de género y los de especie o cuerpo

369
cierto en que se encomienda a un tercero transferir al legatario, sólo lo adquieren
desde la tradición de la cosa legada.

3ª. Sólo los herederos pueden solicitar la posesión efectiva, los legatarios no están
legitimados para ello.

4ª. El heredero puede ser legal o testamentario —dando lugar a la

sucesión abintestato o la testamentaria en su caso — en cambio, el legatario sólo
puede ser testamentario (salvo el caso de las asignaciones singulares que tienen
su origen en la le y , como los alimentos).

5ª. El heredero tiene un poder sobre una universalidad jurídica, o sea sobre el
todo o parte del patrimonio del causante; en cambio el legatario sólo tiene en el
legado de especie o cuerpo cierto un bien determinado o en el legado de género un
derecho personal contra los herederos (con relación a un bien determinado o
determinable).

6ª. La acción de petición de herencia sólo corresponde a los herederos —

excluyéndose al heredero cond icional— y la acción de reforma de testamento sólo
puede ser entablada por los legitimarios, ambas acciones excluyen como sujeto
activo al legatario.

7ª. Los herederos representan a la persona del causante y le suceden en todas

sus obligaciones y derechos transmisibles, tanto respecto de las deudas y cargas
testamentarias como de las hereditarias. Los legatarios, en cambio, no representan
al causante, son acreedores testamentarios, y sólo tienen responsabilidad
subsidiaria en las deudas hereditarias, sin perjuicio de las cargas "expresamente"
impuestas por el testador.

44 8 . C OSAS QUE PUEDEN SER LEGADAS . En relación a las cosas que pueden ser
objeto del legado proponemos un estudio, en esta parte, de los principios que rigen
la materia, su regla general y excepciones, para luego cuando entremos al estudio
de las clases de legados en particular y de las reglas de interpretación de los
legados, revisar detalladamente las cosas que pueden legarse.

En consecuencia, la regla general en materia de cosas que pueden legarse en

encuentra en el Art. 1127 que en síntesis nos señala que se puede legar todo
aquello que no esté prohibido expresamente, es decir, todas las cosas corporales o
incorporales, muebles o inmuebles, salvo las cosas que no puedan ser objeto de un
acto jurídico, en razón de su incomerciabilidad .

Art. 1127. "Pueden legarse no sólo las cosas corporales, sino los derechos y
acciones.

Por el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá que se lega el crédito.

370
 El legado de un crédito comprende el de los intereses devengados; pero no
subsiste sino en la parte del crédito o de los intereses que no hubiere recibido el
testador."

En efecto, la excepción a la regla la encontramos en las cosas absolutamente

incomerciables y al referirnos a ellas invitamos al lector a situarse en los dos
primeros números del Art. 1464, esto es, las cosas que no están en el comercio y
los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otras personas, es decir, de
aquellos derechos que en razón de su carácter personalísimo se tornan
intransmisibles. En relación a los segundos, nos recuerdan los
profesores DOMÍNGUEZ que "cuando de cosas inmateriales se trata —derechos— es
preciso que sean susceptibles de existencia más allá de la vida del de cujus. No se
podría legar, con eficacia, el derecho de usufructo que tenga el testador (art. 806
inc. 2º) ( ... ) " .

En relación a las primeras, hablamos de cosas corporales incomerciables para

referirnos a las cosas extracommercium , que son aquellas que no pueden ser
objetos de actos de comercio o de apropiación, pero en particular a las que caen
bajo la incomerciabilidad absoluta , es decir, a aquella cualidad de la cosa por la
que nunca, en ningún momento, puede llegar a ser objeto de actos jurídicos de
apropiación o de comercio (V. Tomo III de estas Explicaciones, Bienes ).

Podemos ejemplificar con cosas extracommercium respecto de aquellas que lo

son por la naturaleza misma de ellas o el destino que le ha dado el hombre, es decir,
a las cosas incomerciables por su naturaleza o destino.

De las primeras, de las cosas incomerciables por su naturaleza , podemos

recordar que son las que están sustraídas a la apropiabilidad por su pertenencia y
uso al común de las personas. Por ejemplo, las cosas que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres, como el aire, el sol, la alta mar.

De las segundas, las cosas incomerciables por su destino , recordaremos que son
las cosas públicas , es decir, las destinadas al uso o servicio público, y las cosas de
derecho divino ( res divini iuris ), dentro de las cuales están las cosas
sagradas o consagradas al culto divino , a las cuales se refiere el Art. 586, cuando
señala que "Las cosas que han sido consagradas para el culto divino, se regirán por
el derecho canónico" o el Art.1105, inciso segundo, que se refiere a los legados de
cosas pertenecientes al cu lto divino.

Art. 1105. "No vale el legado de cosa incapaz de ser apropiada, según el artículo
585, ni los de cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o
municipal y de uso público, o formen parte de un edificio, de manera que no
puedan separarse sin deteriorarlo; a menos que la causa cese antes de deferirse
el legado.

371
 Lo mismo se aplica a los legados de cosas pertenecientes al culto divino; pero los
particulares podrán legar a otras personas los derechos que tengan en ellas, y
que no sean según el derecho canónico intransmisibles."

El legado del cadáver o de sus órganos . Existen cosas cuya disponibilidad o

apropiabilidad han pasado por etapas históricas marcadas, desde una
indisponibilidad absoluta, a una relativa o limitada, o incluso a una categoría cercana
a la de un bien de utilidad pública . Nos referimos al cuerpo humano muerto
o cadáver .

En efecto, los profesores DOMÍNGUEZ y en general la doctrina de los autores en

Derecho sucesorio, al tratar este tipo de legados, nos remiten a la legislación
anterior a la de la Ley 19.451 (Ley de Transplantes y Donación de Órganos) que
fuera modificada por la Ley 20.673 publicada en el Diario Oficial de 7 de junio de
2013, que ha establecido el denominado estatuto del "donante universal" que nos
conduce a la idea que toda persona que en vida no haya manifestado
solemnemente su intención de no donar sus órganos una vez fallecido se entiende
que consiente en donarlos a quien lo requiera. Así lo recogió el inciso 2º del Art. 2º
bis de la Ley señalada.

Artículo 2º bis Ley 19.451. "Las personas cuyo estado de salud lo requiera tendrán
derecho a ser receptoras de órganos.

Toda persona mayor de dieciocho años será considerada, por el solo ministerio
de la ley, como donante de sus órganos una vez fallecida, a menos que hasta
antes del momento en que se decida la extracción del órgano, se presente una
documentación fidedigna, otorgada ante notario público, en la que conste que el
donante en vida manifestó su voluntad de no serlo. El notario deberá remitir dicha
información al Servicio de Registro Civil e Identificación para efectos del Registro
Nacional de No Donantes, según lo establezca el reglamento respectivo."

La doctrina, en general, antes de la modificación de 2013, concluía en la licitud

del legado del cadáver o sus órganos pero para los fines que la ley establecía (fines
de investigación científica, docencia universitaria, elaboración de productos
terapéuticos, o realización de injertos o para trasplantes terapéuticos en la forma
que determina la ley). Al tratarse el legado de una liberalidad se entendía que el
carácter gratuito del acto, como exigencia legal, se mantenía. Hoy la conclusión no
haría sino redundar en la solución que la propia ley estableció. La asignación
serviría, empero, para excluir toda duda fundada de la calidad de donante del
testador.

Sin perjuicio de todo lo dicho, la cuestión que venimos exponiendo acerca de

legado del cadáver humano no dejaba de ser un buen ejercicio teórico pues, en la
práctica, una vez que se concluían los trámites de la apertura del testamento y la
dación de la posesión efectiva, tanto el cadáver como sus órga nos probablemente
ya no servían para los fines que había pretendido el testador.

372
 Continuemos con el estudio de las cosas que se pueden legar por la vía de
estudiar un conjunto de reglas de interpretación de los legados y luego sus clases.

44 9 . REGLAS LEGALES ESPECIALES SUPLETORIAS (INTERPRETATIVAS) EN LOS

LEGADOS. El Código reglamenta detalladamente qué debe entenderse legado
cuando el testador no hace una determinación clara de ello. Del mismo modo el
codificador se preocupó de detallar la forma en que deben cumplirse los legados en
estos casos. Finalmente, A. BELLO se refirió a qué debe comprender la cosa legada,
preocupándose de los accesorios que se entienden formar parte del legado.

4 50 . REGLAS RELATIVAS AL CONTENIDO Y LA FORMA EN QUE DEBE CUMPLIRSE EL

LEGADO EN CASO DE INDETERMINACIÓN DEL MISMO . El Código nos señala qué debe
entenderse legado cuando el testador no hace una determinación clara de ello y
pasa a detallar la forma en c o mo debe cumplirse la disposición en estos casos.

1º. Si se asigna una especie indicando el lugar en que se encuentra , habrá que
distinguir si la cosa estaba allí al momento de abrirse la sucesión o se encontraba
en otra parte o no se encontraba en parte alguna. A ello se refiere el Art. 1111.

Art. 1111. "Si al legar una especie se designa el lugar en que está guardada y no
se encuentra allí, pero se encuentra en otra parte, se deberá la especie: si no se
encuentra en parte alguna, se deberá una especie de mediana calidad del mismo
género, pero sólo a las personas designadas en el artículo 1107."

Como se advierte en el primer caso, si la cosa legada se encontraba sea en el

lugar designado o en otro, se debe la especie sea quien sea el beneficiario; mientras
que en el segundo caso, sólo se debe si se trata de un ascendiente o un
descendiente del testador o de su mujer.

2º. Si se asigna una cosa fungible , el Código distingue si se ha determinado la

cantidad o no; y si se ha señalado el lugar en que se encuentra en relación a la
cantidad designada o a una menor. A ello se refiere el Art. 1112.

Art. 1112. "El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de algún
modo, no vale.

Si se lega la cosa fungible señalando el lugar en que ha de encontrarse, se deberá

la cantidad que allí se encuentre al tiempo de la muerte del testador, dado caso
que el testador no haya determinado la cantidad; o hasta concurrencia de la
cantidad determinada por el testador, y no más.

Si la cantidad existente fuere menor que la cantidad designada, sólo se deberá la

cantidad existente; y si no existe allí cantidad alguna de dicha cosa fungible, nada
se deberá.

Lo cual, sin embargo, se entenderá con estas limitaciones:

373
 1ª Valdrá siempre el legado de la cosa fungible cuya cantidad se determine por el
testador, a favor de las personas designadas en el artículo 1107.

2ª No importará que la cosa legada no se encuentre en el lugar señalado por el

testador, cuando el legado y el señalamiento de lugar no forman una cláusula
indivisible.

Así el legado de "treinta fanegas de trigo, que se hallan en tal parte", vale, aunque
no se encuentre allí trigo alguno; pero el legado de "las treinta fanegas de trigo
que se hallarán en tal parte", no vale sino respecto del trigo que allí se encontrare,
y que no pase de treinta fanegas."

La regla que niega valor al legado de cosa fungible cuya cantidad sea
indeterminada es justa desde que la cosa fungible es género y éste requiere que
esté determinado o sea determinable para que el acto no carezca de objeto. La
circunstancia que el legado valga, aun en caso de indeterminación, respecto de los
ascendientes, descendientes y cónyuge, tiene su justificación por la cercanía
afectiva que supone la ley en el testador lo que explicaría que quiera siempre
beneficiarlos.

Es muy importante, en consecuencia, emplear correctamente la puntuación y las

tiempos y complementos verbales. Al analizar los ejemplos del codificador llama la
atención el empleo del signo de puntuación (coma) separando el sujeto (fanegas de
trigo) de la forma verbal (que se hallan) pues salvo escasas excepciones la regla de
base de la puntuación es: no se emplea coma entre el sujeto y el verbo. A nuestro
entender, la emplea el legislador a sabiendas de ello como una clave de la forma
cómo ha de interpretarse la extensión de lo que se lega cuando el dicho signo se
inserta en la oración.

En efecto, A. BELLO en el caso del ejemplo del inciso final del Art. 1112 emplea,
luego de la coma, el modo indicativo en tiempo presente ( v. gr. Lego a Pedro los
libros, que se encuentran (hallan) en mi casa de calle ...), señalando que en ese
caso la asignación vale. Claramente la forma verbal seguida de la puntuación
evidencia una separación clara: "lo principal" son los libros y lo "accesorio" es
determinar el lugar en que se encuentran. El Código lo denomina "cláusula
divisible". Aquí la conjunción "que" luego de la coma deja de estar subordinada al
sustantivo (libros), por lo que la coma no juega el rol de nexo adversativo
(reemplazable por "pero"). La sintaxis de la oración permite concluir que todos los
libros se deben a Pedro sea cual sea el lugar en que se encuentren.

A. BELLO empleó, sin embargo, para continuar el ejemplo, la forma verbal en el

mismo modo indicativo pero en futuro, sin coma ( v. gr. Lego a Pedro los libros que
se encontrarán (hallarán) en mi casa de calle...), aunque hubiere sido más fácil
mantener el mismo tiempo verbal ( v. gr . Lego a Pedro los libros que se encuentran
(hallan) en mi casa de calle ...), señalando que ese legado no tiene valor o vale sólo
respecto de lo allí hallado y hasta el límite de lo legado. Lo anterior lo entendemos
como una necesidad de indicar que hay subordinación no sólo al lugar sino al
374
tiempo, pues la conjunción "que" inmediatamente después del sustantivo (libros)
subordina inexorablemente éstos al lugar en que se encuentran. Consecuencia de
lo anterior es que en esta oración el lugar y el tiempo son determinantes para saber
qué libros se legan. La cláusula así establecida el Código la denomina "indivisible".
La sintaxis de la oración permite concluir que se deben a Pedro sólo los libros que
se encuentren en ese domicilio, no otros, cualquiera sea su número, a menos que
se determine la cantidad (como en el ejemplo, 30 fanegas de trigo). Ergo , si no hay
libros en ese lugar, nada se debe; si hay uno o muchos esos se deben. Si, como en
el ejemplo, hay más de 30 fanegas de trigo en el lugar indicado, se deben sólo las
30.

Empleando, sin embargo, una forma verbal en un modo distinto, como el

subjuntivo, en la frase con "cláusula divisible" ( v. gr. Pedro te lego el auto, que
halles en mi casa de calle ...) se podría presentar un problema de interpretación
pues el tiempo verbal colisiona con el signo de puntuación (coma). Esto es
consecuencia de un mal empleo sea del tiempo verbal, sea de la puntuación.

3º. Si se asigna una especie de varias que se encuentran en el patrimonio del

testador . El Art. 1114 d a una regla de equidad imponiendo la obligación de pagarla
entregando una de mediana calidad o valor de las comprendidas en el patrimonio
del deudor.

Art. 1114. "Si de muchas especies que existan en el patrimonio del testador, se
legare una sin decir cuál, se deberá una especie de mediana calidad o valor entre
las comprendidas en el legado."

4º. Si se asigna un género determinado por cantidad , el Art. 1115 contiene una
regla similar a la anterior.

Art. 1115. "Los legados de género que no se limitan a lo que existe en el

patrimonio del testador, como una vaca, un caballo, imponen la obligación de dar
una cosa de mediana calidad o valor del mismo género."

5º. Si se asigna algo que el testador creía tener en varias cantidades y tenía sólo
una o ninguna , en este caso el Art. 1116 señala las claves para saber cuándo valdrá
el legado, cuándo se pagará con una cosa equivalente y cuándo no producirá
efectos la asignación.

Art. 1116. "Si se legó una cosa entre varias que el testador creyó tener, y no ha
dejado más que una, se deberá la que haya dejado.

Si no ha dejado ninguna, no valdrá el legado sino en favor de las personas

designadas en el artículo 1107; que sólo tendrán derecho a pedir una cosa
mediana del mismo género, aunque el testador les haya concedido la elección.

375
 Pero si se lega una cosa de aquellas cuyo valor no tiene límites, como una casa,
una hacienda de campo, y no existe ninguna del mismo género entre los bienes
del testador, nada se deberá ni aun a las personas designadas en el artículo
1107."

6º Cuando se hace una asignación dejando la elección de ella al criterio del

obligado, del legatario o de un tercero , El Código reglamenta en el Art. 1117 la
forma c om o debe elegirse la dicha cosa y los efectos irrevocables de la elección.

Art. 1117. "Si la elección de una cosa entre muchas se diere expresamente a la
persona obligada o al legatario, podrá respectivamente aquélla o éste ofrecer o
elegir a su arbitrio.

Si el testador cometiere la elección a tercera persona, podrá ésta elegir a su

arbitrio; y si no cumpliere su encargo dentro del tiempo señalado por el testador o
en su defecto por el juez, tendrá lugar la regla del artículo 1114.

Hecha una vez la elección, no habrá lugar a hacerla de nuevo, sino por causa de
engaño o dolo."

4 51 . REGLASDE INTERPRETACIÓN DEL CONTENIDO DE LOS LEGADOS O REGLAS

RELATIVAS A LOS ACCESORIOS QUE SE ENTIENDEN FORMAR PARTE DE ELLOS . Don
Robustiano VERA señalaba que con las reglas que pasarán a señalarse nuestro
Código quiso "evitar las mil cuestiones que se suscitaban por las fórmulas i
distinciones que se empleaban (...) Se abandonó aquello de no dar lo peor ni de
escojer lo mejor, que por su vaguedad daba lugar a tantas cuestiones sobre cuál
era lo mejor i cual sería lo peor." En efecto, estas reglas facilitadoras de la
interpretación de la voluntad del testador aparecen como reglamentación del
contenido de los legados cuando el testador no ha sido claro en ello, donde su gran
mayoría dicen relación con qué accesorios se entienden comprendidos en las cosas
legadas.

1º. Si lo que se lega es un predio o una parte de un predio , el Código nos ofrece
una disposición, el Art. 1119 que analizaremos enseguida. Empero, la regla que se
conoce desde el Derecho romano que señala que los legatarios se hacen dueños
de las cosas legadas con todos sus accesorios y en el estado en que éstas se
encuentren a época de la apertura de la sucesión, también recibe aplicación en los
Arts. 1118 y 1120.

Art. 1118. "La especie legada se debe en el estado en que existiere al tiempo de
la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que
existan con ella."

Art. 1120. "Si se deja parte de un predio, se entenderán legadas las servidumbres
que para su goce o cultivo le sean necesarias."

376
 En materia de inmuebles o tierras hay una regla general y dos especiales que se
contienen en el Art. 1119.

Art. 1119. "Si la cosa legada es un predio, los terrenos y los nuevos edificios que
el testador le haya agregado después del testamento, no se comprenderán en el
legado; y si lo nuevamente agregado formare con lo demás, al tiempo de abrirse
la sucesión, un todo que no pueda dividirse sin grave pérdida, y las agregaciones
valieren más que el predio en su estado anterior, sólo se deberá este segundo
valor al legatario: si valieren menos, se deberá todo ello al legatario con el cargo
de pagar el valor de las agregaciones.

Pero el legado de una medida de tierra, como mil metros cuadrados, no crecerá
en ningún caso por la adquisición de tierras contiguas, y si aquélla no pudiere
separarse de éstas, sólo se deberá lo que valga.

Si se lega un solar y después el testador edifica en él, sólo se deberá el valor del
solar."

Como se aprecia, la regla general reza que si se lega un predio no se debe lo que
el testador haya construido, agregado o accesado después.

La primera regla especial se establece cuando se legan medidas de tierra

determinadamente, como 1.000 metros cuadrados, pues no hay derecho de accesar
aquello que haya construido sobre él o adquirido el testador después, aunque sea
contiguo. Si esos 1.000 metros forman parte de una superficie mayor que no pueda
subdividirse, el legislador establece que sólo se deberá el valor de los 1.000 metros.

La segunda regla especial se refiere a la cosa legada cuando es un predio (sea

que esté construido o constituya un sitio eriazo) que forma un todo indivisible con lo
construido o agregado. Aquí la solución se logra aplicando la regla de lo accesorio.
Es decir, si lo agregado o construido vale más que el predio en su estado anterior,
se debe ese valor del predio; aquí lo principal es el agregado y lo accesorio el predio;
si, en cambio, los agregados valen menos; se debe el todo al legatario con cargo de
pagar éste los agregados; aquí el predio es lo principal y los agregados lo accesorio.

2º. Si lo que se lega es una casa o hacienda con todo lo comprendido en ella , el
Art. 1121 en relación con el Art. 574 nos dan la solución. En el fondo nos señala el
primero de los artículos ciertas cosas que se excluyen de lo que se el Código
denomina "ajuar" y estos son las cosas que el inciso 2º del Art. 574 señala, entre
las cuales están el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o
artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de
artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o
sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las
que forman el ajuar de una casa.

Art. 1121. "Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre
en ella, no se entenderán comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el
377
 inciso 2º del artículo 574, sino sólo las que forman el ajuar de la casa y se
encuentran en ella; y si se lega de la misma manera una hacienda de campo, no
se entenderá que el legado comprende otras cosas, que las que sirven para el
cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentran en ella.

En uno y otro caso no se deberán de los demás objetos contenidos en la casa o

hacienda, sino los que el testador expresamente designare."

3º. Si lo que se lega es un carruaje , el Art. 1122 mantiene la regla de lo que es

accesorio y que acostumbra el testador emplear siempre que esas cosas existieran
al tiempo de su muerte.

Art. 1122. "Si se lega un carruaje de cualquiera clase, se entenderán legados los
arneses y las bestias de que el testador solía servirse para usarlo, y que al tiempo
de su muerte existan con él."

Difícilmente podría esta regla importarse al pie de la letra, como solución, al

legado de un vehículo motorizado, sin embargo, la idea original que era evitar dudas
cuando el testador no había sido claro en sus disposiciones permanece. Así
podemos señalar que la disposición señala: Dejo a Pedro mi auto con el que solía
correr en el autódromo, han de entenderse los accesorios (llantas
especiales, spoiler, etc.) que acostumbra el testador emplear siempre que esas
cosas existieran al tiempo de su muerte.

4º. Si lo que se lega es un rebaño , el Art. 1123 limita la cantidad de animales que
lo componen sólo a los que existían al tiempo de la muerte del testador.

Art. 1123. "Si se lega un rebaño, se deberán los animales de que se componga al
tiempo de la muerte del testador, y no más."

5º. Si se lega a varias personas distintas cuotas de una misma cosa , el Código
llama a aplicar las reglas del Art. 1101, tal como se desprende de la expresión "las
reglas del párrafo precedente" del Art. 1124.

Art. 1124. "Si se legan a varias personas distintas cuotas de una misma cosa, se
seguirán para la división de ésta las reglas del párrafo precedente."

6º. Si el testador lega una cosa en la que no tenía más que una parte, cuota o
derecho , el Código se vale de una presunción por cuya virtud deduce que no ha
querido legarse más que esa parte, cuota o derecho, según se desprende del Art.
1110.

Art. 1110. "Si el testador no ha tenido en la cosa legada más que una parte, cuota
o derecho, se presumirá que no ha querido legar más que esa parte, cuota o
derecho.

378
 Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar y en que sólo
tiene una parte, cuota o derecho."

Esta regla es muy lógica pues si el testador hubiere querido dejar otra cosa
debiese haberlo dicho expresamente.

7º. Si lo que se lega es una cosa perteneciente al haber social de uno de los
cónyuges casado en sociedad conyugal , el Código nos señala, en el fondo, que se
lega la cosa sujeta a la condición de que resulten adjudicatarios de ella sus
herederos. En efecto, hay que esperar el resultado de la partición, pues si en ella
se adjudica la cosa legada a los herederos del testador, se deberá la cosa al
legatario; si, por el contrario, no resultan ellos adjudicatarios, se deberá el legado
por equivalencia, esto es, sólo su precio. Así lo dispone el Art. 1743.

Art. 1743. "Si el marido o la mujer dispone, por causa de muerte, de una especie
que pertenece a la sociedad, el asignatario de dicha especie podrá perseguirla
sobre la sucesión del testador siempre que la especie, en la división de los
gananciales, se haya adjudicado a los herederos del testador; pero en caso
contrario sólo tendrá derecho para perseguir su precio sobre la sucesión del
testador."

8º. Si se lega una especie gravada con prenda o hipoteca , el legatario podrá ser
perseguido en la especie por el acreedor prendario o hipotecario y verse
eventualmente obligado a pagar la deuda o abandonar la especie prendada o
hipotecada. Pero para analizar si deberá soportar o no en definitiva la deuda, hay
que distinguir:

Primero , si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al legatario,

pues en ese caso deberá soportar en definitiva la carga. Hay voluntad tácita de
gravarlo cuando el gravamen se constituyó por el testador después de instituido el
legado (Art. 1135 inciso 3º).

Art. 1135 inciso 3º. "La prenda, hipoteca o censo constituido sobre la cosa legada,
no extingue el legado, pero la grava con dicha prenda, hipoteca o censo."

Segundo , si no hay voluntad del testador de gravar al legatario, habrá que

subdistinguir: a) si el gravamen se constituyó para garantizar una deuda del
causante o b) si se constituyó para garantizar una deuda de un tercero. En el primer
caso, aplicando el Art. 1366 inciso 1º, el legatario se subroga legalmente ( ipso iure )
en la acción de acreedor para contra los herederos. En el segundo caso se
subrogará legalmente ( ipso iure ) en la acción del acreedor en contra del tercero.
No lo dice el Art. 1366 pero se aplica analógicamente el Art. 2429.

9º. Si se lega una cosa con cláusula de no enajenarla , el legislador le reconoce

validez a la cláusula siempre que en ella no esté comprometido el derecho de algún
tercero. Dicho de otro modo, el Art. 1126 contiene la regla según la cual se tiene por

379
no escrita la cláusula en que se lega una cosa con calidad de no enajenarla cuando
no hay comprometido el interés de un tercero.

Art. 1126. "Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no
comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá
por no escrita."

La regla es lógica pues el legatario puro y simple adquiere automáticamente, a la

apertura de la sucesión, el dominio del legado, pudiendo transmitir su derecho a sus
propios herederos, por lo que no resulta justificable una limitación a la facultad de
enajenar, salvo que se encuentre comprometido el interés de terceros, como cuando
el legatario recibe la cosa como fiduciario.

4 52 . CLASES DE LEGADOS . Nuestro Código nos entrega la regulación de seis

categorías de legados de los cuales nos preocuparemos a continuación y que se
visualizan en el siguiente esquema.

1º. Legados de cosa ajena . El legado de cosa ajena es el legado que recae sobre
cosa que no pertenece al testador ni a la persona a quien se ha impuesto la
obligación de pagarlo .

En síntesis en materia de legados la regla relativa a la validez de los actos sobre

cosa ajena cambia, pues, en principio, este legado es nulo. Excepcionalmente es
válido y debe cumplirse si aparece en el testamento que el testador estaba
consciente de estar legando una cosa ajena o si el legado favorece a un
ascendiente, descendiente o cónyuge. La razón de esa solución es que en estos
casos presume la ley que el testador ha ordenado que se adquiera la cosa del
dueño, lo que implica la imposición al o a los herederos o al asignatario gravado la
obligación de adquirirla.

Estas conclusiones se extraen de los Arts. 1106 y 1107 en relación con los Arts.
1108 y 1109.

Art. 1106. "Podrá ordenar el testador que se adquiera una especie ajena para
darla a alguna persona o para emplearla en algún objeto de beneficencia; y si el
asignatario a quien se impone esta obligación no pudiere cumplirla porque el
dueño de la especie rehúsa enajenarla o pide por ella un precio excesivo, el dicho
asignatario será sólo obligado a dar en dinero el justo precio de la especie.

Y si la especie ajena legada hubiere sido antes adquirida por el legatario o para
el objeto de beneficencia, no se deberá su precio, sino en cuanto la adquisición
hubiere sido a título oneroso y a precio equitativo."

380
 Art. 1107. "El legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien
se impone la obligación de darla, es nulo; a menos que en el testamento aparezca
que el testador sabía que la cosa no era suya o del dicho asignatario; o a menos
de legarse la cosa ajena a un descendiente o ascendiente del testador o a su
cónyuge; pues en estos casos se procederá como en el del inciso 1º del artículo
precedente."

Art. 1108. "Si la cosa ajena legada pasó, antes de la muerte del testador, al
dominio de éste o del asignatario a quien se había impuesto la obligación de darla,
se deberá el legado."

Art. 1109. "El asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajena, que después
de la muerte del testador la adquiere, la deberá al legatario; el cual, sin embargo,
no podrá reclamarla, sino restituyendo lo que hubiere recibido por ella, según el
artículo 1106."

Dos reglas, además de la general revelada, extraeremos de estos artículos. La

primera es una que subyace en el Art. 1107 y es que el legado no puede ser fuente
de ruina para los herederos, menos aún puede imponer algo a lo que nadie está
obli gado: un imposible. En estos casos se permite a los herederos o al obligado de
pagar el legado por equivalencia, es decir, entregando un precio justo. La segunda
regla, es explícita y se encuentra en el Art. 1109. Esta regla protege al heredero
obligado que adquiere la cosa ajena después de fallecido el testador. Como éste no
podía conocer la voluntad del testador, la ley lo obliga a cumplir el legado pero
imponiéndole al legatario la obligación de restituir lo que el heredero había pagado
por ella.

2º. Legados de crédito. Tratados en el Art. 1127 en donde el legislador simplifica

la noción jurídica de crédito al presumir que si se lega el título se entiende legado el
crédito y no la carga de su cobro, también se extiende a los accesorios (los intereses
del crédito) que los limita sólo a los devengados no percibidos por el testador.

Art. 1127. "Pueden legarse no sólo las cosas corporales, sino los derechos y
acciones.

Por el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá que se lega el crédito.

El legado de un crédito comprende el de los intereses devengados; pero no

subsiste sino en la parte del crédito o de los intereses que no hubiere recibido el
testador."

3º. Legados de condonación . Estos legados son remisiones que hace el testador
en su testamento. Están regulados en dos disposiciones, la primera de las cuales
se refiere a una regla de interpretación cuando no se determina el monto de lo
condonado. Aquí el legislador entiende que la condonación comprende sólo las
deudas existentes a la fecha del testamento (Art. 1130). La segunda, que
estudiaremos más adelante, contiene una regla de extinción aplicable a estos
381
legados. En efecto, el legado de condonación se entiende revocado tácitamente si
el testador, con posterioridad al otorgamiento del testamento, demanda al deudor el
pago de la deuda o acepta el pago que el deudor le ofrece (Art. 1129).

Art. 1129. "Si el testador condona en el testamento una deuda, y después

demanda judicialmente al deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no podrá el
deudor aprovecharse de la condonación; pero si se pagó sin noticia o
consentimiento del testador, podrá el legatario reclamar lo pagado."

Art. 1130. "Si se condona a una persona lo que debe, sin determinar suma, no se
comprenderán en la condonación sino las deudas existentes a la fecha del
testamento."

4º. Legado de confesión de deuda . Por este tipo de legados, por el cual el
testador confiesa ser deudor de un tercero, el legislador ha exigido la existencia de
un principio de prueba por escrito, es decir, de un antecedente que ha g a verosímil
la existencia de la deuda, para poder otorgarle validez. Consecuencia de lo anterior
es que si reúne este antecedente se estará frente a una deuda hereditaria
confesada, la que constituye una baja general de la herencia, exenta de pago de
impuesto. Si no hay principio de prueba por escrito estaremos frente a un legado
propiamente tal, imputable a la parte de libre disposición del causante y gravada
con impuesto a la herencia y a las asignaciones. Lo anterior se colige del Art. 1133
en relación con el Art. 1062.

Art. 1133. "Las deudas confesadas en el testamento y de que por otra parte, no
hubiere un principio de prueba por escrito, se tendrán por legados gratuitos, y
estarán sujetos a las mismas responsabilidades y deducciones que los otros
legados de esta clase."

Art. 1062. "El acreedor cuyo crédito no conste sino por el testamento, será
considerado como legatario para las disposiciones del artículo precedente."

5º. Legado hecho a un acreedor . Los legados con que el testador quiere
beneficiar a un acreedor no se entienden hechos a cuenta de lo que a éste le debía,
salvo que se exprese así o a menos que aparezca claramente la intención del
testador de pagar la obligación con el legado. Así se expresa el Art. 1131.

Art. 1131. "Lo que se lega a un acreedor no se entenderá que es a cuenta de su

crédito, si no se expresa, o si por las circunstancias no apareciere claramente que
la intención del testador es pagar la deuda con el legado.

Si así se expresare o apareciere, se deberá reconocer la deuda en los términos

que lo haya hecho el testador, o en que se justifique haberse contraído la
obligación; y el acreedor podrá a su arbitrio exigir el pago en los términos a que
estaba obligado el deudor o en los que expresa el testamento."

382
 6º. Legado de pensiones alimenticias . Tratándose de legados de alimentos, se
entiende que éstos son de alimentos voluntarios, pues los forzosos son una
asignación del mismo nombre y constituyen baja general de la herencia.

El Código da reglas para definir su contenido y extensión temporal para el caso

que éstos se encuentren indeterminados en el testamento. Así, si no se determina
la forma y cuantía de los alimentos legados, se deberán en la forma en que el
testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona. En caso que se
desconozcan estas circunstancias, se reglarán los alimentos tomando en cuenta las
necesidades del legatario, sus relaciones con el testador y las fuerzas del patrimonio
en la parte de que el causante haya podido disponer libremente. Este tipo de
legados se encuentra regulado en los dos primeros incisos del Art. 1134.

Art. 1134. "Si se legaren alimentos voluntarios sin determinar su forma y cuantía,
se deberán en la forma y cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos
a la misma persona; y a falta de esta determinación, se regularán tomando en
consideración la necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las
fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer
libremente.

Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribución de alimentos, se

entenderá que debe durar por toda la vida del legatario."

7º. Legado de pensiones alimenticias . En fin, dentro de la misma categoría de

legados de pensiones periódicas, pero para fines de educación o establecimiento,
el inciso final del Art. 1134 establece un legado personalísimo, esto es, que se
extingue a la muerte del beneficiario si éste fallece antes de la época que la ley
señala.

Art. 1134 inciso final. "Si se legare una pensión anual para la educación del
legatario, durará hasta que cumpla dieciocho años, y cesará si muere antes de
cumplir esa edad."

La circunstancia que el legislador haya establecido la mayoría de edad como

época para que tenga fin este legado no es sino una regla supletoria que rige en
silencio de lo que el testador haya dispuesto. Dicho de otro modo, nada impide que
el testador fije una edad más allá de los 18 años para subvenir a la educación del
legatario, como también entendemos que nada impide tampoco que fije una edad
menor. Si, al fallecimiento del legatario antes de la edad fijada por el testador o, si
éste nada dijo, la que establece la ley, se adeudaba por los herederos o el ejecutor
testamentario alguna suma de esta asignada, podrán los herederos del legatario
reclamarla.

4 53 . CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LOS LEGADOS. La asignación a título singular se

extingue, en particular, por la revocación del legado; y en general, por todas aquellas
causales que son consecuencia sea de la ineficacia del testamento que la contiene,
sea de la destrucción material o jurídica de la cosa en que consiste el legado, sea
383
por causas especiales. Nos centraremos en el estudio de las causales
consecuenciales de extinción de los legados, conforme al siguiente esquema.

45 4 . DE
LAS CAUSALES QUE SON CONSECUENCIA DE LA PÉRDIDA DE EFICACIA DEL
TESTAMENTO EN QUE SE CONTIENEN . Cuando el testamento en que se contiene la
asignación pierde eficacia sea porque fue revocado o fue declarado nulo, el legado
al que se refiere la asignación sigue la misma suerte.

En efecto, aunque el Código no estableció en el Art. 1135, destinado a las causas

de extinción de los legados, la revocación o declaración de nulidad del testamento,
ellos son una consecuencia lógica de que no puede haber legado sin testamento.
El legado es una disposición testamentaria por lo que sin testamento no hay legado.
Sin embargo, creemos que las consecuencias de pagarse en uno u otro caso el
legado serán distintas. Si se paga el legado impuesto en un testamento nulo por
faltar las solemnidades exigidas por la ley, el pago es válido pues se trata de una
obligación natural (Art. 1470 Nº 3); pero, si se paga un legado contenido en un
testamento revocado, se habrá pagado lo no debido.

45 5 . CAUSALES QUE SON CONSECUENCIA DE LA DESTRUCCIÓN MATERIAL O JURÍDICA O

LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LA COSA LEGADA . Cuando el objeto legado
desaparece sea por su alteración sustancial o destrucción material o su
enajenación, es el acto jurídico el que carece de objeto, esto siempre y cuando la
alteración, destrucción o enajenación hayan sido causadas por el testador. En
efecto, si la cosa legada se altera sustancialmente o se destruye material o
jurídicamente después de la apertura de la sucesión la obligación cambia de objeto
y se deberá su equivalente, sin perjuicio de la facultad del legatario, sobre todo el
de especie, para poder recuperarla.

La destrucción material de la cosa legada , está reglamentada en el inciso 1º del

Art. 1135, el que es sólo aplicable respecto del legado de especie o cuerpo cierto
cuya destrucción sea total.

Art. 1135 inciso 1º. "Por la destrucción de la especie legada se extingue la

obligación de pagar el legado."

La destrucción jurídica o enajenación de la especie legada , está reglamentada

en el inciso 2º del Art. 1135 que dispone que el legado en este supuesto se extingue
aunque la enajenación haya sido declarada nula y las cosas legadas vuelvan al
poder del testador.

Art. 1135 inciso 2º. "La enajenación de las especies legadas, en todo o parte, por
acto entre vivos, envuelve la revocación del legado, en todo o parte; y no subsistirá

384
o revivirá el legado, aunque la enajenación haya sido nula, y aunque las especies
legadas vuelvan a poder del testador."

La solución del Código es lógica pues al enajenar el testador totalmente o

parcialmente la cosa legada ejecuta un acto incompatible con la liberalidad, lo que
evidencia una revocación tácita del legado que no podrá revivir por la ineficacia del
acto de enajenación.

La alteración sustancial de la cosa legada mueble , está regulada en el inciso 4º

del Art. 1135 que también revela la ejecución de un acto incompatible con el legado
y demuestra la misma voluntad de revocación tácita anterior.

Art. 1135 inciso 4º. "Si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble,
como si de la madera hace construir un carro, o de la lana telas, se entenderá que
revoca el legado."

45 6. OTRAS CAUSAS ESPECIALES DE EXTINCIÓN DE LOS LEGADOS . Por causas

especiales de extinción de los legados debemos entender todas aquellas que son
propias a las categorías especiales de legados que el mismo Código se ha
encargado de revelarnos.

Es el caso, por ejemplo, del legado de condonación que se extingue si el testador

cobra la deuda o acepta el pago. Así lo dispone el Art. 1129.

Art. 1129. "Si el testador condona en el testamento una deuda, y después

demanda judicialmente al deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no podrá el
deudor aprovecharse de la condonación; pero si se pagó sin noticia o
consentimiento del testador, podrá el legatario reclamar lo pagado."

45 7 . PAGO DE LOS LEGADOS. Los legados se pagan siempre con cargo a la parte
de libre disposición del causante que, según los casos, será la totalidad del acervo
partible, o una mitad de él o la cuarta de libre disposición. La parte de libre
disposición podrá ser mayor o menor dependiendo si existen asignatarios forzosos
y de cuarta de mejoras.

DE LAS DONACIONES REVOCABLES

45 8 . GENERALIDADES . Para comprender en su esencia lo que son las donaciones

revocables que, como veremos, el Código trata en materia sucesoria asimilándolas
a las donaciones por causa de muerte , hemos de partir diciendo que lo que
caracteriza a una donación, sea revocable o no, es que constituye una liberalidad,
es decir, su elemento esencial es la gratuidad y por ellas una persona, como lo

385
señalaba el profesor BARROS ERRÁZURIZ , "se desprende de una parte de sus bienes
a favor de otra persona."

Lo que diferencia una donación revocable de una irrevocable puede parecer

obvio: la posibilidad que tiene el donante de revocarla; sin embargo, es más
clarificador señalar que la diferencia está en la oportunidad de revocarlas o, si se
quiere, en el momento en que se vuelven irrevocables. En las donaciones
irrevocables, desde que éstas se perfeccionan mediante la observancia de las
formalidades propias de este contrato, desaparece la facultad del donante de
recuperar la cosa, de revocarlas; mientras que en las donaciones revocables el
donante conserva e sta facultad de dejarlas sin efecto, expresa o tácitamente,
mientras viva y sólo se vuelven irrevocables con su muerte.

En consecuencia, a diferencia de las donaciones irrevocables o entre vivos que

constituyen un verdadero contrato, las donaciones revocables son verdaderas
(aunque part iculares) asignaciones testamentarias, es decir, verdader os legados
o herencias anticipadas. Por ello el Código trata de las donaciones revocables en
el Párrafo 7º del Título IV , entre las asignaciones testamentarias.

Creemos que don Andrés BELLO quiso facilitar la regulación de las donaciones
revocables en nuestro Código civil pues a la época, y como lo veremos
sobrevolando un poco la historia, no eran pocas las dificultades para diferenciarlas
de algunas figuras afines. Este afán facilitador lo logró, a pesar que una primera
lectura podría darnos directrices contradictorias a la hora de definir su régimen
jurídico, lo que a nuestro entender se produciría por una homologación automática
que hace entre donación revocable y mortis causa , en el inciso 2º del Art. 1136.

Aclararemos antes que todo que no toda donación revocable se hace por causa
de muerte. En efecto, por un lado, en una donación mortis causa el elemento
esencial de las donaciones "la liberalidad o gratuidad" (causa final) parece ceder
protagonismo frente al motivo próximo del donante que reside en el hecho de su
muerte y en la supervivencia del donatario (que exista al momento de abrirse la
sucesión). Ambos motivos justifican que una donación mortis causa pueda
revocarse siempre mientras viva el donante. A contrario , se puede donar algo,
reservándose la facultad potestativa de revocarla, sin que el motivo próximo sea la
muerte del donante y el deseo de querer beneficiar anticipadamente a alguien.

Por otro lado, una donación mortis causa , a pesar que el Código diga que es un
testamento (Art. 1000) y lo sujete a sus exigencias, bien puede parecer un negotium
mixtum pues puede perfeccionarse también bajo la forma de un contrato de
donación. Sin embargo, lo anterior no significa que pase a ser una donación
irrevocable (a pesar de observar sus formalidades), pues la ley exige, para que no
tenga esta naturaleza, que se introduzca una cláusula de reserva de la facultad de
revocarla y, para no dejar dudas acerca de su naturaleza testamentaria, establece
que no se torna irrevocable sino a la muerte del donante y siempre que éste la
confirme expresamente por un acto testamentario.

386
 Para comprender las dificultades históricas existentes en materia de donaciones
por causa de muerte, es necesario revisar un poco la historia de esta institución.

45 9 . UN POCO DE HISTORIA . En Derecho romano la donatio mortis causa parece

ser una donación común y corriente con la sola diferencia que el donante la hacía
en atención a su próxima muerte, por lo que su validez dependía de que el donatario
le sobreviviera. Así nos lo enseña e l profesor SAMPER que nos señala que es un
tipo especial de donación que se realiza en consideración a la muerte del donante.
" ( ... ) Llamada por las fuentes donatio mortis causa : ella consiste en un acto que
tiene por causa la donación y en el que además la inminencia de la muerte del
donante actúa como una conditio iuris 'causa remota' ( mortis causa )."

En otras palabras, estas donaciones por causa de muerte eran realizadas por el
donante previendo su fallecimiento y sólo tenían pleno efecto a su muerte, siempre
que el donatario le sobreviviese o que el donante no las hubiere antes revocado.

ULPIANO señalaba en el Digesto que las donaciones por causa de muerte se

equiparaban a los legados. En el mismo texto MARCIANO (D. 39, 6, 1) lo que se
recogería después en la Summa Codicis provenzal llamada Lo Codi, desprende las
razones que motivaban al donante: Éste (el donante) prefiere tener la cosa antes
que la tengan los herederos del donatario, y a su vez prefiere a éste (donatario)
antes que a sus propios herederos.

Podría sostenerse que en la donación mortis causa , en un principio, no

encontrábamos exactamente el ánimo de liberalidad propio a las donaciones inter
vivos , pues lo que motivaba al donante era, en realidad, el hecho inexorable de la
proximidad de su muerte, más allá de la cual éste sabía que no le era posible seguir
disfrutando de sus bienes terrenales. En concreto, el que donaba mortis causa ,
donaba algo que ya no podría seguir disfrutando o utilizando.

En efecto, ULPIANO y PAULO , según podemos extraer del trabajo del

profesor OBARRIO NAVARRO , ya distinguían tres supuestos o casos para entender
válida una donación de este tipo: cuando un donante, con buena salud, piensa en
la muerte como un suceso propio de la naturaleza humana ( contemplatione
mortis ); cuando lo hace previendo que va a morir antes que el donatario
( cogitatione mortis ); cuando dona ante la inminencia de un peligro grave, para que
la atribución se realice inmediatamente a favor del donatario."

En el derecho medieval, siguiendo los estudios del autor recién citado, la

recepción de la donatio mortis causa es diferente en las distintas épocas (Derecho
romano tardío, Alta Edad Media y Baja Edad Media). En concreto, nos señala que
a partir del Derecho postclásico y, posteriormente, con la llegada de la Alta Edad
Media se produce una alteración de los principios sucesorios propios del Derecho
romano, lo que propicia que la donatio mortis causa se generalice y se aproxime a
la figura del testamento, hasta el punto que en ocasiones, se confunde con él. En la
Baja Edad Media, en cambio, la doctrina civil y canónica intenta dar un nuevo
impulso a esta figura dotándola de una mayor precisión conceptual y de nuevos
387
criterios con los que abordar su naturaleza jurídica. En este último período se pasa
de un análisis de ésta como un acto de última voluntad encuadrable dentro de la
categoría de los legados y testamentos, como en la obra Petri Exceptiones Legum
Romanorum ; con una naturaleza claramente sucesoria en donde se le equipara al
legado para lograr que la transmisión del bien donado pase al donatario y no al
heredero, como se establecía en la Glossa Torinesse ; como una forma
contractis, en palabras de BALDO , de la que participan donante y donatario y que
lleva a calificarla como disposición de última voluntad distinta a las figuras afines
(testamento, legados); o para entenderla más allá de una simple transmisión
gratuita, con una naturaleza mixta ( Negotim mixtum cum donatione ) donde se
contenía una donación contractual gratuita y a su vez remuneratoria y al mismo
tiempo un legado.

En el Derecho antiguo francés, este modo de disponer a título gratuito con origen
en Roma fue absolutamente rechazado dado que presentaba una incompatibilidad
insuperable con el principio fundamental del derecho consuetudinario en materia de
liberalidades: " donner et retenir ne vaut ", que significaba que no era posible admitir
que el donante se reservase el derecho a volver a tomar lo que había dado.

En efecto, el Code de Napoléon las hace desaparecer definitivamente cuando en

su Art. 893 expresa que no se podrá disponer de los bienes, a título gratuito, más
que por donación entre vivos o por testamento, en las formas a continuación
establecidas.

A partir de ello, la donación mortis causa penará a existir como institución

separada con individualidad propia y no serán pocos los ordenamientos jurídicos
que desconocerán v alor a este tipo de donaciones, ya sea porque los estatutos
j urídicos que lo regulan las subsumen a las reglas de las asignaciones
testamentarias o directamente les aplican las exigencias del contrato de
donación inter vivos .

Por ejemplo, en el Derecho italiano, a pesar de no considerar, como lo hizo el

Código francés que la donación es un acto "entre vivos", se disponía que el contrato
de donación requería la actualidad y la irrevocabilidad de la atribución patrimonial.
La doctrina afirmaba que la donación mortis causa era un contrato sólo en la forma
pues en sustancia era un testamento.

El Código portugués de 1867 las sumía a las formalidades de los testamentos y

como éstos, revocables durante toda la vida del testador, mientras que en el
Derecho histórico español, el Proyecto de Código Civil de 1851 toleraba las
donaciones mortis causa que consistieran en una cosa específica no fungible, pero
exigía que se otorgaran en testamento las liberalidades que tuvieran por objeto el
todo o una parte alícuota de los bienes del donador o una cantidad de cosas
fungibles, sujetándolas, además, a las reglas de las últimas voluntades.

Lo anterior provoca que el legislador de 1889, dispusiera en Art. 620 del Código
civil español que "las donaciones que hayan de producir sus efectos por muerte del
388
donante participan de la naturaleza de las disposiciones de última voluntad, y se
regirán por las reglas establecidas para la sucesión testamentaria."

4 60 . CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. El Código define las donaciones

revocables en el Art. 1136 de una manera simple tal como nos tiene acostumbrado,
entregándonos de paso, una primera aproximación a su naturaleza jurídica.

Art. 1136. "Donación revocable es aquella que el donante puede revocar a su

arbitrio.

Donación por causa de muerte es lo mismo que donación revocable; y donación

entre vivos, lo mismo que donación irrevocable."

La definición que se nos entrega parece aproximarnos a una primera idea acerca
de su naturaleza jurídica: la donación revocable es una asignación por causa de
muerte y, como sabemos, es tas siempre pueden revocarse al arbitrio del testador.

Dado que don A. BELLO homologa la donación revocable con las asignaciones por
causa de muerte, y recurriendo al profesor GUZMÁN BRITO diremos que "la 'donación
por causa de muerte' ( donatio mortis causa ) es una atribución patrimonial gratuita,
lucrativa y no debida, es decir, una liberalidad, para cuya celebración el donante
tiene un motivo especial y tipificado: la consideración de su propia muerte anterior
(o al menos coetánea) a la del donatario, de modo que la atribución adquiera su
perfección definitiva al sobrevenir efectivamente dicha muerte, y que no se
perfeccione si sobreviviere el donatario, lo cual no significa que se pueda revocar
arbitrariamente mientras pende la muerte del donante."

Conforme a lo anterior podemos señalar siguiendo al profesor MEZA BARROS que

las donaciones revocables son un acto jurídico unilateral por el cual una persona da
o promete dar a otra una cosa o derecho para después de sus días, conservando la
facultad de revocarla mientras viva.

Nuestro codificador asocia entonces las nociones de donación revocable y

donación por causa de muerte, por un lado; y por el otro las de donación irrevocable
o por acto entre vivos. Entre unas y otras hay varias diferencias, pero una que nos
permite comprender mejor este instituto, es que dado que la donación irrevocable
es un contrato, se exige siempre que el donatario acepte (consienta) la donación y
perfeccionada que sea se vuelven irrevocables; en cambio, en la donación
revocable se trata, generalmente , del acto de voluntad de una sola persona (el
testador) lo que hace de él un acto jurídico unilateral, donde el donante conserva su
facultad de revocarla (de ahí su nombre) mientras viva.

Como lo señalaba el profesor VERA , "la donación mortis causa es una especie de
legado sujeta a una condición implícita de carácter resolutorio", con ello entendemos
que la condición resolutoria que va implícita es que ésta no haya sido revocada, sea
por voluntad del donante, sea por la muerte del donatario antes que la del donante.

389
 4 61 . ESTATUTO JURÍDICO APLICABLE A LAS DONACIONES REVOCABLES . Como
señalábamos en un comienzo la regulación de las donaciones revocables
históricamente no ha sido fácil, sin embargo nuestro Código optó por una solución
sencilla. También señalábamos que una lectura rápida de las disposiciones que la
disciplinan po dría hacernos creer en disposiciones contradictorias a la hora de
definir su régimen jurídico, haciendo de estas donaciones un negoti um mixtum , sin
embargo, una segunda lectura, más detenida, permite aclarar todas las dudas.

En efecto, del inciso 2º del Art. 1136 se desprende el primer indicio que el
problema del régimen jurídico que se les aplica a las donaciones revocables no es
tal, pues establece que éstas se asimilan a las donaciones mortis causa . Lo anterior
se consolida con la regulación del Art. 1000 por reenvío del Art. 1139 al disponer
éste que en el otorgamiento de estas donaciones se aplican las reglas de aquel.

Art. 1000. "Toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino
por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las
mismas solemnidades que el testamento. Exceptúanse las donaciones o
promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse
bajo la forma de los contratos entre vivos."

Una primera conclusión es que toda donación mortis causa es una donación
revocable y se rige por las reglas del otorgamiento de un testamento, excepción
hecha de las donaciones entre cónyuges pues, sea que se hagan o no por causa
de muerte y aunque se hagan bajo la forma de una donación irrevocable, son
siempre revocables.

Aunque el Código diga categóricamente que toda donación por causa de muerte
es un testamento, ello no quiere decir que entre una donación mortis causa y un
testamento no haya diferencias, pues si las hay: 1º El testamento es esencialmente
un acto unilateral, mientras que la donación revocable por causa de muerte puede
ser aceptada por el donatario en vida del donante, con lo cual deja de ser el acto de
una sola persona; 2º La donación revocable por causa de muerte puede otorgarse
bajo la forma de una donación entre vivos, mientras que la donación irrevocable no
puede hacerse bajo la forma de un testamento; 3º La donación revocable por causa
de muerte aceptada por el donatario y seguida de la tradición (entrega) de la cosa
donada confiere al donatario la calidad de usufructuario, aunque precario (más bien
un tenedor fiduciario) pues subsiste la facultad de revocarla al arbitrio del donante,
lo que se desprende del Art. 1140; por el testamento, en cambio, no se confiere
jamás la cosa legada sino a la muerte del testador.

Art. 1140. "Por la donación revocable, seguida de la tradición de las cosas

donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de
usufructuario.

Sin embargo, no estará sujeto a rendir la caución de conservación y restitución a

que son obligados los usufructuarios, a no ser que lo exija el donante."

390
 Para concluir, expresemos las ideas con un caso concreto. Juan ha otorgado
testamento y en él ha instituido legatario de su automóvil a Pedro. Quiere Juan, sin
embargo, entregar en vida la cosa legada a Pedro, aunque reservándose la
posibilidad de recuperar el automóvil cuando quiera. Reflexiona que tiene dos
medios para lograr su fin: Primero, puede hacerlo, simplemente entregándole la
cosa y expresándole que se la ha legado en su testamento. En este caso a Pedro
se le conferirán las prerrogativas de un usufructuario precario pues Juan podrá
revocar "el legado anticipado" a su arbitrio. El segundo medio es observando las
exigencias legales para perfeccionar un contrato de donación entre vivos, pero
reservándose la facultad de revocar lo donado, con lo cual sólo tendrá la forma de
una donación irrevocable pues en el fondo es una donación irrevocable. A su
muerte, en el testamento que otorgue, se deberá confirmar expresamente la
donación, y sólo así se vuelve definitivamente irrevocable.

A esto se refiere el Art. 1137 y siguientes, que regulan los requisitos externos e
internos de las donaciones revocables y que pasamos a analizar.

4 62 . REQUISITOS EXTERNOS O DE FORMA. La ley ha exigido la observancia de

requisitos externos e internos para que las donaciones revocables adquieran
validez. En efecto, tratándose de sus requisitos externos o de forma , de acuerdo
con el Art. 1137 las donaciones revocables pueden otorgarse de dos maneras
distintas: con las solemnidades del testamento o con las solemnidades propias de
una donación entre vivos.

Art. 1137. "No valdrá como donación revocable sino aquella que se hubiere
otorgado con las solemnidades que la ley prescribe para las de su clase, o aquella
a que la ley da expresamente este carácter.

Si el otorgamiento de una donación se hiciere con las solemnidades de las entre

vivos, y el donante en el instrumento se reservare la facultad de revocarla, será
necesario, para que subsista después de la muerte del donante, que éste la haya
confirmado expresamente en un acto testamentario; salvo que la donación sea
del uno de los cónyuges al otro.

Las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrán como

donaciones entre vivos en lo que fuere de derecho; menos las que se hicieren
entre cónyuges, que podrán siempre revocarse."

1º. Cuando la donación se hace observando las exigencias del testamento , tal
como lo expresamos en el Art. 1000, ésta pasa a ser una disposición testamentaria
más, aunque con ciertas particularidades que ya adelantamos. En efecto, el testador
puede entregar en vida la cosa al futuro asignatario haciéndole sabedor que lo ha
beneficiado de ella en un testamento. Esa entrega, que el Código
denomina tradición sin embargo no le transfiere el dominio de la cosa, sino que lo
constituye en usufructuario precario, pues el testador puede revocar la donación a
su arbitrio, mientras viva. Así lo prescriben los artículos 1140 y 1141 que pasamos
a transcribir.
391
 Art. 1140. "Por la donación revocable, seguida de la tradición de las cosas
donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de
usufructuario.

Sin embargo, no estará sujeto a rendir la caución de conservación y restitución a

que son obligados los usufructuarios, a no ser que lo exija el donante."

Art. 1141. "Las donaciones revocables a título singular son legados anticipados, y
se sujetan a las mismas reglas que los legados.

Recíprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada,

el legado es una donación revocable.

Las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso precedente,
preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del
testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos
todos."

Dos son las consecuencias ventajosas de esa entrega anticipada: La primera es

que el donatario está facultado para hacer suyos los frutos de las cosas donadas.
Bien que, como nos enseñaba el profesor BARROS ERRÁZURIZ , no puede disponer
de los bienes donados sino hasta la muerte del testador, creemos que esto no es
aplicable a las donaciones por causa de muerte que se hacen bajo la forma de una
donación entre vivos, salvo que se le haya privado de e sta facultad en el contrato;
y, la segunda , es que el donatario goza de un derecho de preferencia sobre los
legatarios a los cuales no se les ha entregado en vida la cosa legada. En claro,
cuando los bienes no sean suficientes para pagar todos los legados, aquel que se
ha entregado en vida prevale por sobre los otros.

¿No constituye la entrega de ese legado anticipado, aceptado por el donatario, un

pacto sobre sucesión futura? A nuestro juicio se encontraría en el límite de su licitud,
pues —por un lado- la garantía del donante en relación a su facultad de revocar en
cualquier momento la donación fomentaría en el donatario su deseo de ver morir al
donante antes que éste la revoque; sin embargo, por otro lado, el hecho de gozar
anticipadamente de la cosa y preferir a los otros legatarios, aunque ese goce sea
esencialmente precario, asegura al donatario el mantenimiento de la cosa legada
anticipadamente.

2º. Cuando la donación revocable se otorga conforme a las reglas de las

donaciones entre vivos el Código ha previsto dos exigencias para que valgan como
donaciones revocables: La primera es que el donante debe cuidar de introducir un
elemento accidental, una estipulación de reserva de la facultad de revocarla a su
arbitrio; la segunda , es que confirme expresamente la donación en un acto
testamentario.

¿Será estrictamente necesario que el testamento sea posterior al otorgamiento

del contrato de donación? Recordemos el ejemplo anterior, en donde Juan había
392
otorgado testamento y en él había instituido legatario de su automóvil a Pedro y
luego para entregar en vida la cosa legada a éste, reservándose la posibilidad de
recuperar el automóvil, había optado por cumplir las solemnidades de un contrato
de donación irrevocable. ¿No bastará ese testamento, no revocado ulteriormente,
como suficiente confirmación de la donación? Creemos que no. Lo que exige el
Código es que se confirme expresamente la donación en el testamento. En el caso
del ejemplo del testamento aparecerá un llamamiento como legatario de ese bien y
sólo podría sostenerse la existencia de una confirmación tácita, que no vale para
este caso.

Las consecuencias de considerar donación mortis causa o simple legado son

importantes y se nos presenta en dos aspectos relevantes: 1º La adquisición de los
frutos de la cosa donada y 2º La suerte de éstas a la hora de determinar o no su
acumulación lo que hará procedente en su caso la formación del primer acervo
imaginario.

4 63 . REQUISITOS INTERNOS. Por requisitos internos entenderemos

preferentemente aquellas condiciones o exigencias que impone la ley al donante y
donatario en materia de capacidad .

Sobre la base del Art. 1138, cuyo sentido y alcance no es pacífico entre los
autores, la doctrina mayoritaria se acuerda en sostener que tanto donante como
donatario deben tener una doble capacidad: El donante, para testar y para donar
entre vivos; El donatario, en cambio, para ser donatario y para ser asignatario
testamentario.

Art. 1138. "Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden
testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no pueden
recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra.

Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables."

Lo cierto es que de la lectura del precepto, a nuestro juicio, no aparece claramente

tal doble exigencia de capacidad que impondría la ley al donante y al donatario. En
efecto, el codificador emplea la conjunción disyuntiva "o" y no la copulativa "y", lo
que hace claramente para establecer alternativas, o una o la otra, pero no ambas .
Estas alternativas están directamente relacionadas con las formas que la ley
prescribe para perfeccionar la liberalidad, esto es, conforme al Art. 1137 en relación
con el Art. 1000, bajo las exigencias de un acto testamentario o bien observando las
de un contrato de donación entre vivos.

De esa manera es posible "releer" el Art. 1138 estableciendo que para las partes
la exigencia de capacidad dependerá de la forma que elija para perfeccionarla, esto
es, si opta por la forma de una donación ente vivos o la de las asignaciones
testamentarias. En el primer caso se le exigirá al donante capacidad de donar entre
vivos y al donatario capacidad de ser donatario; En el segundo caso, si opta por la

393
forma testamentaria, se le exigirá al donante tener capacidad de testar y al donatario
capacidad de ser asignatario testamentario.

No resulta coherente que el Código haya establecido esta exigencia de doble

capacidad que es, conforme a la estructura del acto jurídico, excepcionalísima. Dos
razones existen para descartarla:

1º Por una razón lógica , si el Código exigiera al mismo tiempo capacidades

diferentes, una mayor que la otra, como en el caso del donante, bastaría que se le
exigiera sólo la mayor. En efecto , el Art. 1005 exige indirectamente la capacidad
rela tiva para testar, ya que excluye básicamente a los incapaces absolutos, lo que
es coherente pues el impúber y el pródigo interdicto pueden otorgar testamento;
mientras que el Art. 1388 exige la capacidad plena pues dispone que no pueden
donar "los que no tienen la libre administración de sus bienes". Ergo , bastaba, si
pensamos en la concurrencia de capacidades, con exigir ser plenamente capaz.
Excepcionalmente los que no tienen la libre disposición de sus bienes pueden
donar, pero para ello es necesario que concurran debidamente representados o
autorizados por su representante legal, sin perjuicio de otras exigencias que se le
imponen dependiendo de la cuantía o naturaleza de lo que se dona.

2º Por una razón de oportunidad , pues —esta vez en el caso del donatario — es
cuestionable que se le exija que sea hábil para suceder (capaz, digno y persona
determinada) al momento de aceptar la donación, si e sta exigencia debe ser
observada sólo al momento de abrirse la sucesión, que es cuando finalmente se
vuelve irrevocable la donación.

46 4 . CLASIFICACIÓN DE LAS DONACIONES REVOCABLES. Es posible distinguir dos

categorías de donaciones revocables. 1º Según el título o naturaleza de lo donado,
hay donación revocable a título singular o a título universal ; 2º Según la forma en
que se hacen, hay donaciones otorgadas con las solemnidades que la ley prescribe
para los testamentos y las que se otorgan bajo las solemnidades de las donaciones
entre vivos.

A las segundas ya nos hemos referido antes suficientemente. Tratemos ahora las
donaciones revocables de la primera clase. A ellas se refieren los Arts. 1141 y 1142.

Art. 1141. "Las donaciones revocables a título singular son legados anticipados, y
se sujetan a las mismas reglas que los legados.

Recíprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada,

el legado es una donación revocable.

Las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso precedente,
preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del
testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos
todos."

394
 Art. 1142. La donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se
mirará como una institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte
del donante.

Sin embargo, podrá el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos
ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se le hubieren
entregado."

Aparece claramente de ambos preceptos lo que ha de entenderse por esta

categoría de donaciones. La donación por causa de muerte a título singular es
aquella en que el objeto donado es una determinada especie o cuerpo cierto o cosas
indeterminadas de un género determinado, De ahí que la ley diga son legados
anticipados y se sujetan a las reglas de éstos. La donación por causa de muerte a
título universal, en cambio, es aquella en que el objeto donado es la universalidad
de los bienes del donante o una cuota de ellas.

Si en vida el testador da el goce de la cosa singular al donatario, éste pasará a

obligarse como usufructuario. Lo anterior no quiere decir que lo sea, aunque cierta
doctrina como la del profesor SOMARRIVA nos decía "que se transformaba en
usufructuario", sino que adquiere los derechos y contrae las obligaciones de éste,
aunque por un lado con menos exigencias (no están obligados naturalmente a rendir
caución); mientras que por otro más inestable o precario, desde que su goce está
sujeto a término por el s o lo arbitrio del donante. Esto nos demuestra que la real
calidad con que recibe las cosas este donatario de donación revocable es, a nuestro
juicio, como titular de un derecho legal de goce precario o, si se quiere conforme a
la doctrina más autorizada (el mismo profesor SOMARRIVA ), como tenedor
fiduciario, en ambos casos con todos los derechos, pero sólo con ciertas cargas del
usufructuario . En efecto, la doctrina de la tenencia fiduciaria nos explica que el goce
del donatario no está sujeto realmente a un plazo sino a una condición, cual es, la
de pender de la sola voluntad del donante de no revocarla, y dado que el
constituyente es a la vez fideicomisario, la condición no es meramente potestativa,
pues depende de la sola voluntad del acreedor, que es el mismo donante. A nuestro
juicio nos convence más tenerlo como titular de un derecho legal de goce precario.

Si la donación revocable a título singular se mira como un legado anticipado,

aunque más precisamente como una institución de legatario anticipada ; la
donación revocable a título universal constituye una institución de heredero
anticipada . Si el donante entregara en vida el todo o parte de lo donado, el donatario
pasa a ser también titular de un derecho legal de goce precario o tenedor
fiduciario , pero sólo con los derechos del usufructuario , ya que el Código nada dice
si contrae las obligaciones propias de éste.

¿Este silencio del Código cómo se explica?, ¿ e nvuelve algún efecto?, creemos
que puede explicarse como una simple omisión, pues de otro modo implicaría que
no está obligado, incluso aunque se lo impusiera el donante, a rendir caución de
restitución, o a hacer inventario de los bienes recibidos o a restituirlos tan pronto se
lo exija el donante.
395
 46 5 . LA SITUACIÓN ESPECIAL DE LAS DONACIONES ENTRE CÓNYUGES. Las donaciones
entre cónyuges constituyen una excepción en materia de donaciones pues siempre
son revocables.

Don A. BELLO , se apartaba de ese modo del Código civil español que las
consideraba nulas, al consagrar la validez de las donaciones entre cónyuges pero
siempre con carácter revocable, salvo las de poca monta o que suelen hacerse en
razón de la celebración de aniversarios, cumpleaños u otros de esa naturaleza.

El profesor BARROS ERRÁZURIZ consideraba que la donación entre cónyuges, que

se hiciera cumpliendo las solemnidades de las donaciones entre vivos, se
consideraban siempre revocables y no era necesario confirmarlas por testamento
posterior. A esto, que compartimos, podemos agregar simplemente que, por
consecuencia, no es necesario introducir cláusula de reserva de la facultad de
revocar, pues con o sin ella, la donación por el s o lo mandato de la ley se considera
revocable.

46 6 . CADUCIDAD DE LAS DONACIONES REVOCABLES. Las donaciones revocables

caducan principalmente por dos razones: la primera se explica por el nombre mismo
que tienen, esto, es, por un acto de revocación del donante, sea expreso o tácito; y,
la segunda, por un efecto revocatorio que opera ipso iure , es decir, como
consecuencia de la premoriencia (muerte anticipada) del donatario o su inhabilidad
sobreviniente. Así lo confirman los Arts . 1143 a 1145.

Art. 1143. "Las donaciones revocables caducan por el mero hecho de morir el
donatario antes que el donante."

Art. 1144. "Las donaciones revocables se confirman, y dan la propiedad del objeto
donado, por el mero hecho de morir el donante sin haberlas revocado, y sin que
haya sobrevenido en el donatario alguna causa de incapacidad o indignidad
bastante para invalidar una herencia o legado; salvo el caso del artículo 1137,
inciso 2º.

Art. 1145. "Su revocación puede ser expresa o tácita, de la misma manera que la
revocación de las herencias o legados."

Digamos simplemente para concluir que la razón por la cual la donación revocable
caduca por la muerte del donatario, antes que muera el donante, se encuentra en
el hecho que al producir la donación sus efectos traslaticios y dominicales a la
muerte del donante, la circunstancia de no existir el donatario por haber premuerto
lo hace incapaz para suceder y sabemos que es a la época de la apertura de la
sucesión que debe examinarse la concurrencia de esta condición de fondo que le
es aplicable al donatario de una donación revocable.

En fin, la no confirmación por testamento posterior de la donación cuyo objeto se

entrega en vida, como causal de caducidad, constituye un caso de revocación tácita
de la donación.
396
 SÉPTIMA LECCIÓN LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

CLASE Nº 21 . DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS EN GENERAL Y DE LOS ALIMENTOS Y LAS

LEGÍTIMAS EN PARTICULAR.

CLASE Nº 22 . DE LOS ACERVOS SOBRE LOS QUE SE CALCULAN LAS LEGÍTIMAS Y DE LA

ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓN.

CLASE Nº 23. DE LAS MEJORAS.

CLASE Nº 24 . DEL DESHEREDAMIENTO.

CLASE Nº 21 DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS EN GENERAL Y DE LOS ALIMENTOS Y LAS

LEGÍTIMAS EN PARTICULAR

DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS EN GENERAL:

LA SUCESIÓN FORZOSA O SUCESIÓN CONTRA TESTAMENTO
Y LOS ASIGNATARIOS FORZOSOS

46 7 . GENERALIDADES . Las asignaciones forzosas, y entre ellas principalmente la

legítima o réserve héréditaire como se la conoce en Derecho francés, constituyen
fronteras de orden público con las cuales se topa irremediablemente la voluntad de
una persona de disponer mediante liberalidades de su patrimonio o de los bienes
que lo conforman.

397
 Sabemos que la proporción de los bienes de que puede disponer una persona
para beneficiar gratuitamente a otra no está absolutamente abandonada a su última
voluntad, pues una porción de ellos se le reserva (de ahí el nombre en Derecho
francés) a ciertos herederos, cuyo es el caso precisamente de las legítimas con que
se asegura a los legitimarios ( pars hereditatis ) que son parientes que conforman
su círculo más cercano o íntimo . Lo es también otra porción de bienes que se
destina a mejoras que, como su nombre lo indica, están dirigidas a favorecer o
mejorar a ciertos herederos incluidos también los legitimarios. Lo mismo pasa, en
una primera aproximación, si el testador tiene personas a quienes esté por la ley
obligado a darles alimentos, pues la ley no le permite desatenderse de esta
obligación, reservando estos alimentos a sus beneficiarios. Veremos, en todo caso,
que los alimentos debidos por ley no son verdaderamente una asignación
forzosa , sino más bien una deuda hereditaria sui generis que se considera como
una baja general de la herencia, esto es, que sirve para determinar el acervo sobre
el cual se pagarán estas asignaciones forzosas.

El impacto que tienen estas fronteras se extiende, incluso, a las liberalidades que
se hacen en vida pues éstas pueden verse afectadas a la muerte del donante si se
determina que han sobrepasado la proporción reservada a la legítima.

Sin estas fronteras de orden público el testador recobraría todo el poderío de su

voluntad de disposición, recuperando su libertad de testar sin limitaciones.

Por ello, el mecanismo de las asignaciones forzosas lo que nos demuestra es la

fuerza de la ley frente a la voluntad de testar. En otras palabras, el Código obliga al
testador a no pasar sobre ellas, es decir, a respetarlas, de modo que s i no lo hace
doblega ésta su última voluntad restableciendo su mandato imperativo. Lo anterior,
como bien lo señalaba el profesor BARROS ERRÁZURIZ , no significa en modo alguno
que la ley haga directamente estas asignaciones, "lo que hace la ley es establecer
la obligación que el testador tiene de hacerlas y sancionar su falta de cumplimiento
dando los medios adecuados para ello, lo que es cosa muy diversa."

En claro, las asignaciones forzosas constituyen verdaderamente un caso

de sucesión contra testamento , que persigue como fin asegurar la cohesión familiar
y la conservación de los bienes del testador dentro de su familia. Como nos lo
enseña e l profesor JUBAULT, "ellas traducen la idea de un deber de familia que se
expresa en el principio de un derecho mínimo en la sucesión para ciertas personas."

46 8 . UN POCO DE HISTORIA. Las asignaciones forzosas o la sucesión contra

testamento extienden sus raíces en el Derecho romano. En efecto, como se extrae
de la obra del profesor SAMPER , se reconocía al testador en la Roma clásica una
amplísima libertad de testar que restringía notablemente los casos de sucesión
contra un testamento válido , pues no existían porciones debidas a personas
distintas a las instituidas como herederos. Recordemos que en Roma no se
reconoció la sucesión mixta por aplicación del principio nemo pro parte testatus pro
parte intestatuts decedere potest , lo que implicaba que no podían concurrir
instituidos con herederos intestados y esto era consecuencia de dos fenómenos, el
398
primero era la ilimitada libertad de instituir o desheredar y el segundo era el no
reconocimiento de porciones debidas a ciertas personas relacionadas co n el
causante. No fue sino en la República que se comenzó a reconocer un caso
especial en que el Derecho civil reconoce validez parcial a un testamento , lo que
permitía la entrada de personas no instituidas que obtienen cuotas calculadas según
las reglas de la sucesión intestada. En efecto , este caso especial es el de la
preterición de un sui o praeteritio sui que no sean hijos varones, pues si éstos eran
preteridos había sucesión sine testamentum ; luego en el derecho pretorio surgirá
la bonorum possessio contra tabulas (que se extiende no sólo a los sui sino a
los liberi ); y de la práctica del tribunal centunviral, finalmente (a fines de la
República o principios del Principado), la querella inofficiosi testamenti , para hacer
frente a desheredamientos correctamente efectuados pero insuficientemente
motivados o que no eran compensados con otras liberalidades. Se trataba , en
suma , de una acción contra un testamento que se estima contrario a los deberes
de consideración o gratitud hacia ciertos familiares ( officium pietatis ). En la época
posclásica estas tres se refundirían, terminando JUSTINIANO por unificar su régimen
creando un régimen legal de causas de desheredación y determinando que los
legitimarios tenían derecho a una cuota legítima ( pars legitima ) por su sola calidad
de herederos. Como puede concluirse, en Roma las asignaciones forzosas se
conocieron a través de la institución de la "legítima".

En relación a las mejoras que son, en cambio, una institución de raíces

exclusivamente españolas, nos referiremos a sus fundamentos históricos más
adelante.

46 9 . CONCEPTO . Las asignaciones forzosas son asignaciones por causa de

muerte que el testador es obligado a hacer, y que se suplen por la ley cuando éste
no las ha hecho, aun en perjuicio de disposiciones testamentarias expresas. Así se
desprende del Art. 1167 .

Art. 1167. "Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y
que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas.

Asignaciones forzosas son:

1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;

2. Las legítimas;

3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes

y del cónyuge."

L as legítimas constituyen en nuestro Derecho y en general la más importante

asignación forzosa y la principal limitación a la libertad para testar. La legítima es
una asignación absolutamente forzosa, es decir, tanto los beneficiarios como el
cálculo de la porción que obligatoriamente les corresponde están fijados por la ley
399
y a su imperio se encuentra sometido el testador, por lo que la ley lo obliga a
respetarlas, cuando no hay causa legítima para no hacerlo. Las mejoras , en
cambio, no son absolutamente forzosas bien sea porque, por un lado, no está
obligado a disponer el testador de esa porción de la herencia, ya que si no lo hace
acrece a la legítima, lo que revela en el fondo que aqu é lla (la parte de mejoras) es
una cuota en que se restringe ésta (la legítima); y, por otro lado, porque en el caso
de disponer de ella el testador, la ley le permite asignarla o distribuirla libremente a
las personas a quien se puede mejorar. En fin, como dijimos hace poco los
alimentos debidos por ley no son verdaderamente una asignación forzosa sino más
bien una "deuda hereditaria sui generis", pues la obligación alimenticia no es
transmisible, que se considera como una baja general de la herencia, vale decir,
sirve para determinar el acervo líquido sobre el cual se pagarán las asignaciones
forzosas

De la redacción del Art. 1167 se han suscitado dos cuestiones que han hecho
surgir reflexiones en los juristas. La primera de ellas es que puede parecer que estas
asignaciones sólo operan en la sucesión testada porque A. BELLO empleó sólo la
palabra "testador". Esta conclusión no es correcta pues, en realidad, las
asignaciones forzosas también se aplican, aunque por excepción y en ciertos casos,
en la sucesión intestada. La razón por la cual el legislador se refirió a ellas sólo en
la sucesión testada se debe a que las asignaciones forzosas sólo pueden verse
afectadas en dicha sucesión. La segunda de ellas es que al ser numeradas en
orden, pareciera que entre ellas habría una suerte de prelación o de grados de
importancia. Esta segunda reflexión, los profesores DOMÍNGUEZ no la comparten, al
expresar que "esta enumeración no significa establecer un orden de prelación entre
las asignaciones. No hay una que sea más importante o que tenga primacía sobre
las otras." Si alguna hubiera, continúan, habría que inclinarse por las legítimas por
su frecuencia, cuantía o historia. Lo cierto es que, fuera del caso de los alimentos,
que consideramos una deuda hereditaria sui generis, entre legítima y mejoras hay
una diferencia de grado o naturaleza. En efecto, la mejora es parte de la legítima y
no adquiere realidad específica sino cuando se dispone de aquella, pues si no se
hace "recobra" la naturaleza que siempre tuvo ya que acrece a la legítima.

En otro orden de cosas, la redacción del Art. 1167 también llama la atención por
el hecho que tratándose de una norma prohibitiva, de orden público, la sanción de
su inobservancia debiera ser la nulidad absoluta del testamento; sin embargo,
aplicado bien el Art. 10 del Código civil se trata de un caso en que la ley ha previsto
otro efecto que el de la nulidad para el caso de su contravención. Como nos advertía
el profesor CLARO SOLAR, "no dice la ley que sean nulas las disposiciones del
testador en que no se respeten las legítimas", lo que se expresa es que se suplen
éstas cuando el testador no las ha hecho o no las ha respetado, pasando por sobre
sus disposiciones testamentarias expresas. En efecto, no es la nulidad la sanción
de su infracción, veremos en seguida que el legislador exige una adecuación o
reducción de las disposiciones testamentarias expresas reformándolas a fin que
sean pagadas y enteradas las legítimas, lo que implica que, en lo demás, rige
plenamente la voluntad expresa del testador.

400
 4 70 . EVOLUCIÓN DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS EN EL CÓDIGO CIVIL . Ha habido,
sin dudas, modificaciones considerables en nuestro Código civil en relación a la
determinación de qué asignaciones tienen la calidad de forzosas. En efecto, hasta
antes de la Ley Nº 19.585 de 1998, denominada Ley de Filiación, las asignaciones
forzosas eran cuatro: 1º Los alimentos forzosos o debidos por ley; 2º La porción
conyugal; 3º Las legítimas , y 4º La cuarta de mejoras cuando el causante dejaba
cónyuge, descendientes legítimos, hijos naturales o descendientes legítimos
de é stos.

En el texto original del Código sólo eran beneficiarios de la cuarta de mejoras los
descendientes legítimos del causante. No fue sino luego, en 1952 con la Ley
Nº 10.271, que se incluyó en su redacción al cónyuge sobreviviente y a la
descendencia legítima del causante, juntamente con los hijos naturales de éste y su
descendencia legítima.

La Ley Nº 19.585 derogó la porción conyugal y modificó el Nº 4º integrando a los

ascendientes y eliminando toda discriminación entre la descendenci a del causante.
Este numeral pasó a ser 3º y su redacción se fijó en los siguientes términos: "3º La
cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del
cónyuge."

Con esto la Ley Nº 19.585 simplificó notablemente las asignaciones forzosas,

pero al mismo tiempo desfiguró (aunque positivamente en ciertos aspectos) la
institución de las mejoras que, históricamente, habían sido consideradas siempre
como una parte de la legítima que se entregaba al testador para romper el injusto
principio de igualdad que imperaba entre sus descendientes. Con la inclusión del
cónyuge y de los ascendientes el testador tiene a otros miembros de su círculo
cercano de parientes a quien favorecer. Consideramos que es positiva la inclusión
de estos beneficiarios de mejoras, en especial de los ascendientes, pues la idea
central que recogía la institución era de favorecer a los más desprotegidos de los
hijos del causante, generalmente los menores de edad por sobre los mayores que
ya habían adquirido sus propios bienes y formado su propia familia. Desde hace ya
algún tiempo la expectativa de vida de las personas se ha elevado
considerablemente y no es poco probable que al fallecer el testador sus hijos tengan
ya su propia familia y un patrimonio estable apareciendo otros "desprotegidos" no
legitimarios como los ascendientes que pueden ser beneficiados. La introducción
del cónyuge sobreviviente como beneficiario de mejoras es bastante más crítica y a
ellos dedicaremos un análisis mayor más adelante. Lo anterior, en todo caso,
constituye un remedio temporal a lo que debiera ser una futura reforma del derecho
sucesorio chileno en orden a eliminar estos enclaves que restringen la libertad de
testar.

A los titulares de asignaciones forzosas se les llama asignatarios forzosos .

4 71 . MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS. Dado el

carácter de orden público que tienen las asignaciones forzosas, esto es, imperativas
de respetar por el testador al disponer de sus bienes, la ley ha previsto —
401
precisamente para evitar el fraude o la preterición de sus destinatarios — una serie
de medidas o mecanismos que, directa o indirectamente, imponen e inducen a su
respeto. Esto nos permite, siguiendo la nomenclatura del
profesor SOMARRIVA, dividir los mecanismos de protección de las asignaciones
forzosas en indirectos y directos, conforme al siguiente esquema que se propone.

Expuesto el esquema entremos al estudio de estos mecanismos, comenzando

por los indirectos.

4 72 . DE LOS MECANISMOS INDIRECTOS DE PROTECCIÓN DE LAS ASIGNACIONES

FORZOSAS. Son mecanismos indirectos pues constituyen un conjunto de
prerrogativas (derechos y acciones) , cuyo objeto es proteger y amparar las
asignaciones forzosas sin atacar directamente el testamento por la vía de su
reforma.

1º. La declaración de interdicción del causante . Cuando el causante se encuentra

en situación de no poder procurarse la debida protección ni de proteger
debidamente sus bienes en razón de su demencia o prodigalidad o de haber perdido
la posibilidad de expresar su voluntad claramente producto de su sordera o
sordomudez, las medidas de protección de su persona y patrimonio se hacen
necesarias. El demente puede realizar actos de disposición en su patrimonio sin
razón alguna, el pródigo disiparlos y el sordo o sordomudo que no puede darse a
entender por escrito impedido de manifestar su voluntad, en todas estas hipótesis
al declararlo en entredicho de administrar sus bienes, directamente se está
protegiendo su patrimonio, pero indirectamente también se está protegiendo la
porción que, una vez fallecido, se le asegurará a sus asignatarios forzosos.

2º. Las normas sobre incapacidad . La importancia de las normas sobre

capacidad como mecanismo indirecto de protección de las asignaciones forzosas,
según l o acabamos de ver, se encuentra en relación a las medidas de protección
de los patrimonios de estos incapaces que indirectamente protegen a sus
asignatarios forzosos al impedir que los patrimonios de los incapaces disminuyan o
se disipen.

3. La insinuación en las donaciones irrevocables . La insinuación de las

donaciones es una exigencia que impone la ley como requisito de validez de las
asignaciones, precisamente en resguardo de las asignaciones forzosas, que obliga
al donante a obtener del juez la autorización previa para efectuar la donación. El
juez interviniente corrobora que las fuerzas del patrimonio del donante puedan
permitirle la liberalidad sin perjudicar la parte de los bienes que se destinarían a
esas asignaciones forzosas. Como lo veremos en su momento, este mecanismo es
eficaz para proteger las asignaciones forzosas sólo en la medida en que la muerte
del donante acaezca en un tiempo que no alcance a ser cubierto por la prescripción

402
y mientras no haya menguado sustancialmente su pat rimonio después de
perfeccionada la donación. A ella se refiere el Art. 1401.

Art. 1401. "La donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta
el valor de dos centavos, y será nula en el exceso.

Se entiende por insinuación la autorización de juez competente, solicitada por el

donante o donatario. El juez autorizará las donaciones en que no se contravenga
a ninguna disposición legal."

4. Los efectos de las donaciones entre cónyuges y las limitaciones impuestas por
ley a las donaciones que los esposos se hacen por causa del matrimonio . En
relación a los efectos de las donaciones entre cónyuges ya hemos estudiado que la
ley las considera siempre revocables, lo que permite que no se vulnere por vía de
donaciones los derechos que la ley le reserva a los demás legitimarios. En relación
a las donaciones por causa de matrimonio que se hacen los esposos, el Código ha
previsto limitaciones a su quantum . En efecto, é stas no pueden exceder a la cuarta
parte de lo que cada cual aporta al matrimonio, lo que en definitiva coincide con la
cuarta parte del patrimonio transmisible que el testador puede disponer libremente
(cuarta de libre disposición) cuando concurren legitimarios. El Art. 1788 se refiere a
esto.

Art. 1788. "Ninguno de los esposos podrá hacer donaciones al otro por causa de
matrimonio, sino hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de su propiedad
que aportare."

5. Los acervos imaginarios . Regulados en los Art s . 1185 al 1187 , la formación

de e stos acervos consisten en agregaciones o acumulaciones imaginarias de las
donaciones hechas en vida por el causante a quienes eran en ese momento
legitimarios (primer acervo imaginario) o , en su caso, las hechas a terceros
extraños (segundo acervo imaginario), a fin de reconstruir idealmente el patrimonio
del causante.

Son una eficaz forma de proteger las asignaciones forzosas pues con ello se
reconstruye el patrimonio que, como consecuencia de donaciones irrevocables
hechas por el causante, hayan perjudicado la parte destinada a estas asignaciones.

Dedicaremos una clase completa a estos acervos.

6. La prohibición de someter las leg í timas a modalidades . El legislador ha

impedido que las legítimas, y en general toda asignación forzosa, pueda ser objeto
de condición, plazo o modo que altere sus efectos normales. Las asignaciones
forzosas, y en particular las legítimas, constituye n un derecho que adquiere el
heredero directamente de la ley por lo que el testador no sólo no puede restringirla,
tampoco puede impedir que éstas produzcan sus efectos normales, esto es, que se
le asignen al asignatario beneficiario pura y simplemente. Así lo dispone el Art. 1192
para la legítima rigorosa y por extensión para la efectiva.
403
 Art. 1192. "La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o
gravamen alguno.

Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la
forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador los gravámenes que
quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1195."

7. La regulación del desheredamiento . También dedicaremos una clase a este

punto, pero por lo pronto podemos decir que así como no hay absoluta libertad de
testar, tampoco hay absoluta libertad de privarlo de la calidad como heredero
forzoso. Indirectamente la ley ha protegido las asignaciones forzosas imponiendo
una serie de condiciones, a nuestro juicio excesivas, para poder desheredar a un
legitimario. Eso lo ha hecho, entendemos, con el fin de no someter al puro arbitrio
del testador una calidad de legitimario protegida por el Derecho.

8. La preterición de un legitimario . Preterir es sinónimo de olvidar, pasar por alto

o en silencio. Por ello el Art. 1218 interpreta el silencio del testador fingiendo que al
olvidar a un legitimario es porque ha querido instituirlo como heredero. Lo que ha
querido decirnos el Código es que cuando el testador no quita el derecho que se le
ha conferido por la ley al legitimario se entiende concedido tácitamente, como lo
enseñaba el profesor VERA . Como se aprecia , este efecto es un modo indirecto de
proteger la porción de bienes que le corresponde. La preterición del heredero es un
fenómeno distinto a aquel por el cual el testador asigna menos derechos que los
que le corresponde al legitimario en la sucesión. En este último caso el legitimario
afectado debe recurrir accionando de reforma de testamento.

Art. 1218. "El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse
como una institución de heredero en su legítima. Conservará además las
donaciones revocables que el testador no hubiere revocado."

9. El derecho de presentación . La representación, ya estudiada antes en

estas Explicaciones , encuentra sin dudas su fundamento en la protección de los
legitimarios en general, aunque sabemos que en principio sólo operó respecto de
los descendientes, excluyéndose de dicha protección a los demás legitimarios. Pero
ello no es un impedimento para entender que su función originaria era proteger a
los legitimarios, como lo sostiene la doctrina en general.

10. Otros medios de protección indirectos de las asignaciones forzosas y en

particular de las legítimas. Tal es el caso de la acción de simulación , que pueden
intentar los herederos respecto de los actos que haya celebrado, en vida el
causante, en perjuicio de su legítima; los límites a la facultad de tasar los bienes que
tiene el testador cuando hace la partición en su testamento o el exceso de
alimentos que se deben en relación a las circunstancias que legitimaron su
otorgamiento.

4 73 . DE LOS MECANISMOS DIRECTOS DE PROTECCIÓN DE LAS ASIGNACIONES

FORZOSAS. Antes de la derogación de la porción conyugal el medio más directo de

404
protección lo constituía precisamente la porción conyugal y las mejoras, hoy
podemos mencionar como medio más directo la acción de reforma del testamento ,
que regula el Art. 1216.

Art. 1216. "Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les
corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán
intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren
transmitido sus derechos), dentro de los cuatro años contados desde el día en
que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.

Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus

bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro
años contados desde el día en que tomare esa administración."

En efecto, también tendremos la oportunidad de estudiarla más latamente, pero

avancemos que la acción de reforma de testamento va dirigida directamente, en
caso que no se respeten las reglas que regulan las asignaciones forzosas en el
testamento, para que los legitimarios pued a n solicitar la modificación del acto en
toda la parte que perjudique su asignación forzosa; en lo demás, como hemos
avanzado , se respeta la última voluntad del testador.

4 74 . EXCEPCIÓN AL RESPETO DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS. Existen ciertos

casos en que el testador no está obligado a respetar las asignaciones forzosas. Más
bien se trata de mecanismos que pone a disposición la propia ley al testador a fin
que éste pueda, concurriendo las causas legales, privar del todo o parte de la
asignación al heredero forzoso. Algunos de estos casos de excepción son:

1. Cuando opera el desheredamiento del legitimario. Como tendremos

oportunidad de analizarlo, el desheredamiento, tal y como lo reguló don A. BELLO en
nuestro Código, permite al testador —cuando concurre alguna causa de ingratitud—
privar al asignatario forzoso de toda la asignación o sólo de parte de ella. En las
legislaciones que lo contemplaban a la época de la dictación del Código la pérdida
del derecho era total ; sin embargo, creyó el legislador que el testador podía
temperar o minorar la pena dependiendo del grado de culpa del asignatario. Como
veremos en su momento no sólo el testador deshereda, también hay casos de
desheredamiento legal, fuera de las hipótesis de incapacidades e indignidades. El
Código define el desheredamiento en el Art. 1207 que pasamos a transcribir.

Art. 1207. "Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena

que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima.

No valdrá el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en este título

se expresan."

2. Cuando el beneficiario de alimentos forzosos o que se deben por ley a ciertas

personas haya incurrido en causa de ingratitud para con el testador. La ley ha
denominado a estas causas injuria atroz y cuando el asignatario de alimentos
405
incurre en ellas, cesa la obligación del testador de prestarlos. Así se desprende del
Art. 324.

Art. 324. "En el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos.
Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en
la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición.

Sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968.

Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que
le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida
por medio de sentencia judicial contra su oposición."

3. Cuando el cónyuge sobreviviente por su culpa hubiere dado ocasión a la

separación judicial o al divorcio. En este caso también pierde su calidad de
legitimario el cónyuge según se desprende del Art. 1182 inciso final.

Art. 1182 inciso final. "Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado
ocasión a la separación judicial."

4. Tampoco está obligado a respetar el testador la asignación de su ascendiente,

en tanto asignatario forzoso, cuando la paternidad o maternidad haya sido
establecida judicialmente contra la voluntad del respectivo ascendiente. En este
caso también pierde su calidad de legitimario el ascendiente que cae en la causal
según se desprende del Art. 1182 inciso 2º.

Art. 1182 inciso 2º. "No serán legitimarios los ascendientes del causante si la
paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha
sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre,
salvo el caso del inciso final del artículo 203."

DE LOS ALIMENTOS FORZOSOS

4 75 . GENERALIDADES . Los alimentos , o más precisamente la obligación

alimenticia, constituyen una clara ficción legal que, para efectos de su comprensión,
podemos mirarla como una excepción a la regla según la cual se integran al
patrimonio transmitido por el causante a sus herederos, sólo las obligaciones
transmisibles.

406
 La obligación alimenticia es por esencia intuito persona y su contrapartida, el
derecho de alimentos, es un derecho personalísimo (Art. 334); ambos, en
consecuencia, intransferibles e intransmisibles.

Art. 334. "El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de
muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse."

Sin embargo, pareciera —en una primera aproximación— que la ley integra dentro
de las obligaciones transmisibles a la obligación alimenticia que tenía el causante
para con ciertas personas a quienes por ley estaba obligado a prestar alimentos.
Esta primera percepción, empero, es errada, y obedece a la ficción sucesoria que
tiene a la masa hereditaria como representante del patrimonio del causante y a sus
herederos como continuadores de su personalidad. En efecto, lo que sucede es que
la obligación alimenticia no se transmite realmente a los herederos , sino que grava
la masa hereditaria, salvo que imponga el testador la carga de pagarlos a uno o más
de los asignatarios, en cuyo caso pasará a ser una verdadera carga testamentaria.
Con esto comprendemos, entonces, que ella envuelve un verdadero deber
asistencial, que la ley ha querido mantener más allá de la muerte del alimentante.

