CONTRATO INFORMATICO

Generalidades

20 DE AGOSTO DE 2020
MIGUEL ESTUARDO CACAO FUENTES
Carne 200530695
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Contenido
INTRODUCCION A LA CONTRATACION INFORMATICA ............................................................ 2
CONTRATO INFORMATICO. ................................................................................................................ 3
Concepto de Contrato Informático. .......................................................................................................... 3
Que son los contratos informáticos. ......................................................................................................... 3
Objeto de los Contratos Informáticos. ...................................................................................................... 3
Elemento diferenciador de los contratos informáticos. ........................................................................... 4
Los programas Informáticos: propiedad. .................................................................................................. 5
Clases de contratos informáticos .............................................................................................................. 5
1. Contrato informático de hosting ....................................................................................................... 5
2. Contrato informático de outsourcing................................................................................................ 6
3. Contratos informáticos sobre el software......................................................................................... 6
4. Contratos informáticos de desarrollo de programas. ....................................................................... 7
5. Contrato de mantenimiento informático .......................................................................................... 7
6. Contrato de Escrow ........................................................................................................................... 8
7. Contrato de auditoria informática .................................................................................................... 8
8. Contrato de consultoría y estudio informático. ................................................................................ 9
Cumplimiento de los contratos informáticos. ....................................................................................... 10
LOS CONTRATOS INFORMATICOS Y SU CONTENIDO. ............................................................. 11
Características de los contratos informáticos. ........................................................................................ 11
CONTENIDO DE LOS CONTRATOS .................................................................................................. 11
NATURALEZA Y FORMA DE PRESENTACION DE LOS CONTRATOS INFORMATICOS. .. 15
ELEMENTOS DE LA CONTRATACION INFORMATICA .............................................................. 17
FASES DE LA CONTRATACION ......................................................................................................... 19
CLAUSULAS CONTRACTUALES ........................................................................................................ 21
CONCLUSIONES ..................................................................................................................................... 24
Bibliografía .................................................................................................................................................. 25
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INTRODUCCION A LA CONTRATACION INFORMATICA

La Informática ha adquirido una importancia decisiva, no sólo en el mundo especializado de las

grandes computadoras, sino también en nuestra vida cotidiana, lo que nos puede llevar a afirmar
que estamos ante la decadencia de la sociedad industrial en favor de la sociedad informatizada o
sociedad de la información.

El Derecho, como regulador de la conducta social del individuo, no podía ser ajeno a esta
realidad, viéndose por ello influenciado de una manera determinante por la Informática y demás
avances tecnológicos. De esta forma, la Informática ha ido calando en el mundo jurídico, no solo
en sus aspectos prácticos, sino que, como elemento determinante de nuestras relaciones, se presenta
como una realidad a tratar por el Derecho.

Cuanto mayor es el avance tecnológico que vamos alcanzando, mayor es la ineficacia o

insuficiencia de nuestra normativa para solventar los problemas jurídicos que van apareciendo. De
esta forma, la informática ha creado una parcela, con características y necesidades propias, que
nuestras viejas leyes no siempre satisfacen suficientemente. Vemos pues, la conveniencia de que
el Derecho Informático, como parte del Derecho que aborda todos los problemas jurídicos que se
suscitan como consecuencia de la Informática, se estudie con la independencia y profundidad que
exigen las actuales circunstancias.

Consideramos imprescindible para comenzar el tema de nuestra Ponencia "Los Contratos

Informáticos", hacer una breve precisión terminológica sobre conceptos, que pueden llevar a
confusión por la liberalidad con que en ocasiones se utilizan. Como primer acercamiento al
concepto de Derecho Informático, podemos definirlo como la rama del Derecho, o si se prefiere,
la parte del Derecho, que trata problemas relacionados con la materia informática.

En el primer caso la propia Informática es el objeto del Derecho, mientras que con el término
Informática Jurídica, estamos considerando la Informática como herramienta de nuestra actividad.
Dentro de esta faceta del Derecho, un aspecto clave es el que se refiere a la materia contractual.
Así la contratación informática se presenta como una parte de este sector del Derecho, que merece
especial consideración. De nuevo, nos vemos obligados a hacer una precisión terminológica para
poder determinar el objeto de nuestro estudio ya que también en el ámbito contractual, la
Informática se presenta en su doble aspecto de objeto y herramienta.
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CONTRATO INFORMATICO.

Concepto de Contrato Informático.

Partiendo de la definición de GHERSI (Ghersi) que concibe la contratación informática como

aquellas operaciones jurídicas, por las cuales se crean, modifican o extinguen relaciones
obligacionales sobre bienes o servicios informáticos, se plantea el problema de la razón de ser de
esta categoría de contratos, o dicho de otra forma, de la diferencia entre la contratación informática
y la contratación ordinaria y de las dificultades que presenta su estudio.

Ciertamente, como señala SALVADOR DARIO VERGELB, puede discutirse la categoría de

contrato informático, pero no puede ponerse en tela de juicio la existencia de una problemática
común que requiere una solución de conjunto. Podemos encontrar algunas notas propias de este
tipo de contratos, y otras que, sin ser propias de éstos, se caracterizan por el hecho de referirse a la
materia informática. (VERGEL., 1995 )

Que son los contratos informáticos.

Los contratos informáticos son aquellos celebrados entres dos o más partes en el que el
compromiso se establece fundamentalmente a través de componentes informáticos.

Objeto de los Contratos Informáticos.

El objeto de los contratos informáticos debe recaer, siempre sobre bienes y/o servicios
informáticos.

Los contratos informáticos son aquellos que transmiten derechos de propiedad o de uso sobre
bienes que realizan funciones de tratamiento automático de la información como el equipo
(hardware) o los programas (software); o bien acuerdan la prestación de diversos servicios sobre
dichos bienes de tipo informático.
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Así ha sucedido con la externalización de servicios informáticos de software, servicios de

tratamientos de datos, venta de equipos informáticos y licencias de uso de software, o actividades
como el juego on-line, contratos civiles celebrados on-line, incluso de trabajo, por ello los contratos
informáticos, deben definirse con carácter negativo, es decir, en contraposición o diferenciándolos
de otros tipos afines, como los llamados contratos electrónicos.