El Código dispuso dentro del Título V "De las asignaciones forzosas" que el primer
párrafo (§ 1.) fuere destinado a la regulación "De las asignaciones alimenticias que
se deben a ciertas personas", donde tres artículos han sido consagradas a ellas, los
Art s . 1168 al 1171 (el Art. 1169 fue derogado).

47 6 . CONCEPTO. Podemos definir los alimentos forzosos como aquella

asignación forzosa, es decir, impuesta por la ley y que ésta suple frente al olvido del
testador, que éste debía por ley a ciertas personas a la época de su fallecimiento y
que continúan debiéndose después de su muerte, gravando —generalmente— la
masa hereditaria.

47 7 . CLASIFICACIÓN DE LOS ALIMENTOS PARA LOS EFECTOS SUCESORIOS . Para los

efectos que venimos estudiando los alimentos se dividen en forzosos y voluntarios .
Los alimentos voluntarios se diferencia n de los forzosos en que aquellos no
constituyen asignación forzosa. A estos, los alimentos voluntarios, se refieren los
Arts. 1134 y 1171 y se rigen por la disciplina de los legados, sujetos por lo mismo a
todas sus restricciones, siendo la principal, que se imputa su pago a aquella parte
de bienes de que el testador ha podido disponer libremente.

Art. 1134. "Si se legaren alimentos voluntarios sin determinar su forma y cuantía,
se deberán en la forma y cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos
a la misma persona; y a falta de esta determinación, se regularán tomando en
consideración la necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las
fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer
libremente.

Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribución de alimentos, se

entenderá que debe durar por toda la vida del legatario.
407
 Si se legare una pensión anual para la educación del legatario, durará hasta que
cumpla dieciocho años, y cesará si muere antes de cumplir esa edad."

Art. 1171. "Las asignaciones alimenticias a favor de personas que por ley no
tengan derecho a alimentos, se imputarán a la porción de bienes de que el difunto
ha podido disponer a su arbitrio.

Y si las que se hacen a alimentarios forzosos fueren más cuantiosas de lo que en

las circunstancias corresponda, el exceso se imputará a la misma porción de
bienes."

En claro, sólo los alimentos forzosos constituyen asignación forzosa y son, por
regla general, una baja general de la herencia, tal como aparece mencionado en el
numeral 4º del Art. 959.

Art. 959. "En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes
que el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios:

1º Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas

a la apertura de la sucesión;

2º Las deudas hereditarias;

3º Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;

4º Las asignaciones alimenticias forzosas.

El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley."

Decimos que por regla general constituyen baja general de la herencia, pues
puede el testador imponer la obligación de pagar estos alimentos forzosos a uno o
más herederos o incluso a un legatario. En estos casos se tratará de una
verdadera carga testamentaria .

47 8 . CARACTERÍSTICAS. Los alimentos forzosos reúnen varias características que

los hacen particulares. Estas son:

1º. Tienen un carácter asistencial y subsidiario. Que tengan estos caracteres,

como lo destaca el profesor RODRÍGUEZ GREZ , justifica que se deban sólo en la
medida que el beneficiario carezca de los medios necesarios para
sustentarse. Ergo , si el asignatario es al mismo tiempo beneficiario de alguna
disposición testamentaria o asignatario forzoso sea con derecho a legítima o ha sido
mejorado por el testador, no puede pretender la asignación forzosa de alimentos,
pues el carácter asistencial y subsidiario desaparece. Este carácter asistencial
justifica que una vez pagados, no deban devolverse para contribuir a las cargas que

408
imponga el testador ni aun cuando fueren excesivos, como lo expresa el Art. 1170.
En caso de exceso o desproporción, podrán sólo ser rebajados.

Art. 1170. "Los asignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución

alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto;
pero podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a
las fuerzas del patrimonio efectivo."

2º. Sólo opera a favor de un alimentario respecto de los que se debe alimentos
conforme al Art. 321 . En efecto, estos alimentos se deben por ley, es decir, a las
personas a cuyo beneficio la ley los ha establecido. Sin embargo, no basta que
tengan este carácter, además es necesario que estén habilitados para cobrarlos.
Así, por ejemplo, ha de excluirse al titular de alimentos que haya incurrido en causal
de injuria atroz respecto del causante.

3º. Deben estar legalmente decretados. Que estén legalmente decretados

significa, para la generalidad de la doctrina, que tanto el derecho que se reclama
como la cuantía de los mismos haya podido establecerse por algún medio legal que
les dé certeza, como sería el caso de una sentencia judicial o una transacción
aprobada judicialmente. Lo anterior no significa necesariamente que la sentencia
haya si do dictada o haya quedado ejecutoriada en vida del causante, pues basta
que hayan sido demandados o pretendidos en vida del causante aunque la
sentencia que los reconozca haya sido dictada después de fallecido.

Para simplificar las distintas situaciones que pueden presentarse a fin de

determinar si éstos constituyen o no una asignación forzosa, proponemos cuatro
escenarios :

Primera situación . El causante fue condenado por sentencia judicial ejecutoriada

al pago de una pensión alimenticia en vida. En este caso, no cabe duda de que
dichos alimentos se deben por ley y son una asignación forzosa. Otra cosa diferente
es que, al fallecimiento del causante, se encuentren impagos los alimentos. En este
caso los alimentos insolutos son una deuda hereditaria y no una baja general; se
pagan, en consecuencia, con cargo al numeral 2º del Art. 969.

Segunda situación . El causante en vida fue demandado judicialmente por

persona que tenía derecho a solicitarle alimentos ; sin embargo , la sentencia
condenatoria queda ejecutoriada después de la muerte del causante. En este caso,
la doctrina no discute que también constituyen una asignación forzosa. Dos razones
se dan para ello, la primera se refiere al carácter declarativo de la sentencia, lo que
implica un reconocimiento retroactivo del derecho y la obligación correlativa; la
segunda, directamente relacionad a con el efecto anterior, por lo dispuesto en el Art.
331: los alimentos se deben desde la primera demanda.

Tercera situación . El causante de forma voluntaria, sin estar conminado por una
sentencia judicial o un equivalente jurisdiccional, pagaba alimentos a una persona
que por ley tenía derecho a exigirlos. En esta parte la doctrina se encuentra dividida.
409
 Los profesores CLARO SOLAR y SOMARRIVA , por ejemplo, señalaban que también
en este supuesto estamos en presencia de una asignación forzosa, ya que los
alimentos se deben por ley. La misma idea comparten y recogen los
profesores DOMÍNGUEZ . Los profesores RODRÍGUEZ GREZ y ELORRIAGA DE BONIS , en
cambio, discrepan de esta solución, pues consideran que no basta la sola titularidad
para exigir el derecho, éste debe estar reconocido y determinado por medios
legal es (sentencia o equivalente jurisdiccional) y además co ncurrir los
presupuestos fácticos que no pueden quedar entregados al arbitrio del alimentario
(por ejemplo, la necesidad actual del alimentario).

Ambas posiciones pueden ser abrazadas , pues en determinadas condiciones

son aplicables. Nosotros, en cambio, tenemos otra posición. Abogamos, primero,
por una solución que permita mejor llevar a la práctica el mandato de la ley. En
efecto, la ley ordena al Partidor proceder a la deducción o separación de la masa
de bienes (cuando éstos son baja general) los alimentos debidos por ley a ciertas
personas, lo que supone que la obligación esté determinada con un alto grado de
certeza. Esta determinación puede obtenerse en sede judicial o equivalente
(transacción aprobada judicialmente); por el propio testador en su testamento; o, si
éstos se pagaban voluntariamente, por el reconocimiento de ese hecho por todos
los herederos (o el obligado a ello) y el alimentario. No ha exigido la ley, en parte
alguna, que el titular haya provocado judicialmente el pago, pues ello supondría
presumir que las personas que deben alimentos sólo pagan cuando han sido
compelidos para ello. El pago voluntario, en este caso, si entre los herederos y el
alimentario no hay disputa acerca de su cuantía, tiene el mismo grado de certeza
que una sentencia judicial o transacción aprobada judicialmente.

En estos casos, en síntesis, podrá el Partidor cumplir el mandato legal de separar

con precisión del acervo ilíquido esta baja general para poder determinar el acervo
partible. En cambio, si no hay acuerdo entre ellos acerca de la cuantía, habrá que
resolver la situación del alimentario a cuyo respecto visualizamos dos escenarios:
El primero, como lo veremos en seguida (cuarta situación), lo puede colocar en el
caso de no poder demandar a los herederos al no haberse hecho valer el título en
vida del causante (posición mayoritaria, que no compartimos); el segundo
escenario, es recurrir a la justicia para que defina la cuantía. Lo anterior podemos
concluirlo por una aplicación analógica de lo que venimos estudiando. En efecto,
recordemos que puede el testador fijar o no en su testamento la cuantía de los
alimentos que debe por ley (por ejemplo, cuando reconoce a un hijo y le fija un
monto de alimentos). Si el testador no ha fijado el quantum , corresponderá hacerse
de común acuerdo entre los herederos y el alimentario. A falta de acuerdo en la
cuantía, no pueden sino los jueces dirimir ese conflicto.

Conforme a lo anterior, frente a esta falta de reconocimiento de la cuantía de los

alimentos, debe el aliment ario provocar una cuestión accesoria a la partición, q ue
a nuestro juicio no la suspende, para que se le fije por el juez el monto, atendidas
las circunstancias (fuerzas de la masa hereditaria, necesidades económicas del
alimentario), debiendo el Partidor "provisionar" los fondos correspondientes, a la

410
espera de la fijación judicial. Esta solución no implicaría, a nuestro juicio, en la
práctica suspender la Partición (Arts. 1330 y 1331).

¿Por qué no permitirle al alimentario probar en ese juicio no sólo la cuantía sino
el hecho que éste voluntariamente le daba alimentos? Creemos que no habría
problema alguno. La partición tampoco se suspendería y debería el partidor actuar
en la forma antedicha. Pensar lo contrario, sería sujetar a la potestatividad del
deudor (los herederos) la asignación forzosa que estudiamos, ya que le bastaría
negar simplemente que el causante le daba alimentos al solicitante.

Cuarta situación . El causante no fue demandado en vida (ni tampoco pagó en

forma voluntaria alimentos) por quien se encontraba en alguno de los casos del Art.
321, esto es, por persona que tenía título legal para ello. En esta situación la doctrina
se encuentra conteste en negar todo derecho al alimentario de demandar a los
herederos para ello, por las razones que ya hemos señalado. Creemos que esta
posición mayoritaria es correcta. Lo anterior, sin embargo, no significa que si el
alimentario reúne respecto de los herederos (sus hermanos, por ejemplo) título para
demandarlos de alimentos no pueda hacerlo, pero ya estaremos en otro escenario
legal.

La doctrina minoritaria de los autores, basándose en los Art s . 321 y 959, Nº 4

postulan que los términos de estos preceptos son suficientemente amplios al
establecer como asignación forzosa "los alimentos que se deben por ley", por lo que
perfectamente procedería la demanda de alimentos después del fallecimiento del
alimentante. El derecho a demandar alimentos es un derecho imprescriptible, sólo
las pensiones devengadas estarán sujetas a la prescripción extintiva.

4º. La sentencia que los concede puede ser modificada si varían las
circunstancias que le dieron origen . En efecto, sabemos que las sentencias
ejecutoriadas en materia de alimentos producen cosa juzgada formal o provisional,
no material. Rige, en consecuencia, en materia de alimentos, la cláusula rebus sic
stantibus.

47 9 . FORMAS DE PAGAR LOS ALIMENTOS FORZOSOS. La regla general según la cual

los alimentos forzosos se deducen como baja general de la herencia (Art. 959, Nº 4),
lo que confirma el Art. 1168 que dispone que los alimentos que el difunto ha debido
por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; nos permite responder que
los alimentos forzosos se pagan con cargo a la masa hereditaria luego de separar
para su pago los tres primeros numerales del Art. 969, esto es, luego de pagar los
gastos de la apertura de la sucesión; las deudas hereditarias y los impuestos que
gravan la herencia. La deducción de los alimentos forzosos se hace después de las
deudas para no perjudicar a los acreedores hereditarios.

Materialmente, el partidor forma una "hijuela", es decir, separa un capital para que
con los intereses pueda cubrirse la obligación alimenticia, por todo el tiempo que
ésta dure. Luego, al cesar la obligación, el capital se redistribuye entre los
herederos.
411
 Hace excepción a la regla general señalada, que el testador haya impuesto esa
obligación a uno o más partícipes de la sucesión, pues en este caso grava sólo la
cuota o parte del heredero gravado.

La doctrina se ha planteado dos cuestiones relevantes en relación a esta carga

que le impone el testador a uno de sus herederos: La primera dice relación con que
si ésta carga puede imponérsela a un legitimario; la segunda, si el alimentario puede
optar por demandar a los herederos o sólo está obligado a demandar al asignatario
gravado.

La primera cuestión puede responderse positivamente , siempre que al legitimario

se le haya asignado una parte de la cuarta de libre disposición para cumplir el
gravamen. Recordemos que la legítima no puede ser gravada por así disponerlo
expresamente el Art. 1192. La segunda cuestión, en cambio, ha suscitado distintas
posiciones. Para los profesores DOMÍNGUEZ , por ejemplo, sólo puede demandarse
al heredero o legatario al que se le ha impuesto la carga. Sin embargo, esa solución
puede incubar un fraude por el cual el causante burle los alimentos forzosos
imponiendo una asignación a un heredero insolvente. Don Fernando ROZAS VIAL y
el profesor RODRÍGUEZ GREZ , entre otros autores, han sostenido que esta
disposición testamentaria es inoponible al asignatario de alimentos, por lo que éste
podría optar por demandar al heredero o legatario gravado, en cuyo caso se lib eran
de la obligación los demás herederos y mantiene la calificación de carga
testamentaria la asignación; o dirigirse en contra de todos los herederos, con lo cual
la asignación alimenticia pasa a ser una baja general. Esta segunda opinión,
empero, tiene el inconveniente de desconocer que es la propia ley la que cede su
imposición normativa (de considerarla baja general) a favor de la voluntad soberana
del testador de no querer gravar la masa hereditaria toda , sino a la parte o cuota
de un heredero o legatario en particular (deuda testamentaria). La "cesión" que hace
la ley claramente protegería y fortalecería las legítimas y mejoras, por lo que su
vocación de orden público no sería discutida. A su favor, tiene que logra impedir el
fraude de la asignación forzosa de alimentos.

4 80 . LIMITACIÓN DE LOS ALIMENTOS FORZOSOS. Los alimentos forzosos, como

asignación forzosa, no se ven afectados por las deudas testamentarias porque éstas
no van a alcanzar a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. En
cambio, sí se ven afectadas por las costas de la publicación del testamento, si las
hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión, las deudas hereditarias y
los impuestos fiscales que gravan toda la masa (Art. 959, Nº s. 1 a 3), por ser bajas
generales de la herencia que se encuentran en el orden de pago inmediatamente
anterior en el precepto.

Lo anterior, no significa que los alimentos forzosos pueden ser rebajados, cuando
su monto sea desproporcionado con relación al patrimonio del causante, conforme
ya vimos en el Art. 1170, pero ello sólo acontece respecto de los alimentos futuros,
pues los ya pagados, aunque sea en exceso o en ausencia de fondos para pagar
incluso las bajas anteriores, gozan del beneficio de que no deben ser restituidos,

412
atendido su carácter asistencial que presume que fueron consumidos en la
subsistencia del alimentante.

Art. 1170. "Los asignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución

alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto;
pero podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a
las fuerzas del patrimonio efectivo."

Art. 1363. "Los legatarios que deban contribuir al pago de las legítimas, de las
asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, lo
harán a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la porción del
legatario insolvente no gravará a los otros.

No contribuirán, sin embargo, con los otros legatarios aquellos a quienes el

testador hubiere expresamente exonerado de hacerlo. Pero si agotadas las
contribuciones de los demás legatarios, quedare incompleta una legítima o
insoluta una deuda, serán obligados al pago aun los legatarios exonerados por el
testador.

Los legados de obras pías o de beneficencia pública se entenderán exonerados

por el testador, sin necesidad de disposición expresa, y entrarán a contribución
después de los legados expresamente exonerados; pero los legados
estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley, no entrarán a
contribución sino después de todos los otros."

Por otra parte, para que subsista la asignación forzosa de alimentos es necesario
que se mantengan las circunstancias de hecho en que se fundó la sentencia o
transacción entre las partes, lo que revela la profunda relación de causa a efecto
que tienen con las necesidades del alimentario (Art. 330). Manteniéndose estas
condiciones, la duración de la obligación alimenticia, salvo los casos que la ley
señala, es vitalicia (Art. 332).

Art. 330. "Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de
subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo
correspondiente a su posición social."

Art. 332. "Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda
la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la
demanda.

Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se

devengarán hasta que cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una
profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho años; que les afecte
una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por
circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su
subsistencia."

413
 Por último , reiteremos que los alimentarios que incurren en una causal de injuria
atroz, es decir, de aquellas establecidas en el Art. 968, pierden el derecho de
alimentos.

4 81 . TÉRMINO DEL DERECHO A ALIMENTOS. Decíamos recién, conforme lo dispone

el Art. 332 que, manteniéndose las condiciones del Art. 330, la duración de la
obligación alimenticia, salvo los casos que la misma ley señalaba, era vit alicia. Lo
anterior, sin embargo, no significa que ésta no pueda cesar anticipadamente,
perdiéndose el derecho a recibirlos. Dos son las causales de término del derecho a
seguir percibiendo alimentos o de extinción de la obligación de seguir
suministrándolos.

1º . El derecho de alimentos termina por incurrir el alimentario en injuria atroz .

Son causales de injuria atroz las que la ley ha previsto en el Art. 968 como causales
de indignidad. En efecto, ya estudiamos conforme al Art. 979 que por sí solas las
causas de incapacidad o indignidad no privan al heredero o legatario excluido, de
los alimentos que la ley le señale. Sin embargo, cuando el alimentario incurre en
alguna de las causas del Art. 968 no tendrán ningún derecho a alimentos. Lo mismo
lo corrobora el Art. 324, el que consagra la facultad moderadora de la sanción por
el juez en caso de conducta grave del alimentante y el Art. 1210, en materia de
desheredamientos, que pasamos a reproducir.

Art. 324. "En el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos.
Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en
la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición.

Sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968.

Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que
le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida
por medio de sentencia judicial contra su oposición."

Art. 1210. "Los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limitare

expresamente, se extienden no sólo a las legítimas, sino a todas las asignaciones
por causa de muerte y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador.

Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz."

2º. El derecho de alimentos termina por sentencia judicial que declara que las
circunstancias de su otorgamiento han variado . Lo anterior, ya lo señalamos, es
aplicación del principio rebus sic standibus y del carácter asistencial y subsidiario
de los alimentos.

414
 DE LAS LEGÍTIMAS

4 82 . GENERALIDADES. Hemos ya señalado que dentro de las asignaciones

forzosas, las legítimas son, en razón de la proporción que ocupan en la herenc ia,
de su historia y de su importancia, las más relevantes de las asignaciones forzosas
y la más expresa manifestación de un caso de sucesión contra testamento.

Su tratamiento está dado en el §3 del Título V del Libro Tercero del Código civil
que se intitula "De las legítimas y las mejoras", destinándole los Arts. 1181 a 1206.

El tratamiento que don A. BELLO dio a las legítimas es remarcable pues en su

época, por ejemplo, el Código civil español señalaba (y aún mantiene) que la
legítima era "la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla
reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos",
de lo que resultaba que la expresión "porción de bienes" aparecía como indicativa
más bien de una obligación de reservar materialmente determinados bienes a sus
herederos. Nuestro legislador prefirió definirla como una "cuota", es decir, una parte
alícuota o ideal de la masa hereditaria, lo que nos da claramente de la idea de
porción que tantos problemas de interpretación había presentado en España. Como
veremos luego, lo que va implícito en la legítima es la idea de un derecho sobre una
cuota de la masa hereditaria que la ley reserva a los legitimarios, privando al
testador de su derecho de disposición sobre ella.

4 83 . UN POCO DE HISTORIA. Como dijimos en el Derecho romano clásico (Ley de

las XII Tablas) imperó la más amplia libertad para testar. El sistema romano se
contraponía al germánico en virtud del cual "los herederos se engendran, no se
escriben", es decir, la herencia pasaba a la familia no reconociéndose ninguna
libertad para testar. Lo mismo sucedía en Esparta. Sólo en Grecia no se permitió la
libre facultad de disposición por testamento, la que sólo tenía lugar en la ausencia
de hijos.

Como se desprende de las enseñanzas del profesor CLARO SOLAR , las legítimas
nacieron como una reacción de los jurisconsultos frente a los abusos que se
producían producto de la amplia libertad de testar en Roma que comenzó a
reconocer remedios como "la querella de testamento inoficioso", por medio de la
cual se podía anular el testamento en el cual el testador sin motivo plausible
desheredaba a sus hijos o parientes. Esta querella se fundaba "en que no daba
muestras de estar en su sano juicio el que sin causa ni motivo atropellaba los
deberes que tenía por la naturaleza..." . Más tarde, por esta Lex F alcidia, se
comenzaría a reconocer la denominada cuarta falcidia , que nacía esta vez "como
remedio de las excesivas liberalidades de los testadores, que no dejaban provecho
efectivo a los herederos, lo que hacía que estos repudiaren la herencia" con el
inconveniente que ello traía consigo la caducidad del testamento. En efecto, con
esta acción el heredero obtenía la cuarta parte de los bienes, pagadas las deudas,
funerales, etc., a fin de que éste no repudiara la herencia. Esta cuarta parte, parecía
ya estar reconocida con ULPIANO quien decía que la querella de inoficioso
testamento no tenía lugar cuando el testador dejaba la cuarta parte de sus bienes a
415
sus herederos. En concreto , el primer fundamento en Roma de las legítimas se
encontraba en la contrariedad al deber de piedad en que incurría el testador para
con la familia.

De allí nacerían las legítimas que limitaban la libre facultad de una persona de
disponer de sus bienes por testamento, obligando al testador a hacer una reserva
en favor de los descendientes y ascendientes, cuota que llegó a alcanzar una cuarta
parte de la herencia y que fue aumentada por JUSTINIANO a favor de los
descendientes, señalando la mitad de los bienes si había más de cuatro herederos
y en una tercera parte cuando el número de herederos era menor. Nace también de
esta evolución que la sanción en la que incurre el testamento en que se deja menos
de lo que por tal legítima corresponde al heredero legítimo no es la rescisión del
testamento , sino su mantenimiento completando lo que a ese heredero le
corresponde.

Los textos visigóticos anteriores a las Partidas , como el Fuero Juzgo y el Fuero
Real, que recibieron la legislación romana eran, sin embargo, muchos más
generosos con los herederos legítimos, estableciendo que los hijos y descendientes
legítimos tenían derecho a los cuatro quintos en la herencia del padre.

Las Partidas pretendieron volver a imponer el sistema justinianeo fijando la cuota

por legítima en una cuarta parte de la herencia, pero las Leyes de Toro copiadas en
la Novísima Recopilación, hicieron prevalecer el sistema tradicional visigótico y
fijaron en cuatro quintos de la herencia la legítima de los descendientes y en dos
tercios la leg ítima de los ascendientes.

En el Derecho chileno a pesar del rechazo de A. BELLO a esta figura, en definitiva,

la propuso en su Proyecto de Código Civil, inspirándose en el Derecho romano más
que el Derecho germánico.

4 84. CONCEPTO . La legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la

ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Así lo define el Art. 1181.

Art. 1181. "Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna
a ciertas personas llamadas legitimarios.

Los legitimarios son por consiguiente herederos."

Las legítimas son, por lo tanto, una asignación forzosa, tal como lo vimos en el
Art. 1167, y constituye la asignación forzosa más frecuente.

Como asignación forzosa que es el testador debe respetarla en el testamento y si

no lo hace, el afectado puede demandar su reforma mediante la acción respectiva.

4 85 . CARACTERÍSTICAS. De la definición y la regulación que el Código da a las

legítimas que, como señalábamos, aclara los problemas que se presentaban a la

416
época, en especial en la legislación española, se pueden extraer las siguientes
características:

1. Las legítimas son intangibles. Dado que no es una porción sino una cuota de la
masa hereditaria, se concluye que la legítima no representa bienes específicos del
causante, sino una parte alícuota, ideal o abstracta de la masa. En otras palabras,
los legitimarios tienen derechos en la masa, pero no sobre los bienes singulares que
la componen, lo que se traduce en que los legitimarios sólo tendrán derechos sobres
bienes específicos del causante una vez que se liquide la comunidad y se les
adjudiquen en la Partición los bienes que le corresponda.

2. Las legítimas son asignaciones forzosas. Las legítimas, conforme al Art. 1167
constituyen una asignación forzosa. Esto implica que el testador no puede sino
mediante el desheredamiento, o terceros mediante un juicio de indignidad, privar a
un legitimario de su legítima.

Conforme a lo anterior la relación entre legítima y asignación forzosa es una

relación de especie a género, siendo el género las asignaciones forzosas y especie
la legítima, pues también son asignaciones forzosas los alimentos que se deben por
ley a cierta s personas y las mejoras, que no son legítimas.

En efecto, se puede mejorar a un beneficiario que no sea legitimario, como si un

padre —estando vivo el hijo— beneficia a un nieto con la cuarta de mejoras (el nieto
sería asignatario forzoso, pero no legitimario) o si un abuelo es designado como
beneficiario de la cuarta de mejoras estando vivo el padre (el abuelo sería
asignatario forzoso, pero no legitimario).

3. Los legitimarios son herederos. Sin perjuicio de la forma en que se adquiere la

legítima, los legitimarios son siempre herederos, y así lo señala expresamente el
inciso 2º del Art. 1181.

Los conceptos de herederos forzosos y heredero "abintestato" no deben

confundirse. Los legitimarios son herederos forzosos ; en cambio , no todos los
herederos "abintestato" son forzosos, como sucede por ejemplo con los hermanos.
Tampoco todos los legitimarios son herederos "abintestato" , ya que pueden ser
herederos testamentarios.

4. La legítima deriva del dominio del "de cuius". La legítima se analiza como
asignación, sin embargo, en concreto constituye un verdadero derecho real que
emana del causante, pero que no recae sobre bienes específicos, sino sobre la
universalidad jurídica de la herencia.

5. Las legítimas pueden constituirse por vía legal en la sucesión intestada o por
disposición testamentaria por legados o herencia o, entre vivos, por donación
irrevocable.

417
 La legítima puede perfectamente enterarse mediante legados, donaciones, y
también puede acontecer que, en ambos casos, la asignación recaiga sobre bienes
ajenos al testador, como por ejemplo sucede con un legado de orden.

Los profesores DOMÍNGUEZ sostienen que si el legitimario entera la legítima con

bienes donados irrevocablemente o legados por el causante, entonces no se puede
sostener que el legatario mantiene la calidad de heredero. Pero es del caso señalar
que aún en este supuesto, el legitimario debe ser considerado como heredero, ya
que dichos bienes se entienden que en su conjunto son parte de la masa,
independientemente que se hayan asignado singularmente.

Ello se desprende del Art. 1181 inciso 2º que de lo contrario la referida norma no
tendría razón de ser. Por otra parte , es precisamente por esto que el legitima rio no
puede ser burlado en sus derechos. Por ello, el legitimario siempre es heredero en
la masa independientemente de la forma en que se entere su legítima.

48 6 . ¿QUIÉNES SON LEGITIMARIOS EN LA LEGISLACIÓN CHILENA? Para responder a

esta pregunta vale la pena recordar que nuestra legislación sufrió en el año 1998
una modificación que redujo, simplificando su regulación, los herederos que tienen
calidad de legitimarios. En efecto, la reforma que sufrió nuestra legislación de familia
al imponer la igualdad de los hijos modificó las personas que la ley consideraba
como legitimarios, reduciéndose a "los hijos, personalmente o representados por su
descendencia", y al mismo tiempo agregó al cónyuge supérstite como legitimario.

Antes de la reforma eran legitimarios:

1. Los hijos legítimos, personalmente o representados.

2. Los ascendientes legítimos.

3. Los hijos naturales, personalmente o representados.

4. Los padres naturales.

Hoy son legitimarios según el Art. 11 82.

Art. 1182. "Son legitimarios:

1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;

2. Los ascendientes, y

3. El cónyuge sobreviviente.

No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la

maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada

418
 judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del
inciso final del artículo 203.

Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la
separación judicial."

En efecto, los hijos , personalmente o representados por su descendencia, sean

de filiación matrimonial o no, son legitimarios. Tratándose de los ascendientes , por
un lado, no todos —como parece señalarlo la redacción de la norm a— son
legitimarios. En efecto, hay una omisión al no "apellidar" a los ascendientes, pues
debió el Código limitarlos a los más próximos, ya que como hemos estudiado, éstos
excluyen a los más lejanos. Por otro lado, de la redacción parece deducirse que
pierden esta calidad de legitimarios todos los ascendientes del causante cuya
paternidad o maternidad haya sido establecid a contra su oposición. Hay aquí
también una imprecisión , pues son todos los ascendientes del padre o madre
contra cuya voluntad se estableció la filiación, pero no de todos los ascendientes
del causante. En fin, se agregó, como consecuencia de la eliminación de la porción
conyugal al cónyuge sobreviviente , quien no es pariente del causante, pero s í su
heredero. No todo cónyuge que sobrevive al causante es, sin embargo, legitimario;
pues si ha habido separación judicial entre ellos, para mantener su calidad de
legitimario el cónyuge sobreviviente debe ser inocente , esto es, no haber causado,
por su culpa, la separación.

48 7 . ¿CÓMO CONCURREN LOS LEGITIMARIOS EN LA SUCESIÓN DEL CAUSANTE? En

términos generales , los legitimarios concurren en la sucesión del causante sea ésta
testamentaria o abintestato con un derecho sobre una cuota de bienes del causante
al cual son llamados por el testador, en el primer caso; o por la propia ley en el
segundo. Es decir, en la sucesión intestada es la ley la que al llamar a suceder al
causante interna, integra o indexa la legítima en el llamamiento que hace.

En efecto, conforme al Art. 1183, los legitimarios concurren y son excluidos y

representados según el orden y reglas de la sucesión intestada. En
consecuencia , para efectos más didácticos distinguiremos cómo concurren en la
mitad legitimaria y cómo lo hacen en la cuarta de mejoras o en la de libre disposición:

1º. En la mitad legitimaria. Si el causante ha dejado hijos personalmente o

representados, estos excluirán a los ascendientes, pero concurrirán con el cónyuge
sobreviviente, si lo hubiere, tal como lo estudiamos al analizar el Art. 988.

Art. 988. "Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere
también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.

El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será
equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada
hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa
o efectiva de ese hijo. Pero en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge

419
 bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria
en su caso.

Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la

mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales.

La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo

996."

Como se advierte es en relación a la legítima que se establece el primer orden en

la sucesión intestada. En efecto, conforme a la disposición citada si concurren hijos
con cónyuge sobreviviente, entonces la ley integra la legítima en la parte que le
corresponde a cada cual, tal como expresamente lo señala en el inciso 2º al
prescribir que el cónyuge supérstite recibirá un a cuota equivalente al doble de lo
que por legítima rigorosa o efectiva corresponda al hijo, cuando fueren más de uno
y hasta seis hijos; de una cuota igual a la legítima del hijo, cuando sólo hubiere uno
de ellos; y de un cuarto de la herencia o de la mitad legitimaria, cuando concurrieren
siete o más hijos. Si sólo concurren hijos, sin cónyuge sobreviviente, la legítima de
estos hijos será equivalente a la totalidad de la herencia.

Si el testador, en cambio, ha dispuesto de sus bienes por testamento, la legítima

de los hijos y del cónyuge se calcula con relación a la disposición que haya hecho
de la cuarta de libre disposición y de la de mejoras. Si ha dispuesto sólo de la cuarta
de libre disposición o sólo de la de mejoras; la de mejoras, en el primer caso, o la
de libre disposición, en el segundo, acrecen a la mitad legitimaria y la legítima
rigorosa pasa a ser efectiva para los efectos del cálculo, tal como lo prescribe el Art.
1191 ya estudiado.

Para el cálculo de las legítimas también habrá de considerarse si el testador ha

hecho enajenaciones en vida (a legitimarios o terceros extraños) en la medida que
éstas impidan el pago íntegro de las legítimas, caso en el cual se reconstruye el
patrimonio del causante precisamente para el efecto de pagarlas formándose los
acervos imaginarios.

2. En la mitad legitimaria. Si no concurren hijos personalmente o representados,

concurren el cónyuge sobreviviente con los ascendientes de grado más próximo.
Por ello se dice que los ascendientes más próximos fijan el segundo orden. Si no
hubiese ascendientes sólo concurre el cónyuge, llevándose toda la herencia, según
ya lo estudiamos en el Art. 989.

Art. 989. "Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge

sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo.

En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una
para los ascendientes.

420
 A falta de éstos, llevará todos los bienes el cónyuge, y, a falta de cónyuge, los
ascendientes. Habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo, sucederá
éste en todos los bienes, o en toda la porción hereditaria de los ascendientes."

En el artículo citado aparece que la ley integra y calcula la legítima de estos

legitimarios señalando que la del cónyuge supérstite será una cuota equivalente a
las dos terceras partes de la herencia, mientras la de los ascendientes próximos se
reduce a un tercio de ella. La legítima del cónyuge que concurre sin ascendientes
cuando el testador no ha otorgado testamento es la totalidad de la herencia. Si el
causante, en cambio, otorgó testamento, disponiendo por ejemplo válidamente de
ambas cuartas, entonces las cuotas señaladas se calcularán sobre la mitad
legitimaria: el cónyuge llevará dos tercios de la mitad legitimaria y los ascendientes
próximos el tercio restante de dicha mitad.

Hicimos notar en su momento al estudia r la sucesión intestada que al no existir

ascendientes no se pasaba, sin embargo, al tercer orden, sino que llevaba toda la
herencia el cónyuge. Esto podrá comprenderse mejor ahora, pues en el tercer orden
ya no concurren legitimarios. Siendo el cónyuge un legitimario eso explica que no
comparta la herencia con los colaterales privilegiados (los hermanos del causante)
que no son legitimarios.

3. En la cuarta de mejoras o en la parte de libre disposición. Aquí los legitimarios

no concurren según las reglas de la sucesión intestada. En estas partes, debe
aplicarse la voluntad del testador.

Sin embargo, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras o de la parte (mitad

o cuarta) de libre disposición, o disponiendo no lo hace conforme a derecho o no
tiene efecto su disposición, se produce el acrecimiento del Art. 1191, y esas partes
pasan a integrar la legítima, es decir , incrementan la mitad legitimaria, sólo que con
el nombre de leg í timas efectivas, como veremos en su momento.

Art. 1191. "Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de
que el testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y
no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición.

Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas.

Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo

preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de
este Libro."

Pero como leg í timas que son, se distribuyen conforme a las reglas de sucesión
intestada, lo que constituye una excepción derivada únicamente del hecho de que
en tal caso la sucesión habría sido parcialmente intestada. Ahora bien, en la porción
de que el testador no dispuso concurrirán también los demás herederos abintestato,
pues de acuerdo al inciso final del Art. 1191, sobre las reglas de este precepto
priman las de la sucesión intestada.
421
 48 8 . PÉRDIDA DE LA CALIDAD DE LEGITIMARIO. Que la legítima sea una cuota de los
bienes de una persona difunta que la ley reserva a los legitimarios no significa que
su existencia sea absoluta o su respeto irrestricto. Hay ciertamente casos en que
puede perderse la calidad de legitimario y en esa situación la ley permite al testador
pasar por sobre la legítima. Veamos estas situaciones de excepción.

1º. La situación del cónyuge separado judicialmente que hubiere dado lugar a la
separación por su culpa. El cónyuge separado judicialmente que hubiere dado lugar
a la separación por culpa no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su
marido o mujer, es decir, pierde su calidad de heredero, tal como lo prescribe el Art.
994 inciso 1º y por lo mismo también la de legitimario, según lo confirma el Art. 1182
inciso 3.

Art. 994 inciso 1º. "El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo
a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de
su mujer o marido."

Art. 1182 inciso 3º. "Tampoco lo será [legitimario] el cónyuge que por culpa suya
haya dado ocasión a la separación judicial."

Según el tenor del Art. 994 la sanción civil se aplicaría sólo a los derechos del
cónyuge culpable en la sucesión abintestato del inocente, mientras que el inciso
final del Art. 1181 s e aplicaría a la pérdida de la calidad de legitimario y
consecuencialmente de su legítima. Ambos artículos se encuentran en perfecta
consonancia. Se trataría, por el primero, de una causa de indignidad que operaría
de pleno derecho, y por el segundo, de un desheredamiento legal, es decir, de una
pérdida de la calidad de legitimario y de la privación total de su legítima, que también
operan por el solo ministerio de la ley. En concreto, hay en esta sanción legal una
inhabilidad para suceder y una pérdida de la calidad de legitimario, esto es, de
asignatario forzoso, lo que permite y justifica su preterición legal, privándolo de su
derecho a suceder o del todo de la legítima.

Lo que cabe preguntarse es si puede el testador ignorar los efectos propios de

esta sanción legal, "restableciendo" en sus derechos al cónyuge como heredero y
asignatario forzoso. Si concluimos en una respuesta afirmativa, en cierto modo, el
legislador mantendría la lógica del principio que el desheredamiento es una sanción
propia del testador que se expresa en una disposición testamentaria. Pero nos
preguntamos en seguida qu é pasa si éste le asigna al cónyuge culpable lo que le
corresponde por legítima o le asigna algo con cargo a la cuarta de mejoras o incluso
algo con cargo a la cuarta de libre disposición, ¿esta asignación constituiría un
"restablecimiento" tácito del testador?

La doctrina ha negado que pueda darse un restablecimiento tácito por esta vía, y
ha estimado que para ello se requiere una disposición expresa de restablecimiento
de los derechos del cónyuge culpable. El Art. 1211 así lo confirmaría.

422
 Art. 1211. "El desheredamiento podrá revocarse, como las otras disposiciones
testamentarias, y la revocación podrá ser total o parcial; pero no se entenderá
revocado tácitamente, por haber intervenido reconciliación; ni el desheredado
será admitido a probar que hubo intención de revocarlo".

Compartimos el criterio de la doctrina , pues no es dable un reestablecimiento

tácito frente al tenor claro del Art. 1211. La doctrina, sin embargo, añade argumentos
a su conclusión aplicando por analogía el tratamiento que reciben las donaciones
entre esposos en el Art. 172.

Art. 172. "El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere hecho
al culpable, siempre que éste haya dado causa al divorcio o a la separación judicial
por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen
de igual gravedad."

La lógica es la siguiente: si el cónyuge inocente puede revocar las donaciones

efectuadas al culpable por esas causales, ello significa que es facultativo para él,
los efectos de la sanción entonces no serían absolutos, lo que se explicaría porque
la revocación mira al interés particular del cónyuge inocente.

El mismo efecto se produciría para la doctrina al analizar los efectos de la

separación judicial que cesan por la "reconciliación" de los cónyuges, como ya lo
estudiamos en el Art. 38 LMC.

En síntesis, los efectos de la sanción legal que privan al cónyuge culpable de su

calidad de legitimario sólo se podrían impedir por el restablecimiento total o parcial
que haga el testador , siempre que éste sea expreso.

2. Situación que se presenta cuando la filiación se ha determinado contra la

oposición del padre o madre del causante. En virtud del Art. 203 si la filiación se ha
determinado contra la oposición del padre o madre, éstos serán privados de la patria
potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le
confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes.

Art. 203. "Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la

oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad
y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren
respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo
declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción
correspondiente.

El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo

cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes.

Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está
privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública

423
 o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por
escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto
testamentario producirá efectos desde la muerte del causante."

En este caso ya estudiamos que también es posible el restablecimiento o

rehabilitación del padre o madre repudiados en sus derechos, tal como lo expresa
el inciso del precepto recién citado. La misma situación, pero esta vez para extender
la sanción a la pérdida de la calidad de heredero por aplicación del inciso 2º del Art.
994 y de la pérdida de la calidad de legitimario en relación con el inciso 2º del Art.
1182.

Art. 994 inciso 2º. "Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la
paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición,
salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artículo 203."

Art. 1182 inciso 2º. "No serán legitimarios los ascendientes del causante si la
paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha
sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre,
salvo el caso del inciso final del artículo 203."

Fuera de la imprecisión que contiene la redacción del Art. 1182 a la cual ya hemos
aludido, la conclusión es la misma que sacábamos para el caso del cónyuge
culpable, es decir, la rehabilitación o restablecimiento de los derechos sucesorios
del padre o madre opositor en la sucesión intestada del causante y las calidades
perdidas de legitimarios de los ascendientes más próximos del testador es posible
el restablecimiento de éstos cuando el testador lo haya expresamente dispuesto en
una cláusula testamentaria.

LAS LEGÍTIMAS RIGOROSAS Y LAS LEGÍTIMAS EFECTIVAS

48 9 . CATEGORIZACIÓN DE LAS LEGÍTIMAS EN GENERAL Y DE LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE

SOBREVIVIENTE EN PARTICULAR. En general, las legítimas se clasifican en dos tipos:
legítima rigorosa y efectiva.

Los profesores DOMÍNGUEZ agregan una categoría previa que sería la legítima
teórica, que no sería más que la aplicación de las reglas que determinan
el quantum, sin ninguna otra determinación, seguida de la determinación de la
legítima real que estaría formada por la legítima rigorosa o la efectiva según el caso.

424
 La legítima del cónyuge sobreviviente será tratada de forma específica , por
cuanto dicho asignatario no siempre tuvo la calidad de tal.

Partiremos con el estudio de la legítima del cónyuge y luego con la rigorosa y la

efectiva.

4 90 . LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE. En el Derecho romano no se

concedió derechos sucesorios testamentarios al cónyuge supérstite, sólo en sus
postrimerías se consagra la cuarta marital a la mujer indotada y repudiada por su
marido. A su vez, posteriormente se conceden derechos hereditarios en caso que
fallezca el cónyuge sin descendencia común.

En Chile, las reformas últimas en Derecho de familia derogaron la

denominada porción conyugal dejando al cónyuge sobreviviente como legitimario
en una situación muy privilegiada. En efecto, estando casados en sociedad
conyugal, la muerte de uno de los cónyuges disuelve la sociedad conyugal , por lo
que debe procederse a liquidarla recibiendo el cónyuge sobreviviente, salvo en caso
de renuncia, íntegramente sus gananciales; y concurrirá, además, con derecho a
legítima en la mitad de gananciales del cónyuge difunto.

4 91 . DETERMINACIÓN DE LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE . Para

determinar lo que le corresponde al cónyuge a título de legítima se deben distinguir
varias situaciones:

1º. Si el causante dejó más de un hijo pero no más de seis, sean matrimoniales o
no, el cónyuge supérstite lleva el equivalente al doble de lo que le corresponde por
legítima rigorosa o efectiva a cada hijo, según ya vimos del Art. 988 inciso 2º,
primera parte. Para calcular su legítima al cónyuge le corresponde una suma que
tiene por numerador dos (el doble) y por denominador un número igual a la cantidad
de hijos más dos.

2º. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge sobreviviente será equivalente a
la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo, conforme lo prescribe el Art. 988 inciso
2º, segunda parte.

3º. Si concurre el cónyuge sobreviviente con más de seis hijos del causante, se le
reserva al cónyuge como legítima la cuarta parte de la mitad legitimaria o de la
herencia en su caso.

4º. En caso de sucesión mixta , lo que le corresponda al cónyuge sobreviviente

en la parte intestada se imputará a lo que le corresponde por legítima. De exceder
esta parte a la legítima, se aplicará lo dispuesto en el Art. 966 por aplicación del
inciso 4º del Art. 988 que señala que "la aludida cuarta parte se calculará teniendo
en cuenta lo dispuesto en el Art. 996".

425
 Art. 996. "Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y
abintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el remanente se
adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales.

Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción
que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de
retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra.

Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho
corresponda.

En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez enteradas totalmente,
a quienes tienen derecho a ell as, las legítimas y mejoras de la herencia."

5º Si no hay descendientes, personalmente o representados, pueden darse dos

situaciones: Primero, que el cónyuge concurra con los ascendientes más próximos,
en cuyo caso la legítima del cónyuge ascenderá a los dos tercios y la de los
ascendientes más próximos al tercio restante, tal como lo vimos en el Art. 989 inciso
2º, primera parte. Segundo, que el cónyuge concurra solo, en tal caso recibirá a
título de legítima el total de la herencia, según lo dispone el Art. 989 inciso 2º,
segunda parte.

4 92 . DERECHOS ADICIONALES DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE. El Art. 1337, Regla 10ª,

establece dos derechos adicionales para el cónyuge sobreviviente. El primero dice
relación con un derecho de enterar su cuota preferentemente con la adjudicación
en propiedad del inmueble (y los muebles que lo guarnecen) que le sirve como
residencia principal de la familia; el segundo, se establece cuando el inmueble en
cuestión o los muebles que lo guarnecen exceden la cuota que le corresponda por
legítima, pues en ese caso, al no poder asignárseles en propiedad, tiene derecho el
cónyuge sobreviviente a pedir que sobre aquellos se constituya con carácter gratuito
y vitalicio un derecho de uso o habitación, según sea el caso. Este derecho de
adjudicación preferente es intransferible e intransmisible.

Art. 1337. " El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba,
y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las
reglas que siguen:

10ª Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria
se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad
del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia,
así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del
patrimonio del difunto.

Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste
podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se
constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de
las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.
426
 El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se
inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto
en el Título X del Libro II.

El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede

transferirse ni transmitirse."

Un segundo derecho que le confiere la ley, directamente relacionado con el Art.

1337, Regla 10ª, es el derecho que tiene el cónyuge a pasar por sobre la partición
que hubiere efectuado en su testamento el causante. Precisamente sólo podrá
pasarse contra la partición hecha por el causante cuando ésta fuere contraria a
derecho y pasa a serlo, conforme lo señala el Art. 1318, cuando en ella no se ha
respetado la regla 10ª del Art. 1337.

Art. 1318. Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por testamento,
se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. En especial, la
partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho
que el artículo 1337, regla 10ª, otorga al cónyuge sobreviviente.

LA LEGÍTIMA RIGOROSA

4 93 . C ONCEPTO DE LEGÍTIMA RIGOROSA . El profesor BARROS ERRÁZURIZ nos

enseñaba que "la legítima rigurosa es lo que estrictamente se debe por ley y
constituye la suma mínima que debe llevar un legitimario. Ella no depende de la
voluntad del testador sino de la disposición de la ley. Por esta razón la legítima
rigurosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno." Por su
parte , el profesor RODRÍGUEZ GREZ nos enseña que "la legítima rigorosa es la parte
de la mitad legitimaria que corresponde a cada uno de los legitimarios llamados a la
sucesión conforme a las reglas de la sucesión intestada".

Nuestro Código civil, según se desprende de la parte final del inciso 1º del Art.
1184 , definió la legítima rigorosa como "lo que cupiere a cada uno [legitimario] en
la división de la mitad legitimaria."

En efecto, la legítima rigorosa es una cuota que se calcula sobre la mitad de los
bienes de la herencia que, una vez deducidas las bajas generales y colacionados
los acervos imaginarios, si correspondiere, ha de dividirse entre cada uno de los
legitimarios. Ese es, en estricto rigor , el minimum que la ley asegura a cada
legitimario que recibirá.

Nuestro Código, entonces, fijó la ruta para la determinación de la mitad de los

bienes sobre los cuales se calcularía la legítima rigorosa de cada asignatario. En
427
efecto, del Art. 1184 se desprende que para llegar a la mitad legitimaria hay que
deducir previamente las bajas generales del Art. 959 y hacer las agregaciones
de l os Art s . 1185 a 1187, esto es, las de los acervos imaginarios, si
correspondiere.

Art. 1184. "La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo
959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o
estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión
intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa.

No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni

ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio.

Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes,

previas las referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes:
dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta,
para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno
o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta,
de que ha podido disponer a su arbitrio."

En otras palabras, la mitad legitimaria sobre la que se calculan las legítimas

rigorosas corresponde a la mitad del acervo líquido .

Habiendo legitimarios con derecho a suceder tiene toda su justificación la

formación de la mitad legitimaria , pues sobre ella se determina la legítima rigorosa
de cada legitimario. Si no hay legitimarios la mitad legitimaria no tiene razón de ser
y la herencia entera será de libre disposición, a pesar de que la redacción deja ver
otra cosa como lo veremos en seguida.

4 94 . CARACTERÍSTICAS DE LAS LEGÍTIMAS RIGOROSAS. Cinco son las características

más notables que daremos de las legítimas rigorosas.

1º. Son una asignación forzosa y por ende irrenunciable . Así se desprende del
Art. 1226 inciso final. La renuncia constituiría un pacto sobre sucesión futura, pactos
que según nuestra legislación son nulos por ilicitud del objeto.

Art. 1226. "No se puede aceptar asignación alguna, sino después que se ha
deferido.

Pero después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá

repudiar toda asignación, aunque sea condicional y esté pendiente la condición.

Se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso

concedido por un legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar sin
consideración a ella."

428
 2º. Son una asignación esencialmente pura y simple . Por lo mismo , no puede
sujetarse a modalidades ni a gravamen de ninguna especie, tal como nos lo
recuerda el Art. 1192.

Art. 1192. "La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o

gravamen alguno.

Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la
forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador los gravámenes que
quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1195."

Que la legítima no admita modalidades puede resultar excepcional porque su

naturaleza es patrimonial y la regla es que en los actos patrimoniales al imperar el
principio de la autonomía de la voluntad es posible introducir modalidades para
alterar el efecto normal de los actos jurídicos. Sin embargo, hay una justificación de
orden público que subyace a la prohibición: En efecto, el mínimo legal no sería tal
si , por ejemplo , impusiera el testador con cargo a ella el pago de legados o
fideicomisos, sustituciones u otras condiciones. Como señalaba el profesor BARROS
ERRÁZURIZ "si el testador pudiera gravarla con esas cargas, quedaría burlado el
objeto que persigue el legislador al instituir las legítimas como una asignación
forzosa."

Hay, eso sí, una excepción en el Art. 86 Nº 7 de la Ley General de Bancos, en la

regulación que hace su Título XII de las "Comisiones de Confianza", que señala que
"podrán sujetarse a esta misma forma de administración [por un banco] los bienes
que constituyen la legítima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario."

3. El testador puede señalar las especies con que se va a pagar la legítima, pero
no puede delegar esta facultad ni puede tasarlas . Así lo prescribe el Art. 1197 que
pasamos a reproducir, en relación con el Art. 1004 ya estudiado que señala que "la
facultad de testar es indelegable."

Art. 1197. "El que deba una legítima podrá en todo caso señalar las especies en
que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona
alguna, ni tasar los valores de dichas especies."

En efecto, nada obsta a que el testador disponga en su testamento que tal bien le
sea dado a un legitimario en pago de su legítima, pero no puede entregar a un
tercero la determinación de qué bien se le dará con cargo a ella ni tampoco tasarlo.
Lo anterior es de toda lógica , pues al tasar los bienes imputables a legítima a su
arbitrio podría el testador lesionar las legítimas al fijar montos excesivos a unos y
reducidos a otros. Lo anterior no es óbice, sin embargo, para que el testador al hacer
la partición, como lo permite el Art. 1318, tase los bienes que adjudicará, pero esa
partición y tasación deberán encontrarse conformes a derecho, y no lo estarán si
con la inapropiada valoración de los bienes se burló los derechos de un legitimario.
A éste, en consecuencia, le cabría accionar de reforma de testamento.

429
 Art. 1318. "Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por testamento,
se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.

En especial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha

respetado el derecho que el artículo 1337, regla 10ª, otorga al cónyuge
sobreviviente."

Cierta doctrina cree, en cambio, que cuando en la sucesión hay legitimarios, al

testador le está prohibido hacer la partición porque ello supondría hacer la tasación
prohibida por el Art. 1197. Doctrina e sta de la que no participamos por lo que
acabamos de señalar, ya que e sta tasación puede ajustarse a derecho.

4º. Las legítimas tienen preferencia absoluta para su pago . Esta característica de
las legítimas rigorosas se desprende de los Arts. 1189, 1193 y 1194.

Art. 1189. "Si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a

la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia
a toda otra inversión."

Art. 1193. "Si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas excediere a la mitad

del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de letra a)
dividirse en la proporción que corresponda entre los legitimarios.

Si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no fuere suficiente para

completar la porción mínima que le corresponde en atención a lo dispuesto en el
letra b) artículo 988, la diferencia deberá pagarse también con cargo a la cuarta
de mejoras."

Art. 1194. "Si las mejoras (comprendiendo el exceso o la diferencia de que habla
el artículo precedente, en su caso), no cupieren en la cuarta parte del acervo
imaginario, este exceso o diferencia se imputará a la cuarta parte restante, con
preferencia a cualquier objeto de libre disposición, a que el difunto la haya
destinado."

Los artículos recién transcritos nos demuestran, en efecto, que las legítimas
rigorosas se pagan con preferencia a cualquier otra asignación, lo que trae como
consecuencia que mientras no se paguen no nace la parte de libre disposición en el
patrimonio del causante, o dicho de otro modo, las asignaciones hechas con cargo
a esta parte de libre disposición están condicionadas a que se enteren y paguen
efectivamente las legítimas. Como bien lo señalan los profesores DOMÍNGUEZ "las
legítimas tienen preferencia para su pago, de manera que mientras no se hayan
satisfecho, no hay posibilidad alguna de que se hable de parte de libre disposición
de los bienes del causante."

5º. Su monto puede ser fijo o variable . Esta característica es la que lleva al
profesor RODRÍGUEZ GREZ a clasificar la legítima rigorosa como fija o variable ,

430
dependiendo del número de legitimarios que concurran al llamamiento. A nuestro
entender , si esta es la razón que causa la clasificación, entonces la legítima
rigorosa siempre será fija, es decir, su cuota estará preestablecida por la ley, lo que
ya analizamos como cuando concurren un hijo con la cónyuge, la cuota esta
preestablecida por la ley y será la mitad de la mitad legitimaria para cada cual; si
concurren hasta seis hijos con el cónyuge la legítima rigorosa del cónyuge será el
doble de la de cada hijo, etc.

Ahora bien, si la clasificación dice relación con el monto de lo que reciba cada
legitimario a partir de la cuota preestablecida, ahí coincidimos con la clasificación,
pues el efecto que confirma el Art. 1190, es el acrecimiento de la parte del legitimario
que no puede suceder.

Art. 1190. "Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad,
indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con
derecho de representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y
contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros."

Compartimos en todo caso el comentario del profesor RODRÍGUEZ GREZ que

expresa que, en realidad , no hay acrecimiento en este caso, pues nada se agrega
a la mitad legitimaria, sino que se divide ésta por un factor menor (menos
legitimarios) con lo cual se eleva la cuantía de lo recibido por los concurrentes. Lo
mismo es aplicable, como lo veremos en seguida, cuando no se ha dispuesto de la
cuarta de mejoras o de la de libre disposición o éstas no han producido efecto, pues
tampoco hay acrecimiento, a pesar del tenor del Art. 1191, pero lo no dispuesto
contribuye a formar las legítimas efectivas.

LA LEGÍTIMA EFECTIVA

49 5 . CONCEPTO. La legítima efectiva corresponde a la legítima rigorosa

incrementada con la porción de bienes de que el testador ha podido disponer a título
de mejoras o con absoluta libertad y no ha dispuesto, o si lo ha hecho no lo ha
realizado conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones. Así se
deduce del A rt. 1191.

Art. 1191. "Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de
que el testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y
no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición.

Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas.

431
 Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo
preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de
este Libro."

Como ya hemos señalado, es acrecimiento hasta la Ley Nº 18.802 no beneficiaba

al cónyuge sobreviviente, así lo señalaba el modificado Art. 1191 inciso 3º. La
reforma que introdujo la ley citada permitió que el cónyuge sobreviviente se pudiese
beneficiar de la legítima efectiva, otorgándole de paso al cónyuge sobreviviente la
calidad de legitimario.

49 6. CONDICIONES NECESARIAS PARA LA FORMACIÓN DE LA LEGÍTIMA EFECTIVA . La

legítima efectiva sólo tiene lugar si concurren asignatarios que sean legitimarios.

La redacción del inciso final del Art. 1191 se coloca en la hipótesis que concurran
herederos legitimarios con no legitimarios, prescribiendo que prevalecerían las
reglas de la sucesión intestada y , por ende , la parte no dispuesta o dispuesta no
conforme a derecho, se repartiría según las reglas de sucesión intestada. Esa regla
introducida por la L ey Nº 10.271 del año 1952, y no revisada en su momento por
la Ley Nº 19.585, carece hoy de sentido, pues en los dos primeros órdenes sólo
concurren legitimarios, mientras que a partir del tercero ya no concurren éstos, con
lo cual se hace imposible que se produzca una hipótesis en que concurran
legitimarios con quienes no lo sea n .

49 7. CÁLCULO, DETERMINACIÓN O DIVISIÓN DE LA LEGÍTIMA EN PRESENCIA DE

LEGITIMARIOS. Resumiremos este punto que ya hemos desarrollado antes,
ordenando todas las hipótesis que tienen lugar. Para ello veremos las distintas
situaciones que se presentan si concurren ascendientes, descendientes o cónyuge
sobreviviente, conforme a las siguientes reglas.

Primera regla . La ley dispone que, concurriendo en cualquier caso un legitimario,

sea ascendiente de grado más próximo, hijo personalmente o representado o
cónyuge sobreviviente, la herencia debe dividirse en cuatro, destinándose dos
cuartos de ella, es decir, la mitad de la herencia, para las legítimas, un cuarto
restante para las mejoras y el otro cuarto de la herencia de libre disposición. Así lo
hemos estudiado del Art. 1184 inciso 3º.

Art. 1184. "La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo
959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o
estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión
intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa.

No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni

ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio. Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la
masa de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en
cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas;
otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su
432
 cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no
legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio."

Segunda regla . No habiendo legitimarios, el causante puede disponer de toda la

herencia a su arbitrio. De la lectura del inciso 2º del Art. 1184 se nos presenta un
problema más de fondo que de simple lectura. En efecto, este incis o parece
prescribir igualmente la formación de la mitad legitimaria, al disponer que la mitad
restante sea considerada de libre disposición.

Lo cierto es que el Art. 1184 inciso 2º, incurrió en un error y la razón de este error
se encuentra en que en el Proyecto de modificación no se consideraba a los
ascendientes como beneficiarios de la cuarta de mejoras. Entonces, se explicaba
que si no había descendientes ni cónyuge, debía respetarse la mitad legitimaria
para los ascendientes, que eran legitimarios. Posteriormente , en la tramitación del
proyecto se agregó a los ascendientes, como beneficiarios de mejoras con lo cual
se debió modificar el aludido inciso 2º, lo que no se hizo.

Tercera regla . Existiendo legitimarios, la libertad para testar se limita en los

siguientes aspectos: 1º Se debe respetar la mitad legitimaria para los efectos de
pagar las legítimas; 2º El testador puede asignar la cuarta de mejoras a cualquier
asignatario o beneficiario de ella, sea o no legitimario, tal como lo prescribe el Art.
1195 inciso 1º.

Art. 1195. "De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la

distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes;
podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los
otros.

Los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras serán siempre

en favor del cónyuge, o de uno o más de los descendientes o ascendientes del
testador . "

3º . Si el causante no dispuso de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legítima

efectiva y beneficiará a todos los legitimarios.

49 8 . DISTRIBUCIÓN DE LA MITAD LEGITIMARIA . La mitad legitimaria se distribuye

entre los legitimarios por cabeza o estirpe, de acuerdo a las reglas de la sucesión
intestada. Esto significa que los legitimarios concurren en la mitad legitimaria según
las mismas cuotas que les corresponderían si la sucesión fuese abintestato.

Distintos son los supuestos que ya hemos revisado anteriormente (con ocasión
del cálculo y distribución de la legítima del cónyuge sobreviviente) que pueden
presentarse para distribuir la mitad legitimaria entre los distintos legitimarios.
Presentaremos estos supuestos a continuación.

433
 Primer supuesto . El cónyuge sobreviviente lleva una cuota dependiendo de la
existencia de hijos del causante, matrimoniales o no, sea que concurran
personalmente o representados, y del número de ellos. En este caso son aplicables
las reglas ya estudiadas que regulan primer orden de la sucesión intestada.

En efecto, si concurre el cónyuge sobreviviente con un hijo, la mitad legitimaria se

divide en dos partes iguales una para el cónyuge y la otra para el hijo, es decir, la
legítima del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectivo del hijo. Si concurren
dos o más hijos pero menos de seis, la legítima del cónyuge será el doble de lo que
por legítima rigorosa o efectivo corresponda a cada hijo. Si concurren más de seis
hijos con el cónyuge la legítima del cónyuge corresponderá siempre a la cuarta parte
de la mitad legitimaria, distribuyéndose los hijos los tres cuartos restantes. Si, en fin,
no hay hijos, personalmente o representados que concurran, el cónyuge llevará toda
la herencia sólo en el caso que no haya ascendientes de grado más próximo del
causante llamados a sucederle.

Segundo supuesto . Si no hay descendientes, el cónyuge concurre con los

ascendientes más próximos del causante. En este caso a la mitad legitimaria se le
aplican las reglas del segundo orden de la sucesión intestada y se divide en tres
partes iguales. Dos tercios constituirán la legítima del cónyuge y un tercio la legítima
de los ascendientes. Sólo si no hay ascendientes, la legítima del cónyuge será la
mitad legitimaria completa.

49 9 . EL ACERVO SOBRE EL QUE SE CALCULAN LAS LEGÍTIMAS. Recordemos que las

legítimas se calculan sobre la mitad de los bienes de la masa hereditaria, previa las
deducciones del Art. 995, y las agregaciones o acumulaciones imaginarias que
correspondan a donaciones, revocables o irrevocables, hechas en razón de
legítimas o mejoras a un legitimario y, en su caso, las donaciones irrevocables
hechas a terceros extraños. Estas acumulaciones constituyen la formación de los
acervos imaginarios que pasamos a revisar en la siguiente clase.

CLASE Nº 22 DE LOS ACERVOS SOBRE LOS QUE SE CALCULAN LAS LEGÍTIMAS Y DE LA

ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓN

434
 LOS ACERVOS

500 . GENERALIDADES. Veíamos en las lecciones anterior de

estas Explicaciones que en los acervos imaginarios se procura reconstruir
idealmente el patrimonio del causante, como si no se hubieren efectuado las
liberalidades en provecho de alguno de los legitimarios o de terceros
extraños, colacionando o acumulando imaginariamente estas donaciones, como en
el caso del primer acervo imaginario, o acumulando el exceso de lo donado, en el
caso del segundo acervo imaginario. Esto aumenta la masa partible, puesto que a
los bienes dejados por el causante se le agregan imaginariamente estos bienes,
incrementándose la mitad legitimaria, a fin de comprender en la cuota de cada cual
lo que les corresponde conforme a derecho.

La formación del primer acervo debe efectuarse siempre que se presenten las
hipótesis que lo justifican y no solamente cuando las legítimas no pueden enterarse
o pagarse. Si así no se hiciese las donaciones hechas en vida a un legitimario
permitirían burlar la legítima de los demás. Por ello nos decía con acierto el
profesor BARROS ERRÁZURIZ que "para igualar las hijuelas de los hijos, en lo que por
derecho les corresponde, y a fin de que no quede ninguno perjudicado y se cumpla
estrictamente la ley que fija las legítimas y mejoras como asignaciones forzosas, se
establece la obligación de colacionar , esto es, traer a la partición el importe de las
donaciones revocables o irrevocables hechas en razón de legítimas o mejoras. De
otra forma quedarían burladas las disposiciones de la ley."

En esta clase retomaremos el punto del acervo sobre el que se calculan las
legítimas, haciendo una serie de precisiones a fin de no confundirnos. Para ello,
antes, revisaremos la denominada "teoría de los acer vos".

501 . LA TEORÍA DE LOS ACERVOS. La denominada "teoría de los acervos", según los
profesores DOMÍNGUEZ , comprende el conjunto de reglas que nuestro Código
ordena para su determinación y que comprenderían tres operaciones: 1º. Una resta,
puesto que a los bienes dejados por el difunto o haber relicto habrá que hacerle
algunas deducciones; 2º. Luego, la fijación de una cifra que comprenderá ciertas
acumulaciones , y 3º. Una suma, la de estas acumulaciones a la cifra que resultó
de la resta precedente.

502 . CONCEPTO DE ACERVO. La palabra acervo conforme al Diccionario de la Real

Academia Española proviene del latín acervus y significa el "haber que pertenece
en común a varias personas, sean socios, coherederos, acreedores, etcétera".

Don Luis CLARO SOLAR definía los acervos como la masa de bienes dejados por
el difunto. Esta idea de una sola masa de bienes dejados por el difunto, nos dice,
en realidad, que esta masa de bienes puede encontrarse en distintos estados. Esto
nos lleva a estudiar las distintas clases de acervos.

503 . CLASES DE ACERVOS . Dentro de la sucesión por causa de muerte cabe

distinguir las siguientes clases de acervos: El acervo bruto o cuerpo común de
435
bienes; el acervo ilíquido o semilíquido; el acervo líquido o partible , y los acervos
imaginarios. Estos acervos o estados en que se encontrará la masa de bienes
dejada por el causante responden a las operaciones que los
profesores DOMÍNGUEZ denominan teoría de los acervos. El siguiente esquema
permite visualizar lo dicho.

504 . EL ACERVO COMÚN O BRUTO . El cuerpo común de bienes o acervo

común o acervo bruto es la masa formada por la totalidad de los bienes del
causante, inclusos los parcial o totalmente ajenos, que se encontraban en su poder
al momento del fallecimiento. En esta situación se encuentran, conforme lo
prescribe el Art. 1341, los bienes de la sociedad conyugal, los derechos en
sociedades, las cuotas en alguna comunidad, los bienes que el causante detentare
como comodatario, etcétera.

Art. 1341. "Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes
pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales del
cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo
cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonios,
dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes."

Una vez "limpio" el patrimonio del causante excluyéndose los bienes y derechos
de terceros, el acervo bruto pasa a ser acervo ilíquido. La operación de "limpieza"
de los bienes que no pertenecen al patrimonio del causante se hace, como veremos
luego, al comienzo de la partición con ocasión de la facción del inventario de los
bienes quedados al fallecimiento del causante. Luego, las cuestiones sobre
propiedad exclusiva de bienes que reclamen algunos comuneros deberán ser
decididas por la justicia ordinaria sin interrumpir, generalmente, la partición.

505 . EL ACERVO ILÍQUIDO . El acervo ilíquido es el que está formado por el conjunto
de bienes que perteneció exclusivamente al causante, antes que se proceda a
efectuar ciertas deducciones previas denominadas "bajas generales de la herencia".
En otras palabras , es al acervo ilíquido al que se le restan las bajas generales de
la herencia del Art. 959.

Las bajas generales de la herencia están contempladas en el Art. 959 y

constituyen deducciones previas que la ley obliga a hacer y que representan ciertos
gastos que tenía el causante en vida o que se causan con motivo de su muerte. Son
bajas generales los gastos de apertura de la sucesión, las deudas hereditarias, los
alimentos forzosos, y los gastos de entierro y última enfermedad del causante.

Art. 959. "En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes
que el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios:

436
 1º Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas
a la apertura de la sucesión;

2º Las deudas hereditarias;

3º Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;

4º Las asignaciones alimenticias forzosas.

El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley."

Como se puede apreciar los alimentos debidos por ley son la única asignación
forzosa que se paga con cargo al acervo ilíquido, una vez que se hayan pagado las
tres primeras bajas. Por ello el profesor RODRÍGUEZ GREZ señala que el acervo
ilíquido se conforma sólo con la deducción de las tres primeras bajas; sobre el
resultante que denomina acervo semilíquido , se paga la cuarta baja, es decir, los
alientos que se deben por ley.

Las demás asignaciones forzosas como veremos se calculan sobre el acervo

líquido.

La siguiente fórmula permite resumirlo:

AI = AB — Ex

donde AI es el acervo ilíquido que es igual al acervo bruto (AB) menos las
exclusiones (Ex).

500. EL ACERVO LÍQUIDO O PARTIBLE . El acervo líquido o partible es el acervo

ilíquido deducidas todas las bajas generales de la herencia, o dicho de otra manera,
el acervo que queda después de pagar todas las bajas del Art. 959.

Sobre este acervo líquido o partible se pagan las legítimas cuando el causante en
vida no ha efectuado donaciones en razón de legítimas o mejoras a alguno de sus
legitimarios. Si el causante hizo donaciones en vida a sus legitimarios entonces
procederá la reconstrucción ideal del patrimonio del causante acumulando o
agregando imaginariamente estas donaciones a fin de poder pagar las legítimas. El
acto de proceder a estas agregaciones o acumulaciones imaginarias se
denomina colación. Colación , en términos del profesor BARROS ERRÁZURIZ , es "la
acumulación que se hace al acervo líquido de las donaciones revocables e
irrevocables hechas a los legitimarios, para ajustar entre ellos las legítimas a las
proporciones de la ley". En otras palabras , colación y primer acervo imaginario son
sinónimos.

El acervo que queda después de efectuadas estas acumulaciones es el primer

acervo imaginario.

437
 La siguiente fórmula permite resumirlo:
A L = A I —BG

donde AL es el acervo líquido que es igual al acervo ilíquido (AI) menos las bajas
generales de la herencia (BG).

50 6 . EL PRIMER ACERVO IMAGINARIO . El primer acervo imaginario lo constituye el

acervo líquido más la acumulación de ciertas enajenaciones (donaciones
revocables o irrevocables según el Código) hechas en vida por el causante, en
razón de legítimas o mejoras, a algún legitimario. Así se desprende del Art. 1185.

Art. 1185. "Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se
acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e
irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que
se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando
de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario."

A pesar de que el Código es enfático en señalar que se acumulan

imaginariamente todas las donaciones, revocables e irrevocables, hechas a algún
legitimario en razón de legítimas o de mejoras, lo cierto es que sólo se acumulan
las donaciones irrevocables , pues las donaciones revocables, inclusas las que se
han entregado en vida al legitimario, no se acumulan pues aún permanecen en el
patrimonio del causante, por lo que contablemente ya han sido integradas en el
acervo líquido. Acumularlas significaría sumarlas dos veces.

Otra cosa diferente, pero que corresponde a una etapa posterior a la formación
del primer acervo imaginario, es la imputación de las donaciones. Generalmente las
donaciones se imputan a la legítima, es decir, se le descuentan al legitimario
beneficiado al momento de serle enterada y pagada su legítima; a menos que
aparezca claramente, sea en el testamento o en la escritura de donación o en algún
acto auténtico posterior, que el donante las hizo a título de mejora. Si las cosas
donadas revocable o irrevocablemente se han entregado en vida del donante,
entonces, la ley las considera como un anticipo. De este modo , si el haber del
deudor-legitimario es superior al valor acumulado, se le pagará el saldo. En caso
contrario, pagará el déficit.

Las acumulaciones de donaciones irrevocables hechas a legitimarios en razón de

legítimas o mejoras, son imaginarias pues se traducen en un mero cálculo aritmético
ya que el legitimario beneficiario de la donación no debe restituir materialmente los
bienes a la masa. Dicha acumulación entonces sólo es ideal, es decir, en valor.

438
 Estas acumulaciones se hacen según el estado en que encontraban las cosas
donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudentemente su
valor a la época de la apertura de la sucesión. No se acumulan los frutos de las
cosas donadas y entregadas en vida a los legitimarios pues éstos los hace suyos el
donatario, sea como usufructuario (o tenedor precario) en las donaciones
revocables, sea como dueño si ha operado la tradición, en las donaciones
irrevocables. Si las cosas donadas no han sido entregadas en vida del causante,
los frutos los hace suyo el donatario sólo a la muerte del causante.

Aunque ya lo explicamos, reiteremos que no toda donación se acumula. Las

donaciones revocables, sea que las cosas se hayan entregado o no en vida del
donante, no se acumulan, aunque sí se imputan a la legítima. Hay donaciones de
costumbre que generalmente la ley atribuye a expensas domésticas o cargas de
familia que no se colacionan (Arts. 1190 y 1740). En el caso que la donación
conlleve una carga o gravamen la ley prescribe que se acumulará sólo lo que reste
deducido el gravamen que afecta a la donación. Por otro lado, el pago de una deuda
de uno de sus legitimarios s í se acumula, pues constituye una donación irrevocable,
siempre que el pago haya sido útil a la extinción de dicha deuda (Art. 1203).

Cuando el testador dispone de sus bienes de tal forma que vulnera las legítimas,
los legitimarios disponen de la acción de reforma de testamento. Esta acción sólo
es eficiente para hacer cumplir las asignaciones forzosas violentadas en el
testamento. En cambio, no protege a las asignaciones forzosas de los arbitrios que
pudo valerse el testador en vida para beneficiar a un legitimario. Las legítimas son
protegidas de estas arbitrariedades, como ya expresamos, eficientemente a través
de la formación de los acervos imaginarios.

La siguiente fórmula permite resumirlo:

PAI= A L +DL

donde PAI es el primer acervo imaginario que es igual al acervo líquido (AL) más
aumentos referidos a las donaciones efectuadas en vida por el causante a
legitimarios (DL).

Ahora bien, si el testador ha efectuado donaciones en vida a terceros extraños,

impidiendo el pago de las legítimas o incluso el de las mejoras, los legitimarios
podrán acumular imaginariamente el exceso de lo donado dando lugar a la
formación del segundo acervo imaginario.

50 7 . EL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO . El segundo acervo imaginario lo constituye

el acervo líquido o bien el primer acervo imaginario, según sea el caso, más ciertas
acumulaciones consistentes básicamente en las enajenaciones hechas por el
causante en vida a algún tercero extraño en perjuicio de algún legitimario. Así se
desprende del Art. 1186.

439
 Art. 1186. "Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre
vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la
suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los
legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo,
para la computación de las legítimas y mejoras."

Como se advierte ya, no es necesario para que se forme el segundo acervo

imaginario que haya tenido lugar la formación del primero.

Las acumulaciones que conforman el segundo acervo imaginario, referidas a

liberalidades hechas a terceros extraños, sólo se consideran cuando son
excesivas y sólo se acumula el exceso de lo donado. Las donaciones serán
excesivas si se dispuso de una cantidad superior a la permitida, que es la cuarta de
libre disposición.

En caso que las liberalidades sean, a tal punto, excesivas que absorban no sólo
la cuarta de libre disposición sino menoscaben las legítimas o las mejoras, entonces
por aplicación del Art. 1187, la ley permite a los legitimarios accionar de inoficiosa
donación contra los terceros extraños quienes deberán restituir a la masa los
excesos. Como se ve, la ley trata aquí de un caso de inoponibilidad por lesión a las
asignaciones forzosas cuando éstas han sido excesivas en los términos señalados.

Art. 1187. "Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el
difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas
rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la
restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un
orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las
más recientes.

La insolvencia de un donatario no gravará a los otros."

La siguiente fórmula permite resumirlo

SAI = AL o PAI + EDT

donde SAI es el segundo acervo imaginario que es igual al acervo líquido (AL) o
en su caso el primer acervo imaginario (PAI) más los aumentos correspondientes al
exceso de lo donado a terceros extraños (EDT).

50 8 . DE LA ESTRUCTURA Y REQUISITOS DE PROCEDENCIA PARA LA FORMACIÓN DE LOS

ACERVOS IMAGINARIOS. Hemos señalado que los acervos imaginarios son cálculos
destinados a proteger la integridad de las legítimas que se hayan visto
menoscabadas ya sea por donaciones irrevocables hechas a otro legitimario (primer
acervo imaginario) o a terceros extraños (segundo acervo imaginario). Hemos
señalado también que la operación de formación del primer acervo imaginario se le
llama "colación" y que ella se refiere a las agregaciones que allí se efectúan. De lo
440
anterior concluíamos que la colación era el acto en cuya virtud un legitimario que
concurre junto a otros en una sucesión, devuelve idealmente a la masa partible (al
acervo líquido) los valores con que el donante lo beneficiara en vida, para poder
cumplir con el mandato de la ley en la conformación de las legítimas. Otra operación
diferente, que no es parte por tanto de la formación del primer acervo imaginario,
pues es posterior, es la imputación o deducción que se hace de lo donado a la
legítima del donatario. Decíamos, además, que no toda donación hecha a un
legitimario a título de legítimas o mejoras era acumulable.

Corresponde ahora estudiar los requisitos que la ley ha prescrito para que proceda
la formación de los acervos imaginarios. Partiremos por el primer acervo imaginario.

50 9 . REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA FORMACIÓN DEL PRIMER ACERVO

IMAGINARIO. Dos son las condiciones necesarias para que proceda la formación del
primer acervo imaginario: que al tiempo de abrirse la sucesión concurran
legitimarios y que el causante haya hecho en vida donaciones a éstos imputables a
legítimas o mejoras.

1º. Que al tiempo de abrirse la sucesión existan legitimarios. Este requisito se

explica muy simplemente , pues lo que se busca es precisamente defender a los
legitimarios. Si al tiempo de abrirse la sucesión no concurrieran legitimarios
entonces la formación del primer acervo imaginario no tendría razón de ser, no se
justificaría.

2º . Que el causante haya hecho donaciones a un legitimario. El Art. 1185 dice

que se acumulan las donacio nes revocables o irrevocables hechas en razó n de
legítimas o mejoras. Decíamos que este precepto contiene una imprecisión desde
el momento que ordena acumular las donaciones revocables, sea que se
hay a entregado o no en vida la cosa donada al legitimario. En efecto, sólo se
acumulan las donaciones irrevocables , pues todas las donaciones revocables no
deben acumularse pues aún permanecen en el patrimonio del causante. Dicho de
otro modo , contablemente, por encontrarse aún en la masa partible, ya han sido
integradas en el acervo líquido. Acumularlas significaría sumarlas dos veces.
Creemos que confunde aquí, el Art. 1185, la colación con la imputación de esas
donaciones al momento de enterarse y hacerse el pago de la legítima.

Expresábamos también que regularmente las donaciones se imputan a la

legítima, a menos que aparezca claramente, sea en el testamento o en la escritura
de donación o en algún acto auténtico posterior, que éstas se hacen a título de
mejora. Lo anterior se explica porqu e la ley ha presumido que las donaciones que
hace un causante a su legitimario no tienen por fin una mera liberalidad , sino que
se causan en una circunstancia forzosa que lo obligó a ello. Exige , por lo tanto , el
legislador que si el fin es beneficiar al legitimario, debe expresarse que la donación
se hace con cargo a las mejoras.

Hay una regla de lógica que dispone la ley según la cual la donación debe
imputarse a la legítima del donatario y no a otra. En efecto, el Art. 1202 como
441
veremos en seguida sólo consigna un caso de excepción que se encuentra en el
inciso 3º del Art. 1200.

Art. 1202. "No se imputarán a la legítima de una persona las donaciones o las
asignaciones testamentarias que el difunto haya hecho a otra, salvo el caso del
artículo 1200, inciso 3º."

Art. 1200. "Si se hiciere una donación, revocable o irrevocable, a título de legítima,
a una persona que no fuere entonces legitimaria del donante, y el donatario no
adquiriere después la calidad de legitimario, se resolverá la donación.

Lo mismo se observará si se hubiere hecho la donación, a título de legítima, al

que era entonces legitimario, pero después dejó de serlo por incapacidad,
indignidad, desheredación o repudiación o por haber sobrevenido otro legitimario
de mejor derecho.

Si el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones

imputables a su legítima se imputarán a la de sus descendientes."

Como nos enseñaba el profesor VERA : "la razón es obvia: Cada cual responde
de lo que le es imputable i no puede otro sufrir las consecuencias de actos ajenos,
escepto en el caso de descendientes (...) del incapacitado en que estos soportan
las consecuencias de los actos de la persona que representan."

Otro punto crítico del tenor del Art. 1185 es aquel que pareciera señalarnos que
sólo las donaciones entregadas en vida por el causante al legitimario se agregarían.
Debemos insistir en que toda donación revocable no se acumula para los efectos
del cálculo de las cuartas, hayan sido o no entregadas, sólo se imputan a las
legítimas al momento de enterarlas y pagarlas. Aunque la donación revocable haya
sido entregada en vida del donante al legitimario, éstas han salido sólo
materialmente del patrimonio del causante, pues jurídicamente aún están en el
dominio del as hereditario. Lo mismo cabe decir de los legados, pues si éstos no se
han entregado están aún, jurídica y materialmente, en el patrimonio del causante o
más precisamente en la masa hereditaria; si, en cambio, han sido "adelantados" o
entregados en vida del causante, han salido materialmente de la masa, pero jurídica
y contablemente aún le pertenecen, por lo que tampoco procede acumularlos. La
regla es la misma como ya estudiamos en el Art. 1141, que los asimila a donaciones
revocables.

5 10 . PRECISIONES EN RELACIÓN A LA ACUMULACIÓN DE LAS DONACIONES . Fuera de

la hipótesis de las donaciones revocables, hemos también insistido en que no toda
donación se acumula al primer acervo imaginario. En el primitivo proyecto del
Código civil, como nos explicaba el profesor BARROS ERRÁZURIZ, don
Andrés BELLO fue más explícito pues "ordenaba la acumulación de las donaciones
cuantiosas; y estimaba como tales las de bienes raíces y todas aquellas que, habida
consideración a las fuerzas del patrimonio, se calificaran de cuantiosas a juicio de
buen varón, ya se hubieren hecho de una vez o en varias porciones sucesivas."
442
 Necesario , entonces , es efectuar ciertas precisiones acerca de lo que se
acumula al primer acervo imaginario a título de donaciones.

1º . Sólo se acumulan las donaciones irrevocables hechas en razón de legítimas

o mejoras. Así lo hemos concluido a pesar del tenor expreso del Art. 1185. No
procede, en cons ecuencia, la acumulación de donaciones revocables hechas a
título de legítimas o mejoras ni tampoco las hechas con cargo a la parte de libre
disposición.

2º . Tratándose de donaciones irrevocables, la acumulación de ellas nunca puede

beneficiar a la parte de libre disposición . En efecto, del Art. 1199, se extrae que la
acumulación de lo irrevocablemente donado sólo beneficia a legitimarios y
mejoreros , pero no a los asignatarios de libre disposición.

Art. 1199. "La acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente en razón de

legítimas o de mejoras, para el cómputo prevenido por el artículo 1185 y
siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que
lo sean a otro título que el de legítima o mejora."

3º . Ciertas donaciones no se acumulan por expresa disposición legal. A ellas ya

nos hemos referido antes, sólo diremos que se refieren a los regalos moderados
que se hacen según uso y costumbre. Bástenos entonces con reproducir los Art s.
1188 y 1198.

Art. 1188. "No se tendrá por donación sino lo que reste, deducido el gravamen
pecuniario a que la asignación estuviere afecta.

Ni se tomarán en cuenta los regalos moderados, autorizados por la costumbre en

ciertos días y casos, ni los dones manuales de poco valor."

Art. 1198. "Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o
irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se
imputarán a su legítima, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura
o en acto posterior auténtico aparezca que el legado o la donación ha sido a título
de mejora.

Sin embargo, los gastos hechos para la educación de un descendiente no se

tomarán en cuenta para la computación de las legítimas, ni de la cuarta de
mejoras, ni de la cuarta de libre disposición, aunque se hayan hecho con la calidad
de imputables.

Tampoco se tomarán en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos

a un descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre."

4º . Los desembolsos hechos por causante para pagar deudas de un

descendiente. A ellas también nos hemos referido expresando que, de conformidad

443
con el inciso 3º del Art. 1203, estos desembolsos se imputarán a su legítima siempre
que el desembolso haya sido útil para el pago de la deuda. En caso contrario, no se
acumula.

Art. 1203. "Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario,
que sea descendiente, se imputarán a su legítima; pero sólo en cuanto hayan sido
útiles para el pago de dichas deudas.

Si el difunto hubiere declarado expresamente por acto entre vivos o testamento

ser su ánimo que no se imputen dichos gastos a la legítima, en este caso se
considerarán como una mejora.

Si el difunto en el caso del inciso anterior hubiere asignado al mismo legitimario a

título de mejora alguna cuota de la herencia o alguna cantidad de dinero, se
imputarán a dicha cuota o cantidad; sin perjuicio de valer en lo que excedieren a
ella, como mejora, o como el difunto expresamente haya ordenado."

5 11 . EJEMPLO DE FORMACIÓN DEL PRIMER ACERVO IMAGINARIO. Para mejor

comprender la operatoria de la formación del primer acervo
imaginario expondremos un ejemplo que nos aclarará lo recién estudiado.

Supongamos que un causante muere dejando cónyuge sobreviviente (CS) y dos

hijos (A y B). Su patrimonio al morir ascendía a $210.000.000 que es el acervo bruto
(AB). Hay $10.000.000 en bienes que pertenecen a terceros (EX). En vida ese
causante pagó deudas de uno de sus hijos (A) por un monto de $5.000.000. Se nos
pide calcular lo que corresponde por legítima rigorosa o efectiva de cada legitimario.

La primera operación que corresponde entonces es determinar el acervo ilíquido (AI)

AB : $ 210.000.000.

EX : $ 10.000.000.

AI : $ 200.000.000.

Determinado el acervo ilíquido corresponde deducir las bajas generales de la herencia (BG).

Deducciones :

Gastos apertura : $ 1.000.000.

Pago deudas hereditarias : $ 20.000.000.

444
Asignaciones alimenticias : $ 5.000.000.

Total BG : $ 26.000.000.

La operación que resulta de restar las BG al AI nos dará el acervo líquido o partible.

AL : $ 174.000.000.

Corresponde en seguida determinar las cuartas del Art. 1184, que corresponde a la
distribución del AL en dos cuartas que conformarán la mitad legitimaria (ML), una cuarta
correspondiente a mejoras (CM) y la otra de libre disposición (CLD).

Distribución AL

ML: $ 87.000.000.

CM: $ 43.500.000.

CLD: $ 43.500.000.

Dado que el causante había hecho una donación irrevocable al hijo A por $5.000.000 (DL),
corresponde la formación del primer acervo imaginario (PAI).

Se acumula imaginariamente ADL a AL :

AL: $ 174.000.000.

DL : $ 5.000.000.

TOTAL PAI: $ 179.000.000

Procede en seguida para que el DL no beneficie a la cuarta de libre disposición, de

conformidad con el Art. 1119, descontar la parte que le corresponde del DL de la CLD.

Distribución conforme Art. 1199 .

DL: $ 5.000.000.

Descuento: $ 1.250.000.

445
El DL beneficia a la CLD en $1.250.000 por lo que corresponde descontar de la CLD y
distribuir sólo entre la ML y la CM, correspondiéndole dos tercios de esa cantidad a la ML
y un tercio a la CM.

Distribución del descuento :

ML: $ 833.333

CM: $ 416.667

Corresponde en seguida restar el descuento a la DL y sumar su distribución a la ML y a la

CM.

TOTAL ML: $ 87.833.333.

TOTAL CM: $ 43.916.667.

TOTAL CLD: $ 42.250.000.

TOTAL: $ 174.000.000.

Ahora podemos calcular lo que a cada legitimario corresponde por legítima rigorosa o
efectiva en la herencia quedada al fallecimiento del causante:

CS: $ 43.916.666.

A: $ 21.958.333

B: $ 21.958.333

Determinado lo que a cada legitimario corresponde a título de legítima, procederemos a

enterar y pagar esas sumas. A cada legitimario se le podrá pagar en dinero o adjudicársele
bienes por ese valor:

Entero:

Hijuela CS : $ 43.916.666.

Hijuela A : $ 16.958.333

446
Hijuela B : $ 21.958.333

Como se advierte , el partidor al enterar y pagar las hijuelas, paga materialmente una suma
menor a A pues integra lo que ya había recibido en vida del causante ($ 5.000.000).

5 12 . CONDICIONES PARA QUE TENGA LUGAR LA FORMACIÓN DEL SEGUNDO ACERVO

IMAGINARIO. El segundo acervo imaginario procede en presencia de donaciones
irrevocables hechas en vida por el causante a terceros extraños. Se encuentra
regulado, básicamente en los Arts. 1186 y 1187.

Art. 1186. "Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre
vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la
suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los
legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo,
para la computación de las legítimas y mejoras."

Art. 1187. "Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el
difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas
rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la
restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un
orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las
más recientes.

La insolvencia de un donatario no gravará a los otros."

Para que tenga lugar la formación de este segundo acervo imaginario la ley ha
exigido ciertos requisitos para su procedencia. Estos son:

1º. Es necesario que "a la sazón", esto es, al momento de la donación irrevocable
al tercero, el causante haya tenido legitimarios. No interesan los nacidos con
posterioridad a la donación.

2º. Es necesario, además, que al momento del fallecimiento del causante‚ éste
haya tenido y concurran legitimarios. Esto es lógico porque si al morir ya no tenía
legitimarios o éstos no concurren no será necesario formar las legítimas o mejoras
y por ello tampoco este acervo imaginario. No interesa para nada que sean los
mismos legitimarios los existentes al momento de hacerse la donación y los
existentes al momento de morir el causante.

3º. Es necesario que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a

terceros que no sean legitimarios.

Por lo tanto, si las donaciones fueron donaciones revocables, no se forma

tampoco el segundo acervo imaginario. Lo anterior se desprende del Art. 1186 que

447
se refiere sólo a donaciones entre vivos. Si, en cambio, se trata de donaciones
irrevocables hechas a un legitimario formaríamos el primer acervo imaginario.

4º. Es necesario que las donaciones hayan sido excesivas, lo que significa que
no toda donación por el hecho de ser tal es excesiva.

5 13 . EJEMPLO DE FORMACIÓN DEL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO. Hemos

señalado que a las acumulaciones que conforman el segundo acervo imaginario
sólo se integra el exceso de lo donado. Antes de dar un ejemplo definiremos una
vez más cuándo se entiende excesiva la donación.

El Art. 1186 entiende que la donación fue excesiva cuando el valor de las
donaciones excedió la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el
acervo. Dicho de otro modo, se suma el acervo más las donaciones, y el resultado
se divide por cuatro. Si la cantidad correspondiente al cuarto resultante de esta
división es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que é stas fueron
excesivas, lo que hace procedente formar el segundo acervo imaginario. Estas
donaciones, entonces, se suman al acervo líquido o al primer acervo imaginario,
según los casos.

Ahora bien , si las liberalidades fueron a tal punto excesivas que absorbieron no
sólo una de la cuartas (la de libre disposición) sino menoscabaron las legítimas o
las mejoras, entonces por aplicación del Art. 1187, la ley permite a los legitimarios
accionar de inoficiosa donación contra los terceros extraños quienes deberán
restituir a la masa los excesos.

Para entender esta institución del segundo acervo imaginario y de la acción de

inoficiosa donación, que están íntimamente relacionadas, hay que partir
distinguiendo tr es situaciones, dando un ejemplo de cada caso.

Primera situación. Las donaciones irrevocables efectuadas a terceros no fueron

excesivas. En este caso, no se forma el segundo acervo imaginario.

Imaginemos que el acervo (l íquido o primero imaginario, da lo mismo) es de $150

y las donaciones irrevocables hechas a terceros ascienden a $50. La suma del
acervo más las donaciones ($200) dividida por cuatro nos da $50. Esto es lo que
pudo legítimamente donar y en el hecho lo que donó, los $50, no excedió de esa
suma. Ergo , no corresponde formar este segundo acervo imaginario.

Segunda situación. Las donaciones irrevocables efectuadas a terceros fueron

excesivas. En este caso s í corresponde formar el segundo acervo imaginario.

Imaginemos que el acervo era de $100 y las donaciones irrevocables hechas a

terceros ascendieron $60 (DIT). La suma del acervo más las DIT da un total de $160
que dividido por 4 nos da $40. Esa es la cantidad que el donante pudo legítimamente

448
donar, la que como se advierte fue sobrepasada pues el donante hizo donaciones
por $60. Hay, en consecuencia, un exceso de lo donado a terceros (EDT) de $20.

Según el Art. 1186, este exceso se acumula imaginariamente al acervo, para la

computación de las legítimas y mejoras, formando el segundo acervo imaginario
(SAI).

Operación .

AL o PAI : $100.

EDT : $ 20.

SAI : $120.

Determinación de las cuartas del Art. 1184.

ML : $ 60.

CM : $ 30.

CLD : $ 30.

El problema es que, sin embargo, sólo hay $100 para pagar. Aquí, entonces, es
donde reside el interés de formar el segundo acervo imaginario.