Elemento diferenciador de los contratos informáticos.

El elemento diferenciador, se encuentra sobre todo es considerar un contrato informático como

aquél que tenga por objeto bienes o servicios informáticos, o bien aquél en el que una de las partes
presta servicios a otra o pone a disposición de la otra de un bien o caso informática.

En el sentido anteriormente citado, los bienes informáticos son de dos tipos: equipo físico o
hardware y programas informáticos o software.

Es común entre la doctrina que la contratación informática, en cuanto recae sobre bienes
informáticos o electrónicos puede recaer sobre cualquier bien del tráfico, civil o mercantil, siendo
así que la intervención informática tiene un papel de mero instrumento al servicio de las partes en
relación.

Algunos contratos informáticos, pueden ser los que tienen su finalidad en el hardware y otros
en el desarrollo de software.

Entre los primeros se encuentran por ejemplo el de mantenimiento de ordenadores o

computadoras, el de creación de un ordenador con una configuración determinada, así como todo
aquello que tenga que ver con el desarrollo o puesta en funcionamiento de ese hardware.

En cuanto al software, se encuentran los contratos de hosting o alojamiento de páginas Web, el

de compra de dominios, el de desarrollo de página Web, contratos de compraventa de dominios,
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contrato de compraventa on-line, además de los de protección de datos personales, etc.

Los programas Informáticos: propiedad.

Pero desde la óptica jurídica que nosotros denominamos Derecho Informático, hay que
distinguir entre el programa fuente y el programa objeto, el primero es un programa escrito en un
lenguaje de los denominados como lenguajes de programación, o lenguajes de alto nivel, que,
similares al lenguaje humano, necesitan ser traducidos (mediante programas traductores,
compiladores o intérpretes) a un lenguaje que pueda ser interpretado por la máquina.

Estos programas se conocen como programas fuentes y pueden ser fácilmente interpretados y
conocidos sus algoritmos, descripción del cómputo y asociación con datos para gobernar el
funcionamiento del ordenador y obtener unos determinados resultados por cualquier persona
medianamente conocedora de las técnicas de programación.

En la Ley de Propiedad Intelectual se entiende por programa de ordenador «toda secuencia de

instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema
informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado,
cualquiera que fuese su forma de expresión y fijación».

Tanto el programa fuente como el programa objeto, pertenecen exclusivamente al empresario

que los ha efectuado aun cuando lo haya sido con un trabajador asalariado.

Clases de contratos informáticos

Aunque los contratos del sector informático corresponden, en su mayoría, a actos de consumo,
también pueden contratarse operaciones complejas de desarrollo de programas específicos o de
integración de sistemas que requieren largas negociaciones y una fase precontractual elaborada.

1. Contrato informático de hosting

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Este tipo de contratos, de carácter mercantil, es aquel que se celebra entre la empresa de
alojamiento de la página Web y al empresa o particular propietaria de dicha página Web.

Con carácter general, no suele realizarse contrato escrito, aunque también con carácter general
del contratante, en muchos casos, online, se tiene que adherir a las condiciones generales que
figuran en la propia Web de alojamiento.

Los derechos y obligaciones, en este tipo de contratos se encuentra difuminada y es compleja

su interpretación, sobre todo teniendo en cuenta que, en muchos casos, el contrato se realiza online,
y el lugar del cumplimiento de la obligación es un país fuera de España o incluso fuera de Europa,

con lo que los incumplimientos son difíciles, para prospere una demanda de carácter
internacional o por lo menos muy costosa.

2. Contrato informático de outsourcing

Este contrato informático consiste en la cesión de la gestión de los sistemas de información de

una entidad a un tercero que, especializado en esta área del derecho informático, se integra en la
toma de decisiones y desarrollo de las aplicaciones y actividades propias de la referida gestión.

Su finalidad es la optimizar los resultados de la misma, así como permitir a la entidad el acceso
a nuevas tecnologías y la utilización de recursos especializados de los que no dispone.

3. Contratos informáticos sobre el software

Se puede definir el software como esos programas que cuando se conjugan con el sistema, son
capaces de procesar información al objeto de ejecutar o alcanzar una determinada función o
resultado.

Los programas constituyen la parte blanda (software) o lógica del sistema, y comprende los
procedimientos, reglas y cualquier documentación asociada a la operación de un sistema de proceso
de datos.
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Licencias de programas estándar. Los programas estándar son aquellos que se elaboran
previamente para su posterior comercialización en masa.

Estos contratos informáticos, se configuran contractualmente como bienes de naturaleza híbrida

entre producto y obra. Por un lado, nos encontramos ante un producto estándar de disponibilidad
inmediata y previamente testado, pero, por otro lado, la prestación de unos servicios impide
considerar este tipo de programas como una simple mercancía o producto.

4. Contratos informáticos de desarrollo de programas.

Un programa de ordenador puede ser una obra creada por encargo, donde el autor se
compromete a entregar un software específico, para una determinada aplicación. Podemos decir
que el programa nace de la colaboración entre el proveedor y el cliente ya que es una obra en la
que participan tanto el usuario (en la fase de definición de las especificaciones externas) como
empresas de servicios o trabajadores independientes.

5. Contrato de mantenimiento informático

Se trata de uno de los contratos informáticos que más se desarrolla en la práctica. La paralización
de una empresa por un defectuoso funcionamiento de su sistema informático produciría enormes
pérdidas que, llegado el caso, podrían ser irreparables.

De ahí que el empresario ha de contar con un servicio que prevenga este evento o lo corrija en
caso de que se produzca.

La complejidad de todo un sistema exigirá que este mantenimiento se extienda tanto al hardware
como al software; por lo que este contrato presenta múltiples facetas y posibilidades.
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Lo que se pacta es asegurar la perfecta utilización del bien adquirido, realizar las adaptaciones
que sean precisas según las circunstancias e introducir cuantas mejores se estimen por oportunas.

6. Contrato de Escrow

Surge como respuesta a los posibles conflictos que pudieran surgir entre el usuario de un
programa y sus creadores o empresas de software, en relación con la posesión del código fuente
(código fuente es el núcleo formal del programa y constituye la primera expresión independiente
del proceso de creación que alcanza una protección directa del derecho de autor).

La importancia de este concepto es enorme, de tal manera que quien posea el denominado
código fuente, tiene la posibilidad de alterar de cualquier modo, interconectar y multiplicar el
programa. Ésta es la razón por la que las empresas de software siempre han sido reticentes a la
entrega del código fuente al licenciatario de un programa de ordenador.

El contrato de escrow se nos presenta como elemento imprescindible para asegurar la viabilidad
de un sistema informático con su necesario mantenimiento, actualización y estabilidad, que deja
de estar pendiente así de la actitud de la empresa de software.

Podemos considerar a este contrato como complejo en cuanto a su naturaleza puesto que
participa en cierto modo de la naturaleza jurídica del depósito y de la del de mantenimiento, con
una intención de garantía de protección y aseguramiento de derechos previamente adquiridos.

Este contrato de escrow se celebra entre la empresa de software, titular de los derechos de
propiedad intelectual sobre el programa, y el usuario de este, pero a su vez se exige la presencia,
por la propia esencia del contrato, de un tercero depositario por lo que este tercero, o bien interviene
en el propio contrato o bien se vincula a él a través de un contrato conexo.

7. Contrato de auditoria informática

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Consiste en la revisión de la propia informática y de su entorno.

La auditoría informática investiga las instalaciones y los sistemas de tratamiento de la

información del empresario o profesional analizando las posibilidades de mejora, detectando fallos
en los sistemas, corrigiendo duplicidades, etc.

En nuestro derecho no existe regulación alguna sobra la auditoría informática, al contrario de la

auditoría de cuentas, que presenta una normativa específica, por lo que no está establecido quien
puede realizarla o bajo qué condiciones.

La auditoría revisa la seguridad, calidad y eficiencia del sistema de información de la empresa.

El contrato deberá definir las modalidades según las cuales la empresa consultora realiza, en la
sede del cliente, la auditoría general de seguridad de los equipos informáticos en diferentes campos.

Dicha auditoría general de seguridad informática exige una colaboración activa entre el auditor
y el auditado; el intercambio constante de informaciones tiene por objeto evitar la generación de
incidentes perjudiciales.

8. Contrato de consultoría y estudio informático.

La consultoría informática, es un contrato de servicio informático, consistente en dar

asesoramiento o consejo sobre lo que se ha de hacer o cómo llevar adecuadamente una determinada
actividad para obtener los fines deseados.

El objeto de este acuerdo es el conjunto de actividades necesarias para el estudio y evaluación

de los sistemas de información que resulten más adecuados para una empresa determinada.

Los contratos de consultoría de software informático se corresponden normalmente con

contratos de servicios, siendo su finalidad la de realizar un estudio o prestar un consejo.
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Cumplimiento de los contratos informáticos.

Actualmente resulta fácil para los usuarios acceder a través de Internet a cualquier contenido
que les interese (ya sea música, vídeos, videojuegos), pudiendo descargarlos o bien simplemente
acceder a ellos de forma online.

Estas actuaciones constituyen, frecuentemente infracciones de copyright –conocidas

comúnmente como piratería– dado que se están realizando copias de obras sin el consentimiento
del titular de los derechos de autor y exceden habitualmente del concepto de copia privada al
tratarse de explotaciones colectivas y en masa e incluso lucrativas.

En cambio, en el comercio electrónico indirecto, las partes celebran un contrato en el que las
prestaciones deben ejecutarse fuera de la red.

Tratándose de la adquisición o transmisión de bienes muebles o inmuebles, la entrega no podrá

realizarse virtualmente, sino que será necesario que la ejecución del contrato se realice offline; claro
está, no obstante, que parte de las obligaciones del contrato podrán ejecutarse electrónicamente –
por ejemplo, el pago del precio podrá realizarse a través de una pasarela de pagos o un TPV virtual.

Tratándose de servicios, éstos pueden prestarse por el obligado tanto virtualmente como en la
vida real.

Por ejemplo, un Bufete Jurídico puede resolver una consulta haciendo recomendaciones al
usuario sobre una actuación adecuada a su interés; la consulta podrá reflejarse en un documento
electrónico y transmitirse electrónicamente al usuario (en cuyo caso estaríamos de nuevo ante
comercio electrónico directo), o bien puede también imprimirse en papel y enviarse por correo o
telefax (estando, entonces, dentro del ámbito del comercio electrónico indirecto).

En todos los casos, el contrato se habrá celebrado en la red, ya que no hablaríamos de

contratación electrónica en caso contrario, cuando se trate de webs meramente informativas que no
se utilizan para comerciar o contratar en línea.
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LOS CONTRATOS INFORMATICOS Y SU CONTENIDO.

Este tipo de contratos no tiene una regulación específica, por lo que prima la autonomía de la
voluntad de las partes. Debido a las diferentes prestaciones que pueden incluir estos, debemos
aplicar las normas que más se adecuen al supuesto concreto, adaptándolas al negocio jurídico que
buscamos o pretendemos.
Así, por ejemplo, a un contrato de compraventa de un ordenador se le aplicarán los artículos
1.790 y siguientes del CC, que regulan la compraventa, pero además se le pueden incluir otras
obligaciones accesorias como la instalación o el mantenimiento del equipo.

Características de los contratos informáticos.

1. Contratos híbridos: mezcla de diferentes contratos tipificados o regulados.

2. Terminológicamente complejos: al usuario o consumidor final, en ocasiones, le resulta

difícil comprender qué es lo que está adquiriendo, cuáles son sus características principales
y accesorias. Debemos diferenciar aquí si los sujetos intervinientes son dos profesionales
del ramo o un profesional y un tercero ya que le es exigible una mayor diligencia al
profesional, lo que incardina con la siguiente característica.