Sabemos que las legítimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son, se
pagan íntegramente. De modo que los $60 de la mitad legitimaria y los $30 de la
cuarta de mejoras deben ser íntegramente cancelados con los $100 que realmente
disponemos.

De este modo se cumple el primer objetivo básico del segundo acervo imaginario:
reducir la parte de libre disposición, que en este caso en particular queda reducida
a $10. Se observa que de $30 que era lo que le habría correspondido a la CLD ésta
queda reducida a $10 y esto se explica porque fueron precisamente esos $20 (EDT)
de diferencia los que el causante nunca debió haber donado. Dicho más claramente,
ha quedado limitada la facultad de disponer libremente del causante (CLD) por
haber hecho donaciones irrevocables a terceros en exceso.

449
 Si el causante instituyó legados, los que se pagan con cargo a la parte de libre
disposición, se correrá el riesgo que estos legados excedan los $10 a que ha
quedado reducida la CLD. En tal caso, la ley dispone que se pagará n primero los
legados que gocen de preferencia y los que no gozan de ella, se pagan a prorrata
de lo que sobre.

Tercera situación. Las donaciones irrevocables efectuadas a terceros son de tal

modo excesivas que menoscaban las legítimas y las mejoras.

Esta situación es la que con detalle contempla el Art. 1187. Se refiere a que el
exceso es de tal magnitud que no sólo absorbe la parte de la herencia de la cual el
difunto podía disponer libremente, sino que menoscaba las legítimas o las mejoras.

Imaginemos que el acervo (AL o PAI) del causante ascendía a $120.000.000 ; sin
embargo , los legitimarios advierte n que éste en vida había hecho donaciones
irrevocables a terceros extraños por $220.000.000. Corresponde formar el segundo
acervo imaginario (SAI) conforme a la siguiente operatoria.

Acervo (AL o PAI) : $ 120.000.000

DIT : $ 220.000.000

TOTAL : $ 340.000.000

Determinación de las cuartas del Art. 1184.

ML : $ 170.000.000.

CM : $ 85.000.000.

CLD : $ 85.000.000.

$85.000.000 es la cantidad que el testador podía libremente donar, pero en los hechos donó
$220.000.000. Procede entonces calcular el exceso de los donado (EDT) para formar el
segundo acervo imaginario (SAI).

DIT : $ 220.000.000.

CLD : $ 85.000.000 .

EDT : $ 135.000.000.

450
El exceso de lo donado es de $135 millones, el que corresponde acumular al AL o PAI
según el caso.

EDT : $ 135.000.000.

AL o PAI : $ 120.000.000

SAI : $ 255.000.000

Determinación de las cuartas del Art. 1184.

ML : $ 127.500.000.

CM : $ 63.750.000.

CLD : $ 63.750.000.

El problema ya lo sabemos, sólo existen en efectivo $120.000.000, por lo que el exceso de

lo donado es enorme. Se advierte que con esta cantidad no sólo no hay forma de pagar parte
alguna de la cuarta de libre disposición, sino que afecta también a la cuarta de mejoras y las
legítimas. Para completar las asignaciones forzosas necesitamos $191.250.000 y sólo
tenemos $120.000.000, esto es, nos faltan $71.250.000. Para recuperar esos valores la ley
concede a los legitimarios la acción de inoficiosa donación.

Revisados los acervos imaginarios sólo nos queda analizar cómo se pagan las
legítimas y hecho nos adentraremos en el estudio de la acción de inoficiosa
donación, para proseguir en la siguiente Clase con el estudio de otra de las
asignaciones forzosas: las mejoras.

5 14 . DEL PAGO DE LAS LEGÍTIMAS. Para abordar la materia referida al pago de las
legítimas, proponemos el estudio de diversas situaciones que podrán presentarse a
fin de visualizar in concreto cómo se procede a pagar estas asignaciones forzosas
frente a las i mputaciones que deben hacerse al ha ber do nado el test ador, en vida,
bienes a legitimarios o terceros o al haber dispuesto legados a favor de los
legitimarios.

Primera situación . Suponemos que las imputaciones calzan perfectamente en la

legítima, es decir, que lo que se debe imputar es inferior a la legítima.

Ejemplo, la legítima de Pedro es $100. El testador le había hecho donaciones

irrevocables por $30. Recibe, en efectivo, $70.

451
 Segunda situación . Suponemos que las imputaciones exceden las legítimas y
afecten sea a la cuarta de mejoras, sea a la cuarta de libre disposición.

Primer caso . El testador deja hijos o descendencia . En el caso que la afectación

la reciban las legítimas de los hijos o descendientes, sin haber dispuesto el causante
de la cuarta de mejoras, el exceso se imputa al resto de la herencia. Pensemos que
la legítima de Pedro es $100, pero éste había recibido donaciones irrevocables del
causante por $120. En este caso, el exceso se imputar á al resto de la herencia,
según lo regula n los Art s . 1189 y 1193, con preferencia a toda otra inversión.

Art. 1189. "Si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a

la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia
a toda otra inversión."

Art. 1193. "Si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas excediere a la mitad

del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse
en la proporción que corresponda entre los legitimarios.

Si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no fuere suficiente para

completar la porción mínima que le corresponde en atención a lo dispuesto en el
artículo 988, la diferencia deberá pagarse también con cargo a la cuarta de
mejoras."

Si el causante había dispuesto de la cuarta de mejoras para ese legitimario,

entonces el exceso se imputa a la parte que corresponde en dicha cuarta.
Supongamos que muere el causante dejando dos hijos. El acervo líquido es 100. La
mitad legitimaria de $50 será dividida entre los dos legitimarios, correspondiéndole
$25 a cada uno. Sin embargo, uno de los legitimarios había recibido una donación
irrevocable por 30. En ese caso, conserva los $30 de su donación, quedando
pagados imaginariamente así los $25 de su legítima y quedando un exceso de $5
que se carga a la cuarta de mejoras. Esta disminuye, así, de $25, a $20 y esos $20,
si nada se ha estipulado en el testamento en cuanto a distribución de la cuarta de
mejoras, se divide por partes iguales entre los legitimarios.

Segundo caso. El testador no dejó hijos ni descendencia . Bajo el supuesto que

tampoco dispuso a favor de un ascendiente de grado más próximo de la cuarta de
mejoras, el déficit se imputa a la mitad de libre disposición, como lo expresa el Art.
1189. Si lo benefició con la cuarta de mejoras, en todo o parte, se imputa primero el
exceso a lo recibido por ese concepto y si aún excediere a la parte de libre
disposición.

Supongamos un acervo líquido de $70, en una sucesión con dos legitimarios, no

descendientes ni cónyuge, es decir , dos abuelos. Los legitimarios son el padre y la
madre del causante. El padre del causante había recibido donaciones irrevocables
de éste por $30 que, acumuladas al acervo líquido dan un primer acervo imaginario
de $100. De este acervo, esos legitimarios tienen derecho a la mitad de la mitad
legitimaria cada uno, esto es, $25 el padre y $25 la madre. A la madre se le paga
452
efectivamente $25. Al padre, en cambio, se le imputa o paga imaginariamente su
legítima con las donaciones que había recibido, y en efectivo el exceso de $5 que
se paga con cargo a la parte de libre disposición. Así, la parte de libre disposición
queda reducida a $45 los que sumados a los $25 de la madre, totalizan $70 que era
el acervo líquido efectivo, esto es, el dinero que materialmente dispone el Partidor
para pagar.

Tercera situación . Las imputaciones exceden las legítimas y mejoras y entran a

afectar a la cuarta de libre disposición. En este caso, el exceso se saca de la parte
de libre disposición con preferencia a toda otra inversión (Art. 1194).

Art. 1194. "Si las mejoras (comprendiendo el exceso o la diferencia de que habla
el artículo precedente, en su caso), no cupieren en la cuarta parte del acervo
imaginario, este exceso o diferencia se imputará a la cuarta parte restante, con
preferencia a cualquier objeto de libre disposición, a que el difunto la haya
destinado."

Cuarta situación . Si de todos modos, no hay c ómo pagar las legítimas y mejoras,
por la insolvencia del donatario, se rebajar án unas y otras a prorrata.
Evidentemente , que antes que rebajar las legítimas y mejoras a prorrata como lo
ordena el Art. 1196, hay que ver la posibilidad de que el donatario devuelva el
exceso de lo donado.

Art. 1196. "Si no hubiere cómo completar las legítimas y mejoras, calculadas en
conformidad a los artículos precedentes, se rebajarán unas y otras a prorrata."

Quinta situación . Por último, para terminar con el pago de las legítimas, hay que
analizar el Art. 1206 que se pone en dos casos.

Art. 1206. "Si al donatario de especies que deban imputarse a su legítima o

mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan las
mismas especies, tendrá derecho a conservarlas y exigir el saldo, y no podrá
obligar a los demás asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor
en dinero.

Y si le cupiere definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas

especies, y estuviere obligado a pagar un saldo, podrá a su arbitrio hacer este
pago en dinero, o restituir una o más de dichas especies, y exigir la debida
compensación pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya
excediere al saldo que debe."

Primer caso . Dentro de la herencia le corresponde al legitimario una parte

superior a lo que ha recibido por donaciones, en cuyo caso tiene derecho a
conservar la donación y exigir el saldo, tal como lo expresa el inciso 1º del Art. 1206,
pero no podrá obligar a los demás asignatarios a que le cambien las especies o le
den su valor en dinero.

453
 Segundo caso . Dentro de la herencia le corresponde a un donatario una cantidad
inferior a lo que le dieron a título de donaciones. En este caso, el legitimario
donatario adeudará un saldo. Queda entonces al arbitrio del legitimario hacer este
pago en dinero o en especies (en este último caso habría una dación en pago legal
y forzada).

Si paga restituyendo en especies y é stas valieren más que el saldo adeudado,

tendrá derecho a que le den "el vuelto". A esto último se refiere la expresión: "exigir
la debida compensación pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que
restituya excediere al saldo que debe".

LA ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓN

51 5 . GENERALIDADES. Dentro de la mecánica absolutamente lógica y coherente

que presenta nuestro Códi go civil a la hora de conformar los acervos imaginarios,
se ha dispuesto que los excesos de lo donado irrevocablemente a tercer os, cuando
a la sazón el donante tenía legitimarios, se acumule imaginariamente para
restablecer el patrimonio que el causante habría tenido al morir si no hubiese hecho
esas donaciones. Es justo el legislador, porque si hubiera ordenado la acumulación
de todo lo donado hubiere negado al donante, y a toda persona en general, la
legítima facultad de disposición sobre su patrimonio que naturalmente tiene.

La situación, que parece ser una lógica consecuencia que se deriva de lo dicho,
es aquella a la que se refiere la acción de inoficiosa donación de la que nos
pasamos a ocupar. En efecto, cuando el exceso de lo donado supera los márgenes
que el legislador ha dispuesto, es decir, no sólo absorbe la parte de libre disposición
sino que menoscaba las legítimas y mejoras, entonces, nace para los legitimarios
la posibilidad de reconstruir esta vez materialmente sus asignaciones
forzosas , accionando primero en contra de los últimos donatarios y luego los más
lejanos a fin de rescindir las donaciones hasta por el monto necesario para
completar sus legítimas o mejoras.

El lector comprenderá entonces c ó mo se configura la lógica de protección de

estas asignaciones pues, si el donante tiene legitimarios, nada le impide poder
donar irrevocablemente a extraños, eso sí , deberá cuidar de no exceder con sus
donaciones la cuarta parte de sus bienes. Para controlar estas enajenaciones es
que la ley ha exigido que las insinúe , esto es, que un juez actuando como garante
de esos legitimarios, lo autorice.

51 6 . UN POCO DE HISTORIA . Como ya hemos adelantado, en Roma se estableció

la querella innofficiosi testamenti como medio de evitar que los herederos forzosos

454
pudiesen ser privados de sus legítimas. Como señalaban DE CASSO Y
ROMERO y CERVERA Y JIMÉNEZ-ALFARO , a través de esta acción el heres podía
dirigirse contra la persona del testador para reclamar la totalidad de la cuota
intestada, a menos que pudiera alcanzar el mismo propósito a través de bonorum
possesio contra tabulas invocando el derecho de legítima formal. De allí se derivan,
entonces, las querellas inofficiosae donationis e inofficiosae dotis , que aparecen
con el fin, esta vez, de evitar que los derechos de los legitimarios se burlasen
mediante donaciones o constituciones fraudulentas de dote.

En el Derecho justinianeo, continúan estos autores, se mantuvo la facultad de

disponer libremente medi ante donaciones, incorporando el jurista y emperado r la
protección de los legitimarios a través de las leyes comprendidas en el Libro III, título
XXIX del Código romano, denominadas De inofficiosis donationibus , que contenían
una reglamentación completa sobre la materia, otorgando a los herederos
perjudicados por la donación una acción análoga a la originada por inoficiosidad del
testamento que recibía el nombre de querela inofficiosis donationis, permitiendo
reintegrar las donaciones inoficiosas al patrimonio.

El paso de la institución al derecho español antiguo se habría producido con

ciertas contradicciones entre el Fuero Real y la legislación de las Partidas, aunque
finalmente habría sido recogida casi en su forma original por el Código civil español.

En Derecho francés se la denomina simplemente action en réduction (de

libéralités excessives qui menacent la réserve) .

51 7 . CONCEPTO. La acción de inoficiosa donación es aquella que tienen los

legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante ha hecho en vida
donaciones irrevocables excesivas que menoscaban las legítimas rigorosas o las
mejoras, y que se traduce en la rescisión de dichas donaciones, comenzando desde
la más reciente hasta las más antiguas, con el objeto de reconstruir imaginariamente
lo que el causante hubiera podido disponer libremente de su patrimonio.

51 8 . NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓN. Si el Código

dispone que quedan rescindidas todas las donaciones que sean necesarias hasta
que se recuperen los valores para cubrir y pagar íntegramente las legítimas y las
mejoras; aparecería entonces que lo inoficioso es discutir la naturaleza jurídica de
esta acción, pues claramente el propio legislador se encarga de señalar que es
una acción de nulidad relativa . Lo anterior, además, se confirmaría por el tenor del
Art. 1425.

Art. 1425. "Son rescindibles las donaciones en el caso del artículo 1187."

Sin embargo, creemos como lo hace también el profesor RODRÍGUEZ GREZ , que
no es una acción de nulidad sino una acción de inoponibilidad . En efecto, no
estamos en presencia de vicio alguno en la donación, ese acto cumple con todos
los requisitos de forma y fondo que la ley exige para su existencia y validez; lu ego,
el exceso de lo donado no es un vicio de la donación. La donación no es atacada
455
en su validez ni siquiera en el exceso, siempre es válida y como contrato sus efectos
absolutos o expansivos alcanzan a los terceros por la situación jurídica que él
genera (oponibilidad absoluta); lo que pasa que el exceso, y sólo el exceso, le es
inoponible a estos terceros, los legitimarios. No convence sostener que se trataría
de una nulidad parcial, pues no se ve, insistimos, en donde está la omisión del
requisito establecido por la ley para la validez del acto en atención a su naturaleza.
En fin, el carácter personal, transferible y transmisible que tiene, apoya esta
posición.

En efecto, son legitimados activos para intentar la acción de inoficiosa donación

sólo los legitimarios o mejoreros, que la dirigirán contra los donatarios (legitimados
pasivos), en un orden inverso a la época de las donaciones, esto es, principiando
por las más recientes como lo prescribe el Art. 1187. El fin que persigue es que
éstos sean condenados a restituir el exceso donado, lo que lo
asemejaría , además , a una actio dominis o reivindicatoria. Si los donatarios
atacados resulta n ser insolventes, su insolvencia no grava a los demás, lo que
demuestra que la responsabilidad de los donatarios también es personal.

Los profesores DOMÍNGUEZ , siguiendo probablemente la naturaleza que la

doctrina francesa y la Corte de Casación le asignan a la action en
réduction , consideran, en cambio, que se trata de una acción resolutoria
"justamente, porque la donación queda, en cierto modo, sujeta al evento de no ser
excesiva al momento de la muerte del donante."

51 9 . CARACTERÍSTICAS. D e todo lo dicho es posible extraer las siguientes

características de la acción de inoficiosa donación.

1º. Es una acción personal. Que sea una acción personal significa que sólo puede
intentarse en contra de las personas obligadas, en este caso, los donatarios; y sólo
por las personas a quienes la ley concede legitimidad activa, esto es, los legitimarios
o mejoreros.

2º. Es una acción patrimonial. Que sea una acción patrimonial de los legitimarios
o beneficiados con la cuarta de mejoras, implica que su fin es de contenido
pecuniario, lo que en cierta medida, como dijimos, la asemeja a una acción
reivindicatoria. En efecto, por la acción se solicita la condena al donatari o
demandado para que restituya el exceso de lo donado en menoscabo de sus
legítimas o mejoras. Lo anterior plantea una condición de oportunidad, esto es, que
no puede ponerse en ejercicio la acción sino cuando se haya formado el segundo
acervo imaginario y de él se desprenda inequívocamente que lo excesivo de las
donaciones impide pagar las legítimas o mejoras.

3º. Es una acción renunciable. Tiene este carácter , pues su renuncia miraría al
s o lo interés del renunciante y su renuncia no se encuentra prohibida por la ley. Sin
embargo, este carácter plantea un interesante problema , pues los mismos
herederos del legitimario renunciante pueden plantear un fraude a su legítima bajo
una donación indirecta o simulada; los acreedores del renunciante también podrían
456
verse perjudicados con la renuncia y en determinadas circunstancias podría
pensarse que indirectamente , vía acción oblicua, podrían intentar la acción por él.

4º. Es una acción transferible y transmisible. Este carácter es una consecuencia

del carácter personal y pecuniario de la acción.

5º. Es una acción prescriptible. Consecuencia también de lo anterior, la acción de

inoficiosa donación puede extinguirse por su no ejercicio durante un cierto lapso de
tiempo de inacción de los legitimarios. Lo que se discute es si la prescripción que la
afecta es la propia de una acción personal ordinaria, es decir, 5 años desde que la
obligación se hizo exigible, que en este caso sería desde la apertura de la sucesión
o más precisamente desde la formación del segundo acervo imaginario que es
donde se puede apreciar claramente si la donación menoscaba las asignaciones
forzosas señaladas; o bien , la acción de acción de nulidad relativa, en cuyo caso
prescribiría en el cuadrienio contado desde que la obligación se hizo exigible en los
mismos términos señalados anteriormente o desde la fecha del acto de la donación
que se pretende rescindir; o en fin la acción resolutoria, en cuyo caso prescribiría
en cinco años contados desde la apertura o delación. Como se ve, todo dependerá
de la naturaleza jurídica que le asignemos a la acción. Como veremos en seguida,
nuestros tribunales han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre ello y han
estimado que el plazo se cuenta desde la apertura de la sucesión, sin pronunciarse
sobre su naturaleza jurídica.

5 20 . CASO DE APLICACIÓN . Una sentencia nos servirá para explicar de mejor

manera c ó mo o pera la acción de inoficiosa donación. Se trata de un interesante
fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Rancagua de 23 de abril de 2012 (Rol:
1177-2011) que pronunciándose sobre un recurso de apelación, revocó la sentencia
de primer grado que negaba a los demandantes su pretensión. En concreto, se
trataba de un litigio en que los que eran a la sazón legitimarios demandaban la
revocación de las donaciones hechas por el causante a terceros, a la época, pero
que luego de tres años del fallecimiento del causante adquirieron la calidad de hijos
de éste y por consiguiente de legitimarios. El causante, quien tenía a la sazón como
legitimarios a los demandante s (hijos matrimoniales) compra para esos terceros
(hijos no matrimoniales hasta ese momento sin filiación determinada respecto de su
padre), vía estipulación a favor de ellos, un inmueble. Al obtener reconocimiento de
su filiación no matrimonial estos hijos pasan a tener los mismos derechos en la
sucesión que los hijos matrimoniales y , por consiguiente , la calidad de legitimarios.
Se plantea entonces por el destino de la donación irrevocable del inmueble la que
violentaría el principio de igualdad del resto de los legitimarios al configurarse la
legítima sin considerar la donación hecha a estos terceros que luego adquirieron la
calidad de legitimarios. La defensa principal de los demandados es la alegación de
la prescripción adquisitiva ordinaria que habría operado a su favor después de
14 años de posesión del inmueble y en subsidio la prescripción adquisitiva
extraordinaria.

Resulta muy interesante transcribir dos considerandos en que la Corte analiza los
fundamentos de la acción para acogerla, luego realizaremos nuestros comentarios.
457
"NOVENO: Que, la acción de inoficiosa donación, como se expresó en los
considerandos pertinentes, tiene por objeto reconstruir imaginariamente lo que el
causante podía haber dispuesto libremente de su patrimonio y hecha esta
operación, todo aquello que exceda de dicha cuota, deberá ser devuelto por los
donatarios favorecidos.

Los actores, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1187 del Código Civil,

son sujetos activos de la acción en su calidad de legitimarios, puesto que lo que
se procura con la formación del acervo es proteger a los herederos legitimarios
ante la posibilidad de que el causante haya hecho donaciones que sobrepasen la
parte de libre disposición. Se requería, por otra parte , que la donación se realizara
al momento en que el causante tenía legitimarios, todo lo que resulta aplicable en
la especie, como se ha analizado precedentemente.

D É CIMO: Como se ha analizado latamente en los considerandos anteriores, los

supuestos fácticos que exige la norma p or la que se ha demandado, resultan
perfectamente ap licables a las circunstancias de hecho que rodean lo discutido
en autos, esto es, se ha hecho una donación por el causante, que a esa fecha
s í tenía legitimarios; la misma no se puede considerar como un simple regalo, y
se ha beneficiado a terceros que no tenían vinculación legal con el donante. Con
esto, y al tener ahora los donatarios la condición de hijos del causante, se verían
beneficiados estos últimos en la sucesión de su padre, todo ello en perjuicio de
los antiguos legitimarios, situación que no se ajusta a lo que la ley pretende lograr,
esto es la igualdad de valor y de especie; lo primero se traduce en que existiendo
dos o más asignatarios, éstos deben llevar la misma proporción de bienes si
tienen el mismo grado de parentesco con el causante, y en la especie, lo que se
pretende en el proceso de partición, es que, en la medida de lo posible, cada
asignatario reciba especies idénticas o semejantes en pago de sus derechos.

En estas condiciones, resulta atendible acoger la acción de inoficiosa donación

deducida por los actores, en contra de los demandados donatarios, para que en
el evento que con la donación recibida por ellos, se excediera de la cuota de la
herencia de que podría disponer libremente el causante, se restituyera lo
excesivamente donado. Podrá subsistir formalmente la donación en la parte que
no sobrepasa dicha cuota.

UND É CIMO: Que, de los antecedentes, en especial de la escritura de

compraventa, resulta establecido que lo donado —en partes iguales para los tres
donatarios—, correspondió a una propiedad adquirida para ese efecto en la suma
de catorce millones de pesos. Esta cantidad, para los efectos de determinar lo que
podía disponer el causante, deberá actualizarse al valor que la cosa donada tenga
al tiempo de la entrega, esto es, a la fecha de la apertura de la sucesión. Para los
efectos de la actualización, se aplicará a la cantidad donada ($14.000.000), el
reajuste pertinente del Í ndice de P recios al C onsumidor para operaciones no
reajustables, al período que media entre la fecha de la donación y la de apertura
de la sucesió n."

458
 Aunque el resultado pueda parecer "equitativo" en tanto resguarda el principio de
igualdad de los legitimarios, creemos que no se ajusta a derecho, desde varios
puntos de vista. 1º. Aparece que la acción se ejerce con un carácter preventivo y
así lo confirma la Corte , pues acoge la acción "para que en el evento que con la
donación recibida por ellos, se excediera de la cuota de la herencia de que podría
disponer libremente el causante, se restituyera lo excesivamente donado". Esto
desnaturaliza la acción de inoficiosa donación, cuyo presupuesto, ya lo hemos
dicho, es que efectivamente se produzca un menoscabo de las legítimas o mejoras
por donaciones excesivas, lo que constituye un presupuesto de admisibilidad de la
acción. 2º. No se pronuncia la Corte acerca de la naturaleza jurídica de la acción , lo
que resulta importante para computar los distintos plazos de prescripción de la
misma ; al contrario , parece desestimar la existencia de las distintas posturas
doctrinarias al respecto y su incidencia en los plazos para el ejercicio de la acción
(Considerando quinto). 3º. Reconoce que atendido el tiempo transcurrido toda
acción tendiente a declarar la nulidad de la donación por falta de insinuación ha
prescrito, por lo que señala que no es un hecho discutido que los donatarios se
hicieron dueño s del inmueble por la tradición, pero no considera, sin embargo, que
ese mismo lapso tiempo u otro que extinguió la acción de nulidad haya tenido el
mérito de hacer prescribir adquisitivamente, a mayor abundamiento, el inmueble
para los demandados. En todo caso la acción de inoficiosa donación no pone en
entredicho la titularidad del dominio de la cosa donada por el donatario, no es una
acción real que persigue la restitución de la cosa, por lo que no prescribe por la
prescripción adquisitiva de contrario. 4º. Funda el acogimiento de la acción en la
vulneración del principio de igualdad de los legitimarios, y no —como se criticó — en
el menoscabo de las legítimas o mejoras, pues los legitimarios (hijos matrimoniales)
recibirán menos que los legitimarios demandados (hijos no matrimoniales) , lo que
no se consigue sólo con la restitución del exceso de lo donado, en el supuesto que
se menoscaben efectivamente las legítimas; lo que resulta tanto o más discutible si
se piensa es que la calidad de legitimarios (reconocimiento de la filiación
matrimonial) la adquirieron los demandados cuando ya habían ingresado a su
patrimonio lo donado en tanto terceros. Lo anterior podría llevar al absurdo de
entender que la Corte estima que todo asignatario "rico" no tendría derecho a su
legítima porque su patrimonio sería mayor que el de los demás legitimarios.

CLASE Nº 23 DE LAS MEJORAS

459
 5 21 . GENERALIDADES . La palabra mejoras en Derecho sucesorio permite varias
acepciones. Una amplia , que significa toda ventaja o beneficio que recibe un
heredero en relación a los demás; una restringida , que significa la parte de la
herencia que el causante puede dejar sólo a las personas que la ley designa; una
más técnica , que significa aquella cuota o parte distraída de la legítima que el
causante asigna o distribuye a su cónyuge y/o a uno o más de sus descendientes o
ascendientes, sean o no legitimarios, para beneficiarlos o favorecerlos por sobre su
legítima.

Hemos dicho hace poco que las mejoras son una asignación forzosa, aunque no
absolutamente forzosa como la legítima. En efecto, por un lado, no está obligado a
disponer el testador de esa parte de la herencia; si no lo hace el efecto que se
produce es que crece la legítima, lo que revela en el fondo que aquella (la parte de
mejoras) es una cuota en que se restringe ésta; por otro lado, en el caso de disponer
de ella el testador, la ley le permite asignarla o distribuirla libremente a las personas
a quien la ley designa. Consecuencia de lo anterior, es que la parte de mejoras no
tiene existencia real sino cuando el testador la asigna o distribuye; en otras palabras,
si el testador no dispone de ellas, habiendo legitimarios, sólo habrá una cuarta de
libre disposición y tres cuartos de la herencia para las legítimas.

Nuestro Código en el Párrafo 3º relativo a las "Legítimas y Mejoras" del que nos
venimos ocupando, regula la cuarta de mejoras , es decir, la referida a la última de
las acepciones que nos revela, además, la verdadera naturaleza jurídica de esta
cuarta .

Las mejoras representan un lugar que se encuentra a medio camino entre los
límites a la libertad de testar que representan las legítimas y la misma libertad de
testar. Una institución genuina y típicamente española.

5 22 . UN POCO DE HISTORIA . La cuarta de mejoras tiene su origen en el Derecho

visigodo de donde pasó a la legislación de los Fueros, al Código de las Siete
Partidas y a las Leyes de Toro y de ahí al Código civil español. Según De CASSO Y
ROMERO y CERVERA Y JIMÉNEZ-ALFARO " algunos escritores encuentran el origen de
la mejora en ley Dum Inclita de Chindasvinto , y creen que se concedió como
transacción con las tendencias romanas, de libertad casi ilimitada de testar, al
triunfar el principio de protección de los herederos legítimos, que inspiraba el
derecho de los visigodos. En dicha ley, la porción destinada a la mejora de los
descendientes tenía como límite la décima parte de los bienes, que Ervigio elevó a
un tercio."

A pesar que esta asignación forzosa tiene su antecedente en el Derecho español,

hay diferencias en la forma en que se regula en ese ordenamiento y en el nuestro.
Probablemente haya influido que don Andrés BELLO no veía con buenos ojos a las
mejoras por lo que en su Proyecto de Código civil no las contempló. La figura sería
agregada a requerimiento de la C omisión revisora de 1853.

460
 5 23 . CONCEPTO . La palabra mejora proviene del latín meliore . Conforme al ya
transcrito inciso 3º del Art. 1184, parte final, las mejoras son aquella cuarta parte de
la masa de bienes que constituye el haber líquido del patrimonio del causante con
que éste ha querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o
ascendientes, sean o no legitimarios.

El objeto o fin de la cuarta de mejoras es , como su nombre lo indica , poder

favorecer o beneficiar, exclusivamente o no, el testador a alguno de sus
descendientes, a sus ascendientes y/o a su cónyuge sobreviviente.

El legislador pone, con las mejoras, a disposición del testador no sólo un

mecanismo para premiar merecimientos, sino uno para compensar desigualdades
entre estas personas. Las mejoras son, en concreto, un mecanismo para romper el
principio de igualdad que rige entre los legitimarios, que son todos titulares de
mejoras. Como señalaban los citados autores clásicos españoles " nada conduce
tan directa mente a la desigualdad como la igualdad cuand o es material y absoluta
[como en el caso de las legítimas]. La verdadera igualdad, recordemos la frase
de COUSIN, 'consiste en tratar desigualmente a los seres desiguales'."

5 24 . FORMAS EN QUE EL TESTADOR PUEDE DISTRIBUIR LA CUARTA DE MEJORAS. El

testador puede elegir libremente entre los asignatarios de cuarta de mejoras que la
ley señala y puede distribuirla como quiera, en las proporciones que quiera,
pudiendo asignarla incluso en su totalidad a uno de ellos. Así lo prescribe el Art.
1195.

Art. 1195. "De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la

distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes;
podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los
otros.

Los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras serán siempre

en favor del cónyuge, o de uno o más de los descendientes o ascendientes del
testador ."

De esta forma, si se ha otorgado testamento y dispuesto de la cuarta de mejoras,

ésta no se distribuye conforme a las reglas de la sucesión intestada como las
legítimas, sino de acuerdo al testamento, por lo que prima en todas sus partes la
última voluntad del testador.

52 5 . CARACTERÍSTICAS DE LA CUARTA DE MEJORAS . Tres son las principales

características que tiene la cuarta de mejoras en la regulación del Código civil.

1º. Es una asignación forzosa. Conforme se desprende del Art. 1167 que contiene
en su numeración, en tercer lugar, a las mejoras, éstas constituyen una asignación
forzosa sólo en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge
sobreviviente.

461
 Art. 1167. "Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y
que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas.

Asignaciones forzosas son:

1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;

2. Las legítimas;

3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes

y del cónyuge."

Si el testador no dispone de esta cuarta, "acrece" a la legítima rigorosa, que pasa

a ser efectiva. Hemos ya sostenido por qué no compartimos que sea una asignación
igual de forzosa que lo es la legítima como tampoco que acrezca a la legítima, pues
es, en realidad, parte que se sustrae de ella. No volveremos sobre este punto, pero
sí señalaremos que la doctrina en Chile, como en el caso de los
profesores DOMÍNGUEZ , no la consideran parte de la legítima.

S í señalaremos las consecuencias que trae el ser la cuarta de mejoras una

asignación forzosa:

1º Le favorece la formación de los acervos imaginarios; 2º Si el testador dispone

de ella, a favor de personas que no sean las indicadas por la ley, hay lugar a la
acción de reforma de testamento del Art. 1220.

Art. 1220. "Si el que tiene descendientes, ascendientes o cónyuge dispusiere de

cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrán
también derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se
les adjudique dicha parte."

2º. Las mejoras no se presumen, necesitan de una declaración expresa del

testador. Así se desprende del tenor de los Arts. 1198 y 1203.

Art. 1198. "Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o
irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se
imputarán a su legítima, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura
o en acto posterior auténtico aparezca que el legado o la donación ha sido a título
de mejora.

Sin embargo, los gastos hechos para la educación de un descendiente no se

tomarán en cuenta para la computación de las legítimas, ni de la cuarta de
mejoras, ni de la cuarta de libre disposición, aunque se hayan hecho con la calidad
de imputables.

462
 Tampoco se tomarán en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos
a un descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre."

Art. 1203. "Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario,
que sea descendiente, se imputarán a su legítima; pero sólo en cuanto hayan sido
útiles para el pago de dichas deudas.

Si el difunto hubiere declarado expresamente por acto entre vivos o testamento

ser su ánimo que no se imputen dichos gastos a la legítima, en este caso se
considerarán como una mejora.

Si el difunto en el caso del inciso anterior hubiere asignado al mismo legitimario a

título de mejora alguna cuota de la herencia o alguna cantidad de dinero, se
imputarán a dicha cuota o cantidad; sin perjuicio de valer en lo que excedieren a
ella, como mejora, o como el difunto expresamente haya ordenado."

La asignación de la cuarta de mejoras supone la existencia de un testamento. La

cuarta de mejoras no se distribuye de acuerdo a la sucesión intestada, sino a la
testada. Otra consecuencia derivada de que no puede haber mejoras sin testamento
es que en ella no opera el derecho de representación, pues éste opera sólo en la
legítima.

Como lo expresan los profesores DOMÍNGUEZ una cosa es que la mejora no se

presuma y otra que no pueda interpretarse en el testador el ánimo de mejorar , tal
como se deduce de lo expresado en el inciso 2º del Art. 1203. En efecto, no es
condición necesaria que el testador emplee una fórmula especial o manifieste en
términos explícitos que su deseo es mejorar, este deseo o intención se desprendería
de la ausencia de declaración expresa del testador de imputar los desembolsos
hechos en pago de deudas de un legitimario a su legítima. Resulta entonces, como
expresa la doctrina chilena recién citada, que estaríamos frente a un supuesto de
"mejora tácita." Otra manifestación de esta "mejora tácita" se encontraría en el inciso
1º del Art. 1193 , que nos señala que "Si lo que se ha dado o se da en razón de
legítimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de
mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporción que corresponda entre los
legitimarios".

3º . La cuarta de mejoras sólo excepcionalmente admite modalidades. Sabemos

que las asignaciones forzosas son actos jurídicos esencialmente puros y simples,
pues no admiten modalidades. Sin embargo, se aprecia del Art. 1192 ya estudiado,
el mismo precepto contempla una excepción al hacer un reenvío al Art. 1195.

Art. 1192. "La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o

gravamen alguno.

Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la
forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador los gravámenes que
quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1195."
463
 En efecto, conforme al inciso 2º del Art. 1195, pueden imponerse modalidades a
la cuarta de mejoras consistentes en gravámenes que pesan sobre los asignatarios
de esta cuarta, gravámenes que serán siempre a favor del cónyuge, de uno o más
de los ascendientes o de los descendientes, es decir, de los mismos beneficiarios
de mejoras.

Art. 1195. "De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la

distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes;
podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los
otros.

Los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras serán siempre

en favor del cónyuge, o de uno o más de los descendientes o ascendientes del
testador."

52 6 . DE LOS PACTOS DE NO MEJORAR. C onstituye un principio general de derecho,

por la inmoralidad que conllevan, sancionar con nulidad los pactos sobre sucesión
futura, esto es, sobre una sucesión que no se ha abierto aún. La razón se encuentra
en la ilicitud de su objeto. En efecto, amén de limitar la libertad de testar, en estos
pactos cree el legislador que estaría latente el deseo de acelerar la muerte del futuro
causante a fin de que el pacto produzca efectos cuanto antes. Estos "pactos de
rapiña" , en palabras del profesor Avelino LEÓN HURTADO citando a GIORGI , admiten
sin embargo una excepción, y esta se refiere precisamente a los pactos negativos
sobre mejoras, es decir, a los pactos en que el futuro causante promete con sus
legitimarios no mejorarlos. Hacemos notar que un pacto de renuncia a la legítima
también constituiría un pacto nulo, eso sí, a pesar de estar igualmente concebido
en términos negativos, la razón de su nulidad estaría en la infracción de una norma
prohibitiva, tal como ya lo analizamos al estudiar los Arts. 1192 y 1204.

Se permite, entonces, en nuestra legislación un solo pacto sobre sucesión futura,

tratado precisamente en el Art. 1204, denominado pacto de no mejorar o , en la
nomenclatura del profesor RODRÍGUEZ GREZ , "promesa de no disposición de la
cuarta de mejoras."

52 7 . CONCEPTO. Un pacto de no mejorar es una convención que consiste en que

el causante promete a un legitimario no disponer de la cuarta de mejoras.

Art. 1204. "Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su
cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era
legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de
mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá
derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el
cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare.

Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y

el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor."

464
 Nótese que este pacto sólo puede tener por objeto la promesa del futuro causante
de no mejorar a algún legitimario. De hecho, este pacto sólo pueden celebrarlo el
futuro causante y uno o todos sus legitimarios, queda por tanto excluida toda
posibilidad de celebrar este pacto a los demás beneficiarios de la cuarta de mejoras
que no sean legitimarios.

Como trataremos de demostrar el pacto de no mejorar que celebra uno de los

legitimarios con el futuro causante busca, en el fondo, que éste no sea excluido de
la cuarta de mejorar para el caso de incumplimiento.

52 8 . CARACTERÍSTICAS DEL PACTO DE NO MEJORAR. Intentaremos extraer las

principales características de este pacto sobre sucesión futura lícito.

1º . La mayoría de la doctrina señala que este pacto es una convención. En efecto,

la doctrina se encuentra conteste en exigir la concurrencia del futuro causante y de
uno o más de los legitimarios asignatarios de cuarta de mejoras que consentirán en
la promesa del futuro de cuius . No bastaría, aunque se cumpla con la forma
solemne exigida por la ley (escritura pública), que prometa unilateralmente no
disponer de la cuarta el futuro testador. Aunque el Código habla de "promesa" no lo
hace, creemos, en sentido técnico-contractual del Art. 1554 como si quisiese
aplicarle el estatuto del contrato de promesa de celebrar un contrato, entendemos
que lo hace como sinónimo de "obligación". El pacto de no mejorar es, sin duda, un
mecanismo contractual, pero no es un contrato de promesa de celebrar otro
contrato.

Por medio de esta "promesa" una de las partes —el futuro causante — se obliga
a no disponer de toda la cuarta de mejoras, lo que es sinónimo de no disponer de
"parte alguna" como lo señala el Código. Sin embargo, como dijimos , los efectos
de este pacto no son los propios del contrato de promesa del Art. 1554, pues no
hace nacer obligaciones, ni puede hacerlo, para el contratante incumplidor (el futuro
causante).

2º . No produce los efectos propios de la promesa. Como acabamos de adelantar,

este pacto aunque el Código emplee el verbo "prometer" no produce los efectos
propios del contrato de promesa disciplinado en el Art. 1554, ya que no es un
contrato de promesa de celebrar otro contrato. No debe observar todos los
requisitos del artículo citado, circunstancia que en el contrato de promesa de
celebrar un contrato acarrearía su invalidez. En el límite se trataría de una promesa
unilateral (pues sólo se obliga el eventual causante), de no hacer algo en un futuro
acto unilateral: el testamento.

En cuanto a sus efectos, si bien hace nacer obligaciones para una sola de las
partes, una obligación negativa de no disponer de la cuarta de mejoras, el
incumplimiento sólo se podrá constatar muerto que sea el contratante obligado,
cuando al abrirse el testamento aparezca que sí dispuso de la cuarta de mejoras.
Esta contravención de lo pactado, sin embargo, no trae como consecuencia ni la
resolución parcial del testamento ni menos el derecho a exigir su cumplimiento
465
forzado. Las consecuencias del incumplimiento tampoco las asume el contratante
fallecido, no podría por lo demás hacerlo; estas consecuencias que se acercan a
una reparación in natura las asume el o los legitimarios que hayan sido beneficiados
de la cuarta.

Avanzaremos con las características para luego retomar estos efectos

particulares.

3º . Es un pacto entre vivos. Como se trata de una convención es un pacto que se

celebra en vida entre el causante y uno o más legitimarios sobre una sucesión
futura. Esta característica va intrínsecamente relacionada con la exigencia de existir
los legitimarios al tiempo del pacto. Si no tuviera a la sazón legitimarios, el pacto
podría considerar como un pacto ilícito sobre sucesión futura.

4º . Es solemne. En efecto, la ley ha exigido una forma solemne calificada, la

escritura pública , sin la cual no produce efecto alguno. Esto lo diferencia del
contrato de promesa de celebrar un contrato que sólo exige el escrito como forma
solemne.

52 9 . EFECTOS DEL PACTO DE NO MEJORAR. El Art. 1204 inciso 1º, segunda parte,
regula los efectos de esta estipulación, señalando que " ( ... ) el favorecido con ésta
tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría
valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les
aprovechare".

A pesar de contener el pacto una obligación de no hacer, que finalmente se

incumple por único contratante obligado, el futuro causante, cuando aparece de su
testamento que ha asignado la cuarta de mejoras, los efectos propios de la
inejecución de una obligación de no hacer, tratados en el Art. 1553, no se producen.
El efecto del incumplimiento está previsto anticipadamente por el legislador: el
contratante insatisfecho sólo puede exigir lo que a él le hubiere reportado el
cumplimiento del pacto, es decir, que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo
que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción
les aprovechare.

Un ejemplo nos revelará cómo opera el efecto señalado. Imaginemos que el

causante que tenía cinco hijos, celebró el pacto de no mejorar con uno de ellos, al
abrirse el testamento aparece que el testador les asignó a los demás la cuarta de
mejoras, excluyéndolo. Si hubiese resultado beneficiado é l también su parte
hubiere ascendido a 20. Los beneficiarios de la cuarta deberán pagar a prorrata
estos 20 al asignatario pasado en silencio, concurriendo los cuatro beneficiarios en
partes iguales, esto es, cada uno deberá contribuir con 5.

En el mismo caso anterior, supongamos ahora que la cuarta de mejora s ha sido

íntegramente asignada a uno de los hijos no contratantes quien recibe por este
concepto 100. El hijo contratante sólo puede demandar al beneficiado que le

466
reintegre los 20 que le correspondían. ¿Y los otros tres hijos no se benefician de la
cuarta? No, pues no pactaron con el futuro causante ni fueron beneficiados por éste.

Como se ve el pacto de no mejorar que celebra uno de los legitimarios con el

futuro causante busca, en el fondo, que éste no sea excluido de la cuarta de
mejora s para el caso que el testador disponga de ella.

El pacto de no disponer de la cuarta, en el fondo, envuelve una promesa de hecho

ajeno, pues el futuro testador se obliga a no disponer de la cuarta y al mismo tiempo
promete que los beneficiados por ella, en caso de incumplimiento, darán (a prorrata)
al promitente (el pactante) la parte que le hubiera correspondido como asignatario
de la cuarta. Esta es la única forma de entender que los efectos del pacto alcancen
a terceros (los beneficiados) que no concurrieron a su celebración.

CLASE Nº 24 DEL DESHEREDAMIENTO

5 30 . GENERALIDADES Y UN POCO DE HISTORIA. Otro de los mecanismos de

protección de las legítimas es el desheredamiento. N uestro Código le
destin ó el Párrafo 4º del Título V del Libro Tercero que lleva precisamente por
nombre "De los desheredamientos".

Aunque sus orígenes parecen ya encontrarse en el Código de Hammurabi, es en

el Derecho romano que el desheredamiento pasa a ser regulado teniendo como
antecedentes la exheredatio bona mente facta establecida en interés del
desheredado y su familia. En sus comienzos, sin limitar la facultad de testar, la
desheredación se gestó por la imposición al pater de la necesidad de declarar
qui é nes eran los sui heredes , quedando a su arbitrio instituirlos o desheredarlos.
Esta obligación se estableció para evitar errores como cuando el testador instituía
heredero a un extraño creyendo a su hijo muerto en batalla, en circunstancias que
volvía de la guerra. Ya temperada la libertad absoluta e inmotivada de testar que se
contenía en la Ley de las XII Tablas, por la ley Glicia que había concedido a los hijos
desheredados la actio inofficiosi testamenti, comenzó a restringirse más la facultad

467
de testar y con ello a exigir que el testador expresare los motivos para excluir de la
herencia a un sui heredes . Lo anterior se explicaba pues en Roma el testador que
no motivaba la exheredatio de un hijo era considerado carente de juicio para
testar. JUSTINIANO sería quien en sus Institutas (Libro II, Título XIII, Exheredatione
liberorum ) igualaría a los descendientes de ambos sexos, a los hijos póstumos,
al nasciturus y a los hijos emancipados o no, manteniendo algunas diferencias , eso
s í, respecto de los adoptados, ordenando a los testadores instituir o desheredar
nominada y motivadamente a todos éstos. Nos lega JUSTINIANO (§5) sentando est e
principio de igualdad, en especial entre hombres y mujeres, una sabia
frase : " Nostra vero constitutio inter masculos et fem inas in hoc jure nihil interesse
existimans, quia utraque persona in hominun procreatione similiter naturæ officio
fungitur ", es decir, piensa el Emperador que no debe hacerse ninguna distinción
entre hombres y mujeres ya que cada uno cumple igualmente, en la procreación de
los hombres, las funciones que le atribuye la naturaleza. El mismo gran jurista y
emperador nos dejaría la famosa Novela 115 , y catorce causales para desheredar
a los descendientes y ocho para los ascendientes.

Así pasó el desheredamiento a la legislación de los Fueros en España, siendo las

Partidas las que trasladaron al Derecho castellano la legislación justinianea. El paso
a su consagración en el Código civil español estaba hecho.

En el Derecho antiguo francés , POTHIER se alzaba contra el desheredamiento

fundándose en la intangibilidad de la legítima y en que resultaba innecesario su
establecimiento desde que existían las indignidades para suceder. Probablemente
esto lleva a que el Code de Napoléon, como lo afirmaban Ambroise COLIN y
Henri CAPITANT, "haya suprimido la exheredación como acto de voluntad específica.
El difunto puede separar a su heredero llamando legatarios a la sucesión (...). En
cambio, el Código acogió la teoría de la indignidad. Ella no puede pronunciarse sino
en los casos limitativamente determinados por la ley. La indignidad entonces cambió
de carácter: ella es hoy día una verdadera pena civil." En el mismo sentido
George RIPERT y Jean BOULANGER , siguiendo a PLANIOL , nos recordaban que es el
derecho revolucionario el que suprime la exheredación, sin que el Código civil la
restablezca. El carácter de orden público de la réserve héréditaire hace que no
admita excepción alguna a su respeto. Las indignidades existen en la sucesión
abintestato , pero son pasadas en silencio en la sucesión testamentaria. Los
redactores del Código civil francés no admitirán el desheredamiento de un
descendiente incluso si contra ellos existe un muy gran descontento. En Francia, en
conclusión, existen las indignidades y variados mecanismos indirectos de
desheredamiento, lo que hace innecesario que se restablezca esta institución
romana.

En nuestro Código civil a pesar de que se homologan la mayoría de las causales

de indignidad con las de desheredamiento, se integran, además, casos de
desheredamiento legal no comprendidos en las indignidades o incapacidades.

468
 5 31 . CONCEPTO. El desheredamiento es una disposición testamentaria en que se
ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima. Así lo dispone
el Art. 1207.

Art. 1207. "Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena

que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima.

No valdrá el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en este título

se expresan."

Podemos también definir el desheredamiento como el acto formal por el cual el

testador, invocando una causa legal y cierta, excluye de su derecho a un legitimario.

5 32 . FUNDAMENTO DEL ESTABLECIMIENTO DE LAS NORMAS QUE REGULAN EL

DESHEREDAMIENTO. El desheredamiento es, ante todo, un mecanismo por el que se
protege a los legitimarios. El objetivo de la regulación del desheredamiento es
hacerlo estricto para que sólo proceda en casos de un comportamiento realmente
repudiable de éste para que no sea posible a través del desheredamiento burlar las
legítimas. Sin embargo, también resulta ser una justa medida entregada al testador,
frente a su limitada libertad de testar, de excluir a quien no merece sucederle por
presentar comportamientos repudiables hacia su persona o bienes. Como lo
expresaba el profesor CLARO SOLAR : " ( ... ) no habría justicia, no habría equidad
alguna en coartar la facultad de disposición del padre de familia, a quien el
descendiente no guarda las consideraciones que le debe; y dejar al descendiente
asegurado de recibir no obstante su herencia."

5 33 . REQUISITOS PARA QUE OPERE EL DESHEREDAMIENTO . Al contemplar este

instituto de raíz romana, nuestro legislador exigió la observancia de una serie de
requisitos exigentes para que desheredar a un legitimario pudiera producir efectos.

1º. El desheredamiento debe efectuarse por testamento. La exigencia de que para

que el desheredamiento produzca efecto sea necesario que se efect úe por
testamento, se extrae del propio concepto del Art. 1207 que lo define como una
disposición testamentaria. Esto implica, que ninguna otra solemnidad puede
reemplazar al testamento. El desheredamiento no puede suplirse, por ejemplo, por
una escritura pública.

2º. Para que opere el desheredamiento debe invocarse una causa legal. La
exigencia de invocar una causa legal hace del desheredamiento un acto fundado.
Las causas de desheredamiento del Código reconocen como claro antecedente
la Novela 115 y sus causales. Estas causales, como veremos luego, son en parte
recogidas por nuestro Art. 1208.

En efecto, el Código hace una distinción interesante: por un lado, en relación a

los descendientes , señala que pueden ser desheredados por cualquiera de las
causales del Art. 1208 que se transcribe a continuación.

469
 Art. 1208. "Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las
causas siguientes:

1ª Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o

bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes;

2ª Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo;

3ª Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;

4ª Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado

a obtenerlo;

5ª Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse
abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames; a menos que se pruebe
que el testador no cuidó de la educación del desheredado.

Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las

tres primeras causas."

Por otro lado, en cambio, exige que los ascendientes y el cónyuge sólo puedan
ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causales, que en general
corresponden a las causales de indignidad de los numerales 2º a 4º del Art. 968.

Art. 968. "Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

2º El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la

persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por
sentencia ejecutoriada;

3º El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de

demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió
pudiendo;

4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o
le impidió testar;"

A estas causales nos referiremos más latamente en seguida. Avancemos con otra
condición necesaria para que opere el desheredamiento.

3º. La causal de desheredamiento debe indicarse en el testamento de forma

específica . Así se desprende, en efecto, del Art. 1209 inciso 1º, 1ª parte.

470
 Art. 1209. "No valdrá ninguna de las causas de desheredamiento mencionadas
en el artículo anterior, si no se expresa en el testamento específicamente, y si
además no se hubiere probado judicialmente en vida del testador, o las personas
a quienes interesare el desheredamiento no la probaren después de su muerte.

Sin embargo, no será necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare

su legítima dentro de los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión;
o dentro de los cuatro años contados desde el día en que haya cesado su
incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz."

El profesor CLARO SOLAR , nos demostraba que la exigencia es grande para el

testador, ya que nuestro legislador habría reproducido la disposición de la Novela
115 de JUSTINIANO y de las Partidas, "según la cual debía expresarse
nominativamente en el testamento la causa de la desheredación con la debida
especificación de los pormenores del hecho, sin que fuera lícito agregar hechos o
circunstancias nuevas pues la determinación del testador de desheredar a su
heredero forzoso debía ser juzgada con arreglo a los hechos que él había tenido a
la vista al tomar la resolución".

A nuestro modesto entender , imponerle al testador la carga de no errar en la

causa de desheredamiento que invoca, esto es, de exigirle un grado de precisión
extremo en el señalamiento de la causal en que se funda, no debiera representar el
espíritu de la regla ni del instituto en estudio, tanto más cuanto puede que ella haya
sido probada judicialmente en vida del testador, como veremos en seguida. En
efecto, el fin del desheredamiento es "denunciar" pormenorizadamente los hechos
agraviantes cometidos por el legitimario que lleven al testador a tomar la dura
decisión de privarlo del todo o parte de la legítima que la ley le reserva; no pueden
estos hechos quedar sujetos a la erudición y precisión técnico-jurídica del testador
para que puedan producir sus efectos. El ju e z será llamado en su momento a
interveni r para precisar si los hechos que esgrime el testador coinciden con alguna
o algunas de las causales legales.

No podríamos comprender, por ejemplo, que después de un relato

circunstanciado y contundente de los abandonos constantes que padeció el testador
en notable estado de necesidad de parte de un hijo, quien fue condenado incluso
judicialmente a darle alimentos sin que se allanara a cumplir lo resuelto, deba de
desestimarse el desheredamiento porque el testador no dijo expresamente que
invocaba la causal segunda del Art. 1208 del Código, esto es, por no haberle
socorrido en estado de demencia o destitución, pudiendo.

4º. Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben haber

acaecido en vida del testador y ser probados en vida o con posterioridad a su
fallecimiento . A sí lo prescribe el recién transcrito Art. 1209 inciso 1º, en su segunda
parte. En efecto, la causal que se invoca debe haber sido probada en vida, es decir,
los hechos constitutivos del desheredamiento tienen que haberse acreditado en un
proceso y constar ello en una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Si
en vida no se hubiese probado judicialmente los interesados en excluir al
471
desheredado podrán también acreditarlo judicialmente después de la apertura de la
sucesión. Han fallado nuestros tribunales superiores de justicia que legítimo
contradictor en el juicio de desheredamiento es el desheredado contra el
desheredador o éste contra aquél, en el primer caso al que se refiere el artículo
1209; y los herederos interesados en sostener la validez del testamento contra el
desheredado o viceversa, en el segundo caso que dicho artículo señala.

El desheredamiento, entonces, para producir sus efectos, por regla general, debe
ser probado judicialmente. Sin embargo, conforme al Art. 1209 inciso 2º, esta
prueba no es necesaria, cuando el desheredado no ha ejercido la acción de reforma
de testamento reclamando contra el desheredamiento dentro de los cuatro años
siguientes, que es el plazo para ejercer esta acción, conforme de desprende del Art.
1216.

Art. 1216. "Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les
corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán
intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren
transmitido sus derechos), dentro de los cuatro años contados desde el día en
que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.

Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus

bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro
años contados desde el día en que tomare esa administración."

5 34 . CAUSALES DE DESHEREDAMIENTO. Las casuales de desheredamiento según

opinión mayoritaria de la doctrina son taxativas. Ergo , fundado sobre hechos, igual
o más graves, no tipificados en las causales, no valdrá el desheredamiento.

Don Luis CLARO SOLAR atribuía este carácter taxativo al peso de la historia, pues
tanto el derecho justinianeo como el de las Partidas exigían que se desheredara con
causa determinada en la ley. Creemos que es necesario cambiar ese criterio
histórico, "actualizarlo" en cierto modo, remitámonos , por ejemplo , a las dos
primeras causales del Art. 1208 y veremos que resultaría absurdo no aplicar por
analogía la primera causal al legitimario que dio muerte al conviviente y padre o
madre de los hijos del causante; o no aplicar la segunda causal al legitimario que
no socorrió afectiva y materialmente al causante durante la larga enfermedad
terminal que éste padeciera y que terminó provocándole la muerte.

Como sea, nuestro Código, como ya avanzamos, distingue entre causales

exclusivas para los descendientes y causales comunes para éstos y los
ascendientes y cónyuge sobreviviente, según se desprende del Art. 1208 recién
transcrito, las que se relacionan directamente con las indignidades del Art. 968.

Dado que ya hicimos un estudio pormenorizado de cada una de ellas con ocasión
del estudio de las indignidades , nos remitiremos a ese estudio.

472
 5 35 . DE LAS CAUSALES COMUNES. P or causales comunes entenderemos aquellas
que son aplicables a todos los legitimarios. Ellas son , fundamentalmente , tres.

Primera causal. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona,
honor, bienes o en la persona, honor o bienes de su cónyuge o de cualquiera de
sus ascendientes o descendientes. Esta causal contenida en el primer numeral del
Art. 1208 debe concordarse con los Arts. 172 y 968, Nº 2, ya estudiados.

Los hechos constitutivos de injuria son apreciados soberanamente por los jueces
de fondo, pero la calificación jurídica de la gravedad puede ser objeto de casación.

Según los profesores DOMÍNGUEZ , habría sinonimia entre las nociones de "injuria
grave" y de "atentado grave" que emplean los preceptos. Empero , entre la causal
de indignidad del Art. 968 Nº 2 y la de desheredamiento del Art. 1208 Nº 1, habrían
diferencias en cuanto al escenario en la que actúan y a la forma de demostrarla. En
efecto, por un lado, la causal de indignidad opera en la sucesión testada e intestada,
pero el desheredamiento sólo en la testada. En realidad el desheredamiento,
aunque sólo proceda en virtud de testamento, puede afectar a la legítima, por lo que
no cabe duda que puede operar en la sucesión intestada por lo que ambas pueden
operar en ambas sucesiones; y, por otro lado, si bien ambas requieren de prueba
establecido en juicio, excepcionalmente el desheredamiento no requerirá de esta
prueba para el caso el Art. 1209 inciso 2º.

Segunda causal. Por no haberle socorrido en estado de demencia o destitución,

pudiendo. También esta causal está íntimamente ligada con la establecida para la
indignidad en el Art. 968, Nº 3. Sin embargo, el ámbito de aplicación de la causal, la
de indignidad es más restringida que la de desheredamiento, pues aqu é lla alcanza
hasta los consanguíneos dentro del sexto grado inclusive, mientras que la de
desheredamiento procede respecto de todos los descendientes, ascendientes y el
cónyuge.

Ya hemos tenido la ocasión de "criticar" esta causal , la que nos parece

doblemente curiosa pues, por una parte, si el causante está demente no podrá testar
y con mayor razón tampoco desheredar al legitimario. Si así lo hiciere el testamento
sería anulable. Por otra parte, si el causante es un desposeído no tendrá bienes
sobre los cuales testar y sobre los pocos bienes que tuviere le saldría
excesivamente oneroso otorgar un testamento. Las causales se
aplicaría n, entonces , para el período de tiempo en que el testador estuvo demente
(supuesto que se rehabilitó después y pudo testar) o estuvo en precariedad
económica (supuesto que luego de ello se enriqueció).

Tercera causal. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar. Esta
causal está en íntim a relación con la causal de indignidad del Art. 968, Nº 4. Sobre
ella invitamos al lector a releer lo ya analizado en su oportunidad en las causales de
indignidad.

473
 5 36. DE LAS CAUSALES ESPECIALES . Entendemos por causales especiales las
aplicables exclusivamente a los descendientes. Es decir, ellas no pueden invocarse
respecto del cónyuge o los ascendientes.

Primera causal. Por haberse casado el descendiente sin el consentimiento del

testador o de un ascendiente, según el caso, estando obligado a obtenerlo. Esta
causal contenida en el numeral 4º del Art. 1208 se homologa con la exigencia del
Art. 107.

Art. 107. "Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el
consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o
madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado más
próximo.

En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio."

Sobre ella también invitamos al lector a releer lo ya analizado en su oportunidad

en las causales de indignidad.

Segunda causal. Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva o por
haberse abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames, a menos que se
pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado. Esta quinta y
última causal del Art. 1208 se coloca en dos situaciones y un caso de excepción
para que opere.

Primera situación : Que se haya dictado sentencia condenatoria contra el

descendiente, sin especificar ni considera el delito o el tipo de participación que en
el ilícito le haya cabido, pues lo que le interesa a la ley es la pena aplicable , no el
delito ni el grado de participación.

Segunda situación : Que el descendiente se haya abandonado a los vicios o haya

ejercido granjerías infames. La expresión "abandonado a los vicios" es una doble
cuestión de hecho que corresponderá a los jueces del fondo decidir. Primero, por
cuanto el "abandono" implica un grado de querer, frente a distintas opciones, de
decidir u optar voluntariamente por los vicios. Segundo, no especifica la ley qué
entiende por vicios, pero la mayoría de ellos y que hacen que la gente no sólo se
abandone sino se pierda en ellos hoy son considerados enfermedades ( como la
drogadicción, el alcoholismo, el tabaquismo, la ludopatía, etc.). Por otro lado, la
expresión "granjerías infames" tampoco h a sido definida por el legislador, siendo el
sentido general, natural y obvio de ella, según los profesores DOMÍNGUEZ , las
ganancias o utilidades obtenidas a partir de negocios ilícitos, que causan descrédito
y deshonra, como el tráfico de blancas, el narcotráfico, la prostitución, etc.

En fin, como se señaló y ha podido advertirse, algunas de las causales de

desheredamiento pueden dar lugar a la vez a una declaración de indignidad. Este
tratamiento doble es el que el Código civil francés consideró injustificable, por
redundante. Pero nuestro Código y así lo han entendido nuestros autores estiman
474
que esta doble regulación puede justificarse en que las normas sobre
desheredamiento buscan resguardar la voluntad del testador; en cambio, la
declaración de la indignidad, en la práctica, queda en manos de los herederos. Por
otra parte, la aquiescencia del desheredado, conforme al Art. 1209 inciso 2º, trae
como consecuencia su desheredamiento; en cambio , la indignidad siempre
requiere de prueba y declaración judicial.

5 37 . EFECTOS DEL DESHEREDAMIENTO . Para finalizar veremos las consecuencias

que trae el desheredamiento que opera conforme a derecho de un legitimario.
Son , fundamentalmente , tres las consecuencias que trae consigo.

1º. Los efectos que se producirán son, en principio, los que determina la voluntad
del testador. Ante el silencio suyo, acerca de si priva en todo o parte de su legítima
al legitimario, se entiende que el desheredamiento es total. Así se desprende del
inciso 1º del Art. 1210.

Art. 1210. "Los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limitare

expresamente, se extienden no sólo a las legítimas, sino a todas las asignaciones
por causa de muerte y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador.

Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz."

2º. El desheredamiento no sólo alcanza al legitimario en su legítima rigorosa, sino

que además se extiende a la legítima efectiva, en la medida que las mejoras
acrezcan a la mitad legitimaria, pero no a las otras asignaciones forzosas.

En principio, el desheredamiento afectará a las donaciones que en testamentos

anteriores haya hecho el testador al desheredado. Sin embargo, el
desheredamiento no alcanza al derecho de alimentos, sino en la medida en que la
causal de desheredamiento constituya injuria atroz , según ya lo hemos visto en el
Art. 324 inciso 2º y 1210 inciso 2º. Advertimos, sin embargo, que de los Arts. 968 y
979 se desprende claramente que las tres primeras causales de desheredamiento
del Art. 1208 constituyen injuria atroz y , por ende , hacen perder el derecho de
alimentos.

3º. El desheredamiento sólo puede dejarse sin efecto en virtud de la revocación

del testador, según se desprende del Art. 1211.

Art. 1211. "El desheredamiento podrá revocarse, como las otras disposiciones
testamentarias, y la revocación podrá ser total o parcial; pero no se entenderá
revocado tácitamente, por haber intervenido reconciliación; ni el desheredado
será admitido a probar que hubo intención de revocarlo."

Del artículo citado pareciera desprende rse que el desheredamiento sólo puede
ser dejado sin efecto por la revocación expresa, total o parcial, del testamento que
lo contiene, lo que no puede hacerse sino mediante el otorgamiento de otro

475
testamento posterior. Lo anterior parece deducirse de la frase "pero no se entenderá
revocado tácitamente" ; sin embargo, esa imposibilidad de revocarlo tácitamente es
aplicable sólo a la reconciliación que haya podido producirse entre testador y
legitimario. Pero nada obsta a que se considere revocación tácita del
desheredamiento cuando en el nuevo testamento no se hace mención al
desheredamiento o cuando en el nuevo se lo instituye heredero en la legítima.

OCTAVA LECCIÓN DE LA REVOCACIÓN Y REFORMA DEL TESTAMENTO Y DE LA PRETERICIÓN

DEL HEREDERO Y LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

CLASE Nº 25. DE LA REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO Y DE LA ACCIÓN DE REFORMA

DEL TESTAMENTO.

CLASE Nº 26. DE LA PRETERICIÓN DEL HEREDERO Y LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA.

CLASE Nº 25 DE LA REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO Y DE LA ACCIÓN DE REFORMA DEL

TESTAMENTO

DE LA REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

53 8 . GENERALIDADES . La revocación está regulada en el Párrafo 2º , titulado "De

la Reforma del Testamento" del Título VI , denominado "De la Revocación y
Reforma del Testamento", del Libro Tercero del Código Civil. Su regulación se
entrega a los Arts. 1212 a 1215.
476
 Sabemos que el testamento es esencialmente revocable y , por lo tanto , no se
puede renunciar a esta facultad porque ella descansa en un principio de orden
público. Ya hemos estudiado que la facultad de revocar es de la esencia del acto
testamentario, conforme lo dice el Art. 999; y como tal, es un elemento que
expresamente ha sido considerado por el legislador en el interés general, lo que
justifica su carácter irrenunciable, según lo vimos también ya en el Art. 1001.

También analizamos que, sin perjuicio de lo anterior, la facultad de revocación

sólo alcanzaba a "la parte dispositiva" del testamento, esto es, aquellas cláusulas
en las que el testador hace asignaciones de bienes, disponiendo por causa de
muerte de ellos; pero no alcanzaba a las meras declaraciones o "parte declarativa"
del testamento.

La revocación del testamento aparece, entonces, como una declaración unilateral

de voluntad del testador por el cual éste deja sin efecto, en todo o parte, otro
testamento otorgado. Constituye , por lo tanto , una causa de ineficacia del
testamento.

53 9 . UN POCO DE HISTORIA . E l profesor GUZMÁN BRITO nos enseña que en Roma"

un testamento, bien civil, bien pretorio, es esencialmente revocable, es deci r, puede
ser dejado sin efecto mediante un acto unilateral del testador; de la revocación se
dice rumpere testamentum , y del testamento revocado, que es ruptum ." También
nos explica el mismo autor que ya en el Digesto se sancionaba la revocabilidad del
testamento como esencial, pues ni siquiera el testador podría introducir una cláusula
de irrevocabilidad. JUSTINIANO consignaría la fórmula de que un testamento
ordenado conforme a derecho vale hasta tanto no se rompa o se haga írrito
(inválido): Testamentum jure factum usque eo valet donec rumpatur irritumve fiat .

Los profesores DE CASSO Y ROMERO y CERVERA Y JIMÉNEZ-ALFARO , para

explicarnos la transición al antiguo derecho español, nos enseñaban que "el Código
de las Siete Partidas (L. 21 a 25 inclusive, del t í t. I de la Part. 7ª) copió las
disposiciones del Derecho romano afirmando en términos generales el principio de
la revocabilidad al decir: ' la voluntad del ome es de tal natura, que se muda en
muchas maneras; e por ende ningun ome non puede facer testamento tan firme,
que lo non pueda despues mudar, cuando quisiere, fasta el dia que muera ."

El Derecho francés también acogería la figura de la revocación del testamento,

pero con una diferencia en cuanto al valor del nuevo testamento para derogar el
anterior.

En efecto, el principio según el cual un testamento sólo puede ser revocado por
otro testamento, sin necesidad que se diga expresamente que lo revoca, no será
acogido en el Derecho francés. El Code de Napoléon dispondría en el Art. 1036 que
" les testaments postérieurs qui ne révoqueront pas d'une manière expresse les
précédents, n'annuleront, dans ceux-ci, que celles de dispositions y contenues qui
se trouveront incompatibles avec les nouvelles, ou qui seront contraires ." Es decir,
el Código civil francés declara que el testamento posterior no revoca al anterior, en
477
lo que no se contradigan, cuando expresamente no se establece la revocación en
el último o posterior.

Nuestro Código civil sigue expresamente, según nota del propio Andrés BELLO, al
Derecho francés como puede advertirse de la redacción que se le dio al Art. 1215.

Art. 1215. "Un testamento no se revoca tácitamente en todas sus partes por la
existencia de otro u otros posteriores.

Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores,

dejarán subsistentes en éstos las disposiciones que no sean incompatibles con
las posteriores, o contrarias a ellas."

5 40 . CONCEPTO DE REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO . Don Luis CLARO SOLAR nos

enseñaba que por revocación de un testamento debía entenderse "el acto
testamento en que el testador modifica o retracta, o anula y deja sin efecto en todo
o parte un testamento anterio r. "

5 41 . FORMA DE LLEVAR A CABO LA REVOCACIÓN. Parece desprenderse del Art. 1213,

y así lo ha entendido la mayoría de la doctrina, que un testamento sólo puede ser
revocado por otro testamento.

Art. 1213. "El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o
parte, por un testamento solemne o privilegiado.

Pero la revocación que se hiciere en un testamento privilegiado caducará con el

testamento que la contiene, y subsistirá el anterior."

Sin perjuicio del hecho que la redacción de este precepto es defectuosa pues da
a entender que un testamento sólo puede ser revocado por otro testamento solemne
o privilegiado, en circunstancias que existen más tipos de testamentos, la cuestión
que se ha planteado es de si un testamento sólo y únicamente puede ser revocado
por otro o, puede serlo también, por ejemplo, por una escritura pública.

Si optamos por la primera solución, esto es, que la revocación de un testamento

sólo puede darse por otro testamento, se daría la incongruente situación que un
nuevo testamento otorgado para ese s o lo fin no contendría disposiciones de
bienes, haría una simple declaración, por lo que se presentarían inconvenientes
para calificarlo incluso como testamento. La incongruencia de esta situación permite
inclinarse por la segunda de las soluciones.

Nuestros Tribunales superiores de justicia, fundándose en el principio de

revocabilidad como esencial en el testamento, han aceptado su revocación
mediante el otorgamiento de una escritura pública.

478
 Un ejemplo, nos lo da un fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago de
22 de abril de 2002, que conoce del caso de un únic o heredero abintestato
(hermano de la causante) que demanda al poseedor de la herencia (quien había
sido instituido en todos los bienes por testamento) la restitución de la herencia
probando que la causante había otorgado escritura pública posterior revocando el
testamento. La defensa del asignatario testamentario era simple: la escritura pública
no tenía el mérito de provocar la revocación del testamento. La Corte de Santiago
considera que la cuestión de derecho que le corresponde dilucidar es si la
manifestación de voluntad que la testadora formuló en la escritura pública, en donde
expresaba su decisión de revocar y dejar sin efecto el testamento que había
otorgado, fue apta para producir tales efectos, o si para ello habría debido
necesariamente otorgar otro testamento. El Tribunal superior optó por dar valor de
revocación a la escritura pública. Conviene transcribir los interesantes
razonamientos que se contienen a partir del considerando quinto.

"Quinto: Que las normas contenidas en los artículos 1213 y siguientes del Código
Civil, en las cuales el demandado sustenta su defensa, si bien razonan siempre
sobre la base de una revocación hecha en virtud de otro testamento, no exigen
de manera expresa, como requisito de validez de la misma, que ella deba
necesariamente constar en otro testamento, aun cuando en el acto revocatorio el
testador se abstenga de efectuar una nueva disposición de sus bienes, como
sucede en este caso, en que doña XX se limitó a manifestar su voluntad de dejar
sin efecto su testamento, sin otorgar ningún otro.

Al respecto, cabe hacer notar que el artículo 1213 del Código Civil, en su inciso
primero dispone: "El testamento solemne puede ser revocado expresamente en
todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado".

Como puede advertirse, este artículo no regula todos los supuestos de

revocación, pues no se refiere, por ejemplo, a aquella que se realiza en forma
tácita, ni a la que recae en un testamento privilegiado.

Tampoco esta disposición contempla una norma imperativa en el sentido que el

testamento solemne deba siempre ser revocado por otro acto testamentario, ni
menos prohíbe otra forma de revocación. En efecto, al emplear la
expresión 'puede ', se limita a permitir o autorizar que un testamento solemne sea
revocado total o parcialmente por otro testamento solemne o incluso por uno
privilegiado, aunque en este último caso la revocación deba caducar
conjuntamente con el testamento que la contiene.

Sexto: Que, ante esta situación, esta Corte estima que la cuestión planteada debe
ser resuelta a la luz del principio de revocabilidad que nuestra ley consagra como
elemento de la esencia del testamento y que viene a constituir una verdadera
garantía para el testador de su libertad para disponer de los bienes que le
pertenecen.

479
 Siendo así, cuando el testador se limita pura y simplemente a dejar sin efecto un
testamento, con lo que naturalmente su herencia pasará a regirse por las reglas
que la ley contempla para la sucesión intestada, no hay razón legal para exigirle
que otorgue un nuevo testamento, toda vez que éste no va a contener ninguna
nueva disposición de bienes, cual es el objeto fundamental del acto testamentario,
definido en el artículo 999 del Código Civil, bastando entonces que la voluntad del
testador se manifieste de un modo igualmente explícito e inequívoco, como en la
declaración de voluntad contenida en la escritura pública otorgada por doña XX
en el referido instrumento de fs. 25.

Séptimo: (Se omite su transcripción) .

Octavo: Que, establecida la validez de la referida revocación y acreditado que el

demandant e tiene la calidad de hermano de filiación matrimonial de la causante,
al fallecimiento de ésta debe ser considerado como su heredero, de acuerdo a las
normas de la sucesión intestada, por lo que procede dar lugar a la demanda y
ordenar la restitución de los bienes hereditarios que no estuvieren en poder de su
legítimo dueño.

Por estos fundamentos y visto, además, lo dispuesto en los artículos 990 del
Código Civil, 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la
sentencia apelada, de fecha 16 de abril de 1999, escrita a fojas 60 y siguientes,
en cuanto rechaza la demanda intentada en lo principal de fs. 1 y, en su lugar , se
resuelve que dicha demanda queda acogida, debiendo el demandado restituir los
bienes hereditarios que se encontraren en su poder, con sus frutos percibidos a
contar de la notificación de la demanda, sin costas, por estimarse que tuvo motivo
plausible para litigar.

Redacción de la Ministra Sra. Maggi.

Cornelio Villarroel R., Víctor Montiglio R., Rosa María Maggi D ."

En concreto, si se opta por el testamento posterior como mecanismo para revocar

uno anterior, aclaremos que no hace falta que el segundo sea de igual naturaleza
que el revocado. Pueden perfectamente ser de distinta naturaleza como se
desprende del Art. 1213, inciso 1º. En caso cuando un testamento privilegiado
revoca uno solemne y el revocatorio caduca, la revocación queda sin efecto,
manteniéndose vigente el testamento anterior o revocado.

Sin embargo, la revocación de un testamento revocatorio no hace renacer el

primer testamento, a menos, claro está, que el testador expresamente le
d é vigencia a éste, como lo prescribe el Art. 1214.

Art. 1214. "Si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su

vez, no revive por esta revocación el primer testamento, a menos que el testador
manifieste voluntad contraria."

480
 La doctrina ha concluido que lo que el legislador persigue es no caer en
"interpretar" la voluntad del testador, pues prefiere que la intención de "revivir" un
testamento sea expresada. En el fondo, como nos enseñaba don Robustiano VERA ,
se trata del mismo principio que se aplica en materia de derogación de las leyes: La
derogación de una ley derogatoria no hace revivir la ley inicialmente derogada.

5 42 . CLASES DE REVOCACIÓN. La revocación de los testamentos admite dos

clasificaciones que , a nuestro entender , se combinan entre ellas. Puede revocarse
total o parcialmente un testamento, sea de manera expresa o tácita.

5 43 . REVOCACIÓN TOTAL O PARCIAL . La revocación del testamento puede ser total

o parcial, según lo prescribe el inciso 3º del Art. 1212.

Art. 1212. "El testamento que ha sido otorgado válidamente no puede invalidarse
sino por la revocación del testador.

Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revocación,

en los casos previstos por la ley.

La revocación puede ser total o parcial."

Hay revocación total , siguiendo al profesor BARROS ERRÁZURIZ , cuando se deja

sin efecto completa o íntegramente el testamento anterior. Será parcial , en cambio,
la revocación cuando se dejan sin efecto sólo algunas de sus disposiciones,
subsistiendo en el resto de sus disposiciones el testamento revocado.

5 44 . REVOCACIÓN EXPRESA O TÁCITA . La revocación es expresa, siguiendo la

misma doctrina, cuando se hace en su nuevo testamento, en el cual se dice
formalmente que se anula o revoca el testamento anterior en todo o parte. En otras
palabras, la voluntad de revocar se manifiesta en términos formales y explícitos.

La revocación tácita , en cambio, tiene lugar cuando se hace un nuevo testamento

incompatible con el anterior o contrario a él. En otras palabras, el testamento
posterior contiene disposiciones inconciliables con las de un testamento anterior.

No vemos ninguna razón para no pensar que también la revocación tácita puede
ser total o parcial. Eso sí, la revocación total de un testamento debe ser expresa
como lo señala el inciso 2º del Art. 1215.

Art. 1215. "Un testamento no se revoca tácitamente en todas sus partes por la
existencia de otro u otros posteriores.

Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores,

dejarán subsistentes en éstos las disposiciones que no sean incompatibles con
las posteriores, o contrarias a ellas."

481
 Como se aprecia, en la revocación tácita, el testamento posterior sólo deroga las
disposiciones del anterior que son inconciliables con la del nuevo, pero deja
subsistente en el resto el testamento anterior.

Así se ha fallado por nuestros tribunales superiores de justicia, por ejemplo, que
"No hay incompatibilidad ni contradicción entre las cláusulas de dos testamentos de
diversas fechas si los bienes legados en el primero a cierta persona no han sido
expresamente asignados a otra en el segundo testamento, aun cuando el testador
los haya mencionado al indicar los bienes de que era dueño. Por lo demás, la
voluntad del testador no aparece manifestada en el sentido de exonerar al legatario
de los bienes que le legó en el primer testamento."

El propio Andrés BELLO en una nota dejada en el Proyecto de 1841 nos explica
todavía más esta situación. Dice el legislador : "Por ejemplo, en el testamento
anterior se instituyen herederos a Juan en el tercio y a Diego en los dos tercios del
patrimonio. En el testamento posterior se dejan todos los bienes a Martín. Aquí la
cuota es todo el patrimonio. Juan y Diego no tienen, pues, porción alguna
hereditaria. Pero, si en el segundo testamento se hubiese dejado la mitad de los
bienes a Martín, la otra mitad se dividiría entre Juan y Diego, dando a Juan el tercio
y a Diego los dos tercios de ella".

En fin, respecto de los legados debemos recordar que tienen formas de

revocación tácita especiales, como cuando el testador enajena o altera
sustancialm ente las cosas legadas (Art. 1135), o en el legado de crédito (Art. 1127)
o en el de condonación (Art. 1129), todos ya estudiados.

5 45 . EFECTOS DE LA REVOCACIÓN. Los efectos de la revocación son las

consecuencias que trae consigo el acto del testador donde expresa, generalmente
en otro testamento, que su intención es dejar sin efecto un testamento antes
otorgado por él.

Serán diferentes, como ya lo hemos podido comprobar, estos efectos si la

revocación es total o parcial, sea expresa o tácita. Asimismo , dependerá si el acto
revocatorio es a su vez dejado sin efecto, pues si el testamento que revoca un
testamento anterior, es revocado a su vez, no revive por esta revocación el primer
testamento, salvo que el testador manifieste una voluntad contraria.

DE LA REFORMA DEL TESTAMENTO

482
 5 46 . GENERALIDADES . La reforma de testamento está regulada en el Párrafo
2º que lleva el mismo nombre del Título VI, del Libro Tercero, entre los Arts. 1216 a
1220 del Código civil.

El que el testador no respete las legítimas, a pesar de que la ley prohíbe pasar
sobre ellas, en principio debiera traer aparejada la nulidad del testamento; sin
embargo, la ley ha previsto otra sanción que la nulidad para el caso de infracción:
proceder a reformar el testamento.

La acción de reforma fue conocida en el Derecho romano como " querela

inofficiosi testamenti ". Hemos ya citado varias veces esta querella de testamento
inoficioso a lo largo de estas Explicaciones , por lo que nos remitiremos a lo ya dicho
con anterioridad; agregaremos, simplemente, que nace como una respuesta del
legislador romano frente a hechos contrarios a los oficios de piedad que se deben
mutuamente padres e hijos.

La reforma del testamento no produce, entonces, la nulidad del mismo, sino que
entra a corregirlo para restablecer el mandato de la ley, reintegrando los derechos
que le corresponde al legitimario afectado en su asignación forzosa.

En el fondo, como hemos explicado anteriormente, el propósito de la acción de

reforma —como fue en sus orígenes la querela inofficiosi testamenti — es atacar un
testamento que contiene un desheredamiento de facto, ilegítimo, sin razón, que
priva del todo o parte de la legítima a un legitimario que no ha dado motivos para
ser así perjudicado.

Esta acción constituye, en definitiva, el mecanismo más directo que el legislador

ha previsto en defensa de las legítimas y de las reglas que regulan las mejoras.

5 47 . CONCEPTO. La acción de reforma de testamento es aquella que la ley

concede a los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley le
correspondía, a fin que se modifique el testamento, reformándolo e imponiendo —
como en derecho corresponde— las legítimas y mejoras, dando o enterando al
asignatario perjudicado lo que corresponde a su asignación forzosa. Este concepto
lo extraemos del Art.1216.

Art. 1216. "Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les
corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán
intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren
transmitido sus derechos), dentro de los cuatro años contados desde el día en
que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.

Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus

bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro
años contados desde el día en que tomare esa administración."

483
 54 8 . OBJETIVOS DE LA ACCIÓN DE REFORMA DE TESTAMENTO. Su objetivo final es
proteger las legítimas y mejoras en tanto asignaciones forzosas. Así se desprende
claramente del Art.1217.

Art. 1217. "En general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo que tienen
derecho a reclamar por la acción de reforma, es su legítima rigorosa, o la efectiva
en su caso.

El legitimario que ha sido indebidamente desheredado, tendrá, además, derecho

para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la
deshered ación."

Su objetivo inmediato o causa de pedir, es la modificación del testamento en todo

lo que perjudique dichas asignaciones forzosas y el restablecimiento de los
derechos del legitimario o mejorero perjudicados, dándoles o enterándoles como
corresponde la asignación. De esa forma el legitimario va a reclamar la legítima
rigorosa, cuando sus derechos han sido violados a favor de otro legitimario o
reclamará la legítima efectiva, cuando sus derechos han sido transgredidos a favor
de un tercero no asignatario de cuarta de mejoras.

Operada la reforma, el testamento sigue produciendo todos sus efectos, por lo

que deben cumplirse las disposiciones testamentarias allí contenidas.

La acción de reforma no persigue sólo la protección y respeto de las legítimas;

esta acción protege también las mejoras e impone el respeto a las reglas que
regulan esta cuarta , conforme lo prescribe el Art. 1220.

Art. 1220. "Si el que tiene descendientes, ascendientes o cónyuge dispusiere de

cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrán
también derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se
les adjudique dicha parte."

De este modo, a través de la acción de reforma de testamento, se puede perseguir

lo asignado por el testador como cuarta de mejoras, lo cual acontecerá cuando el
testador distribuya o asigne dicha cuarta a personas distintas de aquellas en cuyo
beneficio se pueden establecer las mejoras.

En fin, mediante el ejercicio de esta acción puede también ser amparado el

legitimario que ha sido desheredado injustamente, sea por su legítima como por las
donaciones afectadas como consecuencia del desheredamiento.

54 9 . TITULARES DE LA ACCIÓN DE REFORMA DE TESTAMENTO. Aunque de lo recién

dicho, en particular, el fin último que tiene la acción de reforma que es amparar esas
dos asignaciones forzosas, podría llevarnos a concluir que la acción es de orden
público, al tener estas asignaciones forzosas dicho carácter; sin embargo, lo cierto
es que mira sólo el interés individual de los legitimarios o mejoreros afectados.

484
 Esto explica que la ley no da acción a cualquiera que tenga interés en ello,
tampoco permite al juez actuar de oficio, esta acción la concede la ley sólo a los
legitimarios afectados o a qui enes se haya transmitido sus derechos. Sólo los
legitimarios afectados tienen legitimidad activa para entablar la acción de reforma
de testamento.

La acción de reforma de testamento tanto para reclamar la legítima rigorosa o

efectiva afectada, tanto para reclamar la violación a las reglas que regulan la cuarta
de mejoras, corresponde exclusivamente a los legitimarios. Lo dicho significa que
un mejorero no legitimario, no tiene acción directa para reclamar la reforma del
testamento.

Lo que pareciera un absurdo o una denegación de justicia no es tal , pues los

mejoreros no legitimarios carecen de interés para accionar. En efecto, los
legitimarios tienen interés en entablar la acción , por cuanto lo asignado, con
infracción a las normas que regulan las legítimas y mejoras, acrecerá a la legítima.
Los mejoreros no legitimarios, en cambio, no obtendrían ningún beneficio de dicha
acción, lo que hace que carezcan de interés, presupuesto básico de admisibilidad
de cualquiera acción.

Imaginemos que un causante con dos hijos divide la cuarta de mejoras para un
nieto y para un tercero no asignatario de mejoras (un hermano). El nieto no tiene
interés para accionar , pues de reformarse el testamento lo asignado al hermano se
sumará a la legítima, ergo , no cambiará en nada su porción asignada. Cualquiera
de sus hijos, en cambio, s í tienen interés por el efecto del "acrecimiento".

Tampoco tiene n legitimidad activa para entablar esta acción los alimentarios de
alimentos forzosos. La razón es lógica pues esta asignación es baja general, por lo
que no puede ser burlada por el testador ya que se paga antes que las asignaciones
testamentarias.

En cambio, siempre el legitimado pasivo será aquel que ha sido instituido en

perjuicio del legitimario afectado.

5 50 . CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE REFORMA DE TESTAMENTO: Tres son las

principales características que desarrollaremos de la acción de reforma de
testamento: su carácter personal, patrimonial y prescriptible.

1º. Es una acción personal. Ello se debe a que se dirige en contra de los
asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de los legitimarios.

Esta acción difiere de la acción de petición de herencia que es real, ya que ésta
puede dirigir se en contra de cualquier persona que posea la herencia a título de
heredero. Sin embargo, no existe ningún inconveniente para entablar ambas
acciones en forma conjunta.

485
 2º. Es una acción patrimonial. Es una acción patrimonial, porque persigue un fin
económico, siendo por tanto renunciable en forma expresa o tácita, aunque no
anticipadamente; transferible o cesible y transmisible.

3º. Es una acción prescriptible. La prescripción que afecta a la acción de petición

de herencia es una prescripción de corto tiempo, según se desprende del Art. 1216
inciso 1º, 2ª parte. El tiempo que la ley señala es de cuatro años.

Para computar este plazo la ley ha previsto dos condiciones copulativas que han
de reunirse para que el tiempo comience a correr: Primero, que los legitimarios
tomen conocimiento del testamento. Esto debe interpretarse no desde que tomen
conocimiento del hecho de haberse otorgado, sino desde que tomen conocimiento
del contenido de las disposiciones que violentan sus asignaciones. Segundo, pues
no basta con lo anterior al incorporar la ley la conjunción "y", se cuenta desde que
los legitimarios tengan conocimiento de su calidad de tales. Esta segunda condición
no trae problema alguno , pues se sabe de esta condición desde que se toma
conocimiento de la muerte del testador.

La doctrina ha discutido acerca de la prueba del conocimiento de estas

condiciones y, en concreto, sobre qui én recae la carga de probarlas.

Los profesores DOMÍNGUEZ, RAMOS PAZOS , SOMARRIVA y ELORRIAGA DE BONIS no

dudan en señalar que conforme a la regla general de la prescripción, le corresponde
la carga de probar el momento en que se toma ese doble conocimiento al que la
alega, o sea, al demandado.

Concordamos con esta posición , pues si consideráramos que el plazo es un

presupuesto de la acción, y por ende que al legitimario demandante le corresponde
asumir la carga de probar desde cuando adquirió ese doble conocimiento,
deberíamos reconocer entonces otro caso en que el juez puede declarar de oficio
la prescripción, vía declaración de inadmisibilidad in limine , lo que nos parece
absurdo pues precisamente se requiere probar, en el período procesal
correspondiente, el referido conocimiento.

CLASE Nº 26 DE LA PRETERICIÓN DEL HEREDERO Y DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE

HERENCIA

486
 LA PRETERICIÓN DEL HEREDERO

5 51 . GENERALIDADES Y UN POCO DE HISTORIA. Otro de los medios de defensa de

las legítimas que, en palabras de los profesores DOMÍNGUEZ, constituyen medios
externos porque no influyen en el cálculo de la legítima, es la omisión que comete
el testador de un legitimario, es decir, de la preterición del heredero.

Regulado en el mismo Párrafo 2º del Título VI, del Libro Tercero, en que se trata
la reforma de testamento, la preterición del heredero est á definida en el Art. 1218
del Código civil, como pasamos a revisar.

Art. 1218. "El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse
como una institución de heredero en su legítima.

Conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere

revocado."

Preterir es palabra de origen latina praeterire que significa pasar por delante,
pasar en silencio. Cuando el testado r omite instituir o desheredar a un legitimario,
es decir, simplemente lo pasa en silencio; así como cuando lo nombra , pero no le
asigna lo que le corresponde ni lo instituye como heredero, entonces se lo está
pretiriendo.

Recordemos que en Roma el testador debía instituir o desheredar expresamente

a un heres sometido a su potestad. Las consecuencias de preterir a un heredero
eran diversas, como nos lo enseñaban lo s profesores DE CASSO Y
ROMERO y CERVERA Y JIMÉNEZ-ALFARO. En efecto, si el preterido era un hijo (varón) o
un postumus se anulaba el testamento por vicio de forma y cobraba validez el
testamento anterior si lo había o se defería ipso iure la herencia abintestato. Si los
preteridos eran una hija o un nieto, el testamento mantenía su validez y los omitidos
concurrían con los herederos testamentarios, heredando conjuntamente la mitad
(con los extranei ) o por partes iguales (con los sui ). La institución pasa así a la
legislación española antigua siendo recibida por las Partidas, pero son las Leyes de
Toro las que limitan los efectos de la preterición a la nulidad de la institución de
heredero quedando en lo demás plenamente vigente el resto de las disposiciones
testamentarias. El Código civil español desarrolla el concepto extendiéndola a los
herederos forzosos.

Nuestro Código civil, como lo veremos en seguida, no otorga efectos a la

preterición del legitimario.

5 52 . CONCEPTO. La preterición del heredero consiste en pasar en silencio u omitir

a un legitimario del testamento, por olvido u otra causa, sin asignarle lo que le
corresponde por ley, ni desheredarle expresamente.

487
 5 53 . CASOS EN QUE SE CONFIGURARÍA LA PRETERICIÓN DE UN LEGITIMARIO . No
siempre se entenderá preterido un legitimario por el simple hecho de omitírsele o de
nombrarlo como hijo, cónyuge o ascendiente próximo sin nada asignarle de la
legítima. Tampoco se daría en el caso que no se le asigne todo lo que le
corresponde como legítima, hipótesis que corresponde a un caso de ejercicio de la
acción de reforma.

En efecto, en el primer caso, puede perfectamente el testador pasar en silencio

de un legitimario que, sin embargo, ha sido beneficiado por éste de donaciones en
vida (irrevocables) a título de legítimas. ¿Podría sostenerse que ese legitimario ha
sido preterido? Creemos que no. En el segundo caso, en cambio, al no enterársele
la legítima de algún modo, el simple nombramiento sin instituirlo heredero, podría
ser considerado preterición. Imaginemos que el testador declare que se casó con
Juana y de esa unión nacieron tres hijos Pedro, Juan y Diego. Si instituye herederos
a Juana, Pedro y Diego, sin nombrar a Juan, éste se entiende igualmente instituido
como heredero en su legítima.

Conforme a lo anterior, y siguiendo a los profesores DOMÍNGUEZ , hemos de

concluir que hay preterición en lo s siguientes casos: 1º. Cuando un legitim ario es
pasado en silencio sin hacer recibido algo entre vivos con imputación a su legítima;
2º. Cuando se le ha designado como pariente , pero sin instituirlo como heredero ni
asignarle cosa alguna; 3º. Si se le ha hecho donación revocable o legado , pero no
imputable a su legítima sino que a mejora.

5 54 . EFECTOS DE LA PRETERICIÓN DEL LEGITIMARIO . Como se advierte del inciso 1º

del Art. 1218 nuestro legislador no le otorga ningún efecto a la omisión de un
legitimario, pues el omitido se entiende igualmente instituido heredero en su
legítima. Lo anterior significa que el legitimario omitido deberá hacer valer sus
derechos como si no se le hubiere preterido. Todo lo cual se entiende fuera de las
hipótesis en las cuales haya sido enterada su legítima de otra forma, pues si así se
ha producido, la institución de heredero no tiene más efecto que otorgarle el nombre
de tal.

Para confirmar este nulo efecto que produce la preterición de un legitimario, el

inciso 2º del mismo precepto, expresa que esta omisión ni siquiera afecta a las
donaciones revocables, es decir, no pueden interpretarse como que el testador las
está revocando tácitamente.

De lo anterior fluye , entonces , el contrasentido de tratar la preterición dentro

del Párrafo que regula la reforma del testamento, pues contra la preterición no cabe
entablar la acción de reforma ya que no hay nada que modificar en él.

488
 LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

5 55 . GENERALIDADES. Esta acción está regulada en el Párrafo 4º , denominado

" De la petición de herencia y de otras acciones del heredero ", del Título
VII del Libro Tercero . A su tratamiento consagra el Código los Arts. 1264 a 1269.

La acción de petición de herencia la concede la ley a quien es titular de un derecho

de herencia que es poseído por otro, para que se le reconozca como verdadero
heredero y hecho, se le restituyan las cosas que conforman la herencia.

5 56 . UN POCO DE HISTORIA . La hereditatis petitio , como se le conoció en

Roma , era una acción in rem que se le concedía al heres en cuanto tal para
perseguir l a hereditas , esto es, la universalidad de los bienes que componían el
patrimonio del causante, pues a pesar que el demandado no poseyera sino algunas
especies o, en el límite, ninguna, ella se extendía a las especies de la misma
herencia que llegare a poseer después, como nos enseña el profesor GUZMÁN
BRITO. Por su parte , el profesor SAMPER nos explica que "ella se tramita en el
derecho arcaico mediante una sacramentum in rem reemplazándose la presencia
real de la cosa ante el magistrado por un objeto que simboliza el patrimonio del
difunto". Ambos autores coinciden que, en la práctica, se empleó como
una vindicatio de la herencia por quien pretendía ser heres frente a otro. En la época
clásica, continúa GUZMÁN BRITO , se tramitaba ante "el tribunal de
los centumviri introducida mediante una actio legis per sacramentum in
personam con sponsio praeiudicialis , es decir, con una promesa previa de una
cantidad nominal de dinero para el caso de resultar vencedor el actor". En la época
imperial, concluye, "posiblemente esta acción también fue tramitada extra
ordinem ."

Lo relevante de estos inicios, como recalca el profesor SAMPER , es que

la hereditatis petitio "no persigue necesariamente un bien determinado, sino la
calidad de heredero, por eso afecta a todos los objetos sucesorios que pueda
poseer el demandado, además los bienes se deben con todos sus aumentos, y muy
especialmente, con los frutos."

La regulación que le dio don Andrés BELLO , como se deduce de una nota que
contenía el Proyecto de 1853 que remite al Digesto (L.19, De hered[itatis]
pet[itione]) que refiere según el profesor BARRIENTOS GRANDON a los pasajes
(5,3,19) del Digesto, encuentra su fuente, entonces, directamente del Derecho
romano.

En efecto, en Francia la pétition d'héredité , o más propiamente l'action en

réclamation de la qualité d'héritier , nunca tuvo ni tiene hasta hoy regulación en el
Código civil. Lo anterior, en todo caso, es usual en Francia pues el tratamiento de
las acciones se le entrega a la ley procesal; sin embargo, tampoco tuvo regulación
alguna antes ni en el nuevo Código de procedimiento civil francés. Por ello , como
lo señala el profesor JUBAULT , "en defecto de disposiciones especiales, son los

489
principios generales del procedimiento civil unido a las eventuales precisiones que
aporte la jurisprudencia, las que deben ser consultadas."

El único precepto que la mencionaba en el Code de Napoléon , el Art. 137 a

propósito del desaparecimiento, fue derogado.

5 57 . CONCEPTO. Los profesores DOMÍNGUEZ definen la acción de petición de

herencia como aquella "que se concede al dueño de una herencia para reclamar su
calidad de tal, sea contra quien la posea en su totalidad o en parte como falso
heredero; o parcialmente de quien siendo verdaderamente heredero, desconoce
este carácter al peticionario, a quien también le corresponde; o, en fin, contra el que
posea o tenga cosas singulares que componen la herencia, a título de heredero".

El profesor Hugo ROSENDE nos daba un concepto más amplio, al señalarnos que
la acción de petición de herencia "es aquella que tiene el heredero y que se dirige
contra aquel que restituya la universalidad de los bienes comprendidos en la
herencia."

La Excma. Corte Suprema la ha definido en dos formas en fallos ambos de 2011.

Una primera como "aquella que corresponde al heredero para que se le reconozca
su derecho a una herencia, en su totalidad o en parte de ella, de la cual no está en
posesión, y para que se le restituyan los bienes corporales o incorporales que la
integran, por parte del demandado, que los posee, atribuyéndose también la calidad
de heredero." Y una segunda, como "la acción que le corresponde al dueño de una
herencia en contra del falso heredero que ejerce sobre ella la posesión a fin que se
le reconozca la genuina condición de heredero y, en consecuencia, se le restituyan
los bienes que conforman la universalidad jurídica de la herencia."

Todos estos conceptos se extraen de lo que prescribe el Art. 1264.

Art. 1264. "El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona
en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se
le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun
aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario,
prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus
dueños."

La acción de petición de herencia, en concreto, es una acción que se incoa con el

fin que se reconozca la calidad de heredero al actor (de ahí que sea correcta la
nomenclatura del Derecho francés: acción de reclamación de la calidad de
heredero ) y no es sino como consecuencia de ese reconocimiento que se procede
a la restitución, por el poseedor de ellos, de los bienes singulares que componen la
herencia. Así han entendido nuestros tribunales de justicia la extensión, sentido y
alcance de la expresión "para que se le adjudique la herencia".

55 8 . OBJETO DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA. Tanto la doctrina como la

jurisprudencia han concluido que la acción de petición de herencia tendría una doble
490
faz: 1º Busca que se le reconozca la calidad de heredero al actor; y 2º que como
resultado de tal reconocimiento se le restituya por los falsos herederos la totalidad
de la herencia; una cuota de ella; o bienes determinados que la compongan.

Debemos advertir, empero, que no ha sido pacífica esta conclusión ya

generalizada, en orden a que la hereditatis petitio tendría vocación para obtener la
restitución de cosas singulares. Hubo opiniones versadas que negaban esta
posibilidad pues precisamente el fin de la acción era reclamar la universalidad
jurídica de la herencia y no bienes singulares de ella. La evolución se ha producido
más bien por una razón de eficiencia o economía procesal, pues a la acción de
petición de herencia debía seguir una acción reivindicatoria para obtener la
restitución de los bienes singulares poseídos Conforme a lo anterior la acción de
petición de herencia hoy incluye o integra la actio domini o acción
reivindicatoria , siempre que ésta se ejerza contra el falso heredero que posea los
bienes que componen la herencia; si, en cambio, se pretende la restitución de las
cosas singulares que se ha ll an en manos de terceros, la acción de petición de
herencia no los alcanza y deberá accionarse de reivindicatoria contra estos.

55 9 . CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA . La acción de

petición de herencia es una acción real, divisible, que recae sobre una universalidad
jurídica, patrimonial y prescriptible.

1º. Es una acción real. En la regulación de esta acción nuestro Código zanjó la
discusión en torno a su naturaleza, dejando en claro que se trata de una acción
real , pues esta acción emana del derecho real de herencia, y en esa calidad es
dirigible erga omnes, esto es, respecto de cualquiera que pretenda ser heredero y
que posea los bienes hereditarios.

2º. Es una acción divisible. Es una acción divisible , pues le corresponde a cada
heredero por separado; siendo varios herederos , cada uno de ellos ejercerá por
separado la acción con el objeto de perseguir su cuota hereditaria.

3º. La acción recae sobre una universalidad jurídica. Las universalidades

jurídicas, como ya lo hemos estudiado, no son clasificables dentro de la categoría
de cosa mueble o inmueble; sin embargo, tanto la doctrina de los autores como la
que emana de los fallos de nuestros tribunales superiores de justicia han concluido
debe considerársele una acción mueble, por extensión de la naturaleza mueble que
se asigna al derecho real de herencia.

4. Es una acción patrimonial. Que sea una acción patrimonial trae como
consecuencia que la acción de petición de herencia es renunciable, transmisible y
transferible.

5. Es una acción prescriptible. Sabemos que las acciones reales no prescriben

por el s o lo transcurso del tiempo, sino que se extinguen por la prescripción
adquisitiva de contrario del respectivo derecho, como lo advierte el Art. 2517.

491
 Sin embargo, el Código ha excepcionado a la acción de petición de herencia de
esta regla al disponer en el Art. 2512 , regla 1ª, en relación con el Art. 1269, que el
derecho de herencia se adquiere por la prescripción adquisitiva extraordinaria de
diez años. Este plazo se reduce a cinco años en el caso del heredero putativo (Art.
794 Nº 4) que cuente con la resolución administrativa o la sentencia judicial que le
concede la posesión efectiva de los bienes quedados al fallecimiento del causant e.

Art. 1269. "El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el
heredero putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta
acción la prescripción de cinco años."

Art. 2512. "Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma

manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las
excepciones siguientes:

1ª. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción

extraordinaria de diez años."

En conclusión, la acción de petición de herencia no prescribe extintivamente

mientras no haya sido adquirida por un tercero mediante la prescripción adquisitiva
y este tercero se defienda alegando esta prescripción a su favor. Hay consenso, y
esta es la opinión mayoritaria, en que esta defensa del falso heredero o del heredero
putativo debe hacerse por vía reconvencional, no bastando oponer la excepción de
prescripción. Así se ha fallado por la Excma. Corte Suprema en fallo de 10 de agosto
de 2011, cuyas consideraciones, en lo pertinente, conviene transcribir.

"Undécimo: Que realizadas las precisiones previamente consignadas,

corresponde deci dir acerca de la procedencia o improcedencia de la prescripción
extintiva y de la demanda reconvencional de prescripción adquisitiva alegada por
el recurrente.

En épocas pasadas, hubo autores y fallos que luego de plantearse la cuestión de

determinar a través de qué vía procesal, si como acción o excepción puede
alegarse la prescripción, sostuvieron y resolvieron luego de expresar que no se
discutía que la extintiva es dable alegarla como excepción, pero que sí estaba
controvertido el que ella pudiera invocarse accionando; y respecto de la
adquisitiva, de si necesariamente ha de hacerse valer por vía de acción,
reconviniendo, o solamente como excepción, concluyeron que ambas clases de
prescripción podían alegarse por cualquiera de estos medios procesales. Se
basaban en que la acción y la excepción no importan sino que formas o medios
procesales tendientes a hacer valer en juicio el interés que emana de un derecho
o de una situación jurídica cualquiera. Sostuvieron que no se diferencia la acción
de la excepción en razón de su contenido, sino que por su finalidad, representada
en último término por los intereses contrapuestos en determinado momento
procesal. Señalaron que no era procedente sostener, para diferenciar ambos
conceptos, que la acción es el derecho en ejercicio, porque también quien se
excepciona está ejerciendo un derecho; ni puede decirse que la acción persigue
492
la declaración de un derecho desconocido, pues también quien se excepciona
puede hallarse en igual situación frente al actor; ni afirmar que el que acciona
pretende obtener la declaración de un derecho, desde que si la excepción resulta
acogida, el derecho del demandado será el reconocido y no el del demandante.
Agregaban que la verdadera diferencia entre la acción y excepción radica en la
distinta posición procesal que adoptan dos intereses controvertidos, uno de los
cuales ataca y el otro enerva el ataque, y así se explica que generalmente la
acción supone un derecho o interés en su rol activo, vale decir, tendiente a obtener
toda la ventaja que el derecho o interés representa, en cambio en la excepción el
derecho asume un rol pasivo, de defensa y nada más. Añadían que de estas dos
premisas elementales, de emanar la acción y la excepción no sólo de un derecho
sino también de una situación jurídica reconocida en razón de haber un interés
comprometido, y de que la acción y la excepción no importan en realidad sino que
simples posiciones procesales en que se hace valer un derecho o un interés en
demanda de la garantía legal, debía necesariamente concluirse que nada se
oponía a que la prescripción, como modo de adquirir el dominio y demás derechos
reales y de extinguir obligaciones, pudiera ser alegada por el prescribiente tanto
accionando como excepcionándose (Emilio Rioseco Enríquez, Revista de
Derecho Universidad de Concepción Nº 61, año 1947, pág. 295 y siguientes,
Gaceta de los Tribunales, año 1937, Segundo Semestre, pág. 297, sentencia 68;
año 1945, Segundo Semestre, pág. 3, sentencia 1).

Duodécimo: Que, sin embargo, hoy día tanto la doctrina como la jurisprudencia
están contestes en que no es así. La acción de petición de herencia no termina
por su solo no ejercicio. Emana del derecho real de herencia y mientras éste no
lo haya adquirido un tercero por la prescripción adquisitiva, la acción que lo
protege se mantiene. El profesor Somarriva argumenta que el artículo 1269 del
Código de Bello, no hace sino aplicar la regla general del artículo 2517 del mismo
Código, ya que la prescripción contemplada en el citado artículo 1269 es
adquisitiva y no extintiva (Derecho Sucesorio, ob. cit., pág. 521). Para que opere
la prescripción de la acción de petición de herencia no basta solamente el
transcurso del tiempo, sino que es necesario que el derecho de herencia sea
adquirido por un tercero por prescripción adquisitiva.

Por su parte, don Arturo Alessandri señala: ' En síntesis, cuando el prescribiente
demanda los derechos que le concede la prescripción adquisitiva deben ser
ejercidos por las acciones que competan. Y en tales casos podrá invocar la
prescripción adquisitiva como causa de pedir, por ejemplo, cuando se solicita la
restitución de la cosa de que no está en posesión mediante la acción
reivindicatoria. Cuando el prescribiente es el demandado, el prescribiente debe
oponer la prescripción en su reconvención y ha de hacerlo por la vía de acción.
En consecuencia, cualquiera que sea la posición procesal del prescribiente, nunca
puede entablar la prescripción adquisitiva como excepción perentoria ' (Derecho
Civil, Tomo II, Editorial Na s cimento, pág. 561).

D e cimo t ercero: Que esta Corte Suprema, en un fallo de 28 de marzo de 2007

y otro de 15 de abril de 2010, en autos roles números 4146-2004 y 5933-2008,
493
expuso lo siguiente: a) ' La acción de petición de herencia no prescribe por su no
ejercicio, sino que ella, en cuanto nace del derecho de herencia, prescribe con
el mismo derecho. Así las cosas aquélla se extingue cuando un tercero, por medio
de la prescripción adquiere el derecho de herencia. De este modo el artículo
2517 del Código Civil cobra plena aplicación. Toda acción por la cual se reclama
un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho? ' b) ' La
acción de petició n de herencia promovida por la actora en este proceso,
demandando el derecho real de herencia, no ha podido extinguirse por el hech o
de haber transcurrido el plazo de cinco años aludido en el artículo 1269 del Código
Civil, sino que ello deberá producirse cuando el que no es heredero adquiera ese
derecho por la vía de la prescripción adquisitiva.

D e cimo c uarto: Que sobre lo que se viene acotando, el profesor Ramón

Domínguez Águila, comentando un fallo de la Corte de Apelaciones de
Concepción, hace la siguiente síntesis del problema: ' La sentencia resuelve de
un modo clásico la prescripción de la acción de petición de herencia . Se sabe
que en otras legislaciones se ha discutido si esa acción es o no prescriptible. En
el derecho español se sostiene la afirmativa; pero es que allí la acción sólo tiene
por objeto recuperar los bienes hereditarios poseídos por otro que el heredero y
no el derecho de herencia mismo. Pero entre nosotros la acción tiene como
objeto el derecho de herencia mismo y como consecuencia de ello la restitución
de los bienes (art. 1264) y, como en nuestro sistema la herencia es un derecho
real (art. 577), la acción para reclamarlo es también una acción real (art. 577), de
forma que ha de regirse por los mismos principios que rigen todas las acciones
de esa especie: se pierden al ganarse por prescripción el derecho respectivo, en
el caso, el de herencia. Los artículos 2512, 2517 y 1269 relacionados, alejan
toda duda al respecto (Derecho Sucesorio, tomo 2, ob. cit.; Sanhueza Cruz, De la
Prescripción del Derecho de herencia, Memoria, Concepción, 1944) y así lo
entiende la jurisprudencia (C. Punta Arenas, 10 de mayo 1990, Gaceta Jurídica
Nº 120, Nº 3, pág. 66; C. Santiago, 5 junio 1990, Gaceta Jurídica Nº 94, Nº 3, pág.
115; C. Suprema, 9 septiembre 1966, RDJ., Tomo 63, Secc. Primera, pág. 336).
Ésta es la doctrina que se sigue en la sentencia que se comenta. Y si así es, no
puede oponerse a la acción de petición de herencia la excepción perentoria de
prescripción extintiva, sino que ha de alegarse, si se dan los requisitos del caso,
la prescripción adquisitiva del derecho de herencia. Pues bien, toda prescripción
adquisitiva requiere ser alegada por vía de acción, es decir, reconvencionalmente
si el demandado pretende hacerlo al contestar la demanda, como ya está
firmemente resuelto entre nosotros ' (Revista de Derecho Universidad de
Concepción, Nº 197, págs. 214 y siguientes).

Si como se dijo en las motivaciones novena y décima, sólo se puede llegar a ser
titular del derecho real de herencia por sucesión por causa de muerte, por
tradición y por prescripción, esto último en el caso del falso o pseudo heredero,
que por haber poseído la herencia por cierto tiempo llega a adquirirla, es
evidente que, al no haberla adquirido realmente por sucesión de causa de muerte,
necesariamente debe, si estima que lo adquirió en tal caso por prescripción,
interponer la acción del caso para que ello sea reconocido.
494
 D e cimoquinto: Que sentados los parámetros legales y doctrinarios que
enmarcan el asunto postulado, y al hacer ap licación de los mismos al caso
sub lite, se debe rechazar el recurso de nulidad sustancial por no haberse
cumplido el plazo de prescripción adquisitiva alegada por el recurrente y por
encontrarse el demandante dentro del plazo legal para entablar la acción
de petición de herencia ."

Nosotros, cons cientes de la opinión mayoritaria, hemos ya opinado con

anterioridad en otro volumen de estas Explicaciones , que igualmente resultaría
procedente que se alegue por vía de excepción.

En relación al momento en que comienza a computarse el plazo de la prescripción

ha habido opiniones discordantes en la jurisprudencia chilena. La Iltma. Corte de
Punta Arenas, por ejemplo, en un fallo de 1990 o la Excma. Corte Suprema, en fallo
de 1996, han señalado que el plazo corre desde que los demandados han entrado
en posesión de la herencia y no desde la delación de la misma. Los considerandos
13 a 16 del fallo del máximo tribunal sirven para explicar esta posición.

"D e cimotercero: Que el problema debatido se concentra entonces en precisar

cuándo se ha hecho exigible la acción de petición de herencia y, por tanto, desde
qu é momento empieza a correr el plazo de prescripción.

Si se aplica la tesis de la prescripción adquisitiva no cabe duda que el plazo se

inicia desde que el tercero toma posesión de la herencia, esto es, en el caso de
autos, desde que se les concedió a los demandados la posesión efectiva por
resolución de 11 de a gosto de 1989 y, por tanto, la prescripción adquisitiva no se
había consumado al 2 de s eptiembre de 1991 , fecha en que fue notificado el
último de los demandados.

En el caso de sostenerse la procedencia de la prescripción extintiva cabe concluir

que el plazo se cuenta desde la misma ocasión, o sea, desde que los demandados
tomaron posesión de la herencia ya que si bien es requisito para entablar la acción
de petición de herencia es que el demandante tenga la calidad de heredero, lo
cual sucede desde la muerte del causante, es necesario además que la herencia
se encuentra ocupada por otra persona en calidad de heredero, lo que claramente
se desprende del artículo 1264 del Código Civil que define la acción de petición
de herencia diciendo que ' El que probare su derecho a una herencia, ocupada
por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción ... ' .

D e cimo c uarto: Que no resulta lógico, como lo pretende la parte recurrente, que
el plazo de prescripción deb e contarse desde que se produjo la delación de la
herencia con la muerte de la causante, ya que mientras un tercero no tome la
posesión de la herencia no existe un sujeto pasivo en contra de quien hacer valer
la acción, condición indispensable para ponerla en movimiento.

D ecimo quinto: Que de lo anteriormente expuesto cabe concluir que el plazo de

prescripción, sea adquisitivo o extintivo, empezó a correr desde que los
495
 demandados tomaron posesión de la herencia de la causante, esto es el 21
de junio de 1991 y que a la fecha de la última notificación de la demanda ocurrida
con fecha 2 de septiembre de 1991 (fojas 43) el plazo estatuido en el artículo 1269
del Código Civil no había vencido.

D ecimo sexto: Que aun en el evento de aceptarse que en el caso de autos

procede aplicar las normas de la prescripción extintiva y no las de la adquisitiva
como lo hacen los sentenciadores, esto no habría tenido influencia en lo
dispositivo del fallo ya que, por los razonamientos anteriores, se habría tenido que
concluir en igual forma, o sea, que el plazo de prescripción no había ocurrido y
negarse lugar a la excepción tal como concluye la sentencia recurrida."

En la misma línea se ha fallado también por la Excma. Corte Suprema, en fallo de

10 de agosto de 2011, cuyo considerando 10º reproducimos a continuación.

"Décimo: Que el falso o pseudo heredero, como realmente no es tal, no puede

adquirir la herencia por sucesión por causa de muerte, pero como ha estado en
posesión del derecho real de herencia , puede llegar a adquirirlo por prescripción.

Respecto del plazo para adquirirlo, estos pueden ser dos, según si al heredero
putativo se le ha otorgado o no la posesión efectiva de la herencia . La regla
general es que la herencia se adquiere por prescripción de diez años; así lo indica
el inciso 2º del artículo 2512 del Código sustantivo al establecer que ' el derecho
de herencia se adquiere por la prescripción de diez años '. Pero si al falso
heredero se le ha concedido la posesión efectiva, el plazo para adquirir
la herencia por prescripción, en conformidad a los artículos 1269 y 704 del
Código Civil, es solamente de cinco años.

Como el decreto de posesión efectiva sirve de título al falso heredero o heredero

aparente para adquirir la herencia por prescripción, el plazo de cinco años,
necesariamente, debe empezar a contarse a partir de la fecha de la resolución
administrativa otorgada por el Servicio de Registro Civil o del decreto judicial que
da la posesión efectiva, resolución o decreto que, bien o mal, le reconoció la
calidad invocada. Los trámites posteriores a la fecha de esa resolución o decreto,
ya sea su publicación, la facción y protocolización del inventario, fijación de
impuestos y las inscripciones ge nerales y especiales que la ley dispone, en nada
alteran esa fecha de iniciación que la ley señala inequívocamente, puesto que
ellos persiguen otras finalidades y sus efectos son diversos al aludido (C.S., Fallos
del Mes Nº 238, pág. 237; C.S., sentencia de 24 de mayo de 2010, autos Rol
6834-2008).

Al respecto, se ha señalado que 'si el heredero aparente tiene en su favor un

decreto judicial que le ha dado la posesión efectiva de la herencia , en tal
supuesto el día inicial es el del mencionado decreto, que le servirá de justo
título ' (Domínguez Benavente y Domínguez Águila, ob. cit ., pág. 1193)."

496
 En cambio, la Iltma. Corte de Santiago y la Excma. Corte Suprema, ambas en
fallos de 2004, han sostenido que la acción es mueble y corre desde q ue al
heredero putativo se le haya deferido la herencia merced a un decreto judicial (o
resolución administrativa) que le servirá de justo título. En nuestra opinión, la
primera de las doctrinas es la que parece más acorde, desde que uno de los
presupuestos necesarios de la acción es la prueba de la posesión de la herencia en
manos del demandado.

5 60 . PRESUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA. La

acción de petición de herencia descansa sobre dos presupuestos de fondo que
deben acreditarse en juicio a fin de que la acción sea admisible y que constituyen
una carga probatoria del actor: 1º Que el actor acredite la calidad de heredero del
causante; y 2º Que se pruebe que el demandado está en posesión del todo o parte
de la herencia, sea invocando una calidad de heredero que no tiene (falso heredero)
o que no le corresponde (heredero en grado inferior que es excluido por el actor) o
cree tener en exclusiva, en circunstancias que el actor tiene el mismo derecho (caso
de preterición).

El primer presupuesto se acredita mediante el otorgamiento de la resolución

administrativa o judicial que le confiere la posesión efectiva de los bienes quedados
al fallecimiento del causante; mientras el segundo, la posesión de la herencia en
manos del demandado, mediante cualquiera de los medios que permite la ley. La
resolución que concede la posesión efectiva, sin perjuicio de otros medios, permitirá
demostrar la calidad en que posee los bienes el demandado.

5 61 . LEGITIMADOS PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE

HERENCIA . Determinar las partes legitimadas para actuar en el juicio en donde se
deduzca la acción de petición de here ncia será cuestión esencial a fin de que la
acción no resulte desestimada por falta de legitimación activa o pasiva.
Analizaremos primeramente los legitimados activos o titulares de la acción que
pueden obrar como actores y luego los legitimados pasivos a quienes habrá que
demandar.

Son titulares de la acción o legitimados activos para ponerla en ejercicio:

1º. La persona que tiene la calidad de heredero del causante , sea de la totalidad
de la herencia o de una cuota de ella. Es decir, un asignatario a título universal.
Poco importa la forma en que estos asignatarios hayan adquirido la herencia: por
derecho de representación, sustitución, transmisión, o acrecimiento. Pueden serlo
por haber sido instituidos como donatarios de una donación revocable a título
universal, según ya estudiamos en el Art. 1142 inciso 1º.

Art. 1142. "La donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se
mirará como una institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte
del donante.

497
 Sin embargo, podrá el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos
ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se le hubieren
entregado."

2º. El cesionario del derecho real de herencia, sea que la cesión haya operado a
título gratuito u oneroso.

Son sujetos pasivos de la acción de petición de herencia: 1º El falso heredero; 2º

El heredero putativo; 3º El verdadero heredero que desconoce los derechos del
actor, creyéndose único heredero y dueño en exclusivo de la herencia, y 4º El
cesionario de los anteriores; siempre que, en todos los casos, estén en posesión de
todo o parte de la herencia.

El Código dio la regla general amplia en el Art. 1264 señalando que sujeto pasivo
es aquel que ocupa una herencia en calidad de heredero.

Art. 1264. "El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona
en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se
le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun
aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario,
prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus
dueños."

5 62 . EFECTOS DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA. Los efectos de la acción de

petición de herencia están doblemente regulados: Por una parte, la regulación
específica que se contiene en los Art s . 1265 a 1268; y por otra parte y en subsidio
de estas reglas, por las reglas de las prestaciones mutuas de los Art s . 904 y ss.

En cuanto a la oportunidad en que producirá sus efectos, según las reglas

generales, la acción de petición de herencia los produce desde que una sentencia
firma acoja, con fuerza de cosa juzgada, la pretensión del heredero demandante
contra el demandado falso heredero o el que desconoce los derechos de aquél.

En cuanto a los efectos particulares que derivan de esta declaración, podemos

señalar los siguientes:

1º. En cuanto a la restitución de las cosas heredadas y sus aumentos. Al igual que
en la acción reivindicatoria, el demandado vencido debe restituir todos los bienes
que componen la herencia que se encuentren en su poder, sean éstos corporales o
incorporales y a cualquier título, es decir, sea como poseedor o mero tenedor, con
más los aumentos.

2º. En materia de restitución de frutos. Los frutos, de acuerdo al Art. 1266, se

regularán por las reglas de las prestaciones mutuas (§4) del Título "De la acción
reivindicatoria", Arts. 907 y 913, que ya hemos estudiado en otro volumen de

498
estas Explicaciones , por lo que nos limitaremos a transcribir estos artículos y
expone r un breve resumen de ellos.

Art. 1266. "A la restitución de los frutos y al abono de mejoras en la petición de

herencia, se aplicarán las mismas reglas que en la acción reivindicatoria."

Art. 907. "El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles
de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido
percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.

Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de
la percepción: se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado
en su poder.

El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos

antes de la contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después,
estará sujeto a las regla s de los dos incisos anteriores.

En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que
ha invertido en producirlos."

Art. 913. "La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos,
al tiempo de la percepción, y relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo
en que fueron hechas."

En consecuencia, la ley sanciona al demandado de mala fe condenándolo a

restituir los frutos, los que comprenden tanto los percibidos como aquellos que
hubiere podido percibir con mediana inteligencia y cuidado. El demandado podrá
imputar los gastos ordinarios invertidos en producir los dichos frutos.

3º. En cuanto a las mejoras. Conforme al citado y transcrito Art. 1266 se aplican
también las reglas de las prestaciones mutuas; por lo que nos limitaremos a un
breve resumen que impone hacer las siguientes precisiones:

1. Las expensas necesarias siempre deben de restituirse, esté o no de mala fe el

demandado.

2. Las expensas útiles deben ser abonadas al poseedor de buena fe, a quien le
asiste el derecho de opción del inciso 3º del Art. 909. El demandado vencido de
mala fe, en cambio, tiene respecto de las expensas útiles los derechos que se le
otorgan poseedor vencido respecto de las expensas voluptuarias.

3. Las expensas voluptuarias pueden retirarse en la medida que puedan

separarse sin detrimento de la cosa, conforme lo prescriben los Arts. 908, 909 y
913.

499
 4º. En cuanto a los deterioros. Dispone el Art. 1267 una solución similar a la del
Art. 906 en materia de deterioros sobre la base de distinguir si el deterioro se produjo
estando el demandado de buena o mala fe. En el primer caso, estando de buena fe,
el demandado se hace responsable del deterioro sólo en cuanto le haya hecho más
rico . En el segundo caso, si está de mala fe, se hace responsable siempre de los
deterioros, incl uso si provino de caso fortuito.

Art. 1267. "El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no será responsable
de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le
hayan hecho más rico; pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo el
importe de las enajenaciones y deterioros."

Como se advierte hay una diferencia con el Art. 906, pues éste sólo hace
responsable al demandado de mala fe de los deterioros producidos por su hecho o
culpa.

Art. 906. "El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su
hecho o culpa ha sufrido la cosa.

El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos

deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo,
destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la leña, o
empleándola en beneficio suyo."

5º. En cuanto a las enajenaciones hechas por el falso heredero . Estas

enajenaciones son válidas , aunque inoponibles al verdadero heredero. En
consecuencia, la lógica indica que el actor, acogida la acción de petición de herencia
por cuya virtud se le ha reconocido en su calidad de heredero su derecho a la
herencia, deberá reivindicar las especies hereditarias contra los terceros , siempre
que no hayan adquirido por prescripción adquisitiva la cosa y reclamada aleguen la
prescripción. Así se desprendería del Art. 1268.

Art. 1268. "El heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre
cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido
prescritas por ellos.

Si prefiere usar de esta acción, conservará, sin embargo, su derecho para que el
que ocupó de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros
poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendrá
igual derecho contra el que ocupó de buena fe la herencia en cuanto por el artículo
precedente se hallare obligado."

Como se aprecia del Art. 1267 el falso heredero se hace responsable de las
enajenaciones que hubiere efectuado estando de mala fe, es decir, en conocimiento
de que no tenía derechos sobre los efectos enajenados que componían la herencia
o cuota de ella. De lo anterior , y en particular de lo dispuesto en el inciso 2º del Art.
1268 , debemos concluir que para hacer efectiva esta responsabilidad, dispone el
500
heredero de una acción civil de indemnización de perjuicios en contra del
demandado de mala fe, que no resulta incompatible con la acción reivindicatoria
que entable contra terceros. Dicho de otro modo, en la medida que de ellos no
obtenga íntegramente la reparación, el heredero vencido deberá repararlo, vía
indemnización de perjui cios, hasta quedar indemne el vencedor. Contra el
demandado de buena fe sólo podrá dirigir la acción reparatoria en la medida que
por la enajenación se haya hecho más rico, es decir, siempre que ésta se haya
hecho a título oneroso.

Hay, en el fondo, una garantía que le otorga el Código al heredero que obtiene en
el juicio de petición de herencia, y esta se asemeja a una suerte de solidaridad
pasiva legal sui generis que impone siempre al demandado vencido de mala fe o al
de buena fe que enajena a título oneroso esta especial sanción civil por la cual lo
obliga solidariamente sólo en la parte que el actor no obtenga vía reivindicación.

Sin perjuicio de que la lógica nos indica que no procedería la acción reivindicatoria
contra terceros mientras el heredero haya obtenido el reconocimiento de su derecho
a la herencia y la condena del demandado que ha enajenado esos efectos al tercero,
hay fallos de nuestros Tribunales de justicia que han decidido no exigir como
condición previa del ejercicio de la acción reivindicatoria, que se declare en juicio
previo, la calidad de heredero del que la intenta. Es el caso de la Iltma. Corte de
Valparaíso, que en fallo de 2011, cuyos considerandos 7º a 12º transcribimos a
continuación, sostiene esta doctrina.

"Séptimo: Que para dilucidar la controversia planteada en autos cabe determinar

cu ál es el alcance jurídico de la acción ejercida y una vez efectuado aquello, debe
determinarse si los fundamentos de hecho y la persona respecto de la cual se ha
deducido se enmarcan dentro de ella.

Octavo: Que la acción deducida en esta causa es la contemplada en el artículo

1268 del Código Civil que en su inciso 1º establece: 'El heredero podrá también,
hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables que
hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos. ' Esto es, se trata
de una acción reivindicatoria que la ley ha concedido a los verdaderos herederos
sobre las cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros y que no
han sido prescritas por ellos, todo ello a raíz de las enajenaciones efectuadas por
un falso heredero, actos que si bien no son nulos, son inoponibles al verdadero
dueño por cuanto nadie puede transferir más derechos de los que tiene.
Comentando la disposición Claro Solar expresa: 'Según esto el verdadero
heredero tiene dos acciones distintas de que puede hacer uso a su voluntad: la
petición de herencia y la reivindicación. Dueño del patrimonio del difunto por el
modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte, puede elegir entre estas
dos acciones para obtener el respeto de su derecho; pero la primera no podrá
entablarla sino contra el que posea en calidad de heredero, y la segunda, contra
el poseedor cualquiera sea su título, si bien en uno y otro caso el fundamento de
la acción entablada será la adquisición de los bienes a que la acción se refiera por
causa de muerte. ' ' Pero si el que ha entrado en posesión de los bienes a título
501
 de heredero conserva esta posesión, lo natural es que el verdadero heredero
entable su acción contra el poseedor, que es considerado heredero putativo o
aparente; y que la acción reivindicatoria se entable contra aquel poseedor de
cosas de la herencia que han pasado a él por actos realizados con el heredero
aparente ' (Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica, página 275).
Por su parte , Manuel Somarriva Undurraga (versión de Ren é Abeliuk, Derecho
Sucesorio, Editorial Jurídica 1981, página 404) señala: ' Que el verdadero
heredero tiene una doble acción: la acción que le es propia, la de petición de
herencia, y se dirige en contra del falso heredero, y la acción reivindicatoria que
el legislador le concede para obtener la restitución de los bienes que han salido
de manos del falso heredero, por enajenaciones efectuadas por é ste a terceros ' .

Noveno: Que , en consecuencia , el verdadero heredero tiene tanto la acción de

petición de herencia que se dirige contra el falso heredero, y la acción
reivindicatoria que se le otorga para obtener la restitución de los bienes que han
salido de manos del falso heredero, por enajenaciones efectuadas por é ste a
terceros. Rigiéndose cada una de ellas por reglas que le son propias: Las de los
artículos 1264 y siguientes del Código Civil en lo referente a la primera y las que
se contemplan en el título XII del Libro II respecto de la segunda,

Décimo: Que con lo razonado hasta ahora resulta improcedente afirmar que, para
deducir por parte de un heredero la acción contenida en el artículo 1268 del
Código Civil primeramente ha de obtenerse se declare en juicio aparte su calidad
de tal, mediante una acción de petición de herencia, puesto que del propio tenor
literal de la norma en comento que se encuentra ubicada con posterioridad a las
normas relativas a la acción de petición de herencia, aparece que el legislador ha
utilizado la siguiente frase: "El heredero podrá también hacer uso de la acción
reivindicatoria", frase que en su sentido natural descarta la idea que
necesariamente haya de entablarse primero una acción en que se declare que es
heredero y que la persona contra quien se dirige es un falso heredero, para luego
en caso de obtener un resultado favorable, deba iniciar una acción reivindicatoria
contra el tercero, a quien aqu el le enajen ó un bien."

No compartimos este criterio , pues consideramos que la pretensión restitutoria

del actor, en orden a que los efectos hereditarios que obren en poder del falso
heredero vencido, le sean devueltos, es una consecuencia de la acción de petición
de herencia; con mayor razón lo es la acción reivindicatoria que se ejerce contra
terceros.

502
 NOVENA LECCIÓN DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS Y DE LA PARTICIÓN DE BIENES

CLASE Nº 27 . LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS.

CLASE Nº 28 . DE LA PARTICIÓN DE BIENES.

CLASE Nº 27 LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

5 63 . GENERALIDADES. Esta figura está regulada en el Título VIII denominado "De

los Ejecutores Testamentarios" del Libro Tercero , entre los Arts. 1270 a 1310.

El albaceazgo resumía la necesidad de que existiera una persona que a la muerte

del testador pusiera en ejecución su última voluntad, representando —en cierto
modo— transitoriamente la personalidad jurídica del causante. Esta idea, sin
embargo, como consecuencia de la ficción de la continuación de la personalidad
jurídica del causante, cohabita en nuestro Derecho con el rol que cumplen los
herederos del causante, los cuales son llamados a ejecutar sus disposiciones
testamentarias.

5 64 . UN POCO DE HISTORIA. Se señala por los autores DE CASSO Y

ROMERO y CERVERA Y JIMÉNEZ-ALFARO que el albaceazgo no fue una institución
propiamente romana, aunque en Roma se encuentran fundamentos de ella, por
ejemplo, en el fiduciario que era la persona en cuya fe descansaba el testador para
que cumpliera sus instrucciones. Señalan, sin embargo, que es en el derecho
germano, en donde no existía la institución de heredero, se le dio la tarea de ejecutar
las última voluntad del testador a un cargo que ya existía; el salmann , que figuraba
en las antiguas adopciones in hereditatem . La I glesia C atólica habría hecho suyo
el cumplimiento de las disposiciones de última voluntad, sobre todo en relación a
las asignaciones piadosas, nombrando a los obispos como albaceas legítimos
(Concilio de Trento). Luego la legislación de las Partidas recogió su regulación

503
considerándose "un asunto de piedad el que las almas de los difuntos no padecieran
por falta de sufragios".

En Francia , los exécuteurs testamentaires fueron recogidos en la Sección VII del

Título II del Libro III del Code de Napoléon , reservándoseles los Arts. 1025 a 1034,
bajo la idea de que el testador podría designar a una persona encargada de
representarlo post mortem en la buena ejecución de su testamento, dejándole
autonomía al testador en la precisión de la misión que le encomendaba.

Don A. BELLO , en el Proyecto del año 1841 había definido a los albaceas con el
nombre de ejecutor , señalando : "Ejecutor es la persona a quien, por nombramiento
del difunto o por la lei, corresponde hacer ejecutar el testamento, si lo hai, o las
disposiciones de los artículos relativos a la sucesión intestada." Ya en
el Proyecto de 1847 sustituyó sólo el nombre llamándolo ejecutor de última
voluntad , apareciendo en el Proyecto de 1853 con su redacción definitiva. Es
precisamente en nota contenida en este último Proyecto en donde don
A. BELLO alude como fuente al Código civil francés (CF. 1025), aunque en opinión
del profesor BARRIENTOS GRANDON no es inspiración directa del Art. 1270, y al
Código de las Siete Partidas (l. 1, tit. 10. P. 6), que s í habría cumplido este fin.

5 65 . CONCEPTO. La palabra albacea proviene del árabe al waci que

significa ejecutor . Los albaceas o ejecutores testamentarios son aquellos a
quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones, como lo
señala el Art. 1270.

Art. 1270. "Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el

testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones."

Como se aprecia el albacea es un mandatario del testador. Su mandato, conforme

al Art. 2169 , no se extingue por la muerte del mandante pues está destinado a
ejecutarse después de ella.

La doctrina ha criticado la definición del Código , por cuanto no señalaría que el

albacea también debe de ejecutar las asignaciones forzosas y cumplir con las
normas que regulan la sucesión, tal como sí aparecía en la definición de
los Proyectos .

5 66 . LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ALBACEAZGO . La doctrina discute en torno a la

naturaleza del albaceazgo desde el momento que el legislador no habría dado luces
sobre ella. Consideramos que ha dejado suficientemente claro el legisl ador que se
trata de un encargo en que se confía a una persona una o más gestiones para
ejecutar después de muerte el testador, por lo que bien podría tratarse de un
mandato. Sin embargo, doctrina francesa reputada citada por el profesor CLARO
SOLAR , en especial Théophile HUC, han negado que se trate de un mandato o bien
se trataría de un mandato desnaturalizado , pues no actúa el albacea por cuenta y
riesgo del testador ni hay representación del testador por el albacea. A esta
conclusión arribaba, en cierta forma, el gran jurista belga François LAURENT , cuando
504
concluía que "la ejecución testamentaria es un mandato que las costumbres y el
Código civil han organizado sin tomar en cuenta el derecho común." Las mismas
conclusiones sacaban también BAUDRY-LACANTINERIE , COLIN y CAPITANT y otros
clásicos maestros franceses.

En realidad , creemos que antes de la crítica a la especie de contrato en particular,

es al carácter contractual que se le atribuye al albaceazgo que hay que analizar
previamente en forma detenida. En efecto, aunque el albaceazgo se parezca al
mandato que tiene por fin cumplirse o ejecutarse muerto que sea el mandatario, no
hay que olvidar que este mandato ha sido, sin embargo, consensuado entre
mandante y mandatario, porque hay ahí, un verdadero contrato. En el albaceazgo,
en cambio, no hay acto jurídico bilateral alguno (el albacea puede desconocer su
nombramiento o el testador no haber requerido el concurso de su voluntad para
nombrarlo). El albaceazgo es una designación testamentaria no dispositiva sino
declarativa (al igual que se hace con el guardador o con el partidor) que —como
tal — sigue la naturaleza jurídica del acto que la contiene, es decir, del testamento
que es un acto jurídico unilateral.

La doctrina del mandato sigue siendo, sin embargo, la doctrina predominante

tanto en la jurisprudencia como en los autores. Transcribiremos parte de una
sentencia de 27 de julio de 2010 , donde la Excma. Corte Suprema confirma este
criterio.

"6º.- Que resulta adecuado recordar que el artículo 1270 del Código civil define a
los albaceas señalando que los ejecutores testamentarios o albaceas son
aquéllos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones.
Son personas a quienes el testador encarga hacer cumplir sus disposiciones
testamentarias.

El albaceazgo es un mandato que presenta las siguientes características, que lo

diferencian del mandato ordinario: a) el albaceazgo se genera a la muerte del
causante, en cambio, la muerte del mandante pone término al mandato
(artículo 2163 Nº 5); b) el mandato es un contrato; el albaceazgo tiene su origen
en un acto de última voluntad del testador; c) el albaceazgo es siempre solemne
pues debe necesariamente otorgarse en un testamento; en cambio el mandato es
por regla general consensual (artículo 2123); d) aceptado el cargo de albacea, no
puede revocarse, en cambio el mandato es esencialmente revocable (artículo
2163 Nº 3); e) el mandatario tiene las facultades que le fija el mandante; en cambio
las facultades del albacea las fija la ley, sin que pueda el testador modificarlas
(artículo 1298); f) el albacea debe tener plena capacidad, lo que no ocurre en el
mandato ordinario, en que el mandatario puede ser una persona relativamente
incapaz (artículo 2128) (René Ramos Pazos, Sucesión por Causa de Muerte,
Editorial Jurídica, 2008, página 155).

Esta institución en particular no fue conocida en el derecho romano y aunque se

discute su origen histórico, son muchos los estudiosos que remiten aquél al
derecho español antiguo, situación que parece en todo caso bastante factible,
505
 teniendo en consideración para ello que la palabra albacea se deriva del árabe
de cabezalero, es decir, que hace de cabeza.

Las principales características del albaceazgo se pueden resumir señalando que:

es un cargo intransmisible, indelegable, remunerado, no otorga otras atribuciones
que las indicadas por la ley, es una institución a día cierto y determinado, pueden
existir varios albaceas y aqu e l que fuera designado por el testador en tal calidad
no se encuentra obligado a aceptar el cargo."

Se le ha asignado también la naturaleza de una curaduría, de una representación,

de un legado con carga, de un cargo u oficio privado o, como algunos fallos también
lo han sostenido, como una institución jurídica independiente y sui generis . Esta
doctrina, sin embargo, fue propuesta por don Luis CLARO SOLAR cuando sostenía
que "el albaceazgo es una institución original e independiente, cuyo objeto es
asegurar el cumplimiento de una o más disposiciones o de todo el testamento, por
medio de una persona designada para velar por su ejecución o hacerlas cumplir."
La Iltma. Corte de Apelaciones de Coyhaique en sentencia de 27 de septiembre de
2011, acogió este criterio en su considerando 4º en los términos siguientes.

"Cuarto: Que, en consecuencia, de acuerdo a los antecedentes existentes en este

juicio, a lo expresado por el Juez del grado, y hechos que se tuvieron por
acreditados y teniendo presente que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1270
del Código Civil, los ejecutores testamentarios o albaceas ' son aquellos a quienes
el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones ' .

El Código Civil no ha definido la naturaleza jurídica de este instituto, cierta parte

de la doctrina lo asi mila al contrato de mandato, otros le niegan tal calidad, otros
le consideran un mandato s ui generis. Nosotros diremos que se trata de una
institución independiente y sui generis sujeto a las reglas que se contienen en el
Título IX del Libro Tercero del Código Civil, de cuyas normas se desprenden, eso
sí, sus principales características, en cuanto es un cargo intransmisible,
indelegable, remunerado, que no otorga otras atribuciones que las indicadas en
la ley, por lo general de plazo fijo o de día cierto y determinado, pudiendo existir
pluralidad de albaceas, quienes no están obligados a aceptar el cargo y por ende
es voluntario.

En el presente caso nos encontramos frente a un albacea singular, testamentario,

universal y con tenencia de bienes y que acept ó el cargo."

5 6 7. CARACTERÍSTICAS DEL ALBACEAZGO Y DEL ALBACEA. Los considerandos

transcritos anteriormente ya nos dan algunas ideas de las características del
albaceazgo. Expondremos varias a fin de caracterizar tanto al albaceazgo como al
albacea.

En relación al albaceazgo:

506
 1º. El albaceazgo es solemne y constituye una cláusula testamentaria . En
efecto , no hay albaceazgo sin que la designación se contenga en el testamento
mismo del causante.

2º. El albaceazgo es intransmisible . Esto revela el carácter intuito persona del

encargo que se le hace por el testador. Así lo señala expresamente el Art. 1279.

Art. 1279. "El albaceazgo no es transmisible a los herederos del albacea."

3º. El albaceazgo termina por la muerte del mandatario , aunque con ésta
comienza el albaceazgo, pues se trata de un mandato para ejecutar disposiciones
testamentarias, de ahí que esté destinado a ejecutarse después de los días del
mandante.

4º. El albaceazgo es naturalmente indelegable a menos que el testador haya

concedido expresamente la facultad de delegarlo, lo que ha de entenderse sin
perjuicio de que puede el mandatario conferir mandatos a terceros para el
desempeño de sus gestiones. Así se desprende claramente del Art. 1280.

Art. 1280. "El albaceazgo es indelegable, a menos que el testador haya concedido
expresamente la facultad de delegarlo.

El albacea, sin embargo, podrá constituir mandatarios que obren a sus órdenes;
pero será responsable de las operaciones de éstos."

5º. El albaceazgo es un cargo de duración limitada . La duración la fija el testador

y, en silencio de éste, la ley que concede el plazo de un año, contado desde el día
en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo, para que éste lo cumpla. El
juez, en todo caso, está facultado para ampliar el plazo fijado por el testador o la ley
en ciertos casos.

6º. El cargo de albacea no es obligatorio . En efecto, el albacea no está obligado

a aceptar el cargo, según se desprende del Art. 1277; pero, si siendo albacea es
también asignatario y rechaza el encargo sin probar inconveniente grave, se hace
indigno de suceder al causante, como lo señala este mismo artículo que reenvía al
Art. 971, ya estudiado.

Art. 1277. "El albacea nombrado puede rechazar libremente este cargo.

Si lo rechazare sin probar inconveniente grave se hará indigno de suceder al

testador, con arreglo al artículo 971, inciso 2º."

7º. La aceptación del albaceazgo puede ser expresa o tácita, pero siempre
manifestada pura y simplemente . Acepta expresamente el cargo, cuando en
términos formales y explícitos el ejecutor toma posesión del mismo y declara su
conformidad con el nombramiento. Hay aceptación tácita cuando ejecuta un acto

507
que supone necesariamente la intención de haber aceptado el cargo y que no
hubiere tenido derecho de ejecutar sino en su calidad de albacea.

Art. 1278. "Aceptando expresa o tácitamente el cargo, está obligado a evacuarlo,

excepto en los casos en que es lícito al mandatario exonerarse del suyo.

La dimisión del cargo con causa legítima le priva sólo de una parte proporcionada
de la asignación que se le haya hecho en recompensa del servicio."

Aunque el Art. 1278 que regula la aceptación no ha exigido que ésta sea pura y
simple, esto ha sido así entendido por la doctrina, como la de los
profesores DOMÍNGUEZ, lo que compartimos, pues si la ley ha previsto que el albacea
pueda rechazar libremente el cargo dando razones graves para ello, no se
justificaría una aceptación sujeta a condición o que produzca efectos desde un día
determinado. La modalidad pasaría a constituir una negativa sin causa grave.
Aplicando por analogía la regla de la aceptación de las asignaciones del Art. 1227
llegaríamos a la misma conclusión.

Como sea, aceptado expresa o tácitamente el cargo de albacea se vuelve

irrevocable, esto implica que la aceptación del cargo vuelve su ejecución obligatoria,
lo que no significa que no pueda excusarse, después de aceptado, de seguir
ejecutándolo. Sin embargo, la ley le exige que para esta dimisión invoque el ejecutor
causa legítima para no seguir ejerciendo el cargo, sancionándolo con la privación
de una parte de la asignación que se le haya hecho.

La cuestión de saber cuándo la causa de una dimisión es legítima o no será una

cuestión de hecho que definirán los jueces del fondo. Siguiendo las reglas del
mandato podrán hacérseles aplicables las causas del Art. 2167, esto es,
imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa o cuando ella le acarree
graves perjuicios a sus intereses propios.

¿La ley ha establecido alguna formalidad para renunciar o negarse a aceptar el

cargo? El Código, tanto en el Art. 1277 como en el Art. 1278, guarda silencio en este
punto. Por analogía y aplicación de los principios generales podríamos sostener que
la negativa debe ser siempre expresa y pura y simple. Dado que tampoco ha
señalado la ley que ésta deba hacerse observándose alguna formalidad en
particular, en principio, bastaría con simplemente expresarla a los herederos siendo
de interés del ejecutor nombrado hacerlo de la manera más indubitada posible.

Sin embargo, este razonamiento no parece ser el correcto desde que el rechazo
del cargo debe ser calificado para que produzca efectos, esto es, debe probarse por
el ejecutor la existencia de un inconveniente grave que la justifique. Lo anterior
parece indicarnos que la renuncia es una gestión que debe presentarse ante Juez
competente, pero la cuestión que se plantea ahora es de saber si debe accionar el
ejecutor para noticiar a los herederos o deben hacerlo éstos oponiéndose a la
renuncia o negativa de aqu é l por considerarla infundada. En el primer caso, nos
parece, se trataría de un acto no contencioso y salvo que se presente oposición por
508
legítimo contradictor (los herederos) se ventilará en un procedimiento sumario, por
la naturaleza del asunto que requiere una tramitación rápida para que sea eficaz.
En el segundo caso, nuestra opinión es que debe ser el procedimiento sumario
aquel en el cual incoen su oposición los herederos.

Los profesores DOMÍNGUEZ nos enseñan que una sentencia de antigua data de la
Iltma. Corte de apelaciones de Concepción negó valor a la renuncia del albacea,
efectuada mediante escritura pública, por cuanto "no fue aceptada ni calificada la
causa por el juez competente como lo prescribe el Art. 1278 del Código civil."

¿Y el silencio del albacea? En este caso el Código, sin señalar qu é efectos

produce el silencio, al menos permitió una solución para salir del impasse . En
efecto, nada dice directamente el Código acerca del valor del silencio del albacea,
si aplicamos por analogía las reglas del mandato podríamos considerar que el
silencio constituye aceptación (Art. 2125). Para evitar inconvenientes a los
herederos el Art. 1276 previó una regla similar a la del Art. 1232 en relación con los
asignatarios.

Art. 1276. "El juez, a instancia de cualquiera de los interesados en la sucesión,

señalará un plazo razonable dentro del cual comparezca el albacea a ejercer su
cargo, o excusarse de servirlo; y podrá el juez en caso necesario ampliar por una
sola vez el plazo.

Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducará su nombramiento."

En caso de mora de aceptar el cargo de albacea dio el Código un efecto similar al

del Art. 1233 (la mora se mira como repudiación del asignatario) estableciendo que
caducaría el nombramiento, lo que entendemos como una negativa que no traerá
consecuencias para el ejecutor.

Concluyamos que el silencio del albacea, por muy largo que éste sea, no debiera
permitir accionar de perjuicios a los herederos contra el ejecutor, por cuanto la ley
ha previsto la solución del Art. 1276 para éstos a fin de evitar los daños que ese
silencio pueda causarles. Nemo auditur ... obliga.

En relación al albacea:

1º. El albacea debe ser absolutamente capaz y cumplir con otras exigencias
habilitantes. La ley ha sido extremadamente exigente para con la persona que
desempeñe el cargo de albacea. En efecto, no sólo le exige absoluta
capacidad , además le impone una serie de exigencias habilitantes que se deducen
del Art. 1272 que hace un reenvío a los Arts 497 y 498, ya estudiados, en relación
a las incapacidades para ser guardador.

"Art. 1272. No puede ser albacea el menor de edad.

509
 Ni las personas designadas en los artículos 497 y 498."

En concreto, para ser albacea el nombrado no sólo debe ser mayor de edad,
además no puede ser ciego, mudo, demente (aunque no esté interdicto), fallido o
declarado en quiebra, interdicto por disipación, tener mala conducta notoria, ser
analfabeto, no tener domicilio en Chile, haber sido condenado a delito que merezca
pena aflictiva, haber sido privado de ejercer la patria potestad según el artículo 271,
haber sido removido de una guarda por torcida o descuidada administración o en el
juicio subsiguiente haber sido condenado por fraude o culpa grave, a indemnizar al
pupilo y , finalmente , no haber sido destinado a ejercer por largo tiempo, o por
tiempo indefinido, un cargo o comisión pública fuera del territorio chileno. También
son incapaces de albaceazgo las personas jurídicas.

La capacidad del albacea se exige al momento de la apertura de la sucesión y no

en el momento de testar.

En general , sólo las personas naturales capaces, en los términos señalados,

pueden ser albaceas. Tratándose de personas jurídicas la ley ha previsto una
excepción a favor de los Bancos comerciales, tal como ya tuvimos la ocasión de
analizarlo (Art. 48 Nº 5 de la Ley General de Bancos).

¿Es hábil para ser albacea uno de los testigo s del testamento? El Código nada
dice acerca de la incompatibilidad que se presenta de asumir como albacea a quien
fue testigo del acto testamentario. En un principio, la aplicación del principio de
interpretación estricta de las inhabilidades nos debería llevar a rechazarlo , pues el
Código no contempla esa hipótesis como circunstancia que incapacita al ejecutor.
Hay un fallo de antigua data que ha sentado esa misma doctrina. En efecto, la
Excma. Corte Suprema , en sentencia de 5 de julio de 1919 , dispuso que "las
únicas personas inhabilitadas para ser albaceas son las enumeradas en el artículo
1272 del Código Civil y otras en casos especiales que se indican en los artículos
siguientes. Entre los inhabilitados no están los testigos del testamento, que pueden
ser albaceas."

Sostener que el conocimiento previo de su designación como albacea, en tanto

testigo del testamento, otorga al ejecutor "información privilegiada" que lo puede
llevar a ejec utar actos en su favor, es igualmente aplicable a todo testigo que haya
presenciado el acto sin importar si es albacea. En claro, hay una posibilidad en todo
testigo de usar esa "información privilegiada" para incitar a algunos asignatarios a
repudiar la herencia o a ceder sus derechos hereditarios en condiciones
desfavorables para éstos. Esa no es razón entonces para fundar una
incompatibilidad, amén que el derecho contempla otras soluciones para ese
albacea, que concurrió como testigo y que ha actuado así dolosamente: puede ser
removido y ser declarado indigno de suceder, si además es asignatario.

Sostenemos, a pesar de todo, que una interpretación armónica de las reglas de

la sucesión testame ntaria nos puede llevar, en la práctica, a concluir que albacea
que concurrió como testigo del testamento no pueda asumir el cargo.
510
 Para ello debemos recordar que el testigo del testamento es incapaz de suceder
al testador. De hecho , el inciso 2º del Art. 1061 señala expresamente que "no vale
tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o
de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados."

Esta regla nos resuelve la situación del albacea designado que fue testigo del acto
testamentario y que es a su vez asignatario (a título de herencia o legado), pues lo
hace incapaz de suceder al testador, ¿pero lo inhabilita ello para asumir el cargo de
albacea? Pregunta que vale igualmente para el albacea que testificó en el
testamento , pero que no es heredero del testador.

La pregunta es interesante porque el albacea, aunque no sea heredero o legatario

del testador, recibe vía disposición testamentaria (no habla el Código de asignación
testamentaria ) una remuneración, sea directamente del testador o indirectamente
del juez si aqu é l no le ha fijado la remuneración, como lo veremos en seguida.
Entonces, podría aplicársele perfectamente la regla del inciso 2º del Art. 1061 que
emplea la amplísima expresión "disposición alguna testamentaria". Con ello
debiéramos concluir que el albacea perderá su derecho a remuneración, por lo que
debiera ejecutar gratuitamente el encargo; empero, esta solución se enfrentaría con
el carácter remunerado que el Código le asigna al albaceazgo. ¿No estamos
entonces frente a una antinomia que debe resolverse por el intérprete permitiendo
por esta vía concluir que estamos en presencia de un impedimento asociado a una
inhabilidad (la del testigo) que le impediría al ejecutor servir el cargo?

Si a lo anterior unimos el hecho que para el albacea fiduciario, como veremos

en seguida, nuestros Tribunales han sostenido que s í le afecta la inhabilidad por
haber sido testigo del acto, creemos que bien vale la pena reflexionar sobre el punto.

2º. El albacea no tiene más atribuciones que las indicadas expresamente por la
ley . A diferencia de lo que señalábamos en el Código civil francés, el albacea en
nuestra legislación tiene sus facultades señaladas en la propia ley. En
consecuencia, no se le pueden ampliar ni restringir sus facultades ni por el testador
ni por los herederos.

3º. El albacea tiene derecho a remuneración . En efecto, el albaceazgo es un

cargo remunerado y su monto constituye una baja general de la herencia. La
remuneración del albacea será la que le haya fijado el testador o, si éste no lo ha
hecho, en subsidio, según la determinación que haga el juez, quien considerará el
caudal here ditario y lo más o menos laborioso del encargo.

Art. 1302. "La remuneración del albacea será la que le haya señalado el testador.

Si el testador no hubiere señalado ninguna, tocará al juez regularla, tomando en

consideración el caudal y lo más o menos laborioso del cargo."

4º. Pueden ser designados varios albaceas . Si el testador designa a más de un

ejecutor testamentario, podrán obrar separadamente si así se lo ha permitido el
511
testador o, en caso contrario, solicitarlo al juez a fin de que divida las funciones
encomendadas. Mientras no se dividan las funciones, están obligados los albaceas
a obrar de consuno. Así se desprende de los Arts. 1282 y 1283.

Art. 1282. "El juez podrá dividir las atribuciones, en ventaja de la administración,
y a pedimento de cualquiera de los albaceas, o de cualquiera de los interesados
en la sucesión."

Art. 1283. "Habiendo dos o más albaceas con atribuciones comunes, todos ellos
obrarán de consuno, de la misma manera que se previene para los tutores en el
artículo 413.

El juez dirimirá las discordias que puedan ocurrir entre ellos.

El testador podrá autorizarlos para obrar separadamente; pero por esta sola
autorización no se entenderá que los exonera de su responsabilidad solidaria."

Como se aprecia, habiendo pluralidad de albaceas la responsabilidad entre ellos

es solidaria, a menos que el testador los haya exonerado de ella o que el mismo
testador o el juez hayan distribuido sus funciones.

5 6 8. CLASES DE ALBACEAZGO. El albaceazgo puede clasificarse desde tres puntos

de vista. El siguiente esquema lo gráfica.

Pasemos a analizar cada una de estas clases en el orden propuesto.

5 69 . ALBACEAS TESTAMENTARIOS, LEGÍTIMOS, DATIVOS Y CONVENCIONALES. Desde el

punto de vista de su fuente u origen se presenta esta primera
clasificación, que contempla cuatro categorías: albaceas testamentarios, legítimos,
dativos y convencionales, la que es válida para otros sistemas jurídicos. En
Chile no, pues el albaceazgo sólo puede tener su origen en el testamento.

Son albaceas testamentarios , aquellos cuyo nombramiento se ha efectuado en

un testamento; son legítimos , aquellos que han sido designados por la ley, cuando
no tiene lugar el albaceazgo testamentario; son dativos , aquellos albaceas cuyo
nombramiento lo hace el juez , y son convencionales , aquellos designados por un
pacto que refleje un acuerdo de voluntades entre el futuro testador y el futuro
albacea.

En Chile, como hemos advertido, el albacea sólo puede designado por un acto
testamentario. Si el testador omite hacer el nombramiento en el testamento o llegare
a faltar, por cualquier causa, el albacea nombrado, la responsabilidad de ejecutar

512
las disposiciones testamentarias se la impone la ley a los herederos, conforme lo
señala el Art. 1271.

Art. 1271. "No habiendo el testador nombrado albacea, o faltando el nombrado, el

encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador pertenece a los
herederos."

5 70 . ALBACEAS CON TENENCIA DE BIENES O SIN TENENCIA DE BIENES. Esta segunda

clasificación mira a la extensión de las atribuciones que la ley otorga al albacea.

Albaceas sin tenencia de bienes o simplemente albaceas son aquellos a los que
el testador no entrega, para cumplir sus disposiciones testamentarias, parte o todos
los bienes que componen la herencia. Albaceas con tenencia de bienes, en cambio,
son aquellos a quienes el testador concede la tenencia del todo o parte de los bienes
que componen la herencia para que cumpla los encargos que éste le ha hecho.

Los albaceas sin tenencia de bienes constituyen la regla general y su ejercicio

conlleva una serie de facultades y obligaciones conservativas, administrativas o
ejecutivas y judiciales que le impone la ley. Estas facultades que estudiaremos a
partir de ahora le son entregadas también al albacea con tenencia de bienes quien
dispone, además, de las propias del curador de la herencia yacente.

5 71 . FACULTADES Y OBLIGACIONES DE ESTOS ALBACEAS . La ley ha impuesto a los

albaceas, como ya adelantamos, un conjunto de facultades y obligaciones de
carácter conservativas, administrativas o ejecutivas y judiciales.

1º. En el orden de las facultades conservativas que le impone la ley, el albacea

debe velar por la seguridad y conservación de los bienes de la sucesión. Entre ellas
se encuentra la obligación de hacer que se guarden bajo llave el dinero, muebles y
papeles hasta que se levante inventario solemne. Así lo prescribe el Art. 1284.

Art. 1284. "Toca a el albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se
guarde bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no haya inventario
solemne, y cuidar de que se proceda a este inventario, con citación de los
herederos y de los demás interesados en la sucesión; salvo que siendo todos los
herederos capaces de administrar sus bienes, determinen unánimemente que no
se haga inventario solemne."

2º. En el orden de sus facultades administrativas o ejecutivas impuestas por la

ley , el albacea debe primeramente dar noticia, esto es , comunicar o hacer saber
mediante avisos que se ha abierto la sucesión del causante, tal como lo exige el Art.
1285.

Art. 1285. "Todo albacea será obligado a dar noticia de la apertura de la sucesión
por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de
la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere."

513
 Esta comunicación se extiende al ministerio público en lo civil (defensor público),
al ordinario eclesiástico o a la municipalidad respectiva, cuando hubiere legados de
beneficencia pública, de obras pías o de utilidad pública , respectivamente, tal como
lo expresa el Art. 1291.

Art. 1291. "Si hubiere legados para objetos de beneficencia pública, dará
conocimiento de ellos, con inserción de las respectivas cláusulas testamentarias,
al ministerio público; a quien asimismo denunciará la negligencia de los herederos
o legatarios obligados a ellos, o del curador de la herencia yacente, en su caso.

El ministerio público perseguirá judicialmente a los omisos, o delegará esta

gestión al defensor de obras pías.

De los legados destinados a obras de piedad religiosa, como sufragios,

aniversarios, capellanías, casas de ejercicios espirituales, fiestas eclesiásticas, y
otros semejantes, dará cuenta al ministerio público, y al ordinario eclesiástico, que
podrá implorar en su caso ante la autoridad civil las providencias judiciales
necesarias para que los obligados a prestar estos legados los cumplan.

El ministerio público, el defensor de obras pías y el ordinario eclesiástico en su

caso, podrán también proceder espontáneamente a la diligencia antedicha contra
el albacea, los herederos o legatarios omisos.

El mismo derecho se concede a las municipalidades respecto de los legados de

utilidad pública en que se interesen los respectivos vecindarios."

Ya en el juicio de partición, debe exigir que el partidor reserve un capital suficiente

para el pago de las deudas hereditarias (lote o hijuela pagadora de deudas),
conforme lo impone el Art. 1286.

Art. 1286. "Sea que el testador haya encomendado o no a el albacea el pago de

sus deudas, será éste obligado a exigir que en la partición de los bienes se señale
un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas."

Igual exigencia debe hacer al partidor, al curador de la herencia yacente o a los

propios herederos, para cumplir con los legados cuyo pago no se haya impuesto a
algún asignatario en particular, tal como lo señalan los artículos 1290, 1291 (recién
transcrito) y 1292.

Art. 1290. "Pagará los legados que no se hayan impuesto a determinado heredero
o legatario; para lo cual exigirá a los herederos o al curador de la herencia yacente
el dinero que sea menester y las especies muebles o inmuebles en que consistan
los legados, si el testador no le hubiere dejado la tenencia del dinero o de las
especies.

514
 Los herederos, sin embargo, podrán hacer el pago de los dichos legados por sí
mismos, y satisfacer a el albacea con las respectivas cartas de pago; a menos
que el legado consista en una obra o hecho particularmente encomendado a el
albacea y sometido a su juicio."

Art. 1292. "Si no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de especies legadas

y se temiere fundadamente que se pierdan o deterioren por negligencia de los
obligados a darlas, el albacea a quien incumba hacer cumplir los legados, podrá
exigirles caución."

Con mayor razón debe preocuparse del cumplimiento de las deudas

testamentarias, que el testador le ha impuesto a él pagar.

Además, el albacea está facultado, siempre que cuente con la anuencia de los
herederos y en pública subasta, para enajenar bienes de la sucesión, en la forma
que lo prescriben los Arts. 1293 y 1294.

Art. 1293. "Con anuencia de los herederos presentes procederá a la venta de los
muebles, y subsidiariamente de los inmuebles, si no hubiere dinero suficiente para
el pago de las deudas o de los legados; y podrán los herederos oponerse a la
venta, entregando a el albacea el dinero que necesite al efecto."

Art. 1294. "Lo dispuesto en los artículos 394 y 412 se extenderá a los albaceas."

3º. En el orden de las facultades judiciales que le confiere la ley , conforme al Art.
1295, le restringe su comparecencia en juicio sólo para defender la validez del
testamento, o para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban;
siempre con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia
yacente, en su caso.

Art. 1295. "El albacea no podrá parecer en juicio en calidad de tal, sino para
defender la validez del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar a
efecto las disposiciones testamentarias que le incumban; y en todo caso lo hará
con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente."

De lo anterior se desprende que el albacea no es un mandatario judicial del

causante ni menos de los herederos, ni activa ni pasivamente. Las restricciones en
el orden judicial que le ha impuesto la ley impiden al albacea impugnar el
testamento, sólo los herederos est án activamente legitimados para ello. En
consecuencia, quien quiera demandar al causante deberá dirigirse contra los
herederos que son los que lo representan. Si de hecho fuere demandado, su acción
está destinada a ser rechazada por falta de legitimidad pasiva del albacea.

Decíamos que al albacea con tenencia de bienes , la ley entregaba idénticas

facultades que al simple albacea pero, además, se le conferían las propias del
curador de la herencia yacente, lo que se traduce, en concreto, en que la tenencia

515
de bienes impide la declaración de yacencia de la herencia confiriéndole a este
albacea atribuciones más extendidas en orden judicial.

En efecto, el albacea con tenencia de bienes, desde el punto de vista de las

facultades judiciales, por tener las atribuciones del curador de herencia yacente,
está facultado para cobrar créditos y legitimado para ser demandado para el pago
de las deudas hereditarias. La ley le entrega, además, facultades dispositivas, ya
que puede vender bienes para pagar deudas.

En otro orden de cosas, diferencia del curador de la herencia yacente, el albacea

con tenencia de bienes no está obligado a rendir caución, sino cuando así se lo
exijan los herederos, legatarios o fideicomisarios cuando haya temor sobre las
seguridades que ofrece, como lo confirman los Arts. 1296 y 1297.

Art. 1296. "El testador podrá dar a el albacea la tenencia de cualquiera parte de
los bienes o de todos ellos.

El albacea tendrá en este caso las mismas facultades y obligaciones que el

curador de la herencia yacente; pero no será obligado a rendir caución sino en el
caso del artículo 1297.

Sin embargo, de esta tenencia habrá lugar a las disposiciones de los artículos
precedentes."

Art. 1297. "Los herederos, legatarios o fideicomisarios, en el caso de justo temor

sobre la seguridad de los bienes de que fuere tenedor el albacea, y a que
respectivamente tuvieren derecho actual o eventual, podrán pedir que se le exijan
las debidas seguridades."

5 72 . ALBACEAS GENERALES Y PARTICULARES. Esta clasificación atiende a la

extensión del cargo, es decir, mira si las gestiones encomendadas comprenden la
ejecución de la totalidad de las disposiciones testamentarias, hasta incluso la
asignación, adjudicación y entrega de sus bienes a los herederos, cuyo es el caso
del albacea general o universal ; o mira sólo a la ejecución de terminadas
disposiciones conforme a las facultades que le reconoce la ley, como es el caso de
los albaceas particular o singular. Este último tipo de albaceazgo constituye la regla
general, en silencio del testador en cuanto a la extensión de las atribuciones que se
le confiere al ejecutor. En su momento estudiaremos que el testador puede nombrar
partidor en el testamento y nada impide que sea el mismo albacea quien cumpla
estas funciones, en este caso el albaceazgo es general.

5 73 . A LBACEAS SIMPLES Y FIDUCIARIOS . Esta clasificación atiende a la naturaleza

confidencial o secreta del encargo que se hace al ejecutor.

Albacea simple, es aquel ejecutor que cumple encargos públicos del testador,
esto es, encargos que son conocidos por los herederos, el juez y quienquiera con

516
interés que le solicite conocer su contenido. Albacea fiduciario , en cambio, es aquel
ejecutor a quien el testador encarga el cumplimiento o la ejecución de disposiciones
testamentarias secretas o confidenciales.

El Código estimó necesario conceder un Título (no un Párrafo ) especial a la

regulación de este albaceazgo, cosa que don Luis CLARO SOLAR con justa razón
señalaba que constituía "una originalidad de nuestro Código". En efecto, el Título
IX , denominado " De los Albaceas Fiduciarios " del Libro Tercero , contiene su
regulación entre los Arts. 1311 al 1316.

La doctrina ha discutido acerca del albaceazgo fiduciario y la naturaleza de la

función. Cierta doctrina estima que el albacea fiduciario no es un asignatario modal,
ya que no tiene la calidad de asignatario; otra , en cambio, como es el caso del
profesor RODRÍGUEZ GREZ , estima que el albacea fiduciario no es realmente
albacea, sino simple mente un legatario.

Dada la naturaleza secreta o confidencial del encargo que se le hace al albacea

fiduciario, la ley ha previsto para reforzar esta característica que no pueda ser
obligado el ejecutor a revelar el objeto del encargo ni a rendir cuenta de su
administración. Como contrapartida, el albacea puede ser obligado a rendir caución,
a instancia de un albacea general, o de un heredero o del curador de la herencia
yacente, siempre que haya justo motivo para ello. Así se señala en el Art. 1315.

Art. 1315. "El albacea fiduciario podrá ser obligado, a instancia de un albacea
general, o de un heredero, o del curador de la herencia yacente, y con algún justo
motivo, a dejar en depósito, o afianzar la cuarta parte de lo que por razón del
encargo se le entregue, para responder con esta suma a la acción de reforma o a
las deudas hereditarias, en los casos prevenidos por ley.

Podrá aumentarse esta suma, si el juez lo creyere necesario para la seguridad de

los interesados.

Expirados los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión, se devolverá

a el albacea fiduciario la parte que reste, o se cancelará la caución."

El Código, en el Art. 1312, ha sido exigente a la hora de validar las disposiciones

secretas llamadas a ser ejecutadas por el albacea fiduciario. Amén de la exigencia
que la designación conste en el testamento, ha requerido condiciones especiales
en relación a la capacidad del albacea, al quantum de bienes que pueden destinarse
a estas dis posiciones y las solemnidades para entra r al ejercicio del cargo.

Art. 1312. "Los encargos que el testador hace secreta y confidencialmente, y en

que ha de emplearse alguna parte de sus bienes, se sujetarán a las reglas
siguientes:

1ª Deberá designarse en el testamento la persona del albacea fiduciario.

517
 2ª El albacea fiduciario tendrá las calidades necesarias para ser albacea y
legatario del testador; pero no obstará la calidad de eclesiástico secular, con tal
que no se halle en el caso del artículo 965.

3ª Deberán expresarse en el testamento las especies o la determinada suma que

ha de entregársele para el cumplimiento de su cargo.

Faltando cualquiera de estos requisitos no valdrá la disposición."

Entremos al estudio de estas condiciones de validez del albaceazgo fiduciario,

haciendo presente que le son aplicables, además, las mismas condiciones que la
ley ha impuesto al simple albacea, por ser reglas comunes a todo ejecutor
testamentario.

1º. En cuan t o a la capacidad para ser albacea fiduciario . La ley ha exigido que
tenga la capacidad específica para ser albacea y, además, que se a capaz de ser
legatario del testador. Consecuencia de lo anterior es que las inhabilidades de los
albaceas se rigen por las reglas de los legatarios. ¿Significa esto que debe además
ser d ignos para suceder al testador? No, pues lo que exige la ley es que sea capaz
de sucederle como legatario. Además, la designación de albacea importaría un
perdón de una eventual indignidad que le afecte.

¿Es incapaz de ser albacea fiduciario quien haya sido testigo del
testamento? Esta pregunta ya la formulamos atrás , pero con ocasión del simple
albacea. En una primera aproximación debiéramos concluir que no habría
inhabilidad pues la ley no la contempla. Sin embargo, nuestros Tribunales de
Justicia, en fallo antiguo, han dado una solución diferente y han inhabilitado al
testigo que luego es llamado a servir este tipo de albaceazgo. En efecto, la Excma.
Corte Suprema , en fallo de 5 de julio de 1919, concluyó que : "El testigo de un
testamento puede ser albacea general, pero no legatario del testador (Arts. 1061 y
1312 Nº 2º). Por tanto, es nula su designación como albacea fiduciario y debe
entregar a los herederos los bienes dejados con este objeto, con sus frutos desde
la contestación a la demanda."

La solución de la Corte , a nuestro entender , se encuentra absolutamente

ajustada a derecho. En efecto, ella se funda en dos preceptos que guardan absoluta
coherencia entre sí: El Art. 1061 que invalida cualquiera disposición testamentaria
a favor de un testigo del testamento y el Art. 1312 Nº 2 que exige al albacea
fiduciario capacidad para ser legatario. Luego, para ser albacea de este tipo hay
que ser capaz de ser legatario y éste ha de ser capaz de suceder al testador y no lo
es el testigo del testamento.

Al simple albacea, en cambio, no se le exige capacidad para ser asignatario a

cualquier título que se le deje la asignación.

2º. En cuanto a las gestiones que se le encomiendan . Al albacea fiduciario tiene

que encomendársele una gestión secreta o confidencial. En efecto , es de la esencia
518
de la constitución del albaceazgo fiduciario lo secreto y confidencial de los encargos
que son su objeto. Así lo ha fallado nuestra Excma. Corte Suprema desde
1879 , sentando la siguiente doctrina para descartar un albaceazgo de este tipo.

"No cumple con esta condición la disposición testamentaria que no expresa que
las obras de caridad en que deben emplearse los bienes destinados a este objeto
sean las que secretamente haya comunicado a sus albaceas el testador, y al
contrario, se dice ahí por éste que les recomienda expresamente a los huérfanos.
Tampoco cumple con esta condición la disposición testamentaria, por más que
use las expresiones albacea fiduciario, que encarga al albacea distribuir el
remanente de los bienes como crea más conveniente, sin que nadie pueda
tomarle cuenta. Resulta inconciliable con el albaceazgo fiduciario la facultad
amplia otorgada a el albacea para hacer la distribución de los bienes a su arbitrio."

3º. En cuanto al quantum de bienes disponibles para estos encargos . El albacea

fiduciario sólo puede destinar a los encargos secretos que le ha hecho el testador
la mitad de la parte de bienes de que el causante pueda disponer a su arbitrio. Así
lo prescribe el Art. 1313.

Art. 1313. "No se podrá destinar a dichos encargos secretos, más que la mitad de
la porción de bienes de que el testador haya podido disponer a su arbitrio."

En la misma línea se encuentra la exigencia tercera del Art. 1312 que prescribe
que en el testamento deben expresarse las especies o la suma determinada de
dinero que dispondrá el albacea fiduciario para cumplir estos encargos.

Si el albacea fiduciario contraviene esta limitación, el acto ejecutado más allá de

ella es anulable, aunque sólo en el exceso.

4º. En cuanto a las solemnidades para asumir el cargo . No ha permitido la ley

que el albacea acepte de cualquier modo, expresa o tácitamente , el cargo. Aunque
no exige el Código que el albacea fiduciario acepte el cargo ante el juez, ello se
desprende de la exigencia que le hace de prestar un triple juramento ante el
magistrado, como condición necesaria para que le sean entregadas o abonadas las
especies o dinero asignados, todo ello, bajo sanción de caducidad del
nombramiento: 1º Que el encargo que se le ha conferido no tiene por objeto
traspasar biene s del causante a un incapaz; 2º. Que el encargo que se le ha hecho
no adolece de objeto ilícito , y 3º Que desempeñará fiel y legalmente el encargo,
sujetándose a la voluntad del testador. El Art. 1314 regula esta materia.

Art. 1314. "El albacea fidu ciario deberá jurar ante el juez que el encargo no tiene
por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona
incapaz, o invertirla en un objeto ilícito.

Jurará al mismo tiempo desempeñar fiel y legalmente su cargo sujetándose a la

voluntad del testador.

519
 La prestación del juramento deberá preceder a la entrega o abono de las especies
o dineros asignados al encargo.

Si el albacea fiduciario se negare a prestar el juramento a que es obligado,

caducará por el mismo hecho el enca rgo."

En fin, conviene señalar, para concluir este tipo de albaceazgo , que el albacea
fiduciario puede ser conminado por el albacea general, un heredero o el curador de
la herencia yacente, a depositar la cuarta parte de los bienes que le han sido
entregados para cumplir el encargo, siempre que hubiere justo motivo, para hacer
frente a las eventuales acciones de reforma o al pago de las deudas hereditarias.
Así lo prescribe el Art. 1315.

Art. 1315. "El albacea fiduciario podrá ser obligado, a instancia de un albacea
general, o de un heredero, o del curador de la herencia yacente, y con algún justo
motivo, a dejar en depósito, o afianzar la cuarta parte de lo que por razón del
encargo se le entregue, para responder con esta suma a la acción de reforma o a
las deudas hereditarias, en los casos prevenidos por ley.

Podrá aumentarse esta suma, si el juez lo creyere necesario para la seguridad de

los interesados.

Expirados los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión, se devolverá

a el albacea fiduciario la parte que reste, o se cancelará la caución."

5 74 . A LBACEAS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS . Esta clasificación atiende al número

de ejecutores nombrados para el cumplimiento de los encargos.

El albaceazgo es individual cuando el testador ha designado a una persona para

la ejecución de todas sus disposiciones de última voluntad. Lo anterior no obsta a
que el testador haya designado un sustituto o varios sustitutos del titular, esto es,
ejecutores que lo remplacen para el caso que falte por cualquier causa el nombrado.
El albaceazgo es, en cambio, colectivo, cuando se designa una pluralidad de
ejecutores (dos o más) para cumplir sus encargos al mismo tiempo. En este caso,
el albaceazgo admite una triple subclasificación dependiendo de si han divido o no
sus funciones y de la forma en que se han dividido si es que así ha sido. Así se
desprende de las reglas de los Arts. 1281, 1282 y 1283.

Art. 1281. "Siendo muchos los albaceas, todos son solidariamente responsables,
a menos que el testador los haya exonerado de la solidaridad, o que el mismo
testador o el juez hayan dividido sus atribuciones y cada uno se ciña a las que le
incumban."

Art. 1282. "El juez podrá dividir las atribuciones, en ventaja de la administración,
y a pedimento de cualquiera de los albaceas, o de cualquiera de los interesados
en la sucesión."

520
 Art. 1283. "Habiendo dos o más albaceas con atribuciones comunes, todos ellos
obrarán de consuno, de la misma manera que se previene para los tutores en el
artículo 413.

El juez dirimirá las discordias que puedan ocurrir entre ellos.

El testador podrá autorizarlos para obrar separadamente; pero por esta sola
autorización no se entenderá que los exonera de su responsabilidad solidaria."

En efecto, el primero de los artículos transcritos, en la parte final, trata

del albaceazgo colectivo separado , es decir, de una colectividad de albaceas a
quienes se le han divido sus funciones permitiéndoseles actuar sólo en
determinadas tareas e independientemente o sin intervención de los otros. Se
trata , en realidad , de albaceas particulares o simples albaceas nombrados para
asumir ciertas y determinadas funciones , sea porque el testador así lo ha dispuesto
o porque han obtenido el beneficio de dividir sus funciones por el juez (Art. 1282).
Responden, en consecuencia, cada uno de sus propios actos.

Los albaceas colectivos mancomunados , en cambio, son tratados en el Art. 1283

en relación con el Art. 1281, primera parte y se pueden definir como aquella
colectividad de albaceas que deben proceder de consuno o en conjunto en la tarea
de ejecutar las disposiciones del causante que é ste les ha encomendado par a
cuyo efecto se los ha exonerado de responder solidariamente. La mancomunión en
el albaceazgo colectivo significa que cad a uno de ellos no está autorizado para
obrar separadamente en el nombre de los demás, de ahí que el inciso 2º del Art.
1283 exprese que si e sta autorización se la da el testador, ello no los exonerará de
su responsabilidad solidaria, cuando expresamente no los ha relevado de ella.

Como se advierte , no es lo mismo que el testador lo haya autorizado para obrar

separadamente que la situación que se produce cuando el testador ha dividido las
funciones de los albaceas.

En fin , el albaceazgo colectivo solidario, que a la inversa de la solidaridad en las

obligaciones aquí constituye la regla general, puede ser definido de forma similar al
anterior. En efecto, se trata de aquella colectividad de albaceas que deben proceder
de consuno o en conjunto en la tarea de ejecutar las disposiciones del causante
que é ste les ha encomendado, respondiendo solidariamente de sus actuaciones.

5 75 . PROHIBICIONES DE LOS ALBACEAS. Todo albacea está sujeto principalmente a

dos prohibiciones que pasamos a detallar:

1º. El albacea no puede ejecutar disposiciones testamentarias cuando é stas sean

contrarias a las leyes, al orden público o a las buenas costumbres. Así lo prescribe
el Art. 1301.

521
 Art. 1301. "Se prohíbe a el albacea llevar a efecto ninguna disposición del testador
en lo que fuere contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerársele
culpable de dolo."

2º. El albacea está sujeto a las mismas incapacidades particulares o especiales a

que están sujetos los guardadores por el Art. 394 y Art. 412. Así lo dispone el Art.
1294.

Art. 1294. "Lo dispuesto en los artículos 394 y 412 se extenderá a los albaceas.

En efecto , a los tutores o curadores se les exige vender los bienes del pupilo en
pública subasta (Art. 394), prohibición que afecta al albacea con tenencia de bienes.

Art. 1293. "Con anuencia de los herederos presentes procederá a la venta de los
muebles, y subsidiariamente de los inmuebles, si no hubiere dinero suficiente para
el pago de las deudas o de los legados; y podrán los herederos oponerse a la
venta, entregando a el albacea el dinero que necesite al efecto."

Asimismo, para evitar todo conflicto de intereses con el pupilo, se les prohíbe por
la ley celebrar cualquier acto o contrato en que directa o indirectamente tenga
interés el propio guardador o personas relacionadas a él, sean parientes o socios
de comercio, sin contar con el acuerdo de los demás albaceas (no implicados
igualmente) o, en subsidio, con autorización judicial.

565. RESPONSABILIDAD Y OBLIGACIONES DEL ALBACEA . No deja la ley la ejecución de

las disposiciones testamentarias encomendadas por el testador al libre arbitrio del
albacea ni menos lo exime de responsabilidad por el daño que cause su mala
ejecución. Al contrario, ha dispuesto el Código reglas especiales en relación con la
responsabilidad del albacea que comentamos a continuación. El principio que rige,
conforme al Art. 1298, es que las reglas que regulan la responsabilidad del albacea
no pueden ser modificadas por el testador.

Art. 1298. "El testador no podrá ampliar las facultades del albacea, ni exonerarle
de sus obligaciones, según se hallan unas y otras definidas en este título."

Regla general. El albacea responde de culpa leve y en caso de haber sido

nombrados varios de ellos, solidariamente. El albacea, de conformidad al Art. 1299,
responde hasta de culpa leve en el desempeño de su cargo y, como ya vimos al
estudiar el albaceazgo colectivo, cuando son varios los albaceas su responsabilidad
será solidaria, a menos que el testador los releve de ella.

Excepción. Caso de agravación de la responsabilidad del albacea . La

responsabilidad del albacea puede verse agravada, respondiendo personalmente
de las deudas, cuando no cumple con la obligación de velar por la formación del lote
o hijuela pagadora de deudas. Dado que esto ya fue estudiado en los Arts. 1286 y
1287, nos remitiremos a ellos.

522
 En concordancia y como consecuencia de lo anterior es que el Art. 1287 impone
al albacea la obligación de reparar todos los perjuicios que ello haya traído a los
herederos.

Art. 1287. "La omisión de las diligencias prevenidas en los dos artículos anteriores,
hará responsable a el albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores.

Las mismas obligaciones y responsabilidad recaerán sobre los herederos

presentes que tengan la libre administración de sus bienes, o sobre los
respectivos tutores o curadores, y el marido de la mujer heredera, que no está
separada de bienes."

5 7 6. OBLIGACIONES DEL ALBACEA . Las siguientes obligaciones recaen

especialmente sobre el albacea:

1º. Llevar a cabo el encargo . Obligación que corresponde , por lo demás , a todo
mandatario y que se estudió en el Art. 1278 con ocasión del carácter irrevocable del
albaceazgo.

Art. 1278. "Aceptando expresa o tácitamente el cargo, está obligado a evacuarlo,

excepto en los casos en que es lícito al mandatario exonerarse del suyo.

La dimisión del cargo con causa legítima le priva sólo de una parte proporcionada
de la asignación que se le haya hecho en recompensa del servicio."

En el caso del albacea la obligación de cumplir los encargos del testador se

traducirá en pagar los legados que le hayan sido encomendados valiéndose de
todas las facultades conservativas, administrativas y judiciales que ya estudiamos.

2º. Tomar las providencias conservativas a fin de velar por la seguridad de los
bienes que componen la sucesión . En efecto, además de la obligación del albacea
debe publicar los tres avisos anunciando la apertura de la sucesión (Art. 1285), lo
obliga la ley a inventariar solemnemente lo antes posible los bienes transmitidos,
tomando todas las medidas de conservación para proteger ese patrimonio. Así lo
prescribe el Art. 1284.

Art. 1284. "Toca a el albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se
guarde bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no haya inventario
solemne, y cuidar de que se proceda a este inventario, con citación de los
herederos y de los demás interesados en la sucesión; salvo que siendo todos los
herederos capaces de administrar sus bienes, determinen unánimemente que no
se haga inventario solemne."

3º. Rendir caución . La regla general es que el albacea es obligado a rendir

caución (fianza judicial) u otra seguridad ante el juez a fin de responder a los
herederos de los eventuales perjuicios que pudiera causarles una mala ejecución

523
de las disposiciones que le ha encomendado el testador. Constituye una excepción
el albacea con tenencia que no está obligado a rendir caución , a menos que exista
fundado temor de la suerte de los bienes mientras éstos permanezcan bajo su
tenencia. Así lo prescribe el Art. 1297.

Art. 1297. "Los herederos, legatarios o fideicomisarios, en el caso de justo temor

sobre la seguridad de los bienes de que fuere tenedor el albacea, y a que
respectivamente tuvieren derecho actual o eventual, podrán pedir que se le exijan
las debidas seguridades."

4º. Rendir cuentas justificando la rendición. También esta es una obligación

propia de los mandatarios y en general de los administradores de bienes ajenos. La
obligación de rendir cuenta del albacea participa también del carácter esencial , por
lo que no puede el testador exonerarlo de esta obligación. En el caso del albacea
su regulación se encuentra en los Arts. 1309 y 1310.

Art. 1309. "El albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo, dará cuenta de
su administración, justificándola.

No podrá el testador relevarle de esta obligación."

Art. 1310. "El albacea, examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y
deducidas las expensas legítimas, pagará o cobrará el saldo, que en su contra o
a su favor resultare, según lo prevenido para los tutores y curadores en iguales
casos."

5º. Declarar el impuesto anual a la renta . Entre las obligaciones del albacea es
especialmente destacable la de hacer la declaración anual de la renta
correspondiente a la sucesión del causante. Así se desprende de la parte final del
Art. 65 del D.L. Nº 824.

Art. 65 . Ley Impuesto a la Renta. "Están obligados a presentar anualmente una

declaración jurada de sus rentas en cada año tributario:

Inciso final : Iguales obligaciones pesan sobre los albaceas, partidores,

encargados fiduciarios o administradores, de cualquier género."

5 7 7. EXTINCIÓN DEL ALBACEAZGO . En general , las causas de terminación del

albaceazgo también nos remiten a las causales de terminación del mandato y las
de los guardadores. Revisemos las seis causas por las cuales se extingue el
albaceazgo.

1º. Por la llegada del plazo . Causal común aplicable a los mandatarios, y que
revela sobre todo la temporalidad del albaceazgo, pues está sujeto a un término que
le fija el testador o la ley, ampliable por el juez, en ciertos casos como ya
estudiamos. A esta causal se refiere el Art. 1303.

524
 Art. 1303. "El albaceazgo durará el tiempo cierto y determinado que se haya
prefijado por el testador."

2º. Por el cumplimiento del encargo . También reconocida como cláusula de

terminación del mandato, el albaceazgo se extingue cuando el albacea da
cumplimiento a todos los encargos del testador, aun antes del plazo de duración.
Así lo señala el Art. 1307.

Art. 1307. "Los herederos podrán pedir la terminación del albaceazgo, desde que
el albacea haya evacuado su cargo; aunque no haya expirado el plazo señalado
por el testador o la ley, o ampliado por el juez para su desempeño."

3º. Por remoción del albacea . Como veremos de la lectura del Art. 1300 en
relación con el Art. 680, Nº 4 CPC, el albacea puede ser removido de su cargo, por
culpa grave o dolo y a petición de los herederos o del curador de la herencia
yacente.

Art. 1300. "Será removido por culpa grave o dolo, a petición de los herederos o
del curador de la herencia yacente, y en caso de dolo se hará indigno de tener en
la sucesión parte alguna, y además de indemnizar de cualquier perjuicio a los
interesados, restituirá todo lo que haya recibido a título de retribución."

Art. 680 CPC (838). "El procedimiento de que trata este Título se aplicará en
defecto de otra regla especial a los casos en que la acción deducida requiera, por
su naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz.

Deberá aplicarse, además, a los siguientes casos:

4º. A los juicios sobre remoción de guardadores y a los que se susciten entre los
representantes legales y sus representados ."

4º. Por muerte o incapacidad sobreviviente del albacea . También constituye una
causal aplicable a la extinción del mandato. Así lo señalan los Arts. 1279 y 1275.

Art. 1275. "La incapacidad sobreviniente pone fin a el albaceazgo."