CONTENIDO DE LOS CONTRATOS

Debido a lo heterogéneo de los mismos, resulta difícil concretar un contenido común a todos
ellos.

Intentaremos establecer los que frecuentemente encontramos en este tipo de negocios jurídicos:

1. Objeto del contrato: debemos fijar claramente qué se pretende conseguir por el adquirente
del bien o servicio, fijando cuáles son sus necesidades y qué puede ofrecer el oferente,
haciendo coincidir la oferta y la demanda. Para la consecución de este resultado será precisa
la colaboración de ambas partes, lo que conlleva en ocasiones una larga negociación para
conseguir la concurrencia de voluntades y, en definitiva, la firma del contrato.
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2. Concretar si se trata de una obligación de resultado o de medios. En las obligaciones de

medios, el obligado no se compromete a ejecutar un hecho preciso y determinado, sino a
poner la debida diligencia y cuidado para la consecución del fin sin que se le obligue a
conseguir este fin. Lo importante es el esfuerzo, diligencia y cuidado a los que este se
compromete. Como ejemplo de estas obligaciones, podríamos indicar el contrato de
asesoramiento informático. Por el contrario, en las obligaciones de resultado el obligado se
compromete a conseguir un resultado concreto, independientemente a los medios
utilizados, la no consecución del objetivo conllevará el incumplimiento de la obligación,
por lo que se deberá fijar claramente en el contrato cual es el objetivo a cumplir.

3. Duración o vigencia del contrato. Dependiendo del tipo de contrato, el cumplimiento se

puede efectuar de una sola vez con la entrega del producto o puede alargarse en el tiempo
como pudiera ser en un contrato de mantenimiento. El cumplimiento de plazos es otra de
las obligaciones usuales en este tipo de contratos. Dependiendo del tipo de contrato, la
fijación de un plazo correctamente calculado puede implicar la diferencia entre la pérdida
o ganancia para el proveedor. Por ejemplo, en un contrato donde se solicite la
implementación de un determinado programa dentro de la operativa de una gran empresa,
se deberá calcular correctamente cuánto tiempo conllevará la misma, la utilización de los
medios técnicos, materiales y personales necesarios. Si no se calculase correctamente el
tiempo para la ejecución podría conllevar pérdidas para el proveedor y el cliente.

4. Precio y pago del mismo: en este apartado incluiremos los periodos de facturación y pago
en caso de que fuese plazo aplazado, lugar del pago, formas de pago, etc.

5. Reserva de dominio: se suelen pactar estas cláusulas en los supuestos en los que se acuerde
el pago aplazado del precio. Con ello, el proveedor se guarda la propiedad o dominio del
objeto vendido hasta que se termine de pagar completamente el bien. En esta cláusula se
deberá indicar si durante el tiempo del aplazamiento, el cliente o usuario puede o no usar el
objeto vendido.

6. Preparación del local o locales: como veremos en algunos de los contratos a los que
haremos referencia para el cumplimiento de la obligación, será necesario adaptar los locales
a las necesidades del producto o del servicio. En esta cláusula se hará constar si existe esta
necesidad, qué acciones será necesario realizar, quién quedará obligado para realizar la
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adaptación, precio de la misma, quién será el responsable del pago, plazo para la realización
de esta labor, etc. Dependiendo de la persona responsable, se regulará la obligación de
permitir el acceso a los locales, así como las condiciones de acceso y, en su caso, la
obligación de confidencialidad de las personas que accedan.

7. Formación, asesoramiento e información al cliente sobre los productos o servicios

prestados: se hará constar si existe obligación o no, y en qué consiste esta, los materiales
didácticos a entregar, cursos de orientación, conocimientos técnicos y organizativos... En
lo posible, intentaremos definir claramente cuál es el objetivo del asesoramiento, evitando
así incumplimientos no deseados. Fijando claramente el objeto del mismo, evitaremos
consultas no contempladas en el contrato, indeseadas o imposibles.

8. Tener en cuenta los derechos de propiedad intelectual del producto o servicio, debiendo
fijar a quién corresponden los mismos, el destino y uso permitido o prohibido de los
mismos, para evitar transmisiones indeseadas y copias no autorizadas. Se licenciarán,
entonces, los productos para los usos concretos para los que se prevea el negocio jurídico.

9. Protección de la información: tanto del proveedor, en caso de que se regulasen derechos

de propiedad intelectual o industrial, como del usuario con cláusulas de privacidad o de
secreto y confidencialidad. Se aconseja que para la realización de proyectos las partes se
obliguen a proporcionar la información necesaria y precisa. Si se estableciera la obligación
de información, la misma solo se podrá utilizar para los fines concretos para los que se
proporcionó y se implantará la obligación de guardar secreto sobre la información
proporcionada y la prohibición de utilización de la misma para fines distintos.

10. Las garantías: se deberá fijar el periodo de garantía, restricciones o condiciones de uso,
limitaciones de responsabilidad, cambio del equipo o de sus piezas, definiendo qué partes
del mismo se encuentran en garantía y cuáles no, lugar de ejecución, obligación de
sustitución del conjunto o sus piezas, necesidad de que estas piezas a sustituir resulten
originales o compatibles, obligación de asistencia a servicios técnicos autorizados, etc. Se
debe definir la posibilidad de sustitución del producto o servicio, o parte de este,
considerando el mismo como una unidad, o como partes independientes. Con ello se
pretende obligar al usuario a que necesariamente tenga que pasar por manos del proveedor
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o, por el contrario, se permite a este la utilización de otros productos o servicios compatibles

con el ofrecido.

11. Mantenimiento del equipo o servicio: se deberá concretar si se obliga al proveedor al

mantenimiento del producto o servicio, qué operaciones se incluyen en este concepto,
posibilidad de subcontratación del mantenimiento, precio del mismo, piezas incluidas
dentro del precio, o aparte de este, horarios, plazos, desplazamientos o cualquier otra
circunstancia que pueda afectar en estas operaciones.