Art. 1279. "El albaceazgo no es transmisible a los herederos del albacea."

5º. Por renuncia del albacea . Otra causal que es común al mandato. En efecto,
el albacea puede renunciar en los casos en que al mandatario le es lícito hacerlo.
Para el profesor RODRÍGUEZ GREZ , será lícita la renuncia del albacea cuando ella se
realice conforme al Art. 2167 inciso 2º, privándole de parte de la asignación si la
renuncia fuere legítima. Lo anterior lo prescribe el inciso 2º del Art. 1278.

525
 Art. 1278 inciso 2º. "La dimisión del cargo con causa legítima le priva sólo de una
parte proporcionada de la asignación que se le haya hecho en recompensa del
servicio."

6º. Por no haber aceptado el cargo dentro del plazo fijado por el juez a instancias
de cualquier interesado en la sucesión . Causal más propiamente de caducidad del
nombramiento está tratada en el Art. 1276 y a ella ya nos hemos referido.

Art. 1276. "El juez, a instancia de cualquiera de los interesados en la sucesión,

señalar á un plazo razonable dentro del cual comparezca el albacea a ejercer su
cargo, o excusarse de servirlo; y podr á el juez en caso necesario ampliar por una
sola vez el plazo.

Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducar su nombramiento.

CLASE Nº 28 DE LA PARTICIÓN DE BIENES

INTRODUCCIÓN

5 7 8. GENERALIDADES . Al fallecer el causante, su patrimonio transmisible queda

en estado de comunidad o indivisión entre los herederos. Se forma la comunidad
hereditaria . Durante ese estado de comunidad, los herederos y comuneros son
dueños de un derecho cuotativo en la herencia que no se radica en bienes
determinados sino en una parte ideal, abstracta. Es mediante la partición que ese
derecho cuotativo se radica en bienes determinados.

La partición está reglamentada en el Título X de Libro Tercero del Código Civil,

Arts. 1317 a 1353 del Código civil y en el Código de procedimiento civil, el que le ha
asignado un juicio especial en el Libro Tercero , Título IX denominado precisamente
"De los juicios sobre partición de bienes".

526
 Las reglas de la partición elaboradas y propuestas por don Andrés BELLO fueron,
en palabras de don Pedro LIRA URQUIETA , muy celebradas por cuanto "simplificó
notablemente el antiguo régimen particional español y mejoró el sistema escogido
por el Código francés." El principio básico, nos decía este autor, "está en el horror
con que la ley mira a la indivisión. Juzga útil la división y la favorece. Quiere el
legislador que las propiedades se dividan y en lo posible que cada comunero reciba
su hijuela. De ahí arranca, y de una manera natural, el fraccionamiento creciente de
la propiedad territorial en Chile."

Las reglas de la partición hereditaria tienen vocación universal , es decir, no sólo

se aplican para l a partición de la comunidad hereditaria, sino también para la
liquidación de la comunidad resultante de la disolución de la sociedad conyugal,
como lo señala el Art. 1776; a la partición de la comunidad resultante de la disolución
de una sociedad civil, según lo previene el Art. 2115 , y a la partición del
cuasicontrato de comunidad, de acuerdo al Art. 2313.

Art. 1776. "La división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para
la partición de los bienes hereditarios."

Art. 2115. "Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos que

componen su haber.

Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones

entre los coherederos, se aplican a la división del caudal social y a las obligaciones
entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las
disposiciones de este título."

Art. 2313. "La división de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que
de ella resulten se sujetarán a las mismas reglas que en la partición de la
herencia."

5 7 9. UN POCO DE HISTORIA. En Roma, siguiendo a DE CASSO Y

ROMERO y CERVERA Y JIMÉNEZ-ALFARO , la comunidad de herederos, titular de la
herencia indivisa quedada al fallecimiento del pater , podía permanecer en el tiempo
en la indivisión, explotarla en común y beneficiarse colectivamente de ella. Sin
embargo, ello duraba hasta que alguno de sus miembros decidiera ponerle término
con lo cual la comunidad debía disolverse y liquidarse, sea de común acuerdo entre
ellos, sea por vía judicial recurriendo a la actio familiae erciscundae . En virtud de
ella el juez podía hacer a cada heredero dominus de las cosas que se le atribuían
( adjudicatio ). Los jurisconsultos fueron estableciendo reglas que aplicaba el Juez
en la partición , las que finalmente fueron recepcionadas por JUSTINIANO en
sus Compilaciones .

Esa regulación pasa a las Partidas, donde continuaron desarrollándose las reglas.
El Rey ALFONSO X definiría la partición como "el departimiento que fazen los omes
entre sí de las cosas que han comunalmente por herencia o por otra razón."

527
 Don Andrés BELLO emplea tres fuentes , principalmente , para redactar las reglas
de la partición, el Proyecto de GARCÍA GOYENA (Goy., núm. 2243), aunque el
profesor BARRIEN TOS GRANDON nos prueba que esa remisión está equivocada;
el Código civil francés (CF. 815), y los comentarios de Joseph André ROGRON , que
claramente son la influencia más clara de nuestro legislador. Por
cierto, ROGRON definía la partición como sigue: Le partage est l'opération au moyen
de laquelle on divise les biens de la succession entre les cohéritiers .

5 8 0. CONCEPTO. La palabra partición proviene del latín partitio, onis que significa
separar, dividir. Don A. BELLO no definió la partición, a pesar que, por ejemplo, en
la legislación de las Partidas, como ya notamos, se la había definido. Siguió , en
consecuencia , la línea del Code de Napoléon que le dedicaba el Capítulo VI Du
partage et des rapports del Libro III, sin definirla tampoco y refiriéndose a ella
simplemente como partage (división), mientras la doctrina prefiere
emplear opérations de partage .

Don Robustiano VERA entendía por partición "la división y distribución de los
bienes de la herencia entre los coherederos, para que cada uno reciba la parte que
le corresponda, según la voluntad del difunto i en su defecto con arreglo a lo
dispuesto por las leyes."

Don Alfredo BARROS ERRÁZURIZ la definía, tomando el concepto del diccionario

Escriche, como "la separación, división y repartimiento que se hace de una cosa
común entre las personas a quienes pertenece."

Este concepto luego será retomado por el profesor Marcos SILVA BASCUÑÁN quien
propondría que la partición "es el acto por el cual se pone fin a la indivisión,
liquidando y distribuyendo entre los copartícipes el caudal poseído pro indiviso en
proporción a los derechos cuotativos de cada cual."

Sobre la base de la definición del profesor SILVA BASCUÑÁN , en un fallo de 1936,

como nos enseñaba el profesor LIRA URQUIETA y luego don Fernando ALESSANDRI ,
nuestra Excma. Corte Suprema elaboraría el concepto más completo de la partición
expresando que ella es "el conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al
estado de indivisión mediante la liquidación y distribución entre los copartícipes del
caudal poseído pro indiviso en partes o lotes que guarden proporción con los
derechos cuotativos de cada uno de ellos".

En efecto, la debilidad que contenía la definición del profesor SILVA

BASCUÑ Á N era la de no precisar que la partición no era un acto, lo que podía
confundirla con un contrato, sino una serie compleja de actos jurídicos que se
encaminaban a un fin determinado. Esta precisión, como lo enseñaba el
profesor LIRA URQUIETA , alejaba entonces toda posibilidad de considerar a la
partición como un contrato, tal como lo había hecho nuestro legislador, según se
desprende del Art. 1348, que indirectamente nos lo dice al hacerle aplicables a la
partición las reglas de la nulidad de los contratos.

528
 Art. 1348. "Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según
las mismas reglas que los contratos.

La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más

de la mitad de su cuota."

Fuera de estos conceptos funcionales o descriptivos, nos interesa entregar uno

más de fondo como el que nos proponían los profesores Ambroise COLIN y
Henri CAPITANT y que nos entregaba el profesor LIRA URQUIETA: "La partición es un
acto que transforma el derecho del coheredero, sustituyendo su derecho indiviso
sobre la masa, por un derecho exclusivo sobre las cosas que le corresponden en
su hijuela."

Como ya podemos comenzar a advertir la partición es el único medio de poner fin

a la indivisión. Nuestro Código , siguiendo al Derecho romano y francés , no gusta
de las indivisiones que impiden la libre circulación de los bienes y generan
demasiado contencioso. Ello no significa que no admita que la autonomía de la
voluntad de las personas pueda llevar a pactar indivisiones , pero a esos pactos los
trata con desconfianza y los limita en el tiempo.

LOS PACTOS DE INDIVISIÓN

5 81 . GENERALIDADES. Los pactos de indivisión son mirados con desconfianza por

el legislador, no sólo porque impiden la libre circulación de los bienes, también
porque generan interminables conflictos entre los comuneros, como lo
exponía ROGRON. Hay, entonces, no sólo razones de interés privado en limitar los
pactos de indivisión , también hay claras razones de interés público (la paz social)
que así lo justifica. Eso explica , entre otras cosas , la regulación de la partición por
nuestro legislador que promueve a través de ella el fin de las comunidades y de los
estados de indivisión confiriéndole a cada indivisario un derecho absoluto , de
aquellos que se pueden ejercer arbitrariamente, para pedir la división.

Sin embargo, no olvida el codificador que un principio igualmente más revelante

es el de la autonomía de la voluntad, por lo que se rinde a consentir que, en
ocasiones, las personas quieran mantener los bienes indivisos, pero al mismo
tiempo limita en el tiempo esos pactos, tiempo durante el cual no podrá pedirse la
indivisión, pero que pasado hace renacer el derecho absoluto a pedir la división de
la comunidad.

529
 En concreto , los pactos de indivisión constituyen una convención por cuya virtud
los comuneros renuncian, por un determinado tiempo, a pedir la división de la
comunidad, consintiendo en permanecer en estado de indivisión.

El Código, trata de estos pactos de indivisión en el Art. 1317.

Art. 1317. "Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será
obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá
siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.

No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este
término podrá renovarse el pacto.

Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni

a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener
indivisas, como la propiedad fiduciaria."

De este artículo, tomado prácticamente textual del original Art. 815 del Código civil
francés, se desprenden muchos elementos que determinan la fisonomía de estos
pactos y que muestran la relación tortuosa de éstos con el derecho de partición.

Article 815. " Nul ne peut être contraint à demeurer dans l'indivision ; et le partage
peut être toujours provoqué, nonobstant prohibitions et conventions contraires.

On peut cependant convenir de suspendre le partage pendant un temps limité ;

cette convention ne peut être obligatoire au-delà de cinq ans ; mais elle peut être
renouvelée."

5 82 . A LA BASE DE LA INDIVISIÓN Y DE LA PARTICIÓN SE ENCUENTRA FORTALECIDO EL

PRINCIPIO DE LA LIBERTAD . Nos ha llamado siempre la atención la redacción de este
artículo que parece confrontar cuestiones de principios tanto en don
Andrés BELLO como en PORTALIS y los demás miembros de la comisión redactora
del Code de Napoléon . Andrés BELLO mantuvo hasta el Proyecto de 1953 una
redacción similar a la del Code , pero en el Proyecto inédito ya presentó la redacción
definitiva, que no por eso se aleja de su inspiradora.

Prácticamente , no hay en el Código redacción tan reveladora de la existencia de

una tensión en el legislador producto de institutos en conflicto (Indivisión vs.
Partición), tensión que finalmente revela la fuerza de la libertad , como principio.

En efecto, siguiendo al Code nuestro Código emplea en gran parte del inciso 1º
la redacción francesa, donde en una misma frase hay dos adverbios
( ninguno y siempre ), que en Derecho revelan situaciones que no admiten
excepciones, pues no permiten prueba en contrario (presunciones iure et de iure );
pero en seguida se integra una excepción en términos tales que no sólo desvirtúa
la regla , sino que puede llegar a desnaturalizarla. En concreto, se señala

530
que "ninguno de los coasignatarios será obligado a permanecer en la indivisión" y
luego que "la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse" está afirmando
inequívocamente el principio de "libertad de la partición" para usar los términos del
profesor CLARO SOLAR . El Código civil francés continúa diciendo que esto rige "a
pesar de las prohibiciones y pactos en contrario", don A. BELLO, con s ciente tal vez
de las interpretaciones que había generado la palabra "prohibiciones", que se
referían a la validez de la imposición de estos pactos por el testador, introdujo mejor
" con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. Proseguía el inciso
2º del Code señalando que "sin embargo se podía suspender la partición por un
tiempo limitado", añadiendo que "esta convención no es obligatoria [inoponible] más
allá de 5 años" , para terminar expresando "pero puede renovarse". Nuestro Código,
en la misma línea, señala que "no puede estipularse proindivisión por más de cinco
años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto". Con esto, se está
afirmando con fuerza el principio de la "libertad individual" que lleva a la voluntad
autónoma, si así lo quiere, a permanecer indefinidamente en estado de indivisión.

Como se aprecia, hay una victoria de la libertad de partición como remedio contra
la "opresión" de la indivisión; pero al mismo tiempo victoria de la libertad individual
como consecuencia a la voluntad de querer mantenerse "oprimido".

¿Quiere decir entonces que la indivisión no es tan mal vista por el Código?
Nuestro Código no miró la indivisión, si se le compara con otras instituciones que
lisa y llanamente prohíbe, con más desconfianza, malos ojos como decía el
profesor SOMARRIVA o recelo como expresa el profesor RODRÍGUEZ GREZ . A nuestro
juicio , el Art. 1317 puede leerse igualmente como que cualquiera persona puede
permanecer en la indivisión, por todo el tiempo que desee, mientras consienta con
todos los demás comuneros en ello. Corolario : Nadie puede ser obligado a
permanecer en la indivisión, pero nadie tampoco puede impedírselo.

5 83 . PARTICULARIDADES DE LOS PACTOS DE INDIVISIÓN . Del Art. 1317 se

desprenden las particularidades que presentan estos pactos de indivisión.

1º. Los pactos suspenden el derecho de partición y se presentan como una

renuncia al derecho de pedirla . Recordemos que en el Código civil francés original
se decía expresamente que el efecto del pacto era "suspender" la partición; en
nuestro Código no se empleó el término , pero el efecto es el mismo: suspender el
ejercicio del derecho. En concreto, consentir en el pacto revela una renuncia al
derecho de pedir la partición. Al tratarse de un acto jurídico bi o plurilateral, todas
las partes podrán concurrir con su voluntad a resciliarlo, con lo que vuelven a
recuperar el ejercicio de su derecho. Consecuencia de lo anterior, es que no puede
renunciarse definitivamente el derecho, el derecho de partición
es imprescriptible pues siempre podrá ejercerlo el indivisario. En claro, mientras el
pacto dure la partición no puede operar, pero si no se consiente en renovar el pacto
podrá pedirse después en cualquier tiempo.

2º. El pacto produce efectos siempre que todos los indivisarios renuncien a su
derecho por el tiempo convenido . Dicho de otro modo, no produce el efecto de
531
suspender la partición si no lo acuerdan todos los comuneros. Basta que uno no
consienta en permanecer indiviso y debe procederse a la partición. El ejercicio del
derecho de partición es absoluto , esto es, no puede calificarse de abus ivo . Incluso
en hipótesis en donde la partición genere per juicio para la comunidad, el ejercicio
del derecho no puede restringirse por autoridad alguna (la ley, el juez, la
administración), a menos que consienta en ello el comunero.

3º. Los pactos se presentan con un carácter temporal , aunque se deja abierta la
posibilidad de mantener en el tiempo la indivisión . En efecto, señala el Código que
el pacto no puede durar más de cinco años, pero admite su renovación. Luego
veremos las dudas que se presentan en relación a la posibilidad de renovar
indefinidamente el pacto y los efectos que produce un pacto por más del tiempo
límite que señala la ley.

4º. El Código reconoce la existencia de indivisiones forzosas en que no puede

pedirse la partición . Desea el Código hacer presente, en el inciso final del Art. 1317,
que hay casos en que la indivisión no proviene del pacto sino de la ley y que en ese
caso no sólo su duración será indeterminada sino que no podrá pedirse la partición
en ningún caso, por prohibirlo la ley. Ejemplifica el Código estas indivisiones legales
forzadas que impiden la partición con los lagos de dominio privado; las servidumbres
(Arts. 826 y 827) y la propiedad fiduciaria (Art. 751).

5 84 . C UESTIONES CRÍTICAS ACERCA DE LA EXTENSIÓN DE LOS PACTOS DE INDIVISIÓN .

Dada la redacción del Art. 1317 se han presentado preguntas acerca de los límites
a la renovación de los pactos de indivisión y la sanción que conlleva pactarlos más
allá del límite legal.

Primera pregunta. ¿Es admisible renovar ad eternum, a cada expiración del

tiempo máximo permitido, los pactos de indivisión? De partida digamos que no hay,
en la redacción del Art. 1317, algún elemento que permita sostener que la ley,
implícitamente, limitaría renovaciones indefinidas de esos pactos. Los
comentaristas del Código como DELVINCOURT , DEMOLOMBE , AUBRY y RAU y otros
rápidamente concluyeron que no había mérito para prohibir la renovación cada cinco
años, sucesiva e indefinidamente, del pacto de indivisión. Don Luis CLARO concluiría
también con ellos que "el término de cinco años que la ley ha fijado es prudente; y
si durante ese lapso la situación no ha cambiado [hipótesis en que la partición es
perjudicial para los intereses de los comuneros], puede renovarse el pacto tantas
veces como los comuneros lo estimen necesario; pues la ley autoriza esta
renovación en los términos más generales; de lo que se sigue que puede tener lugar
periódicamente, o más bien indefinidamente, tantas veces como los interesados
estén de acuerdo para prolongar la indivisión."

Llama la atención que siendo esta particularidad de los pactos no discutida por la
doctrina , ésta siga sosteniendo que el legislador pone trabas o límites a dichos
pactos. Que, en la letra de la ley se limite a cinco años estos pactos, no tiene mayor
impacto si luego se permite renovarlo tantas veces como se quiera. Nada impediría,
como lo acepta sin contraposiciones la doctrina, que se integre dentro de cada
532
pacto una cláusula de renovación automática que permita que, si al vencimiento de
cada período ninguno de los comuneros manifiesta su intención de no seguir en la
indivisión, se prorroga automáticamente el estado de indivisión por períodos iguales
y sucesivos de cinco años.

Segunda pregunta . ¿Cuándo debe procederse a la renovación del pacto? Esta

pregunta, que en algún momento suscitó posiciones diversas, en realidad ha sido
superada, pues los efectos que producía eran los mismos. En efecto, se confrontó
por el profesor SILVA BASCUÑ À N la posición del profesor CLARO SOLAR, mayoritaria
hasta hoy, quien argumentaba que no había inconveniente en pactar la renovación
antes del vencimiento original, lo que sucedía es que el plazo del nuevo pacto corría
a partir del acuerdo de renovación. Por ejemplo, si se pactaba indivisión por dos
años y a los ocho meses se renovaba el pacto por cinco años, ello no significaba
que el tiempo de indivisión fuera en total de siete años, sino que de 5 años ocho
meses. En concreto, el nuevo tiempo de indivisión comenzaba a correr desde que
se pactaba la renovación y no al término del primitivo. El profesor SILVA
BASCUÑ À N sostenía que la ley admitía la renovación sólo cumplido el plazo del
original y que de pactarse la renovación antes de vencido el plazo debía liquidarse
el pacto primitivo para que pudiera considerarse vigente un nuevo pacto. En el
fondo, concluía el profesor SOMARRIVA , el efecto era el mismo, pero con el
inconveniente que la posición del profesor SILVA imponía la carga de liquidar el
pacto que se renovaba.

A nuestro juicio , la posición del profesor SILVA BASCUÑÁN no deja de tener una
explicación lógica, amén de poner en el tapete, como no lo hacen las otras, la razón
por la cual don A. BELLO incluyó la exigencia de renovarse el pacto una vez cumplido
el plazo de éste, en pleno conocimiento de que el Code de Napoléon no la había
in troducido. En efecto, probablemente con esta exigencia lo que se pretendía por
el legislador era dar a los comuneros un período de reflexión, después de vencido
el tiempo de indivisión pactado, para pactarla nuevamente. Dicho de otro modo,
pretendía, tal vez, que reflexionaran los indivisarios sobre las consecuencias de una
nueva renuncia a su derecho de pedir la partición. No daría lo mismo, en concreto,
siguiendo el ejemplo dado anteriormente, pactar la renovación a los ocho meses,
por cinco años más, que esperar el término de los dos años del pacto primitivo. Es
comprensible así que el legislador exigiera reflexionar a los comuneros acerca de
las pesadas consecuencias de renunciar nuevamente a su libertad de partición
mediante un pacto de renovación sólo después de extinguido el período pactado.

Tercera pregunta . ¿Qué sanción trae aparejado pactar indivisiones por más de
cinco años? A diferencia del Code de Napoléon de 1804 que expresamente
señalaba que la indivisión no obligaba más allá de cinco años ( cette convention ne
peut être obligatoire au-delà de cinq ans) , lo que claramente indicaba que la sanción
de ineficacia era la inoponibilidad del exceso; nuestro Código civil dispuso que no
podía estipularse proindivisión por más de cinco años, lo que dejó un tiempo abierta
la discusión acerca de cuál era la sanción de pactos de indivisión de duración
superior a cinco años y con mayor razón de pactos indeterminados en el tiempo.

533
 El profesor CLARO SOLAR se mostraba de acuerdo con llegar a la misma solución
que el Código francés, de manera que si se pactaba por más tiempo que los cinco
años o con duración indefinida sólo valía por cinco años; luego , si pasados los cinco
años uno de los comuneros pedía la partición no podía oponérsele el pacto
acordado por más de ese tiempo o indefinidamente. El profesor
Fernando ALESSANDRI mantendría la opinión anterior y también opinaría que dicho
pacto sólo duraba el máximo legal, es decir, cinco años, con lo cual se configuraría
la doctrina mayoritaria en Chile. Para otros autores, como don Manuel SOMARRIVA y
don Ramón MEZA BARROS , el pacto era válido hasta cinco años y nulo en el exceso.

5 85 . LA REGULACIÓN ACTUAL DE LOS PACTOS DE INDIVISIÓN EN EL DERECHO FRANCÉS .

El Derecho francés contemporáneo (a partir de la reforma de 1976 particularmente)
comprendió que el límite de tiempo fijado originalmente por el Código se
transformaba en letra muerta frente a la voluntad de los coindivisarios de
mantenerse en la indivisión. Al mismo tiempo, entendió que la imposibilidad de salir
de la indivisión durante el tiempo pactado no tenía razón de ser cuando había
motivos justificados para salir de ella, los que debía apreciar el juez en cada caso
concreto. Eso modeló el derecho actual de la indivisión no sólo sucesoria , sino de
la indivisión en general.

Hoy el Art. 815 del Code establece el principio según el cual nadie puede ser
obligado a permanecer en la indivisión, la partición puede siempre ser provocada, a
menos que se haya dispuesto lo contrario por sentencia judicial o convención de las
partes ( Nul ne peut être contraint à demeurer dans l'indivision et le partage peut
toujours être provoqué, à moins qu'il n'y ait été sursis par jugement ou convention ).
La indivisón recibe una doble regulación, por una parte, en los Arts. 815 a 815-18
( indivision légale ); y, por la otra, en los Arts. 1873-1 a 1873-18 ( indivision
conventionnelle ).

En efecto, en Francia hoy, por un lado, se puede pactar indivisión por una duración
limitada a cinco años renovable expresamente o mediante cláusula de renovación
automática sea por una duración determinada o indeterminada, suspendiéndose el
derecho de exigir la partición durante este tiempo, salvo que se invoquen justos
motivos para no permanecer en ese estado. Por otro lado, se puede concluir una
convención de indivisión por tiempo indeterminado (indefinido), en cuyo caso se
puede ejercer el derecho de partición en cualquier momento , siempre que no sea
ejercido de mala fe o inoportunamente.

En términos muy generales, el Derecho francés elimina la posibilidad de otorgar

al derecho de pedir la partición un carácter absoluto, que pueda ser ejercido
arbitrariamente y no pueda ser considerado abusivo. Cualquiera de los indivisarios
que solicite la partición puede ver su derecho atacado por el resto (demanda
reconvencional) , lo que obligará al juez a conocer los motivos que inducen al actor
a pedir la partición y su oportunidad; así como las razones que los demás
coindivisarios estiman que les asisten para mantenerla (perjuicios que puedan
causarse a los bienes indivisos, como una producción agrícola, un oficio

534
profesional). El juez en su decisión podrá imponer el estado de indivisión por dos
años.

EL DERECHO O ACCIÓN DE PARTICIÓN

5 86 . GENERALIDADES. Normalmente la partición nace con el ejercicio del derecho

de partición. Esto es, mediante la puesta en movimiento (acción) del derecho o
facultad de provocarla. Pero en otras ocasiones la partición no requiere del ejercicio
de una acción judicial , pues se hace de común acuerdo entre los comuneros. En
efecto, la acción representa el derecho subjetivo que se pone en movimiento ante
la jurisdicción (pretensió n), por lo que cuando ella se efectúa de común acuerdo no
hay tal derecho puesto en movimiento por esa vía. Concordamos entonces con
Marcel PLANIOL, George RIPERT , y en general con la doctrina francesa y la chilena
que lidera don Luis CLARO SOLAR , que la facultad de pedir la partición es más bien
un derecho de provocar la partición que puede o no hacer nacer la acción de
partición ( action en partage ), que es de naturaleza jurisdiccional.

En todo caso, utilizaremos indistintamente el término derecho de partición o

acción de partición en estas Explicaciones , con la prevención
señala da precedentemente.

5 87 . CARACTERÍSTICAS. El derecho de provocar la partición reúne, en nuestro

Derecho nacional, varias características que lo hacen particular. Estas son:

1º. Es una acción personal . Sólo le corresponde al heredero (o al cesionario de

su derecho hereditario) y debe intentarlo en contra de todos y cada uno de los
comuneros. De lo anterior se desprende que si los demás miembros de la
comunidad hereditaria contestan la calidad de heredero del
peticionario , entonces , deberá previamente accionarse por éste de acción de
petición de herencia u obtener por otro medio el reconocimiento judicial o
administrativo de su calidad.

2º. Es una acción imprescriptible e irrenunciable en términos definitivos . En

efecto, pese a su carácter patrimonial, el derecho de provocar la partición no
prescribe, sólo se suspende (renuncia temporal) durante todo el tiempo que dure la
indivisión pactada.

3º. Es una acción de ejercicio absoluto . A diferencia del Derecho francés, en Chile
el derecho de provocar la partición, jamás podría ser calificado de abusivo, por lo
que su ejercicio y oportunidad pueden ser decididos arbitrariamente por el
indivisario.

535
 5 88 . TITULARES DEL DERECHO DE PROVOCAR LA PARTICIÓN. El derecho de provocar
la división de la comunidad hereditaria corresponde a cada indivisario. Nos interesa
ver quiénes son considerados indivisarios y , por ende , legitimados activamente
para provocar la partición.

1º. Los comuneros. Los comuneros son los miembros de la comunidad indivisa,
es decir, originalmente los herederos que han obtenido a su favor la posesión
efectiva de la herencia. No pueden, en consecuencia, provocar la partición los
legatarios, pues en palabras del profesor SOMARRIVA "el legislador en ninguna parte
se lo ha concedido."

Sin embargo, para que cada heredero pueda provocar la partición es necesario
que sus derechos sobre la herencia no estén sujetos a condición suspensiva, pues
en ese caso no dispone sino de una mera expectativa y sólo podrán provocar la
partición una vez cumplida la condición. Así lo prescribe el inciso 1º del Art. 1319.

Art. 1319. "Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condición suspensiva, no
tendrá derecho para pedir la partición mientras penda la condición. Pero los otros
coasignatarios podrán proceder a ella, asegurando competentemente al
coasignatario condicional lo que cumplida la condición le corresponda.

Si el objeto asignado fuere un fideicomiso, se observará lo prevenido en el título

De la propiedad fiduciaria."

Advertimos que una cosa es que el heredero condicional no pueda provocar la

partición, pero otra distinta es que por ello se paralice el derecho de los demás; en
otras palabras, no significa que no la puedan provocar los herederos puros y
simples. En ese caso, en e stos últimos la partición se llevará a cabo
asegurándosele al heredero condicional lo que le corresponda en la herencia. Si la
condición falla, entonces, se distribuirá entre los herederos puros y simples la parte
asegurada al heredero condicional.

La misma regla se aplica al heredero del comunero según el Art. 132 1.

Art. 1321. "Si falleciere uno de varios coasignatarios, después de habérsele

deferido la asignación, cualquiera de los herederos de éste podrá pedir la
partición; pero formarán en ella una sola persona, y no podrán obrar sino todos
juntos o por medio de un procurador común."

Como destacaba don Manuel SOMARRIVA , la ley no exige a los herederos de

coasignatario fallecido que obren de consuno para provocar la partición. Cada
heredero del coasignatario difunto podrá provocar la partición, pero una vez en ella
serán considerados todos como una sola parte (en representación del
fallecido) , pudiendo actuar separadamente cada cual o mediante un mandatario
común.

536
 2º. Los cesionarios de derechos hereditarios . En Chile es posible ceder la
totalidad de los derechos hereditarios que le correspondan o pudieren
corresponderle al cedente en la herencia del causante, como también es posible
ceder los derechos hereditarios en una cosa específica o un bien determinado de la
herencia. En el primer caso, el cesionario recibe o sucede al cedente en su calidad
de heredero, subrogándolo en todos sus derechos hereditarios, por lo que puede
provocar la partición tal como lo hubiese podido hacer el cedente, recibiendo del
partidor en adjudicación un lote o hijuela igual a la que el heredero tenía
derecho . En el segundo caso, en cambio, el cesionario no subroga al heredero en
sus derechos hereditarios y se somete al efecto declarativo de la partición, por lo si
no se le llega a adjudicar al cedente el bien objeto de la cesión, nada tendrá en él.
Así se deduce del Art. 1320.

Art. 1320. "Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste
igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la partición e intervenir en
ella."

La voluntad de los demás indivisarios de querer o no recibir a una persona extraña

entre los miembros de la comunidad no es considerada en nuestra legislación; en
Francia, en cambio, se establece un derecho de preferencia legal (derecho de
retracto según don Luis CLARO SOLAR o droit de préemption ) a favor de los demás
comuneros, es decir, si uno quiere ceder su cuota puede hacerlo pero ofreciéndola
primero a los demás comuneros y sólo en el caso de no poder o no querer adquirirlo,
podrá ofrecerse a un extraño. Es obligado entonces el comunero que quiere ceder
sus derechos a un tercero a notificar extrajudicialmente el proyecto de cesión a los
demás, indicándoles el precio y las demás condiciones de la cesión a fin de que los
demás puedan adquirirlo en esas mismas condiciones.

3 º. El asignatario fiduciario. Sabemos que el causante puede dejar una

asignación a título universal en propiedad plena o fiduciaria. El inciso 2º del Art.
1319 remite a la s reglas de la propiedad fiduciaria, lo que nos hace concluir que
sólo entrega al heredero a quien ha instituido como propietario fiduciario el derecho
de provocar la partición, no al fideicomisario. Lo anterior es lógico pues el segundo
tiene una mera expectativa, por lo que se encuentra en la misma situación del
heredero sujeto a condición suspensiva.

Art. 751. "La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por
causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y
sujeta al gravamen de restitución bajo las mismas condiciones que antes.

No será, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya

prohibido la enajenación; ni transmisible por testamento o abintestato, cuando el
día prefijado para la restitución es el de la muerte del fiduciario; y en este segundo
caso si el fiduciario la enajena en vida, será siempre su muerte la que determine
el día de la restitución."

537
 Ahora bien, si todos los comuneros son propietarios fiduciarios, ninguno podrá
pedir la partición, pues en este caso se trata de una hipótesis de indivisión forzada.
Así lo vimos ya en el inciso final del Art. 1317.

4 º El caso especial del usufructo. En caso que se deje una asignación universal
a un heredero como nudo propietario y a otro como usufructuario, la cuestión de
saber cuál de ellos se encuentra legitimado para provocar la partición no fue una
hipótesis expresamente tratada por el Código. Por ello, la doctrina ha señalado que
en esa hipótesis cualquiera de ellos, sea el nudo propietario o el usufructuario podrá
provocar la partición.

5 º Los acreedores . El profesor MEZA BARROS nos llamaba la atención acerca de

la situación especial en que se encontraban los acreedores del causante, quienes
sí podían provocar la partición de su deudor heredero. En efecto, regulada esta
situación en el Código de procedimiento civil, en su Art. 524, se dispone que el
acreedor puede dirigir su acción sobre la parte o cuota que corresponda a su deudor
en una comunidad sin previa liquidación, "o exigir que con intervención suya se
liquide la comunidad". Esta última facultad importaba para este autor, que se estaba
autorizado para provocar la partición a los acreedores. Señalaba el profesor MEZA
BARROS que "es lógico que la ley le haya conferido este derecho porque evita un
largo rodeo; el acreedor, persiguiendo la parte o cuota de su deudor, podrá obtener
que se le adjudique; como titular de los derechos del deudor podrá, luego, instar por
la división de la comunidad. Sin embargo, el art. 519 autoriza a los demás
comuneros para opone rse a la partición por un doble motivo: si existe algún motivo
legal que la impida, como un pacto de indivisión, y si de procederse a ella ha de
resultare grave perjuicio."

En efecto , la remisión que hacía este distinguido profesor era al inciso 1º del Art.
519 , pero en relación directa con el Art. 524 del mismo Código que pasamos a
transcribir.

Art. 524. "En el caso del inciso 1º del artículo 519, podrá el acreedor dirigir su
acción sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor para
que se enajene sin previa liquidación, o exigir que con intervención suya se liquide
la comunidad. En este segundo caso, podrán los demás comuneros oponerse a
la liquidación, si existe algún motivo legal que la impida, o si, de procederse a ella,
ha de resultar grave perjuicio."

El profesor SOMARRIVA, en un primer momento , negó toda posibilidad a que el

acreedor hereditario pudiera provocar la partición; luego , en su obra "Indivisión y
Partición", se abrió a esta posibilidad aunque no sin criticar lo poco claro del Art. 524
del CPC que considera una norma sustantiva y no procedimental. Este gran profesor
señalaba "en suma: es indudable que el Art. 524 da margen para sostener que los
acreedores de los comuneros pueden solicitar la partición. Sin embargo, no lo ha
entendido así la jurisprudencia; a lo más se ha concedido a los acreedores el
derecho de actuar como coadyuvantes en la partición."

538
 Nuestra posición se ajusta más a la que sostuvo el profesor CLARO SOLAR , quien
estimaba que los acreedores podían provocar la partición en la hipótesis que
estuvieren legitimados para entablar la acción oblicua o subrogatoria.

6 º. Todos los que por disposición de la ley administran los bienes de los
asignatarios interesados en la sucesión . La ley ha facultado a estos
administradores (guardadores, marido de la mujer casada con éste en sociedad
conyugal) , sometiéndolo empero a ciertas exigencias que pasamos a estudiar a
continuación.

5 89 . LA CAPACIDAD Y EL DERECHO DE PARTICIÓN. Decíamos que la regla general es

que cualquier coasignatario pueda pedir la partición, a ello agregaremos que aunque
no se trate la partición de un acto traslaticio de dominio sino meramente declarativo,
la capacidad que se exige es la plena capacidad de disposición. Analicem os
entonces la situación o regla general y luego adentrémonos en el tratamiento que
recibe el derecho de partición en los incapaces.

Primera regla. Para provocar la partición por sí mismo el heredero debe tener
plena capacidad de ejercicio y de disposición . La regla general para provocar la
partición, debe el heredero tener plena capacidad de disposición. En consecuencia
si no la tiene, se le priva de poder ejercerla por sí mismo, pero sí con el ministerio o
la autorización de su representante legal.

Excepción a la primera regla . La mujer casada en sociedad conyugal . En efecto,

a pesar de ser considerada plenamente capaz la mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal no puede provocar por sí misma la partición de la herencia en
que ella tenga interés en tanto heredera. Los derechos hereditarios de la mujer
casada en sociedad conyugal pasan a su haber propio, y este haber tal como el
social, lo administra el marido. De ello se colige que debe provocar la partición el
marido autorizado por la mujer. Así se desprende del inciso 2º del Art. 1322.

Art. 1322. "Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes
ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias
o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial.

Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de

los bienes en que tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer,
si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la
justicia en subsidio."

En todo caso , la negativa de la mujer no habilita al marido para requerir la

autorización judicial en subsidio, ello es posible sólo en caso de minoría de edad o
imposibilidad de la mujer para dar la autorización.

La misma idea sigue el inciso 2º del Art. 1322, en relación a la provocación judicial
de la partición.

539
 Art. 1326. "Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus
bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá
ser aprobado por éste.

Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el

marido; bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en
subsidio.

El curador de bienes del ausente, nombrado en conformidad al artículo 1232,

inciso final, le representará en la partición y administrará los que en ella se le
adjudiquen, según las reglas de la curaduría de bienes."

Sólo cuando la mujer casada en sociedad conyugal tenga la administración

extraordinaria o la ordinaria especial podrá, sin necesidad de contar con
autorización judicial, provocar la partición de una comunidad en que ella sea
heredera. Lo anterior se desprende, por una parte , del Art. 1759 que no exige en
parte alguna esta autorización judicial; y, por otra parte, de la lógica que subyace el
inciso 1º del Art. 1759 que señala que "la mujer que tenga la administración de la
sociedad, administrará con iguales facultades que el marido", por lo que si el marido
necesitaba autorización de la mujer, al administrar ésta sería absurdo que la ley no
diera valor a su propia voluntad y le exigiera obtener la autorización del juez.

Otra cosa diferente es que, para provocar la partición de una comunidad

hereditaria donde sea coasignatario el marido, estando ella administrando la
sociedad, como curadora de éste, deberá exigir autorización judicial. Así se
desprende claramente del inciso final del Art. 1759 que reza: "En la administración
de los bienes propios del marido, se aplicarán las normas de las curadurías."

La situación del heredero-persona deudora en el nuevo procedimiento concursal

regido por la Ley Nº 20.720 . En la antigua L ey de Quiebras se disponía entre las
facultades del Síndico en el Art. 27 Nº 13 que éste representaba al fallido en el
ejercicio del derecho de provocar la partición.

Art. 27. "El síndico representa los intereses generales de los acreedores, en lo
concerniente a la quiebra, y representa también los derechos del fallido, en cuanto
puedan interesar a la masa, sin perjuicio de las facultades de aquéllos y de éste
determinadas por la ley.

Le incumbe especialmente:13. Ceder a título oneroso los derechos que el fallido

tenga en sociedades, comunidades o asociaciones o pedir su disolución,
liquidación o partición, a falta de interesados.

Al efecto, representará al fallido en los actos y contratos que deban realizarse u

otorgarse, en el nombramiento de árbitros o liquidadores y en los respectivos
juicios de liquidación y partición."

540
 Hoy, sustituido el régimen concursal chileno (a partir de septiembre de 2014) , las
reglas que bajo la vigencia de la Ley Nº 18.175 de Quiebras facultaban al Síndico
para provocar la partición en que tuviera interés el fallido, como consecuencia de
que éste caía en desasimiento y pasaba este funcionario a representarlo, deben
entenderse entregadas al Liquidador , por aplicación del Art. 36 de la Ley Nº 20.720.

Art. 36 Ley Nº 20.720. "Deberes del Liquidador. El Liquidador representa judicial

y extrajudicialmente los intereses generales de los acreedores y los derechos del
Deudor en cuanto puedan interesar a la masa, sin perjuicio de las facultades de
aquéllos y de éste determinadas por esta ley."

Así como en la antigua normativa concursal, tampoco ahora el juicio de partición

se acumula al procedimiento de liquidación.

Segunda regla. Por los incapaces de ejercicio podrán provocar la partición sólo
sus representantes legales con autorización judicial . En efecto, pueden provocar la
partición de la comunidad en que un incapaz absoluto o relativo sea copartícipe sólo
su representante, autorizado por la justicia. Así lo señala el Art. 1322, recién
transcrito, en relación con el Art. 396.

Art. 396. "Sin previo decreto judicial no podrá el tutor o curador proceder a la
división de bienes raíces o hereditarios que el pupilo posea con otros proindiviso.

Si el juez, a petición de un comunero o coheredero, hubiere decretado la división,

no será necesario nuevo decreto."

No distingue la ley el grado de incapacidad, por lo que creemos que el incapaz

relativo no podrá provocar la partición por sí mismo autorizado por su representante
legal.

Tratándose de Bancos que ejerzan como administradores de bienes de

incapaces, la doctrina ha concluido que igualmente requieren autorización judicial
para provocar la partición.

Excepciones a la segunda regla . Casos en que los representantes legales no

requieren autorización judicial. Hay casos, sin embargo, en que no es necesario
contar con la autorización judicial por parte de los representantes de los incapaces
para provocar la partición.

1º. Cuando la partición haya sido solicitada por otro comunero.

2º. Cuando la partición haya sido hecha de común acuerdo. Así se desprende del
Art. 1325.

Art. 1325. "Los coasignatarios podrán hacer la partición por sí mismos si todos
concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre

541
 disposición de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver
y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división.

Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los bienes por peritos
y la aprobación de la partición por la justicia ordinaria del mismo modo que lo
serían si se procediere ante un partidor.

Los coasignatarios, aunque no tengan la libre disposición de sus bienes, podrán

nombrar de común acuerdo un partidor. Esta designación podrá recaer también
en alguna de las personas a que se refiere el artículo anterior, con tal que dicha
persona reúna los demás requisitos legales.

Los partidores nombrados por los interesados no pueden ser inhabilitados sino
por causas de implicancia o recusación que hayan sobrevenido a su
nombramiento.

Si no se acuerdan en la designación, el juez, a petición de cualquiera de ellos,

procederá a nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, con sujeción a
las reglas del Código de Procedimiento Civil."

Como se aprecia la ley no exige la señalada autorización judicial, además, sería

inútil exigirla previamente pues no es el representante del incapaz quien la está
provocando y en seguida porque la ley dispone igualmente que la partición sea
aprobada judicialmente.

3º. Cuando se presenten todos los comuneros, incluido el representante del

comunero incapaz, solicitando el nombramiento de partidor. Así lo han concluido
nuestros tribunales superiores de justicia. Lo anterior es de toda lógica , pues si
concurren todos no puede sostenerse que sea el representante del incapaz quien
esté provocando la partición.

El caso especial de los curadores de bienes . La extensión de la regla según la

cual los representantes de los incapaces requieren autorización judicial y sus
respectivas excepciones no alcanzan a todos los administradores. En efecto, los
curadores de bienes, tales como el de los derechos eventuales del que está por
nacer o el curador de la herencia yacente, no pueden provocar la partición por
razones lógicas: el primero , porque los derechos hereditarios del nas citurus son
eventuales (sujetos de la condición de nacer vivo), mientras el segundo, administra
una herencia que no ha sido aceptada por los herederos. Sin embargo, la situación
del curador del ausente es diferente. De partida , el Código no ha dispuesto una
regla que lo legitime para provocar la partición. El profesor SOMARRIVA sostenía que
es lógico que pueda hacerlo pues es un administrador de bienes ajen o s por
disposición de la ley y porque una interpretación armónica de los Arts. 1322, 487 y
489 así se lo permitiría "eso sí que al tenor de los preceptos legales el juez será
más riguroso para dar la autorización, la que sólo concederá en caso de que se
justifique la necesidad o utilidad para provocar la partición."

542
 La sanción para el caso de inobservancia de estas reglas relativas a la
autorización que deben obtener los representantes legales para provocar la
partición en que tengan interés sus representados no es la nulidad absoluta, sino la
rescisión o nulidad relativa pues se trata de la omisión de un requisito que la ley ha
establecido en atención al estado o calidad de las partes, es decir, de una formalidad
habilitante.

5 90 . FORMAS DE HACER LA PARTICIÓN. Tres son las formas que la ley permite para
que pueda llevarse a cabo la partición de la comunidad hereditaria: 1º. Que la haga
el propio causante, sean en vida o en su testamento; 2º. Que la hagan los
coasignatarios de común acuerdo; 3º. Que la haga un tercero imparcial, un juez
privado, llamado partidor.

Comenzaremos con la partición que hace el propio causante.

5 91 . PARTICIÓN HECHA POR EL PROPIO CAUSANTE SEA EN VIDA O EN SU

TESTAMENTO. De conformidad con lo dispuesto en el Art. 1318 la partición puede ser
efectuada por el propio causante sea por un acto entre vivos o mortis causa , en su
testamento.

Art. 1318. "Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por testamento,
se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.

En especial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha

respetado el derecho que el Art. artículo 1337, regla 10ª, otorga al cónyuge
sobreviviente."

La ley no ha exigido forma o solemnidad alguna para llevar a cabo la partición

cuando se hace por acto entre vivos. No ha dicho que deba ser por escrit o y menos
que lo sea por escritura pública. Lo anterior no es infrecuente en la vida diaria, a
menudo escuchamos decir que "nuestro padre o madre dividió la herencia en vida".
La dificultad de la prueba de la partición que no se contiene al menos por escrito es
lo que la debilita. Retengamos, sin perjuicio de ello, que si el causante ha efectuado
la partición en vida, el acto es consensual, aunque convenientemente debe ser
formalizado por escrito. Cierta doctrina entiende, empero, que debe hacerse por
escritura pública por aplicación analógica del Art. 132 4.

Art. 1324. " Valdrá el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por
instrumento público entre vivos o por testamento, aunque la persona nombrada
sea albacea o coasignatario, o esté comprendida en alguna de las causales de
implicancia o recusación que establece el Código Orgánico de Tribunales,
siempre que cumpla con los demás requisitos legales; pero cualquiera de los
interesados podrá pedir al Juez en donde debe seguirse el juicio de partición que
declare inhabilitado al partidor por alguno de esos motivos.

Esta solicitud se tramitará de acuerdo con las reglas que, para las recusaciones,
establece el Código de Procedimiento Civil.
543
 La lógica es la siguiente: Si se exige escritura pública para designar al partidor
con mayor razón se exigiría para efectuar la partición. Esta lógica en todo caso cede
a la evidencia del principio de especialidad de las solemnidades: Las solemnidades
son legales y de derecho estricto, no se aplican analogía s ni se interpretan
extensivamente.

Sin perjuicio de ello, la ley exige la observancia de ciertas formalidades ad

probationem , en los siguientes casos:

1º. De existir algún bien raíz en la sucesión, para la adjudicación de éste se

requerirá del otorgamiento de escritura pública.

2º. En los casos que tengan interés en la sucesión personas ausentes, que no
hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría se requiere de
aprobación judicial, como ya vimos en el Art. 1342.

El profesor SOMARRIVA planteaba que la partición efectuada por el causante en

vida requeriría una partición complementaria, después de abierta la sucesión, pues
difícilmente se mantendría inalterado el patrimonio del causante, sea pasiva o
activamente, en el tiempo que mediaba entre el acto partic ional y la apertura de la
sucesión. La partición del causante, en estos supuestos, debía ser completada
mediante una de las otras formas de efectuar la partición. Lo cierto es que esta
misma situación se plantea cuando la partición se hace en el testamento, pues entre
el tiempo que medie desde el otorgamiento del testamento hasta la apertura del
mismo, también es muy probable que el patrimonio del causante haya sufrido
variaciones.

La segunda forma que tiene el causante de hacer la partición es en su testamento.

Cuando la partición la efectúa el causante en el propio testamento, no se forma
indivisión a su fallecimiento.

No ha exigido la ley algún tipo de testamento en particular, por lo que vale igual si
se contiene en un testamento privilegiado o en uno solemne. Evidentemente , que
si h a revocado el testamento o ha dispuesto en vida de sus bienes o de ellos por
testamento posterior, la partición queda sin efecto.

La partición hecha por el causante requiere de aprobación judicial en los casos

señalados en el Art. 1342, esto es, incapaces sujetos a guarda o ausentes.

Art. 1342. "Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una porción de

la masa, tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados,
o personas bajo tutela o curaduría, será necesario someterla, terminada que sea,
a la aprobación judicial."

5 92 . PARTICIÓN HECHA POR LOS COASIGNATARIOS DE COMÚN ACUERDO. Una

segunda forma de hacer la partición consiste en que los propios coasignatarios se

544
pongan de acuerdo en ella. En cuanto a la forma este caso sigue las mismas reglas
que para la partición efectuada en vida por el causante, esto es, no exige
solemnidad alguna, por lo mismo bastaría hacerla en forma consensual, aunque en
la práctica se hace por escritura pública , sobre todo si hay inmuebles que adjudicar
y por la s exigencias de prueba en los casos que señalamos recién. (Art. 1325) .

Art. 1325. "Los coasignatarios podrán hacer la partición por sí mismos si todos
concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre
disposición de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver
y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división.

Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los bienes por peritos
y la aprobación de la partición por la justicia ordinaria del mismo modo que lo
serían si se procediere ante un partidor.

Los coasignatarios, aunque no tengan la libre disposición de sus bienes, podrán

nombrar de común acuerdo un partidor. Esta designación podrá recaer también
en alguna de las personas a que se refiere el artículo anterior, con tal que dicha
persona reúna los demás requisitos legales.

Los partidores nombrados por los interesados no pueden ser inhabilitados sino
por causas de implicancia o recusación que hayan sobrevenido a su
nombramiento.

Si no se acuerdan en la designación, el juez, a petición de cualquiera de ellos,

procederá a nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, con sujeción a
las reglas del Código de Procedimiento Civil."

Se recurre generalmente a un abogado para que redacte las cláusulas de la

partición, dada la complejidad de las operaciones que debe realizarse. Esta
escritura sólo podrá ser extendida por el notario autorizante en base a minutas que
hayan sido firmadas por un abogado, dejándose constancia en ella del nombre del
abogado redactor. La omisión de la designación del abogado en la escritura de
partición no invalidará, en todo caso, la escritura. Así lo prescribe el Art. 413 del
Código Orgánico de Tribunales.

Art. 413 COT. "Las escrituras de constitución, modificación, resciliación o

liquidación de sociedades, de liquidación de sociedades conyugales, de partición
de bienes, escrituras constitutivas de personalidad jurídica, de asociaciones de
canalistas, cooperativas, contratos de transacciones y contratos de emisión de
bonos de sociedades anónimas, sólo podrán ser extendidas en los protocolos
notariales sobre la base de minutas firmadas por algún abogado.

Asimismo, el notario dejará constancia en las escrituras del nombre del abogado
redactor de la minuta. La omisión de esta exigencia no afectará la validez de la
escritura.

545
 Las obligaciones establecidas en los incisos anteriores no regirán en los lugares
donde no hubiere abogados en un número superior a tres.

El notario autorizará las escrituras una vez que éstas estén completas y hayan
sido firmadas por todos los comparecientes."

El Art. 1325 nos entrega las c ondiciones para que esta partición efectuada de
consuno, existiendo incapaces dentro de los coasignatarios, produzca todos sus
efectos.

1º. No debe haber cuestiones previas que resolver. Estas cuestiones previas son
de fondo, no meramente formales. Así, por ejemplo, si se discuten derechos
exclusivos de alguno de los c oasignatarios sobre la totalidad o parte considerable
de los bienes a partir, habrá que esperarse a que la justicia ordinaria decida sobre
ello; lo mismo si es que se controvierte la calidad de heredero de alguno de los
coasignatarios o las cuotas que a cada cual le corresponde en la herencia.

2º. Los coasignatarios deben estar de acuerdo unánimemente sobre la forma de

hacer la partición.

3º. Que se proceda a efectuar tasación pericial de los bienes. Esto implica que las
partes, en principio, no pueden efectuar por ellas la partición sobre la base de
tasaciones de los bienes a partir de los valores de mercado para bienes similares,
o que acuerdan valorar ellos mismos. Decíamos que, en principio, se exige la
intervención de peritos tasadores que apoyen en la fase de valoración de los bienes
partibles, pues el propio Código civil diez artículos después , en el Art. 1335 permite
a los comuneros hacer la tasación por otros medios.

Art. 1335. "El valor de tasación por peritos será la base sobre que procederá el
partidor para la adjudicación de las especies; salvo que los coasignatarios hayan
legítima y unánimemente convenido en otra, o en que se liciten las especies, en
los casos previstos por la ley."

Lo anterior se ve solventado por el Código de procedimiento civil, que ha derogado

orgánicamente esta exigencia del Art. 1325 al establecer en su Art. 657 que la
tasación puede hacerse de común acuerdo cuando se trate de cosas muebles, o
bien se trate de bienes raíces en que sólo se trata de fijar el mínimo para la subasta
o bien se trate de inmuebles existiendo antecedentes que justifiquen la apreciación
hecha por las partes.

Art. 657. (814) CPC. "Para adjudicarse o licitar los bienes comunes, se apreciarán
por peritos nombrados en la forma ordinaria.

Podrá, sin embargo, omitirse la tasación, si el valor de los bienes se fija por
acuerdo unánime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre
aquéllas incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen

546
 la apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar
un mínimum para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños.

4º. La partición hecha así de común acuerdo por los copartícipes debe ser
aprobada judicialmente. Será necesaria la aprobación judicial en todos los casos en
que lo sería si la partición hubiese sido efectuada por un partidor, esto es, cuando
en la partición tengan interés personas sujetas a guarda o personas ausentes que
no han nombrado mandatario que las represente.

5 93 . PARTICIÓN HECHA POR EL PARTIDOR. La tercera forma y la más recurrente para

hacer la partición es que un tercero imparcial, la efectúe. Es, en efecto, la forma más
recurrente pues la mayoría de las veces hay intereses en conflicto entre los
coasignatarios, animadversiones generadas de conflictos de familia, o escaso
ánimo de ponerse de acuerdo incluso en cuestiones triviales. Estas circunstancias
obligan a intervenir a un tercero imparcial, un Partidor, que puede hacerlo en el
contexto de un acuerdo de los coasignatarios en su designación o a falta de acuerdo
mediante la provocación de su nombramiento por la justicia civil.

Para analizar esta tercera forma de llevar a cabo la partición, nos detendremos
previamente en las características que debe reunir este tercero imparcial
llamado partidor .

EL PARTIDOR

5 94 . GENERALIDADES. La partición es un procedimiento complejo, qué duda cabe.

Se requieren acabados conocimientos tanto de la legislación civil de fondo en
general (obligaciones, bienes, contratos, responsabilidad civil, personas, familia)
como de la sucesoria en particular. Asimismo , se requiere dominio de la legislación
adjetiva, entendiendo por tal la procedimental, la orgánica y la tributaria. Ello
significa que por muy buen componedor que resulte un profesional ajeno al derecho
ello no basta, lo que explica por qué la ley ha exigido que sea un letrado, un
abogado, quien intervenga como partidor. Las exigencias que luego estudiaremos
para el Partidor se aplican tanto al designado de común acuerdo por las partes,
como a aquel que es designado por el juez civil a falta de dicho acuerdo. Del mismo
modo, la complejidad del encargo que recibe el partidor , así como la cuantía a
veces considerable de los bienes que le corresponde dividir y adjudicar entre los
coasignatarios, impone a éste responder civilmente (reparar los perjuicios) y
penalmente (prevaricación) para el c aso de desempeñar mal su cargo. En fin, la ley
ha fijado un límite de tiempo para que el partidor pueda realizar la partición, pasado
ese límite, como lo han fallado nuestros tribunales superiores de justicia, la decisión
del partidor carece de efectos.

547
 5 95 . CONCEPTO. El profesor SOMARRIVA nos entrega un concepto que recoge , a
su vez , de la memoria de prueba de don Ricardo GAETE BAHR (1940): " Partidor es
la persona nombrada para dividir una comunidad, cualquiera que sea su origen,
entre los copartícipes, haciendo la liquidación, distribución y adjudicación de los
bienes que la forman, proporcionalmente a los derechos cuotativos de los
coasignatarios, con jurisdicción, además, para fallar las controversias que surjan a
propósito de la división de estos bienes comunes, a menos que una ley especial
sustraiga estos asuntos de la órbita de su competencia."

Suele atribuirse al partidor el rol de juez privado, de Árbitro, lo que es cierto —en
principio— pues la partición de bienes es materia de arbitraje forzoso y debe
actuar, generalmente , el designado como árbitro de derecho; es decir, ejerciendo
jurisdicción al conocer y resolver las cuestiones sometidas a su decisión. Sin
embargo, veremos que el rol primordial del partidor es aprobar los acuerdos de las
partes cuando éstos se conforman a derecho, por lo que puede suceder que no sea
llamado a decidir controversia alguna. Cuando se suscitan cuestiones
controvertidas, sin dudas que actúa como juez y sus decisiones tienen el mismo
valor que las resoluciones dictadas por un juez ordinario. Así se puede leer del Art.
1334.

Art. 1334. "El partidor se conformará en la adjudicación de los bienes a las reglas
de este título; salvo que los coasignatarios acuerden legítima y unánimemente
otra cosa."

De lo anterior se colige que la partición se encuentra en un carrefour entre

proceso y contrato, ello explica que cuando aprueba el partidor lo acordado por los
copartícipes o resuelve en caso contrario, los efectos no alcanzan sino a las partes
de la partición y que han decidido someterse a ella. Excepcionalmente pueden
alcanzar estos efectos a ciertos terceros interesados en el desarrollo de ella, como
los acreedores según veremos del Art. 656 CPC, e igualmente a ciertos terceros
relacionados, como el arrendatario de los bienes comunes; y por cierto como
veremos más adelante, a los colaboradores del partidor como los albaceas,
administradores o tasadores nombrados por las partes o por el propio árbitro en lo
que se refiere a las cuentas que rindan y al pago de los honorarios por sus servicios.

Art. 656. (813) CPC. "Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer
valer sobre los bienes comprendidos en la partición, podrán ocurrir al partidor o a
la justicia ordinaria, a su elección."

En otro orden de cosas, contrariamente a lo que se piensa, el procedimiento

particional no tiene forma de juicio ordinario, con los trámites típicos del período de
discusión (demanda, contestación, réplica y dúplica), prueba y sentencia; muy por
el contrario , puede resultar francamente inconveniente sujetarse a esta forma de
procedimiento. Las particiones se desarrollan en audiencias de comparendos
verbales, en donde excepcionalmente se pueden presentar minutas escritas, lo que
simplifica el fin de la partición, cual es liquidar, atribuir y adjudicar lo que en derecho

548
les corresponda a cada coasignatario en proporción a su parte o cuota en la
comunidad que se divide. Así se desprende del Art. 649 CPC.

Art. 649 CPC. "Las materias sometidas al conocimiento del partidor se ventilarán
en audiencias verbales, consignándose en las respectivas actas sus resultados,
o por medio de solicitudes escritas, cuando la naturaleza e importancia de las
cuestiones debatidas así lo exijan. Las resoluciones que se dicten con tal objeto
serán inapelables."

Veamos someramente cuáles son las condiciones que exige la ley para
desempeñar el cargo de partidor.

5 96 . LA CONDICIONES EXIGIDAS POR LA LEY PARA DESEMPEÑAR EL CARGO DE

PARTIDOR. Se dice que el partidor es siempre un Árbitro porque el Código Orgánico
de Tribunales somete la partición a arbitraje forzoso. Así de desprende del Art. 227
Nº 2 del COT.

Art. 227 COT. "Deben resolverse por árbitros los asuntos siguientes:

2º La partición de bienes."

Sin embargo, creemos que aunque someta el Código Orgánico a arbitraje

forzadamente las particiones de bienes, el partidor no siempre actúa como árbitro.
En efecto, el Art. 222 COT define al árbitro como un juez y hemos ya dicho que no
siempre el partidor actúa como tal.

Art. 222. "Se llaman árbitros los jueces nombrados por las partes, o por la
autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso."

El profesor Fernando ALESSANDRI señalaba que el partidor era un árbitro con una
misión específica, "háblase de árbitro porque es elegido por la voluntad o arbitrio de
las partes, o bien porque la decisión del asunto se pone en el albedrío de ese sujeto.
También al árbitro se le denomina compromisario , porque es nombrado por
compromiso o convención."

Como sea, el partidor de una herencia debe desempeñarse como árbitro y en esa
calidad estar dispuesto a resolver aquellos conflictos que se presenten entre los
coasignatarios que la ley, expresamente, no haya entregado al conocimiento del
juez ordinario civil.

El árbitro-partidor generalmente deberá obrar como árbitro de derecho , esto es,

deberá conocer y fallar según las reglas aplicables los jueces ordinarios civiles (Art.
628 CPC). Actuará en esta calidad, especialmente:

1º. Cuando las partes no hayan señalado en qué calidad lo nombraban. Así se
desprende del inciso 1º del Art. 235 CO T.

549
 Art. 235 COT. "Si las partes no expresaren con qué calidad es nombrado el árbitro,
se entiende que lo es con la de árbitro de derecho."

2º. Cuando la designación la haga el tribunal, en caso de no ponerse de acuerdo

los coasignatarios en la persona del nombrado.

3º. Cuando entre los coasignatario s haya incapaces sujetos a guarda.

Ahora bien, excepcionalmente , el árbitro-partidor podrá actuar como arbitrador o

mixto, lo que se producirá cuando todos los coasignatarios sean plenamente
capaces o cuando así lo decida el juez llamado a efectuar el nombramiento del
partidor, por razones de manifiesta conveniencia, según se desprende del Art. 224
COT en relación con el inciso 3º del Art. 628 CPC.

Art. 224 COT. "Sólo las partes mayores de edad y libres administradoras de sus
bienes podrán dar a los árbitros el carácter de arbitradores.

Por motivos de manifiesta conveniencia podrán los tribunales autorizar la

concesión al árbitro de derecho de las facultades de que trata el inciso cuarto del
artículo anterior, aun cuando uno o más de los interesados en el juicio sean
incapaces."

Art. 628, inciso 3º CPC. "Por motivos de manifiesta conveniencia podrá los
tribunales autorizar la concesión al árbitro de derecho de las facultades de que
trata el inciso anterior, aun cuando uno o más de los interesados en el juicio sean
incapaces" .

En cuanto a las exigencias profesionales y deontológicas que la ley exige al

árbitro-partidor, estas se extraen del Art. 225 que transcribimos a continuación y se
detallarán en seguida:

Art. 225 COT. "Puede ser nombrado árbitro toda persona mayor de edad, con tal
que tenga la libre disposición de sus bienes y sepa leer y escribir. Los abogados
habilitados para ejercer la profesión pueden ser árbitros aunque sean menores de
edad.

El nombramiento de árbitros de derecho sólo puede recaer en un abogado.

En cuanto al nombramiento de partidor, se estará a lo dispuesto en los artículos

1323, 1324 y 1325 del Código Civil."

1º. Dada su calidad de árbitro de derecho, el partidor debe ser abogado habilitado
para ejercer la profesión. Así se lee del inciso 2º del Art. 225 COT, en relación con
el Art. 1323.

550
 Art. 1323. "Sólo pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la
profesión y que tengan la libre disposición de sus bienes.

Son aplicables a los partidores las causales de implicancia y recusación que el

Código Orgánico de Tribunales establece para los jueces."

2º. Debe ser el partidor mayor de edad y plenamente capaz y, además, no

encontrarse en entredicho de administrar sus bienes por cualquiera causa, es decir,
tener y mantener la libre administración de sus bienes. El Código ha permitido a un
menor de edad ser partidor con tal que sea abogado habilitado para el ejercicio de
la profesión. Así se lee del inciso 1º del Art. 225 COT.

3º. Debe saber leer y escribir. No ha dicho la ley que lea y escriba bien, aunque
hubiese sido bastante aconsejabl e haberlo hecho, sólo pide que no sea analfabeto.
Esta exigencia aplicable a los árbitros en general, se entiende satisfecha para el
partidor por el hecho de ser abogado.

4º. Está sujeto a ciertas prohibiciones que constituyen incompatibilidades con

otros cargos. Así no puede ser juez ordinario (Art. 317 COT) ni tampoco a los
fiscales judiciales (ministerio público en lo civil) ni a los notarios (Art. 480 COT).

Art. 317 COT. "Prohíbese a los jueces letrados y a los ministros de los Tribunales
Superiores de Justicia, aceptar compromisos, excepto cuando el nombrado
tuviere con alguna de las partes originariamente interesadas en el litigio, algún
vínculo de parentesco que autorice su implicancia o recusación."

Art. 480 COT. "Los fiscales judiciales no podrán aceptar compromisos, excepto
cuando el nombrado tuviere con alguna de las partes originalmente interesadas
en el litigio, algún vínculo de parentesco que autorice su implicancia o recusación.

Es prohibido a los notarios la aceptación y desempeño de arbitrajes y particiones."

Como veremos más adelante, los notarios pueden formar parte del Tribunal de la
partición pero sólo como actuarios o ministros de fe.

¿Puede ser partidor uno de los coasignatarios o el albacea? El Código civil, a

pesar del evidente rol de juez y parte que tendría uno de los coasignatarios que
oficie de partidor no quita, sin embargo, eficacia al nombramiento que hagan de él
como partidor todos los coasignatarios siempre que sean capaces y libre
administradores de sus bienes. Fuera de esta hipótesis, si hay incapaces entre los
coasignatarios o no hay acuerdo en la persona del partidor, el juez civil llamado a
nombrarlo queda sujeto, en nuestra opinión, a la regla del Art. 226 COT, de la que
se deduce que no podrá nombrar a un coasignatario aunque cumpla con todos los
requisitos para ser partidor.

551
 Art. 226 COT. "No pueden ser nombrados árbitros para la resolución de un asunto
las personas que litigan como partes en él, salvo lo dispuesto en los artículos 1324
y 1325 del Código Civil.

Asimismo, no puede ser nombrado árbitro para resolución de un asunto el juez

que actualmente estuviere conociendo de él, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 317."

En efecto, fuera de la hipótesis del Art. 1325 que se refiere al nombramiento hecho
de común acuerdo por los copartícipes, el Art. 1324 se refiere al nombramiento de
partidor que haga el propio testador en su testamento o en vida mediante un
instrumento público, generalmente una escritura pública y que recaiga en uno de
los coasignatarios o en el albacea. Designado por testamento el partidor, deberá
igualmente cumplir con las demás condiciones que ha impuesto la ley a cualquiera
que sirva el cargo.

Art. 1324. "Valdrá el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por
instrumento público entre vivos o por testamento, aunque la persona nombrada
sea albacea o coasignatario, o esté comprendida en alguna de las causales de
implicancia o recusación que establece el Código Orgánico de Tribunales,
siempre que cumpla con los demás requisitos legales; pero cualquiera de los
interesados podrá pedir al Juez en donde debe seguirse el juicio de partición que
declare inhabilitado al partidor por alguno de esos motivos.

Esta solicitud se tramitará de acuerdo con las reglas que, para las recusaciones,
establece el Código de Procedimiento Civil."

La redacción de este artículo no deja claro si es posible o no recusar o implicar a

un partidor nombrado por el testador. En una primera lectura aparecería que la ley
permite a cualquiera de los interesados en la partición inhabilitar al partidor así
nombrado si le afecta alguna de las causales de implicancia o recusación que
contempla el Código orgánico de tribunales. La Iltma. Corte de Apelaciones de
Santiago, en fallo de antigua data (22 de julio de 1921) resolvió, sin embargo, que
"el nombramiento de partidor hecho por el causante vale en todo caso, pudiendo
recaer en personas que por regla general no pueden serlo. Vale, en consecuencia,
el nombramiento de partidor hecho por el testador aunque recaiga en una persona
que podría ser inhabilitada en conformidad a las reglas de implicancia y recusación
de los jueces.

Lo que sí han permitido nuestros Tribunales de justicia en fallos reiterados es que

el nombramiento hecho por el testador pueda ser revocado de común acuerdo por
todos los coasignatarios. En efecto, se ha resuelto que "Si bien el nombramiento de
partidor hecho por el testador es válido, con arreglo al artículo 1324 del Código Civil,
puede, no obstante, revocarse por todos los herederos de común acuerdo, según lo
dispuesto en el artículo 241 del Código Orgánico de Tribunales."

552
 Concluyamos entonces que si el partidor no cumple con todas estas condiciones
antes enunciadas, su nombramiento será absolutamente nulo, por infracción de una
norma prohibitiva. Nombrado que sea, puede igualmente verse inhabilitado de
asumir el cargo si le afecta alguna de las causales de implicancia y recusación,
salvo que este nombramiento haya sido hecho por el testador.

5 97 . EL NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR. El nombramiento del partidor, como ya

hemos adelantado, puede ser hecho por el propio causante, en su testamento o
mediante escritura pública; puede provenir de los propios coasignatarios; o puede
ser nombrado por el juez civil competente.

5 98 . EL NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR POR EL PROPIO CAUSANTE. El causante podrá

haber hecho el nombramiento por acto entre vivos a través de instrumento público
o en el testamento. Así lo vimos al estudiar el Art. 1324. En conclusión , siempre es
solemne el nombramiento que haya el causante de la persona del partidor.

La regla según la cual "las cosas en derecho se deshacen de la misma manera

que se hacen" se aplica aquí con una forma especial, pues si el causante designó
por instrumento público ( v.gr. escritura pública) al partidor podrá revocar su
nombramiento mediante otra escritura pública o mediante testamento posterior al
otorgamiento de la escritura. En cambio, si designó partidor en el testamento sólo
podría revocar el nombramiento en virtud de otro testamento, poco importa si el
primero era solemne y el segundo menos solemne, o al revés.

Reglas a observar en el nombramiento de partidor hecho por el causante . En la

designación o nombramiento del partidor que hace el causante hay ciertas reglas
específicas que deben observarse:

1º. El causante sólo puede designar a un partidor. Consecuencia de ello es que si

designa varios partidores, el orden de su designación será determinante pues se
considerará a los nombrados después del primero son sustitutos de éste.

2º. El partidor designado por el causante debe actuar como árbitro de derecho.
Como habíamos adelantado, sólo pueden conferirles las facultades de actuar como
árbitro mixto o arbitrador los coasignatarios capaces o el juez por razones de
manifiesta conveniencia.

3º. El partidor designado por el causante puede ser revocado, de mutuo acuerdo,
por los coasignatarios.

4º. El partidor designado por el causante tiene competencia sólo para partir la
herencia del testador, no aqu é llas en las que éste sea copartícipe. En efecto, el
partidor nombrado por el testador para partir su herencia, carece de competencia
para li quidar la sociedad conyugal, salvo que consiente en ello el cónyuge
sobreviviente. Así se desprende del Art. 232 COT que exige el consentimiento de
todas las partes en la designación del árbitro y se ha fallado en el mismo sentido
desde principios del siglo XX por nuestros tribunales superiores de justicia, quienes
553
han decidido que "El nombramiento del partidor hecho por el difunto por instrumento
público entre vivos o por testamento sólo puede referirse a la partición de sus bienes
propios y no a la partición de otros bienes de que sea dueño en común con otras
personas. En consecuencia, si uno de los cónyuges nombra en su testamento juez
partidor para liquidar la sociedad conyugal y partir sus bienes propios entre sus
herederos, dicho nombramiento sólo es válido en cuanto se refiere a la partición de
estos últimos bienes y no lo es en cuanto se refiere a la liquidación de la sociedad
conyugal."

Esta misma doctrina es la que ha seguido la 1ª Sala civil de la Excma. Corte

Suprema en sentencia de 29 de marzo de 2007 , cuyo considerando primero de la
sentencia de reemplazo reproducimos a continuación :

"Primero. Que la finalidad del juicio de partición es, sobre la base previa de
encontrarse determinados los bienes que componen una comunidad y de las
personas y derechos que le corresponden, que se proceda a dividir, partir y
liquidar la comunidad existente, realizando la labor de distribución y
singularización de los bienes que la conforman entre los comuneros, entregando
a cada uno de ellos lo que les corresponda según sus derechos en la masa común
formando las hijuelas correspondientes. Es así como el artículo 1337 del Código
Civil expresa: ' El partidor liquidará lo que a cada uno de los consignatarios se
deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, . . . ' .

Como se ha dicho los derechos hereditarios de los consignatarios deben estar

precisados por la justicia ordinaria con anterioridad a la realización de la partición
o no existir controversia sobre el particular, es por ello que el artículo 1330 del
Código Civil señala que 'antes de proceder a la partición, se decidirán por la
justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o
abintestato... '. Del mismo modo los bienes que componen el acervo común
no deben estar cuestionados en lo que respecta a su inclusión en la masa partible,
expresando al efecto el artículo 1331 del mismo Código, que ' las cuestiones
sobre propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en
consecuencia no deba entrar en la masa partible, será decidida por la justicia
ordinaria; y no se retardará la partición por ella ' , la que en definitiva continuará
sin incluirla, pudiendo suspenderla hasta que se decida ' cuando recayere sobre
una parte considerable de la masa partible ' , así lo solicit aren ' a quienes
corresponda más de la mitad de la masa partible ' y el juez lo ordene así, caso en
el que se continuará después el juicio particional, dividiendo el bien entre los
partícipes con arreglo a sus respectivos derechos, conforme lo ordena el artículo
1349 del Código Civil.

En el evento que no se ejerzan tales derechos la partición no se suspenderá y

seguirá en todos sus estadios hasta la dictación de sentencia definitiva,
denominada laudo y ordenata.

Sin embargo, lo anterior no obsta a que el partidor pueda realizar la separación

de patrimonios, dividiendo las especies comunes, cuando el patrimonio del
554
 difunto, estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por
razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, atento a lo que dispone el
artículo 1341 del cuerpo de leyes citado, dejando en claro, de este modo, los
bienes que conforman la masa partible, es así como la doctrina señala que el
"caso más frecuente de confusión de patrimonios será aquel en que el causante
cuando fallece estaba casado bajo régimen de sociedad conyugal. En tal evento,
a su muerte se formarán dos indivisiones: la de la sociedad conyugal y la
hereditaria; previamente se liquida la sociedad conyugal para determinar cuánto
correspondía al cónyuge causante en ella, y qué será lo que en definitiva se
repartirán sus herederos. No hay inconveniente de ninguna especie para que un
mismo partidor efectúe ambas particiones, la de la sociedad conyugal y la de la
indivisión hereditaria. Pero, como lo ha dicho la jurisprudencia, el partidor
designado por el causante en el testamento no tiene por esta sola circunstancia
facultad para liquidar la sociedad conyugal, sino que para poder hacerlo le será
necesario el consentimiento del cónyuge sobreviviente (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo I, sección primera, página s 207 y 348; tomo X, sección
segunda, página 4, y tomo XXXII, sección primera, página 530). Si éste no presta
su asentimiento, será necesario designar un partidor para la sociedad conyugal
por común acuerdo entre los herederos del cónyuge causante y el cónyuge
sobreviviente, o por la justicia en subsidio". (Manuel Somarriva Undurraga,
Derecho Sucesorio, página 470, Editorial Jurídica de Chile, 1981).

En este último caso, debe concurrir la voluntad de quienes conforman la

comunidad o decretar la partición la j usticia en s ubsidio con tales competencias."

5º. El nombramiento de partidor efectuado por el testador deberá ser aprobado

por el juez si entre los coasignatarios hay incapaces, tal como se desprende del
inciso 1º del Art. 1326 ya estudiado. La sanción que trae consigo la no aprobación
judicial del nombramiento es la nulidad relativa.

5 99 . EL NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR HECHO POR LOS COMUNEROS. Señalábamos

que la partición podía hacerse de común acuerdo por los coasignatarios. En este
caso nos centraremos en el curso de voluntades de los coasignatarios , no esta vez
para hacer la partición sino para designar a la persona que la hará. Para que el
nombramiento sea válido deben concurrir todos los comuneros, aunque cuando
entre ellos haya algunos que no tengan la libre administración de sus bienes,
quienes concurrirán a través de su representante legal. La circunstancia de llevar a
cabo la partición en que no hayan concurrido todos los coasignatarios al
nombramiento del partidor, no la invalida pero la hace inoponible al comunero no
concurrente. Así se desprende de los incisos 3º y 4º del Art. 325.

Art. 1325 incisos 3 º y 4 º. "Los coasignatarios, aunque no tengan la libre

disposición de sus bienes, podrán nombrar de común acuerdo un partidor. Esta
designación podrá recaer también en alguna de las personas a que se refiere el
artículo anterior, con tal que dicha persona reúna los demás requisitos legales.

555
 Los partidores nombrados por los interesados no pueden ser inhabilitados sino
por causas de implicancia o recusación que hayan sobrevenido a su
nombramiento."

La persona nombrada partidor por el concurso de las voluntades de los

comuneros no puede, evidentemente, ser implicado o recusado por ellos.

Reglas a observar en el nombramiento de partidor hecho por los

coasignatarios. En la designación o nombramiento del partidor que hacen los
coasignatarios hay también ciertas reglas específicas que deben observarse:

1º. El nombramiento es solemne. En efecto , el nombramiento debe constar por

escrito y contener las menciones que el Código orgánico de tribunales exige, so
pena de nulidad del nombramiento. Así se desprende de los Arts. 232 ya estudiado
y del 234 del COT que reproducimos a continuación.

Art. 234 COT. "El nombramiento de árbitro deberá hacerse por escrito. En el
instrumento en que se haga el nombramiento de árbitro deberán expresarse:

1º El nombre y apellido de las partes litigantes;

2º El nombre y apellido del árbitro nombrado;

3º El asunto sometido al juicio arbitral;

4º Las facultades que se confieren al árbitro, y el lugar y tiempo en que deba

desempeñar sus funciones.

Faltando la expresión de cualquiera de los puntos indicados en los Nºs. 1º, 2º y

3º, no valdrá el nombramiento."

2º. El partidor nombrado por los coasignatarios debe cumplir con todos los
requisitos generales aplicables a los árbitros.

3º. El partidor nombrado por los coasignatarios puede ser arbitrador o mixto
siempre que todos los coasignatarios sean capaces. Excepcionalmente si entre los
comuneros hay incapaces, podrá ser mixto. Así lo estudiamos hace poco en los
Arts. 224 COT y 628 CPC. Añadamos que, si entre los comuneros hay incapaces,
el partidor no podrá ser comunero ni albacea; en fin, si entre los coasignatarios hay
incapaces el nombramiento de partidor deberá ser aprobado por la justicia, so pena
de rescisión, tal como lo vimos en el Art. 1326.

3º. Los coasignatarios pueden nombrar uno o más partidores. En efecto, a

diferencia de lo que ocurría con el testador, los comuneros s í pueden nombrar dos
o más partidores, según lo permite el Art. 231 COT.

556
 Art. 231 COT. "Pueden las partes, si obran de acuerdo, nombrar para la resolución
de un litigio dos o más árbitros."

600 . EL NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR HECHO POR LA JUSTICIA ORDINARIA. Ya

señalamos que a falta de acuerdo entre los coasignatarios el nombramiento del
partidor debe hacerlo la justicia ordinaria civil, quien frente a la solicitud de alguno
de ellos, citará a todos los coasignatarios a una audiencia, según las reglas para la
designación de peritos, en donde procederá a la designación en cualquiera de las
siguientes tres situaciones: 1º Que los coasignatarios se pongan de acuerdo en la
persona del partidor, en ese caso a esa persona nombra el juez; 2º Si no concurren
todos a la audiencia, sólo algunos, se presume que no hay acuerdo y nombrará el
juez un partidor que cumpla todos los requisitos legales (árbitro de derecho); 3 º Si
concurriendo todos no se pusieron de acuerdo en la persona del partidor, también
nombra el juez en la misma forma anterior.

En síntesis, y tal como ya lo vimos del inciso final del Art. 1325, la intervención del
juez ordinario civil es siempre subsidiaria.

El procedimiento judicial para la designación del partidor . La solicitud para la

designación d el partidor se tramita en gestión no contenciosa o voluntaria y en ella
el juez sólo se limita a designar a la persona del partidor cuando se dan algunos de
los tres presupuestos que señalamos. No puede, por lo tanto, degenerar en gestión
contenciosa aunque enfrente la oposición de alguno de los coasignatarios.
Concluye esta gestión con el nombramiento que se pone en conocimiento de los
coasignatarios para deducir alguna causal de implicancia o recusación que le afecte
al nombrado, generalmente dentro de tercero día, de modo que si no se objeta la
designación, queda firme y sólo resta el juramento y la aceptación del partidor. Con
esto concluye la gestión judicial. Aceptado y jurado el cargo, puede ya el partidor
constituir el compromiso y dar por iniciada la partición. Así se desprende del Art.
646 CPC.

Art. 646. CPC. "Cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de los comuneros
ocurrirá al tribunal que corresponda, pidiéndole que cite a todos los interesados a
fin de hacer la designación, y se procederá a ella en la forma establecida para el
nombramiento de peritos.

Si hay partidor nombrado por los interesados o por el difunto en el caso del artículo
1324 del Código Civil, y es necesaria la aprobación judicial del nombramiento en
conformidad a la ley, bastará el fallo que la conceda para que el partidor pueda
ejercer sus funciones, previa su aceptación y el juramento legal."

De la aceptación o rechazo del cargo de partidor . Nombrado el partidor, éste

puede evidentemente aceptar o no el cargo pues no se trata, al igual que en el
albaceazgo, de una función obligatoria según lo prescribe el Art. 1327.

557
 Art. 1327. "El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su voluntad;
pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observará lo prevenido
respecto del albacea en igual caso."

Eso sí, si el partidor es designado en el testamento y fuera, al mismo tiempo,

asignatario, el rechazo del cargo, sin probar inconveniente grave, lo hace indigno
de suceder. Así se desprende del Art. 1277.

Art. 1277. "El albacea nombrado puede rechazar libremente este cargo.

Si lo rechazare sin probar inconveniente grave se hará indigno de suceder al

testador, con arreglo al artículo 971, inciso 2º."

La aceptación debe ser siempre expresa y a ella le sigue el juramento de

desempeñar el cargo lealmente y en el menor tiempo posible, tal como lo prescribe
el Art. 1328.

Art. 1328. "El partidor que acepta el encargo, deberá declararlo así, y jurará
desempeñarlo con la debida fidelidad, y en el menor tiempo posible."

En consecuencia, un partidor que comenzare a ejercer el cargo sin antes haberlo

aceptado expresamente y prestar el juramento de rigor, generará un vicio de nulidad
procesal en la partición atacable por vía de la casación.

Tiempo para realizar la partición . Desde la aceptación del cargo, el Art. 1332 le
asigna al partidor el término de dos años para desempeñar su cargo.

Art. 1332. "La ley señala al partidor, para efectuar la partición, el término de dos
años contados desde la aceptación de su cargo.

El testador no podrá ampliar este plazo.

Los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun
contra la voluntad del testador."

Como se advierte, el testador no puede ampliar el plazo de dos años pero sí fijar
uno menor. Las partes, en cambio, pueden ampliarlo o restringirlo a voluntad, aun
en perjuicio de lo dispuesto por el testador.

El plazo de dos años de que dispone el partidor es relevante pues dentro de él

deberá concluir el encargo de modo que si no lo hace y dicta
su Laudo y Ordenata después de vencido, la sentencia es nula y deberá procederse
al nombramiento de otro partidor para el s o lo efecto de dictar la sentencia. Eso sí,
todas las interrupciones durante la partición, como suspensiones de común
acuerdo, recursos deducidos y concedidos en ambos efectos, se descuentan del
cómputo del p lazo. Así se desprende del Art. 647 CPC.

558
 Art. 647. (804) CPC. "El término que la ley, el testador o las partes concedan al
partidor para el desempeño de su cargo se contará desde que éste sea aceptado,
deduciendo el tiempo durante el cual, por la interposición de recursos o por otra
causa, haya estado totalmente interrumpida la jurisdicción del partidor."

La circunstancia de fallar después de extinguido el plazo implica una actuación

decisoria en un asunto del que ya carece de jurisdicción producto del vencimiento
del término. Este vicio de nulidad procesal deberá ser atacado vía casación en la
forma.

Así podemos advertirlo del fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Rancagua

de 27 mayo 2011 , que declara nulo de nulidad absoluta lo obrado por el partidor
fuera del plazo legal establecido para desempeñar su cargo.

" Sexto. (...) 2. Aclarado lo anterior, cabe recordar que dicho plazo legal lo
establece el artículo 1332 del Código Civil y conforme a su tenor, la jurisdicción y
competencia del Juez Partidor solo dura dos años contados desde la aceptación
del cargo, lo cual indica que este deberá resolver el objeto de la partición sometido
a su conocimiento dentro de ese término legal.

Sin embargo, este puede ser prorrogado en forma expresa o tácita por unanimidad
de todos los interesados, sea por s í o a tra v é s de mandatario legal
expresamente facultado para ello.

En la especie se plantea la interrogante de si es posible que la prórroga del plazo

pueda ser acordada después que haya expirado. Este Tribunal asume la
convicción de que ello no es procedente, pues, si de pr ó rroga se trata, debe
convenirse antes de la expiración del plazo, puesto que ello implica continuar o
extender una cosa por tiempo determinado, según el alcance definitorio que le da
el Diccionario de la Real Academia Española.

Conforme a este texto, la continuidad es la unión natural que tiene n entre s í las
partes del continuo, y en consecuencia, para que aquella exista lo que dure debe
extenderse sin interrupción. Por ello, para que constituya en pr ó rroga
propiamente tal es básico y esencial que la ampliación del plazo primitivo sea
acordada o convenida antes de su expiración, pues, solo de esta forma se puede
dar la continuidad necesaria para la terminación de la gestión que corresponda.

3. Conforme a lo anterior, la pr ó rroga acordada por los interesados en esta

partición —después de un a ñ o, ocho meses y cuatro días desde el término del
plazo inicial— no fue tal y , por ende, la consecuencia lógica de ello es que no
pudo producir el efecto deseado, puesto que el juez ya había perdido su
jurisdicción y la competencia para actuar a posteriori.

Séptimo: Que si se puede afirmar que dicho acuerdo, absolutamente

extemporáneo —independientemente del cuestionamiento que de el hizo la
recurrente por una supuesta falta de consentimi ento en su constitución— es en
559
 esencia una renovaci ón del plazo extinguido, cosa distinta de la prórroga, pues,
conforme a la primera acepción del verbo renovar que da el diccionario antes
mencionado, se trata de ' hacer como de nuevo una cosa o volverla a su primer
estado ' .

Cabe recordar que los interesados, al actuar como lo hicieron, incluso con la venia
de la justicia ordinaria, pretendieron que el Partidor dictara finalmente el fallo, lo
que aquel no hizo dentro del plazo legal de dos años, pues, después de habérsele
requerido aquello con antelación y dentro de plazo, recién el día 10 de julio de
2008, tan solo a cuatro días de su término, dict ó la resolución ' autos para fallo ' ,
según consta de fs. 162, sin que haya cumplido con su dictación.

De acuerdo a lo ya razonado, las partes tuvieron la oportunidad de prorrogarlo en

ese breve lapso de tiempo que qued ó , para dar efectiva continuidad a la
jurisdicción y competencia del Partidor, a fin de que pudiera válidamente dictar el
correspondiente laudo y ordenata, sin que para ello fuera necesaria autorización
judicial alguna. Al no hacerlo, perdieron la ocasión para prorrogar el plazo
primitivo, con el consiguiente efecto referido en el primer párrafo del punto Nº 3
del considerando anterior.

Pues bien, considerando lo anterior, la pr ó rroga acordada fuera de plazo que

concedió 24 meses más al partidor para que dictara sentencia,
expres ó claramente el propósito de mantenerlo en calidad de tal, pero al carecer
de jurisdicción según se ha sostenido en el presente fallo, tal intención supuso
simplemente una renovación de su nombramiento, y en tal caso —como lo ha
sostenido la mayoría de la doctrina y jurisprudencia— debe entenderse que en
esta circunstancia estamos ante una nueva designación, lo que supone cumplir
con los requisitos y exigencias formales que señala el inciso primero del artículo
646 del Código de Procedimiento Civil, tal como se procedió en el primer
nombramiento.

Octavo: Que, por consiguiente, h abr á de concluirse que no hubo pr ó rroga de

competencia por falta de jurisdicción del Partidor, al no haberse concretado
aqu é lla antes del vencimiento del plazo primitivo, por lo que
consecuencialmente, todo lo actuado posteriormente por el Juez Partidor es nulo
absolutamente, configurándose de este modo la primera causal de casación
invocada, esto, la del Nº 1 del artículo 768 del Código antes mencionado."

Si contra las decisiones del partidor no se deducen recursos dentro del plazo que
la ley procesal señala, su decisión quedará firme e inalterable. En esas condiciones
el fallo particional puede cumplirse como cualquiera otra sentencia emanada de un
tribunal ordinario de justicia, aunque para hacerlas cumplir requiera de la
intervención de uno de estos tribunales.

En efecto, el partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias o de

imperio, según lo observa el Art. 635 CPC ; sin embargo , sus sentencias producen
los mismos efectos que las de un juez dotado de pleno imperio.
560
 Art. 635. (792) CPC. "Para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá ocurrir
al árbitro que la dictó, si no está vencido el plazo por que fue nombrado, o al
tribunal ordinario correspondiente, a elección del que pida su cumplimiento.

Tratándose de otra clase de resoluciones, corresponde al árbitro ordenar su

ejecución.

Sin embargo, cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exija

procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando
haya de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso, deberá ocurrirse
a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto."

601 . DE LA COMPETENCIA DEL PARTIDOR. De l concepto de partidor que dimos al

comienzo, resaltábamos que éste era llamado a dividir una comunidad existente
entre los copartícipes, y en esa virtud su esfera de atribuciones se circunscribían a
la liquidación, distribución y adjudicación de los bienes que la formaban. En esta
tarea la ley le entrega b a, además, jurisdicción, para fallar las controversias que
podían surgir a propósito de la división de estos bienes comunes, siempre que la
propia ley no sustrajera de su órbita de competencia precisamente estos asuntos.

Pues bien, el ámbito de competencia sobre las cuales ejerce su jurisdicción

el partidor están señaladas en la ley, tanto el Código de procedimiento civil , Arts.
651, 653 y 654; como en el Código civil , principalmente , los Arts. 1330 y 1331.

Sobre la base del estudio de esas disposiciones legales proponemos analizar la

competencia del partidor.

Regla general . El partidor es llamado a conocer de todas las cuestiones que

deban servir de base a la partición y que la ley no haya entregado expresamente al
conocimiento de la justicia ordinaria. Como la partición tiene por fin la división de
una comunidad y la liquidación, distribución y adjudicación de sus bienes, entonces
todas las cuestiones necesarias para cumplir ese fin entran en la competencia del
partidor. Al hablar de cuestiones necesarias el Código de procedimiento civil
eje mplifica con algunas cuestiones previas a la partición o que más precisamente
representan gestiones para llevarla a cabo. De ello se colige que no toda cuestión
previa cae dentro de la esfera de atribuciones del partidor. Se excluirán aquellas
que la propia ley entregue a la competencia exclusiva del juez ordinario civil.

Entre las cuestiones que puede conocer el partidor en el contexto de la partición

están la facción e impugnación de inventarios y tasaciones, la publicación de avisos
para ese efecto, el nombramiento de uno o más administradores proindiviso, la
aprobación de las cuentas de los albaceas, comuneros y administradores de los
bienes comunes, la declaración y pago del impuesto a la renta que grava a la
comunidad, entre otras cosas que le sean encomendadas por la propia ley o que se
entienden cuestiones de base para llevar a cabo la partición. Así se desprende del
Art. 651 CPC.

561
 Art. 651 CPC. "Entenderá el partidor en todas las cuestiones relativas a la
formación e impugnación de inventarios y tasaciones, a las cuentas de los
albaceas, comuneros y administradores de los bienes comunes, y en todas las
demás que la ley especialmente le encomiende, o que, debiendo servir de base
para la repartición, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la
justicia ordinaria.

Lo cual se entiende sin perjuicio de la intervención de la justicia ordinaria en la

formación de los inventarios, y del derecho de los albaceas, comuneros,
administradores y tasadores para ocurrir también a ella en cuestiones relativas a
sus cuentas y honorarios, siempre que no hayan aceptado el compromiso, o que
éste haya caducado o no esté constituido aún."

En términos generales , si el testador no ha designado albacea, los bienes que

conforman la comunidad pueden estar en poder de alguno de los coasignatarios
que los goza en perjuicio de los demás. Ante esta situación el partidor puede
decretar, a petición de algunos de los coasignatarios, el cese del goce gratuito que
se hace de ellos, exigiéndole la rendición de una cuenta de administración. Así se
lee del Art.655 CPC.

Art. 655. (812) CPC. "Para poner término al goce gratuito de alguno o algunos de
los comuneros sobre la cosa común, bastará la reclamación de cualquiera de los
interesados; salvo que este goce se funde en algún título especial."

Al cesar el goce gratuito puede el partidor fijarle una renta de ocupación que se
puede deducir o no de la hijuela del ocupante o entregar las cosas en administración
a uno o más de los coasignatarios o a un tercero extraño. En efecto, los bienes
indivisos deben ser administrados por alguien durante la partición y ese alguien
como decíamos recién puede ser uno o más de los coasignatarios o un tercero
extraño. En ambos casos asumirán esta administración como administradores
proindiviso .

La designación de un administrador proindiviso cuando no se ha constituido el

tribunal de la partición son materias que debe resolver la justicia ordinaria civil. Así
lo señala el Art. 653 CPC.