12. Repuestos: las partes tendrán en cuenta la disponibilidad de estos a lo largo del tiempo,
debiendo pactarse un plazo en el cual las piezas que conforman el equipo contratado
deberán estar disponibles para su sustitución en caso de avería o rotura, bien sea de forma
gratuita u onerosa.

13. Software: se hará constar en el contrato si en el negocio se incluye el suministro de

software, especificando de cual se trata, características, versión del mismo, si este se
encuentra incluido en el precio o se factura como servicio aparte, la posibilidad de
contratación con otro proveedor, especificación de los derechos de autor, plazos de entrega,
etc.

14. Manuales y documentación: para la correcta manipulación de los equipos o programas

contratados, se hace imprescindible la elaboración de manuales de uso en las que se
explique tanto las características técnicas del producto, como las instrucciones de uso,
compatibilidad con otros programas o equipos, incompatibilidades y precauciones en el uso
de los mismos.

15. Arrendamiento del bien o servicio prestado: los bienes informáticos se encuentran
sujetos a la legislación sobre arrendamiento de cosas

16. del Código Civil, art. 1542 y ss. Y, en este sentido, salvo que se indique lo contrario en el
contrato, el cliente o usuario podrá arrendar en todo o en parte el bien o servicio contratado.
Por lo que nuevamente debemos tener en consideración esta opción y hacer constar en el
contrato si se permite el arrendamiento o no, y en qué condiciones.

17. La legislación de defensa de consumidores y usuarios: se deberá tener en cuenta lo

especificado en el Real Decreto en cuanto a protección a la salud y seguridad, información,
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formación, precios, fechas de entrega, garantías, derecho de desistimiento, contratos de

adhesión, contratos a distancia…

18. Aceptación y pruebas de aceptación: por contrato, se establecerán las pruebas de

aceptación a realizar para poder considerar que el trabajo realizado se corresponde con el
solicitado. En los contratos de resultado debe considerarse que este se ha obtenido
satisfactoriamente. Si en el contrato se ha regulado la entrega por fases, se podrán pactar
estas pruebas en atención a las fases realizadas. Si cualquiera de las fases fuese aceptada,
se entenderá cumplido el contrato con respecto a la misma. Se establecerá un periodo de
prueba en el que simultáneamente se realizarán trabajos con el nuevo producto o sistema
contratado, para evitar pérdida de información. Una vez realizadas estas pruebas se
procederá a la aceptación final del trabajo realizado. Para la definición de estas fases se
recomienda concretar claramente cuáles van a ser las mismas y los objetivos a conseguir,
con la intención de evitar repeticiones de trabajos realizados, y la modificación del proyecto
contratado.

19. Incumplimiento del contrato: cláusula habitual en todo tipo de contratos. Resulta
conveniente fijar las consecuencias de la falta de cumplimiento de las obligaciones de las
partes. Se podrá fijar la resolución del contrato por incumplimiento, de todo o parte de lo
pactado.

20. Resolución de conflictos: se podrá pactar tanto el método de resolución de conflictos sea
este a través de los juzgados y tribunales, o bien por medio de mediación. Se indicará qué
órganos resultan competentes y se establecerá la sumisión expresa de las partes.
(Rodriguez, 1993)

NATURALEZA Y FORMA DE PRESENTACION DE LOS CONTRATOS

INFORMATICOS.

El primer problema que plantean los contratos informáticos es la necesidad de acoplarlos a los
tipos legales ya existentes, o bien, la posibilidad de identificarlos con otros típicos o acudir al
concepto más genérico de atipicidad. Los contratos atípicos surgen como respuestas a las
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cambiantes necesidades económicas que evolucionan con mayor rapidez que el contenido de
nuestras leyes, y así cuando las nuevas necesidades no pueden ser solventadas por los contratos
típicos, aparecen al an1paro de la libertad contractual, nuevas formas que responden a un normal
desenvolvimiento de la vida jurídico-económica. Lógicamente estos contratos habrán de regirse
por los acuerdos de las partes, por las normas dispositivas de figuras afines, por las generales de la
contratación y por la costumbre y principios generales del Derecho. ¡Hoy en día, la atipicidad
absoluta es difícil de encontrar, pero, por otra parte, en la materia que nos ocupa, más que en
ninguna otra, la forma normal de presentarse un contrato es la mixta, que supone, como ya hemos
dicho, que un solo acto negocia! engloba diversas prestaciones características de otros contratos
típicos. No obstante, con todo lo dicho, tratan1os una materia en la que predominan los llamados
contratos de "atipicidad típica", o en palabras de ROSELL, "atipicidad estandarizada", que goza
así de una tipicidad social individualizada por los usos negociales, doctrina, y en cierto modo,
actuación jurisprudencial. Problema diferente supone la aparición de los contratos conexos20, que
determinan una coordinación de distintos tipos negociales unidos por una misma finalidad
económica. En estos supuestos, encontramos un conjunto de contratos t1p1cos, pero que están
íntimamente relacionados, debiendo depender los resultados de uno, de los resultados de los demás.
La regulación aplicable, con la dependencia ya señalada, se presenta de una forma más sencilla. En
cualquier caso, el principio base de nuestra contratación es la autonomía de la voluntad, y será
sobre esta base, sobre la que los contratantes, comiencen y determinen el perfil de sus negocios,
ahora bien, la ley liga a los contratos unas consecuencias que no tienen por qué estar plasmadas en
los mismos, y la autonomía de la voluntad no puede conculcar estas consecuencias, al igual que las
obligaciones que de forma imperativa se establezcan por nuestra normativa. Las conexiones que
entre los contratos informáticos, se pueden apreciar, son indiscutibles. Debemos tener en cuenta
cómo el hardware solo funciona cuando le es aplicable un software, al igual que éstos solo pueden
ser útiles a través del ordenador. Por otra parte, la celebración de un contrato de asistencia técnica
sólo tiene sentido si existe algo que cuidar y reparar. Así, todos estos contratos tienden a alcanzar
una misma finalidad, consistente en hacer posible para un determinado sujeto, el uso de un sistema
informático. Si los contratos antes mencionados son perfeccionados con un mismo proveedor,
parece admisible la posibilidad de oponer la excepción de incumplimiento, en relación al precio de
la máquina o al del software, cuando este software adolece de algún defecto, o viceversa22.
Supuesto diferente, se plantea cuando los proveedores son distintos, en cuyo caso, el
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incumplimiento de un contrato por su inadecuación con el objeto de otro, sólo podrá ser
excepcionado, cuando expresan1ente se haya hecho constar este requisito en el contrato. En otro
caso, no pueden recaer sobre un proveedor que desconoce la existencia de un hardware o software,
ajeno a su contrato, las consecuencias de una descoordinación de ambos.