Art. 653. (810) CPC. "Mientras no se haya constituido el juicio divisorio o cuando
falte el árbitro que debe entender en él, corresponderá a la justicia ordinaria
decretar la forma en que han de administrarse pro-indiviso los bienes comunes y
nombrar a los administradores, si no se ponen de acuerdo en ello los interesados.

Organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdicción del partidor, a él

corresponderá entender en estas cuestiones, y continuar conociendo en las que
se hayan ya promovido o se promuevan con ocasión de las medidas dictadas por
la justicia ordinaria para la administración de los bienes comunes."

562
 Hemos señalado que la mecánica de la partición coloca al partidor no siempre
como un juez que deba resolver conflictos entre las partes. La ley llama al partidor
a aprobar, si se encuentran ajustados a derecho, los acuerdos sobre aquellas
materias en que no haya controversia entre los coasignatarios. Si los coasignatarios
no se ponen de acuerdo en quién administrará los bienes comunes durante l a
partición, deberá entonces decidir por éstos. En el caso preciso de la designación
de un administrador proindiviso, así como en la designación de un tasador de los
bienes comunes, el partidor convocará a audiencias verbales que siguen la misma
forma de las audiencias para la designación de peritos, tal como lo prescribe el Art.
654 CPC.

Art. 654. (811) CPC. "Para acordar o resolver lo conveniente sobre la

administración pro-indiviso, se citará a todos los interesados a comparendo, el
cual se celebrará con sólo los que concurran.

No estando todos presentes, sólo podrán acordarse, por mayoría absoluta de los
concurrentes, que represente a lo menos la mitad de los derechos de la
comunidad, o por resolución del tribunal a falta de mayoría, todas o algunas de
las medidas siguientes:

1ª. Nombramiento de uno o más administradores, sea de entre los mismos

interesados o extraños;

2ª. Fijación de los salarios de los administradores y de sus atribuciones y deberes;

3ª. Determinación del giro que deba darse a los bienes comunes durante la
administración pro-indiviso y del máximum de gastos que puedan en ella ha cerse;
y

4a . Fijación de las épocas en que deba darse cuenta a los interesados, sin
perjuicio de que ellos puedan exigirlas extraordinariamente, si hay motivo
justificado, y vigilar la administración sin embarazar los procedimientos de los
administradores."

Excepciones . Hay ciertas materias en que la ley ha expresamente atribuido en

forma exclusiva la competencia de los tribunales ordinarios civiles, a pesar que se
trate de cuestiones que deben servir de base a la partición. Lo anterior lo ha hecho
porque, en el fondo, no olvida la ley que el rol del partidor debiera ser muy
"ejecutivo": dividir la comunidad, y liquidar, distribuir y adjudicar los bienes comunes
entre los coasignatarios. Ciertas cuestiones civiles de fondo, a pesar de tocar
directamente a la partición, se las entrega al juez letrado en lo civil. Pasemos a
revisar estas materias.

1º. Las disputas acerca de la calidad de coasignatario de alguno de los

interesados en la comunidad, según se desprende del Art. 1330. Esta es una
cuestión previa de manera que no se puede iniciar ni tampoco seguir adelante la
partición cuando se plantean.
563
 Art. 1330. "Antes de proceder a la partición, se decidirán por la justicia ordinaria
las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o abintestato,
desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios."

2º. La determinación de cuáles son los bienes que integran la comunidad y que
deberán partirse. Relacionado con lo anterior la exclusión de uno o más bienes de
la comunidad producto de reclamaciones en que uno o más de los coasignatarios
aleguen tener derechos exclusivos sobre las cosas comunes. A esto se refiere el
Art. 1331.

Art. 1331. "Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue
un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la masa partible,
serán decididas por la justicia ordinaria; y no se retardará la partición por ellas.
Decididas a favor de la masa partible, se procederá como en el caso del artículo
1349.

Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa partible,
podrá la partición suspenderse hasta que se decidan; si el juez, a petición de los
asignatarios a quienes corresponda más de la mitad de la masa partible, lo
ordenare así."

Advertimos al lector que resulta recurrente para lograr la suspensión de la

partición, el recurso por algunos litigantes a demandar en juicio ordinario la
propiedad exclusiva de las cosas comunes por la vía de una acción tendiente a que
se declare que ha operado a favor del actor (uno de los coasignatarios) la
prescripción adquisitiva de las cosas comunes. Este recurso, dilatorio por cierto, nos
ha correspondido fallarlo en tanto partidores en una resolución interlocutoria de la
que reproducimos el considerando octavo y que fue confirmada en todas sus partes
por la Iltma. Corte de Santiago en fallo de 2011.

"8º Por otra parte, supuesto que la incidencia se refiera, en realidad, a la solicitud
de no seguir sustanciando la Partición por caer ésta bajo alguna de las hipótesis
del Art.1331 del Código civil, lo que claramente no se señala, pero pareciera
deducirse, dado que la justicia civil (19º Juzgado de Santiago) ha entrado al
conocimiento de una cuestión relativa a la propiedad de los objetos de la partición,
en la que el incidentista alega derecho exclusivo, adquirido por medio de la
prescripción adquisitiva extraordinaria consumada; este Partidor procederá
igualmente a su rechazo por las siguientes razones.

De partida, y fuera de toda discusión sobre la materia debatida ante el 19º

Juzgado civil de Santiago, de la cual insisto, aquel sentenciador es el único
competente, sin embargo, la cuestión relativa a la suspensión de la partición,
resulta ser de competencia de este Partidor, y se gobierna, según la ley, por una
regla general y una excepción.

En efecto, la regla general es la no suspensión de la Partición, por lo que deducida

una incidencia de exclusión, la partición seguirá sustanciándose. La excepción
564
 viene dada por la facultad que la ley da al Partidor para decretar la suspensión,
no de manera arbitraria, sino verificados los dos supuestos normativos básicos
del inciso segundo del Art.1331, a saber, que la cuestión de propiedad exclusiva
recaiga sobre una parte considerable de la masa partible y que, la suspensión de
la Partición se la hayan requerido al Partidor los comuneros que representan más
de la mitad de la masa partible. El segundo presupuesto claramente no se verifica
en el caso del incidentista de autos, al que le correspondería, en el estado actual
de cosas, derechos sobre el 50% de la masa.

Que, en consecuencia, este Partidor procederá también al rechazo de la

incidencia, bajo este supuesto."

Como puede observarse del considerando reproducido no toda cuestión relativa

a derechos exclusivos que alegue uno de los coasignatario s sobre las cosas
comunes traerá como consecuencia la suspensión de la partición, suspensión que
en todo caso no es obligatoria sino facultativa para el partidor. En efecto, es
menester que se cumplan dos condiciones para ello: 1º Que los derechos
exclusivos que se alegan recaigan sobre una parte considerable de la masa partible;
y 2º. Que soliciten la suspensión de la partición los coasignatarios que representen
la mayoría de la masa partible, es decir, la mitad más uno de los dichos derechos.

602 . RESPONSABILIDAD DEL PARTIDOR. Hemos dicho que la partición es un

procedimiento complejo que requiere multidisciplinarios conocimientos jurídicos de
fondo como destrezas procedimentales. También hemos advertido que la
complejidad del encargo que recibe el partidor , así como la cuantía a veces
considerable de los bienes que le corresponde dividir, liquidar, distribuir y adjudicar
entre los coasignatarios impone al partidor responder civil y penalmente por el mal
cometido que realiza. Igualmente al desempeñar una judicatura, aunque sea
privada, lo somete a la superintendencia directiva y correccional de la Excma. Corte
Suprema. En fin, la ley tributaria también le impone cargas que al no cumplirlas lo
hace responsable. A ello dedicaremos las siguientes reflexiones.

Responsabilidad civil del partidor . En el orden civil ha entendido la ley que el

grado de diligencia que debe emplear el partidor es similar al que un hombre
promedio emplea ordinariamente en la administración de sus propios negocios, de
ahí que lo haga responder de culpa leve en su actuar, conforme se desprende del
Art. 1329, cuando irrogare algún perjuicio a los coasignatarios.

Art. 1329. "La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el
caso de prevaricación, declarada por el juez competente, además de estar sujeto
a la indemnización de perjuicio, y a las penas legales que correspondan al delito,
se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas
voluntades en el artículo 1300."

Responde entonces civilmente, indemnizando los perjuicios y reparando

íntegramente todo el daño causado a los coasignatarios por haber procedido, a lo
menos, negligentemente (culpa leve), en el ejercicio de su cargo. Si, además, es
565
asignatario se hace indigno de suceder, sanción que también se le aplica cuando
rechaza el cargo sin probar inconveniente grave.

Responsabilidad penal del partidor . En materia de responsabilidad penal del

partidor ha previsto la ley en el mismo Art. 1329 que éste responda de un delito
que, stricto sensu , afecta a los funcionarios públicos, incluidos los miembros de los
tribunales de justicia unipersonales o colegiados. Este delito es el
de prevaricación previsto y sancionado en los Arts. 223 a 225 del Código Penal.

Responsabilidad disciplinaria . Decíamos que el partidor se desempeña como

árbitro y estos son jueces privados. Ello no impide que sus actuaciones ministeriales
sean vigiladas por la Excma. Corte Suprema. En efecto, el Art. 540 COT, en relación
con el Art. 86 de la Constitución Política del Estado entrega la superintendencia
directiva, correccional y económica al máximo tribunal sobre todos los tribunales de
la Nación, entre los cuales se encuentra el tribunal de la partición.

Art. 540 COT. "Corresponde a la Corte Suprema, en virtud del artículo 86 de la

Constitución Política del Estado, ejercer la jurisdicción correccional, disciplinaria y
económica sobre todos los tribunales de la Nación. En razón de esta atribución
puede la Corte Suprema, siempre que notare que algún juez o funcionario del
orden judicial ha cometido un delito que no ha recibido la corrección o el castigo
que corresponda según la ley, reconvenir al tribunal o autoridad que haya dejado
impune el delito a fin de que le aplique el castigo o corrección debida. Puede,
asimismo, amonestar a las Cortes de Apelaciones o censurar su conducta,
cuando alguno de estos tribunales ejerciere de un modo abusivo las facultades
discrecionales que la ley les confiere, o cuando faltare a cualquiera de los deberes
anexos a su ministerio; sin perjuicio de formar el correspondiente proceso al
tribunal o ministros delincuentes, si la naturaleza del caso así lo exigiere."

Responsabilidad tributaria. Habíamos señalado anteriormente que entre las

obligaciones del partidor, al igual que el albacea, se les imponía efectuar la
declaración anual de la renta correspondiente a la sucesión del causante y pagar el
impuesto respectivo, según la parte final del Art. 65 del D.L. Nº 824. Pues bien , el
partidor se hace solidariamente responsable del pago del impuesto declarado y de
la veracidad de la declaración.

603 . REMUNERACIÓN DEL PARTIDOR. La remuneración del partidor constituye baja

general de la herencia, esto quiere decir que se deduce del acervo bruto. El partidor
se hace responsable de apartar, formando la hijuela correspondiente, un capital con
el cual proveer a los honorarios del tribunal arbitral, compuesto por él mismo en
calidad de partidor y por su actuario (a). Si el partidor ha sido designado por testador
es este quien fija los honorarios, aunque el partidor no está obligado a respetarlos,
pudiendo exigir a los comuneros uno mayor y en caso de desacuerdo pedir que
sean regulados por la justicia ordinaria. Si lo nombran los comuneros, estos
acuerdan con el partidor el monto de los honorarios, rigiendo lo mismo señalado
para el caso de desacuerdo.

566
 El partidor cuando es nombrado por el juez civil fija generalmente sus honorarios
en el laudo o sentencia y esa fijación es reclamable vía apelación según lo prescribe
el Art. 665 CPC.

Art. 665. (822) CPC. "En el Laudo podrá hacer el partidor la fijación de su
honorario, y cualquiera que sea su cuantía, habrá derecho para reclamar de ella.
La reclamación se interpondrá en la misma forma y en el mismo plazo que la
apelación, y será resuelta por el tribunal de alzada en única instancia."

En la práctica el partidor discute con las partes o sus apoderados judiciales antes
de la dictación del Laudo el monto de los honorarios por su gestión. No existe en
nuestro derecho un arancel fijado por los tribunales superiores de justicia u otra
autoridad por lo que su quantum queda entregado al acuerdo de las partes o a la
determinación que haga el partidor. La cuantía de los honorarios es revisable por el
tribunal de apelación , la que puede mantenerlos en la forma propuesta por el
partidor o rebajarlos según lo pedido por el apelante.

DEL DESARROLLO DE LA PARTICIÓN Y DEL JUICIO DE PARTICIÓN

604. GENERALIDADES. No escapará al lector la existencia de sendas obras sea en

materia de partición o referidas al juicio arbitral o al arbitraje en general que
desarrollan in extenso esta materia. Nuestro propósito como el de todas
estas Explicaciones es tratar sintéticamente los aspectos más relevantes de la
partición y del juicio divisorio. Proponemos entonces tratar este tema
didácticamente, comenzando con los trámites o diligencias previos a la partición y
terminando con las reglas de su saneamiento.

605 . DE LOS TRÁMITES O DILIGENCIAS PREVIOS A LA PARTICIÓN . Para proceder a partir

una comunidad y entre ellas una comunidad hereditaria, es necesario que toda una
plataforma jurídica anterior se presente de modo que no existan "cuestiones
pendientes" que puedan retrasarla o impedirla.

Será necesario que previamente se haya procedido a:

1. La obtención de la posesión efectiva de la herencia quedada al fallecimiento

del causante , sea ante la oficina del Registro civil e Identificación respectiva o ante
el Tribunal civil competente. Si la posesión efectiva es testada deberá procederse a
los trámites de la apertura y publicación del testamento.

2. La confección de un inventario solemne de los bienes quedados al fallecimiento

del causante . Al concederse la posesión efectiva el Servicio de Impuestos Internos

567
conoce del inventario valorado que se presenta a la gestión, sin embargo,
igualmente el partidor debe proceder, pues cae dentro de su competencia, a la
facción de inventario en los términos que señala la ley, es decir, en los Arts. 1253 y
1255 en relación con el Art. 382 y siguientes y las disposiciones del Código de
Procedimiento Civil en lo relativo a los inventarios solemnes contenidas en los Arts.
858 a 865 CPC. La valoración de los bienes que lo conforman, como ya se
explicó , puede hacerse de común acuerdo por los coasignatarios capaces sobre la
base de antecedentes que obren en el cuaderno de la partición y que les permitan
justipreciar. En caso de desacuerdo valorarán peritos designados por el partidor.
Sobre este punto nos remitiremos a lo ya estudiado con ocasión del beneficio de
inventario y al volumen cinco de estas Explicaciones en materia de "Disolución y
liquidación de la sociedad conyugal."

Sin perjuicio de ello, podemos sintetizar que en el inventario solemne interviene

un Ministro de Fe, y se comunica por el partidor al público el día, hora y lugar en
que se proceder á a su formación, todo mediante avisos en un Diario de circulación
nacional. Participan de ella todos los interesados quienes pueden hacer
manifestación de bienes o deudas en el acto de su formación. Una vez levantada el
acta de la facción, se procede a su protocolización en una Notaría Pública del
inventario resultante. Esa acta protocolizada se agrega al cuaderno o expediente y
servir de base para la partición, sin perjuicio de que se complemente con otros
bienes que se hayan ocultado o aparecido después.

3. La tasación de los bienes . Si el Tribunal civil ordena la facción del inventario,

se encargará al mismo tiempo de la valoración o tasación de los mismos. Si no lo
ha hecho, la facción y valoración son materias de competencia del partidor.

5. La designación de un curador para el incapaz . Al coasignatario incapaz que

carece de curador debe nombrársele por el tribunal de familia o civil competente
uno para que represente sus intereses en la partición.

6. Las gestiones tendientes a separar los patrimonios que se confunden con los
del causante . Sobre este punto hemos dicho que siendo la competencia específica
del partidor y limitada a los actos que señale la ley, las acciones de separación de
patrimonios (reclamaciones de inventario) pueden ser materia de su
conocimiento , pero ello no se extiende a aquellas que la ley expresamente ha
exceptuado. Sobre todo las particiones de los patrimonios confundidos o en los
cuales el causante sea a su vez coasignatario no se entienden dadas
automáticamente al partidor; para que el partidor entre a partir esas comunidades,
es necesario que los copartícipes de esa comunidad lo faculten para ello. Tal es el
caso de la sociedad conyugal disuelta a su fallecimiento pero no liquidada todavía,
de sucesiones anteriores indivisas en que el causante sea interesado, contratos de
sociedad que terminan y deben liquidarse a su fallecimiento, etc.

606 . EL JUICIO DE PARTICIÓN. RESUMEN. El juicio de partición comienza como

decíamos con la aceptación expresa y el juramento que hace el partidor ante el
secretario del tribunal civil del nombramiento, requisitos necesarios para constituir
568
a su vez el Tribunal de la partición. La resolución que declara constituido el Tribunal
de la partición puede ser del siguiente tenor.

CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL DE LA PARTICIÓN

SUCESIÓN PÉREZ PÉREZ

En Santiago de Chile a X días del mes de X del año XX.

Vistos y teniendo presente la solicitud judicial de nombramiento de Juez Partidor, que

dio origen a los autos Rol Nº XX, del Xº Juzgado Civil de Santiago, caratulados XX con
XX; la designación de Juez Partidor recaída en la persona de este abogado que rola a
fojas X de dichos autos, resolución de fecha X de X de XX; la notificación, aceptación y
juramento del cargo de fojas X, de fecha X de X de XX;

SE DECLARA, CONSTITUIDO EL COMPROMISO.

Nómbrase actuario al Secretario titular de X Juzgado Civil de Santiago, don XXX.

Vengan los interesados XX, YY, ZZ debidamente representados por sus apoderados
judiciales con facultades bastantes para obrar en el presente juicio, a primer comparendo
a realizarse el día X de X del año en curso, a las XX horas, a celebrarse en la oficina del
partidor, calle X Nº X, Oficina X, Santiago. Fono XX.

Notifíquese personalmente.

Proveyó don XX, abogado, Juez Partidor. Autoriza don XX, actuario.

La partición se desarrolla en seguida en audiencias verbales o comparendos

donde se toman los acuerdos por los copartícipes , los que son aprobados por el
partidor si se ajustan a derecho y se da solución a las cuestiones relacionadas con
la partición que se van planteando por los coasignatarios. De esos comparendos se
va dejando constancia en actas que son firmadas por todos los asistentes o quienes
ellos designen y que terminan con la firma del partidor y del actuario. Termina con
la dictación del Laudo y la Ordenata y la extensión de los títulos de las
adjudicaciones.

607 . CARACTERÍSTICAS Y ESPECIFICIDADES DEL JUICIO DE PARTICIÓN. El

procedimiento particional o juicio divisorio, tiene características que la distinguen de
los demás procedimientos civiles. Señalaremos algunas de ellas.

1º. La intervención del partidor mediante resoluciones decisorias es subsidiaria,

es decir, estatuye sólo cuando las partes no se acuerdan entre sí. En el juicio
divisorio entonces la voluntad de las partes cumple un rol fundamental en la toma
de decisiones, limitándose el partidor frente a dichos acuerdos a aprobarlos si se
ajustan a derecho.

569
 2º. Es un procedimiento complejo desde dos puntos de vista: Primero, porque no
queda determinado a priori quiénes son los demandantes y quiénes son los
demandados. Como pueden ser innumerables las cuestiones que plantean los
coasignatarios , cada cual puede asumir en adoptar en ellas las calidades de
demandantes y demandados indistintamente. Segundo, porque pueden presentarse
multiplicidad de planteamientos de fondo como incidencias dentro de él.

3º. Es un juicio de cuantía indeterminada. No se persigue un monto

determinado , sino la adjudicación o materialización de la cuota de cada
coasignatario en los bienes comunes de la sucesión.

4º. El oficio del Tribunal de la partición es generalmente la oficina del partidor o

un lugar distinto que las partes o el propio partidor designen. Así se desprende del
inciso 2º del Art. 235 COT.

Art. 235 inciso 2º COT. "Si faltare la expresión del lugar en que deba seguirse el
juicio, se entenderá que lo es aquel en que se ha celebrado el compromiso."

5º. La composición del Tribunal es unipersonal. El partidor debe nombrar un

actuario que actúa como ministro de fe, actuario que debe ser abogado y cuyo
nombramiento recae generalmente en un secretario titular de un tribunal civil, en un
secretario de Corte de Apelaciones o un notario de la jurisdicción. Así se extrae del
inciso 2º del Art. 648 CPC.

Art. 648 inciso 2º CPC. "Los actos de los partidores serán en todo caso
autorizados por un secretario de los Tribunales Superiores de Justicia, o por un
notario o secretario de un juzgado de letras."

6º. El tribunal de la partición (partidor y actuario) es un tribunal privado que recibe

un honorario de la masa de bienes (baja general). Este honorario se acuerda
generalmente por el partidor y los coasignatarios o se fija unilateralmente por el
partidor en el Laudo. Como señalábamos es revisable por el tribunal de apelación.

7º. Se desarrolla la partición en audiencias verbales que son acordadas por las
partes o a falta de acuerdo impuestas por el partidor, sin perjuicio de que pueden
admitirse presentaciones escritas como ya vimos. De las audiencias verbales debe
de dejarse constancia escrita en el expediente de la partición. Las condiciones o
bases de la partición denominada "Bases de procedimiento" quedan escritas
regularmente en el acta de primer comparendo y reproduce los acuerdos de las
partes acerca de la forma en que ha de llevarse el juicio divisorio.

Un ejemplo de estas bases que contiene algunas materias para llevar a cabo la
partición puede observarse en el siguiente ejemplo.

SUCESIÓN
PÉREZ PÉREZ

570
 ACTA DE PRIMER COMPARENDO

En Santiago de Chile a X días del mes de X de dos mil X, en la oficina del Juez Partidor,
ubicada en calle XX, siendo las X horas, tiene lugar la celebración del primer comparendo
con asistencia del Juez Partidor abogado don XX, del apoderado de los interesados XX,
YY y ZZ. Autoriza, como ministro de fe, las actuaciones de este comparendo el actuario
don XX, secretario titular del X Juzgado Civil de Santiago.

1º Objeto del juicio y partes del mismo.

El presente juicio, según consta de la solicitud de provocación del nombramiento de

árbitro, tiene por objeto la partición de la comunidad de bienes existente al fallecimiento
de doña ABCD, acaecido el X de X de XX, en la ciudad de Santiago.

Doña ABCD tenía el estado civil de viuda a su fallecimiento, sin haber dejado
descendientes ni ascendientes llamados a sucederle. Los interesados en la partición
concurren en su calidad de sobrinos en representación de sus padres premuertos, hermanos
de la causante.

En consecuencia, son partes de este juicio, por una parte, don XX, chileno, de profesión
X, con domicilio en calle X que lo hace en representación del hermano premuerto del
causante don AA; y por la otra doña YY, chilena, de profesión X, con domicilio en calle
X y don ZZ, chileno, de profesión X, con domicilio en calle X, ambos en representación
de la hermana premuerta del causante BB. Todos mayores de edad y libres
administradores de sus bienes.

Los interesados heredan, entonces, de conformidad con los artículos 990, 984 inc. 2 y 985,
todos del Código civil, por estirpes, en sus calidades de sobrinos del causante, en
representación de los hermanos premuertos de ésta, por lo que deberá dividirse la herencia
en dos partes iguales, correspondiendo una para los representantes de la hermana
premuerta BB y otra para el representante del hermano premuerto AA.

2º Posesión efectiva e impuesto a la herencia .

La posesión efectiva de la herencia quedada al fallecimiento de la causante fue concedida,

con beneficio de inventario, a los interesados, por resolución administrativa Nº XX de
fecha X, por la Dirección Regional del Servicio de Registro Civil e Identificación de la
Región Metropolitana, la que fue debidamente publicada en el Diario Oficial de fecha X
y se encuentra debidamente inscrita a fojas XX Nº YY del Registro de propiedad del año
X del Conservador de Bienes Raíces de X. Por certificado Nº XX, se acreditó el pago del
impuesto a la herencia.

3º Del inventario y la tasación de los bienes objeto de la partición.

Los bienes partibles, sin perjuicio de lo que determinen las partes en orden a practicar
nuevo inventario solemne si así lo decidieren, son para los efectos de este comparendo,

571
los que se relacionan con el inventario a que se refiere la resolución administrativa que
concedió la posesión efectiva de los bienes.

En él se distinguen:

Inmuebles:

El bien raíz no agrícola inscrito en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes

Raíces de X a fojas XX Nº YY del año X, Rol Avalúo XX-YY, que fue valorado en la
suma de $XX.

Bienes muebles : Les afecta la presunción del 20% que asciende a $XX.

Otros bienes : Fondos mantenidos en la cuenta corriente del Banco X, certificado Nº YY

por $XX.

4º Agregación de documentos.

Los documentos que constan en el expediente judicial que provocó el nombramiento de

este partidor se limitan a las inscripciones de la posesión efectiva, fotocopia de la solicitud
administrativa y mandato judicial de los abogados que representan a los interesados, los
que se adjuntarán al expediente de la partición, por lo que no se dará —por ahora—
disposición para la formación de un cuaderno de documentos.

DE LAS BASES DEL PROCEDIMIENTO

ACUERDOS DE LAS PARTES

5º De la forma de las notificaciones.

Todas las notificaciones que se deban efectuar en el presente juicio se harán por correo
electrónico y se entenderán practicadas al día siguiente hábil del envío de la
correspondiente resolución en formato pdf, a las siguientes direcciones electrónicas:

1.- Interesado XX, representados por su abogado XX, email: 123@yy.com

2.- Interesados YY y ZZ, representados por su abogado XX, email: abc@uu.com

La notificación del Laudo y la Ordenata deberá practicarse personalmente o por cédula.

Del envío del correo electrónico conteniendo la notificación se deberá dejar constancia en
el proceso.

6º De la época en que se celebrarán los comparendos ordinarios.

Los comparendos ordinarios se celebrarán el primer y tercer lunes de cada mes, o al día
siguiente hábil si este resultare festivo, a las X horas, en las oficinas del Partidor.

572
7º Acuerdo sobre conformación de bienes de inventario y solicitud de nueva tasación.

Los representantes de los interesados acuerdan en dar por aprobado el inventario de bienes
en cuanto a su conformación. Expresan que no tienen conocimiento de otros bienes
quedados al fallecimiento de la causante y que si aparecieren darán conocimiento de ellos
al partidor para proceder a la complementación de la posesión efectiva y de la
correspondiente partición.

En cuanto a la tasación de los bienes que conforman el inventario, los interesados se

encuentran de acuerdo en que la tasación de los muebles y otros valores se encuentran
ajustados, por lo que piden que se tengan por aprobados. Sin embargo, tratándose del valor
del inmueble, estando de común acuerdo, estiman que al corresponder su valor a la
avaluación fiscal, resulta necesario justipreciarlo nuevamente, para cuyo efecto, solicitan
la próxima audiencia para consensuar en la persona que efectúe las tasaciones.

En consecuencia, los bienes partibles de esta parte de la partición son los detallados en el
segundo punto de la presente acta de primer comparendo.

Los bienes que conforman el inventario se tienen por aprobados, quedando pendiente la
justipreciación por peritos del valor del inmueble.

8º Acuerdo sobre la administración de los bienes comunes y solicitud de cese de goce

gratuito.

Las partes solicitan poner término al goce gratuito que hace del inmueble común el
coasignatario XX. Asimismo, las partes solicitan proceder al nombramiento de un
administrador proindiviso a fin de que se haga cargo de la administración de los bienes de
la sucesión. A la petición de cese del goce gratuito del inmueble, el partidor resuelve:
Como se pide, desde esta fecha.

9º Acuerdo sobre deudas conocidas de la comunidad para los efectos de formar la hijuela
pagadora de deudas.

Existiendo deudas conocidas de la comunidad, en particular gastos comunes e inscripción

especial de herencia pendiente, las partes acuerdan proceder a la formación de una hijuela
pagadora de deudas, encomendándose al partidor su formación y determinación para la
próxima audiencia.

10º Acuerdo sobre el cuerpo de frutos.

Se acuerda formar cuerpo de frutos, atendido la existencia de frutos líquidos, que son los
resultantes del arriendo del inmueble desde el fallecimiento del causante hasta hace sólo
un año atrás en que comenzó su ocupación el interesado XX. Las partes acuerdan, en

573
 consecuencia, proceder a la formación del cuerpo de frutos para los efectos de incluir los
producidos a partir de esa fecha.

11º Honorarios del partidor.

Los honorarios del partidor y del actuario serán determinados de manera definitiva en el
laudo. Sin perjuicio de lo anterior, los interesados podrán acordar provisoriamente fijar
éstos en futuras audiencias.

El partidor don XX, teniendo presente lo prescrito en los artículos 657 y 658 del Código
de Procedimiento civil, aprobó los acuerdos anteriores. Con lo que concluye el presente
comparendo y se levanta la presente acta de audiencia, siendo las XX horas.

Firman (Partidor y actuario)

Como ya señalamos y puede advertirse del ejemplo dado, la partición se

desarrolla en audiencias verbales llamadas comparendos . Estos pueden ser de dos
tipos : ordinarios y extraordinarios.

Los primeros, los comparendos ordinarios, se llevan a cabo en días y horas

previamente acordados por las partes y fijados en las bases, para su celebración no
es necesaria nueva citación y en ellos se pueden tomar acuerdos aunque no estén
todos los interesados, pero no pueden revocarse acuerdos ya tomados ni adoptarse
aquellos acuerdos para los que la ley exige unanimidad. Así lo prescribe el Art. 650
CPC.

Art. 650. (807) CPC. "Cuando se designen días determinados para las audiencias
ordinarias, se entenderá que en ellas pueden celebrarse válidamente acuerdos
sobre cualquiera de los asuntos comprendidos en el juicio, aun cuando no estén
presentes todos los interesados, a menos que se trate de revocar acuerdos ya
celebrados, o que sea necesario el consentimiento unánime en conformidad a la
ley, o a los acuerdos anteriores de las partes.

Modificada la designación de día para las audiencias ordinarias, no producirá

efecto mientras no se notifique a todos los que tengan derecho de concurrir."

Los comparendos extraordinarios , en cambio, son citados de oficio por el partidor

o a petición de cualquier comunero y cada vez que lo exigen circunstancias
extraordinarias.

8º. La partición se desarrolla al menos en tres cuadernos denominados cuaderno

de actas , cuaderno de documentos y cuaderno de incidentes .

574
 9º. El partidor puede fijar un plazo para que los comuneros formulen peticiones
sobre cuestiones que deban servir de base a la partición, así lo prescribe el Art. 652
CPC.

Art. 652. (809) CPC. "Podrá el partidor fijar plazo a las partes para que formulen
sus peticiones sobre las cuestiones que deban servir de base a la partición.

Cada cuestión que se promueva será tramitada separadamente, con audiencia de

todos los que en ella tengan intereses, sin entorpecer el curso de las demás y sin
que se paralice en unas la jurisdicción del partidor por los recursos que en otras
se deduzcan. Podrán, sin embargo, acumularse dos o más de dichas cuestiones
cuando sea procedente la acumulación en conformidad a las reglas generales.

Las cuestiones parciales podrán fallarse durante el juicio divisorio o reservarse

para la sentencia final."

10º. Las costas de la partición son de cargo de los comuneros a prorrata de sus
cuotas en la comunidad y constituyen baja general de la herencia, así se desprende
del Art. 1333.

Art. 1333. "Las costas comunes de la partición serán d e cuenta de los interesados
en ella, a prorrata."

608 . LIQUIDACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE LOS BIENES COMUNES. Nuestro Código fue muy
acucioso a la hora de fijar las reglas que gobiernan la división de las comunidades
para la liquidación, distribución y adjudicación de los bienes comunes. Estas reglas
contenidas principalmente en el Art. 1337 son, sin embargo, reglas supletorias ,
pues los coasignatarios pueden disponer que sea de otro modo que se lleve a cabo
la división, liquidación y distribución de los bienes, en la medida que no sea ello
contrario a derecho.

Partamos con una breve aclaración : liquidación, distribución y adjudicación no

son términos sinónimos.

La liquidación consiste en la determinación del monto a que ascienden los bienes

comunes (acervo líquido, primero imaginario o segundo imaginario), y la cuota o
parte que en esta suma le corresponde a cada indivisario. La distribución , en
cambio, consiste en asignar los bienes indivisos entre los comuneros hasta enterar
la cuota de cada cual. En fin, la adjudicación se relaciona directamente con
liquidación y distribución pero se reserva más propiamente a dos cosas: 1º Al acto
por cuya virtud se radican los derechos de cada comunero en la división de los
bienes comunes; y 2º Al título que se otorga por el partidor a cada comunero sobre
los bienes adjudicados, principalmente inmuebles, una vez finalizado el proceso
di visorio.

575
 Así se ha fallado por la Excma. Corte Suprema en sentencia de 12 de diciembre
de 1941, la doctrina que distingue las operaciones de liquidación y distribución que
se le encomiendan al partidor.

"La ley recomienda al partidor durante el curso de la partición o a su término

practicar dos operaciones distintas: liquidar y distribuir los bienes. La operación
de liquidar consiste en formar a cada heredero la cuota efectiva que le
corresponde por sus respectivos derechos en la herencia; y la distribución es la
aplicación a cada coasignatario de un bien determinado de la masa partible,
cuidando sí que esa aplicación no afecte los derechos de los otros coasignatarios,
para cuyo efecto la ley (art. 660 del C. de Procedimiento Civil) le señala las normas
a que debe sujetarse."

609 . REGLA GENERAL. En la liquidación, distribución y adjudicación de los efectos

hereditarios el partidor debe estarse ante todo a la voluntad de las partes. El acuerdo
respectivo debe ajustarse a derecho y ser aprobado por la totalidad de los
coasignatarios. Así lo describe el Art. 1334.

Art. 1334. "El partidor se conformará en la adjudicación de los bienes a las reglas
de este título; salvo que los coasignatarios acuerden legítima y unánimemente
otra cosa."

610 . EXCEPCIÓN. Como ya señalamos, en caso de no acordarse los

coasignatarios en la forma que se hará la liquidación, distribución y adjudicación de
los bienes comunes, entonces la ley entrega al partidor una serie de reglas
supletorias que, principalmente, están contenidas en el Art. 1337 que pasamos a
reproducir, para luego adentrarnos someramente en cada regla en particular.

Art. 1337. "El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba,
y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las
reglas que siguen:

1ª Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya división
la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por
ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de
licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a
prorrata.

2ª No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional

mencionado en el artículo 1335, y compitiendo dos o más asignatarios sobre la
adjudicación de un a especie, el legitimario será preferido al que no lo sea.

3ª Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo,

serán, si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en
recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los
demás interesados que de la separación al adjudicatario.

576
4ª Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un
asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueño.

5ª En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su

cómoda administración y goce.

6ª Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor

con el legítimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el
usufructo, habitación o uso para darlos por cuenta de la asignación.

7ª En la partición de una herencia o de lo que de ella restare, después de las

adjudicaciones de especies mencionadas en los números anteriores, se ha de
guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas
de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la
masa partible.

8ª En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino la

semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los
objetos que no admitan cómoda división o de cuya separación resulte perjuicio;
salvo que convengan en ello unánime y legítimamente los interesados.

9ª Cada uno de los interesados podrá reclamar contra el modo de composición

de los lotes, antes de efectuarse el sorteo.

10ª Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria
se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad
del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia,
así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del
patrimonio del difunto.

Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste
podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se
constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de
las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.

El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se

inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto
en el Título X del Libro II.

El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede

transferirse ni transmitirse.

11ª Cumpliéndose con lo prevenido en los artículos 1322 y 1326, no será

necesaria la aprobación judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de

577
 los números precedentes, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean
menores u otras personas que no tengan la libre administración de sus bienes."

6 11 . ESTUDIO DE LAS REGLAS DEL ART. 1337 Y PROPOSICIÓN DE CLASIFICACIÓN. Las

reglas están establecidas en el Art. 1337 y su lectura no reviste mayores
complejidades. Ellas se aplican tanto a lo que se deba a cada coasignatario y para
la distribución de los efectos hereditarios.

Nuestros tribunales superiores de justicia han concluido que "el pensamiento

fundamental del sistema de distribución de los bienes hereditarios ideado por el
legislador, es que los herederos reciban en especie su cuota hereditaria, para lo
cual es necesario, por medio de la tasación e hijuelación en su caso, que los bienes
se dividan materialmente, a fin de que toque una parte a cada heredero, formando
lotes o hijuelas de la masa partible, que guarden la posible igualdad y semejanza y
sean de la misma naturaleza y calidad, cuidando sí de no dividir o separar los
objetos que no admitan cómoda división o de cuya separación resulte perjuicio.

Entremos al análisis somero de cada una de estas reglas, bajo la siguiente

proposición que permite clasificarlas en seis categorías.

6 12 . PRIMERACLASE. REGLAS PARA LA DIVISIÓN, DISTRIBUCIÓN Y ADJUDICACIÓN DE

BIENES EN GENERAL. A esta primera categoría de reglas entendemos que pertenecen
las de los Nº s. 1 y 2 del Art. 1337.

Primera regla. Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o
cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más
ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la
admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los
coasignatarios a prorrata.

Esta regla nos informa que en cada caso en que puedan ser divididos los bienes
comunes, deberá procederse a su división y distribuirse en natura. Si los bienes no
admiten cómoda división, se adjudicarán al coasignatario que se allana a pagar más
por ellos. Nuestra Corte Suprema ha señalado que "se entiende que una cosa no
admite división cuando no es susceptible de división material o no puede dividirse
en tantas partes cuanto sea el número de accionistas."

Nada impide que se liciten en pública subasta los bienes, basta con que uno de
los coasignatarios lo pida. En caso de procederse a la enajenación en pública
subasta se podrá admitir a ella a postores extraños.

Las formalidades para licitar en pública subasta los bienes son similares a las que
emplea el juez ordinario a la hora de rematar de esa forma los bienes embargados.
Es decir, se elaboran bases de la licitación, un extracto de éstas se publican
mediante avisos por el número de días y mediante entre cada publicación el tiempo
que las partes indiquen. Si entre los comuneros hay incapaces, el Art. 658 CPC

578
exige un número mínimo de avisos (cuatro) mediante entre cada uno quince días a
lo menos.

Art. 658. (815) CPC. "Para proceder a la licitación pública de los bienes comunes
bastará su anuncio por medio de avisos en un diario de la comuna o de la capital
de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere.

Cuando entre los interesados haya incapaces, la publicación de avisos se hará

por cuatro veces a lo menos, mediando entre la primera publicación y el remate
un espacio de tiempo que no baje de quince días. Si por no efectuarse el remate,
es necesario hacer nuevas publicaciones, se procederá en conformidad a lo
establecido en el artículo 502.

Los avisos podrán publicarse también en días inhábiles, los que no se

descontarán para el cómputo del plazo señalado en el inciso anterior.

Si los bienes están en otra comuna, el remate se anunciará también en ella, por
el mismo tiempo y en la misma forma."

Tal como lo es el juez ordinario para el deudor o ejecutado, el partidor representa

a los comuneros para efectos de las enajenaciones de los bienes que se liciten y
adjudiquen por su ministerio. Así lo señala el Art. 659 CPC.

Art. 659. (816) CPC. "En las enajenaciones que se efectúen por conducto del
partidor se considerará a éste representante legal de los vendedores, y en tal
carácter suscribirá los instrumentos que, con motivo de dichas enajenaciones,
haya necesidad de otorgar. Podrá también autorizar al comprador o adjudicatario
o a un tercero para que por sí solo suscriba la inscripción de la transferencia en el
conservador respectivo.

Todo acuerdo de las partes o resolución del partidor que contenga adjudicación
de bienes raíces se reducirá a escritura pública, y sin esta solemnidad no podrá
efectuarse su inscripción en el conservador."

Nuestra Excma. Corte Suprema ha fallado (17 de abril de 1936) que "la licitación
de las cosas comunes con admisión de postores extraños no es más que una de
las formas o medios autorizados por la ley para establecer el valor de las cosas. Así
se desprende de los artículos 1317 y 1337, inciso 1º."

Segunda regla. No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el

convencional mencionado en el artículo 1335, y compitiendo dos o más
asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al
que no lo sea.

579
 Esta regla es aplicable tanto a la oferta de adjudicación que ha ci a el partidor
privadamente a los coasignatarios o en pública subasta. El legitimario prefiere a otro
si es que su oferta iguala a la de su contrincante.

6 13 . SEGUNDA CLASE. REGLAS ESPECIALES PARA LA DIVISIÓN, DISTRIBUCIÓN Y

ADJUDICACIÓN DE PREDIOS. A esta segunda categoría entendemos que pertenecen
las reglas 3ª, 4ª y 5ª del Art. 1337.

Tercera regla. Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo
individuo, serán, si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario
consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor
perjuicio a los demás interesados que de la separación al adjudicatario.

Esta regla que denominaremos "de continuidad de los predios" , nos informa que
si han de serles adjudicados dos o más predios a un solo asignatario se procurará
que ellos sean continuos, lo que generalmente redunda en un mayor valor de ellos.
Esta regla tiene dos excepciones: 1º Que el propio coasignatario consienta en recibir
predios discontinuos y 2º Que la continuidad perjudique más a los demás
coasignatarios que la separación.

Cuarta regla. Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique

a un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueño.

Se trata de la extensión del principio de continuidad que contiene la regla anterior,

pero esta vez procurando en lo posible que el predio adjudicado sea vecino de otro
u otros predios de dominio del mismo adjudicatario.

Quinta regla. En la división de fundos se establecerán las servidumbres

necesarias para su cómoda administración y goce.

Esta regla tiene una finalidad económica, pues persigue evitar hacer
adjudicaciones de predios que queden incomunicados de acceso a los caminos
públicos, para ello la adjudicación se hace con el gravamen o del derecho real de
servidumbre en su caso, dependiendo si el predio e s dominante o sirviente.

6 14 . TERCERACLASE. REGLA DE LA DESMEMBRACIÓN DE LA PROPIEDAD ENTRE

COMUNEROS ADJUDICATARIOS. A esta tercera categoría entendemos que pertenece la
regla 6ª del Art. 1337.

Sexta regla. Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el

partidor con el legítimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad
el usufructo, habitación o uso para darlos por cuenta de la asignación.

En el fondo la regla nos informa que el partidor, si así consienten los asignatarios,
podrá enterar las hijuelas de los asignatario que se adjudiquen en común una cosa,
desmembrando el dominio de la cosa entre ellos, sea constituyendo usufructos,

580
usos o derechos de habitación a favor de uno y dejando la nuda propiedad a favor
del otro.

6 15 . CUARTA CLASE. REGLAS DE LA IGUALDAD O EQUIVALENCIA DE LAS

ADJUDICACIONES. A esta cuarta categoría entendemos que pertenecen las reglas 7ª,
8ª y 9ª del Art. 1337. Nuestra Excma. Corte Suprema ha advertido en relación a este
principio, que "la equivalencia y semejanza a que se refiere la ley no puede
entenderse de un modo absoluto, porque esa equivalencia debe guardar proporción
con el haber de cada coasignatario en la partición, y refiriéndose a los lotes de una
propiedad rural, debe tenerse en consideración al formarlos, su situación, sus
deslindes, caminos que faciliten su explotación, derechos de agua, etc.,
compensándose la diferencia que resulte entre unos y otros lotes mediante el pago
en dinero de los alcances hereditarios."

Séptima regla. En la partición de una herencia o de lo que de ella restare, después

de las adjudicaciones de especies mencionadas en los números anteriores, se ha
de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios
cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes
de la masa partible.

Esta regla nos informa la aplicación del principio de igualdad o equivalencia en la

formación de los lotes o hijuelas cuando se trata de cosas genéricas o de las
especies no adjudicadas anteriormente. Igualdad en cuanto a la naturaleza y calidad
de los géneros que se adjudican a cada coasignatario es posible y no debiera
provocar conflictos entre los comuneros. Si se trata de especies que no han sido
adjudicadas anteriormente la igualdad es más difícil conseguirla, por ello el mandato
es procurar en lo posible esta igualdad. En todo caso, como ya advertimos, la Corte
Suprema ha señalado que no es necesario que la igualdad que se persiga sea
absoluta.

Octava regla. En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia

sino la semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o separar
los objetos que no admitan cómoda división o de cuya separación resulte perjuicio;
salvo que convengan en ello unánime y legítimamente los interesados.

Esta octava regla confirma y reúne los principios anteriores, es decir, principio de
igualdad en la hijuelación, división material cuando las cosas admiten cómoda
división y oír a las partes y tomar en cuenta su parecer a la hora de hijuelar.

Novena regla. Cada uno de los interesados podrá reclamar contra el modo de
composición de los lotes, antes de efectuarse el sorteo.

Esta regla nos informa otra aplicación del principio de igualdad , esta vez para dar
a cada coasignatario el derecho de oponerse al modo como se componen los lotes
que se van a adjudicar o sortear. Lo anterior no quiere decir que la oposición paralice
el desarrollo de la partición, pues finalmente el partidor ante la falta de consenso
deberá decidir aplicando las reglas que estamos estudiando.
581
 6 16 . QUINTA CLASE. REGLA DE LA PREFERENCIA DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE. A esta
quinta categoría entendemos que pertenece la regla 10ª del Art. 1337.

Décima regla. Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota
hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de
la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal
de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen
parte del patrimonio del difunto.

Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste
podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se
constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de
las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.

El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se

inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto
en el Título X del Libro II.

El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede

transferirse ni transmitirse.

Esta regla que podríamos denominar "regla de la ventaja o preferencia del

cónyuge sobreviviente" es una regla que tiene por fin proteger a la familia y al
inmueble que constituye su residencia principal. Es una regla de atribución o
adjudicación preferente del inmueble señalado y de los muebles que se guarnecen
en él. Esta regla no llega al extremo de señalar que siempre le será adjudicado el
inmueble familiar al cónyuge sobreviviente, pero si se le debe preferir y en caso de
exceder el inmueble el valor de su cuota la preferencia se debe extender a los
derechos reales de goce que le permitan a la familia mantener su residencia
principal.

6 17 . SEXTA CLASE. REGLAS DE ECONOMÍA EN LA APROBACIÓN JUDICIAL. A esta última

categoría entendemos que pertenece la regla 11ª del Art. 1337.

Undécima regla. Cumpliéndose con lo prevenido en los artículos 1322 y 1326, no

será necesaria la aprobación judicial para llevar a efecto lo dispuesto en
cualquiera de los números precedentes, aun cuando algunos o todos los
coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre
administración de sus bienes.

En fin , la última regla del Art. 1337 nos informa un principio de economía, es decir,
pretende la ley evitar que una partición provocada por un representante legal de un
coasignatario incapaz y que por ese hecho obtuvo la aprobación judicial respectiva,
no será menester volver a requerirla para aprobar la división, liquidación,
distribución y adjudicaciones realizadas conforme a las reglas antedichas.

582
 6 18 . OTRAS REGLAS QUE RIGEN LA PARTICIÓN NO CONTENIDAS EN EL ART. 1337. Fuera
de las reglas que recoge el Art. 1337 , el Código entrega tres reglas más que son
muy clarificadoras del modus operandi de la partición.

Regla de los precios, alcances y avances en dinero . La partición materializa los

derechos cuotativos de los comuneros en las cosas comunes. El partidor puede por
lo mismo aceptar antes de completar la división, distribución y liquidación total los
bienes comunes hacer adjudicaciones parciales de bienes a uno o más
coasignatarios. Cuando los comuneros se adjudican determinados bienes no pagan
el precio de la adjudicación , sino que respecto de ellas el partidor procede a las
operaciones aritméticas para incluir esas adjudicaciones en la conformación de las
hijuela s y completarla con otros bienes o dinero en su caso. Precisamente pueden
los comuneros solicitar adelantos de dineros comunes al partidor , en cuyo caso
estos dineros se deberán con los intereses legales en caso de no haberse acordado
otro tipo de interés. Así podemos leerlo del Art. 661 CPC.

Art. 661. (818) CPC. "Los valores que reciban los comuneros durante la partición
a cuenta de sus derechos devengarán el interés que las partes fijen, o el legal
cuando tal fijación no se haya hecho, sin perjuicio de lo que en casos especiales
dispongan las leyes."

Lo anterior, a nuestro juicio, no es óbice para que los coasignatarios acuerden

estos adelantos sin intereses. Esta regla es aplicable también a los alcances en
dinero que deba uno o más de los coasignatarios que quieran adjudicarse un bien
que excede la cuota que les corresponde.

Regla de la garantía de la partición. La hipoteca legal. ¿Es posible que un

comunero se adjudique un bien común que exceda la cuota que le corresponde?,
es posible y acabamos de decir que deberá a la comunidad el alcance en dinero
que resulte. ¿Hay límites para ello?, es decir , ¿ p uede adjudicarse un bien que
exceda en más del 80% su cuota? S í es posible, y salvo acuerdo unánime en
contrario, el comunero que reciba en adjudicación bienes que excedan el 80% de lo
que le corresponda, deberá pagar la diferencia de contado , a menos que se trate
de adjudicarse un predio, pues en ese caso la ley prevé otra posibilidad para el
adjudicatario y que consiste en una garantía real que automáticamente gravará el
inmueble adjudicado para la seguridad del saldo adeudado. Esta garantía se
denomina hipoteca legal . Así se desprende de los Arts. 660 y 662 C PC.

Art. 660 CPC. "Salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que durante
el juicio divisorio reciban bienes en adjudicación, por un valor que exceda del
ochenta por ciento de lo que les corresponda percibir, pagarán de contado dicho
exceso. La fijación provisional de éste se hará prudencialmente por el partidor."

Art. 662 CPC. "En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los
comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá
constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de
los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se
583
 pague de contado el exceso a que se refiere el artículo 660. Al inscribir el
conservador el título de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de
los alcances.

Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el
partidor."

Imaginemos que conforme a la cuota del comunero Pedro, é ste deba recibir en
la herencia aproximadamente $4.000.000. Su deseo es adjudicarse el
departamento en la playa que tenía el causante cuya tasación asciende a
$35.000.000. Ese valor del inmueble excede en más de un 80% su cuota. De
hecho , su cuota representa poco más del 11% de ese valor. La ley le da dos
opciones: 1º Que se adjudique el inmueble pagando los $31.000.000 de diferencia
de contado. 2º Que se adjudique el inmueble pagando el saldo en un plazo que los
coasignatarios consientan , para lo cual el saldo de precio quedará asegurado con
la hipoteca legal que gravará el bien raíz adjudicado.

Ha resuelto nuestra Excma. Corte Suprema (9 de octubre de 1931) que la falta de

hipoteca legal para garantizar el pago de los alcances no produce la nulidad de la
partición. Es decir, que no procede solicitar la nulidad de la partición otorgada por
escritura pública por no haberse inscrito junto con la adjudicación de la propiedad,
la hipoteca legal que establece para garantizar el pago de los alcances el artículo
662 del Código de Procedimiento Civil, ya que esa hipoteca legal es un acto
posterior y obligación accesoria que garantiza el cumplimiento de una obligación
principal y su falta no puede acarrear la nulidad de la partición.

Además, aparece claro que la inscripción hipotecaria en el R egistro del

Conservador de Bienes Raíces no es una formalidad exigida en consideración a la
naturaleza del acto particional, luego no p uede acarrear la nulidad del juicio
divisorio, amén que tampoco la ley ha señalado esa sanción para el caso de
contravenirse la regla procesal citada.

Regla de la división de los frutos. En materia de división de frutos la ley ha sido

bastante detallista a fin de que por esta vía no se vean perjudicados o favorecidos
algunos de los coasignatarios que hayan podido gozar de la cosa común o indivisa.
Recordemos sólo dos medidas que debe tomar el partidor en materia de frutos; la
primera, cuando hay coasignatarios gozando gratuitamente de las cosas comunes
es poner término a ese goce gratuito a solo requerimiento de uno de los
coasignatarios; la segunda, es cuando los bienes están siendo gozados por terceros
a título oneroso, es decir, están generando rentas, en cuyo caso el partidor debe
formar el cuerpo de frutos a fin de proceder luego a distribuirlos.

La regla de base en materia de división de frutos es que estos se dividen entre los
coasignatarios a prorrata de sus cuotas hereditarias. Así lo consigna el Nº 3 del Art.
1338.

584
 Art. 1338. "Los frutos percibidos después de la muerte del testador, durante la
indivisión, se dividirán del modo siguiente:

3. Los herederos tendrán derecho a todos los frutos y accesiones de la masa

hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas; deducidos, empero, los frutos y
accesiones pertenecientes a los asignatarios de especies."

La otra regla básica es en materia de adquisición de los frutos, pues ellos se

indexan al precio si están pendientes. Es decir, si a la época de la adjudicación
hubiere frutos pendientes, estos se integran al precio pues el partidor debe , al fijar
los valores , tomar en cuenta los frutos que podrán percibirse tan pronto se
adjudique la cosa. Así se lee del Art. 1339 .

Art. 1339. "Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicación de las especies a

los asignatarios de cuotas, cantidades o géneros, se mirarán como parte de las
respectivas especies, y se tomarán en cuenta para la estimación del valor de
ellas."

Sin perjuicio de lo anterior, recordemos que esta regla sobre la división de los
frutos debe observar, además, el momento en que el asignatario se hace dueño de
ellos.

Para concluir, recordemos, por una parte, que las especies legadas, pertenecen
al legatario desde la muerte del causante y su pago recae sobre toda la masa
hereditaria. Así lo conforman los numerales 1 y 3 del Art. 1338.

Art. 1338. "Los frutos percibidos después de la muerte del testador, durante la
indivisión, se dividirán del modo siguiente:

1. Los asignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas

desde el momento de abrirse la sucesión; salvo que la asignación haya sido desde
día cierto, o bajo condición suspensiva, pues en estos casos no se deberán los
frutos, sino desde ese día, o desde el cumplimiento de la condición; a menos que
el testador haya expresamente ordenado otra cosa.

4. Recaerá sobre los frutos y accesiones de toda la masa la deducción de que

habla el inciso anterior, siempre que no haya una persona directamente gravada
para la prestación del legado: habiéndose impuesto por el testador este gravamen
a alguno de sus asignatarios, éste sólo sufrirá la deducción."

Por la otra, no debemos olvidar que los frutos de los géneros legados, pertenecen
al legatario desde que le pagan el legado o desde que el obligado a pagarlo se
constituye en mora de hacerlo. Así lo establece el Nº 2 del Art. 1338.

Art. 1338. "Los frutos percibidos después de la muerte del testador, durante la
indivisión, se dividirán del modo siguiente:

585
 2. Los legatarios de cantidades o géneros no tendrán derecho a ningunos frutos,
sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o
géneros se hubiere constituido en mora; y este abono de frutos se hará a costa
del heredero o legatario moroso."

6 19 . CONCLUSIÓN DEL JUICIO DE PARTICIÓN. Como todo juicio , concluye con una
sentencia. En la partición, la sentencia del partidor es compuesta o si quiere consta
de dos partes: Una que es propiamente la sentencia o fallo que resuelve los puntos
de fondo de la partición, llamado Laudo ; y la otra, que son los razonamientos,
cálculos y demostraciones numéricas, llamada Ordenata . A ellas se refiere el Art.
663 CPC.

Art. 663 CPC. "Los resultados de la partición se consignarán en un Laudo o

sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho
que deben servir de base para la distribución de los bienes comunes, y en una
Ordenata o liquidación, en que se hagan los cálculos numéricos necesarios para
dicha distribución."

El Laudo es la sentencia final, que ataca todas las cuestiones de hecho y de

derecho que sirvieron de base a la partición. Debe cumplir con los requisitos que a
toda sentencia definitiva exige el Art. 170 CPC. La Ordenata , en cambio, contiene
los cálculos numéricos, los razonamientos y comprobaciones de las operaciones
aritméticas con que concluyó la partición, mediante la distribución y adjudicación de
los bienes.

Con el siguiente ejemplo de Laudo y Ordenata se podrá comprender mejor lo que

viene de decirse.

LAUDO Y ORDENATA
LIQUIDACIÓN DE BIENES

SUCESIÓN
PÉREZ PÉREZ

En Santiago de Chile a XX días del mes de XX del año dos mil XX.

VISTOS:

1º. Por resolución de fecha XX de XX de XX, a petición de don YY, la señora Juez del
XX Juzgado Civil de Santiago, en los autos Rol CC-YY, caratulados "Pérez con Pérez",
designó al abogado que suscribe juez partidor de los bienes quedados como consecuencia
del fallecimiento de doña ABCD, acaecido el X de X de XX, en la ciudad de Santiago.

Doña ABCD se encontraba casada en sociedad conyugal con don XX, matrimonio que
se celebró el X de X de XX. No existe constancia de que los contrayentes hayan liquidado
la sociedad conyugal.

586
La posesión efectiva de la herencia quedada al fallecimiento de la causante fue concedida,
con beneficio de inventario, a don YY y a doña WW en su calidad de ascendientes de la
causante y a don XX, en su calidad de cónyuge sobreviviente, por resolución
administrativa Nº X de X de X de XX, del Director Regional del Servicio de Registro
Civil e Identificación de la Región Metropolitana, la que fue debidamente publicada en
el Diario Oficial del X de X de XX y se encuentra debidamente inscrita a fojas XX Nº YY
del Registro de Propiedad del año X del Conservador de Bienes Raíces de Santiago.

Las asignaciones se encuentran exentas de pago de impuesto a la herencia, según

certificado Nº X, de X de X de XX, de la Dirección Regional Metropolitana de Santiago
Poniente del Servicio de Impuestos Internos.

2º Con fecha X de X de XX, se notificó legalmente la designación de juez partidor en la

persona del árbitro que suscribe, quien aceptó el cargo y juró desempeñarlo fielmente y
en el menor tiempo posible.

3º Por resolución de X de X de XX se tuvo por constituido el compromiso, designándose

actuario a don HH, Secretario Titular del X Juzgado Civil de Santiago.
4º Son partes de este juicio los siguientes interesados......
6º Como se señaló en el acta de continuación de Primer Comparendo de fecha X de X de
XX y que rola a fojas X, la materia debatida en el presente juicio, según consta además
de la solicitud de provocación del nombramiento de árbitro, es la partición de la
comunidad de bienes existente al fallecimiento de doña ABCD.
7º Según consta del acta de primer comparendo ordinario celebrado el día X y que rola a
fojas X, ha quedado definitivamente establecido y las partes así lo han convenido, que los
bienes integrantes del activo, con sus respectivas tasaciones, son los que figuran en el
inventario solemne que se acompañó en la correspondiente solicitud de posesión efectiva
y que son los siguientes:
Inmuebles : El bien raíz que le sirve de domicilio al interesado XX, inscrito a fojas X Nº X
del año XX del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de X, ubicado
en calle XX, comuna de X, Región X, que es tasado de común acuerdo en la cantidad de
$10.000.000.
Bienes muebles : Son los que aparecen en el mismo inventario y que fueron debidamente
tasados en $1.000.000.
Otros bienes : Consisten en Fondos mantenidos en la AFP XX por $2.000.00; dineros en
libreta de ahorro Banco X, certificado Nº XX por $2.000.000; y, dineros en libreta a plazo
Banco X certificado Nº YY por $1.000.000.
En consecuencia, los bienes que conforman el inventario se tienen por aprobados, como
asimismo la tasación de éstos, haciendo un total de $16.000.000.
8º A fojas X, rola escritura pública de renuncia de gananciales, otorgada el día X ante el
Notario Público de Santiago XX, por cuya virtud los herederos de doña ABCD,

587
renunciaron a los gananciales eventualmente producidos durante la vigencia de la
sociedad conyugal habida entre la causante y el interesado XX.
9º Que, efectuados los cálculos pertinentes y de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 989 del Código Civil, corresponde dividir la herencia quedada al fallecimiento de
doña ABCD en tres partes, correspondiendo una para los ascendientes don YY y doña ZZ
y dos para el cónyuge sobreviviente, don XX.
10º Finalmente, se deja constancia que se escuchó a las partes en audiencias verbales y se
dio tramitación conforme a derecho a todas las cuestiones promovidas en dichas
audiencias o en sus presentaciones escritas, habiéndose tramitado el presente juicio
respetando los acuerdos o, en todo caso, las normas legales.

11º Habiéndose, en consecuencia, efectuado las adjudicaciones de los bienes partibles

con arreglo a la ley, por acuerdo de las partes, éstas quedaron citadas, en el X comparendo
ordinario de fecha X, para oír sentencia.

Con el mérito de los acuerdos tomados en dichos comparendos y de los documentos

agregados al proceso, y teniendo en consideración lo dispuesto en los artículos 952, 955,
959, 989, 1328, 1334, 1335, 1337 y demás pertinentes del Código Civil; artículos 649,
657, 661 y 663 del Código de Procedimiento Civil, RESUELVO que la partición
antedicha debe hacerse con arreglo a las siguientes disposiciones:

RESOLUCIÓN PRIMERA: Aprobación de inventario, tasaciones y acuerdos en

general . Se aprueba el inventario del activo de la comunidad hereditaria quedada al
fallecimiento de doña ABCD. Asimismo se aprueban todos los acuerdos tomados por las
partes en el presente juicio.

RESOLUCIÓN SEGUNDA: Cuerpo de Bienes que integran el activo de la comunidad .

Fórmese el activo de la comunidad que constituirá su cuerpo de bienes con las siguientes
partidas, todo de conformidad con los acuerdos tomados en el acta de primer comparendo
ordinario de fecha X que rola a fojas X:

1.- Con el precio en que fue adjudicado el bien raíz situado en calle XX, comuna de X,
Región X.

2.- Con el precio en que fueron adjudicados los bienes muebles que integran el menaje
de la casa habitación individualizada precedentemente y que consisten en un computador,
un comedor con 4 sillas, un living, una aspiradora, una cocina campana, un microondas,
un juego de dormitorio completo, un clóset, una lavadora y un equipo de música sin
mayores especificaciones.

3.- Con el precio en que fueron adjudicados los valores consistentes en dineros
mantenidos en la AFP XX, dineros depositados en libreta de ahorro Banco XX certificado
Nº X y dineros depositados en libreta a plazo Banco XX, certificado Nº X.

588
RESOLUCIÓN TERCERA: Deducciones . Honorarios juez árbitro y actuario.
Inexistencia de bajas generales. Que habiéndose convenido por las partes la manera en
que concurrirán al pago de las costas que demanda el presente juicio divisorio, en el
comparendo de fecha X, de fojas X, las partes acordaron fijar los honorarios del juez
partidor y del actuario en la cantidad de $1.000.000. En consecuencia, y no habiendo
deudas hereditarias, ni otras bajas generales de acuerdo a lo prescrito en el artículo 959
del Código Civil, sólo procede deducir como tales la cantidad de $1.000.000 a título de
costas de la partición, consistentes en los honorarios del partidor y del actuario.

RESOLUCIÓN CUARTA: Determinación y división del acervo líquido . No existiendo

otras deducciones ni acumulaciones, ha quedado conformado el acervo líquido o partible
que asciende a la cantidad de $15.000.000, que resulta de deducir al cuerpo común de
bienes ascendente a $16.000.000, las bajas generales que ascienden a $1.000.000. En
consecuencia, procede distribuir el acervo partible en tres partes, correspondiendo una
para los ascendientes, don YY y doña ZZ; y dos para el cónyuge sobreviviente, don XX,
todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 989 del Código Civil.

RESOLUCIÓN QUINTA: Innecesariedad de formar cuerpo de frutos . Conforme se

consensuó en el acuerdo X del acta de X comparendo de fecha X que rola a fojas X y
siguientes, se acordó no formar cuerpo de frutos, atendido a la inexistencia de frutos
líquidos, estando de acuerdo las partes que los frutos que han producido los bienes
comunes se han consumido en la mantención de los mismos.

RESOLUCIÓN SEXTA. Formación de Hijuelas . Fórmese a cada parte interesada la

hijuela correspondiente y entéreseles con el valor de los bienes que se les han adjudicado.

En consecuencia:

A. El haber de la hijuela de don XX se conformará con el valor de la adjudicación

efectuada en el acuerdo Nº X del acta de X comparendo ordinario de fecha X que rola a
X y siguientes, esto es con el valor de inmueble inscrito a fojas X Nº X del año XX del
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Santiago, ubicado en calle X
Nº X, que corresponde al sitio Nº X de la manzana X del plano de lote Nº X, lote cuyos
deslindes, según sus títulos, son los siguientes: Norte: .....; Sur: ....... Oriente: ........; y
Poniente: ....., tasado de común acuerdo por los coasignatarios en la cantidad de
$10.000.000.

B. El haber de la hijuela de don YY y doña ZZ, se conformará con el valor de la

adjudicación efectuada en el acuerdo Nº X del acta de X comparendo ordinario de fecha
X que rola a X y siguientes, esto es con:

1º. Con los bienes muebles que aparecen en el mismo inventario, valorados de común
acuerdo por los coasignatarios en $1.000.000.

2º Con la adjudicación del saldo de los dineros o valores quedados al fallecimiento de la

causante que ascienden a $4.000.000.

589
 Como de los antecedentes no aparece pasivo pendiente, no habrá lugar a formar la hijuela
de que trata el artículo 1286 del Código Civil.

RESOLUCIÓN SÉPTIMA: Eventual aparición de nuevos bienes . Si aparecieran nuevos

bienes que no se hubieran considerado en la presente liquidación y partición, ellos
deberán distribuirse entre las partes de conformidad a lo dispuesto en la Resolución cuarta
de este Laudo.
RESOLUCIÓN OCTAVA: Dictación de la Ordenata . De conformidad con lo resuelto,
procede, en consecuencia, dictar la correspondiente Ordenata.
RESOLUCIÓN NOVENA: Copias e inscripciones . Estando ejecutoriados el Laudo y
Ordenata, dese a los interesados las copias autorizadas que soliciten; notifíquese a la AFP
XX y al Banco XX a fin de que procedan a restituir los fondos mantenidos en dichas
instituciones y, hecho, envíense los autos del Archivo Judicial de Santiago.
Resolvió XX, abogado, Juez Partidor. Autoriza don XX, actuario.

ORDENATA

Del cuerpo común de bienes

De acuerdo con la resolución segunda del Laudo, y todo según acuerdo Nº X

de fecha X, que rola a fojas X y ss., el cuerpo común de bienes se forma:
1.- Con diez millones de pesos, precio en que se adjudicó el inmueble situado
$10.000.000
en calle X, comuna de X, Región X.
2.- Con un millón de pesos, precio en que fueron adjudicados los bienes
muebles que integran el menaje de la casa habitación individualizada $ 1.000.000
precedentemente.
3.- Con seis millones de pesos, valor al que ascienden los fondos mantenidos $ 5.000.000
en la AFP X, dineros depositados en libreta de ahorro Banco X (certificado
Nº XX), y dineros en libreta a plazo Banco X (certificado Nº XX).

En consecuencia, asciende el cuerpo común de bienes a $16.000.000

Bajas generales

Un millón de pesos por concepto de honorarios del Tribunal de la

$1.000.000
Partición.

590
 Formación del acervo partible y Distribución de la herencia

En conformidad a las resoluciones 3ª y 4ª del Laudo:

Del cuerpo común de bienes ascendente a $16.000.000

Se resta las bajas generales de la herencia $1.000.000
Quedando como acervo líquido partible $15.000.000

Este acervo líquido partible de quince millones de pesos, se divide en tres partes
iguales de cinco millones de pesos cada una, con lo cual el interesado XX obtiene
una cuota hereditaria de diez millones de pesos ($10.000.000) equivalentes a dos
tercios del haber, que es la cuota que le corresponde; mientras la parte de don YY
y de doña ZZ, obtiene una cuota hereditaria de cinco millones de pesos ($5.000.000)
equivalentes a un tercio del haber, que es la cuota que le corresponde.

Demostración

Cuota hereditaria de XX $10.000.000

Cuota hereditaria de don YY y de doña ZZ $ 5.000.000

Bajas generales (Honorarios Partidor y actuario) -$ 1.000.000

Suma igual al acervo líquido partible $15.000.000

Distribución de frutos

No hay $0

Santiago, X de X del año XX

Firman (Partidor y actuario)

Hijuela ción

Haber:

Por su cuota hereditaria $10.000.000

Se le entera:

591
 Con diez millones de pesos, precio en que se le adjudicó el inmueble
inscrito a fojas X Nº X del año XX del Registro de Propiedad del
$10.000.000
Conservador de Bienes Raíces de X, ubicado en calle XX, comuna de X,
Región X, según acuerdo Nº X de fecha X, que rola a fojas X y ss.

Queda, en consecuencia, enterada esta hijuela con $10.000.000

Santiago, X de X del año XX

Firman (Partidor y actuario)

Hijuela de don YY y Doña ZZ

Haber:

Por su cuota hereditaria $5.000.000

Se le entera:

1. Con un millón de pesos, precio en que se le adjudicaron los bienes muebles

o menaje del inmueble, según acuerdo Nº X, de fecha X, que rola a fojas X y $1.000.000
ss.
2. Con cuatro millones de pesos, que representan los valores que se le
adjudicaron según acuerdo Nº X de fecha X, que rola a fojas X y ss., que le $4.000.000
entregará el partidor a su apoderado, una vez que el laudo quede ejecutoriado.
Queda, en consecuencia, enterada esta hijuela con $5.000.000

Santiago, X de X del año XX

Firman (Partidor y actuario)

Como se puede observar del ejemplo, en la Ordenata se determina primeramente

el cuerpo común de bienes, luego se deducen las bajas generales y se acumulan
los acervos imaginarios en su caso, para establecer el acervo líquido o partible.
Hecho lo anterior , se procede a formar las hijuelas o lotes, que son, en definitiva, la
distribución de lo que a cada comunero corresponden del acervo a repartir.

Cada hijuela lleva un "haber" y los "enteros" que corresponden a las

adjudicaciones hechas sucesivamente en varios comparendos y en los cuales se
han precisado los bienes o sumas con que se paga por esos derechos. También se
precisan eventualmente los "alcances", que son las sumas adeudadas por cada
comunero, por ejemplo , como resultado de un diferencial al adjudicarse una cosa
por sobre su cuota. De este diferencial se dirá que será pagado a tal comunero en
la forma como luego se detalla al conformar la hijuela respectiva.

592
 La partición, una vez concluida, debe ser sometida a aprobación judicial cuando
en la partición haya intervenido algún ausente sin mandatario o algún incapaz, tal
como ya lo estudiamos con ocasión del Art. 1342.

Si el Laudo y la Ordenata no requieren aprobación judicial, se notifica

(personalmente o por cédula) su dictación a los apoderados de los interesados
produciendo efectos desde ese momento conforme lo dispone el Art. 664 CPC.

Art. 664 CPC. "Se entenderá practicada la notificación del Laudo y Ordenata
desde que se notifique a las partes el hecho de su pronunciamiento, salvo el caso
previsto en el artículo 666. Los interesados podrán imponerse de sus resoluciones
en la oficina del actuario y deducir los recursos a que haya lugar dentro del plazo
de quince días."

Si, en cambio, el Laudo y Ordenata requieren aprobación judicial, en tal caso lo

que ha de notificarse es la resolución del juez que aprueba o modifica el fallo del
partidor, conforme de desprende del Art. 666 CPC.

Art. 666 CPC. "Cuando la partición deba ser aprobada por la justicia ordinaria, el
término para apelar será también de quince días, y se contará desde que se
notifique la resolución del juez que apruebe o modifique el fallo del partidor."

Ejecutoriado el Laudo y la Ordenata , ya sea porque fue aprobada definitivamente

la partición o porque no se dedujeron recurso dentro de plazo y éstos ya se
encuentran vencidos, el partidor deberá proceder a confeccionar y entregar a los
copartícipes los títulos de los bienes que le han sido adjudicados. Si éstos versan
sobre inmuebles ese título deberá inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces
respectivo para mantener la historia de la propiedad raíz. Como se observa del
ejemplo, además, el actuario procederá a dar copias autorizadas
del Laudo y Ordenata al interesado que se lo pida.

El régimen recursivo contra el Laudo y la Ordenata . Contra el Laudo y

la Ordenata se puede deducir recurso de apelación y/o recurso de casación en la
forma en el plazo de 15 días contados desde la notificación a los apoderados de las
partes. Evidentemente también puede ser objeto de aclaración, rectificación o
enmienda. Durante el curso de la partición y mientras el Laudo y la Ordenata no
estén ejecutoriadas, pueden deducirse variadas incidencias sea de nulidad procesal
o apelaciones de interlocutorias apelables. En fin, no obstante estar ejecutoriado
el Laudo y la Ordenata , se puede deducir nulidad civil, sea absoluta o relativa, y de
acuerdo a los plazos generales que prevén los Arts. 1348 y 1352, sea ésta total o
parcial, cual si fuese un contrato, todo ello sin perjuicio de demandar resarcimiento
de daños y reparación de todos los perjuicios , según tuvimos la ocasión de estudiar
en el Art. 1353.

Art. 1348. "Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según

las mismas reglas que los contratos.

593
 La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más
de la mitad de su cuota."

Art. 1352. "La acción de nulidad o de rescisión prescribe respecto de las

particiones según las reglas generales que fijan la duración de esta especie de
acciones."

Art. 1353. "El partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la acción de nulidad
o rescisión, conservará los otros recursos legales que para ser indemnizado le
correspondan."

La asimilación que se hace de la partición al contrato no llega , sin embargo , al

límite que reconocer que pueda resolverse por incumplimiento. En efecto , nuestros
tribunales de justicia han uniformemente rechazado la posibilidad de ejercer acción
resolutoria por incumplimiento de un coasignatario de las obligaciones asumidas en
la partición. Ha admitido, en cambio, la condición resolutoria ordinaria, toda vez que
ella no necesariamente ha de pactarse en un contrato , sino que puede estipularse
en otros actos jurídicos.

6 20 . LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN Y LA LESIÓN ENORME. En términos

generales , entendemos que las particiones pueden anularse o rescindirse cuando
falta algún requisito exigido por la ley para el valor de la partición en atención a la
naturaleza de ella o al estado o calidad de las partes que intervienen. De esa
manera, por ejemplo, puede anularse o rescindirse la partición por incapacidad de
los coasignatarios que han intervenido en ella, o por la no intervención de todos los
coasignatarios en ella, por la exclusión de algún heredero, o por dolo, violencia o
simulación, por ausencia de objeto o causa o ilicitud de uno u otro, entre otras.

La acción de nulidad debe entablarla el coasignatario en contra de todos los

demás y no contra el partidor.

También puede rescindirse por causa de lesión enorme . En efecto, se concede

acción para impetrar el vicio de lesión al que ha sido perjudicado en más de la mitad
de su cuota co nforme lo acabamos de ver en el inciso 2º del Art. 1348.
Así , entonces , si un coasignatario que tenía derecho en relación a su cuota por un
monto de 100, recibe efectivamente 40, habrá sido perjudicado en más de la mitad
de su cuota al recibir, en consecuencia, menos de la mitad de lo que le correspondía.

Como es propio de la mecánica de la lesión los coasignatarios contra quien se

ejerce la acción pueden enervar la acción rescisoria ofreciendo y asegurando la
diferencia en dinero que reclama el lesionado, según lo prescribe el Art. 1350.

Art. 1350. "Podrán los otros partícipes atajar la acción rescisoria de uno de ellos,
ofreciéndole y asegurándole el suplemento de su porción en numerario."

594
 En opinión que compartimos de los profesores CLARO SOLAR y SOMARRIVA, la
lesión ataca a la totalidad de la partición , no a adjudicaciones aisladas, lo que la
hace diferente a la acción de nulidad que puede atacar el todo o partes de la
partición. Lo anterior es lógico pues si uno de los coasignatarios es perjudicado en
más de la mitad de su cuota, es inconcuso que deberá volver a distribuirse el haz
hereditario y realizarse las operaciones para llevarla a bien. Ello explica que de la
propia naturaleza de la acción de rescisión por causa de lesión ella sea siempre
total en cuanto a la extensión de la nulidad.

¿Qué pasaría si dentro del plazo de cuatro años de que dispone el asignatario
para atacar por vía de lesión la partición se ha producido un hecho en el mercado
que ha desvalorizado el objeto adjudicado llevando al asignatario a recibir con él
menos de la mitad de su cuota? ¿Operaría la rescisión por causa de lesión?

Nuestro Código, a diferencia del Código civil francés que trata la lesión como
una action en complément de parts y que por lo demás reduce el perjuicio sólo a la
cuarta parte de la cuota y también reduce el plazo sólo a dos años (Art. 889), no ha
fijado una época precisa en la cual debe apreciarse el valor de lo adjudicado.

Article 889. " Lorsque l'un des copartageants établit avoir subi une lésion de plus
du quart, le complément de sa part lui est fourni, au choix du défendeur, soit en
numéraire, soit en nature. Pour apprécier s'il y a eu lésion, on estime les objets
suivant leur valeur à l'époque du partage.

L'action en complément de part se prescrit par deux ans à compter du partage."

Sin embargo , es por aplicación de las reglas de la lesión en la compraventa, que

son consideradas con vocación universal para aplicarse a todos los casos en que la
ley acepta la lesión, que no puede sino concluirse que se debe apreciar al tiempo
en que la partición ha quedado definitivamente aprobada. En consecuencia, si a
esta época el valor de las cosas adjudicadas se correspondía con su cuota, no habrá
lesión a un cuando luego el objeto sufra una baja consideración de su valor. Lo
mismo sucede a la inversa, cuando la cosa adjudicada aumenta su valor.

Advertimos también que la ley pone límites al ejercicio de la acción de rescisión

sea por causas generales o por causa de lesión en relación a la oportunidad para
ejercerla. En efecto, cuando el asignatario demandante haya enajenado su porción
en todo o en parte (Art. 1351) su acción no será declarada admisible, pues se trata
evidentemente de un caso de confirmación tácita del acto nulo, a menos que pruebe
haber padecido error, fuerza o dolo; y todo, mientras no haya expirado el tiempo
que tenía para deducirla (4 años), pues de otro modo su acción caerá bajo el manto
de la prescripción (Art. 1352).

Art. 1351. "No podrá intentar la acción de nulidad o rescisión el partícipe que haya
enajenado su porción en todo o parte, salvo que la partición haya adolecido de
error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio."

595
 La acción pauliana en la partición . Se ha concluido, a falta de texto expreso y por
aplicación de las reglas generales que gobiernan las acciones revocatorias civiles,
que una partición hecha por los comuneros en fraude de los derechos de los
acreedores podría igualmente atacarse por éstos, vía acción pauliana .

A diferencia del Code que expresamente priva a los acreedores de atacar la

partición una vez concluida. Eso lo hace el Code porque , al mismo tiempo , les da
derecho a participar en ella a fin de vigilar que no sea hecha en fraude de sus
derechos, tal como se aprecia del Art. 882.

Article 882. "Les créanciers d'un copartageant, pour éviter que le partage ne soit
fait en fraude de leurs droits, peuvent s'opposer à ce qu'il y soit procédé hors de
leur présence : ils ont le droit d'y intervenir à leurs frais ; mais ils ne peuvent
attaquer un partage consommé, à moins toutefois qu'il n'y ait été procédé sans
eux et au préjudice d'une opposition qu'ils auraient formée."

En consecuencia , si la partición se concluye sin que se les noticie que se estaba

llevando a efecto, o contra su oposición en el caso que se hayan apersonado,
y siempre que haya habido fraude de sus derechos, procedería la acción
revocatoria.

En Chile, en cambio, no existe esta disposición expresa, por lo que es la doctrina

y la jurisprudencia la que han concluido que sí es posible por aplicación de las reglas
generales que rigen las acciones revocatorias civiles. Esta posición no nos
convence.

En efecto , invocando estas reglas o principio s generales, no es fácil llegar a

concluir su admisibilidad. De partida, la doctrina que invocamos, la que sigue la
posición del profesor SOMARRIVA, nos señala que se hace necesario excluir todo
intento de revocar la partición hecha por el causante o por el juez partidor. La
primera, por el nulo perjuicio a los acreedores , pues finalmente los herederos
responderán de las deudas del causante; y la segunda, porque las sentencias
judiciales o los juicios en general no pueden atacarse vía revocatorias civiles.

En consecuencia, sólo la partición más contractual (lo que es lógico), la realizada

de común acuerdo por los copartícipes sería atacable vía acción pauliana .

Lo difícil viene ahora en saber cómo se configura el fraude pauliano , es decir, si

los acreedores deben probar la mala fe de los demás coasignatarios o basta con
probar la mala fe del coasignatario en particular que se adjudica un bien
determinado en perjuicio de los derechos de sus acreedores. Vemos complejo,
primeramente, concluir que la partición constituya en sí misma un acto
de enajenación , sea a título gratuito u oneroso. En segundo lugar, y supuesto que
la asimilemos a un acto de enajenación, lo lógico sería concluir que todos los
coasignatarios "enajenan" a los demás los bienes que se le adjudican, por lo que
forzoso es concluir que los roles de deudor y adquirente no resultarán aplicables en
este caso. Por ejemplo, si un acreedor pretende que Pedro, su deudor y
596
coasignatario, ha recibido un bien en la partición por un precio excesivo que no hace
sino "inflar" artificialmente su patrimonio, al intentar atacar la partición vía
acción pauliana se encontrará que su deudor no es el enajenante sino el adquirente.
Podrá decirse que es también enajenante pues forma parte de la comunidad, pero
entonces resultaría más absurdo todavía considerarlo enajenante y adquirente al
mismo tiempo. En tercer y último lugar, vemos compl ejo considerar que las
adjudicaciones, que mate rializan la cuota del coasignatario, pueden considerarse
onerosas o gratuitas, presupuesto también básico para saber a quién hay que
exigirle el conocimiento del fraude pauliano .

No es la complejidad lo que nos hace dudar de la posibilidad que los terceros

puedan revocar la partición por haberse hecho en fraude de sus derechos; es la
imposibilidad de recrear los presupuestos básicos de la acción pauliana lo que nos
hace descartarlo.

Como sea , la doctrina que hemos señalado considera que "la procedencia de la
acción pauliana está supeditada a la mala fe tanto del comunero deudor como de
los demás comuneros."

La simulación en la partición . Si la partición fuera simulada, es decir, fuera en

apariencia una división, liquidación y distribución de una comunidad,
manteniéndose la voluntad real de persistir en el estado de indivisión, podría ser
impugnada alegándose nulidad absoluta de la partición por falta de consentimiento
o de causa.

6 21 . EFECTOS DE LA PARTICIÓN. La partición produce como efecto fundamental, en

opinión de la doctrina mayoritaria, la adjudicación del dominio exclusivo de cada
comunero sobre determinados efectos hereditarios otrora comunes. Dicho de otro
modo, la adjudicación constituye la atribución del dominio exclusivo de ciertos
bienes a una persona que antes era dueña proindiviso en unión con otros
comuneros de la misma u otras cosas. Consideramos que hay en la adjudicación,
como fin de la partición, un efecto material que no existía en el estado de indivisión:
se singulariza el derecho cuotativo o ideal del comunero en una o más cosas
determinadas, procurando esa o esas cosas adjudicadas ser la representación más
exacta posible de su cuota.

Lo relevante es determinar si ese efecto es declarativo o traslaticio, lo que

equivale a decir si la comunidad será o no considerada la antecesora en el dominio
de la cosa adjudicada. En concreto, si habrá de entender el adjudicatario que ha
sido desde antes de la comunidad dueño exclusivo de la cosa adjudicada y que, por
lo mismo, nunca ha tenido propiedad alguna sobre las cosas que no se le han
adjudicado; o, por el contrario, habrá de entender que sólo a partir de la adjudicación
pasa a ser dueño de ella.

Recordemos las dos posiciones que se confrontan acerca de la naturaleza jurídica

de la partición: La del Derecho romano y sus juristas que consideraban a la partición

597
traslaticia o atributiva de dominio; y la francesa que considera a la partición
meramente declarativa de derechos.

Nuestro Código se aparta de la doctrina romana y sigue la doctrina francesa, lo

que se demuestra en el tenor del Art. 1344.

Art. 1344. "Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y

exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber
tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.

Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en

la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la
venta de cosa ajena."

En efecto, sobre la base de una ficción jurídica que desconoce la existencia del
período de indivisión don Andrés BELLO consideró que cada comunero había
sucedido inmediata y exclusivamente al causante.

6 22 . CONSECUENCIAS DEL EFECTO DECLARATIVO DE LA ADJUDICACIÓN. Varios son los

efectos que trae consigo el abrazar la posición francesa del efecto declarativo de la
adjudicación.

1º. Si uno de los comuneros ha enajenado algo que en la partición se adjudicó

definitivamente a otro copartícipe, se entiende que el comunero vendió la cosa
ajena, tal como se desprende del inciso 2º del Art. 1344 recién transcrito.

2º. Si un comunero hipotecó su cuota sobre un inmueble que finalmente se le

adjudicó a otro copartícipe, caduca la hipoteca. Así lo expresa el Art. 2417.

Art. 2417. "El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar
su cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que
en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren,
caducará la hipoteca.

Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros
partícipes, si éstos consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de
que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria."

3º. Los mismos efectos declarativos se aplican a la comunidad de co-poseedores

según el Art. 718.

Art. 718. "Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se
entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere,
durante todo el tiempo que duró la indivisión.

598
 Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones
que haya hecho por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la
haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la
enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no
subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos
adjudicatarios."

4º. Las prohibiciones de enajenar de carácter judicial, tales como los embargos o
medidas precautorias del mismo nombre, no impiden las adjudicaciones de bienes,
pues éstas no constituyen actos de enajenación.

6 23 . DEL SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN EN LA PARTICIÓN. No obstante el efecto

declarativo, cada copartícipe garantiza al otro, en lo que en definitiva reciba, y
siempre que no se hubiese pactado lo contrario (renuncia) la posesión pacífica y
tranquila de la cosa adjudicada.

Esta garantía recíproca está establecida en el Art. 1345 que nos explica que los
copartícipes deben sanear la evicción que sufra un adjudicatario.

Art. 1345. "El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo
en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros
partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para
que le saneen la evicción.

Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día de la evicción."

Esa obligación de evicción, al igual que en la compraventa, se desarrolla en dos

etapas sucesivas: la etapa de la defensa judicial y la etapa de la indemnización.

Cesa, sin embargo, la obligación de responder de la evicción y

consecuencialmente de la obligación de saneamiento, en los casos previstos en el
Art. 1346.

Art. 1346. "No ha lugar a esta acción:

1. Si la evicción o la molestia procediere de causa sobreviniente a la partición;

2. Si la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado;

3. Si el partícipe ha sufrido la molestia o la evicción por su culpa.

La obligación de saneamiento es mancomunada ; sin embargo, en materia de

comunidades y tratándose de adjudicaciones, la cuota del comunero insolvente
grava las cuotas de los demás comuneros, lo que se desprende claramente de los
Arts. 1347 y 2311.

599
 Art. 1347. "El pago del saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de
sus cuotas.

La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que
ha de ser indemnizado."

Art. 2311. "En las prestaciones a que son obligados entre sí los comuneros, la
cuota del insolvente gravará a los otros."

En fin, la acción de saneamiento en cuanto va dirigida a defender judicialmente al

comunero es imprescriptible, pero la acción destinada a obtener una indemnización
en el evento que la cosa sea evicta, prescribe en cuatro años desde el día de la
evicción. Así se lee del Art. 1345.

Art. 1345. "El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo
en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros
partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para
que le saneen la evicción.

Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día de la evicción."

DÉCIMA LECCIÓN DEL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS Y DEL

BENEFICIO DE SEPARACIÓN

CLASE Nº 29 . DE LA DIVISIÓN Y PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS.

CLASE Nº 30 . DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN.

CLASE Nº 29 DE LA DIVISIÓN Y PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

600
 DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS, DE SU DIVISIÓN Y PAGO

6 24 . GENERALIDADES . Hemos mencionado que nuestro sistema sucesorio se

basa en dos ficciones legales principalmente: La primera, la de la continuación en
la persona de los herederos de la personalidad jurídica del causante; y la segunda,
la de la representación que asumen éstos de la persona del causante. El corolario
de ambas ficciones es una tercera ficción : la de la confusión patrimonial
subsecuente que se produce con la aplicación de las anteriores. Esto significa, en
concreto, que dado que los herederos representan al causante pues la personalidad
jurídica de éste continúa viviendo en ellos, entonces los herederos pasan a ocupar
su misma situación jurídica en lo que se refiere a sus derechos y obligaciones
transmisibles. Consecuencia de lo anterior es que los acreedores del causante
podrán perseguir el pago de las acreencias que con éste tenían en vida en la
persona de los herederos , los que deberán responder del pago de las deudas
transmisibles para con los acreedores del de cuius como si fueran las propias suyas.

Las deudas transmisibles del causante se denominan deudas hereditarias y a

ellas son obligados los herederos, involucrando ( ultra vires hereditatis ) o no ( cum
vires hereditatis ) su propio patrimonio, lo que dependerá finalmente de la forma en
que han aceptado la herencia que se les ha diferido.

Entremos entonces al estudio de las deudas hereditarias y la forma cómo

concurren a su pago los sucesores del causante, reglas que se encuentran
establecidas en el Título XI denominado "Del pago de las deudas hereditarias y
testamentarias" del Libro Tercero del Código civil, Arts. 1354 a 1377.

6 25 . CONCEPTO DE DEUDAS HEREDITARIAS . Las deudas hereditarias son aquellas

obligaciones transmisibles que tenía en vida el causante y que —por efecto de la
transmisión de bienes que se opera y en aplicación de las ficciones de unidad del
patrimonio y de continuación de la personalidad del causante— corresponde que
sean solucionadas en principio por sus herederos.

Como lo expresaba don Paulino ALFONSO las deudas hereditarias son "aquellas
que habrían podido hacerse valer contra el causante de la sucesión, i que, por el
hecho de su fallecimiento, pueden hacerse valer contra los herederos."

Igual idea, más sintética aún, nos expresa el profesor Luis CLARO SOLAR al
decirnos que "son deudas hereditarias todas las deudas del difunto, resultante de
obligaciones que tenía contraídas."

6 26 . JUSTIFICACIÓN DE LAS REGLAS QUE RIGEN LA DIVISIÓN Y EL PAGO DE LAS DEUDAS

HEREDITARIAS. FORMULACIÓN DEL PRINCIPIO GENERAL. La cuestión que analizáramos,
al principio de estas E xplicaciones , en relación a la real vocación que tiene el modo
de adquirir de la sucesión por causa de muerte para hacer dueño de la herencia al
asignatario, se nos presenta nuevamente ahora, esta vez, poniendo en duda su
vocación para ser fuente de las obligaciones transmisibles que contrae el
asignatario.
601
 En efecto, no es sino por el hecho voluntario de la aceptación de la herencia (y en
ciertas hipótesis subsidiarias, los legatarios por aceptar el legado) que los herederos
se hacen responsables del pago de las deudas hereditarias. Mientras no la acepten
no contraen obligaci ón alguna. Lo anterior no debiera hacernos recurrir a ficción
alguna tanto más si al examinar el Art. 1437, referido a las fuentes de las
obligaciones, don A. BELLO ejemplificó precisamente con la aceptación de la
herencia como uno de los casos de fuentes que emanan de la simple voluntad de
la persona que se obliga.

La conclusión a que se llega por la doctrina generalizada, sin embargo, es otra.

Los herederos son responsables del pago de las deudas hereditarias por ser
continuadores de la persona del causante. No se trata de una propia de ellos, sino
de la transmisión de una del causante. El que les sea exigible esa contribución al
pago sólo cuando hayan aceptado la herencia, es sólo eso, un asunto
de exigibilidad . N o volveremos a la discusión ya entamada al comi enzo de
estas Explicaciones acerca de lo poco convincente que resulta reducir la aceptación
del heredero o legatario, en su caso, a una mera cuestión de exigibilidad de una
obligación para responder de las deudas contraídas por el causante, pero sabemos
que nuestro sistema sucesorio se funda sobre pilares fictos y a ellos nos
atendremos.

Sírvanos , por lo tanto , señalar que el pago de las deudas hereditarias se rigen
por una serie de reglas generales o "principios" que las inspiran. Creemos
conveniente mencionar los más importantes a fin de comprender luego de mejor
forma el principio general que las aglutina.

Partamos con la regla según la cual la responsabilidad por las deudas hereditarias
corresponde, en principio, únicamente a los herederos o asignatarios a título
universal, según se desprende de los Arts. 951 inciso 1º y Art. 1097 inciso 1º.

Art. 951 inciso primero. "Se sucede a una persona difunta a título universal o a
título singular.

El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos

y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o
quinto."

Art. 1097. "Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se
les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos:
representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles."

Esta regla se funda en que son los herederos los continuadores de la persona
jurídica del causante y quienes lo representan después de su muerte.

602
 Otra regla general nos dice que los herederos responden de todas las deudas
transmisibles del causante, cualquiera haya sido su fuente, incluso provengan éstas
de un delito o cuasidelito, como lo señala el Art. 2316 inciso 1º.

Art. 2316. "Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos."

Regla esta que también se justifica en las mismas ficciones señaladas.

Continuemos con la regla general que nos señala que los herederos responden,
en principio ultra vires hereditatis , es decir , con todas las fuerzas de su patrimonio,
el propio, más allá de la parte o cuota transmitida; a menos que limiten su
responsabilidad por las deudas hereditarias a su parte o cuota aceptando la
herencia con beneficio de inventario . En este caso diremos que responden cum
vires hereditatis .