ELEMENTOS DE LA CONTRATACION INFORMATICA

El Código Civil, establece como indispensables para la existencia de un contrato23 la

concurrencia del consentin1iento, el objeto y la causa. Obviaremos la referencia a la causa, figura
discutida y discutible, cuyo estudio sobrepasa los límites e intenciones de este trabajo. Por lo que
se refiere al segundo de estos elementos, el objeto, nos remitimos a lo señalado anteriormente, al
concretar el concepto de contratación informática. Recordemos que es precisan1ente la
peculiaridad del objeto Qa prestación que recae sobre bienes y servicios informáticos) lo que va a
calificar la propia naturaleza contractual. Pero hemos de poner de manifiesto la gran variedad de
bienes y servicios informáticos que existen y que, a su vez, darán su tinte particularizado a cada
negocio en concreto, respetando siempre las exigencias que los arts. 1.271 a 1.273 del Código Civil,
determinan en cuanto al objeto24. Merece especial mención el hecho de que, en la negociación
informática, la determinación del objeto puede alcanzar cotas de dificultad mayores que en la
contratación ordinaria, lo que lleva consigo la necesidad de un exquisito examen de esta
determinación para evitar posteriores problemas por el incumplimiento. La multiplicidad y
diversidad de las prestaciones objeto del contrato, llegan a calificar los propios pactos
contractuales, como negocios de suma complejidad, cuya dificultad se verá agravada por los
distintos tipos de derechos y obligaciones que ya se trate de hardware, de software o de servicios,
determina nuestra legislación. De forma meramente enunciativa, podemos citar:

Como bienes informáticos:

1.- El equipo informático (unidad central de proceso y unidad periférica), equipo de transmisión
de datos (módems, computadoras, multiplicadores ...), equipo de telecomunicaciones, calculadoras
programables, equipos y máquinas de contabilidad, equipo de proceso de palabras ...
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2.- Suministros informáticos: para registro de la información, de abastecimiento del equipo,

auxiliares del equipo, auxiliares para programación ...

3.- Programas de computación: sistemas organizadores de multiproceso, controladores de

multiproceso, de aplicación específica ...

4.- Equipo y suministro de apoyo y auxiliares a la información.

Como servicios informáticos:

1.- Relacionados con recursos humanos

2.- De acondicionan1iento de locales e instalación de equipo de cómputo y auxiliares.

3.- De uso de equipos de cómputo por tiempo limitado

4.- De explotación de programas bajo licencia de uso, con o sin cargo

5.- De consultas de archivos y bases de datos

6.- De estudios de mercado en Informática

7.- De documentación técnica e informática

8.- De mantenimiento preventivo, correctivo o de conservación

9.- De manejo de datos

10.- De auditoría y diagnóstico

11.- De desarrollo de estudios de viabilidad, factibilidad, inversión o adquisición de bienes o

servicios informáticos ...

12.- Cualesquiera otros servicios de apoyo y auxiliares a la Informática ....

Respecto al último de los elementos del contrato, el consentimiento, evidentemente las partes,
tras haber determinado el objeto cierto del contrato, tendrán que alcanzar la coordinación de sus
voluntades. De esta forma, partiendo de posiciones contrapuestas, llegará un momento en que tanto
la oferta como la aceptación coincidan pw1tualmente, momento éste en que se entenderá
perfeccionado el contrato. De forma genérica, las partes involucradas en un contrato informático,
serían: el proveedor o suministrador, que será el encargado de realizar la prestación que sobre los
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bienes y servicios informáticos se esté pactando, y la persona natural o jurídica que reciba la
antedicha prestación, que podemos denominar, usuario.

FASES DE LA CONTRATACION

Las fases de la contratación son las siguientes:

1) Periodo precontractual o de negociación.

2) Acuerdo de voluntades o perfeccionan1iento del contrato.

3) Ejecución o cumplin1iento de lo acordado.

A) FASE PRECONTRACTUAL
Ya hemos adelantado, que cuando la contratación informática recae sobre algo más que la
sencilla compra de un ordenador personal o un disquete en una tienda especializada requiere
una importante fase precontractual en la que las partes pongan de manifiesto su intención de
contratar, la finalidad perseguida, etc .... Esta fase precontractual adquiere una in1portante
significación en este tipo de contratos, porque, en ocasiones, elllan1ado usuario, se presenta
a la misma sin tener claras sus verdaderas necesidades, o si se prefiere, sin poder determinar
de una forma clara y precisa, qué soluciones pretende para esas necesidades. En este periodo
contractual, el suministrador o proveedor, deberá estudiar las necesidades o intenciones
contractuales que el usuario ha puesto de manifiesto, gozando de la imprescindible
colaboración de éste último. El proveedor tiene la obligación de asesorar y aconsejar al
usuario, siendo nefastas las consecuencias que para una y otra parte se pueden dar si se
escatiman esfuerzos y se mantienen actitudes suspicaces durante estas conversaciones. Es
conveniente que el usuario se asesore por técnicos ajenos al suministrador, si bien los limites
de la obligación del primero respecto al análisis de sus necesidades, se encuentran en el
deber de consejo y asesoramiento del proveedor27 • Todas estas obligaciones y necesidades
se verán modificadas y atemperadas, a tenor de la preparación técnica y negocia! de ambas
partes, teniendo en cuenta, con todo, las responsabilidades en que uno y otro podrán incurrir
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para el supuesto de una defectuosa coordinación de esfuerzos. Es lógico pensar que, pese a
lo establecido en nuestro Código Civil, en el art. 1.28228, lo tratado en esta primera fase
contractual será fundan1ental a la hora de interpretar los contratos, debiendo tenerse muy en
cuenta el tenor literal del art. 1.288 del Código Civil respecto a las cláusulas oscuras. Por
último, hemos de advertir, que todos los estudios y conversaciones pueden no llegar a
finalidad alguna, por causa de una actitud malintencionada y abusiva de una de las partes,
encontrándonos ante la llamada "ruptura abusiva de los tratos preliminares".

Al no estar regulada esta materia de forma expresa, podemos acudir a una doble solución.
Si existen contratos de estudio y asesoría, las consecuencias de la ruptura deberán haber sido
establecidas en los mismos. Si no es así, no tenemos más remedio que acudir al art. 1.902
del Ce, para la depuración de responsabilidades. Pero todo jurista es consciente c1ue si bien
se podría obtener una indemnización de daños y perjuicios, mucho más difícil será conseguir
el resarcimiento por lucro cesante, que puede alcanzar en estos tipos contractuales, unas
cotas importantísimas. En la etapa precontractual, el usuario al determinar sus necesidades
deberá atender a su organización y los fines pretendidos, que comunicará al proveedor, quien
a su vez, y como consecuencia de la imprescindible colaboración contractual, tiene la
obligación de requerirle los datos y características necesarios, para poder ofrecer unas
soluciones viables. Es conveniente, aunque no imprescindible, a efectos de evitar
discusiones y responsabilidades postreras, plasmar por escrito estas necesidades, que
firmarán ambos contratantes. Una vez prefijadas con claridad, en la medida de lo posible,
las necesidades del usuario, el proveedor propondrá las mejores soluciones, a su entender,
informando y aconsejando al usuario, en evitación de soluciones excesivamente escasas o
extensas. En su propuesta de soluciones, el proveedor señalara los usos y tareas que el
material está en condiciones de resolver, las características de la instalación, los diferentes
elementos que permitan al usuario calcular la rentabilidad del sistema ofrecido,
advirtiéndole de los riesgos inevitables que su adquisición puede principio, soluciones a casi
todos los problemas y necesidades que le plantea el cliente, pero su coste, el momento de
entrega, o incluso la forma de pago, pueden resultarle, o inalcanzables o inaceptables a este
último. En todo el proceso negocial, debe primar la buena fe, colaboración y confianza
mutua, pero desgraciadamente, la experiencia nos muestra cómo es conveniente que cada
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uno de los pasos, se refleje por escrito, no sólo para poder observar la evolución de todo el
proceso, y facilitar la interpretación de las futuras cláusulas contractuales, sino y
fundamentalmente, para garantizar la posición, tanto del proveedor, como del usuario. Esta
documentación precontractual, en principio no obliga a la suscripción del contrato, pero sí
crea un marco jurídico al que se podrá acudir, a efectos de exigir las posibles
responsabilidades, por los perjuicios causados tanto por la ruptura de negociaciones, o la
retirada prematura de la oferta, como por la divulgación de secretos o facetas empresariales
que se hayan puesto en juego.

B) PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO

Una vez finalizada la fase precontractual, se llega a la que podrían1os llamar de
perfeccionamiento del contrato, en la que se redacta éste y se procede a su suscripción por
las partes. Los contratos informáticos que en un prin1er momento no fueron más que un
calco de los ya desarrollados por los países anglosajones, van adquiriendo en la actualidad,
una forma más acorde y adecuada, con nuestro ordenamiento jurídico. En ellos, como se
señala, es muy importante que se determine de forma clara y precisa, qué se va a hacer,
dónde se va a hacer, cuándo se va a hacer, cómo se va a hacer y quien lo va a hacer. Las
cláusulas contractuales, que deberán estar perfectan1ente redactadas y perfiladas, atenderán
a todos los extremos que el objeto contractual precise, dependiendo, eso sí, la existencia de
unas u otras, de la peculiar prestación que en cada momento se esté tratando.

CLAUSULAS CONTRACTUALES

De una forma genérica, podemos determinar cómo cláusulas más representativas, las siguientes:
1.- Las partes. El contrato deberá reflejar quienes son las partes contratantes, su naturaleza física o
jurídica y la posición que ocupen en el contrato. Huelga decir que ha de precisarse el carácter
representativo de la persona física que actúa en nombre de la jurídica, determinándose con
meridiana claridad, los sujetos que vayan a quedar vinculados.

2.- El objeto del contrato, determinando los derechos y obligaciones que surgirán sobre los bienes
y/ o servicios contratados. Por otra parte, el objeto del contrato puede sufrir modificaciones dada
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la duración en el tiempo que el cumplimiento del mismo puede requerir, supuesto que deberá
constar expresamente en el contrato.

3.- Duración, en la que se fijará el plazo de vigencia del contrato, y en su caso, la propia vida
contractual, estableciéndose los ritmos mínimos de trabajo, y las fechas a partir de las cuales
comenzarán las responsabilidades por mora. Debe tenerse en cuenta que el factor tiempo, en un
contrato informático de cierta entidad, adquiere una importancia de prin1erísimo orden, ya que,
por una parte, puede suponer la paralización de una empresa o la suspensión parcial de sus
actividades, y por otra, la obsolescencia de ciertos elementos pactados en el contrato. En supuestos
contractuales como el del mantenimiento, la vida del contrato garantiza al cliente un periodo en
que se le asegura el funcionamiento del sistema, pudiendo éste calcular su renovación empresarial
o forma de trabajo, sobre unos parámetros de seguridad.