Regla citada que se funda en la ficción de la confusión patrimonial que no es sino

consecuencias también de las dos ficciones que sirven de pilar a nuestro sistema
sucesorio.

Otra regla de carácter general nos señala que al formarse una comunidad
hereditaria los herederos concurren al pago de las deudas de manera simplemente
conjunta o mancomunada, es decir, respondiendo en proporción o a prorrata de la
parte o cuota que les corresponda en la herencia. Esta regla general, también
consecuencia de las ficciones anteriores, explica varias otras, de carácter procesal,
en el mismo sentido.

En efecto, salvo división hecha por el causante y aceptada por los herederos, o
pacto de indivisibilidad consensuado con el causante, los acreedores que quieran
cobrar íntegramente el crédito deberán dirigir sus acciones en contra de todos los
coasignatarios, por la parte o cuota que le corresponda, lo que exigirá emplazarlos
a todos en el respectivo juicio que se inicie. Si, en vida del causante, se hubiesen
iniciado los cobros judiciales, éstos se suspenden y proseguirán hasta la notificación
de todos los herederos que conforman la comunidad. Si el cobro se realiza en
procedimiento ejecutivo, pues puede procederse de esta forma contra los herederos
en los mismos casos en que habría podido procederse ejecutivamente contra el
causante, deberá previamente notificárseles a los herederos el respectivo título en
que conste el crédito, tal como lo dispone el Art. 1377, y luego de ocho días podrán
entablar o seguir adelante con la ejecución.

En fin, de estas reglas que rigen el pago y cobro de las deudas hereditarias, todas
erigidas sobre la base de las ficciones que informan nuestro sistema sucesorio, el
profesor CLARO SOLAR formulaba el principio general que rige esta materia: "Las
deudas afectan a los [la comunidad de] herederos, dividiéndose entre ellos a
prorrata de sus cuotas como sucesores, como sucesores que son del de cujus cuya
perso nalidad continúan sin limitación si han acep tado la herencia pura y
simplemente, o con limitación al valor efectivo de los bienes que heredan si la
aceptación de la herencia ha sido hecha por ellos con beneficio de inventario".
603
 Partamos entonces con el estudio particular de las reglas que conforman este
principio general, comenzando con las aplicables a su división.

6 27 . DE LAS REGLAS APLICABLES A LA DIVISIÓN DE LAS DEUDAS

HEREDITARIAS . Determinado que la obligación de pagar las deudas transmisibles
recae en los herederos que han aceptado la herencia, corresponde saber cómo
contribuyen éstos al pago de las mismas. La regla general es que la división de las
deudas hereditarias no se hace en partes viriles o iguales sino a prorrata de sus
cuotas. Las excepciones a esta regla alteran esta forma de división.

6 28 . REGLA GENERAL EN LA DIVISIÓN DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS . Las deudas

hereditarias se dividen de pleno derecho entre los herederos a prorrata de sus
cuotas . Así lo dispone el Art. 1354.

Art. 1354. "Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de
sus cuotas.

Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas
hereditarias.

Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las

deudas hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.

Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1356 y 1526."

La forma de dividir la deuda a prorrata de sus cuotas es aplicable , a un cuando

la obligación de causante haya sido solidaria, pues sabemos que la solidaridad no
se transmite a los herederos del codeudor solidario fallecido. En efecto, las deudas
hereditarias pasan a ser obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas al
interior de la comunidad hereditaria. Se trata de un típico caso de conjunción
o mancomunión derivativa .

Los efectos de esta mancomunión en el pago de las deudas hereditarias son

idénticos a los estudiados en materia de obligaciones, razón por la cual no los
trataremos en profundidad, sólo recordaremos algunos aspectos que constituyen
excepciones a dicho tratamiento.

Por ejemplo, en materia de insolvencia , el Art. 1355 dispone que "la insolvencia
de uno de los herederos no grava a los otros, salvo en los casos del Art. 1287 inciso
2º."

Art. 1287. "La omisión de las diligencias prevenidas en los dos artículos anteriores,
hará responsable a el albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores.

Las mismas obligaciones y responsabilidad recaerán sobre los herederos

presentes que tengan la libre administración de sus bienes, o sobre los

604
 respectivos tutores o curadores, y el marido de la mujer heredera, que no está
separada de bienes."

La remisión que hace el artículo se refiere a la obligación solidaria que se extiende

a los herederos cuando el albacea no cumple con su deber de noticiar la apertura
de la sucesión, tomar las medidas de conservación de los efectos hereditarios y
cuidar que se forme la hijuela pagadora de deudas en la partición. La inejecución
de estas obligaciones hace responder a los herederos solidariamente de los
perjuicios que se hayan ocasionado a los acreedores.

Otro ejemplo se presenta en materia de confusión como modo de extinguir las

obligaciones. En efecto, de conformidad con el Art. 1357, como consecuencia de
esta división de la deuda a prorrata entre los herederos, "si uno de los herederos
fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se confundirá con su porción hereditaria la
cuota que en este crédito o deuda le quepa, y tendrá acción en contra de sus
coherederos a prorrata por el resto del crédito, y les estará obligado a prorrata por
el resto de la deuda".

Art. 1357. "Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se
confundirá con su porción hereditaria la cuota que en este crédito o deuda le
quepa, y tendrá acción contra sus coherederos a prorrata por el resto de su
crédito, y les estará obligado a prorrata por el resto de su deuda."

En otras palabras, si el heredero fuere acreedor de la deuda hereditaria, se

confunde parcialmente la calidad de acreedor primitivo que tenía respecto del
causante con la de heredero del mismo. La extinción de la deuda se produce sólo
hasta la cuota que le corresponde en la deuda al acreedor heredero, quien podrá
exigir a los demás herederos el resto de la deuda a prorrata de sus cuotas.

A la inversa, si el heredero era deudor del causante, la deuda se extingue por

confusión, en la parte del crédito que corresponde al heredero deudor, pero subsiste
en el resto.

6 29 . CASOS DE EXCEPCIÓN A LA REGLA GENERAL EN LA DIVISIÓN DE LAS DEUDAS

HEREDITARIAS. Hay ciertos casos excepcionales en los que las deudas hereditarias
no se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.

6 30 . PRIMER CASO. CUANDO SE ACEPTA LA HERENCIA CON BENEFICIO DE

INVENTARIO. En realidad , este caso constituye una limitación al efecto ultra vires
hereditatis y no propiamente una regla que altere la división a prorrata que
estable ce el Código. En efecto, como ya lo estudiamos del Art. 1247, el heredero
que acepta la herencia con beneficio de inventario limita su responsabilidad sólo
hasta el monto de su cuota o parte en la herencia.

Art. 1247. "El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que
aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino
hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado."
605
 Por lo tanto, el heredero beneficiario no será obligado al pago de las deudas
hereditarias más allá del monto de lo que hereda. Sin embargo, en lo que se obliga,
lo hace a prorrata de la cuota que le cabe en la herencia, como lo señala el Art.
1669.

Art. 1669. "Los créditos y deudas del heredero que aceptó con beneficio de
inventario no se confunden con las deudas y créditos hereditarios."

6 31 . SEGUNDO CASO. CUANDO LA OBLIGACIÓN DEL CAUSANTE ERA INDIVISIBLE. En

efecto, como lo señala el Art. 1354 inciso final en relación al Art. 1526 Nº 4, en el
caso que el causante hubiese pactado con su acreedor que de fallecer la obligación
se transmitiría indivisiblemente a sus herederos, este pacto obliga a éstos en
términos tales que de ser demandado uno de ellos deberá ponerse de acuerdo con
los demás para que concurran con él al pago de la deuda o pagarla él mismo
salvando su acción de reembolso.

Art. 1526. "Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los

acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es
solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará
a sus codeudores.

Exc eptúanse los casos siguientes:

4º Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por la partición
de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el
total de una deuda, el acreedor podrá dirigirse o contra este heredero por el total
de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda
a prorrata.

Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese

hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de éstos podrá
ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o
a pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento.

Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no

podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas."

En este caso el pacto de indivisibilidad, como garantía para los acreedores, en el

pago de la obligación se transmite, por lo que sus efectos se extienden a la
comunidad de herederos aceptantes.

6 32 . TERCER CASO. CUANDO SE CONSTITUYE UN USUFRUCTO POR

DESPRENDIMIENTO. Esta hipótesis, tratada en el Art. 1356 en relación con el Art.
1368, se produce cuando el causante constituye en usufructo todos sus bienes o
una cuota de ellos a favor de una persona (usufructuario) y la nuda propiedad a
favor de otra (nudo propietario).

606
 Art. 1356. "Los herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las deudas con los
herederos propietarios o fideicomisarios, según lo prevenido en los artículos 1368
y 1372; y los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus
acciones en conformidad a los referidos artículos."

En este caso el usufructuario y el nudo propietario serán considerados como una

sola persona para los efectos del pago y la división de las deudas hereditarias, por
lo que entre ellos se las dividen de acuerdo a las reglas que contiene el Art. 1368,
es decir, las debe pagar el nudo propietario pero con derecho a accionar contra el
usufructuario por los intereses corrientes de la cantidad pagada durante todo el
tiempo que durare el usufructo. Si el nudo propietario no se allana a pagarlas, el
usufructuario puede pagarlas con acción de reembolso una vez que termine el
usufructo, contra el nudo propietario, para que le reembolse la cantidad pagada, sin
interés.

Art. 1368. "Si el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos
ellos a una persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario
se considerarán como una sola persona para la distribución de las obligaciones
hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria; y las obligaciones
que unidamente les quepan se dividirán entre ellos conforme a las reglas que
siguen:

1ª Será del cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa
fructuaria, quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses
corrientes de la cantidad pagada, durante todo el tiempo que continuare el
usufructo.

2ª Si el propietario no se allanare a este pago, podrá el usufructuario hacerlo, y a

la expiración del usufructo tendrá derecho a que el propietario le reintegre el
capital sin interés alguno.

3ª Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en

ella por el difunto, se aplicará al usufructuario la disposición del artículo 1366."

6 33 . CUARTO CASO. CUANDO EL CAUSANTE ESTABLECIÓ HEREDEROS FIDUCIARIOS Y

FIDEICOMISARIOS . Cuando el causante haya constituido fideicomisos estableciendo
herederos fiduciarios y fideicomisarios se dividirán las deudas hereditarias de
acuerdo al Art. 1372, esto es, corresponderá pagarlas al heredero fiduciario quien
verificada la restitución podrá accionar contra el fideicomisario para el reembolso,
sin interés.

Art. 1372. "El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarán en todo caso

como una sola persona respecto de los demás asignatarios para la distribución
de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias, y la división de las deudas
y cargas se hará entre los dos del modo siguiente:

607
 El fiduciario sufrirá dichas cargas con calidad de que a su tiempo se las reintegre
el fideicomisario sin interés alguno.

Si las cargas fueren periódicas, las sufrirá el fiduciario sin derecho a

indemnización alguna."

6 34 . QUINTO CASO. CUANDO EXISTAN VARIOS INMUEBLES SUJETOS A HIPOTECA. En

este caso, conforme lo dispone el Art. 1365, el acreedor hipotecario tiene una acción
indivisible contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio de la acción del
propietario del inmueble contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque de
la deuda.

Art. 1365. "Si varios inmuebles de la sucesión están sujetos a una hipoteca, el
acreedor hipotecario tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos inmuebles,
sin perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus
coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda.

Aun cuando el acreedor haya subrogado al dueño del inmueble en sus acciones
contra sus coherederos, no será cada uno de éstos responsable sino de la parte
que le quepa en la deuda.

Pero la porción del insolvente se repartirá entre todos los herederos a prorrata."

Esto hay que relacionarlo con el Art. 1526 Nº 1 y el Art. 2408 ya estudiados en
materia de obligaciones, donde la regla es la misma que se aplica al caso que el
acreedor demande por el total a uno de los codeudores solidarios según el Art. 1522.

6 35 . SEXTO CASO. CUANDO EL TESTADOR IMPONE UNA DIVISIÓN DISTINTA DE LAS

DEUDAS HEREDITARIAS . Sabemos que el testador puede practicar la partición de su
herencia en el testamento que otorgue disponiendo la distribución no sólo de sus
bienes sino también de sus deudas. En este escenario puede el testador pasar por
sobre la regla del pago en proporción de los derechos sucesorios de cada cual y
gravar más o menos a unos u otros de sus herederos. Así lo señala el Art. 1358.

Art. 1358. "Si el testador dividiere entre los herederos las deudas hereditarias de
diferente modo que el que en los artículos precedentes se prescribe, los
acreedores hereditarios podrán ejercer sus acciones o en conformidad con dichos
artículos o en conformidad con las disposiciones del testador, según mejor les
pareciere. Mas, en el primer caso, los herederos que sufrieren mayor gravamen
que el que por el testador se les ha impuesto, tendrán derecho a ser indemnizados
por sus coherederos."

Esta regla, como se advierte, en la última idea que recoge el artículo, se encuentra
íntimamente relacionada con el carácter obligatorio de la partición que se impone a
los herederos cuando la partición ha sido hecha, conforme a derecho, por el propio
causante.

608
 En efecto, recordemos que, conforme al inciso primero del Art. 1318, si el difunto
había hecho la partición por acto entre vivos o por testamento, debía estarse a ella
en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. La parti ción así hecha resultaba
inoponible a los acreedores , pero s í obligaba a los herederos. Si en dicha partición
imponía el testador una carga desigual en las deudas, valía entre ellos, definiendo
al mismo tiempo el límite de su responsabilidad. A contrario , si el heredero
resultaba favorecido con una carga menor, al ser demandado por un acreedor en
proporción a su cuota, el heredero podía hacer valer la división del causante,
haciendo concurrir a sus coherederos reembolsándole lo pagado en exceso de la
división.

6 36 . SÉPTIMO CASO. CUANDO SE ACUERDA POR LOS HEREDEROS UNA DIVISIÓN

DISTINTA DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS. Veíamos recién que el testador podía imponer
una división distinta de las deudas hereditarias a los herederos, imposición que no
se extendía a los acreedores. La misma regla se aplica, ahora, para el caso que los
propios herederos en la partición, según lo estudiamos en el Art. 1340 o en otro
acuerdo, según lo regulado en el Art. 1359, convengan una forma de distribución
distinta de las deudas hereditarias.

Art. 1340. "Si alguno de los herederos quisiese tomar a su cargo mayor cuota de
las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condición que los otros
herederos acepten, será oído.

Los acreedores hereditarios o testamentarios no serán obligados a conformarse

con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas."

Art. 1359. "La regla del artículo anterior se aplica al caso en que, por la partición
o por convenio de los herederos, se distribuyan entre ellos las deudas de diferente
modo que como se expresa en los referidos artículos."

En conclusión, y utilizando la nomenclatura del derecho de las obligaciones

solidarias, si miramos la obligación a la deuda , es decir, la obligación desde la
perspectiva del acreedor, las situaciones descritas le son inoponibles.
Consecuencia de ello es que conserva su derecho de accionar siempre de acuerdo
al Art. 1354, o sea, pudiendo dirigir la pretensión contra todos los herederos o cada
uno por separado, pero exigiéndoles el pago de la acreencia a prorrata de sus
cuotas hereditarias. En consecuencia , también de ello que si desea respetar la
división del testador o de los herederos y accionar de acuerdo a ellas, habrá
renuncia tácita de su derecho.

Si miramos la cuestión, esta vez, al interior de la comunidad hereditaria, esto es,

desde la contribución a la deuda , l a división del testador o el pac to de división
entre los herederos obligan. En consecuencia, cada heredero deberá co ncurrir al
pago según esa distribución. Si paga, porque así ha accionado el acreedor, a
prorrata de su cuota y con ello paga más de lo que le correspondía, nacerá acción
de reembolso contra los demás herederos para el entero de lo pagado demás.

609
 6 37 . REGLAS RELATIVAS A LA RESPONSABILIDAD EN EL PAGO DE LAS DEUDAS
HEREDITARIAS. Hemos señalado que en principio son los herederos los que
responden de las deudas hereditarias, ello como consecuencia de las ficciones
sobre las cuales se edifica el edificio sucesorio chileno y su corolario. En
efecto , sobre la base de la continuación, en los herederos de la personalidad
jurídica del causante y la representación que asumen de su persona, como si aún
viviese, el corolario no podía sino ser la confusión patrimonial que operaba por la
transmisión hereditaria. Advertimos también que esta regla, sin embargo, podía
colocar en injusta posición a los acreedores del causante sobre todo cuando el
patrimonio transmitido vía asignaciones a título singular no alcanzaba para pagar
dichas acreencias. Esto justificaba que excepcionalmente y en subsidio de los
herederos, respondieran de estas deudas los legatarios.

Pues bien, en materia de responsabilidad frente al pago de las deudas

hereditarias la conclusión es que ellas se radican en los herederos quienes asuman
las consecuencias y sólo excepcionalmente, en forma subsidiaria, los legatarios.

6 38 . REGLA GENERAL: LOS HEREDEROS RESPONDEN PRINCIPALMENTE DE LAS DEUDAS

HEREDITARIAS . La responsabilidad por las deudas hereditarias afecta principalmente
a los herederos . Esta regla la descubrimos al estudiar la definición que el Código
da de los asignatarios a título universal o herederos en el Art. 1097.

Art. 1097. "Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se
les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos:
representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles.

Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las
que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas
personas."

6 39 . EXCEPCIÓN: LA EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD A LOS LEGATARIOS. Al

estudiar a los asignatarios a título singular o legatarios y descubrir la regla del Art.
1104, descubrimos la regla que los rige en materia de responsabilidad en el pago
de las deudas hereditarias. En efecto, los legatarios no son responsables de las
deudas hereditarias, sino en subsidio de los herederos y bajo determinadas
circunstancias especiales.

Art. 1104. "Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les
llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no
representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que
expresamente se les confieran o impongan.

Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio

de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de
reforma."

610
 En caso de responder los legatarios del pago de las deudas hereditarias, como
veremos en seguida, concurrirán a ellas en forma simplemente conjunta o
mancomunada, es decir, sólo a prorrata de sus derechos, sin que la insolvencia de
uno de ellos pueda gravar a los demás. Así lo prescribe el inciso 1º del Art. 1363.

Art. 1363 inciso 1º. "Los legatarios que deban contribuir al pago de las legítimas,
de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias,
lo harán a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la porción del
legatario insolvente no gravará a los otros."

Pareciera advertirse del tenor de la regla citada que no todos los legatarios deben
concurrir al pago de las deudas hereditarias. Lo cierto es que debe leerse que no
todos los legados deben concurrir inmediatamente al pago de las deudas pues, en
efecto, los legados estrictamente alimenticios debidos por ley (que son baja general)
no están obligados a devolver los alimentos ya pagados (Art. 1170) , pero
s í pueden verse reducidos y con ello obligados a contribuir con los alimentos
futuros; así pasa también con los legados de obras pías o de beneficencia; y del
mismo modo con aquellos que haya expresamente "exonerado" el testador de
contribución. Para todo s éstos la oportunidad contribuir es después de todos los
otros, como lo confirma el propio Art. 1363.

Art. 1363. "Los legatarios que deban contribuir al pago de las legítimas, de las
asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, lo
harán a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la porción del
legatario insolvente no gravará a los otros.

No contribuirán, sin embargo, con los otros legatarios aquellos a quienes el

testador hubiere expresamente exonerado de hacerlo. Pero si agotadas las
contribuciones de los demás legatarios, quedare incompleta una legítima o
insoluta una deuda, serán obligados al pago aun los legatarios exonerados por el
testador.

Los legados de obras pías o de beneficencia pública se entenderán exonerados

por el testador, sin necesidad de disposición expresa, y entrarán a contribución
después de los legados expresamente exonerados; pero los legados
estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley, no entrarán a
contribución sino después de todos los otros."

En fin, en la responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias, no hay

una regla expresa como la que s í contiene el Código tratándose de cargas
testamentarias en el Art. 1364, según el cual el legatario obligado a pagar un legado,
lo será sólo hasta concurrencia de lo que reciba en virtud del legado.

Art. 1364. "El legatario obligado a pagar un legado, lo será sólo hasta concurrencia
del provecho que reporte de la sucesión; pero deberá hacer constar la cantidad
en que el gravamen exceda al provecho."

611
 Sin embargo, se ha concluido que, por analogía, esta limitación, que reviste la
forma de una especie de beneficio de inventario otorgado de pleno derecho al
legatario, es igualmente aplicable cuando se trata de hacerlo concurrir, en subsidio
de los herederos, al pago de las deudas hereditarias. En efecto, si los legatarios
contribuyen siempre en forma proporcional al valor de los legados pagados
efectivamente, esto no sólo significa que no puede contribuir más allá de lo asignado
sino que ha de entenderse que lo será en proporción de lo efectivamente recibido,
esto es, diferentemente dependiendo si se le ha pagado íntegramente o sólo en
parte. De lo anterior podemos concluir que la expresión "provecho" ha de referirse
a lo pagado efectivamente por los herederos o el albacea del legado asignado.
Interpretarlo de otro modo , nos llevaría al absurdo que si el legatario sólo ha
recibido una parte de su legado al responder en proporción a todo él comprendida
la parte insoluta, terminaría contribuyendo con una cantidad mayor al no recibir el
saldo impago.

6 40 . CASOS EN QUE RESPONDEN LOS LEGATARIOS DEL PAGO DE LAS DEUDAS

HEREDITARIAS. Los casos excepcionales en los que puedan ser obligados a
responder los legatarios se reducen a dos situaciones. Una indiscutible referida a
su contribución a prorrata de sus legados en el pago de las deudas hereditarias,
siempre en subsidio de los herederos; y otra que es más bien un caso
de reducción de sus legados y no de contribución de los legatarios , que se refiere
a la contribución al pago de las legítimas y mejoras. En todo caso el principio es el
mismo, los legatarios contribuyen siempre en forma proporcional al valor de los
legados pagados efectivamente, sea que los haya recibido íntegramente o sólo en
parte.

Consecuencia lógica de ello, es que los acreedores no pueden exigir de un solo

legatario la restitución íntegra de lo recibido por ellos o la cantidad íntegra de lo
adeudado.

Primer caso . Los legatarios pueden resultar responsables por el pago de las
deudas hereditarias . La ley señala que los legatarios pueden resultar responsables
por el pago de las deudas hereditarias cuando al momento de abrirse la sucesión
no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias. Así lo dice el
Art. 1362.

Art. 1362. "Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legítimas,
de las asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las
deudas hereditarias, sino cuando el testador destine a legados alguna parte de la
porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos
de la cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido
en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias.

La acción de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de

la que tienen contra los herederos."

612
 A contrario , si al abrirse la sucesión existían bienes suficientes para pagarse las
deudas hereditarias y con posterioridad ya no los hay, el legatario no adquiere
responsabilidad alguna. El acreedor que no hizo valer su crédito en tiempo oportuno
pierde la posibilidad de demandar a los legatarios.

Segundo caso . Los legatarios pueden resultar "responsables" del pago de las
legítimas y mejoras . En efecto, como avanzábamos este no es propiamente un
caso de contribución al pago , sino más bien de reducción de los legados al operar
el mecanismo del primer acervo imaginario como medida de protección de las
legítima s y mejoras. En consecuencia, los legatarios pueden ver reducidos sus
legados como contribución al entero y pago de las legítim as y mejoras de estos
asignatarios forzosos cuando el causante en el testamento haya destinado a
legados una suma superior a aquella de que podía disponer libremente.

6 41 . ORDEN DE CONCURRENCIA DE LOS LEGATARIOS AL PAGO DE LAS DEUDAS . Ya

hemos avanzado que de la expresión "los legatarios que deban concurrir" contenida
en el inciso 1º del Art. 1363 parecía advertirnos el Código que no todos los legatarios
debían concurrir al pago de las de las deudas hereditarias. Expresábamos también
que, en efecto, todos deben concurrir, de ser necesario, pero no inmediatamente al
pago de las deudas ya que habían algunos que concurrían después de todos los
otros.

Es precisamente este orden de concurrencia de los legatarios que trataremos a

continuación, mediante el estudio de una regla general y principalmente sus
excepciones.

Regla general . La regla general es que contribuyen al pago de las legítimas,

mejoras y deudas hereditarias, primeramente los legatarios comunes, esto es,
aquellos que no han sido entregados (adelantados) en vida del testador y que no
corresponden a legados que estén exonerados por el testador o la ley de concurrir
sino después de todos los otros. Esta regla se desprende de los Arts. 1363, 1170,
1194 y 1141, todos ya antes analizados.

Excepciones . Constituye excepción a la regla anterior, es decir, que deben

concurrir sólo una vez agotados los bienes de los legatarios comunes, los siguientes
legados en el orden que pasará a señalarse:

1º Luego de agotar los bienes de los legatarios comunes, se deberá accionar en

contra de los legatarios a los que se hizo entrega de los bienes legados en vida del
testador. Así lo es tudiamos del inciso 3º del Art. 1141.

Art. 1141 inciso 3º. "Las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso
del inciso precedente, preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a los
legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no
alcanzan a cubrirlos todos."

613
 En este caso también se encuentran los legados con causa onerosa, pues el Art.
1367 prescribe que éstos contribuyan una vez deducido el gravamen siempre que
se haya entregado el objeto.

Art. 1367. "Los legados con causa onerosa que pueda estimarse en dinero, no
contribuyen sino con deducción del gravamen, y concurriendo las circunstancias
que van a expresarse:

1ª Que se haya efectuado el objeto.

2ª Que no haya podido efectuarse sino mediante la inversión de una cantidad

determinada de dinero.

Una y otra circunstancia deberán probarse por el legatario, y sólo se deducirá por
razón del gravamen la cantidad que con stare haberse invertido."

2º Si tampoco resulta suficiente la contribución de estos legados, la acción deberá

intentarse contra los legatarios de obras pías o de beneficencia pública. La razón
se encuentra en la expresa disposición de la ley que ha señalado que "se
entenderán exonerados por el testador, sin necesidad de disposición expresa, y
entrarán a contribución después de los legados expresamente exonerados".

3º En subsidio de los legatarios de obras pías, la acción se dirigirá contra los

legatarios expresamente exonerados por el testador, conforme al inciso 2º del Art.
1363.

Art. 1363 inciso 2º. "No contribuirán, sin embargo, con los otros legatarios aquellos
a quienes el testador hubiere expresamente exonerado de hacerlo. Pero si
agotadas las contribuciones de los demás legatarios, quedare incompleta una
legítima o insoluta una deuda, serán obligados al pago aun los legatarios
exonerados por el testador."

5º Son llamados a concurrir, en subsidio de todos los demás, los legatarios de

alimentos debidos por ley que son asignatarios forzosos y que se les paga (o
reserva o provisiona) como bajas generales. El Código los ha situado en último
lugar, pues "entrarán a contribución después de todos los otros" como lo señala el
inciso final del Art. 1363, porque no olvida que ellos tienen un carácter
marcadamente asistencial. Ello ya lo demostramos porque no los obliga a contribuir
con los alimentos ya pagados, pues "no estarán obligados a devolución alguna",
pero sí con los alimentos futuros que "podrán rebajarse" cuando "parezcan
desproporcionados a las fuerzas del patrimonio" y lo serán cuando esas fuerzas no
den para pagar las deudas hereditarias.

614
 DE LAS DEUDAS Y CARGAS TESTAMENTARIAS

6 42 . CONCEPTO . Son deudas testamentarias , como nos enseñaba el

profesor CLARO SOLAR, "las que el testador establece en su testamento en forma de
legados o mandas a favor de determinadas personas o para la realización de un
objeto u obra especial."

Del concepto de este ilustre profesor se advierte una sinonimia entre deuda y
carga testamentaria. El Código tampoco hace la distinción. Sin embargo, hay una
diferencia no relevante entre unas y otras, teniendo ambas su fuente en el
testamento mismo. En efecto, una deuda testamentaria es técnicamente un legado
y una carga testamentaria es la carga modal con que puede gravarse al legado o
los gastos que la ejecución del mismo conlleva.

Nosotros usaremos indistintamente ambas expresiones sin hacer mención a esta

diferencia.

6 43 . DE LA DIVISIÓN Y PAGO DE LAS DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS ENTRE LOS

HEREDEROS Y LEGATARIOS. No hay, en principio, diferencia alguna con relación con
las deudas hereditarias. En efecto, la regla general sería la misma, esto es que sean
los herederos los llamados a pagar los legados y cumplir las demás cargas
testamentarias, asumiendo la responsabilidad que les cabe dependiendo si han
aceptado la herencia con o sin beneficio de inventario.

Sin embargo, sólo un pequeño análisis de la naturaleza de ambas deudas nos

debe hacer abandonar inmediatamente esta primera hipótesis. En efecto, las
deudas hereditarias son deudas que existían antes de la muerte del causante, les
son transmitidas a los herederos, es el efecto negativo de la transmisión sucesoral
y de los pilares fictos en que se funda. Las cargas testamentarias, en cambio, nacen
a la muerte del testador pues éste se las impone a sus herederos. Como dejaba ver
don Luis CLARO SOLAR, en cierto modo, lo que hace aquí el testador es sustraer
parte de la fortuna del heredero al imponer estas liberalidades, cosa que no
compartimos pues lo que hace es disponer de su patrimonio, no del de los
herederos.

¿Cómo podría operar la misma regla general ante tan diferentes situaciones? La
respuesta es que esa regla general no es la misma para las deudas testamentarias.
En efecto, el Art. 1360 nos dice que la regla es que éstas sean impuestas a uno o
determinados herederos o a legatarios, pero no a la comunidad de herederos. Como
se puede ver de la redacción, sólo excepcionalmente se mirará como carga de los
herederos estas deudas hereditarias.

Art. 1360. "Las cargas testamentarias no se mirarán como carga de los herederos
en común, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o
algunos de los herederos o legatarios en particular.
615
 Las que tocaren a los herederos en común, se dividirán entre ellos como el
testador lo hubiere dispuesto, y si nada ha dicho sobre la división, a prorrata de
sus cuotas o en la forma prescrita por los referidos artículos."

En concreto, la regla general es que serán obligados al pago de las deudas

testamentarias los herederos o legatarios a quienes el testador hubiere gravado con
ellas y en la forma de contribución que éste les haya impuesto. Sólo
excepcionalmente serán obligados todos los herederos a pagarlas y en este caso la
deuda se dividirá a prorrata de sus cuotas hereditarias.

Son las excepciones a la regla las que nos invitan a establecer distintos criterios
legales acerca de quiénes y cómo concurren al pago de las deudas testamentarias.

6 44 . PRIMER CASO. LAS REGLAS QUE ESTABLECE EL ART. 1360. Del tenor del Art.
1360 podemos deducir, como ya lo hemos adelantado, una regla general que opera
como principal y dos situaciones de excepción que operan como reglas subsidiarias.

1º. Regla principal . El testador impone la deuda o carga testamentaria a uno o

más herederos en particular o a uno o más legatarios . En efecto, el testador
generalmente grava con el pago de los legados a algún heredero o legatario en
particular y esta última voluntad del testador obliga al gravado, en caso de aceptar,
confiriéndole en el caso de los legatarios, un beneficio de inventario de pleno
derecho, como lo señala el Art. 1364.

Art. 1364. "El legatario obligado a pagar un legado, lo será sólo hasta concurrencia
del provecho que reporte de la sucesión; pero deberá hacer constar la cantidad
en que el gravamen exceda al provecho."

2º. Primera regla subsidiaria. El testador no grava en particular a algún heredero

o legatario con el pago de la deuda testamentaria, pero s í da reglas para su
división . Cuando el testador no grava específicamente a algún heredero o legatario,
la carga impuesta, conforme al inciso 2º del Art. 1360, se divide entre los herederos
y en subsidio entre los legatarios, en la forma especial dispuesta por el testador.

3º. Segunda regla subsidiaria. El testador no grava en particular a algún heredero

o legatario con el pago de la deuda testamentaria, ni tampoco da reglas para su
división . Cuando el testador no grava a uno o más de sus herederos o legatarios
con la carga de pagar el legado y tampoco da reglas acerca de la forma de dividirla,
se dividen entre los herederos y legatarios a prorrata de las cuotas.

6 45 . SEGUNDO CASO. LA REGLA DEL ART. 1373 INCISO 2º (ACREEDORES). El Art. 1373
contiene en su inciso segundo una regla similar a la que ya estudiamos para las
deudas hereditarias en relación a los acreedores, cuando no se ha impuesto a un
heredero o legatario en particular el pago del legado, pero en la partición o por
convenio expreso entre los herederos, éstos acuerdan dividir el pago de las deudas
o cargas testamentarias en forma diferente a la establecida por el testador o por la
ley. La solución , como señalábamos , es la misma y es consecuencia del mismo
616
efecto, la inoponibilidad del acuerdo, es decir, los acreedores testamentarios
pueden aceptar el acuerdo de los herederos o bien ejercer sus acciones conforme
al Art. 1360, esto es, observando las reglas de división que prescribe el testador o
la ley.

Dado que los efectos son los mismos que ya estudiamos con ocasión de las
deudas hereditarias , nos remitiremos a ellos.

6 46 . TERCER CASO. LA REGLA DEL ART. 1369 (USUFRUCTO). El Art. 1369 se refiere
al caso en que el testador constituye por desprendimiento usufructo sobre parte de
su herencia o especies hereditarias. La regla aplica el principio del cumplimiento
irrestricto de la voluntad del testador. En efecto, si el testador divide entre el nudo
propietario y el usufructuario el pago de la carga testamentaria, quien resulte
obligado a ella no tendrá derecho a ningún reembolso del otro.

Art. 1369. "Las cargas testamentarias que recayeren sobre el usufructuario o

sobre el propietario, serán satisfechas por aquel de los dos a quien el testamento
las imponga y del modo que en éste se ordenare; sin que por el hecho de
satisfacerlas de ese modo le corresponda indemnización o interés alguno."

Si no hubiere dado el testador regla alguna para la división de la deuda

testamentaria, el Art. 1370 nos da la solución remitiéndonos a una regla ya conocida
(Art. 1368), por la cual se impone el pago de la carga al nudo propietario, a quien le
concede acción para exigirle al usufructuario el pago de los intereses corrientes de
la suma pagada por el tiempo que durare el usufructo, pudiendo acumular estos
intereses (en caso de no pago del usufructuario) para serles cobrados a la
expiración del usufructo.

Art. 1370. "Cuando imponiéndose cargas testamentarias sobre una cosa que está
en usufructo, no determinare el testador si es el propietario o el usufructuario el
que debe sufrirlas, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1368.

Pero si las cargas consistieren en pensiones periódicas, y el testador no hubiere

ordenado otra cosa, serán cubiertas por el usufructuario durante todo el tiempo
del usufructo, y no tendrá derecho a que le indemnice de este desembolso el
propietario."

Como se aprecia , el inciso 2º contiene un caso especial cuando la carga consiste

en una pensión periódica. Aquí cambia la regla, cuando el testador no ha dividido la
contribución, pues impone la carga testamentaria exclusivamente al usufructuario
por todo el tiempo que dure el usufructo. En consecuencia , carece de derecho para
exigirle reembolso de suma alguna al nudo propietario.

6 47 . CUARTO CASO. REGLA DEL ART. 1372 (FIDEICOMISO) . Al analizar esta materia
con ocasión del pago de las deudas hereditarias pudimos observar que esta norma
aplicable también para las deudas testamentarias. En consecuencia, el propietario
fiduciario asume con las cargas testamentarias durante todo el tiempo del
617
fideicomiso, pero una vez verificada la restitución, debe el fideicomisario
reembolsarle el pago de ellas, sin interés alguno.

Art. 1372. "El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarán en todo caso

como una sola persona respecto de los demás asignatarios para la distribución
de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias, y la división de las deudas
y cargas se hará entre los dos del modo siguiente:

El fiduciario sufrirá dichas cargas con calidad de que a su tiempo se las reintegre
el fideicomisario sin interés alguno.

Si las cargas fueren periódicas, las sufrirá el fiduciario sin derecho a

indemnización alguna."

También se advierte que la ley ha hecho soportar la deuda testamentaria que

consiste en una carga periódica sólo y exclusivamente al propietario fiduciario.

6 48 . ¿CUÁNDO Y CÓMO SE PAGAN LAS DEUDAS Y CARGAS

TESTAMENTARIAS? Corresponde tratar la oportunidad en que debe procederse al
pago tanto de las deudas como de las cargas testamentarias. Comenzaremos
extrayendo la regla general y las situaciones de excepción.

Regla general . Las cargas testamentarias se pagan con posterioridad a las

deudas hereditarias. Dicho de otro modo, primero se pagan, aunque más
precisamente se deducen, las deudas hereditarias pues son bajas generales de la
herencia, tal como venimos de estudiarlo en el Art. 959. Si la sucesión del causante
ha sido declarada en quiebra, la regla se altera por aplicación de las normas de
prelación que alteran el principio de la par condictio creditorum . Así se deduce del
inciso 1º del Art. 1374.

Art. 1374 inciso 1º. "No habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposición,
se pagará a los acreedores hereditarios a medida que se presenten, y pagados
los acreedores hereditarios, se satisfarán los legados."

Excepciones . Hay dos casos en que las cargas testamentarias pueden pagarse
inmediatamente o incluso antes que las deudas hereditarias. Pasemos a revisarlos.

1º. Cuando la herencia no pareciere excesivamente gravada se podrá pagar

inmediatamente a los acreedores testamentarios que ofrezcan caución de cubrir lo
que les quepa en la contribución a las deudas.

2º. Si la herencia está manifiestamente exenta de cargas, podrán pagarse las

deudas testamentarias sin necesidad de caución.

618
 El heredero o legatario gravado con el pago de la carga debe asumir los gastos
necesarios que demande la entrega del legado y esto lo hace, conforme al Art. 1375,
deduciendo estos gastos de los mismos legados.

Art. 1375. "Los gastos necesarios para la entrega de las cosas legadas se mirarán
como una parte de los mismos legados."

Cuando la herencia no es cuantiosa, por lo que no contiene bienes bastantes para

el pago de todos los legados impuestos por el testador, el Código ordena en el Art.
1376 que los legados comunes se rebajen todos a prorrata.

Art. 1376. "No habiendo en la sucesión lo bastante para el pago de todos los
legados, se rebajarán a prorrata."

En fin, si el testador no dio reglas sobre el pago de legados de pensiones

periódicas, estas reglas las da la ley en el Art. 1361, disponiendo que estas
pensiones se pagarán día por día, a la expiración de los respectivos períodos, que
se presumirán mensuales.

Art. 1361. "Los legados de pensiones periódicas se deben día por día desde aquel
en que se defieran, pero no podrán pedirse sino a la expiración de los respectivos
períodos, que se presumirán mensuales.

Sin embargo, si las pensiones fueren alimenticias, podrá exigirse cada pago
desde el principio del respectivo período, y no habrá obligación de restituir parte
alguna aunque el legatario fallezca antes de la expiración del período.

Si el legado de pensión alimenticia fuere una continuación de la que el testador

pagaba en vida, seguirá prestándose como si no hubiese fallecido el testador.

Sobre todas estas reglas prevalecerá la voluntad expresa del testador."

Como se advierte bajo esta regla admite como excepción a las pensiones
alimenticias , pues el alimentario podrá exigir el pago anticipado, es decir , al
principio del respectivo período. Como ya señalamos antes el marcado carácter
asistencial que tienen las pensiones periódicas alimenticias hace presumir que los
alimentos pagados en avance se han consumido , por lo que no debe el alimentario
restituir parte alguna, incluso , en el caso de haber fallecido antes de la expiración
del respectivo período.

619
 CLASE Nº 30 DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

6 49 . GENERALIDADES. Hemos ya estudiado y comprendido que habiéndose

aceptado la herencia, con o sin beneficio de inventario, los bienes del heredero se
confunden con los bienes de la sucesión, en una ficción de transmisión patrimonial
continua y automática sin interrupción alguna. Si el heredero acepta con beneficio
de inventario, la confusión se produce igualmente pero el heredero protege su
patrimonio personal, pues no se obliga al pago de las deudas del causante sino
hasta donde alcancen los bienes de aqu é lla, según aparezca del inventario que se
levante al efecto.

Claramente esta confusión puede ser perjudicial para los acreedores hereditarios
y testamentarios; en general , cuando los herederos tenga n más deudas
personales que bienes con que satisfacerlas; y, en particular , si los acreedores del
causante no convinieron con el causante garantías reales al pago de sus créditos,
como una hipoteca o prenda u otra seguridad a la deuda, como una cláusula de
indivisibilidad. Mientras los acreedores hereditarios y testamentarios sufren, los
acreedores de los herederos celebran el acrecimiento patrimonial que fortalece su
derecho de prenda general sobre el patrimonio de sus deudores.

Para hacer frente a esta confusión de patrimonios el legislador ha suministrado

un remedio a los acreedores del causante, permitiéndoles solicitar la separación de
patrimonios para poder pagarse preferentemente de sus créditos sobre el
patrimonio de quien fuera en vida su deudor, el causante.

6 50 . UN POCO DE HISTORIA . En Roma, el beneficio de separación tiene orígenes

pretorianos. En efecto, e l beneficium separationis bonorum fue un derecho
reconocido por el pretor a los acreedores del causante que, en palabras del
profeso r BAUDRY-LACANTINERIE , en sus orígenes era un simple incidente de
la bonorum venditio y una modificación del principio de la igualdad de los
acreedores ( par condictio creditorum ) en la repartición del precio de venta. En
efecto, nos enseñaba ese autor que si se debía al causante el precio de la venta de
una cosa, este precio se dividía en dos, una mitad para los acreedores del causante
y la otra para los acreedores de los herederos. De esa manera se creaba una ficción
según la cual se actuaba como si el causante estuviera vivo y se le consideraba de
ese modo a él y al heredero personas diferentes, con acreedores distintos y
patrimonios separados. Ello explicaba que los acreedores del difunto después de
haber obtenido la separación de patrimonios no podían, si el patrimonio del difunto
era insuficiente, perseguir los bienes del heredero.

620
 En Francia, esta figura no fue aceptada por las reglas del ancien droit , pues se
les reservó a los acreedores separatistas un derecho preferente sobre el patrimonio
de los herederos, confiriéndoles una situación privilegiada sin destruir la confusión
de patrimonios. El Code de Napoléon mantuvo la confusión (y unidad) del
patrimonio como principio, manteniendo sólo el nombre séparation de patrimoines ,
pero claramente regulando los efectos de un derecho preferente individual de los
acreedores de la sucesión que lo invocaren, para pagarse antes que los acreedores
del heredero contra quien se oponía. Ello explica que se haya regulado tanto en los
Arts. 878 a 881 (en materia de pago de deudas hereditarias y testamentarias) y
también en el Art. 2111, en el Título XVIII consagrado a los privilegios e hipotecas,
especialmente en la Sección III, Des privilèges qui s'étendent sur les meubles et les
immeubles .

Don Andrés BELLO reguló este beneficio en el Título XII denominado

precisamente "Del beneficio de separación" del Libro Tercero del Código Civil, a
partir de l Art. 1378 hasta el Art. 1385. Para ello se inspiró en los pasajes del
Digesto, particularmente el título De separationibus (D. 42,6) y el Cours de Code
civil de Claude DELVINCOURT .

Analizando la obra de DELVINCOURT (T. II, p. 56) aparece meridianamente claro

que el beneficio de separación es concebido como un simple mecanismo que tiene
por fin conferir una seguridad o garantía a los acreedores del causante que no
disponían de una caución real, como una hipoteca, y que frente al heredero que
tenía más deudas que bienes, quedaba en un a desmejorada situación como
consecuencia de la confusión patrimonial. Frente al inconveniente que representaba
esta confusión patrimonial se entregaba a los acreedores de la sucesión, así como
a los legatarios, el derecho de demandar la separación de patrimonios. Este
beneficio, entonces se asemejaba, en cierta forma, a un mecanismo parecido a los
que protegen a los legitimarios o más propiamente recibía el tratamiento de una
baja. Ello también explica que expresamente no haya sido reconocido (Art. 881
del Code ) a los acreedores de los herederos, en ningún caso, porque contrariaba
el principio sobre el cual se había establecido. Así lo señala DELVINCOURT : Le
principe qui a fait admettre la séparation de patrimoines n'étant pas applicable aux
créanciers de l'héritier, ils ne peuvent, d ans aucun cas, demander cette séparation
contre les créanciers de la succession.

Por último , DELVINCOURT abandona la tesis de PAPINIANO (que había sido

abrazada por POTHIER ) y la de PAULO , en relación a la cuestión de si los acreedores
beneficiarios pudieran perseguir, en caso de no satisfacer completamente sus
créditos con la separación, el patrimonio de los herederos. En
efecto , PAPINIANO sostenía que sólo podían hacerlo una vez que los acreedores de
los herederos, por su parte hubieren satisfecho sus créditos en el dicho patrimonio
del heredero. Es decir, preferencia para cada lado; mientras PAULO lo negaba en
todos los casos, incluso no teniendo el heredero acreedores. DELVINCOURT ( p .
391) opinaba que esas posiciones negaban el derecho común de los privilegios
(acreedores preferentes en los órdenes de prelación) quienes si no alcanzan a ser
pagados con los bienes sobre los que cuales se extiende el privilegio podían
621
concurrir con los otros acreedores en el resto de los bienes del deudor. Así lo
dice: La décision de PAUL , et même celle de PAPINIEN , étoient donc de dérogations
au droit commun, qui ne peuvent être fondées que sur les dispositions particulières
de la loi; et comme il n'existe aucune d ans le Code, je suis fondé à penser que cette
doctrine ne seroit pas admise, que les créanciers de la succession peuvent, dans
tous les cas, concourir suivant leur droit, avec les créanciers de l'héritier, sur le
patrimoine de l'héritier même.

Hoy , el Código civil francés eliminó incluso la expresión bénefice de séparation y

les confiere a los beneficiarios un tratamiento parecido al de las bajas generales, es
decir, tienen derecho a que e se crédito se deduzca del activo antes de proceder a
la partición.

De lo expuesto aparece que claramente en nuestro Derecho, en el Código real y

no en el "imaginario" para usar la expresión del profesor BARRIENTOS GRANDON , el
beneficio de separación no es tal, o al menos no separa los patrimonios en la forma
como operaba en Roma.

6 51 . CONCEPTO Y MECÁNICA DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN. El beneficio de

separación , conforme precisamente se colige del primero de los artículos que lo
rigen, se puede definir como la facultad que tienen los acreedores hereditarios y
testamentarios para solicitar que no se confundan los bienes del difunto con los
bienes propios de los herederos, a fin de que se paguen las obligaciones
hereditarias y testamentarias sobre los bienes del primero, preferentemente, a las
deudas propias de los segundos. Así se desprende del Art. 1378.

Art. 1378. "Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán

pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y
en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del
difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con
preferencia a las deudas propias del heredero."

El beneficio de separación es, de alguna forma, para los acreedores hereditarios

y testamentarios, un mecanismo de equilibrio frente al beneficio de inventario de
que gozan los herederos.

En efecto, los herederos en caso que la herencia tenga deudas importantes

pueden aceptarla con beneficio de inventario para impedir responder ultra vires
hereditatis , es decir, por más de lo que reciben. De ese modo, separan y protegen
su patrimonio personal del patrimonio transmitido, evitando su confusión y el
correlativo perjuicio, pues enfrentan las deudas hereditarias y
testamentarias limitadamente sólo a su parte o cuota en la herencia y no más.

Los acreedores hereditarios y testamentarios gozan del beneficio de separación ,

que impide que el patrimonio del causante se confunda con el de los herederos a
fin de obtener el pago preferente de sus acreencias sobre los bienes transmitidos
pasando sobre los acreedores de los herederos. Los acreedores del causante
622
aseg uran de ese modo el pago preferente de sus acreencias manteniendo, en la
medida de lo posible, la garantía general que les confería el patrimonio del causante
antes de su muerte.

Con lo dicho, aparece que el beneficio de separación de los acreedores "prevalece

o se superpone" al beneficio de inventario de los herederos, pues puede pedirse
a u n cuando la herencia haya sido aceptada con este beneficio.

Como se puede apreciar, mientras el beneficio de inventario se configura como

una excepción a la aplicación del inevitable principio de la confusión de patrimonios
entre causante y herederos, tan propio de la concepción unitaria del patrimonio que
recoge nuestro Código civil; el beneficio de separación lo confirma, pues los
acreedores beneficiarios del causante, si no satisfacen íntegramente sus créditos
con la separación, pueden concurrir con los acreedores del heredero a su pago en
el patrimonio de éste. A contrario , si los satisfacen completamente, el excedente
incrementa el patrimonio de los herederos.

La doctrina , a pesar de lo dicho anteriormente , se ha cuestionado si el beneficio

de separación actúa antes de producirse la confusión, impidiéndola o
suspendiéndola en cierto modo ( ex ante ) o una vez producida la confusión
patrimonial ( ex post ). En el segundo caso, el beneficio jugaría más como un
privilegio o preferencia de los acreedores hereditarios y testamentarios sobre los
bienes transmitidos ya confundidos en el patrimonio de los herederos, con lo cual
nada tendría de separación patrimonial. En el primer caso, en cambio, se trataría de
una separación patrimonial efectiva que rompería o suspendería el principio de la
transmisión patrimonial que opera de pleno derecho y que justifica la continuación
de la personalidad jurídica del causante en sus herederos.

Lo dicho nos reenvía al estudio de la naturaleza jurídica del beneficio de

separación.

6 52 . NATURALEZA JURÍDICA DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN. Determinar la

naturaleza jurídica del beneficio de separación aparece, como señalamos recién,
como una cuestión reservada a determinar si el derecho de los acreedores del
causante actúa impidiendo o suspendiendo la confusión patrimonial fruto de la
transmisión mortis causa ; o, por el contrario, sólo constituye un mero privilegio o
preferencia de los acreedores hereditarios y testamentarios sobre los bienes
transmitidos ya confundidos.

6 53 . POSICIÓN QUE SOSTIENE QUE SE TRATARÍA DE UN SIMPLE PRIVILEGIO O

PREFERENCIA DE LOS ACREEDORES DEL CAUSANT E . El beneficio de separación, para
una parte de la doctrina, no constituye en realidad una real separación de
patrimonios, sino una suerte de orden de prelación de pago entre los acreedores
del heredero y los del causante.

Lo anterior se desprendería de la utilización de la expresión "preferencia" en el

Art. 1378 y de las fuentes que empleó Andrés BELLO para redactar este Título.
623
 En efecto, esta postura se funda, por un lado, en el recurso a las fuentes que
empleó don A. BELLO quien se separa del Derecho romano siguiendo al Derecho
francés, lo que demostramos en la postura de tomaba DELVINCOURT; y, por otro lado,
en la redacción que siguió el legislador de la que se desprende que el efecto del
beneficio de separación, en virtud del Art. 1378, es otorgar a los acreedores
hereditarios un derecho de pago preferente sobre los bienes del difunto, que
antecede a los acreedores personales del heredero, quedando para los acreedores
del heredero el excedente una vez satisfechos sus créditos, el que sirve de prenda
general para sus propios acreedores.

Art. 1378. "Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán

pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y
en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del
difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con
preferencia a las deudas propias del heredero."

Como esta medida requiere de la intervención de los acreedores, pues no es de

efecto automático o ipso iure por el s o lo hecho de ser tales, sería una medida
conservativa .

Como consecuencia de la lógica que conlleva esta postura, el principio de la

continuación de la personalidad del causante por el heredero se mantiene intacto,
estableciéndose un verdadero derecho de pago preferente a favor de los acreedores
hereditarios sobre los bienes del causante.

Los profesores DOMÍNGUEZ lo sintetizan así: "el Código ha dejado, por tanto intacta
la calidad de jurídica del heredero, de forma que aún cuando los acreedores
hereditarios hagan uso del beneficio de separación, aquel continúa siendo sucesor
en la persona del de cujus continuador de la misma. Se trata solamente de una
diferencia d e prelación para cada orden de acreedores, los del causante y los del
heredero, sin que se produzca una separación efectiva de patrimonios."

6 54 . POSICIÓN QUE SOSTIENE QUE SE TRATARÍA DE UN CASO EFECTIVO DE SEPARACIÓN

PATRIMONIAL . Para otra parte de la doctrina el beneficio de separación representa
un caso de separación de patrimonios, que no impide que los herederos se hagan
dueños de los derechos que se le transmiten, pero que, para una primera posición,
limita del derecho de los herederos para disponer de esos bienes; mientras que para
una segunda posición esos bienes transmitidos forman un patrimonio de afectación
destinado a la satisfacción de las deudas hereditarias y testamentarias.

6 55 . LA DOCTRINA QUE SOSTENÍA EL PROFESOR SOMARRIVA . Don

Manuel SOMARRIVA , sostenía que a diferencia del beneficio de inventario, el de
separación "produce la separación de patrimonios del causante y de los herederos.
Esto que, como vimos, se discute en el de inventario, es incontrovertible en el
beneficio de separación. Es precisamente el objeto de e ste último evitar que se
confundan los patrimonios del causante y de los herederos. Y por si alguna duda
pudiera existir en el texto del Código, ella fue despejada definitivamente por el
624
número tercero del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, en conformidad
al cual puede oponerse como excepción a la ejecución o tramitarse como tercería,
el hecho de que el acreedor del heredero pretenda embargar los bienes hereditarios
una vez decretado el beneficio de separación."

Este ilustre civilista señalaba , además, que la sucesión por causa de muerte
operaba como modo de adquirir el patrimonio del difunto por los herederos no
obstante el beneficio de separación, es decir, que, a pesar del beneficio de
separación, los herederos se hacían dueños de los bienes hereditarios pues
argumentaba que "el único efecto que respecto de ellos produce este beneficio es
limitar la facultad del heredero para disponer de dichos bienes. Y es lógico que así
sea, porque, de lo contrario, los acreedores que obtuvieron el beneficio de
separación se verían burlados por los herederos."

Siguiendo el razonamiento del profesor SOMARRIVA , si lo interpretamos bien, el

beneficio de separación no impide la transmisión patrimonial que hace que los
herederos se hagan dueños de los bienes transmitidos, lo único que sucede es que
por efecto del beneficio se produce la indisponibilidad temporal de ellos. Con est o,
entonces, el beneficio de separación no produciría, en realidad, tal separación de
patrimonios sino una limitación temporal al heredero de enajenar los bienes que le
transmitió el causante. Al calificar de temporal la limitación damos aplicación a la
regla del Art. 1384, que luego estudiaremos.

6 56 . LA DOCTRINA QUE SOSTIENE EL PROFESOR RODRÍGUEZ GREZ . Basándose en el

mismo planteamiento inicial que sostuviera el profesor SOMARRIVA , don
Pablo RODRÍGUEZ GREZ nos señala que "no hay duda de que este beneficio impide
que los patrimonios se confundan, quedando ambos perfectamente individualizados
y sujetos al cumplimiento de obligaciones distintas."

Emplea, este autor, el inciso 3º del Art. 520 CPC, para demostrar lo anterior en
los siguientes términos: "Nótese que esta disposición se encuentra establecida en
provecho del heredero, en tanto el artículo 1378 del Código Civil está establecido
en provecho del acreedor del causante, todo lo cual demuestra que la separación
de patrimonios opera plena y eficazmente en relación a los involucrados en esta
relación jurídica".

Art. 520 CPC. "Podrán también ventilarse conforme al procedimiento de las

tercerías los derechos que haga valer el ejecutado invocando una calidad diversa
de aquella en que se le ejecuta. Tales serían, por ejemplo, los casos siguientes:

3º. El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios efectuado por
acción de acreedores hereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el
beneficio de separación de que trata el Título XII del Libro III del Código Civil, y no
traten de pagarse del saldo a que se refiere el artículo 1383 del mismo Código.

Al mismo procedimiento se sujetará la oposición cuando se deduzca por los

acreedores personales del heredero."
625
 El profesor RODRÍGUEZ GREZ nos enseña que "el beneficio de separación no
posterga ni impide la adquisición de la herencia... Lo que sucede, entonces, es que
el heredero, dueño de los bienes que componen la herencia, tiene en su dominio
bienes que quedan afectados , por disposición legal, a un cierto grupo de
obligaciones que deben ser atendidas y solucionadas de preferencia con los bienes
heredados. No se trata, por lo tanto, de una cuestión que se relacione con el
dominio, sino con la responsabilidad civil de los bienes del heredero."

Siguiendo el razonamiento del profesor RODRÍGUEZ GREZ , si lo interpretamos

bien, el beneficio de separación tampoco impide la transmisión patrimonial que hace
que los herederos se hagan dueños de los bienes transmitidos, lo que sucede es
que por efecto del beneficio de separación se forma un patrimonio de afectación con
esos bienes, destinado exclusivamente a la solución de un grupo determinado de
obligaciones: las obligaciones hereditarias y testamentarias. Esta posición sí
sostiene una verdadera separación patrimonial a partir de la figura de un patrimonio
de afectación.

6 57 . CARACTERÍSTICAS DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN. El beneficio de separación

reúne varias características que lo hacen propio. Es un derecho individual e
indivisible, que se presenta como una medida conservativa o derecho auxiliar de los
acreedores del causante, no aplicable a los acreedores del heredero, y que requiere
la observancia de ciertas formalidades para ser puesto en ejecución.

1º. E s un derecho individual o indivisible, que debe ejercerse por cada acreedor
que se quiera beneficiar de él. En efecto , cada acreedor hereditario o testamentario
que se quiera beneficiar de esta "separación patrimonial" puede solicitarlo. Una vez
concedido a uno de los acreedores del causante no significa por ello que el resto de
los acreedores se vea obligado a pagarse en ese patrimonio separado; al contrario,
nada impide que prefieran hacerlo del patrimonio confundido de los herederos, claro
está que tendrán que esperar el excedente que quede después de pagado el
acreedor beneficiario. En consecuencia, podemos decir que aprovecha
automáticamente a los demás acreedores sólo en la medida que también é stos lo
invoquen. Así se desprende del inciso 1º del Art. 1380 que prescribe: "El derecho de
cada acreedor a pedir el beneficio de separación subsiste mientras no haya
prescrito su crédito.", en relación con el inciso 1º del Art. 1382 que reza: "Obtenida
la separación de patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesión,
aprovechará a los demás acreedores de la misma que la invoquen y cuyos créditos
no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del número 1º del artículo 1380. "

2º. Es una medida conservativa o derecho auxiliar de los acreedores hereditarios

y testamentarios. Esta medida conservativa o de protección de su acreencia frente
a una futura imposibilidad de pagarse como consecuencia de la confusión
patrimonial que opera al abrirse la sucesión, no exige que el crédito sea actualmente
exigible, sino sólo tener la calidad de acreedor hereditario o testamentario. Así lo
señala el Art. 1379.

626
 Art. 1379. "Para que pueda impetrarse el beneficio de separación no es necesario
que lo que se deba sea inmediatamente exigible; basta que se deba a día cierto
o bajo condición."

Este derecho, sin embargo, tiene límites a su ejercicio, pues en ciertos casos no
podrá oponerse, según se desprende del Art. 1380.

Art. 1380. "El derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separación

subsiste mientras no haya prescrito su crédito; pero no tiene lugar en dos casos:

1º Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un

pagaré, prenda, hipoteca o fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la
deuda;

2º Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero, o se

han confundido con los bienes de éste, de manera que no sea posible
reconocerlos."

En efecto, de la lectura del artículo recién transcrito se desprende que son tres los
casos en que no podrá ponerse en ejercicio el beneficio de separación:

1. En caso que hayan prescrito los derechos del acreedor (Art. 1380 inciso 1º).

2. Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por su deudor, sea aceptando

un pagaré, prenda, hipoteca o fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la
deuda (Art. 1380, Nº 1). Como se aprecia , se trata claramente de situaciones
de renuncia tácita al ejercicio del beneficio.

3. Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero, o se

han confundido con los bienes de éste, de manera que no sea posible reconocerlos
(Art. 1380 inciso 1º, Nº 2).

3º. Es un derecho exclusivo de los acreedores del causante y no de los acreedores

del heredero . Tal como lo señalaba expresamente el Art. 881 del Code de
Napoléon ( Les créanciers de l'héritier ne sont point admis à demander la séparation
des patrimoines contre les créanciers de la succession ), nuestro Código civil
reserva este beneficio también únicamente para los acreedores del causante, eso
sí, para los acreedores hereditarios, pues aunque en su definición lo extienda a los
testamentarios, el beneficio no es extensible a los legatarios. Así se desprende de
la lectura del Art. 1381.

Art. 1381. "Los acreedores del heredero no tendrán derecho a pedir, a beneficio
de sus créditos, la separación de bienes de que hablan los artículos precedentes."

4º. El beneficio de separación requiere la observancia de ciertas formalidades

para ser puesto en ejecución . Por regla general, el beneficio de separación requiere

627
de un decreto judicial, aunque en cierta medida existe una especie de beneficio de
separación tácito a través del otorgamiento de la calidad de baja general de la
herencia que se le da a las deudas hereditarias.

En virtud de esta calidad, las deudas hereditarias se pagan en forma preferente a

las deudas del heredero o las testamentarias. Pero, como señalamos, para que
opere el privilegio el acreedor debe oponer el beneficio oportunamente a fin de
asegurar su resultado. En otras palabras , conviene como medida conservativa que
es impetrarlo como medida prejudicial precautoria o precautoria para evitar el pago
de los acreedores del heredero sobre los bienes del causante.

6 58 . ALGUNOS ASPECTOS PROCESALES EN TORNO AL BENEFICIO DE

SEPARACIÓN. Nuestro ordenamiento jurídico no estableció un procedimiento
especial, para el beneficio de separación, por lo que en una primera aproximación
debiera demandarse bajo las reglas del procedimiento sumario del Art. 680 del
CPC , pues la acción deducida requiere, por su naturaleza, tramitación rápida para
que sea eficaz. Sin embargo, si lo que se pretende es obtener vía medida prejudicial
precautoria, deberá accionarse en juicio ordinario, pues sólo en este procedimiento
puede prepararse la entrada al juicio mediante estas medidas.

En el juicio ejecutivo, en cambio, el beneficio de separación se presenta como

defensa de los acreedores frente a la pretensión de los acreedores del heredero. Lo
anterior, aunque parezca obvio, exige que el beneficio ya haya sido concedido. En
efecto, conforme al Art. 520 del CPC, puede oponerse como excepción a la
ejecución o tramitarse como tercería a fin de defender la pretensión del acreedor
del heredero de pagarse con bienes del causante.

Para la mayoría de la doctrina los demandados en este juicio debieran ser los
acreedores personales del heredero. Nuestra posición es contraria, sostenemos
que los legitimados pasivos son uno, varios o todos los herederos según el caso. Al
igual que los profesores DOMÍNGUEZ , aunque no sólo por la imposibilidad práctica
de ubicar a los acreedores del heredero, creemos que se debe demandar a los
herederos pues el beneficio opera sobre el patrimonio de éstos.

6 59 . EFECTOS DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN. U na vez concedido el beneficio de

separación al heredero solicitante, se producirán una serie de consecuencias
jurídicas que pasamos a revisar.

1º. Los acreedores hereditarios y testamentarios, una vez declarado el beneficio,

tienen derecho a pagarse con los bienes del causante . Eso sí, bajo las mismas
reglas de concurrencia ya estudiadas, esto es, primero se pagan los acreedores
hereditarios, por constituir una baja general de la herencia, y después los
acreedores testamentarios. Sólo una vez pagados los acreedores hereditarios y los
acreedores testamentarios, el sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes del
heredero para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirán los
acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio.

628
 2º. El beneficio de separación no impide que los herederos adquieran el dominio
de los bienes del causante por sucesión por causa de muerte. El beneficio se
separación limita el derecho de los herederos a disponer de los bienes de la masa,
pues de lo contrario se vería burlado el efecto práctico que se pretende obtener con
el beneficio de separación, pero de ninguna manera impide que éstos adquier a n
el dominio de la herencia que los contiene una vez que la aceptan. Por ese motivo
es que cuando recae el beneficio sobre inmuebles se inscribe en el Registro de
interdicciones y prohibiciones de enajenar del Conservador de Bienes Raíces. Por
el mismo motivo, si se realiza la enajenación, podría solicitarse la rescisión de la
enajenación de conformidad al Art. 1384.

Art. 1384. "Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro
de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan
tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán
rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o
testamentarios que gocen del beneficio de separación. Lo mismo se extiende a la
constitución de hipotecas o censos."

No hay duda que para demandar esta rescisión será indispensable estar
actualmente gozando del beneficio. Además, será necesario haber estado gozando
del beneficio al momento en que se realizó la enajenación.

3º. El beneficio de separación produce efectos no sólo respecto del acreedor que
lo pida, sino de todos los acreedores, siempre que lo invoquen. Hemos dicho que
es un derecho de cada acreedor hereditario el de demandar el beneficio. Los efectos
del beneficio son individuales , pero se extienden a los demás acreedores del
causante si es que quieren aprovecharlo, eso sí, tiene que invocarlo. En efecto,
ninguno de los acreedores que no haya solicitado puede ser obligado a pagarse de
ese patrimonio separado. Si los otros acreedores no lo invocan, no podrán
aprovecharse de él, ni tampoco resultarán obligados a concurrir en ese patrimonio
separado, por lo que tendrán que cobrar sus acreencias concurriendo con los
acreedores del heredero, una vez que el acreedor beneficiario cubra su acreencia
completamente. Así se desprende del Art. 1382.

Art. 1382. "Obtenida la separación de patrimonios por alguno de los acreedores

de la sucesión, aprovechará a los demás acreedores de la misma que la invoquen
y cuyos créditos no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del número 1º
del artículo 1380.

El sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes del heredero, para satisfacer

a sus acreedores propios, con los cuales concurrirán los acreedores de la
sucesión que no gocen del beneficio."

No escapará al lector que la mayoría de las veces será más conveniente concurrir
a pagarse en el patrimonio separado, pues allí hay un número reducido de
acreedores (o los mismos que en vida del causante) que se disputan el pago de sus
acreencias; mientras que si concurren con los acreedores del heredero (para
629
beneficiarse del patrimonio propio de éste) corren el riesgo que éstos lo prefieran
(se paguen primero en razón de un privilegio o hipoteca) o que ese patrimonio esté
cargado de deudas.

Nos interesa dejar en claro un punto en relación a este efecto. El beneficio de

separación confiere un privilegio a los acreedores del causante frente a los
acreedores del heredero, pero en nada modifica las relaciones con los demás
acreedores del causante, los cuales si quieren invocarlo , como ya
dijimos , concurrirán con el que obtuvo la separación en las mismas condiciones.
Dicho de otro modo, no tiene el que obtuvo el beneficio una mejor posición que los
otros que sólo lo invocan por el s olo hecho de haberlo obtenido. En ese patrimonio
separado tendrán la misma situación y los mismos derechos que ya tenían antes
como acreedores del causante.

4 º. Los efectos de la sentencia que concede el beneficio se cuenta desde

momentos distintos dependiendo de la naturaleza de los bienes sobre los que se
concede . En efecto, los efectos se producen respecto a los bienes muebles desde
que se dicta la sentencia que lo concede o tratándose de inmuebles, desde la
inscripción de la sentencia en el Registro de interdicciones y prohibiciones de
enajenar del Conservador de Bienes Raíces. Así lo prescribe el Art. 1385 con
relación al Art. 52, Nº 4 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.

Art. 1385. "Si hubiere bienes raíces en la sucesión, el decreto en que se concede
el beneficio de separación se inscribirá en el Registro o Registros que por la
situación de dichos bienes corresponda, con expresión de las fincas a que el
beneficio se extienda."

Art. 52 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. "Deberán

inscribirse en el Registro Conservatorio:

4º. Los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de rehabilitación del

disipador y demente, el que confiera la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido y el que conceda el beneficio de separación de bienes, según el
artículo 1385 del Código Civil."

UNDÉCIMA LECCIÓN DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS

CLASE Nº 31 . DE LAS DONACIONES IRREVOCABLES O ENTRE VIVOS.

630
 CLASE Nº 31 DE LAS DONACIONES IRREVOCABLES O ENTRE VIVOS

6 60 . GENERALIDADES. Las donaciones irrevocables o donaciones entre

vivos están reglamentadas en el Título XIII con el nombre "De las donaciones entre
vivos", en el Libro Tercero de nuestro Código civil. Al comienzo de
estas Explicaciones tuvimos la ocasión de explicar el nombre dado a este volumen
"Sucesiones y Liberalidades". Señalábamos en esa ocasión que don
A. BELLO siguiendo la coherencia de abandonar la posibilidad de concebir los
contratos como fuente inmediata para la adquisición de Derechos reales, se apartó
del Código civil francés que regula las donaciones entre vivos en el Libro Tercero
que se refiere a los modos de adquirir el dominio. Esa lógica de considerar las
donaciones irrevocables como un contrato del cual no nacen derechos reales sino
que sólo sirve de título para la adquisición del dominio, debió llevar a nuestro
codificador a reglamentar las donaciones irrevocables en el Libro Cuarto , pero
cómo se ve eso no fue así.

Como nos enseñaba el profesor Pedro LIRA URQUIETA , "siguiendo al Código

francés, que sirvió de modelo, BELLO colocó al final del Libro Tercero un título entero
destinado a las donaciones irrevocables o entre vivos. Aunque se trata de un
auténtico contrato tiene la donación entre vivos tantas concomitancias con la
sucesión que se justifica esa colocación."

En efecto, la concomitancia principal que justifica esa colocación podríamos

encontrarla en que ambas constituyen una liberalidad , es decir, entre las
donaciones entre vivos y la sucesión hay un punto en común: ambos son actos a
título gratuito. De ahí que se justifica la disposición del Art. 1416 en orden a hacerle
aplicables a las asignacio nes las normas sobre los contratos.

Art. 1416. "Las reglas concernientes a la interpretación de las asignaciones

testamentarias, al derecho de acrecer y a las substituciones, plazos, condiciones
y modos relativos a ellas, se extienden a las donaciones entre vivos.

631
 En lo demás que no se oponga a las disposiciones de este título, se seguirán las
reglas generales de los contratos."

Las donaciones entre vivos se rigen en nuestro derecho primeramente por las
disposiciones del Título XIII , Arts. 1386 a 1436 y en lo que no se opongan a ellas
por las reglas generales de los contratos.

En síntesis, en virtud del Art. 1416 se aplican las siguientes reglas de las
asignaciones testamentarias, a las donaciones irrevocables:

1º Las disposiciones sobre interpretación de asignaciones testamentarias , es

decir, los Arts. 1064, 1065, 1066 y 1069.

2º Las disposiciones sobre condiciones, plazos y modos reguladas en los Arts.

1070 a 1096 y en subsidio de é stos, los relativos a obligaciones modales y
condicionales establecidos de los Arts. 1473 a 1498 del mismo cuerpo legal.

3º Las reglas concernientes al derecho de acrecer y a las sustituciones ,

contenidas las primeras en los Arts. 1147 a 1155, y las segundas en los Arts. 1156
a 1166.

6 61 . UN POCO DE HISTORIA. Siguiendo a los profesores DE CASSO Y

ROMERO y CERVERA Y JIMÉNEZ-ALFARO la donación en Roma tiene acepciones
distintas dependiendo de la época en que nos situemos. En el derecho primitivo u
originario la palabra donatio lleva forzosamente consigo la idea de que ha habido
"dación" de la cosa, es decir, traslación de la propiedad. No es un contrato ni una
obligación entre partes, sino un hecho realizado y consumado. No exigía
esta datio o traslación de la cosa una forma especial que la diferenciara de las
demás, sólo la distinguía el motivo que la determinaba, la liberalidad, dona datio .
En la época de JUSTINIANO el consentimiento perfecciona la donación , confiriendo
acción al donatario para exigir la entrega de la cosa.

En la misma línea los profesores GUZMÁN BRITO y SAMPER nos enseñan que "la
donación no constituía u n negocio específico, sino simplemente la causa de
cualq uier acto de disposición que lucre el patrimonio del donatario, sin que haya
una correspondiente contraprestación a favor del donante." A la diferencia del
comodato que no tenía causa donationis porque no significaba lucro o aumento
patrimonial del comodatario, en la donación ella misma era la causa, por lo que no
tenía sentido preguntarse por ella; se trataría de un simple acto primario, casi un
acto reflejo que se justifica por el s o lo deseo de hacer el bien a otro, por el "ánimo
de liberalidad" , lo que se traduce en un simple motivo psicológico, ajeno al interés
jurídico.

En la legislación de las Partidas por donación se entendía bien fecho que nace de
nobleza, de bondad de corazón cuando es fecha sin ninguna premia.

632
 En su Traité de donations, des testaments et de toutes autres dispositions
gratuites suivant les principes du Code Napoléon , M. GRENIER nos enseñaba que
las donaciones entre vivos fueron recepcionadas en Francia tanto en las regiones
del derecho escrito como en las regiones de las costumbres, según los mismos
principios observados por el derecho romano, al menos en cuanto a la naturaleza y
efectos de la disposición. Dado que la donación conllevaba una pérdida del dominio
de parte del donante, que prefería al donatario antes que a sí mismo, los juristas
veían en la donación una expresión del ejercicio del derecho de propiedad tal como
en la venta. Se exigió por los redactores de derecho costumbrista, para dar validez
a la donación, un dessaisissement absolu , es decir, un despojo o una pérdida
definitiva e irrevocable de la cosa donada. Esta exigencia que debía expresarse en
el derecho costumbrista formaría una máxima jurídica o aforismo que permanece
hasta hoy: Donner et retenir ne vaut , que puede traducirse como "no vale dar y
luego quitar". Esta exigencia tenía por fin medir las consecuencias que la donación
traía consigo al donante, esto es, que é ste reflexionara que lo donado no podía
luego recuperarlo.

6 62 . CONCEPTO DE DONACIÓN IRREVOCABLE. En su concepción vulgar la donación

se ha concebido como un regalo, efectuado en detrimento del patrimonio propio
para provecho de otra persona que se enriquece con él.

Lo cierto, es que el Código civil la define en el Art. 1386 y debemos estarnos a

ella .

Art. 1386. "La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere
gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la
acepta."

Mediante esta definición queda en claro el carácter irrevocable de las donaciones

para nuestro legislador. La definición que utiliza don Andrés BELLO se inspira
claramente del Art. 894 del Código civil francés, pero además, como veremos del
concepto que DELVINCOURT proponía.

Article 894. "La donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille
actuellement et irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui
l'accepte."

Las críticas que ha recibido la redacción de este concepto en el Código, y que

veremos a continuación, ha hecho a la doctrina proponer definiciones más perfectas
de las donaciones entre vivos. Es el caso del profesor José Miguel LECAROS
SÁNCHEZ , quien nos propone entender las donaciones irrevocables como un
"contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a transferir gratuitamente a
otra una cosa o derecho entre vivos" o la del profesor Alejandro GUZMÁN
BRITO quien nos ofrece la siguiente : Donación irrevocable es "la atribución
convencional dispositiva entre vivos, no debida, gratuita y lucrativa de una cosa
corporal o incorporal o de un valor, que disminuyendo el patrimonio del donante
aumenta el del donatario".
633
 6 63 . CRÍTICAS AL CONCEPTO LEGAL. El concepto ofrecido por el legislador ha sido
blanco de críticas por parte de los autores, las que en pocos casos compartimos
como pasamos a revisar.

1º Se critica que don Andrés BELLO haya empleado al definir la donación

irrevocable la voz acto y no contrato, pues el propio Código reserva la
palabra acto para los actos jurídicos unilaterales. La mayoría de los autores
atribuyen este "error" a la transcripción del Art. 894 del Code que también la
empleaba.

El origen de esta voz acto en el Code , en circunstancias que en el proyecto

presentado a revisión al Conseil d'État se contenía la palabra contrat , respondería
según Marcel PLANIOL ( lo que recogieron sin mucho examen nuestros
profesores BARROS ERRÁZURIZ, SOMARRIVA o MEZA BARROS ) a que el propio Cónsul
Napoleón, que presidía la comisión revisora, lo habría solicitado argumentando que
la voz contrato imponía obligaciones a ambas partes, en circunstancias que la
donación no imponía obligaciones sino al donante que nada recibía a c ambio,
olvidando —según PLANIOL— que hay contratos que imponen obligaciones sólo a
una de las partes, los contratos unilaterales . Esto demostraba la debilidad de los
comisionados y la ignorancia del Cónsul.

En efecto, LOCRÉ daría cuenta del cambio que se produjo en el procès verbal
(actas) du Conseil d'Etat , de la sesión del 7 pluviose del año XI, II, Nº 3 , producto
de la intervención del cónsul.

El artículo 894 que se sometió a discusión en el seno de la comisión era del

siguiente tenor:

"La donation entre-vifs es un contrat par lequel le donateur se dépouille

actuellement et irrévocablement en faveur du donataire, de la propriété de la chose
donnée."

Como se advierte el artículo tampoco fue textualmente aprobado en definitiva. De

las actas aparece que el texto definitivo fue el expuesto por MALEVILLE en su
intervención, el que con ocasión de su defensa de la necesidad de que el Código
contuviera definiciones, propuso la que se lee hasta hoy en el Art. 894 del Code .

Lo cierto es que en la referida sesión la primera intervención fue efectivamente la

del cónsul (fue la única por lo demás) quien señaló textual y muy escuetamente que
" le contrat impose de charges mutuelles aux deux contractants; qu'ainsi cette
expression ne peu convenir à la donation . A partir de ese momento las
intervenciones de BÉRENGER, REGNAUD, BIGOT-PRÉAMENEU, MALEVILLE, GALLI,
PORTALIS y TRONCHET se centraron en si era bueno o no emplear definiciones en el
Código civil. Es en una de esas intervenciones que aparece la definición
de TRONCHET . LOCRÉ , el secretario de la comisión cerraría el debate del artículo
señalando " L'article est adopté, avec la substitution du mot acte au mot contrat " en

634
circunstancias que se adoptó, como dijimos, una definición distinta a la propuesta a
discusión."

Concluyamos, entonces, que si hubo faiblesse no fue precisamente de parte de

los comisionados como señalaba PLANIOL sino del propio LOCRÉ quien, además,
pecó de imprecisión pues el texto adoptado fue otro que el sometido a discusión.
Como diríamos de modo coloquial, los comisionados "no tomaron en cuenta" la
intervención del cónsul.

Don Andrés BELLO conocía a la perfección las notas tomadas por LOCRÉ de las
actas de la comisión revisora del Code de Napoleón , por lo que atribuirle el defecto
de la copia o incluso la misma faiblesse de los comisionados o del propio LOCRÉ a
nuestro legislador es un poco osado.

Hay inspiración de nuestro legislador en el Art. 894 del Code , qu é duda cabe,
pero no hay copia exacta de su texto. Don A. BELLO al parecer, pues no hay notas
a este artículo, toma en consideración también la definición
que DELVINCOURT elaboraba al comentar este artículo. En efecto, este autor
señalaba que la donación " peut être définie, en général, un acte par lequel une
personne dispose, a titre gratuit, en faveur d'une autre personne, de toute ou partie
de ses biens ". Del texto propuesto por DELVINCOURT claramente toma nuestro
legislador la frase "de todo o parte de sus bienes", mientras que de la definición del
Código toma todo lo demás, sustituyendo, la voz "actualmente" por
"gratuitamente . "

En claro, la definición de nuestro Art. 1386 es una definición que elabora nuestro
legislador con dos fuentes y su propia y justa contribución.

Conviene sin dudas preguntarse la razón por la cual nuestro legislador quiso
mantener, a pesar de las mejoras que introdujo con el texto de DELVINCOURT y su
propia contribución, la palabra acto y no contrato . Creemos, sin haber profundizado
cabalmente en este punto, que simplemente porque don A. BELLO sabía que no
siempre hay donación mediante un acuerdo de voluntades de transferir irrevocable
y gratuitamente el dominio de una cosa. En efecto, como lo veremos más adelante,
hay donación también en la remisión gratuita que se hace de una deuda, en cuyo
caso estamos frente a un a convención y no un contrato; la hay también en el pago
de lo que no se debe a sabiendas, en cuyo caso no hay acuerdo de voluntades
alguno entre el que paga y el deudor que puede desconocer absolutamente el pago,
entre otras más.

El gran investiga do r de las fuentes de nuestro Código civil , don

Alejandro GUZMÁN BRITO , nos enseña en su magistral libro De las Donaciones entre
vivos. Conceptos y tipos , que don A. BELLO precisamente abrigaba dudas acerca
de si la donación era entera y verdaderamente un contrato, pues claramente el
donante no se obliga a cumplir con una prestación determinada, sino que se despoja
de inmediato de aquello que dona. Estas dudas, nos señala el autor, podrían

635
explicar el tenor de ciertos artículos del Código, en los cuales BELLO distingue entre
la donación y los contratos, como si la primera no formare parte de los segundos.

Ahora bien, la crítica que apunta a que se habría errado al emplear la voz "acto"
y no "contrato" no merece mucha atención, pues los contratos son "actos" como
cualquier otro acto jurídico , pero de carácter bilateral.

En nuestro Derecho, además, se confronta a la donación irrevocable o entre vivos

que es un acto jurídico bilateral; a las donaciones revocables o mortis causa , que
son un acto jurídico unilateral, siendo el carácter revocable de una u otra lo que la
diferencia.

2º Se critica también el empleo de la voz transferir en el concepto de donación

irrevocable, ya que en virtud de este contrato de donación, en realidad, nada se
transfiere. El donante por la donación se obliga a transferir, lo que es muy distinto.
El contrato de donación como todo contrato que por su naturaleza sirva para
transferir el dominio de algo, es sólo un título traslaticio de dominio. Claramente esta
crítica es más justa que la anterior, y podemos llegar a aceptarla, aunque del
concepto claramente se desprende que la expresión "transfiere" se toma el sentido
de entrega traslaticia.

6 64 . CARACTERÍSTICAS. La donación irrevocable o entre vivos posee variadas

características que pasamos a estudiar.

1º. Es un contrato. En efecto, generalmente , se trata de un acto jurídico bilateral,

pues requiere del acuerdo real de las voluntades del donante, para transferir en
propiedad gratuitamente la cosa y del donatario para aceptarla. Como tal es un
contrato unilateral, pues genera obligaciones para uno s o lo de los contratantes, el
donante; mientras que el donatario no contrae obligación alguna.

El carácter de contrato de la donación irrevocable no ha sido jamás puesto en

entredicho por nuestros tribunales superiores de justicia. La doctrina que ha
emanado invariablemente de ellos se puede observar en fallo de 26 de agosto de
2011 de la 1ª Sala civil de nuestra Excma. Corte Suprema, cuyo considerando 6º
reproducimos.

"Sexto: Que, entrando al análisis de los aspectos medulares del proceso, en que
recayó la sentencia impugnada, cabe tener presente, en primer término, que la
donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e
irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta (art. 1386
del Código Civil).

A pesar de la redacción del citado artículo, constituye un aserto pacífico que la

donación no constituye un acto, entendido como un acto jurídico unilateral, sino
un contrato, que nace como fruto del acuerdo de voluntades destinadas a crear
obligaciones y que, como tal, por consiguiente, requiere para perfeccionarse el
consenso de voluntades de las partes, esto es, del donante y donatario.
636
 Como tal contrato, exige la concurrencia de los requisitos comunes esta clase de
convenciones: consentimiento, capacidad, objeto y causa y, en ciertos casos,
también, de determinadas solemnidades.

La formación del consentimiento en el contrato de donación, de acuerdo con lo

que se previene en el artículo 1412 del Código Civil, se produce cuando el
donatario acepta la donación y tal aceptación es notificada al donante; mientras
esto no ocurra, el donante se encuentra facultado para revocarla a su arbitrio."

Sin embargo, como dijimos al principio, no siempre la donación se ampara en la

figura del contrato. Además, en el caso de configurarse como tal, tampoco es
indudable como lo observaba el profesor GUZMÁN BRITO que el donante se obligue
a cumplir una prestación determinada, pues al menos en las donaciones de
presente, el donante se despoja de inmediato de aquello que dona, es decir, no
contrae realmente la obligación de entregar la cosa, tal como sucede, aunque sin
traslación dominical, con el acreedor en los contratos reales. Lo anterior podría
llevarnos incluso a sostener que se trataría de un contrato real, como de hecho lo
sostiene el profesor GUZMÁN BRITO .

En efecto, como nos lo explica el profesor ORREGO : "Guzmán Brito, a diferencia

de lo que opinan MEZA BARROS y SOMARRIVA, sostiene que la donación es un
contrato real, y que no hay tal error en haber empleado en tiempo presente la
palabra "transfiere" . Recuerda este autor que en los proyectos del Código, se
empleó primero la palabra "se despoja" , después la expresión "abandona" y
finalmente "transfiere" , todas describiendo "un acto que en derecho llamamos 'real',
consistente precisamente en la enajenación del dominio de la cosa, que se opera
merced a una tradición" . No empleó el Código la fórmula "transferirá" o "se obliga
a transferir" , en cuyo caso el acto no habría sido real sino obligacional, es decir,
creador de la obligación de transferir, que ha de ser cumplida en un momento
posterior al de la celebración del contrato. De esta manera,
agrega GUZMÁN BRITO, la idea sugerida por el artículo 1386 de ser la donación un
acto real, consistente en transferir, y no, por ende, un acto obligacional, consistente
en obligarse a transferir, no es en sí misma absurda. Desde luego, tiene en apoyo
la concepción de las Instituciones de JUSTINIANO , recogida en la obra
de BELLO Instituciones de Derecho Romano , para la cual la donación no sólo tiene
conformación real, sino qu e constituye un modo de adquirir autónomo y distinto de
la tradición, aunque e sta última integre su estructura. En este sentido, la donación
se asimila al mutuo, al comodato, al depósito y a la prenda, todos actos reales que
exigen tradición el primero y mera entrega los tres siguientes, aunque estén
sustentados en una convención consensual previa que, sirviendo de título a la
tradición o a la entrega, no genera sin embargo obligaciones. Este planteamiento
es ostensible, dice GUZMÁN BRITO, en el mutuo, que tiene una estructura especial,
similar a la donación: por un lado, se tiene una convención (consensual) entre futuro
mutuante y futuro mutuario, en orden a dar una cantidad de fungibles en préstamo
el primero al segundo. Esta convención, aunque válida, es ineficaz (salvo si
estuviéramos ante una promesa de mutuo), en el sentido que no genera una
obligación para el futuro mutuante de prestar, ni otra para el futuro mutuario de
637
recibir en préstamo. Por otro lado, se tiene el acto real, consistente en la tradición
de la cantidad que hace el mutuante al mutuario. De esta manera, el título es la
convención que no engendra obligaciones, y el modo (la tradición) el acto por el cual
nace el contrato. Lo mismo ocurre en la donación, acto o contrato real que se
perfecciona por la tradición o por la inscripción en su caso. De esta forma, el
esquema del Código Civil, que exige título y modo (artículo 675) se mantiene."

Como sea, para la mayoría de la doctrina la donación hace nacer en el donante

una obligación de dar que consiste en la entrega de lo donado a fin transferirle el
dominio al donatario. El derecho correlativo del donatario es el de exigir esa entrega
tr aslaticia, como se desprende del Art. 1417.

Art. 1417. "El donante de donación gratuita goza del beneficio de competencia en
las acciones que contra él intente el donatario, sea para obligarle a cumplir una
promesa, o donación de futuro, sea demandando la entrega de las cosas que se
le han donado de presente."

2º . Es un contrato consensual o solemne , lo que dependerá de la naturaleza de

la cosa donada (mueble o inmueble) y de su valor, como veremos más adelante.

E l profesor Juan Andrés ORREGO , en su excelente apunte sobre las donaciones

entre vivos , prefiere directamente calificarla de contrato solemne. Nos dice que "en
teoría, debiéramos decir que la donación es consensual o solemne, según el valor
de la cosa objeto del contrato. Son solemnes las donaciones que recaen sobre
cosas que superan cierto monto y en caso contrario serán consensuales.
Ocurre , sin embargo , que solamente son consensuales las donaciones puras y
simples, totalmente gratuitas, que recaen sobre bienes muebles de un valor no
superior a dos centavos (artículo 1401). Esto equivale a sostener que en realidad,
toda donación es solemne."

3º. Es un título translaticio de dominio. En efecto, el contrato de donación por su

naturaleza sirve como antecedente para transferir el dominio de la cosa donada. Así
figura , por lo demás , de los propios ejemplos que da el legislador en el primer
inciso del Art. 675 y en el inciso tercero del Art. 703.

Art. 675 inciso 1º. "Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de
dominio, como el de venta, permuta, donación, etc."

Art. 703 inciso 2º. "Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven
para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos."

4º. Es un contrato gratuito. En efecto, la donación tiene por objeto la utilidad de

una de las partes, el donatario; sufriendo la otra, el donante, el gravamen. No lo
priva de este carácter gratuito el que pueda el donante imponer al donatario ciertas
cargas (donaciones con causa onerosa), siempre que las cargas no equivalgan o
superen al provecho recibido. Lo mismo estudiaremos más adelante con las
donaciones con gravamen y las donaciones remuneratorias. De ser así no habrá
638
donación , sino que degenerará en otro contrato distinto, sea innominado o
nominado dependiendo de su calificación.

5º. Es un contrato intuito persona e irrevocable unilateralmente. Los

contratos intuito persona o de confianza, como el mandato, se caracterizan porque
pueden ser revocados unilateralmente por las partes. La donación entre vivos, en
cambio, es esencialmente irrevocable. Una vez entregada la cosa donada no puede
arrepentirse ni pretender recuperarla el donante. Se excepcionan las donaciones
entre cónyuges que son siempre revocables, según el ya estudiado Art. 1137.

6º. Es un contrato principal. En efecto, la donación subsiste por sí misma sin

necesidad de otra convención.

7º. Es un contrato de ejecución instantánea. Generalmente produce efectos in

actum , es decir , tan pronto se perfecciona el contrato. Don Alfredo BARROS
ERRÁZURIZ nos enseñaba, en relación al carácter irrevocable de la donación y sobre
todo para justificar las donaciones sujetas a modalidad, que había que distinguir
entre la disposición y la ejecución del acto. En cuanto a la disposición el acto
quedaba concluido tan pronto se perfeccionaba, pero en cuanto a la ejecución nada
impedía demorar su cumplimiento. Sírvanos este principio para comprender que lo
donado puede diferirse en el tiempo, sea mediante la entrega escalonada en el
tiempo mediante prestaciones sucesivas o, simplemente, diferida la entrega en su
totalidad para una época posterior. Lo segundo sucede cuando se conviene que la
entrega traslaticia de lo donado se hará en una fecha posterior a la perfección del
contrato. Lo primero sucede expresamente con las donaciones de prestaciones
periódicas según lo señala el Art. 1402.

Art. 1402. "Cuando lo que se dona es el derecho de percibir una cantidad

periódicamente, será necesaria la insinuación, siempre que la suma de las
cantidades que han de percibirse en un decenio excediere de dos centavos."

Por lo demás, en lo tocante a la dación de pensiones alimenticias voluntarias,

desde larga data ha quedado sentada la doctrina por nuestros tribunales superiores
que ellas importan una donación entre vivos y, por tanto, deben cumplir con los
requisitos de éstas. (Iltma. Corte de Concepción , 13 de agosto de 1890).

8º. Es un contrato de excepción en el sentido de que nunca se presume. En

efecto, como prescribe el Art. 1393 sólo en los casos que la ley expresamente
señala puede presumirse el animus donandi, en todos los demás debe probarse.

Art. 1393. "La donación entre vivos no se presume, sino en los casos que
expresamente hayan previsto las leyes."

Esta regla tiene su confirmación en el Art. 2229, norma que conocimos en el

cuasicontrato de pago de lo no debido, que nos informa que cuando se da lo que no
se debe no se presume el animus donandi .

639
 Art. 2299. "Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de
probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como
en el derecho."

Lo anterior ha sido confirmado, además, en reiteradas oportunidades por nuestros

tribunales superiores de justicia. Sírvanos de muestra la sentencia de 14 de octubre
de 2010 , emanada de la 1ª Sala Civil de la Excma. Corte Suprema, cuyos
considerandos 3º y 4º pasamos a transcribir:

"Tercero: Que conforme a lo dispuesto en el artículo 1393 del Código Civil, la

donación entre vivos no se presume, sino en los casos que expresamente hayan
previsto las leyes.

Cuarto: Que la norma antes citada importa que, probada la entrega de parte de
sus bienes de una persona a otra, no puede presumirse que esa entrega haya
tenido por título un contrato de donación, salvo que el legislador expresamente
así lo determine.

Lo anterior trae aparejado, como necesaria consecuencia, que la persona que

recibió parte de los bienes de otra y que alega haberlos recibido por otro concepto,
deba acreditar que ello fue a dicho título específico que invoca, el que por cierto
la contestación de la demanda no lo menciona, limitándose a negar la existencia
del mutuo, no obstan te reconocer la recepción de los dineros. "

En ciertos casos, como lo prescribe el Art. 1393, la ley sin embargo presume la
donación. Tal es el caso de la remisión tácita, salvo cuando es enteramente
gratuita , pues está sujeta a las reglas de las donaciones, según los Arts. 1653 y
1654.

Art. 1653. "La remisión que procede de mera liberalidad, está en todo sujeta a las
reglas de la donación entre vivos; y necesita de insinuación en los casos en que
la donación entre vivos la necesita."

Art. 1654. "Hay remisión tácita cuando el acreedor entrega voluntariamente al

deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir
la deuda. El acreedor es admitido a probar que la entrega, destrucción o
cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la
deuda. Pero a falta de esta prueba, se entenderá que hubo ánimo de condonarla.

La remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisión

de la deuda."

9º. Es un contrato a título singular. Incluso en las mal llamadas "donaciones a

título universal" que, como veremos, no son tales, pues el donatario no tiene
derecho sino sólo a los bienes comprendidos en la donación y como nos lo

640
enseñaba e l profesor BARROS ERRÁZURIZ "no sucede jamás [el donatario] en el
patrimonio completo del donante, esto es, en la universalidad de su patrimonio."

6 65 . LAS DONACIONES IRREVOCABLES Y LOS REQUISITOS DEL ACTO JURÍDICO. Las

donaciones irrevocables, como todo contrato, deben reunir los requisitos generales
que le son exigibles a cualquier acto jurídico. En concreto, deben observarse todos
y cada uno de los requisitos de existencia y de validez. A continuación nos
referiremos brevemente a esos requisitos en la donación.

6 66 . ELEMENTOS ESENCIALES Y PRINCIPIO FUNDAMENTAL EN QUE DESCANSAN LAS

DONACIONES . Para distinguir si un acto constituye o no donación, debemos
determinar previamente cuáles son los elementos esenciales de este contrato.
Antes es conveniente sentar el principio de base sobre el que descansan las
donaciones.

Principios de base . El primer principio que gobierna las donaciones es el

empobrecimiento de un patrimonio, el del donante, el enriquecimiento de otro
patrimonio (el del donatario) y una relación causal entre ambos. Así se desprende
del Art. 1398.

Art. 1398. "No hay donación, si habiendo por una parte disminución de patrimonio,
no hay por otra aumento; como cuando se da para un objeto que consume el
importe de la cosa donada, y de que el donatario no reporta ninguna ventaja
apreciable en dinero."

El segundo principio es el de la irrevocabilidad de lo donado, donner et retenir ne

vaut, por lo que muchos actos jurídicos o contratos gratuitos en donde es posible
ver empobrecimientos y enriquecimientos relacionados no constituyen novación
pues conllevan para el que se enriquece la obligación de restituir lo que ha recibido
en donación y para el que se empobrece dejan subsistente la facultad de recuperar
la cosa. Reconoce , sin embargo , este principio excepciones en las donaciones
entre cónyuges, que son siempre revocables y en el caso de existir ingratitud por
parte del donatario, que es una causal para revocarlas, según nos señala el Art.
1428.

Art. 1428. "La donación entre vivos puede revocarse por ingratitud.

Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le
hiciera indigno de heredar al donante."

El carácter irrevocable de las donaciones no se opone a que puedan ser

rescindidas en ciertos casos o resueltas por incumplimiento del fin con que se han
hecho.

Consecuencias de estos principios . Ambos principios configuran básicamente las

donaciones, lo que permite la tarea de calificar cuándo hay donación y cuándo no

641
por faltar algunos de estos principios que la conforman. Proponemos estudiar este
punto mediante siete situaciones que el Código ha considerado necesario
considerar para poder distinguir si hay o no donación.

Primer caso . No hay donación en el s olo hecho de repudiar una herencia, legado
o donación o en dejar de cumplir la condición a que estaba subordinado un derecho
eventual. Esto se desprende del Art. 1394.

Art. 1394. "No dona el que repudia una herencia, legado o donación, o deja de
cumplir la condición a que está subordinado un derecho eventual, aunque así lo
haga con el objeto de beneficiar a un tercero.

Los acreedores, con todo, podrán ser autorizados por el juez para substituirse a
un deudor que así lo hace, hasta concurrencia de sus créditos; y del sobrante, si
lo hubiere, se aprovechará el tercero."

En efecto, en ninguno de estos casos podemos hablar de disminución patrimonial

en el repudiante. El que repudia se niega a integrar el derecho que se le ofrece. Muy
distinta es la situación del renunciante, pues éste para poder renunciar (enajenar)
tiene que haber integrado en su patrimonio el derecho y luego desprenderse de él,
lo que configura una disminución patrimonial. Recordemos que no se renuncian sino
los derechos renunciables, esto es, aquellos cuya renuncia no est é prohibida por
ley y siempre que la renuncia mire al s o lo interés del renunciante (Art. 12). No
renuncia quien sólo tiene una mera expectativa de adquirir el derecho.

El repudiante si tiene acreedores puede, al repudiar, causarles perjuicio. Para ello

es menester que los acreedores prueben que la repudiación se ha hecho en fraude
de ellos. Dados estos presupuestos, la ley les ha permitido a estos acreedores
sustituirse al deudor para aceptar por él pero sólo hasta la concurrencia del crédito,
no más. La regla complementaria la estudiamos en el Art. 1238 y Art. 2466.

Segundo caso . No hay donación en el comodato de un objeto cualquiera, aunque

su uso o goce se acostumbre darse en arriendo. Así se puede leer del inciso 1º del
Art. 1395.

Art. 1395. "No hay donación en el comodato de un objeto cualquiera, aunque su

uso o goce acostumbre darse en arriendo.

Tampoco lo hay en el mutuo sin interés.

Pero lo hay en la remisión o cesión del derecho de percibir los réditos de un capital
colocado a interés o a censo."

En efecto, a pesar que el comodato comparte con la donación en que es un

contrato unilateral y esencialmente gratuito, es un contrato real y no constituye un
título traslaticio de dominio, sino simple título de mera tenencia, por lo que mantiene

642
el comodante el dominio de la cosa y puede recuperarla de manos del comodatario,
quien es el único obligado, el que se beneficia del préstamo.

Tercer caso . No hay donación en el mutuo sin interés. Así se desprende del inciso
2º del Art. 1395 ya transcrito. El mutuo sin intereses comparte tres características
con el contrato de donación, es unilateral, gratuito y es título traslaticio, no es, sin
embargo, real. En el mutuo el que recibe la cosa fungible (dinero u otra) en préstamo
de consumo gratuitamente, es el obligado a restituirlo ; en la donación no hay
obligación de devolver lo donado.

Cuarto caso . No hay donación en la remisión o cesión del derecho a percibir los
réditos de un capital colocado a interés o censo. Así se desprende del inciso 3º del
Art. 1395. Valgan las mismas consideraciones antes señaladas en relación a los
intereses en el mutuo.

Quinto caso . No hay donación en el hecho de constituirse en fiador a favor de

otro o constituir una prenda o hipoteca, como tampoco en exonerar de sus
obligaciones al fiador o en remitir una prenda o hipoteca, mientras está solvente el
deudor. Así se desprende del Art. 1397.

Art. 1397. "No hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye
fiador, o constituye una prenda o hipoteca; ni el que exonera de sus obligaciones
al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor; pero
hace donación el que remite una deuda, o el que paga a sabiendas lo que en
realidad no debe."

En el régimen de las cauciones que hemos estudiado en otro volumen de

estas Explicaciones hemos podido comprender que no se produce esta
concurrencia de elementos propios de la donación. El que se constituye fiador, por
ese hecho, no sufre disminución patrimonial alguna ni tampoco el deudor aumento
patrimonial correlativo. Lo mismo se entiende con la prenda y la hipoteca y se hace
extensible a otras garantías personales y reales.

Sexto caso . No hay donación en dejar de interrumpir una prescripción. Así lo dice
textualmente el Art. 1399. Resultaría absurdo que la ley considerara que hay
donación en aquel que se muestra displicente en el ejercicio de su acción por dejar
pasar el tiempo sin reaccionar ante la posible pérdida de su derecho.

Séptimo caso. No hay donación en los servicios personales gratuitos que se

prestan a otro. Así lo prescribe el Art. 1396.

Art. 1396. "Los servicios personales gratuitos no constituyen donación, aunque

sean de aquellos que ordinariamente se pagan."

643
 Por las mismas razones ya anotadas no hay donación en este caso, pues para
ello es necesaria la debida correlación entre la merma del patrimonio de uno (el
prestador del servicio) y el aumento del otro (el beneficiado).

Octavo caso . En realidad , en este séptimo caso presentaremos situaciones que

sí constituyen donación, bajo ciertas condiciones. Así, si hace donación el que
remite una deuda, conforme ya lo estudiamos en el Art. 1653, al analizar cuándo la
ley presume el animus donandi . Hay donación porque la ley reenvía a las reglas de
las donaciones las remisiones de deudas. Igualmente, hay donación el que paga a
sabiendas lo que no debe lo que está pagando, según el inciso final, parte final del
Art. 1397, en relación con el transcrito Art. 2299, pues este personaje raro, tiene
perfecto conocimiento de lo que hace en el hecho y en el derecho, esto es , que
está pagando lo que efectivamente no es su acreencia sino la de otro, pero igual la
soluciona.

6 67 . LOS REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ EN LA DONACIÓN. R evisemos a

continuación c ó mo se presentan los diferentes requisitos de existe ncia (voluntad
o consentimiento, objeto, causa y solemnidades) y luego los de validez (vicios de la
voluntad, licitud del objeto y causa y capacidad de las partes).

6 68 . EL CONSENTIMIENTO EN LAS DONACIONES . Recordemos que en materia de

formación del consentimiento, el contrato de donación constituye una de las dos
excepciones en que la ley recoge la denominada "teoría del conocimiento". En
efecto, para el Código civil no se forma el consentimiento con el solo reencuentro
de las voluntades del donante y donatario, es decir, con el s olo hecho de aceptar
el donatario la oferta que le hace el donante. El legislador ha exigido para que se
perfeccione la donación que el donante tome conocimiento, expresa o tácitamente,
de la aceptación del donatario, lo que se hace generalmente a través de la
notificación de la aceptación por el donante. Así lo menciona expresamente el Art.
1412.

Art. 1412. "Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la

aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio."

Consecuencia de lo anterior es que no se perfecciona la donación si el donante

muere antes de tomar conocimiento que el donatario la había aceptado.

Diversos fallos de nuestros tribunales superiores de justicia, en particular citamos

parte del considerando 6º de una sentencia de la Excma. Corte Suprema de 26 de
agosto de 2011, a la que ya hemos aludido anteriormente, confirman que "La
formación del consentimiento en el contrato de donación, de acuerdo con lo que se
previene en el artículo 1412 del Código Civil, se produce cuando el donatario acepta
la donación y tal aceptación es notificada al donante; mientras esto no ocurra, el
donante se encuentra facultado para revocarla a su arbitrio."

Sabemos que tanto la aceptación como la notificación de ella, pueden darse

personalmente o por medio de mandatarios o representantes legales. Sin embargo,
644
según lo prescribe el Art. 1411, también aceptan válidamente por el donatario sin
reunir las calidades mencionadas, cualquier ascendiente o descendiente cuyo con
tal que sea plenamente capaz.

Art. 1411. "Nadie puede aceptar sino por sí mismo, o por medio de una persona
que tuviere poder especial suyo al intento o poder general para la administración
de sus bienes, o por medio de su representante legal.

Pero bien podrá aceptar por el donatario, sin poder especial ni general, cualquier
ascendiente o descendiente suyo, con tal que sea capaz de contratar y de
obligarse.

Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de

herencias y legados se extienden a las donaciones."

Lo anterior se explica por el reenvío que hace el Art. 1411 a las reglas sobre
validez de las aceptaciones y repudiación tanto de herencias y legados, pero ello no
significa que en las donaciones no opera el derecho de transmisión. Es decir, si
fallece el donatario al que se hizo una oferta de donación, sin haber alcanzado a
aceptar o repudiar, la ley nos dice que el derecho de aceptarla no se transmite a
sus herederos, por lo que éstos no pueden aceptar en su nombre, como lo confirma
el Art. 1415.

Art. 1415. "El derecho de transmisión establecido para la sucesión por causa de
muerte en el artículo 957, no se extiende a las donaciones entre vivos."

De este artículo don Miguel AMUNÁTEGUI REYES , en su libro Imperfecciones y

erratas manifiestas de la edición auténtica del Código civil chileno , reconoce una
errata de don Andrés BELLO. En efecto, en el Proyecto aprobado por el Congreso
Nacional se decía "se extiende" en vez de "no se extiende". Si hubiese quedado en
la forma original, se habría producido una contradicción insalvable con el Art. 1412,
pues por un lado éste dice que no se perfecciona la donación si el donante no recibió
la notificación de la aceptación del donatario (pues éste falleció antes de darla)
entonces, por otro lado, el Art. 1415 hubiese permitido que los herederos pudieran
aceptar por él.

6 69 . EL OBJETO DE LA DONACIÓN . Como todo acto jurídico el contrato de donación

debe versar sobre un objeto que sea real, es decir, exista o se espere que exista,
comerciable, y determinado o determinable. En concreto, cumpliendo estas
condiciones, pueden donarse las cosas corporales o incorporales, muebles o
inmuebles. Por lo mismo , un derecho real o un crédito que se transfiere al donatario
pueden ser objeto de donación. La única excepción será que no puede ser objeto
de donación un hecho, pues una obligación de h acer podrá importar un servicio
gratuito y é stos , como ya vimos , no constituyen donación.

Evidentemente que la cosa que se dona debe, además, ser lícita, pues la ilicitud
del objeto acarrea la nulidad absoluta de la donación.
645
 6 70 . LA CAUSA EN LA DONACIÓN. El propio A. BELLO nos señalaba en el Art. 1467
que no era necesario expresar la causa en los contratos. Incluso la pura liberalidad
o beneficencia bastaba o era causa suficiente, en particular, en los contratos
gratuitos o de beneficencia. En concreto, seguía don Andrés BELLO la teoría clásica
de la causa en las obligaciones formulada sobre la base de los estudios de DOMAT y
de POTHIER . El motivo que induce al donante a enriquecer al donatario sin recibir
nada de éste a cambio puede justificarse en la mera liberalidad, esto es, en el s o lo
deseo de hacer el bien, de beneficiar al otro. Liberalidad tomada como sinónimo de
beneficencia como lo hace don Andrés BELLO , puede definirse como lo hace el
profesor GUZMÁN BRITO, como "aquella virtud moral que consiste en distribuir
alguien generosamente sus bienes sin esperar recompensa", o como la "disposición
de bienes a favor de alguien sin ninguna prestación suya".

Ahora bien, sabemos que la teoría de la causa es una de las materias más
complejas de entender. No por nada el profesor Denis MAZEAUD expresaba en uno
de sus artículos que quien decía haber comprendido la teoría de la causa era porque
se la habían explicado mal. Sobre todo , la causa en los contratos de beneficencia
o gratuitos traslaticios, como la donación, es particularmente complejo de entender.

En un afán de simplificar lo anterior, los causalistas y nuestro Código en particular,

consideraron como suficiente causa de la "obligación" que asume el donante, la
mera liberalidad. Lo anterior claramente significa que ante la ausencia de otra causa
expresada ha de entenderse causada la donación por el mero deseo del donante
de enriquecer al donatario sin recibir nada a cambio que su gratitud, que no es una
contraprestación jurídica, sino un comportamiento más bien moral. Lo anterior se
prueba en el hecho que, precisamente , por causa de ingratitud puede ser revocada
una donación.

El anticausalismo atacaba que la causa en las donaciones se confundía con la

voluntad del donante, eran lo mismo. Henri CAPITANT , gran defensor del
caus alismo, en su magnífico libro De la cause des obligations , citando
a BARTIN , BAUDRY-LACANTINERIE y Maurice COLIN , prueba que son distintos. Un
ejemplo es particularmente revelador. Dice CAPITANT: " je m'oblige à vous payer
cent, voilà le consentement; j'entends ne recevoir de vous aucune prestation
correspondante, viola la cause" , lo que nos dice este autor es que el
consentimiento, la voluntad del donante se encuentra en el deseo de obligarse, de
transferir la propiedad de una cosa; pero la razón inmediata o la causa de esa
obligación se encuentra en el deseo de gratificar al donatario con esa transferencia
sin recibir de él ninguna contraprestación. Por ello argumentaba que al donatario no
le bastaba con probar la existencia de la transferencia, también debía acreditar
cuando era contradicha, su causa, es decir, el animus donandi . Así ejemplificaba
que si se encubría una donación haciéndola pasar por el pago de una deuda, los
herederos del donante podrían probar que el causante no era deudor del supuesto
acreedor; éste, el acreedor, debía entonces probar que la causa del pago no era la
deuda sino el ánimo de gratificarlo.

646
 CAPITANT nos invitaba a distinguir, por un lado, si la donación era puramente
gratuita , en donde el animus donandi o la simple intención de beneficiar al otro
permitía explicar suficientemente la existencia de la causa de la obligación del
donante sin necesidad de escudriñar en los motivos que la sustentaban; y por otro
lado, las donaciones hechas con un fin determinado , en donde la intención de
gratificar a otro no era el elemento decisivo o principal. Aquí la intención de
enriquecer gratuitamente se encuentra inseparablemente amalgamada con otro fin.
Es lo que pasa con las donaciones con carga modal, como cuando se dona dinero
a una persona para que constituya una fundación para ayudar a los indigentes. La
causa aquí no está en la intención de enriquecer al fundador o a la fundación misma,
sino de constituir la fundación para ir en ayuda de los indigentes.

Concluyamos que si no hay animus donandi u otra causa expresada en la

donación, no habrá razón para obligarse a transferir la cosa; ergo , tampoco habrá
donación por ausencia de causa. Si no se cumple el fin que se persigue al donar,
podrá el donante resolver la donación por incumplimiento del fin por parte del
donatario. Aquí no es la ausencia de causa lo que justifica la resolución de la
donación, sino el incumplimiento del fin de la liberalidad.

Como veremos en su momento , don Andrés BELLO adopta estas soluciones.

Para concluir, lo complejo viene con el examen de la licitud de la causa, la que se

examina principalmente no en la obligación sino en el contrato mismo al momento
de perfeccionarse. El examen que se hace de los motivos que inducen a donar, la
causa del contrato, podía perfectamente viciar de nulidad absoluta la donación
cuando fuere contraria a la ley, el orden público o las buenas costumbres.

6 71 . LAS SOLEMNIDADES. No podemos señalar que haya una sola regla general
cuando se trata de definir cómo se perfecciona el contrato de donación. La regla
general, atendido el gran número de excepciones, se ha transformado ella misma
en excepción. Ya adelantábamos que el profesor ORREGO prefiere directamente
calificar la donación como un contrato solemne, precisamente porque la regla
general, que sea consensual, ha quedado reducida a una excepción.

En efecto, nos dice este autor que solamente son consensuales las donaciones
puras y simples, totalmente gratuitas, que recaen sobre bienes muebles de un valor
no superior a dos centavos, según lo señala el Art. 1401. Esto equivale a sostener
que , en realidad, toda donación es solemne.

Art. 1401. "La donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta
el valor de dos centavos, y será nula en el exceso.

Se entiende por insinuación la autorización de juez competente, solicitada por el

donante o donatario.

El juez autorizará las donaciones en que no se contravenga a ninguna disposición

legal."
647
 En el año 1975 en Chile se volvió al peso como unidad monetaria
(D.L. Nº 1 . 123, publicado en el Diario Oficial del 4 de agosto de 1975),
estableciéndose una equivalencia de mil escudos por cada un peso.

En 1995 se presentó a la Cámara de Diputados un proyecto de ley que suprimía

el trámite de la insinuación de las donaciones entre vivos. La comisión encargada
de revisar el proyecto tuvo a la vista otro proyecto de ley que pretendía sustituir el
guarismo veinte centavos por 15 UTM (Unidades Tributarias Mensuales). Ambos
proyectos se encuentran archivados. Lo importantes es que en defensa del trámite
de la insinuación el profesor Hernán CORRAL propondría otra redacción del proyecto
ley que mantenía el trámite de la insinuación pero para donaciones que superasen
las 500 UTM, purgando el vicio de nulidad de que adolecen cientos sino miles de
donaciones hoy. En definitiva, tanto ésta como las otras proposiciones tendientes a
elevar el monto de las donaciones sujetas a trámite de insinuación no han tenido
éxito, lo que ha traído dos consecuencias: La primera es la que el
profesor ORREGO expresa, pues por el monto exiguo "equivale a sostener que en
realidad, toda donación es solemne" y debe ser insinuada, lo que es un absurdo. 2º
La segunda es la proliferación de estatutos especiales de donaciones que
expresamente señalan que no requieren el trámite de la insinuación. Entre estas las
donaciones que se hagan al Estado (D . L. Nº 1 . 939); las donaciones con fines
educaciones de la Ley Nº 19.247 que modifica la Ley de Impuesto a la Renta, la
cual también menciona la s donaciones a Bomberos, para gastos electorales y
otros; las donaciones con fines culturales (Ley Nº 18.895), entre otras.

El común denominador de estos estatutos especiales de donaciones es que están

exentas de impuestos y dan derecho a rebajar como crédito del impuesto de primera
categoría del donante un determinado porcentaje de la donación efectivamente
pagada.

Nuestro Código civil sólo exceptuó del trámite de la insinuación a las donaciones
por causa de matrimonio, esto es, a las que se hacen los esposos en las
capitulaciones matrimoniales, sin importar la clase y valor de las cosas donadas,
conforme lo prescribe el Art. 1406.

Art. 1406. "Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos
uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren insinuación, ni otra
escritura pública que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o
valor de las cosas donadas."

¿Qué forma solemne entonces exige la ley para las donaciones irrevocables: la
escritura pública, la insinuación, la inscripción conservatoria?

Este punto que nos hace recordar que la solemnidad, aquella forma requerida ad
solemnitatem que hace que el acto deje de ser consensual y pase a ser solemne, y
que por su omisión se produce la nulidad absoluta del acto, no es sino la forma que
ha escogido el legislador para manifestar o exteriorizar el consentimiento en esos
actos jurídicos, sin cuya observancia éstos no se pueden perfeccionar.
648
 Ya en otro volumen de estas Explicaciones hemos dicho que el legislador nunca
exige consentir dos veces, de manera que tampoco podría sostenerse que un
mismo acto jurídico requiera dos formas ad solemnitatem para perfeccionarse.
Cuando estudiamos, por ejemplo, la hipoteca, vimos que la escritura pública es la
única solemnidad y que la inscripción conservatoria juega el rol de tradición del
derecho real de hipoteca.

¿Puede entonces concebirse que el contrato de donación requiera para

perfeccionarse la observancia de dos o incluso tres solemnidades?

Partamos de la base que la situación actual, donde el monto a partir del cual se
exige la insinuación es irrisorio, no estaba presente en el espíritu del legislador. La
omisión de la autoridad de la época (1975) al no modificar el Art. 1401 con ocasión
del cambio de moneda, no puede llevar a desnaturalizar el sistema de las
donaciones entre vivos tal cual estaba ideado por don Andrés BELLO . Por esto
sostenemos que la regla general debe seguir siendo que las donaciones sean
consensuales, a la espera por cierto que nuestros legisladores acojan alguna
proposición como la que efectuara el profesor CORRAL para reinstalar la lógica en el
sistema. En ese escenario, la donación sólo requiere para perfeccionarse el
concurso de voluntades de donante y donatario, y particularmente la notificación de
la aceptación del donante como lo prescribe el Art. 1412.

Art. 1412. "Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la

aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio."

Fuera de esta hipótesis, el legislador ha exigido no sólo insinuar todas las

donaciones , sino que además ha hecho solemne la donación, sometiéndola la
observancia de otras formas de exteriorizar la voluntad: la escritura privada o pública
en ciertos casos. La inscripción conservatoria tampoco es solemnidad del contrato
como veremos luego.

Para saber qué rol juegan cada una de estas formas (escritura privad a o pública,
insinuación e inscripción conservatoria), proponemos partir por la insinuación
exponiendo brevemente en qué consiste.

La insinuación de las donaciones . Por insinuación el Código nos dice que debe
entenderse "la autorización de juez competente, solicitada por el donante o
donatario." Don Robustiano VERA comentaba el Art. 1401 señalando que "la
insinuación consiste en que la persona que quiera donar una cosa que valga más
de dos mil pesos [a la época del comentario] se presenta al juez pidiéndole su
aprobación. Para que el majistrado la otorgue se le debe probar que el donante tiene
bienes suficientes para vivir aun desprendiéndose de lo que dona i que si tiene
lejitimarios justifique que con el desprendimiento de lo que dona, no perjudica
tampoco las lejítimas."

La insinuación, por lo tanto, es un trámite procesal, en donde la ley llama a

intervenir a la autoridad del juez, en el contexto de un procedimiento voluntario, con
649
el fin de controlar la ausencia de fraude y la protección de los derechos de los
herederos legitimarios del donante. Desde sus orígenes constituyó una medida de
publicidad y al mismo tiempo de control. En Roma la insinuatio era un acto formal
por el cual el instrumento en que constaba la donación era presentado al juez para
su conocimiento y aprobación y hecho se inscribía en un registro público. Incluso la
profesora María de los Ángeles SOZA RIED llega a concluir que en la insinuatio hay
vestigios de los primeros sistemas registrales de inmuebles para su tradición
dominical. En efecto, señala esta autora, en una de sus conclusiones que "el
régimen de la insinuatio, que nació para registrar las donaciones tanto sobre bienes
muebles como inmuebles, se extendió, en virtud de las leyes de otros emperadores,
a otros negocios como es el caso de la compraventa y del suffragium, pero se exigió
en estas figuras exclusivamente en relación con bienes inmuebles. Esta es, a
nuestro juicio, una de las principales razones por las cuales la insinuatio es un
trámite de particular importancia , ya que se convierte, paulatinamente, en virtud de
diversas leyes y sobre todo de la costumbre, en requisito indispensable para las
transferencias relativas a bienes inmuebles."

En claro, con la insinuación el juez no indaga las razones que llevan al donante a
enriquecer a otro empobreciendo su propio patrimonio, lo que la norma manda que
haga el juez es autorizar las donaciones que no contravengan la ley; es decir, un
simple examen de conformidad a derecho, una suerte de homologación .

La insinuación se mueve en un campo jurídico que toma a veces ribetes de

aprobación y otras de autorización. De ahí que nuestra doctrina y jurisprudencia se
encuentren contestes en que no se trata necesariamente de un trámite previo,
en cuyo caso sería autorización; puede ser también coetáneo o a posteriori , en
donde adopta los caracteres de aprobación. En concreto, se puede solicitar la
insinuación para un proyecto de donación o para una donación ya perfeccionada,
es decir, después de recepcionada por el donante la aceptación del donatario, si es
consensual; o, si es solemne, otorgada la escritura de donación respectiva.

Si una forma es exigida ad solemnitatem , esto es, para que pueda nacer el acto
jurídico y perfeccionarse, ella es por esencia consustancial al acto, esto es,
constituye un elemento de él, como la voluntad, ¿cómo podría sostenerse el
contrasentido de expresar que la insinuación es lo que hace solemne al contrato de
donación y al mismo tiempo admitir que pueda ser obtenida previamente o con
posterioridad a la recepción de la aceptación que la hace irrevocable? Se trataría
del único caso, al menos en nuestro conocimiento, que la voluntad podría otorgarse
antes de que el acto se forme o después de que ya esté produciendo efectos. La
insinuación no es un elemento de existencia de la donación, no es una solemnidad
del acto. Se trataría, a lo sumo, de una formalidad ad validitatem , establecida para
el valor del acto jurídico en atención a la naturaleza propia de la donación.

La insinuación aparece, sin embargo, como una forma exigida por la ley en función
de tres fines: por vía de publicidad o control (contexto histórico) ; como forma
habilitante para proteger los derechos de los legitimarios; y finalmente, como

650
exigencia para su validez en atención a la naturaleza de la donación. El último
primaría sobre los otros.

La circunstancia que el Art. 1401 disponga que la donación no insinuada valga

hasta el valor de 20 centavos y que sea nula en el exceso, nos comprueba lo dicho
y la lógica del sistema original. Dicho de otro modo, si la donación no insinuada vale
sólo hasta el límite legal, es porque se perfeccionó al reunir en su momento los
requisitos de existencia y validez.

La doctrina de autores como el profesor MEZA BARROS o el profesor SOMARRIVA ,

sostenida en fallos de nuestros tribunales de justicia, expresan que la falta de
insinuación conllevaría la nulidad absoluta del acto , pues esta es una forma exigida
por vía de solemnidad. El profesor VIAL DEL RÍO , por su parte , se muestra partidario
de situarla entre las formas ad validitatem , pues señala "otro ejemplo de
solemnidad requerida para la validez del acto jurídico lo constituye la insinuación en
las donaciones (art. 1401). La insinuación o autorización d e juez competente debe
recabarse en todas las donaciones que excedan de dos centavos. Si la donación
entre vivos no se insinuare, tendrá efecto hasta el valor de dos centavos y será nula
en el exceso. Queda claro, en todo caso, que la insinuación no es un requisito de
existencia de la donación . Como lo ha señalado la jurisprudencia, la insinuación en
las donaciones es una solemnidad establecida en consideración a la naturaleza del
acto, cuya omisión hace que la donación sea nula absolutamente."

Hay entonces una asimetría insalvable en algunas de las reflexiones de la doctrina

que considera que la insinuación de la donación es la forma que transforma de
consensual a solemne el contrato. En efecto, primero , si es posible obtener la
insinuación previamente o antes de perfeccionar la donación, claramente no puede
ser solemnidad del acto, pues no puede consentirse anticipadamente
desagregándose uno de sus elementos esenciales (la voluntad) sin romper la
estructura del acto. Segundo , si en cambio es posible obtener la insinuación
después de perfeccionada, con menor razón puede estimarse que es solemnidad
del acto, pues éste ya nació y está produciendo sus efectos. Si la insinuación fuera
lo que determina el carácter de contrato solemne de la donación, la ausencia de ella
no haría nacer el acto o lo viciaría completamente de nulidad, por lo que la
insinuación ex post actuaría como una suerte de confirmación del vicio, lo que no
procede cuando la sanción es la nulidad absoluta.

Por otra parte, cómo es posible seguir sosteniendo seriamente que la mayoría
sino la totalidad de las donaciones que diariamente hacemos en nuestro país, de
cosas muebles, dinero o valores, incluso golosinas y contribuciones en colectas
públicas, son todas nulas de nulidad absoluta. ¿Es posible decir que es serio un
ordenamiento jurídico inundado de actos insanablemente nulos?

En fin, ¿cómo se explica que en lo que no exceda los 20 centavos es válida la

donación? Proponemos al lector que imagine su aplicación antes del año 1975 o
que piense en que la actualización del Código fija el monto de la donación sujeta a
insinuación en 500 UTM (un poco más de veinte millones y medio de pesos) como
651
lo propuso alguna vez el profesor CORRAL . ¿Podría seguirse sosteniendo que la
insinuación es la solemnidad del contrato de donación y que por no haberse
insinuado éste es insanablemente nulo ? Definitivamente no.

Concluyamos , entonces , que la insinuación no es un requisito de existencia de

la donación , por cuanto no es la forma que la ley ha exigido para perfeccionarla y
que la transforma en solemne, en ciertos casos.

Del procedimiento judicial de la insinuación de las donaciones . Como

avanzábamos recién, la insinuación se obtiene en procedimiento voluntario ante el
juez competente, que es el juez civil del domicilio del solicitante. El Código de
procedimiento civil consagra un escueto Título IX del Libro Cuarto, que contiene dos
artículos, el Art. 889 y el Art. 890. Hacemos notar que el Código de procedimiento
civil emplea la expresión autorización para calificar la intervención del juez en esta
gestión voluntaria.

Art. 889. "El que pida autorización judicial para una donación que deba insinuarse,
expresará:

1º. El nombre del donante y del donatario, y si alguno de ellos se encuentra sujeto
a tutela o curaduría o bajo potestad de padre o marido;

2º. La cosa o cantidad que se trata de donar;

3º. La causa de la donación, esto es, si la donación es remuneratoria o si se hace

a título de legítima, de mejora, de dote o sólo de liberalidad; y

4º. El monto líquido del haber del donante y sus cargas de familia."

Nótese que el Código de procedimiento no exige acreditar la causa de la

donación, sino solamente expresarla. Nótese también que en parte alguna exige
que se acompañe la escritura en donde conste la donación.

Como sea, se señala que el juez autorizará o denegará la insinuación, conforme

al Art. 890 CPC, según la apreciación que haga de todos los elementos antes
señalados.

Art. 890. (1067). "El tribunal, según la apreciación que haga de los particulares
comprendidos en el artículo precedente, concederá o denegará la autorización,
conforme a lo dispuesto en el artículo 1401 del Código Civil."

Nada se dice acerca del destino de esta autorización judicial en caso de

obtenerse, pero se comprende que el juez termina la gestión no sólo dando
la autorización para donar sino también ordenando que se otorgue la escritura y que
se inserte la resolución en ella, si la donación es previa o coetánea; o, por el

652
contrario, dando su aprobación en caso que ya se haya celebrado el contrato,
disponiendo seguramente su protocolización.

La inscripción conservatoria. Como veremos más adelante cuando el objeto

donado es un inmueble, la ley ha exigido que la donación conste por escritura
pública y que ésta se inscriba en el competente registro. Así se desprende del Art.
1400.

Art. 1400. "No valdrá la donación entre vivos de cualquiera especie de bienes
raíces, si no es otorgada por escritura pública e inscrita en el competente Registro.

Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una deuda de la misma especie
de bienes."

Cierta doctrina, cree que la ley ha exigido una doble solemnidad para donar bienes
raíces: la escritura pública y la inscripción conservatoria. Claramente la inscripción
no es la solemnidad del acto sino la forma de traditar el dominio del inmueble. Los
mismos argumentos ya superados por la doctrina , expuestos con ocasión de la
solemnidad del contrato de hipoteca se aplican en este caso.

La escritura privada o pública . Un escrito, sea de carácter privado o una escritura

pública , es la forma que la ley ha exigido a las partes de la donación para consentir
en el contrato y perfeccionarlo, transformando este acto consensual en solemne.
Así, como lo veremos en seguida, se ha exigido para la donación de bienes raíces;
para las donaciones a plazo o bajo condición; para una donación con causa onerosa
o una donación a título universal. ¿Y las donaciones de cosas muebles superiores
a dos centavos? Siguen siendo consensuales, lo que sucede es que la ley ha
exigido insinuarlas , pero como una forma ad validitatem .

Para concluir , digamos que el legislador ha excluido expresamente del trámite de

la insinuación a algunas donaciones solemnes, como es el caso de donaciones por
causa de matrimonio pues cualquiera sea la clase y valor de las cosas donadas no
requieren insinuación, pero siguen siendo solemnes pues la ley ha exigido que
consten en escritura pública, aunque no se exige otra escritura si ellas se expresan
en la misma escritura pública de la capitulación.

6 72 . LA CAPACIDAD DE LAS PARTES. El legislador dio algunas reglas especiales en

materia de capacidad para celebrar el contrato de donación que pasamos a revisar.

Regla general. La capacidad de donar . Como es la regla en todo acto jurídico,

para donar se requiere también plena capacidad de ejercicio. Recordemos que la
capacidad legal se presume según el Art. 1446. El Código expresa que es hábil para
donar entre vivos y para ser donatario entre vivos toda persona a quien la ley no
haya declarado inhábil, según lo señalan los Arts. 1387 y 1389.

653
 Art. 1387. "Es hábil para donar entre vivos toda persona que la ley no haya
declarado inhábil."

Art. 1389. "Es capaz de recibir entre vivos toda persona que la ley no ha declarado
incapaz."

Excepciones. La incapacidad de donar . La regla acerca de las incapacidades

para donar son las generales para celebrar cualquier contrato, es decir, son
incapaces de donar los absoluta y relativamente incapaces a menos que lo hagan
por ellos sus representantes legales, en el primer caso; o éstos personalmente o
autorizando al incapaz relativo, en los segundos. Don Andrés BELLO así lo dijo en el
Art. 1388.

Art. 1388. "Son inhábiles para donar los que no tienen la libre administración de
sus bienes; salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben."

Sabemos que donación irrevocable es un título traslaticio de dominio, de ahí que

la capacidad del donante, más que de administración, sea una capacidad de
disposición. Ahora bien, tratándose de la facultad de donar que tienen los
representantes legales por sus incapaces, es donde se han establecido ciertas
incapacidades especiales o prohibiciones.

Incapacidades especiales o prohibiciones. El legislador ha previsto igualmente

que las personas que administran los bienes de los incapaces queden sujetos a
ciertas prohibiciones o restricciones o requisitos cuando se trata de la donación de
bienes pupilares o de sus representados.

1º. Reglas especiales para los guardadores. A ello se refiere el Art. 402 que
establece que es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo aun con previo
decreto de juez. La transgresión de la prohibición es sancionada con la nulidad
absoluta del acto.

Art. 402. "Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo
decreto de juez.

Sólo con previo decreto de juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros
bienes muebles del pupilo; y no las autorizará el juez, sino por causa grave, como
la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de
beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las
facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales
productivos.

Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lícita recreación, no están
sujetos a la precedente prohibición."

654
 Como se advierte, tratándose de donaciones de dinero o cosas corporales
muebles del pupilo, sólo podrán hacerse válidamente cumpliendo ciertas exigencias
y bajo determinadas circunstancias. En concreto, requieren autorización judicial
previa justificada en causa grave y con tal que sean proporcionadas a las facultades
del pupilo y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos.
Al tratarse de una formalidad habilitante su omisión acarrearía la nulidad relativa de
la donación.

2º. Reglas especiales para los padres . El Art. 255 somete al padre o madre que
ejerce la patria potestad a las mismas prohibiciones y exigencias que impone a los
guardadores.

Art. 255. "No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni
darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al
hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores."

En fin, tratándose de la capacidad del donatario o capacidad para recibir

donaciones, también rige la regla general en materia de actos jurídicos y las
generales en materia sucesoria o para ser asignatario por causa de muerte. Ya
hemos estudiado estas exigencias de capacidad, así que remitámonos a
recordarlas rápidamente. La regla general es que toda persona capaz para
sucede r por causa de muerte lo es para ser donatario. La excepción está dada
porque no pueden recibir donaciones entre vivos las mismas personas incapaces
de suceder, según lo estudiamos en los Arts. 1390 a 1392. En síntesis, éstas son:
1º Que el donatario exista al momento de la donación, o al momento de cumplirse
la condición si ésta es condicional; 2º Que tratándose de donaciones hechas a
personas que al tiempo de realizarse no existen pero se espera que existan, valen
pero se condicionan a que el donatario llegue a existir antes de expirar los diez años
subsiguientes a la apertura de la sucesión; 3º Que son nulas las donaciones hechas
al curador del donante antes que éste haya exhibido las cuentas de la curaduría, y
pagado el saldo, si lo hubiere en su contra; entre otras.

El profesor SOMARRIVA concluye que, sin perjuicio de esta asimilación, las

incapacidades para suceder no alcanzarían a las donaciones hechas al eclesiástico
confesor, notario que autoriza el testamento o a los testigos del mismo.

6 73 . CLASIFICACIÓN DE LAS DONACIONES IRREVOCABLES. Las donaciones entre

vivos son de varias clases o tipos, lo que permite agruparlas en la forma que lo
detalla el esquema siguiente tomado sobre la base que proponía el
profesor SOMARRIVA .

Comenzaremos con el estudio de la primera clase de donaciones, las donaciones

enteramente gratuitas como categoría general, señalando sus características

655
principales y en seguida nos adentraremos en cada especie de ellas. Luego
retomaremos las donaciones con causa onerosa bajo el mismo esquema.

6 74 . LAS DONACIONES ENTERAMENTE GRATUITAS. Las donaciones enteramente

gratuitas constituyen la regla general en materia de donaciones. Recordemos que
es un elemento de la esencia de la donación la gratuidad. Las donaciones
enteramente gratuitas conllevan algunas características que conviene reunir.

1º El donante de este tipo de donaciones goza del beneficio de competencia . Esto

es que en el caso que el donatario intente contra él algunas acciones, como exigirle
que cumpla con una promesa de donación o donación de futuro o bien cuando le
exige la entrega de la cosa donada de presente, de conformidad con lo dispuesto
en el Art. 1625 que regula este beneficio, el donante no será obligado a entregar en
virtud de la donación sino lo que buenamente pueda, y siempre dejándosele lo
indispensable para una modesta subsistencia, y con cargo de devolución cuando
mejore de fortuna. Así lo señala el Art. 1417.

Art. 1417. "El donante de donación gratuita goza del beneficio de competencia en
las acciones que contra él intente el donatario, sea para obligarle a cumplir una
promesa, o donación de futuro, sea demandando la entrega de las cosas que se
le han donado de presente."

2º. El donatario de este tipo de donaciones no tiene acción de saneamiento . El

Código priva de la acción de saneamiento al donatario incluso cuando la donación
haya principiado por una promesa. Así lo señala textualmente el Art. 1422.

Art. 1422. "El donatario de donación gratuita no tiene acción de saneamiento aun
cuando la donación haya principiado por una promesa."

3º. Las donaciones de este tipo están sujetas a insinuación, salvo cuando ellas no
excedan los 20 centavos, lo que en su equivalencia a moneda de curso legal vigente
asciende aproximadamente a $20.000.

Expuestas estas características comunes, analicemos cada una de las especies

de donaciones de este tipo.

6 75 . DONACIONES DE BIENES MUEBLES DE VALOR IGUAL O INFERIOR A DOS

CENTAVOS. Este tipo de donaciones enteramente gratuitas son consensuales y están
exentas del trámite de insinuación, como ya lo vimos en el Art. 1401. Se les
denomina " don manual " para significar que se trata de donaciones de mano a
mano , se aplica a toda clase de bienes corporales o incorporales muebles, por lo
que caben aquí los créditos en la forma de valores al portador.

6 76 . DONACIONES DE BIENES MUEBLES DE VALOR SUPERIOR A DOS CENTAVOS O VEINTE

MIL PESOS. Este tipo de donaciones enteramente gratuitas requieren del trámite de

656
insinuación, salvo los casos de donaciones reguladas por leyes o estatutos
especiales.

El Código ha querido dar solución a la duda que pudiera presentarse con las
denominadas donaciones de pensiones periódicas, pues cuando lo que se dona es
el derecho de percibir periódicamente una cantidad de dinero cada una puede no
exceder del límite señalado en la ley, pero en su conjunto sí. En consecuencia, ha
exigido que si la suma de las cantidades que han de percibirse en un decenio
excediere de dos centavos, entonces deberán insinuarse. Así lo prescribe el Art.
1402.

Art. 1402. "Cuando lo que se dona es el derecho de percibir una cantidad

periódicamente, será necesaria la insinuación, siempre que la suma de las
cantidades que han de percibirse en un decenio excediere de dos centavos."

6 77 . DONACIONES DE BIENES RAÍCES. Las donaciones de bienes raíces son

siempre solemnes, por lo que deben otorgarse por escritura pública y requieren,
además, de insinuación. Todo ello lo señala el Art. 1400.

Art. 1400. "No valdrá la donación entre vivos de cualquiera especie de bienes
raíces, si no es otorgada por escritura pública e inscrita en el competente Registro.

Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una deuda de la misma especie
de bienes."

Hemos señalado, y así lo pensaba también el profesor SOMARRIVA , que la

inscripción conservatoria juega aquí la función de servir de tradición de la cosa raíz
donada. La doctrina mayoritaria piensa, en cambio, que aquí la inscripción
conservatoria desempeña un doble papel: sirve de requisito para el título y sirve de
modo de adquirir para efectuar la tradición. Así lo pensaba e impuso su posición el
profesor BARROS ERRÁZURIZ quien señalaba que "la donación de un bien raíz queda
perfecta por el s o lo otorgamiento de la escritura pública; necesita además, de la
inscripción en el Conservador para el perfeccionamiento del contrato".

6 78 . DONACIONES A TÍTULO UNIVERSAL. La clasificación entre donaciones a título

universal y a título singular aparece sustentada en función de su extensión. Son
siempre solemnes, consistiendo la solemnidad en la escritura pública y requieren,
además, de insinuación e inscripción cuando se trata de inmuebles, la facción de un
inventario solemne. Así lo prescribe el Art. 1407.

Art. 1407. "Las donaciones a título universal, sean de la totalidad o de una cuota
de los bienes, exigen, además de la insinuación y del otorgamiento de escritura
pública, y de la inscripción en su caso, un inventario solemne de los bienes, so
pena de nulidad.

657
 Si se omitiere alguna parte de los bienes en este inventario, se entenderá que el
donante se los reserva, y no tendrá el donatario ningún derecho a reclamarlos."

Aunque el Código emplea las expresiones "a título" universal o singular , ello no
significa que la donación entre vivos pueda dar origen indistintamente a una
adquisición a título universal o singular, pues en nuestro sistema no hay
propiamente donaciones a título universal. Como señalaba el profesor BARROS
ERRÁZURIZ , "el donatario es siempre adquirente a título particular; no tiene derecho
sino a los bienes expresamente comprendidos en la donación; y no sucede jamás
en el patrimonio completo del donante, esto es, en la universalidad de su
patrimonio."

Nuestro Código rechaza en general, salvo en materia de cesión de derechos

sucesorios, las transferencias a título universal, lo vimos en la compraventa en el
Art. 1811 y en la sociedad en el Art. 2056. La sola comunidad a título universal,
además, de la sucesoria, es la que se forma al contraer matrimonio los cónyuges
bajo el régimen que opera de pleno derecho, la sociedad conyugal. En claro, la ley
sanciona con la nulidad las transferencias o asociaciones a título universal, pero no
impide que puedan venderse, transferirse o aportarse todos los bienes de una
persona con tal que se designen.

La misma lógica se aplica en materia de donaciones, pues la ley exige un

inventario solemne de los bienes que se donan con lo cual se singulariza
inevitablemente el contenido de la universalidad, dejando por ese s o lo acto de
tener esa calidad.

La consecuencia de no inventariar todos los bienes que se donan son dos: 1º.
Que queda excluida la denominada "donación de cosas futuras", tal como lo expresa
el Art. 1409.

Art. 1409. "Las donaciones a título universal no se extenderán a los bienes futuros
del donante, aunque éste disponga lo contrario."

Dicho de otro modo, sólo se comprenderán los bienes presentes, no

extendiéndose la donación, aunque así lo consienta y lo exprese el donante, a los
bienes que en el futuro adquiera éste. 2º. Los bienes no inventariados o excluidos
del inventario, por la razón que sea, se entenderán que el donante se los reserva.
Así lo prescribe el Art. 1408.

Art. 1408. "El que hace una donación de todos sus bienes deberá reservarse lo
necesario para su congrua subsistencia; y si omitiere hacerlo, podrá en todo
tiempo obligar al donatario a que, de los bienes donados o de los suyos propios,
le asigne a este efecto, a título de propiedad, o de un usufructo o censo vitalicio,
lo que se estimare competente, habida proporción a la cuantía de los bienes
donados."

658
 Consecuencia de lo anterior, como se advierte de la lectura del artículo, es que si
el donante hace donación e incluye en el inventario todos sus bienes, ello no es
óbice para que pueda obligar en cualquier tiempo al donatario no sólo sobre los
bienes donados sino sobre los propios del donatario, en caso de necesidad, a
transferirle en dominio o en usufructo o censo vitalicios, lo necesario para su
subsistencia, en proporci ón a lo por él donado.

6 79 . DONACIONES CON CARGO A RESTITUIR A UN TERCERO O FIDEICOMISARIAS. En

esta categoría de donación enteramente gratuita está presente el interés de una
tercera persona que tiene la expectativa de hacer suya la cosa donada, cumplida
que sea cierta condición. Como se ve, constituye un verdadero fideicomiso, donde
el donatario adquiere lo donado a título de propietario fiduciario, pasando a ser el
tercero que tiene la expectativo el fideicomisario. Con la simple aceptación del
fiduciario se hacen irrevocables. De este tipo de donaciones tratan los Arts. 1413 y
1414.

Art. 1413. "Las donaciones con cargo de restituir a un tercero, se hacen

irrevocables en virtud de la aceptación del fiduciario, con arreglo al artículo 1411.

El fideicomisario no se halla en el caso de aceptar hasta el momento de la

restitución; pero podrá repudiar antes de ese momento."

Art. 1414. "Aceptada la donación por el fiduciario, y notificada la aceptación al

donante, p odrán los dos de común acuerdo hacer en el fideicomiso las
alteraciones que quieran, substituir un fideicomisario a otro, y aun revocar el
fideicomiso enteramente, sin que pueda oponerse a ello el fideicomisario.

Se procederá para alterar en estos términos la donación, como si se tratase de un

acto enteramente nuevo."

En efecto, son donaciones fideicomisarias aquellas donaciones en que el

donatario recibe la cosa con cargo de restituirla, en el momento convenido, a un
tercero. Requieren de insinuación atendiendo al monto de lo donado según las
reglas generales (Art. 1410 en relación al Art. 1401) y son solemnes , pues
requieren el otorgamiento de escritura pública. Esta regla, atendida la naturaleza
propia de un fideicomiso, se deduce aplicando el Art. 735.

Art. 735. "Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos
otorgado en instrumento público, o por acto testamentario.

La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá

inscribirse en el competente Registro."

Siguiendo su naturaleza se aplican las reglas y la lógica de la propiedad fiduciaria.

En lo tocante a la donación, como ya dijimos, se hacen irrevocables desde la
aceptación del fiduciario, sin necesidad que éste deba notificar su aceptación al

659
donante. Dado que el tercero, el fideicomisario, sólo tiene una mera expectativa de
adquirir la cosa donada, no puede aceptar antes de la restitución, aunque la ley lo
faculta para repudiar antes que se verifique ésta, lo que no es extraño pues se
aplican a las donaciones las mismas reglas en materia de aceptación y repudiación
previstas para las asignaciones.

La excepción a las reglas del fideicomiso, la constituye el desconocimiento que la

ley hace de la mera expectativa del fideicomisario, la que es más precaria que la
expectativa del fideicomisario no donatario, pues un acuerdo entre donante y
donatario-fiduciario permite alterar la especie e incluso revocar el fideicomiso. De
allí que las alteraciones en la donación, estas modificaciones, las mire la ley como
una donación enteramente nueva.

6 80 . DONACIONES QUE NO SON ENTERAMENTE GRATUITAS. A la categoría de

donaciones enteramente gratuitas oponíamos aquellas que no son totalmente
gratuitas. Recalcamos que no son enteramente gratuitas para hacer presente que
pueden imponerse cargas o gravámenes a estas donaciones, pero nunca estas
cargas o g ravámenes pueden superar el importe de lo donado, pues en ese caso
al desaparecer la gratuidad se degenera en otro contrato distinto. Pertenecen a este
tipo de donaciones las donaciones con causa onerosa, las donaciones con
gravamen, las sujetas a modalidades, las remuneratorias y las donaciones por
causa de matrimonio, sobre las cuales nos extenderemos un poco más.

6 81 . LAS DONACIONES CON CAUSA ONEROSA. Las donaciones con causa onerosa
son aquellas que se sujetan a un modo o a una carga establecida en provecho del
mismo donatario, como cuando se dona algo para que una persona abrace una
determinada profesión o se hace a título de dote o por razón del matrimonio d el
donatario. Están tratadas en el Art. 1404.

Art. 1404. "Las donaciones con causa onerosa, como para que una persona
abrace una carrera o estado, o a título de dote o por razón de matrimonio, se
otorgarán por escritura pública, expresando la causa; y no siendo así, se
considerarán como donaciones gratuitas.

Las donaciones con causa onerosa, de que se habla en el inciso precedente,

están sujetas a insinuación en los términos de los artículos 1401, 1402 y 1403."

Tienen en común estas donaciones que son solemnes pues deben otorgarse por
escritura pública en la cual necesariamente debe expres ars e la causa de la
donación. Aquí la exigencia de expresar la causa es condición esencial para
considerarlas como tales. Dicho de otra forma, al no expresarse la presunción legal
de causa en la mera o simple liberalidad hace que se las considere como
enteramente gratuitas. Requieren de insinuación y de inscripción conservatoria, si
lo donado es un inmueble.

La circunstancia de determinar la causa de la donación en la escritura pública de

su otorgamiento permite no sólo calificarla con causa onerosa, además, su
660
exclusión de la categoría de las enteramente gratuitas modifica, por un lado, las
reglas del saneamiento de la evicción, ya que el donatario evicto s í tiene derecho
al saneamiento de la evicción si el donante dio una cosa ajena a sabiendas; y, por
otro lado, si le han impuesto gravámenes pecuniarios o apreciables en dinero,
tendrá el donatario siempre derecho para que se le reintegre lo que haya invertido
en cubrirlos, con más intereses. Consecuencia de lo anterior, es que cesa el
beneficio de competencia del donante, en la parte que se obliga a reintegrar al
donatario. Así se prescribe por el Art. 1423.

Art. 1423 inciso 2º. "Con todo, si se han impuesto al donatario gravámenes
pecuniarios o apreciables en dinero, tendrá siempre derecho para que se le
reintegre lo que haya invertido en cubrirlos, con los intereses corrientes, que no
parecieren compensados por los frutos naturales y civiles de las cosas donadas."

6 82 . DONACIONES CON GRAVAMEN. Como ya se ha podido advertir, este tipo de

donaciones constituye una especie dentro del género de las donaciones con causa
onerosa. Pueden definirse como aquellas en que se impone al donatario un
gravamen pecuniario o que pueda apreciarse en una suma determinada de dinero,
a favor o beneficio de un tercero distinto del donante y donatario. A ellas se refiere
el Art. 1405.

Art. 1405. "Las donaciones en que se impone al donatario un gravamen pecuniario

o que puede apreciarse en una suma determinada de dinero, no están sujetas a
insinuación, sino con descuento del gravamen."

Como es lógico, la carga impuesta en beneficio de un tercero hace que disminuya

lo donado al donatario, lo que explica, como veremos más adelante, que para los
efectos de determinar el quantum de la liberalidad a fin de someterla a insinuación,
haya que descontar el gravamen.

Consecuencias de esta pertenencia a la categoría de donaciones con causa

onerosa y de lo que viene de ser dicho, es que las donaciones con gravamen hacen
suyas todas sus características de las donaciones con causa onerosa con algunas
especificidades. En concreto, requieren de escritura pública y deben ser insinuadas,
aunque descontado el gravamen al que están afectas. Además, requieren de
inscripción conservatoria si se trata de bienes raíces.

Al tratarse de una donatio sub modo , esto es, de una donación en la que el
donatario debe de cumplir la donación en la forma especial dispuesta por el donante,
va envuelta la condición de cumplirla de esa forma. En caso de mora de cumplir,
nace el derecho del donante de exigirle forzadamente que cumpla o solicitar la
resolución de la donación. Para este segundo caso la ley considera al donatario
como poseedor de mala fe para los efectos de restituir la cosa donada y sus frutos.
Así lo señala el Art. 1426.

661
 Art. 1426. "Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donación se
le ha impuesto, tendrá derecho el donante o para que se obligue al donatario a
cumplirlo, o para que se rescinda la donación.

En este segundo caso será considerado el donatario como poseedor de mala fe,
para la restitución de las cosas donadas y los frutos, siempre que sin causa grave
hubiere dejado de cumplir la obligación impuesta.

Se abonará al donatario lo que haya invertido hasta entonces en desempeño de

su obligación, y de que se aprovechare el donante."

Como se advierte, para que operando la resolución por incumplimiento sea

considerado el donatario como poseedor de mala fe, debe serle imputable a éste el
haber dejado de cumplir la obligación (modo) impuesto. Para que no haya
enriquecimiento indebido, el donante deberá restituir al donatario lo que haya
invertido hasta ese momento y de lo cual resultare provecho para el donante.

6 83 . DONACIONES SUJETAS A MODALIDADES. Las donaciones sujetas a modalidad

constituyen una excepción pues ordinariamente la donación, como todo acto jurídico
en general, es un contrato puro y simple, un acto de presente , como nos enseñaba
el profesor BARROS ERRÁZURIZ , que no lleva envuelto ni plazo ni condición. Como
excepción que son, veremos que también la ley ha previsto exigencias mayores
para ellas.

Podemos definir las donaciones sujetas a modalidad como aquellas que llevan
envuelta una condición o plazo que alteran la forma normal en que quedan
perfeccionadas las donaciones comúnmente. Para el tratamiento de las
modalidades la ley reenvía a las reglas de las modalidades en las asignaciones por
causa de muerte, c omo ya vimos en el Art. 1416.

Art. 1416. "Las reglas concernientes a la interpretación de las asignaciones

testamentarias, al derecho de acrecer y a las substituciones, plazos, condiciones
y modos relativos a ellas, se extienden a las donaciones entre vivos.

En lo demás que no se oponga a las disposiciones de este título, se seguirán las

reglas generales de los contr atos."

Estas donaciones son solemnes pues deben necesariamente constar por escrito,
sea por escritura privada o por escritura pública, dependiendo de la cosa donada.
En la escritura de su otorgamiento debe expresarse la modalidad (condición o
plazo). Deben ser insinuadas y requieren de inscripción para el caso de tratarse de
inmuebles. A estas características se refiere el Art. 1403.

Art. 1403. "La donación a plazo o bajo condición no producirá efecto alguno, si no
constare por escritura privada o pública en que se exprese la condición o plazo; y

662
 serán necesarias en ella la escritura pública y la insinuación e inscripción en los
mismos términos que para las donaciones de presente."

6 84 . DONACIONES REMUNERATORIAS . Otro tipo de donación que no es

enteramente gratuita, según la doctrina, son las donaciones remuneratorias,
definidas por nuestro Código en el Art. 1433.

Art. 1433. "Se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente
se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de
los que suelen pagarse.

Si no constare por escritura privada o pública, según los casos, que la donación
ha sido remuneratoria, o si en la escritura no se especificaren los servicios, la
donación se entenderá gratuita."

Las donaciones remuneratorias constituyen liberalidades que se hacen a una

persona por sus méritos o por los servicios prestados al donante, siempre que no
constituyan deudas exigibles de éste para con aqu é l. Por lo anterior, como se
advierte del artículo recién transcrito, para que se entiendan remuneratorias debe
constar, en la escritura pública o privada, expresamente que ella no es una simple
donación sino remuneratoria o bien deducirse de ello al especificarse los servicios
prestados por el donatario que entiende gratificarle el donante con la donación. Si
no se expresare lo uno u lo otro se tendrán por enteramente gratuitas. Además,
requieren insinuarse siempre en lo que el valor de los servicios prestados exceda
los 20 centavos. Así lo expresa en Art. 1434.

Art. 1434. "Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalgan al valor de los

servicios remunerados, no son rescindibles ni revocables, y en cuanto excedan a
este valor, deberán insinuarse."

En fin, en las donaciones remuneratorias el donatario evicto tendrá derecho a

exigir el pago de los servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en
cuanto no aparecieren haberse compensado con los frutos que el donatario hubiere
alcanzado a percibir antes de la evicción. Así lo prescribe el Art. 1435.

Art. 1435. "El donatario que sufriere evicción de la cosa que le ha sido donada en
remuneración, tendrá derecho a exigir el pago de los servicios que el donante se
propuso remunerarle con ella, en cuanto no aparecieren haberse compensado por
los frutos."

6 85 . DONACIONES POR CAUSA DE MATRIMONIO. Las donaciones en razón o por

causa de matrimonio están tratadas en el Título XXII del Libro IV. El Código les ha
consagrado el Párrafo séptimo (§.7) que denomina "De la dote y de las donaciones
por causa de matrimonio." Arts. 1786 a 1792. Se trata de una subcategoría de
donaciones con causa onerosa, tal como vimos en el Art. 1404.

663
 Las donaciones por causa de matrimonio tienen su antecedente histórico en
la dote y la donación propter nuptias tratándose de donaciones hechas por terceros
a los esposos , y entre esposos sus orígenes están en las arras y las donaciones
esponsalicias .

Las define el Código en el Art. 1786 como aquellas donaciones que un esposo
hace al otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideración a él y las
donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o después de
celebrarse el matrimonio y en consideración a él.

Art. 1786. "Las donaciones que un esposo hace a otro antes de celebrarse el
matrimonio y en consideración a él, y las donaciones que un tercero hace a
cualquiera de los esposos antes o después de celebrarse el matrimonio y en
consideración a él, se llaman en general donaciones por causa de matrimonio."

Las donaciones por causa de matrimonio permiten una clasificación que emana
de la propia definición. 1º. Donaciones que hace un esposo a otro antes del
matrimonio; 2º. Donaciones que hace un tercero a cualquiera de los cónyuges
después del matrimonio.

Se caracterizan estas donaciones y al mismo tiempo se diferencian entre ellas,

por lo siguiente:

1º. Sólo los esposos o futuros cónyuges pueden realizarse entre sí donaciones
por causa de matrimonio, es decir, la oportunidad que tienen para hacerlo es sólo
antes de contraer matrimonio. Después de contraído el matrimonio, ya no son
esposos, pasan a ser cónyuges, y recordemos que todo tipo de donaciones entre
cónyuges s on consideradas por el Código como donaciones revocables. Cuando
un tercero dona por causa de matrimonio la oportunidad para hacerlo puede ser
perfectamente antes o durante el matrimonio.

2º. Las donaciones por causa de matrimonio entre esposos quedan sujetas a las
formalidades que la ley ha exigido para el otorgamiento de aquellas capitulaciones
matrimoniales que se otorgan antes de la celebración del matrimonio. Cuando un
tercero dona a cualquiera de los cónyuges por causa de matrimonio la ley somete
estas donaciones a la misma de una donación con causa onerosa.

3º. La ley presume que, entre esposos, las donaciones se efectúan por causa del
matrimonio. Así aparece del inciso 3º del Art. 1790.

Art. 1790 inciso 3º. "En la escritura del esposo donante se presume siempre la
causa de matrimonio, aunque no se exprese."

Cuando un tercero dona a los cónyuges debe expresarse que lo hace por esta
causa, de no hacerlo se tienen por donaciones enteramente gratuitas.

664
 Ahora bien, en las donaciones por causa de matrimonio, al regirse por las reglas
generales de todas las donaciones, pueden introducirse modalidades y cualquiera
estipulación lícita, siempre que no opongan a las prescripciones especiales que se
contienen en este título, tal como nos lo informa el Art. 1789.

Art. 1789. "Las donaciones por causa de matrimonio, sea que se califiquen de
dote, arras o con cualquiera otra denominación, admiten plazos, condiciones y
cualesquiera otras estipulaciones lícitas, y están sujetas a las reglas generales de
las donaciones, en todo lo que no se oponga a las disposiciones especiales de
este título.

En todas ellas se entiende la condición de celebrarse o haberse celebrado el

matrimonio."

¿Podrá introducirse un pacto comisorio calificado? Nos preguntamos si es válido

introducir para el caso de no cumplirse la condición un pacto comisorio con cláusula
de resolución ipso iure o automática, a fin de producir el mismo efecto que la trae
consigo la caducidad de la donación (cuando el matrimonio no se efectúa). Lo
anterior, permitiría lisa y llanamente demandar la restitución de lo donado
evitándose un juicio en que deba probarse el incumplimiento. Creemos que es
absolutamente posible pues se trata de una estipulación lícita. Lo mismo es posible
cuando se trata del incumplimiento del gravamen impuesto.

4º. Los esposos sólo pueden hacerse donaciones hasta el quantum que la ley les
permite en el Art. 1788. Los terceros donantes no tienen limitación alguna.

Art. 1788. "Ninguno de los esposos podrá hacer donaciones al otro por causa de
matrimonio, sino hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de su propiedad
que aportare."

5º . Decíamos que una vez celebrado el matrimonio lo que se donen los cónyuges
no se considera donación irrevocable por causa de matrimonio. Toda donación entre
cónyuges es siempre revocable. Las donaciones de terceros a los cónyuges o
esposos son donaciones por causa de matrimonio en principio irrevocables , pero
pueden revocarse según los casos y bajo las condiciones que estudiaremos
en seguida. Así lo prescriben los Arts. 1791 y 1792.

Art. 1791. "En las donaciones entre vivos o asignaciones testamentarias por causa
de matrimonio, no se entenderá la condición resolutoria de faltar el donatario o
asignatario sin dejar sucesión, ni otra alguna, que no se exprese en el respectivo
instrumento, o que la ley no prescriba."

Art. 1792. "Si por el hecho de uno de los cónyuges se disuelve el matrimonio antes
de consumarse, podrán revocarse las donaciones que por causa de matrimonio
se le hayan hecho, en los términos del artículo 1790.

665
 Carecerá de esta acción revocatoria el cónyuge por cuyo hecho se disolviere el
matrimonio."

La revocación de las donaciones por causa de matrimonio . La regla general es

que la donación por causa de matrimonio no es revocable sino en los casos
expresamente señalados por la ley. Generalmente tres son los hechos que traerán
consigo la revocación de la donación: 1º Si la donación es condicional que no se
cumpla la condición o si es a plazo que llegado el plazo no se haya celebrado el
matrimonio; 2º Que no se celebre el matrimonio; 3º Que el matrimonio se haya
celebrado si el ascenso o la licencia de los llamados a darla; 4º Que se haya
declarado la nulidad del matrimonio habiendo mala fe de uno o ambos cónyuges o
el divorcio o la separación judicial por culpa de uno o ambos.

Sobre esta última causal de revocación pasemos a ver las distintas situaciones
que la ley ha considerado en el Art. 1790 para que pueda operar.

Art. 1790. "Declarada la nulidad del matrimonio, podrán revocarse todas las
donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al que lo
contrajo de mala fe, con tal que de la donación y de su causa haya constancia por
escritura pública.

La sentencia firme de separación judicial o divorcio autoriza, por su parte, a

revocar todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan
hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial o al divorcio por su culpa
verificada la condición señalada en el inciso precedente.

En la escritura del esposo donante se presume siempre la causa de matrimonio,

aunque no se exprese.

Carecerá de esta acción revocatoria el cónyuge putativo que también contrajo de

mala fe."

Primera situación . Si el matrimonio ha sido declarado simplemente nulo (no

putativo) . Si el matrimonio ha sido declarado nulo por sentencia judicial firme, sin
que se haya probado buena fe o justa causa de error en los cónyuges, pueden
revocarse las donaciones que se hayan hecho por causa de matrimonio, siempre
que la donación y su causa se hayan expresado por escritura pública.

Segunda situación . Si el matrimonio ha sido declarado nulo putativo . En el caso

del matrimonio putativo, habiendo buena fe y justa causa de error en al menos uno
de ellos, los terceros pueden revocar las donaciones efectuadas sólo en beneficio
del cónyuge que contrajo el matrimonio de mala fe y siempre que conste la donación
y la causa en escritura pública. Por su parte, el cónyuge de buena fe puede revocar
las donaciones hechas al cónyuge de mala fe y en este caso la causa se presume.
Sin embargo, el cónyuge de mala fe no puede revocar las donaciones hechas al
cónyuge de buena fe.

666
 Tercera situación. Si el matrimonio se ha disuelto por la declaración del divorcio .
En caso d e divorcio la regla es similar al del matrimonio putativo, pues se faculta al
cónyuge inocente para revocar las donaciones hechas al cónyuge culpable, según
lo prescribe el Art. 172.

Art. 172. "El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere hecho
al culpable, siempre que éste haya dado causa al divorcio o a la separación judicial
por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen
de igual gravedad."

¿Sería válida la inclusión dentro de la donación entre esposos de la cláusula que

condicione la irrevocabilidad de la donación a no demandar o solicitar el divorcio o
la separación judicial? La Corte de Casación francesa en fallo de 14 de marzo de
2012 declaró ilícita una cláusula de resolución automática que condicionaba la
irrevocabilidad de la donación a que el cónyuge beneficiario no demandara el
divorcio. Las razones que esgrimió bien podrían extenderse a nuestro Derecho. En
efecto , el argumento principal fue que las disposiciones que reglan el divorcio o la
separación entre cónyuges son de orden público y por lo mismo irrenunciables, de
tal manera que habría ilicitud del objeto por contravención al orden público.

Cuarta situación. Del matrimonio no consumado. Aunque derogada

orgánicamente por la Ley de Matrimonio civil, nuestro Código aún mantiene la figura
propia del derecho canónico del matrimonio no consumado . En efecto, en caso que
se haya producido la disolución del matrimonio antes de consumado el matrimonio
por el hecho de alguno de los cónyuges, la ley reenvía, para los efectos de su
revocación, a las reglas del Art. 1790, lo que nos hace concluir que podrán los
terceros o el cónyuge no culpable revocar las donaciones hechas al culpable,
cumpliéndose con la condición que se haya expresado la causa del matrimonio en
la escritur a de donación.

Art. 1792. "Si por el hecho de uno de los cónyuges se disuelve el matrimonio antes
de consumarse, podrán revocarse las donaciones que por causa de matrimonio
se le hayan hecho, en los términos del artículo 1790.

Carecerá de esta acción revocatoria el cónyuge por cuyo hecho se disolviere el

matrimonio."

Quinta situación. Del matrimonio celebrado sin el ascenso o la licencia de los

llamados a autorizarlo . Si el matrimonio se ha celebrado sin contar con el ascenso
o la licencia del ascendiente llamado a autorizarlo, entonces éste podrá revocar las
donaciones por causa de matrimonio efectuadas con anterioridad a él, pues si las
efectúa durante el matrimonio hay perdón tácito de la ofensa. Así se deduce del
inciso 1º del Art. 115.

Art. 115 inciso 1º. "El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere
casado el descendiente, podrá revocar por esta causa las donaciones que antes
del matrimonio le haya hecho."
667
 6 86 . DE LA RESPONSABILIDAD DEL DONATARIO POR LAS DEUDAS DEL DONANTE . La
cuestión acerca de la responsabilidad del donatario frente a los acreedores del
donante por las deudas contraídas por éste para con ellos ha sido tratada en nuestro
Código fundamentalmente en los Arts. 1418 a 1421. Don A. BELLO propone
distinguir si la donación ha sido de todos los bienes del donante (la mal llamada
donación a título universal) o sólo de determinadas cosas que se transfieren
(donación a título singular), distinción que proponemos seguir para estudiar este
efecto.

1º. Tratándose de donaciones "a título universal" . Frente a la donación de todos

los bienes presentes del donante, el donatario asume respecto de los acreedores
de éste las mismas obligaciones que los herederos en relación a las deudas del
causante.

En efecto, responderá tanto de las deudas contraídas por el donante con

anterioridad a la donación, lo que es lógico y evita que la donación se haga en fraude
de los derechos de los acreedores; pero también responderá de las deudas
posteriores a ella, lo que no es tan lógico, por eso el Código ha limitad o la
responsabilidad para esta clase de dudas, señalando que no responderá más que
por la suma específica que haya determinado el donante en la escritura de
donación. Así lo prevé el Art. 1418.

Art. 1418. "El donatario a título universal tendrá respecto de los acreedores las
mismas obligaciones que los herederos; pero sólo respecto de las deudas
anteriores a la donación, o de las futuras que no excedan de una suma específica,
determinada por el donante en la escritura de donación."

Entendemos que si el donante no ha impuesto esta limitación esa suma será la

del valor de los bienes inventariados. En todo caso, los acreedores, a pesar de la
responsabilidad del donatario, tienen a salvo su acción en contra del donante, salvo
que consientan en no perseguir al donante en cuyo caso opera una verdadera
novación por cambio de deudor, como se puede apreciar de la redacción del Art.
1419.

Art. 1419. "La donación de todos los bienes o de una cuota de ellos o de su nuda
propiedad o usufructo no priva a los acreedores del donante de las acciones que
contra él tuvieren; a menos que acepten como deudor al donatario expresamente
o en los términos del artículo 1380, número 1º."

2º. Tratándose de donaciones "a título singular" . Frente a este tipo de

donaciones, el donatario no está en principio obligado a menos que se le imponga
este gravamen y se exprese la suma determinada hasta la cual se extiendan la
responsabilidad del donatario. Igualmente opera el mismo derecho para los
acreedores de dirigir sus acciones contra el donante. Así aparece tratado en el Art.
1420.

668
 Art. 1420. "En la donación a título singular puede imponerse al donatario el
gravamen de pagar las deudas del donante, con tal que se exprese una suma
determinada hasta la cual se extienda este gravamen.

Los acreedores, sin embargo, conservarán sus acciones contra el primitivo

deudor, como en el caso del artículo precedente."

En todo caso, el donatario goza respecto de las deudas del donante a que puede
estar obligado de acuerdo a las reglas estudiadas, un beneficio de inventario que le
concede el Art. 1421, con tal que acredite el monto de lo donado por instrumento
público.

Art. 1421. "La responsabilidad del donatario respecto de los acreedores del
donante, no se extenderá en ningún caso sino hasta concurrencia de lo que al
tiempo de la donación hayan valido las cosas donadas, constando este valor por
inventario solemne o por otro instrumento auténtico.

Lo mismo se extiende a la responsabilidad del donatario por los otros gravámenes

que en la donación se le hayan impuesto."

6 87 . EXTINCIÓN DE LAS DONACIONES. CAUSALES. Hemos ya revisado

tangencialmente algunas causas de extinción de las donaciones. En efecto, hemos
adelantado para el caso especial de las donaciones por causa de matrimonio que
éstas caducan cuando no se celebra el matrimonio, o que se resuelven por no
cumplimiento de la condición, plazo o modo impuesto, entre otras. Nuestro objetivo
ahora es estudiar las causas de extinción aplicables en general a todo tipo de
donaciones. Estas causas son la rescisión, la resolución y la revocación.

Proponemos seguir este mismo orden para estudiar las causales de extinción de
las donaciones expresando que, como todo acto jurídico, la regla general es que las
donaciones dejan de producir efectos de acuerdo a las reglas generales aplicables
a todo contrato.

6 88 . LA RESCISIÓN DE LAS DONACIONES. Todo acto o contrato es rescindible cuando

nace a la vida del derecho con un vicio consistente en la inobservancia de una
condición o requisito exigido por la ley para su validez. Las donaciones en particular
pueden rescindirse cuando son excesivas , en los términos que lo señala el Art.
1425.

Art. 1425. "Son rescindibles las donaciones en el caso del artículo 1187."

En efecto, el reenvío que se hace al Art. 1187 es el que estudiamos con ocasión
de la acción de inoficiosa donación.

Art. 1187. "Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el
difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas

669
 rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la
restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un
orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las
más recientes.

La insolvencia de un donatario no gravará a los otros."

6 89 . LA RESOLUCIÓN DE LAS DONACIONES. Las donaciones con causa onerosa o

sujetas a un gravamen pueden verse afectadas por su resolución cuando se verifica
el incumplimiento del gravamen o carga que se le ha impuesto al donatario. Así lo
prescribe el Art. 1426 inciso 1º que ya hemos tenido la oportunidad de revisar.

Art. 1426. "Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donación se

le ha impuesto, tendrá derecho el donante o para que se obligue al donatario a
cumplirlo, o para que se rescinda la donación.

En este segundo caso será considerado el donatario como poseedor de mala fe,
para la restitución de las cosas donadas y los frutos, siempre que sin causa grave
hubiere dejado de cumplir la obligación impuesta.

Se abonará al donatario lo que haya invertido hasta entonces en desempeño de

su obligación, y de que se aprovechare el donante."

Como se advierte, el Código habla en el Art. 1426 y lo repite en el Art. 1427

de rescisión , pero se refiere en concreto a la resolución , la que enfrenta como en
el Art. 1489 al cumplimiento forzado.

Dado que la rescisión trae como consecuencia volver las cosas al estado anterior
al de la celebración del acto que se rescinde, como justa sanción por no haberse
cumplido con las condiciones o requisitos legales, rescindida una donación debe
procederse a las prestaciones mutuas, en la forma que ya estudiamos en el inciso
2º del Art. 1426.

En fin, la acción resolutoria de las donaciones prescribe en cuatro años contados

desde el día en que el donatario haya sido colocado en mora de cumplir la obligación
impuesta.

Art. 1427. "La acción rescisoria concedida por el artículo precedente terminará en
cuatro años desde el día en que el donatario haya sido constituido en mora de
cumplir la obligación impuesta."

Se trata de una prescripción especial, que no se suspende pero sí se interrumpe,

como lo señala el Art. 2524.

6 90 . LA REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES. La revocación en general es la sanción

de ineficacia que se asocia a un acto jurídico generalmente intuito persona , y que

670
constituye una excepción al principio que señala que "las cosas en Derecho se
deshacen de la misma manera que se hacen". En efecto, la donación es un contrato
por lo que debiera dejarse sin efecto mediante el mismo mecanismo del concurso
de voluntades que le dio origen, esto es, por medio de una convención. Sin
embargo, la donación como en otros contratos intuito persona ( v. gr. el mandato)
que pueden unilateralmente ser dejados sin efecto al perderse el elemento
determinante que ha llevado al contratante a celebrarlo (la confianza en la persona
del mandatario en el mandato), puede revocarse al sufrir el donante el desprecio o
la ofensa del donatario, es decir, su ingratitud.

El Código destina principalmente los Arts. 1428 al 1431 para tratar el efecto de la
revocación de la donación por causa de ingratitud.

Art. 1428. "La donación entre vivos puede revocarse por ingratitud.

Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le
hiciera indigno de heredar al donante."

Como se aprecia ha estimado el Código que incurre en causa de ingratit ud el

donatario que observa las mismas conductas que hacen indigno al asignatario, es
decir, le son aplicables al donatario las causales de indignidad de los Arts. 968 y
siguientes.

Puede encontrarse el donante en situación de no poder ejercer la acción tendiente

a obtener la revocación de la donación, por eso la ley legitima activamente a otras
personas, como su guardador en el caso que haya sido puesto en entredicho de
administrar sus bienes; o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes,
incluido el cónyuge. Así se puede observar del Art. 1431.

Art. 1431. "Cuando el donante por haber perdido el juicio, o por otro impedimento,
se hallare imposibilitado de intentar la acción que se le concede por el artículo
1428, podrán ejercerla a su nombre mientras viva, y dentro del plazo señalado en
el artículo anterior, no sólo su guardador, sino cualquiera de sus descendientes o
ascendientes, o su cónyuge."

Lo que no permite la ley, según se lee del Art. 1430, es que se puede demandar
la revocación de la donación una vez fallecido el donante.

Art. 1430. "La acción revocatoria termina en cuatro años contados desde que el
donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo, y se extingue por su muerte, a
menos que haya sido intentada judicialmente durante su vida, o que el hecho
ofensivo haya producido la muerte del donante, o ejecutándose después de ella.

En estos casos la acción revocatoria se transmitirá a los herederos."

671
 Ahora bien, si el donante en vida puso en ejercicio la acción de revocación de la
donación, pero fallece antes de dictarse sentencia, la acción y el juicio en que se
puso en movimiento sigue su curso con los herederos del donante.

Los hechos ofensivos constitutivos de ingratitud del donatario no siempre deben

de haberse verificado en vida del donante, es posible que la muerte del donante se
haya producido como consecuencia del hecho ofensivo o que la ofensa se haya
efectuado a la memoria del donante, es decir, ya muerto éste. En ambos casos la
ley confiere la acción a los herederos del donante, pero no por efecto de la
transmisión de la acción sino que se le reconoce directamente al heredero
legitimación activa para demandar.

Al igual que en la rescisión de las donaciones, declarada que sea por sentencia
judicial firme la revocación de la donación, debe de procederse a las prestaciones
mutuas, para cuyo efecto dispone el Art. 1429 que se considerará al donatario como
poseedor de mala fe.

Art. 1429. "En la restitución a que fuere obligado el donatario por causa de
ingratitud será considerado como poseedor de mala fe desde la perpetración del
hecho ofensivo que ha dado lugar a la revocación."

También concede el mismo tiempo de cuatro años para ejercer la acción

rescisoria, al ejercicio de la acción revocatoria; sin embargo, como es lógico, el
tiempo se cuenta desde que el donante o sus herederos tuvieron conocimiento del
hecho ofensivo. Si el donante falleció sin conocer de la ofensa, no podrán los
herederos accionar en su representación, a menos que éste la haya ejercicio en
vida en cuyo caso la continúan; pero s í podrán poner en ejercicio su propio derecho
cuando la ofensa llega a conocimiento de éstos después de fallecido el donante.

Igualmente como se trata de un plazo especial de prescripción no se suspende,

lo que justifica que sean los herederos o el guardador quienes la pongan en ejercicio
en representación del donante incapaz, como ya vimos del Art. 1431.

Deben ejercerse todas estas acciones, es decir, la rescisoria, la resolutoria y la

acción revocatoria, en procedimiento ordinario.

6 91 . CASOS EN LOS CUALES LA RESCISIÓN, RESOLUCIÓN O REVOCACIÓN DE LAS

DONACIONES EMPEC E O DA ACCIÓN CONTRA TERCEROS. Los efectos respecto de
terceros del ejercicio de las acciones rescisorias, resolutorias o revocatorias son
tratados en el extenso Art. 1432 que pasamos a transcribir para luego explicar.

Art. 1432. "La resolución, rescisión y revocación de que hablan los artículos
anteriores, no dará acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de
las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas
donadas, sino en los casos siguientes:

672
 1º Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el competente registro,
si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario
enajenarlas, o se ha expresado la condición;

2º Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos

derechos, se ha notificado a los terceros interesados, que el donante u otra
persona a su nombre se propone intentar la acción resolutoria, rescisoria o
revocatoria contra el donatario;

3º Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los

referidos derechos, después de intentada la acción.

El donante que no hiciere uso de dicha acción contra terceros, podrá exigir al
donatario el precio de las cosas enajenadas, según el valor que hayan tenido a la
fecha de la enajenación."

Como se aprecia la regla general es que estas acciones no dan derecho contra
terceros poseedores sino en los casos que prevé en sus tres numerales este Art.
1432. Estos casos son:

1º. Cuando en la escritura pública de donación inscrita en el competente registro

(si se trata de bienes raíces) se haya prohibido al donatario enajenar las cosa
donada o se haya expresado la condición. En este caso, la regla que rige los efectos
respecto de terceros es la propia que conocimos al estudiar la resolución en el Art.
1491. En concreto, estará de mala fe el tercero cuando esta condición constaba
(expresamente) en la escritura pública inscrita en el competente registro. La ley
presume que están dadas todas las condiciones para su debida publicidad , por lo
que no es dable alegar que no se conocía la condición o prohibición.

2º. Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos

derechos, se ha notificado a los terceros interesados que el donante u otra persona
a su nombre se propone intentar dichas acciones en contra del donatario. En efecto,
se trata aquí de notificar judicialmente a los terceros interesados, generalmente en
el contexto de una medida prejudicial de carácter precautoria, que se intentará
alguna de estas acciones, por lo que esta prevención notificada en esa forma los
hará constituirse en adquirentes de mala fe a los terceros que la ignoren.

3º Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados o a constituir los

referidos derechos después de intentada la rescisión, resolución o revocación. Esta
regla es también conocida latamente y nos dice, en el fondo, que se está de mala
fe desde que se ha notificado la demanda por la que se pone en ejercicio alguna de
estas acciones.

Nuestros tribunales superiores de justicia han entendido que este Art. 1432
procedería sólo cuando se pretende la revocación por causa de ingratitud, pero no
se extendería a la revocación mencionada en el Art. 1412, esto es, a la que se lleva
a cabo antes de perfeccionarse la donación, pues se trata de este caso más bien
673
de una retractación de la oferta de donación pues se efectúa antes de que le sea
notificada la aceptación del donatario al donante.

Todo lo anterior mente dicho, se entiende sin perjuicio del derecho del donante a
no accionar en contra del tercero, y sólo dirigirse contra del donatario para exigir le
pague el precio que recibió por la enajenación de las cosas donadas según el valor
que hayan tenido é stas al momento de la enajenación, como lo señala el inciso final
del Art. 1432.

6 92 . CAUSALES ESPECIALES PARA CIERTAS DONACIONES. Concluyamos

estas Explicaciones reiterando algunas causales de extinción que son aplicables
sólo a ciertas donaciones o que operan en forma indirecta.

1º. Las donaciones por causa de matrimonio pueden ser revocadas en caso de
producirse el divorcio o separación judicial de los cónyuges en la forma y
condiciones que ya estudiamos. También caducan naturalmente por el hecho de no
celebrarse el matrimonio.

2º. También pueden revocarse, de acuerdo al Art. 1210, por efecto del
desheredamiento que opera también como causal de extinción de las donaciones.

Art. 1210. "Los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limitare

expresamente, se extienden no sólo a las legítimas, sino a todas las asignaciones
por causa de muerte y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador.

Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz."

Lo mismo se extiende al caso de la donación por causa de matrimonio cuando

éste se celebra sin obtener el ascenso o licencia del ascendiente llamado a
otorgarlo.

3. También puede n resolverse las donaciones hechas en razón de legítima o de

mejoras en ciertos casos, que ya estudiamos en los Art s. 1200 y 1201.

BIBLIOGRAFÍA DE LAS LECCIONES

674
 BIBLIOGRAFÍA GENERAL

— ABELIUK MANASEVICH, René, ROJAS BESOAÍN , Olga y TASSO FUENTES ,

Mireya, Estudio crítico de la jurisprudencia del Código civil. La sucesión legal ,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile; BARROS ERRÁZURIZ , Alfredo, Curso
de Derecho civil. Tercer año, Imprenta Cervantes, Santiago de Chile, 3ª ed.,
1921; CLARO SOLAR , Luis, Explicaciones de Derecho civil chileno y
comparado . Tomos XIII, XIV, XV, XVI y XVII, De la Sucesión por causa de
muerte , Imprenta Cervantes, Santiago de Chile, 1927; DOMÍNGUEZ BENAVENTE ,
Ramón y DOMÍNGUEZ ÁGUILA , Ramón, Derecho Sucesorio , Tomos I, II y III,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 3ª ed., 2011; ELORRIAGA DE BONIS ,
Fabián, Derecho Sucesorio , LexisNexis, Santiago de Chile, 2ª ed.,
2010; FÁBRES , José Clemente, Instituciones de Derecho civil chileno , Imprenta
del Universo de G. Helfmann, Valparaíso, Chile, 1863; MEZA
BARROS, Ramón, Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre
vivos , Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 8ª ed., 2007; RODRÍGUEZ
GREZ , Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio , Volumen 1 y 2 , Edit. Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 2ª ed., 2002; SOMARRIVA UNDURRAGA , Manuel
(versión de René ABELIUK ), Derecho Sucesorio , tomo I, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 7ª ed., 2005; TAPIA RODRÍGUEZ , Mauricio, Código Civil
1855-2005, Evolución y Perspectivas Jurídicas , Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 2005; TRONCOSO LARRONDE , Hernán, Derecho
sucesorio, Edit. LexisNexis, Santiago de Chile, 2006; VERA , Robustiano, Código
civil de la República de Chile, Comentado i esplicado , Tomo IV , Imprenta
Gutemberg, Santiago de Chile, 1893.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL

— ALESSANDRI RODRÍGUEZ , Fernando, Partición de Bienes , LexisNexis Santiago de

Chile, 5ª ed. 1999; AMUNÁTEGUI REYES , Miguel Luis, Imperfecciones y erratas
manifiestas de la edición auténtica del Código civil chileno , Revista Forense
chilena, Santiago de Chile, 1894; BARAONA y VV.AA. , Derecho Sucesorio Actual
y Adjudicación de la Vivienda Familiar , Cuaderno de Extensión Jurídica, Nº 4,
Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 2000; BELLO , Andrés, Los 50
artículos del Código civil esplicados por su autor , Imprenta del Mercurio,
Valparaíso-Chile, 1878; CORRAL TALCIANI , Hernán, La Vivienda Familiar en la
Sucesión del Cónyuge , Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
2005; C.R.B. Y L.I.S.A., Apuntaciones de la sucesión por causa de muerte y de
las donaciones entre vivos, Imprenta y encuadernación Excélsior, Santiago de
Chile, 1908; ESCOBAR RIFFO , Francisco, Del Pago de las Deudas Hereditarias y
Testamentarias , Ediar Editores Ltda., Santiago de Chile, 1984; FERNÁNDEZ
BAÑADOS , Alfredo, Observaciones sobre el beneficio de inventario , Imprenta
Cervantes, Santiago de Chile, 1899; FUENZALIDA , Alejandro, Los primeros 60

675
 artículos del Libro III del Código civil , Librería, imprenta i encuadernación de
Guillermo E. Miranda, Santiago de Chile, 1904; GAETE BAHR ,
Ricardo, Constitución del juicio de partición , Imprenta Rapid, Santiago de Chile,
1940; GUZMÁN BRITO , Alejandro, De las Donaciones entre Vivos. Conceptos y
Tipos , LexisNexis, Santiago de Chile, 2005; HENRÍQUEZ HERRERA, IAN, La regla
de la ventaja para el concebido en el derecho civil chileno , AbeledoPerrot-
Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011; LAZO , Santiago, Del testamento
solemne otorgado en Chile. Estudios sobre el párrafo II, Libro III de nuestro
Código civil, Imprenta y Encuadernación del comercio, Santiago de Chile,
1901; LECAROS SÁNCHEZ , José Miguel, Liberalidades y Donaciones irrevocables ,
Edit. Metropolitana Ediciones, Santiago de Chile, 1997; Linazasoro Campos ,
Gonzalo, Convenciones sucesorias. Pactos sobre sucesión futura , Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1981; LIRA URQUIETA , Pedro, La partición de
bienes , Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1948; SILVA BASCUÑÁN ,
Marcos, La partición , Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 3ª ed.,
1948; SOMARRIVA UNDURRAGA , Manuel, Indivisión y partición , Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 5ª ed., 2006.

LECTURAS RECOMENDADAS

— DO MÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, "Los principios del Derecho sucesorio en el Código

civil de Bello y su estado actual", en GUZMÁN BRITO , Alejandro, El Código civil de
Chile , LexisNexis, Santiago de Chile, 2007, pp. 475-494; ALFONSO, Paulino,
"Explicación del artículo 959 del Código civil" en LATORRE , Enrique
(recop.), Memorias y Discursos Universitarios sobre el Código civil chileno, Libros
I, II y III del Código , Imprenta La Unión, Santiago de Chile, 1888, pp. 303-
315; BARRÍA PAREDES , Manuel, "Los derechos del cónyuge sobreviviente y el
régimen matrimonial", Estudios de Derecho Civil VIII, Jornadas Nacionales de
Derecho Civil Santa Cruz, 2012 , Edit. LegalPublishing, Santiago de Chile, 2013,
pp. 17-25; COORD , Enrique, "Dificultades que nacen del sistema adoptado por
nuestro Código civil", en LATORRE , Enrique (recop.), Memorias y Discursos
Universitarios sobre el Código civil chileno, Libros I, II y III del Código , Imprenta
La Unión, Santiago de Chile, 1888, pp. 316-322; CORRAL TALCIANI , Hernán,
"Donaciones entre cónyuges. Una prohibición de veinte siglos", RCHD , vol. 26,
Nº 2, 1999, pp. 349-367 y "En defensa de la insinuatio donationis . Informe sobre
el proyecto de ley que elimina el trámite de la insinuación para las donaciones
entre vivos", RCHD , vol. 26, Nº 3, 1999, pp. 627-647; GUZMÁN BRITO , Alejandro,
"La estructura de la donación entre vivos y su emplazamiento sistemático en la
jurisprudencia medieval y moderna y en la codificación", RDUCV , Nº XXV, 2004,
pp.199-267; OBARRIO MORENO , Juan Alfredo, "La doctrina medieval de la donatio
mortis causa y su recepción en la corona de Aragón",Anuario da Facultade de
Dereito da Universidade da Coruña,Nº 5, 2001, pp. 521-534; ORREGO
676
ACUÑA, Juan Andrés, "Acerca de la herencia yacente y de la herencia vacante en
el derecho chileno y comparado", Entheos , 2008, año 6, pp.15-54; ORREGO
ACUÑA, Juan Andrés, "Derecho sucesorio y donaciones entre
vivos"http://www.juanandresorrego.cl/apuntes/, visitado el
21.01.2014; SAAVEDRA A LVARADO , Ricardo, "Autonomía de la voluntad y
protección de la familia frente a la actual realidad sucesoria: La búsqueda de
nuevos equilibrios entre dos principios fundamentales", Estudios de Derecho Civil
II, Jornadas Nacionales de Derecho Civil Olmué 2006 , Edit. LexisNexis, Santiago
de Chile, 2007, pp. 113-132; SALINAS ARANEDA , Carlos, " La incapacidad de
herencia y legado del último confesor: Desigualdad entre ministros del culto en el
Derecho civil chileno c ontemporáneo", Estudios de Derecho Civil VIII, Jornadas
Nacionales de Derecho Civil Santa Cruz, 2012 , Edit. LegalPublishing, Santiago
de Chile, 2013, pp.152-164; SANHUEZA LIZARDI , Rafael, "Crítica de artículos de
los Libros III y IV" e n LATORRE , Enrique (recop.), Memorias y Discursos
Universitarios sobre el Código civil chileno, Libros I, II y III del Código , Imprenta
La Unión, Santiago de Chile, 1888, pp. 293-302; UGARTE VIAL , Jorge, "Protección
de la legítima contra los legados de cuerpo cierto" RCHD, vol. 34, Nº 2, 2007, pp.
251-288; VERA , Robustiano, "Conviene establecer en Chile la libertad de testar i
en caso contrario qué limitaciones ha de tener", Imprenta Cervantes, Santiago de
Chile, 1900.

677