4.- Fijación del precio y forma de pago. Esta cláusula determinará la cantidad a pagar, las formas
y plazos de pago, con sus respectivas garantías, debiendo calcular, dentro de unos márgenes, ciertos
costes que en un primer momento, no pudieron preverse. Lógicamente la fijación del precio y modo
de pago, variarán según el objeto del contrato, fijándose de forma diferente en una compraventa o
en un arrendamiento de servicios. Pero indudablemente el precio debe ser cierto, bien por estar
fijado de forma expresa en el contrato, o por haberse establecido los criterios para ser determinado.
En ningún caso podrá dejarse al arbitrio de una de las partes la determinación del mismo, lo que
equivaldría a dejar en sus manos el cumplimiento o incumplimiento del contrato. Tan importante
como el precio, resulta el momento de pago o facturación, que pude posibilitar tanto la
disponibilidad del dinero por parte del usuario, como el propio funcionamiento de la empresa
proveedora, ya que en múltiples ocasiones los contratos informáticos se extienden en el tiempo con
importantes costes, que no pueden posponerse en su totalidad hasta la finalización completa de la
prestación.

5.- La entrega y pruebas de recepción. ¡Todo contrato nace a la vida negocia! para su cumplimiento,
debiendo determinarse el plazo y el lugar de la entrega. Una vez realizada la entrega, se procederá
a efectuar los controles y pruebas de recepción, para asegurar que las prestaciones realizadas son
conformes a las necesidades del cliente. Las pruebas deberán estar sometidas a un calendario que
formará parte del contrato. Una vez pasadas estas pruebas, el cliente procederá a aceptar el bien (o
el servicio), lo que muestra claramente la diferencia entre entrega y recepción. Es conveniente
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establecer un periodo de prueba en que el usuario vaya comprobando la idoneidad del producto, a
cuya finalización se producirá la aceptación definitiva.

6.- Cláusula de Confidencialidad. La información que entra en juego o puede aparecer y utilizarse
en un contrato informático, hará pertinente la existencia de cláusulas que garanticen la reserva por
ambas partes contratantes.

7.- La transmisión de derechos. Tanto sobre el hardware, como sobre el software se deberá
especificar qué derechos y en qué amplitud adquiere el usuario, con las consiguientes garantías y
responsabilidades. Especial significación adquiere esta materia, en el caso del software, que
siempre habrá de respetar el marco establecido por nuestra Ley de Propiedad Intelectual.

8.- Cláusula de asistencia técnica y capacitación del personal del usuario, a la que se unirá, en
cláusula aparte, la entrega de los manuales y documentos necesarios para el funcionan1iento y
utilización del hardware y del software.

9.- Cláusula de escrow.

10.- Cláusula de mantenimientos.

11.- Otras cláusulas. El contrato informático contendrá los supuestos de incumplimiento, los
seguros concertados, fianzas a prestar, cláusula arbitral, y demás disposiciones que faciliten y
detem1inen el contrato.

12.- Asimismo constarán las garantías y responsabilidades a que se comprometen unos y otros. Se
puede observar 1a tendencia por parte de los proveedores, de excluir al máximo sus
responsabilidades, cláusula que, a nuestro entender, puede llegar a ser nula por ir en contra de
nuestra propia legislación.
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CONCLUSIONES

A lo largo de este estudio, hemos intentado hacer un recorrido a través del ámbito contractual
en que la Informática se presenta no solan1ente como el objeto del negocio jurídico, sino también
como la peculiaridad y elemento diferenciador del mismo.

Desde un primer acercamiento a la contratación informática en general, en el que hemos tratado

de poner de manifiesto, las características más peculiares de ésta, hasta el estudio concreto de
algunas de las figuras más representativas, se puede observar cómo, si bien estamos inmersos en
principio, en una normatividad clásica, de la que debemos partir, no podemos olvidar todas las
diferencias y nuevas exigencias que el mundo negocial de nuestros días precisa. Las notas
específicas de la Informática como peculiar objeto contractual incitan a su estudio pormenorizado,
en el que se entremezclan distintas regulaciones (cronológicas y espaciales) y posiciones
contrapuestas entre quienes dominan la nueva tecnología y quienes simplemente confían en que
una legislación en ocasiones trasnochada cubra y proteja posiciones jurídicas tan novedosas. Somos
conscientes de que la normativa vigente es la normativa a aplicar y es labor de los juristas, en
colaboración con los profesionales de la Informática, encontrar acomodo entre ambas disciplinas.
No preconizan1os la promulgación de un sinfín de leyes que, partiendo de cero, regulen la
contratación informática, sino tan sólo una toma de conciencia por nuestro legislador de que la
nueva vida negocial demanda mecanismos y protecciones adecuadas que no siempre es fácil
encontrar en el ordenamiento vigente. No obstante, debe reconocerse también la progresiva
adaptación que en el entorno jurídico se ha ido dando y la cada vez más abundante normativa que
se refiere a este tema, tanto en el ámbito nacional, como europeo.

Pero es la Doctrina quien más empeño está haciendo en vislumbrar una salida a la multitud de
problemas de acoplan1iento que la contratación informática, ha creado en la práctica. De las figuras
contractuales en las que nos hemos detenido, podemos observar cómo las soluciones no siempre
son coincidentes, y en muchas ocasiones extinguen una labor interpretativa que nos puede conducir
a posiciones un tanto inestables. Por otra parte, ciertos nuevos contratos s1 que exigen una
regulación concreta y pormenorizada si se qu1ere asegurar un tráfico jurídico que mueve ingentes
cantidades de dinero.
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Es pues labor de todos los que de una u otra forma nos relacionamos con el mundo jurídico
de manera profesional, estudiar y buscar las soluciones que requieren los nuevos contratos
informáticos, solicitando del legislador, como ya se viene haciendo, que acople, modifique o cree,
cuando ello fuere necesario, un Derecho que de esta forma cumpla su deber de reglamentar de
manera precisa, la convivencia del hombre actual.

Bibliografía
Ghersi. (s.f.). contratos informaticos. Editorial ARANZADI.

VERGEL., S. D. (1995 ). "Contratos Informáticos en el Derecho Privado".

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